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브라만교의 카르마윤회해탈의 사상은 후대 인도 사상의 근간을 이루는 것으로 불교 역시 이러한 인도의 전통적 종교철학 사상을 근저로 하여 새로운 종교 사상으로 출현하였다.
싯다르타도 "깨달음(무상정등각阿耨多羅三藐三菩提아뇩다라삼먁삼보리Anuttarā Samyaksaṃbodhi)"을 얻기 전까지는 이러한 종교적 풍토 속에서 브라만교의 수행 방법을 따랐다.
싯다르타는 29세에 부인인 야쇼다라(Yaśodhara)와 아들 라훌라(Rāhula)를 버리고 출가(出家)한 후 선정(禪定)과 고행(苦行)을 택하여 수행하였는데 이들은 당시에 유행되었던 수행법이었다.
싯다르타는 출가 후에 알라라 칼라마(Alara Kalama)와 우다카 라마푸타(Uddaka Ramaputta)에게 사사하다가 만족하지 못하여 스승을 버리고 5명의 수행자와 함께 고행의 길을 떠나 6년의 고행을 하였다. 하지만 싯다르타는 6년의 고행을 통해서도 깨달음을 성취하지 못하였으며, 이에 고행을 버리고 중도(中道)의 길을 택하였다.
이윽고 마침내 싯다르타는 35세의 해 12월 8일 이른 새벽에 부다가야(Buddhagaya)의 보리수 아래에서 "깨달음"을 성취하여 생노병사의 생사윤회(生死輪廻)의 근원을 단멸(斷滅)하고 열반(涅槃)의 세계를 체현하였다.
고타마 붓다의 깨달음의 내용은 고(苦)집(集)멸(滅)도(道)의 사성제(四聖諦)와 생사윤회의 모습인 연기(緣起)이다.
고타마 붓다가 깨달은 진리를 법(法다르마)이라 하며 그는 이 법을 펴기 위해 녹야원(鹿野園사르나트)으로 가서 다섯 수행자에게 최초의 설법을 하고("초전법륜初轉法輪") 그들을 제자로 삼았다.
이로써 불법승의 삼보(三寶)가 갖추어지고 불교는 비로소 하나의 종교로서 교조(敎祖)교리(敎理)교단(敎團)을 갖추고 전파되기 시작하였다.
고타마 붓다는 45년 동안 교화 활동을 하며 승단을 이끌다가 80세에 쿠시나가르에서 입멸하여 반열반(般涅槃)에 들었다.
그 후 승단은 제자인 마하가섭 등이 중심이 되어 붓다의 율과 법을 유지하게 되었다.
불멸후, 곧 붓다의 가르침을 정리하게 되었는데, 붓다가 듣는 사람의 근기에 따라 맞추어 설법한 것("수기설법隨機說法")을 결집을 통해 경전으로 편집하였다.
이것을 제1회 결집이라 한다.
라자기르(왕사성)에 500명의 비구들이 모여 마하가섭을 사회자로 하고 우바리가 율을, 아난다가 법을 암송하여 붓다의 설법을 정전화(正典化)하였다.
그 후 불교는 마가다 왕국을 근거지로 여러 도시의 왕과 제후 그리고 일반 서민의 귀의를 얻으며 각지로 전파되어 갔다.
기원전 321년경 찬드라굽타(Chandra Gupta)에 의해 인도 최초의 통일 국가인 마우리아 제국이 성립되고 제3대 황제인 아소카가 즉위한 후 불교는 비약적으로 팽창하여 캐시미르와 간다라 지방을 비롯한 인도 각 지역그리스의 식민지인 박트리아스리랑카(실론)미얀마(버마) 등 국외로까지 전파되었다.
특히 스리랑카에는 아소카 왕은 자신의 아들 마힌다(Mahinda)를 보내 불교를 전파했다.
아소카 왕은 열렬한 불교 신도로서 '법(法)인 진리'에 의한 통치를 지도 이념으로 삼는 등 불교 발전에 많은 공헌을 하였다.
상좌부와 대중부의 분열.
싯다르타가 입멸한 후 100년이 지나자 계율(戒律) 해석을 놓고 전통적 보수파와 진보적 자유파가 대립되어 두 개의 부파(部派)로 갈라졌다.
바이샬리(Vaisali毘舍離비사리)에서 비구계(比丘戒)로 10사(事)를 두고 합법(合法)을 주장하는 측과 비법(非法)이라고 반대하는 측이 대립되어 분열되었다.
이를 근본2부의 분열이라고 한다.
비법을 주장하는 측이 700명의 비구를 모아 집회를 열었는데 이것을 제2회 결집이라 한다.
근본2부의 분열이 가져온 분열의 기운은 교리상의 견해, 지도자간의 대립, 지리적 조건 등으로 인하여 더욱 심화되어 붓다의 입멸 후 약 200년 뒤에는 대중부 계통으로부터, 그리고 그 뒤에 이어서 상좌부 계통으로부터 교단의 파생적인 분열이 촉진되었다.
이에 따라 서력 기원을 전후하는 시기에는 18-20개 정도의 부파를 형성하였다.
이 여러 갈래로 분열하는 모습과 파의 이름 그리고 분파의 수에 관하여는 여러 설이 있다.
이들의 성립 시기는 대략 서력 기원 전후였을 것으로 보인다.
이와 같은 불교의 부파적 전개("부파 불교")는 외적 확대와는 달리 성립 당시와 같은 순수성을 잃고 율(律)과 경(經)에 대한 훈고학적인 주석학에 빠졌다.
즉, 아비달마(阿毘達磨) 불교가 발달되어 불교는 승원(僧院) 중심, 출가 중심의 학문 불교로 변화하고, 따라서 대중성을 잃었다.
또 일부에서는 저급한 미신적 신앙에 친화감을 갖게 되어 불교는 본래의 탄력을 잃고 말았다.
이러한 경향에 대해 진보적 입장을 대표하던 대중부 및 재가(在家) 불교도가 중심이 되어 불교 본래의 모습으로 복귀하려는 대승 불교 운동이 시작되었다.
대승 불교의 성립과 발전.
대승 불교가 성립된 것은 기원전 1세기경이나 이 움직임의 태동은 그보다 훨씬 전부터 시작된 것으로 여겨지고 있다.
대승 불교의 대두로 인하여 이전의 6세기 간에 걸친 불교를 통칭하여 소승 불교라 불러 대승 불교와 함께 오늘날까지 불교의 성격을 규정하는 2대(二大) 유파로 간주하게 되었다.
그러나 대승 불교의 대두로 소승 불교는 쇠퇴소멸의 길을 달린 것이 아니라 소승 불교의 부파들은 서로 정통을 주장하며 계속 부파적 발전을 하여, 스리랑카와 같은 남방 국가로도 퍼져갔다.
이러한 활동이 바탕이 되어 스리랑카의 소승 불교는 미얀마타이캄보디아라오스 등지의 소승 불교와 함께 남방 불교 문화권을 형성하였다.
