군은 소년법의 침묵으로 위법하게 침해 받아 왔던 부사관의 인권을 오늘 뉴스와 같이 대법원 판결을 또 기다리지 말고, 인권을 최우선으로 한다면 적극적인 행정으로 조속히 구제하는 명령을 촉구합니다.
분야: 외교/통일/국방
청원 기간: 2019-02-24 ~ 2019-03-26

#1. 오늘 기사 모음 대법 "미성년 시절 범죄로 부사관 임용 무효는 잘못" (MBC) 입대 전 범죄로 연금 거부…퇴역 원사, 대법서 뒤집기 승소 (KBS) 입대 전 범죄로 연금 거부…퇴역 원사, 대법서 뒤집기 승소 (SBS) 입대 전 범죄로 연금 거부…퇴역 원사, 대법서 뒤집기 승소 (연합뉴스TV) "입대 전 범죄로 연금 거부"...대법원 "구제해야“ (YTN) 입대 전 범죄로 연금 거부 당한 퇴역 원사, 대법서 뒤집기 승소 (헤럴드경제) 대법, 32년 군경력 날릴 위기 원사 구제 (이데일리) 대법 "명예전역한 부사관, 미성년 때 처벌로 임용 취소한 것은 잘못" (뉴스토마토) 32년 군생활 했는데…입대전 폭력 이유로 '임용 무효' (뉴시스) 대법 "소년법 적용 집행유예, 하사관 임용 결격 사유 아냐" (이투데이) 대법원 “정정된 출생연월일 기준으로 소년이었을 때 범한 죄 여부 판단해야” (로이슈) 대법 "'생년' 정정, 범죄 당시 미성년이었다면…軍임용 무효 아냐" (CBS노컷뉴스) 대법, 미성년 때 범죄로 연금거부된 부사관 구제..“소년법상 형 선고 안된 것으로 간주“ (파이낸셜) #2. 국방부장관· 각군 참모총장님께 부사관 인권 개선을 위한 제언 만기전역 또는 명예전역하려는 부사관(상·원사)이 하사임용 당시 집행유예 결격 사유가 『그때서야』 발견되어 당시 법률 해석으로는 임용자체가 무효 처리되어 이등병 제대명령(제1세대)이나 임용기간 단축 명령(제2세대)을 받은 안타까운 역사가 있었습니다. 이러한 불행한 역사에 대해 한시적인 특례법(한달)으로 신고자를 구제하거나 대전 고등법원 판례(2013누1568)로 하사임용은 무효이나 장기선발은 별개행위이므로 유효라는 법이론 자체를 수정해서 그 구체적인 형평성을 기하려 했으나 이는 임시적인 조치에 불과하였습니다. 근본적인 문제는 구 소년법 제67조가 징역형에 대한 특례만 규정하고, 그 보다 선처를 받은 집행유예에 대한 특례를 규정하지 않아 소년범에 성인규정인 군인사법이 적용된 위헌상황이었던바, 이에 대한 헌법원을 제기하여 2018. 1. 25. 소년법 67조에 대한 헌법불합치 결정을 받았고, 2018. 9. 28. 소년법 67조 개정되었으므로, 국방부장관과 각군 참모총장님은 예비역은 기록정보단, 현역은 인사참모부에 해당 명단 확인 후 통보 및 직권취소(대판 85누664 근거)를 통해 위헌적인 법률로 억울하게 인권을 침해받은 전우의 눈물을 닦아 주시길 바랍니다. 이것이 군이 군인에 대한 끝까지 놓아서는 안되는 책무입니다. #3. 보고서 - 부사관 인권 개선을 위한 제언 --------------------------------------------------------------------------------------------- 구 소년법 제67조 헌법불합치 결정과 그 개정으로, 하사임용 당시 하자로 이등병으로 전역당하거나 임용기간 단축당한 부사관의 인권 개선을 위한 제언 -------------------------------------------------------------------------------------------- □ 보고 개요 ○ 보고 목적 및 필요성 - 위헌인 구 소년법 제67조로 인해 인권을 침해받은 부사관의 구제 ○ 진행 경과 - 2018. 1. 25. 소년법 67조에 대한 헌법불합치 결정 - 2018. 9. 28. 