제64차 최고위원회의 모두발언
분야: 행정
청원 기간: 2019-02-09 ~ 2019-03-11

제64차 최고위원회의 모두발언 프린트 복사하기 등록일 2019-02-08 제64차 최고위원회의 모두발언 □ 일시 : 2019년 2월 8일(금) 오전 9시 30분 □ 장소 : 국회 본청 당대표회의실 ■ 이해찬 당대표 지난 5일간의 명절연휴에 큰 사고가 없었고 날씨도 비교적 좋아서 좋은 설날을 보낸 것 같다. 교통사고가 65%나 줄었다고 한다. 윤창호법이 통과되고 나서 교통사고에 대한 경각심이 많이 높아진 것 같다. 참 다행이다. 2차 북미정상회담이 2월 27, 28일로 확정이 돼서 많은 분들이 기대를 많이 하고 있다. 현재까지 들리는 바로는 비교적 성과 있는 정상회담이 될 거라고 예측이 되고 있다. 아무쪼록 북미정상회담이 잘 이뤄져서 한반도에 평화가 깃들 수 있는 좋은 계기가 마련되길 바라고, 김정은 국무위원장께서도 서울에 방문을 하셔서 남북정상회담을 잘 해서 한반도에 새로운 평화 공존 체제를 만드는 데 큰 역할을 해주기를 우리는 기대하고 있다. 안타까운 일이 하나 있었다. 국립중앙의료원 윤한덕 응급의료센터장이 순직하셨다. 근무하다가 갑자기 순직했는데 우리나라 응급의료를 대표하신 분이셨고, 설 명절에도 병원을 지키다 순직하셔서 안타깝기 그지없다. 고인의 명복을 다시 한 번 말씀 드린다. 어제 김용균 노동자의 장례식장에 다녀왔다. 장례식을 어제, 오늘, 내일 이렇게 3일간에 걸쳐 치르는데 두 달이나 늦어졌다. 두 달 전에 화를 입으신 분을 장례를 못 치르고 여기까지 왔는데, 다행히 산업안전보건법이 지난 해 연말에 통과됐고 또 당에서 노력을 해서 정규직화 하는 작업을 시작했다. 운전직부터 먼저 하고 정규직도 이어서 하겠다는 정부의 약속이 있어서 대책위나 가족들도 동의해서 장례절차에 들어갔다. 당에서도 앞으로 정부가 한 약속이 차질 없이 이행되도록 각별히 관심을 갖고 노력하도록 하겠다. 금년에 들어와서 여러 가지 새로운 현상들이 많이 생길 것이다. 실제로 북미정상회담이 이뤄지고 나면, 아마 지금까지 우리가 보지 못했던 새로운 평화체제로 들어가는 여러 경제교류나 문화적 현상까지도 많이 생길 것이기 때문에 당에서도 잘 follow up하는 것이 매우 중요하다. 각 상임위별, 의원 개개인들도 많은 관심을 갖고 임해야 한다는 말씀을 다시 한 번 강조해서 드린다. ■ 홍영표 원내대표 3주 앞으로 다가온 2차 북미정상회담에 전 세계의 이목이 집중되고 있다. 한반도 비핵화의 실질적인 진전이 있을 것이란 기대가 어느 때보다 높다. 그런데 유독 자유한국당만 시대착오적인 반응을 보이고 있다. 2차 북미정상회담 개최날짜가 자신들의 전당대회와 겹치는 것을 두고, “내년 총선을 겨냥한 신북풍”, “한국당 전당대회 효과를 감살하려는 술책”, “문재인-김정은 공동정권의 요청” 등등 상상을 초월하는 발언을 쏟아내고 있다. 정말 초현실주의적 상상력이다. 2차 정상회담은 한반도 비핵화와 평화체제 안착을 위해 북미 양측이 오랜 줄다리기 협상 끝에 결정된 것이라는 점은 온 세계가 알고 있다. 자한당의 주장대로라면 트럼프 대통령이 신북풍의 기획자가 되는 것이다. 어렵게 찾아온 평화실현의 기회를 반기지는 못할망정, 재를 뿌려서는 안 된다. 한반도 비핵화와 평화는 우리 국민 모두가 원하고, 전 세계가 바라는 것이다. 문재인 정부와 더불어민주당의 정치적 이득을 위한 것도 아니다. 적어도 한반도 평화 문제만큼은 정파적 이해득실을 따지지 말아야 한다. 자한당은 수구냉전적의 색안경을 벗어버리고 다시 한 번 현실을 직시하기 바란다. 평화 대신 대립과 갈등을 획책하는 것이 보수의 가치가 되어서는 안 된다. 어제 제가 제안한대로 국회를 정상화시켜서 여야가 초당적으로 ‘북미정상회담 지지 결의안’을 마련하는데 동참해줄 것을 촉구한다. 어제 여야 원내대표 회동을 했지만 국회 정상화 합의에 이르지 못했다. 2월 국회를 정상화시키기 위해 야당의 요구를 최대한 수용하겠다는 자세로 임했지만, 이견을 좁히지 못했다. 자유한국당은 손혜원 의원 국정조사를 비롯한 기존의 요구들을 계속해 왔다. 저는 필요한 국정조사에 대해서 반대하지 않는다. 특히 손혜원 의원 국정조사는 이해충돌 위반 소지가 있는 모든 의원들에 대한 사실관계를 밝히고 이해충돌 방지를 위한 제도를 개선하는 국정조사를 하자고 제안했다. 이해충돌 문제 등 각종 현안에 대해서는 우선 상임위를 열어 논의하고, 필요할 경우 국정조사 등 다른 방안을 여야가 협의하면 될 문제이다. 저는 2월 국회정상화를 위해 끝까지 대화와 타협의 자세를 견지하겠다. 자유한국당 등 야당도 정쟁을 키울 생각만 하지 말고, 국민에게 희망을 주는 국회를 열 수 있도록 협조해 주실 것을 부탁드린다. 새해 들어 국회가 공전을 계속해 왔다. 조속히 중단된 국회를 정상화시키고 산적한 민생경제 현안을 처리할 수 있도록 자유한국당의 협조를 부탁한다. ■ 박주민 최고위원 사법농단 관련 수사가 마무리되어 간다고 한다. 11일에는 양승태 전 대법원장의 기소가 이뤄질 것이고 같은 날 박병대, 고영한 두 대법관은 기소, 임종헌 전 법원행정처 차장은 추가 기소가 이뤄질 것이라고 한다. 이달 내에 사법농단과 관련된 판사들을 기소 할 것인지, 기소를 한다면 어느 정도 범위에서 할 것인지가 결정된다고 한다. 사법농단 관련 수사가 마무리 되어 가는 이 흐름에 맞춰 국회도 사법부를 바로 세울 수 있는, 또 그러기 위해 해야 하는 일들을 반드시 해야 한다. 여러 가지가 있을 수 있다. 사법관련 제도개선도 있을 수 있고, 사법관련 농단에 관여한 판사들에 대한 문제제기도 있을 수 있다. 이런 것들은 저희가 예전부터 주장해 왔던 것이고, 지금도 주장을 하고 있는 것이다. 바뀐 것도 없고 바뀔 것도 없다. 이런 것을 하는 것이 오히려 입법부의 당연한 역할이고 의무라고 생각한다. 이 부분에 대해서 하지 말라고 얘기하는 것은 오히려 국회가 해야 될 일을 하지 말라고 하는 것과 마찬가지다. 이런 일들을 보다 더 잘 해나갈 수 있도록 열심히 노력하겠다. 북미정상회담 날짜가 나왔고, 장소만 정해지면 될 것 같고, 의제나 이런 부분은 열심히 두 나라가 조율하고 있는 것으로 보인다. 대단히 성과 있는 회담이 되지 않을까 기대한다. 그런데 아까 원내대표님도 말씀하셨지만 한반도를 위해 굉장히 좋게 흘러가는 이 흐름에 유일하게 고춧가루를 뿌리려고 하는 세력이 있다. 바로 자유한국당이라 생각한다. 심지어 나경원 원내대표는 내년 총선 신북풍을 거론했다고 한다. 제 기억에는, 또 보도된 바에 따르면 나경원 원내대표가 국회 역사상 첫 여성 외통위원장으로 선출될 때 “대한민국이 분단을 넘어 통일로, 세계로 재도약하기 위해서 우리 국회와 정부가 통일대한민국을 향한 노력을 경주해야 한다”라고 말씀하셨던 것으로 알고 있다. 그런데 지금 와서 이 평화 분위기에 고춧가루를 뿌리려고 하는 의도가 무엇인지 의심하지 않을 수 없다. 예전에 하셨던 말씀에 비춰보면 지금 하시는 말씀은 정치적 의도 말고는 다른 이유를 찾아보기 어렵다. 한반도에 어렵게 찾아온 평화 기회, 평화의 분위기를 좀 더 확장시키고 강화할 수 있도록 초당적으로 협력해 주실 것을 부탁드린다. ■ 설훈 최고위원 오늘 자유한국당의 김진태, 이종명 의원이 주최하는 이른바 ‘5.18 진상규명 대국민 공청회’에 5.18 북한개입설을 제기했다가 명예훼손 혐의로 유죄 판결을 받은 지만원씨가 발표자로 나서기로 했다고 한다. 이는 자유한국당의 5.18 역사 인식이 지만원의 망상에 기댄 참담한 수준임을 보여주는 동시에 역사 왜곡에 동조하고 지금도 고통받고 있는 5.18 피해자와 광주의 원혼들에 대한 심각한 모독 행위다. 자유한국당이 지만원이 주장하는 허무맹랑하고 사기에 가까운 소위 북한 특수부대 광주 잠입설을 민의의 전당인 국회에서 5.18 진상규명의 주제로 내세운다는 자체가 국민을 우롱하는 것이다. 자유한국당 김진태, 이종명 의원이 자유한국당의 다수의 견해를 대표하는 것은 아니겠지만 의식 있는 제1야당이라면 이 같은 몇몇 인사들의 일탈 행위에 동조하거나 침묵해서는 안 된다고 생각한다. 아무리 지만원의 주장을 옹호하는 지지층의 지지를 받아 지지율을 올리기 위한 궁여지책이라 하더라도 우리 사회가 용인하는 통념과 상식에서 넘지 말아야 할 선이 있는 법이다. 5.18 진상조사위원회에 지만원 논란을 불러일으키며 수개월간 진상규명 조사위원 추천을 미루다가 극우인사 3명을 추천한 자유한국당이 이제 지만원까지 지원하는 것은 5.18 민주화운동에 대해 어떤 왜곡된 입장을 가지고 있는지를 드러내는 것이라고 본다. 자유한국당은 자당 일부 의원들의 참담한 5.18 인식 수준을 계속 방관한다면 국민으로부터 엄중한 심판을 받을 것이라는 사실을 직시하기 바란다. 