소승에 대해 대립적 자세를 취하며 일어난 대승 불교는 종래의 관점을 혁신하였다.
수행관(修行觀)에 있어서 자기 완성을 주장하기 보다 대중의 구원을 우선할 것을 주장하였다.
열반의 상태에 안주해 버리는 아라한(阿羅漢Arhan) 대신에 보살(菩薩Bodhisattva)이라는 새로운 이상적 인간상을 제시하였고 이미 열반에 들어간 역사적 인물로서의 붓다 대신에 법신(法身)보신(報身)응신(應身) 또는 화신(化身)의 삼신설(三身說)과 같은 초월적 불신관(佛身觀)을 내세웠다.
이러한 변화는 자타카(Jataka本生譚본생담), 아바다나(Avadana譬喩文學비유문학) 및 아비달마의 우주론의 발달과 더불어 점진적으로 형성되었다.
기원후 1세기 후반에 쿠샨 왕조가 성립되고 제3대 왕인 카니슈카(Kanishka迦腻色伽가니색가: 재위 127-151)가 즉위한 후 불교는 또 다시 중흥기를 맞게 되었다.
카니슈카는 푸르샤푸라(Pursapura: 현재의 파키스탄 북서부의 페샤와르)에 수도를 정하고 북인도의 대부분과 서인도 북반(北半), 중앙 아시아와 아프가니스탄을 포함하는 광대한 지역을 지배하였다.
카니슈카는 국내 각지에 불탑과 사찰을 건립하고 적극적인 불교 보호정책을 썼다.
이때 불교는 파르티아(Parthia), 소그디아(Sogdia) 지방에까지 보급되었고 이 시기부터 이곳의 학승(學僧)들이 중국으로 건너가 불전(佛典) 번역에 종사하였다.
기원전 1세기에서 기원후 3세기에 이르는 사이 대승 운동의 결실로 수많은 대승 경전들이 출현했다.
이 가운데 《반야경》은 대승 경전을 대표하는 경전으로, 이 경전에 실린 공 사상(空思想)은 대승 불교의 기본적 교리로서 불교 사상의 근본 사조를 이루었다.
용수는 고타마 붓다의 근본사상인 연기설(緣起說)을 공의 입장에서 해명하여 공 사상을 철학적으로 기초지었고, 공 사상은 제자인 제바(提婆Aryadeva: 3세기), 또 그의 제자인 라후라발타라 등에게 계승되어 중관파가 성립되었다.
그 결과 중관파의 공 사상과 유가행파의 유식설은 중기 대승 불교 사상의 2대 조류를 형성하는 학설이 되었다.
공 사상 또는 중관 사상(中觀思想)의 중관파와 유식 사상(唯識思想)의 유가행파는 7세기에 이르러 인도 대승 불교의 주요한 학파로 군림하게 되었다.
7세기는 불교사상에 있어 난숙한 발달을 보인 시기였는데 중관파와 유가행파는 불교 내부에서 상호간에 활발한 논전을 벌였을 뿐 아니라 외부의 힌두교나 자이나교의 종파들과도 논쟁을 벌였다.
인도 불교는 이렇게 대승 불교의 학파들을 형성하여 발전을 계속하였으며 그 학문적 전승을 위해 나란타(那爛陀Nalanda) 사원이 국제 대학으로서의 역할을 하였으며 발라비(Valabhi) 사원도 불교학의 중심지가 되었다.
그러나 인도 불교의 종교적 열정은 감퇴되기 시작하여 종교 생활은 나란타()발라비(Valabhi)비크라마실라()와 같은 대학으로 집중되었고 승단 중심의 불교는 쇠퇴의 길을 걷기 시작하였다.
7세기 중엽에서 말엽에 이르는 시기에 새로운 불교인 밀교(密敎)가 성립하였다.
밀교는 고타마 붓다 당시부터 주법(呪法)으로 전해오던 것으로 주구(呪句)진언(眞言Mantra)다라니(陀羅尼Dharani)를 송지(誦持)하여 그것으로 마음을 통일하고 구경의 경지에 도달하여 붓다(佛불)가 되는 것을 목적으로 한 불교의 일파였다.
7세기 중엽에 이르러 이러한 사상이 조직화되고 종합되어 《대일경(大日經)》《금강정경(金剛頂經)》과 같은 문헌으로 나타남으로써 밀교의 기초가 확립되었다.
밀교도 대승 불교로 분류되고 있으나 인도에서 대승 불교가 쇠퇴하고 있던 당시의 상황을 반영한 사상으로 평가된다.
그 이유는 세친(世親: fl. 4세기) 이후 대승 불교가 지나친 철학적이론적 경향으로 흘러 일반 대중과 유리되었는데 이에 대한 반작용으로 밀교가 발생한 것이기 때문이다.
이러한 상황은 아비달마 불교의 지나친 철학적이론적 경향에 대한 반작용으로 대승 불교가 발생한 것과 동일하다.
또 당시 인도에서 탄트라 문학이 유행되었고 그 풍조에 따라 불교의 밀교적 전개가 촉진되었다.
중관 사상도 밀교화되었으며 따라서 밀교는 힌두 사회에서 환영받아 급속히 보급되었다.
8세기 후반에 와서는 밀교가 대중화됨과 동시에 저급한 의례를 도입하기에 이르렀다.
금강승과 티베트 불교로의 발전.
밀교가 대중화되면서 금강승()이라는 불교 유파가 형성되었다.
그의 아들인 파드마삼바바(연화생)는 밀교를 티베트로 전했고, 또한 당시에 인도로부터 다수의 고승이 티베트에 들어가 밀교를 중심으로 한 대승 불교를 전파하였다.
그러나 티베트에는 중국에서 온 학승들이 있어, 이들과 인도 학승 사이에 견해 차이가 생겨 혼란이 일어났다.
티손데첸(치쏭 데짼: 755-797) 왕은 수도 라사(Lhasa)에서 회의를 열어 논쟁을 매듭지었고, 그 결과 인도측의 점문파(漸門派)의 설이 인정되고 중국의 돈문파(頓門派)의 설은 배척되었다.
이로써 티베트 불교는 인도 후기 불교의 성격을 그 주류로 삼게 되었다.
티베트로 들어간 밀교는 머지 않아 라마교로 발전하여 티베트 고유 불교로 정착하였다.
8세기 중반부터는 금강승(金剛乘) 불교가 팔라 제국(750-1174)의 보호를 받으며 마가다() 지방과 서벵골() 지방에서 영향을 끼치고 있었으나 이때의 불교는 거의 힌두교나 다를 것이 없는 상태로 변질되고 말았다.
불교는 오히려 중국한국일본에서 번성하였다.