소년법 67조 개정 □ 현황과 문제점 ○ 실태 - 만기전역 또는 명예전역하려는 부사관(상·원사)이 하사임용 당시 집행유예 결격 사유가 발견·임용자체 무효 처리되어 이등병 전역이나 임용기간 단축 처분을 당함 ○ 원인분석 - 구 소년법 제67조가 징역형에 대한 특례만 규정하고, 그 보다 선처를 받은 집행 유예에 대한 특례를 규정하지 않아 소년범에 성인규정인 군인사법이 적용됨 ○ 지금까지의 대응 사례 - 한시적인 특례법(한달)으로 신고자 구제나 대전 고등법원 판례(2013누1568)로 하사임용은 무효이나 장기선발은 별개행위·유효라고 법이론을 수정 □ 정책수단과 대안 ○ 정책의 대상 및 소요자원 - 하사임용 하자로 이등병 전역당한 예비역과 현역으로 임용기간 단축된 부사관 ○ 정책대안 - 해당 인원에 통보 및 이등병 전역명령·임용기간 단축 명령 직권취소(대법원 판례 85누664에 근거하여 당연히 가능) ○ 예상 효과 - 위헌인 소년법에 의해 인권을 침해받은 부사관의 인권 회복(수백명 예상) □ 요청사항 ○ 각군 참모총장에게 제언 - 예비역은 기록정보단, 현역은 인사참모부에 해당 명단 확인 후 통보 및 직권취소 ○ 국방부장관에게 제언 - 예비역과 현역 담당 부서에서 해당 명단 확인 후 통보 및 직권취소 □ 건의 및 제안 - 위헌인 법률에 의해 침해받은 부사관 인권을 이제 법률이 개정되었으니, 군은 당연히 적극적으로 찾아서 그 인권회복을 돕는 것이 軍의 軍人에 대한 責務 - 합동군사대학교 명예교수, 국방부 외래 인권 교수, 변호사 김경호 씀 - #4. 관련 내용 【 변호사 24시 (23) - 부사관 진급의 법제도를 바꾸다 】 #1. 군대 조직 내 약자에 대한 법의 「제도적」횡포 “너 전과자였잖아!” ① 황당한 상황 1. 어려운 집안에서 그래도 나쁜 길 들지 않고, 그 힘든 시절 군에 들어와, 그래도 그 시절 의식주 해결해 주는 군이 고마워 오로지 30년 이상을 군복을 입고 충성하며 아이들을 길렀건만, 명예롭게 전역 준비하면서 훈장 한번 받아 보려다 그때서야 부사관으로 임관하기 전에 전과(주로 소년일때 집행유예)가 있단다. 집행유예를 받고 종료도 안 되었는데 임관되거나, 집행유예 종료 후 2년이 지나지 않았는데도 임관이 된 것이다. 군이 임관시켜 놓고, 중사, 상사, 원사 진급때는 아무말 없다가 전역하려니 갑자기 “너 전과자였니?” 묻는다. 그래서 그 모든 군생활이 ‘무효(無效)’란다. 순간 군에서도, 가정에서도 한 없이 초라한 존재가 된다. 명예도 돈도 다 잃어 버린다. 청춘을 받쳤건만 사회에 인생 2막은 꿈도 꾸지 못한다. 그래서인지 고민, 고민하던 법원은 현재 군인사법이 “집행유예를 받으면 그 집행유예 기간이 도과하고 2년이 더 지나야” 부사관임관이 가능하다니 어쩔 수 없고, 다만 그 해석을 통해 구체적 타당성을 기해 보려고 노력한다. 부사관으로 임관되기 전에 위와 같은 전과가 있으면, 이는 무효인데 장기로 선발되는 순간 영향을 미치지 않는다는 것이다. 법적 근거도 없다. 그냥 부사관임관행위와 장기선발행위가 그냥 별개란다. 그나마 대행이다. 법원이 그래도 숨통은 트여 주었다. 30년 이상 군생활 한 분들의, 밤잠 설치고 했던 군생활이 무효라고, 명예도 돈도 뺏고 알거지로 단순히 좇아내기는 너무나 많고 미안했는가 보다. ② 황당한 상황 2. 그런데 이러한 법원의 고민을 오히려 존중해야 할 2016년 육본 법무실이 주도적으로 나서, 어린 시절 철이 없어 행한 행위(주로 절도, 폭행)로 “전과자”라고 하는 멍에를 짊어지고, 그래도 중사에서 상사 진급했고, 상사에서 원사 진급을 바라보는 이들에게, 불굴의 그 정신이 대단하다고 박수는 쳐주지 못할망정(이런 정신의 소유자가 戰場에서는 더 필요할지 모른다), 법원이 부사관 임관 전 위와 같은 전과가 있으면 장기선발전까지는 ‘무효(無效)’라고 판시했으므로, 그런데 법원은 법적 뚜렷한 법적근거 없이 ‘살려 주려고’ 한 판단을, 법무실은 해당 인원을 처음부터 ‘죽이려는’ 방향으로 적용을 하니, 현역 때부터 임관일자를 정정한단다. 