부디 제1야당으로서의 품격을 지켜주길 바란다. ■ 남인순 최고위원 설 연휴에 근무하다 순직하신 윤한덕 센터장님의 명복을 빈다. 어제 비보를 접하고 국회 보건복지위원회 더불어민주당 의원들과 함께 가족을 찾아뵙고 위로의 마음을 전했다. 고인께서는 응급의료 전용헬기 도입, 국가응급진료망 구축, 재난응급의료상황실 운영 등 우리나라 응급의료 발전에 헌신해 오신 대한민국 최고의 응급의료 전문가다. 마지막까지 명절 연휴를 맞이해서 전국 응급의료체계를 관리하면서 국민들의 생명과 안전을 지키고자 애쓰신 분이다. 특히 고인은 그동안 우리나라 응급의료체계의 실질적 개편을 위해서 여러 가지 안들을 준비해 오셨다. 우리당은 고인 뜻과 열정을 잊지 않고 응급의료 발전에 심혈을 기울이도록 하겠다. 최근 대통령 직속 저출산고령사회위원회가 지난해 합계출산율을 0.97명, 출생아 수 32만 5천 명으로 잠정 추계하였다. 지난해 합계출산율이 1.0 이하로 떨어진다면 세계최초이자 OECD 회원국 중 최하위 출산율을 기록하게 된다. 정부가 작년 3차 저출산 기본계획을 수정, 발표하면서 아동 중심의 양육 지원 체계 개편, 가정돌봄서비스 사각지대 해소, 저출산 정책의 패러다임 전환을 발표하였다. 무엇보다도 보육과 돌봄에 대한 국가 책임을 강화하는 것이 매우 절실하다. 최근 몇 가지 현안이 있어서 말씀드리고자 한다. 누리과정 보육교사 처우 개선과 관련한 부분과 지역아동센터에 관한 부분이다. 우리당은 작년 예산안 심사 과정에서 2019년 유아교육 지원 특별회계에 누리과정 보육교사 처우 개선비 및 운영 지원비 713억을 반영하였다. 그런데 현재 시도교육청과의 갈등으로 지급되지 못한다는 우려가 있었는데, 이 부분에 대해서는 당정 간 협의와 논의를 해서 보건복지부, 교육부와 협의해서 2019년 1월 지급분부터 추가지원 단가를 포함해 1월 25일 자로 차질 없이 지급되었다는 말씀을 드린다. 그리고 그동안 지역사회에서 소외된 아동과 청소년을 위한 방과 후 돌봄서비스를 담당해왔던 지역아동센터 종사자들이 작년 12월 13일부터 광화문 청사에서 장기간 천막농성을 해왔다. 부족한 운영비에 대한 증액을 요청해왔었는데, 이 문제도 보건복지부와 지역아동센터 종사자 및 학계 전문가로 구성되는 ‘지역아동센터 발전방안협의회’를 구성하기로 하면서 어제 천막농성을 잠정 중단하였다. 앞으로 더불어민주당은 추경이나 예비비 편성이나 또는 신규 편성 등 환경개선비 조성 방안을 검토해서 지역아동센터의 종사자들이 최저임금을 보장받을 수 있도록 하고, 프로그램비도 차질 없이 집행될 수 있도록 최선을 다하겠다. ■ 박광온 최고위원 자유한국당의 평화 기피증, 평화 공포증이 심해지고 있는 것 같다. 그동안 냉전체제의 대립, 갈등 구조 속에서 참 편하게 정치해왔고, 권력을 생성, 유지, 향유해왔던 향수에서 벗어나지 못한 것 같다. 더 심하게 말씀드리면, 냉전의 깊은 얼음장 속에서 아직도 겨울잠을 자고 있는 것 아닌가 생각이 든다. 사실 한반도의 분단은 식민지 지배체제의 뼈아픈 유산이다. 평화를 두려워하고 평화를 공포스럽게 생각하는 것은 식민지 지배체제의 유산을 그대로 유지하자는 것과 다름없는 발상이라고 생각한다. 자유한국당의 당대표 후보자들이 한결 같이 안보를 강조하고 있는데, 안보의 목표는 평화다. 평화가 가장 강력한 안보다. 평화를 기피하고 평화 공포증을 가지면서 안보를 이야기하는 이 모순을 어떻게 설명할 수 있을지 답을 해주셨으면 좋겠다. 과연 평화가 없는 안보라는 것은 무엇을 위한 것인지, 과거 권위주의 시대에 국민을 옭아매기 위한, 국민을 통제하기 위한 수단으로의 안보를 말하는 것인지, 자유한국당 당대표 후보님들께서 답을 해주시길 바란다. 관련해서 외신 특파원, 서울에 주재하는 분들이 300명 정도 되는데, 지난해 이분들이 서울발로 기사를 내 보낸 것이 2만 3천 건이 넘는다. 그 가운데 51%가 한반도 평화와 관련된 기사다. 만 2천 건 정도 된다. 이것은 2015년 전체 서울발 외신의 양과 맞먹는 수준이다. 그만큼 국제사회에서 한반도 평화에 대한 기대가 높고, 성원하고 있는데, 어떻게 한 하늘 밑에 사는 사람들이 평화를 두려워하고, 기피하려 하는지 참으로 이해하기 어렵다고 국민들은 생각할 것이다. 어제 김경수 지사를 잠깐 면회했다. 김경수 지사는 차분하게 2심 재판을 준비하겠다고 하며, 그 전에 경남도정에 대한 걱정을 많이 했다. 현재 부지사의 직무대행 체제로는 역점적으로 추진해 온 사업들을 책임 있게 추진하기 어려운 구조라고 한다. 과거에는 옥중 결재가 가능했었는데 지금은 그것이 안 되기 때문에 중요한 결정을 내려야 될 일들이 있을 때 직무대행 체제로는 무리하다는 현실적인 문제가 있다고 이야기했다. 또 하나는 1심 판결에 대해서 아직도 의아하다고 했다. 드루킹 쪽의 진술을 짜 맞춘 증거가 수사 과정에서 구치소를 압수했을 때 압수물품 가운데 그런 물증들이 나왔고, 재판에서 그것들이 제시가 됐는데 재판부가 그것을 증거로 채택하지 않았다는 얘기다. 그래서 정말 꿈에도 이런 판결이 나올 것으로는 상상하지 못했다는 이야기였다. 저는 당일 많은 언론인들로부터 전화를 받았는데 기자들의 질문이 이것이었다. “예측했습니까?” 그래서 제가 되물었다. “기자님은 예측하셨습니까?” 모든 언론인들이 전혀 예측하지 못했다는 것이다. 당사자는 물론이고 변호인, 언론인, 국민들도 예측하지 못한 이 판결이 갖는 것은 어떻게 보면 국민 상식과는 조금 거리가 있는 것 아닌가, 그러니까 판결이라는 것이 법의 합리성과 국민의 상식이 만들어내는 결정이라면, 국민의 상식과는 거리가 있는 것 아닌가 하는 지적들이 많이 나오고 있다. 그런데 이런 지적들에 대해서 자유한국당에서 사법부를 부정한다느니, 삼권분립을 위배해서 헌법에 불복한다느니 이야기를 하는 것은 한참 많이 나간 얘기다. 사법부를 부정하지도 않고, 삼권분립을 부정하지도 않는다. 다만 판결의 문제를 지적하는 것이다. 또 하나는 이런 1심 판결을 근거로 일부 자유한국당 정치인들이 대통령의 특검을 이야기한다든지, 마치 대선불복을 시사하는 언급들을 하고 있어서 참으로 유감스럽다는 점을 거듭 강조해서 말씀드린다. 우리말에 ‘떡본 김에 제사지내려 한다’는 말이 있는데 그 떡이 아직 설익은 떡인지도 모르고, 제대로 된 떡이 아닐지도 모르는데 그 떡만 보고 제사지낼 궁리만 하고 있는 것 같아서 참으로 안타깝다. 자유한국당이 정말 이성적으로 이 문제를 봐주기를 다시 한 번 촉구한다. ■ 김해영 최고위원 어제 열린 청와대 초청 ‘혁신벤처기업인과의 간담회’에서 문재인 대통령이 강조했듯이 제조업 혁신과 함께 혁신창업기업이 중견기업, 유니콘기업, 대기업으로 성장해나가야 대한민국의 새로운 성장 동력이 생기고 혁신성장이 가능하다. 2017년 2곳에 불과했던 한국의 유니콘기업은 작년 6곳으로 늘었다. 올해는 국내 유니콘기업 두 자리 수 시대를 열 것이라는 전망이 잇따르고 있다. 위험을 감수하고 경제적·사회적 가치를 창출해내는 기업가 여러분들과 정부와 더불어민주당이 혁신창업생태계 조성에 힘입은 결과라고 생각된다. 유니콘이 다소 포함된 미국의 고성장 기업 상위 5%가 신규 일자리의 67%를 만든다는 대목처럼 경제 활력과 일자리창출의 해법은 ‘벤처기업’에 있다. 실제로 혁신창업 생태계 조성을 통한 경제지표들도 매우 긍정적이다. 지난 1월, 중소기업벤처기업부의 발표에 따르면 벤처투자시장의 주요 지표인 신규벤처투자, 벤처펀드 결성, 회수 총액이 2018년 모두 사상 최고치를 경신했다. 또한 벤처기업 고용증가율은 약 20%로, 일반 중소기업 고용증가율인 1.6%를 크게 웃돌았다. 30대 대기업이 2015년에서 2018년 사이 매출은 100조 이상 늘었지만 직원 수는 4,000명이 줄어드는 것과도 비교되는 수치이다. 금융위원회는 지난달 자본시장 혁신방안을 통해서 비상장기업의 자금조달과 투자를 연결해주는 ‘중소기업금융 전문 투자중개회사’를 도입한다고 밝혔다. 2019년 모태펀드 4.8조원, 벤처투자 3.8조원을 목표로 투자확대 기조도 유지해나갈 예정이다. 민간 선도, 시장 친화, 자율과 책임의 3대원칙을 통해서 시장의 신뢰를 확고히 하고, 벤처투자 생태계의 성숙도 촉진하겠다. 더불어민주당이 앞장서서 다양한 인재들이 보다 모험적인 창업에 도전하고 혁신을 만들어갈 수 있는 운동장을 지속적으로 만들어가겠다. ■ 이수진 최고위원 어제 고 김용균 노동자의 장례식장에 이해찬 당대표님과 우리당 지도부가 함께 조문을 다녀왔다. 사망사고의 구조적 원인을 조사하기로 했고, 발전소 자회사 비정규직의 정규직전환에 대한 합의가 진행되어 참으로 다행이다. 