이와 같이 인도에서 불교가 쇠퇴된 것은 불교 자체가 내적으로 변화를 일으켜 미륵(彌勒)관음(觀音)대일여래(大日如來) 등의 부처나 보살이 힌두교의 신들과 거의 같은 성격과 기능을 갖게 되었고 이슬람교의 박해에 의해 승려의 수가 줄어들고 사원이 파괴되었기 때문이었다.
아시아로의 불교의 전파.
인도에서 불교가 소멸된 대신 불교는 남방 아시아의 스리랑카미얀마타이, 중앙아시아의 여러 나라, 북방 아시아의 티베트중국한국일본 등 아시아 전역으로 전파되어 각 지역의 토착 문화와 융합하여 다채로운 종교 문화를 이룩하였다.
중국에 불교가 전래된 것은 1세기경이라고 추정되지만 불교 경전의 한역(漢譯)은 2세기 후반부터 본격적으로 행해지고 위진 남북조 시대부터 명 시대까지 중국 불교는 크게 번창하여 독자적인 불교 문화를 형성하였다.
인도로부터 중국으로 불교가 전래된 시기는 전한(前漢: BC 206-AD 8) 시대였으며 불교 경전이 본격적으로 번역된 것은 후한(後漢: 25-220) 시대에 들어와서였다.
불교의 전래 당시, 세간(世間) 또는 현세를 떠나 출세간(出世間)으로 나아갈 것을 주장하는 불교의 교의는 당시의 중국의 현세주의적 사상풍토와는 상치되어 쉽게 수용되지 못하였다.
따라서 처음에 불교는 도교적 신앙과 결부되어 신선방술(神仙方術)의 하나로 수용되었다.
이와 같은 불교의 초기 수용기는 대체로 전한말(前漢末)에서 4세기 말까지 약 400년간이라 여겨지고 있다.
전한말(前漢末)에서 4세기 말까지 약 400년간의 초기 수용기 이후, 5세기 초에서 6세기 말까지의 200년간 불교는 중국에서 착실히 뿌리를 내리게 되었다.
이 시기 동안 불교 경전의 전래가 격증되고 많은 인도 승려들이 중국으로 들어왔다.
이에 따라 경론(經論)을 연구하는 학파가 형성되었으며 이들 학파들은 단순한 학파를 넘어 종파(宗派)로까지 발전하였다.
수나라(隋: 581-618)가 중국을 통일하면서 문화의 남북 대립이 통합해소되고 불교계에도 신기풍이 일어났다.
6세기 말에서 8세기 초까지의 약 150년간의 시대 동안, 전대(前代)의 연구와 신앙을 기초로 중국 독자(獨自)의 불교 종파가 발생하였다.
선종은 중국 불교의 두드러진 특징을 나타내는 종파로서 보리달마(菩提達摩: ?-528)에 의해 중국에 전해진 이래 육조 혜능(慧能: 638-713)에 이르러 불교계에 일대 변혁을 일으켰다.
그 후 선종 5가라고 불리는 임제종(臨濟宗)위앙종(潙仰宗)조동종(曹洞宗)운문종(雲門宗)법안종(法眼宗)의 종파가 성립되었고, 선종은 중국은 물론 한국과 일본의 불교와 문화에 큰 영향을 미쳤다.
한국과 일본으로의 전파.
수당송 시대를 거쳐 형성된 중국 특유의 불교는 한국일본에도 전래되었다.
고구려 소수림왕 2년(372년) 부견(符堅)에 의해 불교가 전래된 이래 고구려백제신라는 중국에서 전래된 종파를 종합하는 종합불교(綜合佛敎) 또는 통불교(通佛敎)적 성격을 지향하면서 독자적인 불교 문화를 꽃피웠다.
표현대리(表見代理)는 무권대리(無權代理) 즉 대리권이 없는 자가 대리인이라 칭하고 행하는 행위 가운데 그 대리인이라 칭하는 자(무권대리인)와 본인과의 사이에 특수한 관계가 있기 때문에 본인에 관하여 대리권이 진실로 존재한 것과 같은 효과를 생기게 하는 제도이다.
무권대리인과 본인과의 사이에 특수한 관계가 있을 때는 오히려 본인의 이익을 희생하여도 상대방을 보호하는 것이 도리어 대리제도의 운용을 원활히 하여 모든 거래의 안전을 보호하는 것이 그 취지이다.
표현대리가 성립하려면 상대방에게 대리권의 소멸에 대해서 선의이고 무과실이어야 한다.
본인이 특정한 자에게 대리권을 부여하였음을 표시한 때(민법 제125조)..
예를 들면 A가 신문광고에 의해 B를 수금의 대리인으로 한 것을 표시하였으나 실은 무엇인가의 사정에 의해 대리권을 수여(授與)하지 않았다는 경우 등이 그 예이다.
이 표현대리는 토목건축의 도급인이 하도급인에게 자기의 명의로 거래하는 것을 묵인하는 경우에도 적용된다.
다소의 범위의 대리권 있는 자가 그 권한 외의 행위를 한 경우에 상대방이 권한 내의 행위라고 믿을 만한 정당한 이유가 존재할 때(126조).
본인으로부터 그의 소유 부동산에 저당권을 설정할 수 있도록 권리증·실인(實印)·인감 증명서를 교부받은 자가 그것들을 제시하고 위의 부동산을 매각한 경우 등이다.
대리인이 대리권의 소멸 후 다시 대리인으로서 행위를 한 경우에 상대방이 과실 없이 대리권의 소멸을 알지 못했을 때(129조).
예를 들면 수금이 대리인이 해고된 후에 대리인으로서 집금한 경우 등이다.
이상의 경우에 본인은 상대방에 대하여 무권대리라고 주장하지 못한다.
무효(無效, void)란 어떠한 원인에 의해 법률행위로부터 당사자가 기도한 법률상의 효과가 당연히 생기지 않는 것을 말한다.
원천무효라는 표현도 자주 쓰는데, 이는 처음부터 효력이 없는 것으로 간주된다는 의미이다.
예를 들면 통모(通謀)하여 매매를 가장하는 행위는 무효이므로 이것에 기(基)하여 가장의 매도인이 대금을 청구하든가 가장의 매수인이 물품의 인도를 청구하든가 하는 권능은 생기지 않는다.
또 이미 등기명의를 가장의 매수인에게 이전하였으면 가장의 매도인은 그 반환을 청구할 수 있다.
왜냐하면 매매에 의하여 대금 또는 물품을 청구하거나 이미 수취한 것을 자기 것으로서 보류할 수 있는 것은 매매에서 이들 행위를 정당화시키는 채권·채무 기타의 법률관계가 발생하기 때문이지만 위의 가장행위에서는 이러한 권리 의무나 법률관계는 발생하지 않기 때문이다.
무효는 취소와 달라 누구의 의사표시를 기다릴 필요 없이 법률상 당연히 효과가 없는 것으로 되고 또 무효한 행위를 나중에 유효한 것으로 하려고 추인(追認)하여도 원칙적으로 유효한 것으로 되지 않으며(대한민국 민법 제139조), 일정한 시간의 경과에 의하여 유효한 것으로 되는 것도 아니다.