그래서 하사에서 중사 기간은 무효이므로 아예 빼버린단다. 그럼 장기선발된 때부터 임관이란다. 이게 뭐지? 그렇게 되면, 상사에서 원사 진급 대상도 안 되고, 호봉도 삭감되고, 당연 퇴직금도 삭감되고... 그래서 2016. 4. 변호사 나가려는데 억울하다고 ‘무더기’로 7명이 나를 찾아 왔다. ③ 황당한 상황 3. 예전에 부사관 임관된 분들 중 적지 않이 어려운 환경에서 불우한 소년시절을 보냈다. 오토바이 절취행위, 또 패싸움 등 폭행으로 집행유예를 받은 분들도 많다. 그런데 소년법은 소년일 때 아직 미성숙한 상태에서 행한 범죄는 성년이 되면 그 형의 선고효력을 상실시킨다. 즉 전과자라는 주홀글씨를 떼준다. 그 취지는 좋은데 소년법이 문제가 있었다. 소년일 때 징역 1년 실형을 받으면, 1년 교도소 갔다가 성년이 되면 바로 그 형의 선고 효력이 사라지므로 바로 부사관임관에 법적인 장애물이 없다. 그런데 징역 1년보다 감경되어 집행유예 2년이 선고되면, 소년법은 이 집행유예에 대한 그 선고효력이 상실된다는 규정을 빼먹었다. 이는 입법자인 국회의원들의 ‘실수(失手)’이다. 이렇게 되니 징역 1년에 집행유예 2년 받은 자는 징역 1년 실형보다 감경받았음에도, 집행유예 2년 지나고 다시 2년이 더 지나야 그때서야 부사관임관이 법적으로 가능하다는 어이 없는 ‘역차별’이 일어난다. ③ 황당한 상황 4. 소년일 때 집행유예 받고 아직 집행유예 기간 중에 부사관으로 임관된 자 중에 그 집행유예 기간이 종료하고 다시 2년이 더 지나서 장기로 선발되면 그 장기선발행위는 적법하다고 하는데, 오히려 남보다 더 출중하여 집행유예 기간 중에 부사관으로 임관되어 집행유예 기간이 끝나고 2년이 더 지나기 전에 그만 너무 잘해서 장기로 선발이 되어 버리니 이번엔 장기선발행위도 ‘무효(無效)’라는 것이다. 즉 단기간에 장기로 선발되었더니 오히려 집행유에 기간 끝나고 2년이 지나지 않아 모두 무효라는 것이다. 그대로 집으로 가야 한다는 것이다. 이게 무슨 법인가? 법이 단순히 퍼즐 맞추는 게임인가? 인생이 퍼즐인가? 남보다 더 실력을 발휘하고, 남보다 더 열심히 해서 장기에 몇 년씩 앞서 선발되었더니 그래서 집으로 가란다. 차라리 남들처럼 집행유예 기간 2년 지나고 다시 2년이 더 지나 장기선발되었으면 이렇게 더 비참하게 쫒겨 나가지 않았을 텐데... #2, 2018. 1. 25. 구 소년법제67조위헌제청 사건에서 헌법불합치 결정(4건) ① 이00, 최00(현역)과 이00(예비역) 전주지방법원에서 행정소송 후 소년법에 대한 위헌법률제청신청을 했고, 받아 주어 헌재로 사건이 넘어 가서 헌법불합치 결정을 받았다. ② 안00(현역) 1심인 수원지방법원에서 임관일자정정행위가 처분이 아니라고 무참히 각하했고, 2심인 서울고등법원에서 위헌법률제청신청을 했고, 이를 받아 주어 헌재로 사건이 넘어 가서 헌법불합치 결정을 받았다. #3. 헌법불합치 결정문 요지 헌법재판소는 2018년 1월 25일 재판관 “전원의 일치된 의견”으로, 소년범 중 형의 집행이 종료되거나 면제된 자에 한하여 자격에 관한 법령의 적용에 있어 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 규정한 구 소년법 제67조 및 현행 소년법 제67조가 집행유예를 선고받은 소년범을 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다는 결정을 선고하였다. 