김용균법 후속대책 합의들이 조속히 이행될 수 있도록 당정이 더욱 노력하고, 또 고인과 비정규직 노동자의 아픔과 위험의 외주화를 해결할 수 있도록 지속적으로 노력할 것이다. 부디 편안하게 잠들길 기원한다. 또한 다른 노동자들의 자식을 걱정하는 강한 어머니가 함께 있었기에 우리 사회가 또 함께 슬퍼했고 잘못된 상황을 바꿔야겠다는 의지를 다잡았던 것 같다. 그렇지만 가족들과 온정을 나눠야할 설 연휴 첫날에 비보가 또 전해졌다. 인천의 자동차부품 제조공장에서 50대 노동자가 컨베이어벨트에 끼어 참변을 당하는 안타까운 사건이었다. 또한 주 73시간을 일한 영화 노동자가 사망한 사실이 뒤늦게 알려졌다. 장시간 노동의 해법을 찾고 법의 테두리 내에서 안전하게 보호받을 수 있어야 할 것이다. 지난해 말, 산업안전보건법 개정법률이 국회를 통과했지만 시행은 1년이 지나야 한다. 위험한 노동을 방지할 수 있는 대안과 특히 이익을 우선하는 경향이 아닌, 생명을 존중하는 사회로 거듭나야한다. 또 다른 반가운 소식 하나 전해드리고 싶다. 양극화가 심화되고 있는 우리 사회에 희망의 메시지를 준 노조가 있다. 전국사무금융노조에서 비정규직이나 외주화 된 사업장을 정규직으로 전환하면 임금을 동결하겠다고 대의원대회에서 결정했다. 노동조합이 자신들의 이익을 넘어 우리 사회의 고질적인 문제들을 해결하기 위해 나선 것이다. 이번 결정은 우리사회의 노사정 관계 속에서 중요한 이정표가 될 것이다. 사무금융노조의 의미 있는 실천이 확산되길 고대하며 우리당도 적극적으로 관심을 갖도록 하겠다. 이제 경사노위가 다시 대화의 물꼬를 트고 있다. 현재 우리 사회에서 노동자건강권과 장시간 노동문제, 비정규직 문제 등 대화와 타협을 통해 해결해 나가야될 의제들이 많이 있다. 일반적인 희생과 강요가 아닌, 노동이 존중되며 더불어 잘사는 대안을 논의할 수 있는 자리가 되기를 바라면서 국회도 사회적 대화의 진행에 좀 더 힘을 실어주시길 부탁드린다. 2019년 2월 8일 더불어민주당 공보국 NO.64|07|2008 자활참여자의 노동자성에 관한 법리적 해석 :: 2009-08-21 조회: 1920 아래의 내용은 2007년 7월 24일에 열린 민주노총 전국공공서비스노동조합, 민주노동당이 개최한 자활참여자의 노동자성 인정에 관한 증언대회 및 토론회에서 발제한 내용입니다. Ⅰ. 근로자 개념에 관한 법리적 쟁점과 판례의 태도 1. 근로자의 개념에 관한 법률 규정 근로기준법 제14조(근로자의 정의)는 “이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 규정하고, 노동조합및노동관계조정법 제2조(정의)제1호는 “1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”라고 규정하여 법문언상 차이를 보이고 있다. 2. 판례가 제시하는 기준 : 근로기준법상 근로자 개념과 관련하여 가. 종래 판례가 제시하는 판단 기준 근로기준법상 근로자성 판단에 관한 판례의 통일적 입장이 나타난 것은 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결이다. 이 판결에서는 그동안 판례와 학설에서 주장되어 오던 근로자성 판단의 제반 요소들을 종합 정리하고 있다. 이 판례 이후 대법원이 최근까지 일관되게 설시하는 내용을 보면 ‘근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, ① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, ② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, ③ 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, ④ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, ⑤ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ⑥ 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, ⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ⑨ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, ⑩ 양 당사자의 경제·사회적조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.’라는 것이다. 대법원 판례의 특징은 ‘사용종속관계 유무에 따른 판단’, ‘실질적 판단’, ‘제반요소의 종합적 고려’로 요약할 수 있다. 각 세부적인 기준의 내용과 적용 방법에 있어서는 다소 이견들이 있으나, 전체적으로 이 세 가지 특징은 근로자성 판단에 있어 우리나라의 학설은 물론이고 외국의 학설․판례에서도 기본적으로 지지되고 있다고 한다. (1) 실질적 판단 판례는 종속적인 관계에서의 노무제공인가를 정함에 있어서 계약의 형식이 아니라, 당해 노무제공의 실질에서 파악하고 있다. 즉 ‘그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것’이라고 한다. 이러한 입장은 종래 우리 대법원이 지켜온 것으로 독일이나 미국 또는 일본의 근로자성 판단에서도 동일하다. 독일연방노동법원도 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어서 계약문구나 당사자의 표현된 의사보다 실제 양 당사자 사이에 존재하였던 사실관계에 주목하면서 그 이유에 대하여 ‘노동법의 적용을 회피하기 위해 의식적으로 또는 무의식적으로 그 법률관계를 다르게 표시하는 사례가 존재하기 때문’이라고 한다. (2) 종합적 고려에 의한 판단 판례는 종속적인 관계의 유무를 판단함에 있어서 당해 노무공급관계의 실질에 나타난 제반 요소를 종합적으로 고려하여 판단한다. 나아가 ‘이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다5484 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57498 판결 참조).‘고 한다. 나. 종전 판례의 기준과 적용방식에 대한 비판적 견해 그러나 이러한 대법원 판례의 판단 표지와 그 적용이 현실의 다양한 취업, 고용형태 및 그 변화에 적절하게 대응하지 못하고 있다는 비판이 제기되고 있다. 즉 대법원 판례가 제시해 온 사용종속관계의 기준은 종래 독일의 통설이었던 ‘타인결정성’ 내지 ‘지휘명령성’을 중심으로 사용종속관계를 파악한 것으로 종래의 타인결정성 기준이라고 하는 것은 주로 공장, 사무실, 광산 등에서 생산활동에 종사하는 자들을 표준으로 하여 정해진 것이고 또한 그것은 전통적으로 이들에 대한 법적 보호가 사회적으로 가장 요구되었다는 점과 관련이 있으나, 현재에는 생산, 사무영역 이외에 판매를 비롯하여 광고모집, 수금, 기타 상품의 서비스 영역, 그리고 연구영역과 전문기술적 영역 등에 종사하는 노무공급자들이 광범위하게 존재하고 이들 역시 전통적인 의미에서 근로자들에 못지않게 법적 보호의 필요성이 있다. 이러한 직업군 자체의 변화는 종래 전통적인 사용종속관계에 관한 기준이 타당할 수 있는 영역을 상당히 축소시켰다고 한다. 한편으로 위장 자영인 확산의 문제점도 지적되고 있다. 조경배 교수는 ‘진정한 의미의 독립노동이라고도 할 수 없는 가장 또는 허위의 위장 자영인의 확산의 문제를 지적하고 있다. 위장 자영인은 실질적으로 근로자성의 중요한 판단기준인 인적종속성이 존재하지만 그 판단기준의 불명확성과 유동적 성격으로 인하여 근로자로 인정받지 못하는 경우를 말하는데 탈법적으로 널리 이용되고 확산되고 있는 실정이다. 우리나라의 상당수 특수고용노동은 그 업무나 업종이 처음부터 특수고용형태에 의하여 수행되었던 것이 아니라 기존에 정규직으로 사용하여 행하던 것을 구조조정의 일환으로써 강제 또는 반강제로 근로자들에게 개인사업자 등록을 내는 방식으로 이러한 고용형식을 도입 또는 전환시킨 것이라는 점에서 근원적으로 문제점을 안고 있다. 즉 위장 자영인화의 문제가 근원적으로 내재하고 있음을 말해준다. 현재 우리나라에서 주로 문제가 되고 있는 특수고용노동의 유형, 즉 특정한 사용자의 사업조직에 절대적으로 편입되어 있는 골프장경기보조원이나 학습지교사, 레미콘지입차주, 특정 보험회사에 전속되어 있는 보험모집인 등의 직업군은 다른 나라에서는 그 예를 찾아보기가 어렵다. 이러한 직업군은 자기의 계산으로 사업의 위험을 스스로 부담하고 고객을 자유롭게 선택하는 등 독립사업자로서의 성격이 거의 없다.’