무효의 원인으로는 법률행위 일반에 공통한 것(의사능력의 결격·심리유보의 예외의 경우·허위표시·목적의 불능·목적의 위법·목적의 반사회성(反社會性) 등)과 특수한 법률행위에 한정되는 것(입양에서 양자가 양친보다 연장자인 것：883조 2항, 유언에서의 방식의 흠결：1060조) 등이 있다.
또한 모든 사람에게 대하여 무효인 것(절대적 무효)이 원칙이지만, 주로 거래의 안전을 도모하기 위하여 무효의 효과를 특정인에 대하여 주장할 수 없는 것(상대적 무효：107조 2항, 108조 2항)이 있을 뿐만 아니라 관계당사자가 다수인 경우에는 특히 그 효과가 일반적으로 제한되는 일도 있다(상법 302조, 236조-240조, 529조, 530조 등 참조).
취소(取消)란, 하자(瑕疵)있는 의사표시 또는 법률행위의 효력을 표의자 기타의 특정인이 소멸시키는 것을 말한다.
매매계약을 체결한 후 사기 또는 무능력을 이유로 매매를 취소하고 그 효력을 잃게 하는 것이 그 예이다.
취소할 수 있는 행위는 취소가 있을 때까지는 모든 사람은 그 행위를 효력이 있는 것으로서 취급하고 취소권자가 취소권을 포기하거나 또는 취소권이 소멸하면 그 행위는 효력을 상실하지 않는 것으로 확정하는 것이다.
이러한 점은 취소와 무효를 구별하는 뚜렷한 점이다.
취소를 할 수 있는 자는 제한능력자, 사기 또는 강박에 의한 의사표시를 한 자, 이들의 대리인 또는 승계인이다(140조). 취소의 방법은 당해 법률행위의 효과를 부인한다는 의사를 표시하면 되는 것이며 다른 특별한 형식은 필요 없다.
취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.(민법 140조, 법률행위의 취소권자)
판례에 따르면 “채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다.”
취소의 효과는 그 행위가 처음부터 무효인 것으로 취급되는 것이다.
그러므로 예컨대 미성년자가 단독으로 그 소유물을 판 후에 이 매매행위를 취소했다고 하면 아직 물품을 인도하지 않은 때에는 이것을 건넬 필요가 없으며 혹 이미 물품을 인도한 후라면 그 반환을 청구할 수 있다.
물론 대금을 청구할 수는 없고 혹 수령한 후라면 이것을 반환해야 한다.
그러나 이 반환을 엄하게 다루어 이미 낭비한 후에도 반환을 하도록 한다면 제한능력자의 보호에 충분치 않으므로 민법은 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 책임이 있다고 하였다().
제한능력자에 관한 특칙.
제한능력자는 취소된 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도 내에서 반환 할 책임이 있다(). 그러므로 그 이익이 다른 형태로 남아 있으면 반환하여야 하지만, 이미 소비했거나 낭비하였더라도 그 이익이 현존하지 않는 것이면 반환할 의무가 없다.
다만, 제한능력자가 취득한 이익은 현존하는 것으로 추정하여야 하므로 제한능력 자가 현존이익이 없음을 적극적으로 증명해야 한다고 보는 것이 대한민국의 다수의 견해이다.
대법원 판례에 따르면 “미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.”
취소할 수 있는 권리는 추인(追認)을 할 수 있는 날로부터 3년 내에 시효에 의해 소멸하고 법률행위를 한 날로부터 10년이 되면 소멸한다().
추인(追認)은 민법상은 법률행위의 결점을 후에 보충하여 완전히 하는 것. 민법은 취소할 수 있는 행위(143조), 무권대리인의 행위(132조), 무효한 행위(139조)의 3자에 대해 추인을 인정하고 있다.
⑴ 취소할 수 있는 행위의 추인이란 당해행위를 취소하지 않는다는 것으로 이론상은 취소권의 포기이다.
이것에 의해 일단 효과를 발생한 취소될지도 모를 불안정한 상태에 있던 행위는 이후 취소될 걱정이 없는 행위로 되어 법률관계는 안정한다.
⑵ 무권대리인이 한 행위의 추인은 원래 본인에 관하여 아무런 법률효과가 발생하지 않은 것에 새로이 정당한 대리행위로서의 효과를 발생시키는 것이다.
무효한 행위는 추인해도 유효로 되지 않는다.
그러나 예를 들면 허위표시로 무효한 매매를 무효라는 것을 알면서 추인했을 때는 그때부터 유효한 매매로 된다.
민사소송법상 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 수권의 흠결이 있는 경우에 그 소송행위는 무효이지만, 능력을 취득한 본인, 적법한 수권을 받은 대리인이 소송 중에 추인하면, 행위시에 소급하여 효력이 생긴다(민사소송법 제56조·제88조).
추인을 할 수 있는 자는 취소권자에 한정된다(제143조, 제140조). 취소권자가 여럿인 경우에는 1인이 추인하면 다른 취소권자는 취소할 수 없다.
법정대리인이 추인을 한 경우, 취소권자 본인의 취소권도 소멸한다.
반드시 ‘취소원인이 종료한 후’에 추인하여야 한다(). 대법원 판례에 따르면 “취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다.”
불공정한 법률행위가 아닐 것.
판례에 따르면 “불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.”
취소의 경우와 같다(). 특히 추인의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서, 명시적일 필요는 없으며 묵시적으로도 가능하다(통설). 판례에 따르면 “무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다.”
추인이 있으면 취소할 수 있는 법률행위는 새로운 법률행위를 함이 없이 유효한 행위로 확정된다(). 따라서 무효행위에서와 같은 추인의 소급효는 의미가 없다.
판례도 “무효행위의 추인이라 함은 법률행위로서의 효과가 확정적으로 발생하지 않는 무효행위를 뒤에 유효케 하는 의사표시를 말하는 것으로 무효인 행위를 사후에 유효로 하는 것이 아니라 새로운 의사표시에 의하여 새로운 행위가 있는 것으로 그때부터 유효케 되는 것이므로 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는 것이다.”라고 한다.
부당이득(不當利得, )은 법률상의 원인 없이 남에게 손해를 주면서 얻는 이익이다.
부당하게 타인의 재산이나 노무에 의하여 재산적 이익을 얻고 이로 말미암아 타인에게 손해를 준 자에 대하여 이익의 반환을 명하는 제도(741조)로서 법률요건의 하나이다.
이러한 경우 이득자는 원칙적으로 손실을 받은 자에 대하여 이익을 반환하는 의무를 진다.
부당이득의 실태는 천차만별이다.
그것을 정리하면 다음과 같다. (1) 손실자의 의사·급부행위에 기함에도 불구하고 부당이득이 성립하는 경우 ― 여기에는 ① 계약에 기해서 변제하였으나 그 계약이 무효라든가 취소·해제에 의해서 실효된 경우(目的不存在), ② 결혼을 예정해서 약혼예물을 주었는데 파혼이 되는 경우(目的不到達), ③ 차금 담보를 취하여 입질(入質)하였으나 나중에 변제한 경우(目的消滅) 등의 여러 형태가 있다. (2) 손실자의 의사에 기하지 아니하고 부당이득이 성립하는 경우 ― 여기에는 ① 타인의 물건·타인의 권리를 무제한으로 점유·사용하고 혹은 매각하는 경우, ② 제3자의 변제로써 채무를 면하고, 채권의 준점유자나 영수증의 소지자에 대한 변제(470조, 471조)의 결과 채권을 잃는 경우, ③ 자기의 물건이 타인의 물건에 부합(附合)·혼화(混和)되거나 가공(加工)되어 소유권을 잃는 경우(256조-261조) 등의 여러 가지 형태가 있다.
부당이득반환청구권(不當利得返還請求權)은 부당이득자에 대하여 손실을 받은 자가 그 반환을 요구하는 권리. 반환의 범위는 이득자가 법률상의 원인이 없음을 몰랐었느냐(善意) 알고 있었느냐(惡意)에 따라서 달라진다.
선의의 경우라면 현재 이익이 있는 한도에서 반환하면 되나(748조), 악의의 경우에는 불법행위자와 마찬가지로 현존하느냐 않느냐를 불문하고 이득 전부에 이자를 붙이고 그 위에 손해가 있으면 그것도 배상하지 않으면 아니 된다(748조). 어느 경우에도 현물이 있으면 그의 반환을 청구하는 것이 상책이긴 하나 이러한 경우 그 물건의 소유권은 손실자에게 있는 것이 보통이므로 손실자는 소유권에 기해서 반환 청구를 할 수 있다.
소유권에 기하거나 부당이득에 의하거나 반환의 범위가 같으면 문제가 없으나 규정상으로는 다소 다르다.
다시 말하면 선의의 점유자로서는 수취한 과실의 반환을 요하지 않으나(201조), 선의의 이득자로서는 현존이익의 한도에서 그의 반환을 하지 않으면 안 된다.
또한 목적물이 점유자(利得者)의 책임에 의하지 아니하고 멸실 훼손한 경우, 선의의 점유자로서는 배상하지 않아도 되나(202조), 악의의 수익자로서는 그 부분도 반환하지 않으면 아니 된다.
소유권에 기한 것이냐 아니냐에 따라 이러한 차이가 생기는 것은 바람직한 것은 못 된다.
그리하여 현물반환을 청구할 경우에는 항상 점유자의 반환규정(197조, 201조, 202조)에 의하고 금전으로 반환을 청구하는 경우에는 부당이득의 규정에 의한다는 설이 나오고 있는 것이다.
비채변제(非債辨濟)란 채무가 없는데도 변제하는 것을 말한다.
부당이득이 성립될 것이지만 예외적으로 반환청구권이 생기지 않는 경우가 있다. (1) 채무가 없음을 알면서 변제한 경우 ― 불합리한 행동을 보호할 필요가 없기 때문이다(742조). (2) 변제기가 도래하지 않았음에도 불구하고 변제기가 도래한 것으로 생각하여 기한 전에 변제하는 경우 ― 기한 전의 변제는 비채변제는 아니지만 착오에 기할 때는 그 때문에 무효가 되어 부당이득이 성립할 수도 있다.
그러나 변제자에 반환하고 변제기에 다시 변제하는 것은 귀찮은 짓이므로 중간이자와 같이 채권자가 얻은 이익분의 반환청구를 인정하는 데 그친다(743조). (3) 채무자가 아닌 자가 착오에 의하여 타인의 채무를 변제한 경우 ― 제3자의 변제도 원칙적으로 유효하나 착오에 기할 때는 무효가 되며 따라서 부당이득이 성립될 것이지만 채권자가 유효한 변제로 생각하여 증서를 훼멸(毁滅)하고, 담보를 포기하고, 혹은 시효에서 채권을 잃었을 경우는 부당이득의 반환을 청구할 수 없게 된다(745조). 그 결과 본래의 채무자는 부당이득을 하게 되며 따라서 변제자는 이것에 대응하여 반환청구를 하게 된다(745조).
도박이나 인신매매와 같은 계약은 법의 보호를 받지 못한다.
즉 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위는 무효가 된다(103조). 이러한 행위에 기해서 급부한 자도 법의 보호를 받지 못한다.
이러한 취지에서 민법은 불법의 원인으로 말미암아 급부한자에게는 부당이득 반환청구권을 인정하지 아니한다(746조).
공법상 부당이득에 관한 일반법은 없으며 법령에 특별한 규정이 없는 한 민법규정이 직접 또는 유추적용되어야 할 것이다.
공법상 부당이득에 관한 특별규정으로 국세법 제51조, 제54조, 지방세법 제45조와 제47조 등이 있다.
공법상 부당이득반환청구권의 성질.
공법상 부당이득반환청구권의 성질에 관한하여 다음과 같은 학설이 있다.
수익자의 선의와 악의 판단기준.
부당이득의 수익자가 선의이냐 악의이냐 하는 문제는 오로지 법률상 원인 없는 이득임을 알았는지의 여부에 따라 결정되는 것이므로, 매매계약이 매도인의 기망행위를 이유로 하여 취소된 것이라고 하더라도 그 사유를 들어 매수인의 수익자로서의 악의성을 부정할 수 없으며 또 매수인의 가액반환의무가 그와 대가관계에 있는 매도인의 매매대금반환채무와 서로 동시이행관계에 있다고 하여 이를 달리 볼 것도 아니다.
불법원인급여(不法原因給與)는 불법의 원인으로 재산을 급여하거나 노무를 제공하는 것을 말한다.
즉 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위는 무효가 된다.
이러한 행위에 기해서 급부한 자도 법의 보호를 받지 못한다.
이러한 취지에서 민법은 불법의 원인으로 말미암아 급부한자에게는 부당이득 반환청구권을 인정하지 아니한다.
여기서의 '불법'은 부적법 일반(不適法一般)이 아니며 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 것을 의미한다고 보는 것이 판례·통설인데 때로는 반환이 인정되는 경우도 있다.
예를 들면 도박에 진 돈을 지급한 자는 그 반환을 청구하는 것이 허용되지 아니하나 도박에 진 돈을 지급하기 위하여 저당권의 설정등기를 한 자는 그 말소등기(반환)를 청구할 수 있다.
이것을 허용하지 않으면 부동산 거래가 불안정하게 되기 때문이다.
이 이외에 불법의 원인이 수익자에게만 있을 경우에도 반환을 청구할 수 있다(746조). 근래의 판례·학설은 급여자에게 다소의 불법성이 있더라도 수익자측의 불법성이 두드러진 경우에는 역시 반환을 인정하는 경향이 있다.