고 한다. 종전 판례의 기준과 적용방식에 대하여 학계에서 제기되는 비판적 견해를 소개하면 다음과 같다. 대부분의 학설은 사용자의 지휘, 감독 여부에 대한 지나친 강조, 전통적인 근로자상에 지나치게 구애되어 있는 점, 각 판단요소 상호간의 관계, 상대적 중요성에 대한 기준 제시의 결여 등을 이유로 판례의 입장을 비판하고 있다. 1) 대법원 판례는 사용종속성의 판단에서 지휘명령관계의 존재여부에 중점을 둠으로써 근로자성 판단에서 다루어야 할 노무공급자의 독립사업자성에 대한 판단을 소홀히 하고 있다. 즉 지휘명령성의 요소라고 할 수 있는 ① 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는가, ② 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받는가, ③ 업무수행과정에 있어서 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는가, ④ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는가, 등의 요소들을 독립사업자성의 판단 요소라고 할 수 있는 ① 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, ② 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는가, ③ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등이 요소들보다 많이 고려한다. 이는 근로자의 결정을 위한 실태파악에 있어 지나치게 사용자가 가지는 주도권 내지 권한에 중점을 두는 것으로 미국이나 일본 및 독일에서 근로자성을 결정할 때 중요하게 고려하는 노무공급자의 독립사업자성에 대한 검토가 상대적으로 약하고 독립사업자성을 결정함에 있어 보다 중요한 요소라고 할 수 있는 독자적인 시장접근성의 유무와 정도(예를 들어 보험모집인 여러 회사의 상품을 자신의 선택과 소비자의 기호에 따라 판매하는 경우와 한 회사의 상품만을 판매하는 경우는 다르게 보아야 한다), 이익과 손실에 대한 독자적 기회의 존재 여부, 사업자로서의 전문적인 능력이나 경제적 능력을 가지고 있는가, 독립적 사업수행에 필요한 도구나 시설을 실제로 직접 소유 또는 관리하고 있는가 하는 등의 요소를 고려하지 않고 있다. 2) 지휘명령성의 요소를 고려함에 있어서도 지휘명령성의 존재여부를 고전적․전통적 의미에서 파악하고 있다. 그런데 취업․고용형태의 다양화에 수반하여 오늘날 사용자의 지휘명령권은 종래와 같은 직접적․구체적인 것에서 간접적․포괄적인 것으로 변화하고 있다. 즉 구체적인 노무공급의 시간, 장소, 내용, 태양 등에 관해서는 노무공급자의 일정한 자율에 맡기고 포괄적인 의미에서의 지휘감독을 행하는 경우가 증대하고 있는데, 종래의 판례는 이를 고려하지 못하고 있다. 예를 들어 학습지 상담교사에 관한 대법원 판결은 ‘업무장소가 특정되지 않았다. 즉 작업장소에 관한 구체적 지휘명령성이 없었다.’고 보았지만, 상담교사의 활동지역이 회사에 의해 정해질뿐더러 상담교사의 업무특성상 업무장소가 학생들의 주거로 할 수밖에 없었다는 점을 고려하면 작업장소에 관한 사용자의 포괄적 지휘명령관계를 긍정할 수 있을 것이다. 한편 포괄적인 의미에서의 지휘감독의 존재 여부를 파악함에 있어서는 노무공급관계의 성립과 종료에 대한 주도권이 누구에게 있는가를 중요하게 고려하여야 한다. 노무이용자가 노무공급관계의 형성과 존속에 대해서 주도권을 가지고 있다면 특히 노무이용자가 임의로 또는 짧은 고지만으로 노무공급자에 대해 그 관계를 해지할 수 있는 권한을 가지고 있다면 근로자성이 존재함을 추정하는데 있어 중요한 고려요소가 될 것이다. 3) 근로자의 결정에서 중요하게 고려해야 할 사실적 징표(실질적 징표)와 부수적인 징표(형식적 징표)를 구별하지 않은 채, 제반 사실적 징표를 병렬적으로 나열하고 있다. 이에 따라 구체적 사례의 판단에 있어서 부차적으로 고려되어야 할 형식적 징표들이 실질적 징표와 동등한 수준에서 검토되고 있다. 여기서 부수적․형식적 징표란 주로 사용자가 경제적․사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항이 해당되는데, ① 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받는가, ② 기본급이나 고정급이 정하여져 있는가, ③ 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는가, ④ 세법(근로소득세의 공제 여부)이나 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서 지위를 인정받는지 여부 등이 그것이다. 특히 기본급의 설정 여부는 사용자가 일방적으로 정할 수 있는 것일뿐더러, 우리 근로기준법 제46조는 기본급이 없이 실적이나 업적에 따라 보수가 정해질 수도 있음을 전제하고 있다는 점에서 부수적 징표로만 고려되어야 한다. 특히 사용종속관계에서의 보수(임금)이 가지는 기본적 특징은 일의 결과보다는 일의 수행 자체에 대한 보상(근로의 대상성)이라는 점에 있지만, 일의 결과에 대해 보수가 지급되는 경우라도 보수가 결정되는 단위가 매우 세분화되어 있고 단위 기간당 그 총액이 높지 않은 수준이라면 일반적인 도급계약이나 위임계약과 같은 자유노무공급계약에서의 보수라고 보기는 어렵기 때문이다. 4) 또한 사업 결합성이라는 기준을 제시하면서 근로자인가 여부는 노무공급자가 제공하는 노무가 ‘自身의 業’으로서 제공된 것인가 아니면 ‘他人의 業’을 위하여 제공된 것인가의 구별에 있다고 하면서, 노무공급자의 노무공급 자체에 대한 노무이용자의 주도권이 확보되어 있는가라는 관점에서가 아니라, 제공된 노무가 당해 사업에 통상적으로 필요한 것이거나 또는 당해 사업의 내부 부문과 상당한 정도 이상 결합되어 있다면 그 제공된 노무는 ‘自身의 業’이 아닌 ‘他人의 業’을 위하여 제공된 것으로 보아야 한다. 즉 그 결합정도가 통상적인 사업운영에서 보여지는 다른 사업과의 일반적인 관련성 정도 이상으로 보여지면 그것은 당해 사업에 결합된 노무공급으로서 당해 노무공급자는 근로자성을 가진다고 보아야 하고, 반면에 그 관련성이 통상적인 사업간의 그것 정도에 그친다면 당해 노무공급자는 독립적인 노무공급자로 보아야 할 것이다. 또 제공된 노무의 당해 사업에서의 필요성의 정도를 고려해야 한다. 제공된 노무가 당해 사업운영에 있어서 통상적으로 필요한 것이거나 중요한 것일 때에는 당해 노무공급은 당해 사업에의 결합성이 강하다. 3. ILO 고용관계 권고의 관련 내용과 시사점 가. 채택 경과 국제적인 노동보호기구로서 ILO도 이 문제가 심각하고 확산되고 있는 점을 주목하여 10여년에 걸쳐 다양한 차원에서 대응방안을 논의하여 왔다. 이러한 활동의 결과로 ILO는 2006년 제95차 총회에서 ‘고용관계권고’를 채택하였다. 고용관계권고는 ILO의 2003년 총회에서 채택된 ‘고용관계에 관한 결의’(Resolution concerning the employment relation)를 바탕으로 하고 있다. 이 결의의 결론문의 다음과 같은 표현은 고용관계권고 채택의 배경을 잘 보여주고 있다. “노동시장구조와 노동조직의 변화로 인해 고용관계의 틀 내부․외부 모두에서 노동의 패턴이 바뀌고 있다. 어떤 상황에서는 노동자가 피용자인지 진정한 자영자인지가 불명확해 진다. 노동시장구조, 노동조직의 변화와 미흡한 법적용과 관련된 결과들 중 하나는 사실상 피용자이나 고용관계의 보호를 받지 못하는 노동자들의 현상이 증가하고 있다는 것이다. 이러한 거짓된 자영업자의 형태는 비공식 경제에서 보다 일반화되고 있다. 그러나 잘 조직된 노동시장을 가진 많은 나라들도 또한 이러한 현상의 증가를 경험하고 있다. 이러한 전개의 일부는 새로운 것이며 다른 일부는 수 십년 동안 존재해 왔다. 노동자의 노동수행이나 서비스의 제공이 바탕이 되는 매우 다양한 방식들은 적절한 법적 틀 내에 놓여 질 수 있도록 하는 것은 노동시장의 모든 주체들을 위한 것이다. 명확한 규칙은 노동시장의 공정한 규율을 위해 필요불가결하다.” 2006년 채택된 ILO의 고용관계권고는 ‘고용관계의 존재에 대한 판단과 관련하여 근로자와 사용자에게 지침이 될 수 있는 명확한 방법을 촉진’(제10)하도록 하고, 이와 관련한 기준 및 방법들을 제시하고 있다. 나. 사실우선의 원칙 고용관계권고는 ‘고용관계에 있는 근로자 보호를 위한 국가 정책의 목적으로서, 고용관계의 존재에 대한 판단은, 고용관계가 당사자들 간에 합의되었을 수도 있는 계약적이든 그렇지 않든 어떤 상반되는 형식의 특징을 가지는지 관계없이, 주되게는 노동의 수행 및 근로자에 대한 보수와 관련된 사실에 따라 이루어져야 한다.’