불법원인급여에 관한 사후적인 반환약정의 효력.
불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 하는 특약을 한 경우에 그 효력이 인정된다
비자금 임치한 것은 불법원인급여가 아니다.
반사회적 행위에 의하여 조성된 재산인 이른바 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것이 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수 없으므로 불법원인급여가 아니다.
경북지방우정청(慶北地方郵政廳, )은 우정사업본부의 소속기관이다.
2011년 5월 30일 발족하였으며, 대구광역시 동구 동촌로 1에 위치한다.
소판(蘇判) 김서현(金舒玄)의 차녀로, 김유신의 둘째누이이다.
인물과 지혜가 뛰어났는데, 언니인 김보희의 꿈을 사서 김춘추와 결혼하게 되었다는 전설이 전해진다. 《삼국유사》에서는 훈제부인(訓帝夫人)으로 불린다.
문명왕후의 언니 김보희가 서형산(西兄山) 위에서 소변을 보았는데, 그 소변이 서라벌을 가득 채우는 꿈을 꾸었다.
망측한 꿈이라고 여긴 김보희는 동생 김문희에게 그 이야기를 하였는데, 김문희가 꿈을 사고 싶다고 하여 김보희는 비단치마를 받고 꿈을 동생에게 팔았다.
열흘 뒤 김유신의 집에 놀러온 김춘추가 공을 차고 놀다가 옷끈이 떨어졌다.
김유신이 보희를 불러 옷을 꿰매라 시켰는데, 김보희가 이를 마다하였고, 김문희가 대신 나와 옷끈을 꿰매었다.
김춘추는 김문희의 빼어난 미모를 보고 마음이 끌려 그 뒤로 자주 김유신의 집에 들르게 되었고, 김문희는 김춘추의 아이를 회임하였다.
김유신은 결혼 전의 처녀가 아이를 배었다고 꾸짖고 주위 사람들에게 일부러 누이를 죽이겠다는 소문을 내었다.
얼마 뒤 선덕여왕이 궁을 나와 남산으로 나들이 행차를 하게 되었는데, 김유신이 여왕의 행차를 기다려 장작더미에 불을 붙였다.
멀리서 연기가 피어오르는 것을 보고 놀란 여왕이 무슨 일인지를 묻자 신하들이 김유신의 누이가 처녀의 몸으로 임신을 하여 태워죽이려 한다고 고하였다.
선덕여왕이 그 아버지가 누구냐고 묻자 듣고 있던 김춘추의 안색이 변했다.
사정을 짐작한 선덕여왕은 김춘추에게 김문희를 구하라고 하였고, 김춘추는 말을 타고 달려가 왕명을 전하고 그녀와 혼인하였다.
김춘추는 603년생이고 632년에 선덕여왕이 즉위했을 때에는 서른 살이다.
만약 선덕여왕의 명으로 문희와 결혼했다면, 아이를 낳았을 때는 632년 이후여야할 것이다. 하지만, 김춘추와 문희의 첫번째 아들인 김법민(문무왕)이 626년생으로, 문희가 김법민을 임신했을때는 선덕여왕이 즉위하기 5년전인 진평왕 때라는 것이 된다.
즉, 설화의 시기가 맞지 않음이 드러난다.
또, 김춘추가 문희와 결혼하는 것에 적극적으로 나서지 못한 이유로는 신라 왕족이 아닌 멸망한 가야의 왕족과 결혼한다는 것이 자칫 자신의 약점이 될 수 있다는 이유와 이미 김춘추에게는 첫번째 부인이 있었다는 이유가 있다.
만약, 첫번째 이유가 맞다면 위 설화를 통해 신라 왕족과 가야 왕족의 결혼이라는 극적인 연출을 하려는 목적이 아닐까하고 추측해볼 수 있다.
만약 두번째 이유라면 김춘추의 딸인 고타소공주(김고타소)의 나이와 대야성에서의 이야기를 통해 첫번째 부인이 있었음을 추측해볼 수 있기 때문이다. 하지만, 첫번째 부인에 대한 기록이 남아있지 않아 정확치 않다.
자세한 고타소공주의 이야기에 대해서는 고타소공주 문서를 참고하길 바란다.
가사소송법(家事訴訟法)은 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하고 가정평화와 친족 상조의 미풍양속을 유지·향상하기 위하여 가사에 관한 소송과 비송 및 조정에 대한 절차의 특례를 규정함을 목적으로 제정된 법률이다.
가정법원에서 관할하는 가사소송사건으로 혼인, 이혼, 입양, 파양, 친생자관계존부확인, 인지청구 등과 가사비송사건으로 한정치산·금치산의 선고와 취소, 부재자 재산관리에 관한 처분, 실종의 선고와 취소, 성과 본의 창설허가, 부부재산약정의 변경에 대한 허가, 후견인의 입양동의 또는 파양동의에 대한 허가, 상속, 유언, 부부의 동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분, 친권·법률행위대리권·재산관리권의 상실선고 및 실권회복의 선고 등을 다루며, 다른 법률 또는 대법원 규칙에서 가정법원의 권한에 속하게 한 사항에 대하여도 심리·재판한다.
사건이 가정법원과 지방법원 중 어느 법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니한 때에는 관계법원의 공통되는 고등법원이 관할법원을 지정하되, 민사소송법의 규정을 준용하고·가정법원의 관할로 정해진 사건은 가정법절차에, 지방법원의 관할로 정해진 사건은 민사소송절차에 의하여 각각 처리한다.
가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일에 소환을 받은 당사자 및 이해관계인은 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 하며, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장·조정장 또는 조정 담당판사의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있고 보조인을 동반할 수 있다.
변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인이 되기 위하여는 미리 재판장·조정장 또는 조정 담당판사의 허가를 받아야 하고, 재판장·조정장 또는 조정담당판사는 언제든지 위 사항의 허가를 취소할 수 있으며, 본인이 법정대리인 또는 대리인과 함께 출석할 것을 명할 수 있다.
재판장·조정장·조정담당판사 또는 가사조사관은 사실의 조사를 위하여 필요한 때에는 경찰 등 행정기관 기타 상당하다고 인정되는 단체 또는 개인에게 사실의 조사를 촉탁하고 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있고, 가정법원은 대법원 규칙으로 정하는 판결 또는 심판이 확정되거나 효력을 발생한 때에는 대법원 규칙이 정하는 바에 따라 지체없이 호적사무를 관장하는 자에게 호적의 기재를 촉탁하여야 한다.
가정법원에서 처리중에 있거나 처리한 사건에 관하여는 성명·연령·직업·용모 등에 의하여 본인임을 추지할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 신문·잡지·기타 출판물에 게재하거나 방송 할 수 없다.
가사소송절차에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법의 규정에 의하고, 피고의 보통재판적 소재지의 가정법원 관할로 한다.