고 하여 ‘사실우선의 원칙’을 규정하고 있다. 고용관계의 존재여부를 판단할 때 노동관계의 사실에 따라 판단하여야 한다는 원칙은 세계적으로 승인된 보편적 원칙이며 이를 고용관계권고에서 확인한 것이다. 사실우선의 원칙은 계약당사자의 계약의사에 관계없이 노동이 행해지는 사실관계에 따라 고용관계가 존재하는지 여부를 판단하여 그에 따른 법률관계를 확정지우고 법률효과를 부여하라는 것이다. 이는 노동법은 강행법으로 고용관계가 일종의 사회적 질서에 해당하고 고용관계에 해당하는지 여부는 당사자의 의사에 의해 좌우될 수 없음을 말한다. 다. 고용관계 존재의 판단조건 및 구체적 지표의 정의 고용관계권고는 ‘고용관계의 존재를 판단하는데 적용할 조건들-예를 들면 종속성(subordination) 또는 의존성(dependence)-을 명확히 정의할 것을 고려할 수 있다.’(제12조)고 규정하고 있다. 또한 고용관계권고는 “법률 및 규정 또는 기타 수단을 통해, 고용관계의 존재에 관한 구체적 지표를 정의”할 수 있는지를 고려해야 하고, 이러한 지표에는 다음과 같은 것들이 포함될 수 있다고 한다(제13조). (a) - 타방의 지시와 통제에 따라 노동이 수행된 사실 - 근로자가 기업 조직에 통합되어 노동이 행해진다는 사실 - 오로지 또는 주로 타인의 이익을 위해 노동이 수행된 사실 - 근로자 직접 노동을 수행해야 한다는 사실 - 특정한 노동시간 또는 노동을 요구하는 상대방에 의해 특정되거나 합의된 장소에서 노동이 수행된 사실 - 특정한 기간 동안 일정한 계속성을 가지고 노동이 수행된 사실 - 근로자가 사용자의 처분 상태에 있다는 사실 - 노동을 요구하는 상대방이 도구, 재료, 기계를 제공한 사실 (b) - 근로자에 대한 보수의 정기적 지급 - 그러한 보수가 근로자의 유일한 혹은 주된 수입의 원천을 이루는 사실 - 식사, 주거, 교통수단과 같은 현물의 지급 - 주휴나 연휴와 같은 권리의 인정 - 노동을 요구하는 상대방이 근로자가 일하기 위해 이용하는 교통수단에 대한 비용을 지불 - 근로자가 재정적 위험(financial risk)을 부담하지 않는 사실 이 지표들은 개별국가들에서 고용관계의 존재여부를 판단할 때 일반적으로 사용되는 지표들은 포괄한 것으로 보인다. 우리나라와 비교할 때 가장 주목되는 지표는 ‘오로지 또는 주로 타인의 이익을 위해 노동이 수행된 사실’, ‘근로자가 재정적 위험(financial risk)을 부담하지 않는 사실’, ‘보수가 근로자의 유일한 혹은 주된 수입의 원천을 이루는 사실’, ‘근로자가 기업 조직에 통합되어 노동이 행해진다는 사실’ 등 이다. 이 중 ‘오로지 또는 주로 타인의 이익을 위해 노동이 수행된 사실’, ‘근로자가 재정적 위험(financial risk)을 부담하지 않는 사실’의 지표들은 근로자성을 판단할 때 사용되는 방식 가운데 ‘경제적 실체’(economic reality) 테스트에 해당하는 것으로 근로자가 사업자로서 자기 자신의 계산으로 사업을 하는지 아니면 이윤의 획득과 상실의 위험에 대한 궁극적 위험을 부담하는 타인을 위해 노동하는지를 판단하는 것이다. 이러한 지표들은 지휘명령을 근간으로 하거나 계약당사자의 의사에 따라 좌우될 수 있는 지표들과는 성격과 내용을 달리하는 것으로 근로자성을 판단할 때 유용한 지표들이다. 4. 최근 판례의 변화 근로기준법상 근로자의 개념과 관련해서도 판례의 태도에 약간의 변화가 감지된다. 최근 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결(대학교 시간강사), 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결(학원 강사), 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결(학원 강사)이 그것이다. 즉 위 판례들은 ‘근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.’라고 설시하고 있다. 이러한 태도는 종전의 판례와는 몇 가지 점에서 구분된다. 첫째, 사용자의 지휘감독의 정도와 관련하여 종전 판례에서는 ‘구체적․개별적 지휘감독’을 요하고 있던 것을 ‘상당한 지휘감독’으로 완화하고 있다. 둘째, 근로자와의 구별을 위하여 사업자성에 관한 징표를 제시하고 있다. 종전에는 ‘근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재나 작업도구 등의 소유관계’라고만 설시하던 것을 이 판결에서는 ‘독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는 지’를 기준으로 제시하고 있다. 셋째, ‘기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천 징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지’에 대해서는 ‘사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점’을 인정하여 다른 요소에 비하여 근로자성 판단에 있어서 부차적인 지위에 놓이게 하고 있다. 이 판결들이 법원이 종래 취하고 있던 근로기준법상 근로자성 판단의 입장을 변화시키는 것인지는 속단할 수 없으나, 위에서 서술한 바와 같은 종래 학계에서 비판하던 부분을 상당 부분 수용한 것은 틀림없는 사실로 보이며 몇 가지 중요한 요소들에 대하여 대법원이 명시적으로 과거와 다른 판단을 하고 있음을 보여준다는 의미에서 과소평가할 수는 없을 것이다. 5. 노동조합 및 노동관계조정법상의 근로자 개념과의 관계 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호는 ‘근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.’고 규정하여 근로기준법의 근로자개념과 다소 다르게 규정하고 있다. 그렇다면 근로기준법상 근로자 개념과 노조법상 근로자 개념은 구분되는 것인지, 나아가 실업자뿐만 아니라 현실 노무제공자(취업자)의 관계에서도 그 범위가 다른 것인지에 대하여 논의가 있다. 다만 실업자가 노조법상 근로자의 개념에 포함된다는 점에 대하여는 통설과 판례가 이를 인정하고 있다. 가. 근로자 보호를 위한 방법론적인 차이에 불과하고 판단기준에 차이가 없다는 견해 근로기준법과 노조법은 근로자의 정의 규정에 차이가 있으나, 근로기준법이나 노조법이나 종속노동의 대가로 생활을 영위하는 자의 보호를 목적으로 하는 점에서 차이가 없고, 다만 근로기준법은 특정의 사용자와 근로자의 현실적인 근로관계를 그 규율대상으로 하는 반면에 노조법은 그와 같은 현실적인 근로관계에 있어서의 근로조건의 유지․개선 등을 효과적으로 달성할 수 있는 근로자의 자주적인 단결권 등의 보장을 그 입법목적으로 하는 것이어서 단지 근로자 보호를 위한 방법론적인 차이에서 비롯된 것이기 때문에 노무공급자가 노무이용자에게 종속노동을 제공하고 있는지 아니면 그와 같은 종속노동의 대가로서의 임금을 받고 있는지 여부를 판단하는 기준에 있어서 어떤 차이가 있다고 할 수 없다. 일부 하급심 판결에서도 동일한 취지의 설시하면서 두 개념을 동일하게 판단한 사례가 있다. 나. 두 법의 근로자 개념이 구분된다는 견해 ‘법률의 규정이 서로 달라 노조법에서 굳이 ‘기타 이에 준하는 수입’이라는 말을 사용하고 있는 이상 골프장 경기보조원들이 사용종속관계 아래에서 받는 금품이 근기법상의 임금이 아니라고 볼 수 있는 예가 있으므로 서로 적용이 다를 수 있음을 상정한 것이라고 볼 수밖에 없다.‘거나, ‘우리 법의 경우 근로기준법상 근로자와 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자의 정의가 달리 규정되어 있는데, 노조법 제2조 제1호가 정하고 있는 ‘기타 이에 준하는 수입’의 의미를 적극적으로 해석할 경우, 노조법상 근로자 개념을 근기법의 그것보다 넓게 해석할 여지가 열려 있다. 이럴 경우 특수고용관계 노무공급자에 대해 현행 판례 법리처럼 근기법상 근로자성을 부인하는 경우에도 그들의 노조법상 근로자성(근로삼권 주체성)을 인정할 수 있게 된다. 이는 근로자성 판단요소의 질적인 변화를 구하기에 앞서 용이하게 채택될 수 있는 해석론적 방안이 될 수 있는 것이다.‘라거나, ’고용형태의 다양화 및 비전형적 근로관계의 등장을 감안할 때, ‘기타 이에 준하는 수입’의 의미를 보다 적극적으로 활용함으로써 근로자성 판단에서의 탄력성을 도모하는 것이 타당하다고 생각된다.