당사자 또는 관계인의 주소·거소 또는 최후 주소에 의하여 관할이 정하여지는 경우에 그 주소·거소 또는 최후 주소가 국내에 없거나 이를 알 수 없을 때에는 대법원 소재지의 가정법원의 관할로 한다.
가정법원은 소송의 전부 또는 일부가 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 결정으로 관할법원에 이송하여야 하고, 그 관할에 속하는 가사소송사건에 관하여 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 다른 관할 가정법원에 이송할 수 있으며, 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시 항고를 할 수 있다.
민사소송법 제63조의 2 또는 동법 제234조의 2의 규정에 의한 필요적 공동소송인의 추가 또는 피고의 경정은 사실심의 변론 종결시까지 할 수 있고, 위의 규정에 의하여 피고를 경정한 때에는 신분에 관한 사항에 한하여 처음의 소가 제기된 때에 경정된 피고와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
가류 또는 나류 가사소송사건의 원고가 사망 기타의 사유(소송능력을 상실한 경우를 제외한다)로 소송절차를 속행할 수 없게 된 때에는 다른 제소권자는 소송절차를 승계할 수 있으며, 승계신청은 승계의 사유가 생긴 때부터 6월 이내에 하여야 하고, 기간 내에 승계신청이 없을 때에는 소가 취하된 것으로 본다.
가정법원이 가류 또는 나류 가사소송사건을 심리함에 있어서는 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하며, 언제든지 당사자 또는 법정대리인을 신문할 수 있으며, 검사가 소송당사자로서 패소한 때의 소송비용은 국고의 부담으로 한다.
가정법원의 판결에 대하여 불복이 있으면 판결정본이 송달된 날부터 14일 이내에 항소할 수 있으며, 판결정본 송달 전에도 항소할 수 있다.
항소법원의 판결에 대하여 불복이 있으면 판결정본이 송달된 날부터 14일 이내에 대법원에 상고할 수 있으며, 판결정본 송달 전에도 상고할 수 있다.
혼인의 무효나 취소, 이혼의 무효나 취소 및 재판상 이혼의 소는 다음 각호의 가정법원의 전속 관할로 한다.
① 부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원, ② 부부가 최후의 공통의 주소지를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부 중 일방의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원, ③ ①, ② 해당되지 아니 하는 경우로서 부부의 일방이 타방을 상대로 하는 때에는 상대방의 보통재판적 소재지, 부부의 쌍방을 상대로 하는 때에는 부부 중 일방의 보통재판적 소재지의 가정법원, ④ 부부의 일방이 사망한 경우에는 생존한 타방의 보통재판적 소재지의 가정법원, ⑤ 부부 쌍방이 사망한 경우에는 부부 중 일방의 최후 주소지의 가정법원의 관할로 한다.
당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족은 언제든지 혼인무효나 이혼무효의 소를 제기할 수 있으며, 부부의 일방이 혼인의 무효나 취소 또는 이혼무효의 소를 제기할 때에는 배우자를 상대방으로 한다.
제3자가 위에 규정된 소를 제기할 때에는 부부를 상대방으로 하고, 부부 중 일방이 사망한 때에는 그 생존자를 상대방으로 한다.
가정법원의 혼인 취소나 재판상 이혼의 청구를 심리할 때에는 그 청구가 인용될 경우에 미성년자인 자의 친권을 행사할 자에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하여야 한다.
가정법원이 혼인무효의 청구를 인용하는 경우에 부와 부자관계가 존속되는 미성년자인 자가 있는 경우에도 같다.
가사비송절차에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 비송사건절차법의 규정을 준용하고 이법과 대법원 규칙으로 관할 법원을 정하지 아니한 가사비송사건은 대법원 소재지의 가정법원의 관할로 한다.
가사비송사건의 청구는 가정법원에 심판청구를 함으로써 하고, 심판의 청구는 서면 또는 구술로 할 수 있으며, 심판청구서에는 다음 사항을 기재하고 청구인 또는 대리인이 기명날인하여야 한다.
① 당사자의 본적·주소·성명·생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소와 성명, ② 청구의 취지와 원인, ③ 청구의 연월일, ④ 가정법원의 표시 등이다.
구술로 심판청구를 할 때에는 가정법원의 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보 앞에서 진술하여야 하며, 심판청구에 관하여 이해관계가 있는 자는 재판장의 허가를 받아 절차에 참가할 수 있다.
재판장은 상당하다고 인정하는 경우에는 심판청구에 관하여 이해관계 있는 자를 절차에 참가하게 할 수 있으며, 가정법원은 필요하다고 인정할 때에는 당사자 또는 법정대리인을 당사자 심문의 방식에 의하여 심문할 수 있고, 기타 관계인을 증인심문의 방식에 의하여 심문할 수 있다.
금치산·한정치산에 관한 사건, 실종에 관한 사건, 성과본의 창설에 관한 사건은 사건 본인의 주소지의 가정법원 관할로 한다.
부재자의 재산관리에 관한 사건을 부재자의 최후 주소지 또는 재산소재지의 가정법원 관할로 한다.
부부간의 재산약정의 변경에 관한 사건, 공동의 자에 대한 친권행사 방법의 결정사건은 제22조 제1호 내지 제3호의 가정법원 관할로 한다.
입양 또는 파양에 관한 사건은 양자 또는 양자될 자의 주소지의 가정법원 관할로 한다.
친권과 후견에 관한 사건(부부간의 공동의 자에 대한 친권행사방법의 결정사건을 제외한다)은 미성년자인 자 또는 피후견인의 주소지의 가정법원 관할로 한다.
상속에 관한 사건은 상속개시지의 가정법원 관할로 한다.
유언에 관한 사건은 상속개시지의 가정법원 관할로 한다.
다만, 민법 제1070조 제2항의 규정에 의한 유언의 검인사건은 상속개시지
또는 유언자의 주소지 가정법원 관할로 한다.
위의 경우에 해당되지 아니하는 사건은 대법원 규칙으로 정하는 가정법원 관할로 하고, 위에 해당하는 가사비송사건의 심판은 사건관계인을 심문하지 아니할 수 있다.
이 외에 마류 가사비송사건은 상대방의 보통재판적 소재지의 가정법원 관할로 한다.
다만, 친족회의 결의에 대한 이의사건은 피후견인의 주소지 가정법원 관할로 하며, 청구인 또는 상대방이 수인일 때에는 민사소송법 중에 공동소송에 관한 규정을 준용한다.
마류 가사비송사건의 심판은 특별한 사정이 없는 한 사건관계인을 심문하여야 한다.
가사조정에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사조정법의 규정에 준용하고, 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하고자 하는 자는 먼저 조정을 신청하여야 한다(조정전치주의). 위의 사건에 관하여 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 때에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다.
다만, 공시송달에 의하지 아니하고는 당사자의 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나 그 사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정할 때에는 그러하지 아니하다.