‘는 등 ’기타 이에 준하는 수입‘에 적극적인 의미를 부여하면서 두 법의 근로자 개념을 달리 보고 있다. 더 나아가 임종률 교수는 ‘기타 이에 준하는 수입’은 임금이 아니면서 임금과 유사한 수입, 예컨대 사업주가 아닌 개인에게 일시적으로 근로를 제공하거나, 타인에게 종속적 근로는 아니지만 유사한 노무를 공급하는 등의 대가로 얻는 수입을 말하는데, 근로기준법상 근로자는 ‘임금에 의하여 생활하는 자’에 포함되고, 임금에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자는 근로기준법상 근로자는 아니지만 노조법상 근로자에는 포함된다고 한다. 노조법상 근로자는 한편으로는 임금에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 포함하고 또 한편으로는 노동의사를 가진 실업자도 포함한다. 이 점에서 근로기준법상의 근로자가 협의의 근로자라면 노조법상의 근로자는 광의의 근로자라 할 수 있고 근로기준법상의 근로자가 인적 종속성을 중시한 개념이라면 노조법상 근로자는 경제적 종속성을 중시한 개념이라고 할 수 있다고 한다. 또 노조법이 근로자를 넓게 정의한 취지는 사업(장)에 고용되어 있지 않거나 종속적 근로를 제공한다고 보기 어려워 근로기준법상의 보호는 받을 수 없더라도 사업(장)에 고용될 의사를 가진 자 또는 이에 준하여 생활하고 있거나 그렇게 할 의사를 가진 자들이 스스로 단결하여 그 노동․생활조건을 개선할 수 있는 길을 열어 줄 필요가 있다고 보기 때문이라고 한다. 강성태 교수는 노조법상 근로자 개념을 정함에 있어 가장 중요하게 고려하여야 할 것은 동법의 목적과 근로자에 대한 정의규정이라면서 노조법은 제1조에서 분명히 밝히고 있는 바와 같이 ‘헌법에 의거하여 근로자의 자주적인 단결권, 단체교섭권과 단체행동권을 보장하는 것‘을 제1차적인 목적으로 하고, 이러한 목적에 부합하도록 동법의 보호대상자인 근로자에 대해서는 제2조 제1호에서 '임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자'라고 하는 간단한 요건만을 정하고 있는 것이다. 결국 노조법은 노동삼권의 향유주체가 될 수 있는 자의 범위를 '임금 등에 의하여 생활하는 자'로 규정함으로써 그 어떤 실정 노동법상의 근로자 개념보다 넓은 범위로 근로자를 파악하고 있다고 한다. 한편 근기법상의 근로자와 노조법상의 그것이 상당한 범위에서 공통한다 하더라도 양 법률에서 파악하는 근로자에 대한 기본적인 관점은 근기법에서의 그것이 주로 ‘국가의 직접적 개입에 의한 보호의 필요성이 있는 자인가’를 중심으로 한 것인 반면, 노조법에서의 그것은 국가의 직접적 개입이 아니라 ‘노무공급자들 사이의 단결 등을 보장해줄 필요성이 있는가.’라는 관점에서 접근하고 있는 것이므로 전자는 '특정 사업과의 현실적인 결합정도'에 의해서 결정할 수 있겠지만 후자는 특정 사업과의 결합성여부와 상관없이 '단결활동 등의 보장필요성'에 의해서 결정되어야 한다고 한다. 실제로 문제가 많이 되고 있는 현실적 노무공급자에 한정하여 양 법률에서의 근로자의 범위를 볼 때, 이 점에 관해서 노조법 제4조에서 말하는 '임금, 급료 '는 근기법상의 '임금'으로 보아야 하지만 '기타 이에 준하는 수입'은 독자적인 의미를 가진 것으로 보아야 한다고 생각하기 때문에 노조법상 근로자 개념이 보다 넓고 '임금, 급료'의 해석에서는 근기법상의 '임금'에 상당하도록 사업과의 결합정도에 의해서 판단하면 될 것이고, '기타 이에 준하는 수입'의 해석에서는 근기법상 근로자에 준할 정도로 단결활동 내지 노동조합운동의 주체로서 보호할 필요성이 있는 노무공급자에 상당하는 것으로 보아야 할 것이라고 한다. 다. 판례 대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결은 “고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디피를 노조법 제4조 소정의 ’기타 이에 준하는 수입‘으로 못 볼 바도 아니라고 보여지는 점”이라고 함으로써 ’기타 이에 준하는 수입‘을 적극적으로 해석하는 경우 노조법상 근로자는 근로기준법상 근로자보다 넓게 판단할 수 있는 여지를 보인 바 있다. 그리고 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결(서울여성노조 사건)에서 ‘원심은 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가.'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다)은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가.'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노조법 제2조 제4호 (라)목 단서는 '기업별 노동조합'의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아닌 점 등을 근거로, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다.’고 판시하여 실업자도 노조법상 근로자에 해당함을 명확히 하였다. 그러나 아직까지 현실적 노무제공자에 대하여 두 법의 근로자 개념이 구분되는지에 대하여 대법원이 명시적으로 판시한 바는 없다. 다만, 근로자성 판단기준을 제시한 1994년 대법원 판결은 근로자성 확인을 위한 공식으로 그 이후 일관되게 이용되고 있으나, 그것은 근로기준법상의 근로자 개념을 판단하는 사건에서만 적용하고 있으나, 노조법상 근로자개념이 문제된 사건에서는 근로기준법상 근로자개념 판단기준을 직접 적용하는 것을 회피하고 있는 것으로 보인다. 이는 노조법상 근로자 개념을 확정하는 핵심적 요소인 사용종속관계에 관한 판단기준이 근로기준법상 근로자 개념과 다르게 적용될 여지를 대법원이 배제하지 않고 있다는 점에서 의미가 있다. 레미콘 차주겸 운송기사의 노조법상 근로자 개념에 관한 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두4888판결과 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결은 모두 위 대법원의 1994년 판결의 판단 표지를 인용하는 대신 골프장 경기보조원의 노조법상 근로자성을 인정한 대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결을 인용하고 있다. 즉 설시하기를 “노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호는 ‘근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금․급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.’고 규정하고 있다. 여기에서 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다. 또 그 사용종속관계 존재 여부는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 경우이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘․감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다.”는 판시를 하여 근로기준법상 근로자 개념이 문제된 사건에서와 달리 1994년 대법원 판결의 설시 내용을 인용하지 않고 있다. 이는 근로기준법상 근로자 개념 판단기준이 노조법상 근로자 개념 판단기준과 상이할 수 있다는 것을 묵시적으로 밝힌 것으로 보인다. 또한 골프장 경기보조원의 근로기준법상 근로자 개념에 관한 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결에서도 노조법상 근로자 개념이 문제된 대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결은 인용하지 않고 있는 점에서도 이러한 대법원의 입장을 유추할 수 있다. Ⅱ. 자활 참여자의 노동자성 검토 1. 조건부 수급자, 차상위 계층의 개념 조건부 수급자는 근로능력이 있는 수급자를 말하며 자활사업에 참여를 하면 그에 따른 급여를 받고 추가로 시군구로부터는 최저생계비와 자활참여 급여의 차액을 지급(최저생계비 보전)받고 있다. 차상위 계층은 수급자는 아니면서 소득인정액이 최저생계비의 120% 이하인 자를 말한다. 차상위 계층에게는 자활 사업 참여(근로 제공) 기회를 제공하고 있다. 2. 조건부 수급자, 차상위 계층의 노동자성 현재 대법원이 채택하고 있는 근로자 개념 판단의 기준에 따라 이들이 근로기준법에서 정하는 근로자에 해당하는지(노동자성)를 검토해 보면 아래와 같다. (1) 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 자활 참여자인 조건부 수급자와 차상위 계층이 수행해야 하는 업무의 구체적인 내용은 자활후견기관에서 정한 대로 따르고 있다. 업무수행과정에서 지휘감독을 보면 주로 자활후견기관과 그 실무자들로부터 지휘감독과 관리를 받게 되는데, 예를 들어 집수리를 갈 때에도 자활후견기관 실무자가 직접 작업 현장에 임하여 지휘감독을 수행하고 있다. 직무교육, 근로의욕 고취를 위한 다양한 교양교육 등을 자활후견기관에서 실시하고 있다. 근로 장소로의 배치, 이동을 자활후견기관에서 결정하여 작업에 배치하고 근로 개시 전 조회 등을 통해 당일 업무 내용을 지시하고 참여자의 출석여부에 대해 점검하는 한편 업무종료 시 당일 업무상황을 점검하고 이에 따라 업무의 종료 내지 추가적인 연장근로의 시행을 결정한다. 간병파견의 경우를 예로 보면 누구는 언제 어느 집으로 가라, 어느 병원으로 가라는 등의 스케줄표와 작업지시를 후견기관 실무자가 한다. 출근부가 작성되고 지각이나 조퇴의 경우에 급여가 공제되는 것으로 보더라도 근태관리가 이루어지고 있다. 이를 토대로 실무자들은 자활사업 참여자의 근태현황 등을 관리하고 자활후견기관 내부와 시군구에 보고하고 있다. 무단결근을 하거나 불성실 근로를 지속하거나 하면 조건 불이행 통보를 시군구에 하는 것으로 이 사람은 해고가 되는 결과가 된다. 그 외에도 동료 사이 폭행, 불화, 기물 파손 등으로 손해 끼쳤을 때 다른 사업단으로 전보발령을 하거나 다른 후견기관으로 전적시키며, 정도가 심하면 조건 불이행으로 해고를 한다. 이와 같은 사실상의 인사상 불이익 조치는 자활후견기관에서 결정하고 있다. 임금에 해당하는 것으로 보이는 자활급여의 기준, 각종 수당의 지급 여부와 금액산정 기준, 근무시간, 초과근로의 기준, 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항, 징계 사항, 복무규율과 기준 등에 관하여 보건복지부에서 제작하여 자활후견기관에서 그대로 따르고 있는 자활사업안내서, 자활사업지침, 자활근로사업 근무규칙 서약서, 자활사업참여자 관리규정 등에서 정하고 있으므로 이는 취업규칙으로 볼 수 있고 이에 구속을 받고 있다. 예를 들어 자활근로사업 근무규칙 서약서의 내용을 보면 ‘참여조건’에서는 작업장소를 명시하고 있고 임금 등 급여조건이라고 하여 시장진입형 자활근로와 사회적 일자리형 자활근로의 각 일급과 지각, 조퇴자에 대한 급여 공제, 주차수당, 월차수당 지급 조건을 규정하고 있다. 이뿐만 아니라 근무시간(월요일 - 금요일, 1일 8시간, 09:00 - 18:00 하절기 동절기 구분 없음), 휴게시간(12:00 - 13:00, 1시간)을 규정하고 있다. 또한 조건 불이행 판단기준이라고 하여 사실상 해고의 기준(사유)을 규정하고 있고 차활근로 참여자 서약 세부규칙에서는 각종 복무규율과 기준에 대하여 규정하고 있다. 법제처는 ‘자활사업의 사업주체는 조건부 수급자에 대하여 채용, 해고 등 인사권을 행사할 수 없어 종속관계의 징표인 실질적인 노무지휘권이 있다고 보기 어렵다.’고 하나, 조건부 수급자의 경우에도 자활후견기관에서 상담을 거쳐 자활사업 참여를 결정하고 있으므로 일정한 채용의 절차가 있는 셈이고 일정한 조건을 충족하는 경우에 의무적으로 자활사업에 참여(채용)시키도록 되어 있는 것은 ‘일자리 제공’이라는 사업 취지에서 비롯된 채용권한의 일정한 제한에 불과한 것이다. 해고 등 인사권은 위에서 본 바와 같이 각종 복무규율을 규정하고 있고 일정한 위반 사항이 있으면 전보발령, 조건 불이행으로 사실상 해고와 같은 인사상 불이익조치를 취할 수 있으므로 그것이 없다고 할 수 없다. 차상위 계층의 경우에도 마찬가지로 보면 될 것이다. (2) 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 근무시간을 보면 월요일부터 금요일까지 근무하며 출근시간은 9시부터 6시까지이고 점심시간은 12시에서 1시, 그리고 사회적 일자리형은 근무시간이 9시부터 5시까지로 되어 있는데, 이는 모두 자활참여자가 독자적으로 정할 수 있는 사항이 아니라, 자활후견기관(크게는 이를 직접 관리하는 보건복지부)에서 정하고 있다. 연장 근로 시행 여부 역시 자활후견기관에서 결정한다. 근무 장소 역시 해당 자활사업을 관리하는 자활후견기관 등에서 정해주는 작업장에서 업무를 수행하고 있고 자활후견기관 실무자가 참여자의 배치, 이동 등을 결정한다. 조건부 수급자나 차상위 계층은 이에 구속된다. 파견 간병의 경우에도 가서 일해야 할 병원을 자활 참여자가 알아서 찾는 것이 아니라, 자활후견기관에서 정해주는 병원으로 파견을 나가 간병 업무에 종사하게 된다. (3) 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 자활 참여자가 작업을 할 때 필요한 비품, 원자재, 작업도구는 모두 자활후견기관이 제공하는 것이지, 자활 참여자가 직접 구입하거나 소유하는 것은 없고 자활 참여자는 자신을 대신하여 가족이나 친지로 하여금 자신의 업무를 대행하게 할 수 없도록 되어 있다. 자활 참여자는 사용자인 자활후견기관에 의하여 특정사업 및 사업장에 배치되어 지정된 업무만을 수행할 뿐이며 이로부터 창출되는 이윤은 모두 사용자인 자활후견기관에게 귀속되는 것이지, 자활 참여자에게 귀속되는 것은 없다. 이와 같이 독립적인 사업자처럼 자신의 계산으로 사업을 영위한다거나, 어떠한 이윤을 창출하고 손실에 대한 위험을 부담하고 있지 않고 있음은 명백하다. (4) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 자활근로사업 근무규칙 서약서, 자활사업안내서 등에서 조건부 수급자나, 차상위 계층의 임금 등 급여조건으로 규정된 내용을 보면 사실상 보건복지부 지침에 의해 정해지는 일급(일당)의 액수에 따라 급여를 지급받는데, 사회적 일자리형은 7시간 근로 기준에 27,000원, 시장진입형은 8시간 기준에 29,000원의 일급을 지급받는다. 그리고 월요일에서 금요일까지 개근시 1일의 주차수당 지급, 1개월 개근시 월차수당 지급, 연장근로와 휴일근로에 대한 초과근로수당 및 휴일근로수당이 지급된다. 해석상 가장 보수적인 견해에 비추어 위와 같은 급여지급이 근로의 대상적 성격을 갖는 임금인지를 살펴보면 다음과 같다. 임금 근로자는 근로의 대상인 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하는 자이므로 근로자가 지급받는 임금은 업무의뢰자에 대하여 제공하는 종속노동 자체에 대하여 사회통념상 이를 징표하는 경제적 종속성을 갖는 대상적 성격을 갖고 있어야 한다고 한다. 그렇기 때문에 노무제공에 대한 보수가 사회통념에 비추어 제공되는 근로의 내용 곧 종속노동으로서의 근로의 질과 양(근로시간) 자체에 대한 객관적 평가에 기초하고 있는가 하는 것을 중요하게 보고 있다. 특히 노무제공자에게 지급하는 보수가 기본급 또는 고정급으로 지급되는 경우에는 종속노동 자체에 대한 객관적 평가로서의 보수라고 볼 수 있어 근로의 대상성을 인정하기가 용이하고, 제공된 근로시간에 대응하여 보수가 지급되거나 결근·지각의 경우 보수를 제공하거나 연장근로에 따른 별도의 수당을 지급하는 경우처럼 제공된 근로의 양에 따른 대가관계의 비례성이 강한 경우에도 근로 자체에 대한 대상적 성격이 강하므로 그에 따른 보수를 임금으로 볼 수 있으므로 당해 노무제공자를 근로자로 파악하기가 용이하다고 해석하고 있다. 반면 보수가 "근로 자체에 대상"이기보다는 "업무실적에 따른 수익의 배분"의 성격이 강한 경우, 예를 들어 노무제공의 대가로 지급받는 보수가 당해 기업에서 비슷한 수준의 정규사원의 경우와 달리 그 보수의 산정이 제공된 근로의 내용 곧 제공된 근로의 질이나 양에 비례하는 성격보다는 오로지 객관적으로 수행된 업무실적의 결과에 따라서만 산정되는 경우에는 그와 같은 노무제공자는 독립적 사업자의 성격이 강하다고 해석한다. 즉 노무제공자가 받는 보수가 사회통념에 비추어 제공한 근로의 내용 곧 근로의 질 또는 양(근로시간)에 직접 비례하거나 밀접하게 관련하여 객관적·합리적으로 산정됨으로써 그 제공한 근로 자체의 대가로 지급되는 것으로 평가할 수 있기보다는 오로지 외부에 객관적으로 나타난 업무의 수행실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 좌우되는 것은 제공된 근로 자체에 대한 대가라기보다는 의뢰받은 업무의 수행실적의 결과로서의 수익금에 대한 배분의 성격이 강하므로 임금으로 보기 어렵다고 해석하고 있다. 