가사조정 사건은 그에 상응하는 가사소송 사건이나 가사비송사건을 관할하는 가정법원 또는 당사자가 합의로 정한 가정법원의 관할로 한다.
가사조정 사건은 조정장 1인과 2인 이상의 조정위원으로 구성된 조정위원회가 처리하며, 조정 담당판사는 상당한 이유가 있을 때에는 당사자가 반대의 의사를 명백하게 표시하지 아니하는 한 단독으로 조정할 수 있다.
조정장 또는 조정 담당판사는 가정법원장 또는 가정법원지원장이 지정하고, 조정위원회를 구성하는 조정위원은 학식과 덕망이 있는 자로서 매년 미리 가정법원장 또는 가정법원지원장이 위촉한 자 또는 당사자가 합의에 의하여 선정한 자 중에서 각 사건마다 조정장이 지정한다.
조정위원은 조정위원회에서 행하는 조정에 관여하는 일 외에 가정법원·조정위원회 또는 조정 담당판사의 촉탁에 따라 다른 조정사건에 관하여 전문적 지식에 따른 의견을 진술하거나 분쟁의 해결을 위하여 사건관계인의 의견을 듣는다.
조정장 또는 조정 담당판사는 특별한 사정이 없는 한 조정에 기한을 정하여 가사조사관으로 하여금 사건에 관한 사실의 조사를 하게 하여야 하고, 조정위원회가 조정을 함에 있어서는 당사자의 이익 외에 조정으로 인하여 영향받게 되는 모든 이해관계인의 이익을 고려하고 분쟁의 평화적·종국적 해결을 이룩할 수 있는 방안을 마련하여 당사자를 설득하여야 하며, 자의 친권을 행사할 자의 지정과 변경, 양육방법의 경정 등 미성년자인 자의 이해와 직접 관련되는 사항을 조정함에 있어서는 미성년자인 자의 복지가 우선적으로 고려되어야 한다.
조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고, 조정 또는 확정된 조정에 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다.
상소(上訴)란 하급법원의 재판에 잘못이 있다고 하여 패소한 당사자가 그 정정(訂正)을 구하고 상급법원에 대하여 불복을 신청하는 것을 말한다.
상소의 신청이 있으면 그 판결은 확정되지 않으며, 사건은 상급법원으로 넘어가고, 거기에서 계속하여 심리판결된다.
이와 같이 하급법원의 재판 정정을 위하여 마련된 것이 상소제도이다.
상소는 당사자의 올바른 권리를 보장할 뿐만 아니라 하급법원이 잘못된 재판을 하지 않도록 주의를 환기하는 예방적 작용도 가진다.
또한 전국 각지에 많이 존재하고 있는 법원에서 같은 종류의 사건이 각각 달리 판결되지 않도록 상소에 의하여 재판의 통일을 기할 수도 있다.
이렇게 하기 위해서는 다음에 설명하는 것과 같이 상소법원은 대법원을 정점으로 하여 피라미드형으로 구성되고 있다.
상소의 종류에는 제1심 판결에 대한 항소, 항소심 판결에 대한 상고, 결정·명령의 재판에 대한 항고 등이 있다.
항소와 상고는 당사자의 청구에 관한 법원의 판단인 판결에 대한 불복신청이며, 항고는 소송절차상의 부수문제에 대한 판단인 결정·명령에 대한 불복신청이므로 항소·상고의 경우가 더 중요하며 절차도 신중하다.
이와 같이 재판의 형식에 따라서 상소의 종류가 달라지는 것이지만 법원이 재판의 형식을 틀리게 한 경우에도 그 재판에 따른 상소를 하면 된다.
결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다.
상소에 의하여 사건의 최종적인 해결이 지연되는 것을 피할 수 없으므로 무제한의 상소는 허용되지 않는다.
일반적으로 2회의 상소가 인정되고 있다.
2회의 상소에도 사건의 해결을 늦추려고 하는 악의의 당사자에 의하여 상소가 남용된다면 상대방의 괴로움은 말할 수 없이 심하고 법원의 노력(努力)이나 경비가 쓸데없이 소비되기 때문에 외국에서는 소액·경미한 사건 등에 대해서는 원칙적으로 상소를 1회로 제한하고 있다.
그러나 대한민국에서는 이와 같은 상소의 제한은 규정하고 있지 않다.
대법원을 정점으로 하여 3계단(사실상으로는 4계단)으로 나누어 피라미드형으로 법원이 조직되어 있다.
즉 제1심(지방법원의 단독판사 또는 합의부)·제2심(항소심)·제3심(상고심)의 '4급 3심제(四級三審制)'이다.
이 심급제에 의한 법원의 상하관계는 행정관청과 달리 단순히 상소제도상의 관계에 불과하며 상급법원은 하급법원의 재판을 지휘감독하는 경우는 없으며(사법권의 독립), 하급법원이 행한 재판의 당부(當否)를 판단하는 것뿐이다.
제1심이 단독판사인 경우의 항소심은 지방법원 합의부가 되고, 이 항소심판결에 대한 상고심은 대법원이다.
제1심이 지방법원 합의부인 경우 항소심은 고등법원, 상고심은 역시 대법원이 된다.
파기환송심의 심판범위.
환송 전 원심에서 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그 중 일부 무죄 부분(A)에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 않은 경우, 비록 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분(A)도 상고심에 이심되지만 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없다.
상고심으로부터 다른 무죄 부분(B)에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심은 그 무죄 부분(A)에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다
항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 22회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도, 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음부터라고 보아야 한다
상소기각시 미결구금일수 불산입에 관한 규정.
피고인 등이 상당한 이유 없이 상소를 제기함으로써 불가피하게 소요되는 미결구금기간에 대하여 이를 피고인의 불이익으로 하여 본형에 산입하지 않도록 한 소송촉진등에관한특례법 제24조는 명백히 이유 없는 남상소를 방지하여 재판제도의 효율성을 높이기 위한 것으로서 그 입법목적에서 정당하고 그 제한의 정도 역시 적정하여 피고인의 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없다
항소(抗訴)는 제1심의 종국판결에 대한 상소를 말한다.
상고(上告)는 항소심의 종국판결에 대한 제2회째의 상소이다.
항고(抗告)는 판결 이외의 재판인 결정·명령에 대한 간이한 상소. 모든 결정·명령에 대하여 항고가 되는 것이 아니며 법률이 항고할 수 있다고 정한 것에 한한다.
결정·명령은 소송절차상 문제가 된 사항에 대한 법원의 판단이며 그 판단을 빨리 확정하여 절차상의 다툼을 없애고 소송절차를 속행하는 편이 안정되므로 중요한 문제에 대한 결정·명령에 항고를 인정하고 있는 것이다.
따라서 항고절차는 간이·신속하게 할 수 있도록 정하고 있다.
즉 항고심 절차도 결정 절차와 같이 임의적 변론으로 행하여진다.