자활 참여자에게 지급하는 일급(일당)이 정해져 있고 이는 업무실적에 따른 수익배분이 아니라 근로시간에 비례하여 고정된 급여를 지급하고 있는 것이며, 결근, 지각에 대하여 급여를 공제하고 연장근로수당 등이 지급되는 것을 보더라도 근로시간의 양에 비례하는 대가성이 명백하다고 보인다. 즉 자활 참여자에게 지급되는 금품은 가장 보수적인 견해에 따르더라도 근로의 대상성을 가지는 임금의 성격이 명확하다고 할 것이다. 한편 노동부 질의회시나 법제처 해석에 따르면, 조건부 수급자가 근로자가 아니라는 가장 유력한 근거로 제시하는 것이 바로 ‘사업참여일수에 관계없이 최저생계비 수준의 금품을 수령하고 있고 그것의 성격이 임금이 아니라, 생계보조금 성격이어서 근로의 대가로 보기 어렵다’는 것이다. 그러나 조건부 수급자의 경우에도 임금은 자활후견기관에서 매월 초 임금지급기일에 급여통장으로 입금이 되고, 시군구에서 최저생계비에 미달하는 차액분에 대해서는 생계보조금으로 시군구가 추후에 지급하고 있다. 이를 보면 위와 같은 해석은 조건부 수급자가 받는 근로의 대가로서의 임금성격인 급여와 수급자로서 시군구로부터 추가로 지급받는 생계보조금 성격의 생계급여를 구분하지 않아 생긴 잘못된 판단이다. 즉 조건부 수급자도 차상위 계층과 같이 자활사업에 참여하여 근로를 제공하는 대가로서 정해진 자활급여와 각종 수당을 수령하는 것이고 그것이 근로의 대가로 임금성을 갖는다는 것은 동일하다. 다만 최저생계비 이상의 소득이 있는 차상위계층과 달리 근로능력이 있지만 최저생계비 미만의 소득수준에 있는 조건부 수급자에게 국가에서 위 임금이외에 별도의 생계보조금을 추가로 지급하는 것에 불과한 것이고 그 생계보조금의 지급 조건으로 ‘근로능력이 있으므로 일단 근로를 해야 한다’는 조건을 부과한 것으로 보아야 할 것이다. 결국 노동부와 법제처는 조건부 수급자에 대하여 임금과 생계보조금을 구분하지 않고 판단하여 잘못된 결론에 이른 것으로 보인다. 나아가 ‘자유로운 의사가 아니라, 관련 법 소정의 생계급여를 지급받기 위하여 의무적으로 자활사업에 참여하는 점’이 차상위 계층과 다르다면서 근로자성을 부인하는 근거로 제시하고 있으나, 근로자가 근로를 하게 된 동기는 해당 ‘근로관계의 존부’와는 무관한 문제이고, 위에서 언급하였듯이 조건부 수급자가 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로관계의 존부문제와 별도의 생계보조금을 지급받기 위한 요건으로 자활사업에 참여하여 근로를 해야 함을 요한다는 문제는 구분되는 것이므로 위 주장 역시 근로자성을 부인하는 근거가 되지 못한다. 또 법제처는 ‘자활사업은 생활이 어려운 사람에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 조성하기 위하여 사회보장적 차원에서 행하는 사업’이므로 지급하는 급여는 ‘사회보장제도의 일환으로 행해지는 생계보조금의 성격을 가지므로 이를 근로의 대가로 지급받는 것이라고 볼 수 없다’고 한다. 그러나, 근로기준법이 적용되는 사업은 영리사업이든, 비영리사업이든 불문하고 있다. 자활사업은 사회보장적 차원에서 국가가 일자리를 제공하는 성격을 갖는 사업으로 그렇게 제공된 일자리에서 근로를 제공하는 참여자들의 근로자성을 부정할 근거가 없다. 즉 자활 참여자들은 사회적 일자리형(복지간병 등)이나, 시장진입형 자활근로(도시락, 집수리, 청소사업 등)에 적절히 참여하여 근로에 종사하는 것이고 사회적 일자리는 국가가 직접 근로자를 고용하여 제공해야 하는 공공서비스 성격을 갖는 것이므로 영리적 성격이 배제될 뿐이다. 더구나 시장진입형 자활근로의 경우에는 생기는 수익금 관리 등 회계관리를 주로 센터 담당실무자가 정리하여 시군구에도 보고하며, 사업단 투자비용과 수익에 대하여 연말에 정산을 실시하여 사업단 소속 참여자의 인건비, 사업비, 감가상각비 등 포함하여 정산을 한 결과 투입예산의 20%이상의 수익이 발생해야 사업단이 계속 유지된다. 사정이 이러하다면, 막연히 ‘사회보장제도의 일환’이라는 이유로 그에 속해 근로를 제공하고 임금을 지급받는 자활 참여자들의 근로자로서의 성격을 부정하는 것은 전혀 근거가 없다. (5) 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 월요일에서 금요일까지, 그리고 오전 9시부터 저녁 6시까지 근로를 제공하게 되어 있으므로 전속성과 계속성이 있다고 보아야 할 것이다. (6) 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 사회보장제도, 즉 산재보험, 고용보험 등에서 근로자로 취급받는지 여부나, 근로소득세를 징수하는 지 여부는 결국 근로자로서 취급되느냐에 달려 있는 것이므로 판단기준으로서는 적절하지 않고, 대법원도 “기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.”라고 설시하고 있다. (7) 검토 위와 같이 조건부 수급자나, 차상위 계층이나 자활 참여자는 현재 법원이 채택하는 가장 보수적인 해석 기준을 적용하여 분석해 보더라도 근로기준법이 적용되는 근로자에 포함되는 것은 명확하다고 보인다. 나아가 노조법상 근로자성을 본다면 위의 어떤 견해(근로기준법상 근로자와 동일하다고 보는 견해를 채택하더라도)에 의하더라도 노조법상 근로자에 해당하는 것이며 다만 노조법상 사용자는 ‘당해 근로자의 근로조건 결정의 상대방이 누구냐’라는 관점에서 접근하는 것이므로 자활후견기관은 물론이고 실질적인 지배력과 영향력을 행사하는 시군구, 나아가 보건복지부도 노조법상 사용자로서 자신이 지배력과 영향력을 행사하는 근로조건에 대하여는 단체교섭 의무를 지게 되고 노조활동에 지배․개입하는 경우에는 사용자로서 부당노동행위 책임을 진다고 할 것이다. 최근 서울고등법원도 원청회사인 현대중공업이 사내하청 회사 소속 노동자의 노조법상 부당노동행위 책임을 지는 사용자(단체교섭 의무를 지거나, 지배개입의 주체가 되는 사용자 의미)에 해당하는지에 대한 사건(서울고등법원 2007. 4. 11. 선고 2006누13499 판결, 행정법원 2006. 5. 18. 선고 2005구합11951 판결) “노조법 제81조 제4호에서 지배, 개입의 주체로서 사용자는 일반적으로 근로계약상의 사용자를 말하는 것이지만 위 조항이 단결권 침해에 해당하는 일정한 행위를 부당노동행위로서 배제, 시정하여 정상적인 노사관계를 회복할 것을 목적으로 하고 있는 점을 감안하면 근로계약상의 사용자 이외의 사업주도 근로계약상의 사용자와 직접 근로계약관계를 맺고 있는 근로자를 자기의 업무에 종사시키고 그 근로자의 기본적인 노동 조건 등에 관하여 부분적이기는 하더라도 근로계약상의 사용자와 같이 볼 수 있을 정도로 현실적이고 구체적으로 지배 결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 한도 내에서 위 조항에서 정하는 ‘사용자’에 해당한다고 할 것이다. 한편, 그와 같은 사업주는 근로계약상의 사용자와 병존하여 부당노동행위에 대한 구제명령의 이행의무자가 될 수 있으나, 노노법 제81조, 제82조 제1항, 제84조 제1항 등의 규정을 종합해 보면 부당노동행위 제도가 사용자의 일정한 행위로 근로자가 받은 불이익을 시정하는 것을 목적으로 하고 있고 그와 같은 시정은 구제명령의 이행에 의하여 이루어지도록 하고 있다고 보아야 하므로 결국 그와 같은 사업주는 구제명령을 이행할 수 있는 법률적 또는 사실적 권한이나 능력을 갖는 한도 내에서만 부분적으로 구제명령의 이행의무자로서 사용자의 지위에 있다고 할 것이다. 한편 부분적 사용자로서 구제명령을 이행할 권한이나 능력을 갖고 있는지 여부는 당해 구제신청의 내용, 그 사용자가 근로계약관계에 관여하고 있는 구체적 형태, 근로관계상 제 이익에 대한 실질적인 영향력 내지 지배력의 유무 및 행사의 정도 등에 따라 결정된다고 할 것이므로 이러한 부분적 사용자는 직접적인 근로계약상의 법률관계를 전제로 원직복귀명령, 소급임금지급명령 등과 같은 구제명령의 이행의무자로서 부당노동행위의 주체가 될 수는 없고 간접적인 근로계약관계에서도 이행이 가능한(스스로 결정하는 것이 가능한 근로조건에 관한) 단체교섭 명령, 부작위 명령 등과 같은 구제명령의 이행의무자로서 부당노동행위 주체가 될 수 있다.“라고 판시한 바 있다.