현행 소년법 조항을 단순위헌으로 결정하여 당장 효력을 상실시킬 경우, 형의 집행이 종료되거나 면제된 소년범도 자격 제한을 받게 되는 불합리한 결과가 발생하므로 헌법불합치 결정을 선고하여 계속적용을 명하되, 입법자는 늦어도 2018. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 한다. 구 소년법 조항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만 당해사건에 관해서는 여전히 그 효력을 유지하고 있으므로 그 적용을 중지하여야 하고, 당해사건에서는 현행 소년법 조항이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다. #4. 헌법불합치결정의 의의 현행 소년법 제67조에 형의 집행이 종료되거나 면제된 소년범 부분은 합헌인데, 집행유예 받은 소년범 부분이 없으니 위헌상태는 위헌상태인데, 소년법 제67조를 모두 위헌결정하지 않고, 헌법불합치 결정을 하면서 늦어도 2018. 12. 31.까지 개선 입법을 이행하라고 하는 명령, 그리고 개선 입법을 적용하여 권리구제를 하라는 명령을 내린 것이다. 이는 현재의 상태에서 고뇌의 산물이다. #5. 향후 조치 ① 당사자 4인 헌법재판소가 국회에 한 명령, 즉 2018. 12. 31.까지 개선입법을 이행하라고 하는 명령, 그리고 개선입법을 적용하여 권리구제를 하라는 명령은 이행된다. 그 후 해당 법원에서 임관일자 정정행위는 취소판결이 난다. 다만 국회의원이 입법개선할 때 까지 기다려야 한다. 그런데 이 내용은 정치적인 색깔이 전혀 없고, 군에서 약자의 인권을 신장시켜주는 입법이므로 법사위에 아는 국회의원에게 발의해달라고 하면 된다. 나도 아는 보좌관 통해 할 것이다. 지금 이 사실을 보좌관이 보고 했으면 ‘촉’ 있는 국회의원들은 먼저 발의할 것이다. ② 그 보다 더 중요한 사람들 위 4인은 그래도 권리의식이 있어 다투면서 여기까지 왔지만, 법이라는 이름으로 행한 이러한 폭력 앞에 그저 숨죽이며 현역생활을 하거나 전역 당한 사람들을 구제해 주어야 한다. 지금부터 그러한 사람들을 모아야 한다. 각자 사실관계를 정리하고, 헌재결정에 따른 내용을 준비한 다음, 현역은 인사소청을, 예비역은 행정소송을 해서 패소한 사람은 재심청구를, 행정소송도 제기하지 않은 사람은 군에 그 처분의 직권취소를 청구 후 인권의 관점에서 인용하면 다행이나 기각하면 그 처분에 대한 취소소송도 생각해 볼 만하다. 가장 바람직한 상태는 육본 법무실이 스스로 그 처분을 직권으로 취소하고 명예를 회복시켜 주는 것이다. 그리고 공군과 해군에도 충분히 이러한 사건은 있을 것이므로 공군과 해군 법무실도 이러한 인권법 신장 사례를 적극적으로 리뷰해서 과감히 직권 취소해야 한다. #6. 향후 기대 효과 – 부사관 법문화를 개선하다 이제 당사자 4인에게 임관일자 정정은 취소된다. 시기의 문제가 있을 뿐. 그러면 무효로 한번터면 잃어버릴 뻔했던 군생활 기간을 찾아 온다. 그러면 진급기간, 호봉이나 퇴직금 등이 다시 회복된다. 그 후배들은 당사자 4인과 같은 경험을 하지 않고, 바로 부사관 임관행위가 적법으로 판단받는다. 진급에 문제가 전혀 없다. 선배들 중에는 사후 적극적인 조치를 함께하면 복직이나 금적적인 손해 회복 등이 가능하다. “법은 약자 편에서 상식이어야 하며, 완성할 수 없는 퍼즐이다. 그래서 강자편에서 완전히 맞추어진 퍼즐은 더 이상 살아있는 인간의 법이 아니다.” 【 소년법의 침묵, 부사관 가슴을 멍들게 해왔다 】 #1. 軍의 ‘청천벽력(靑天霹靂)’ 같은 부사관 임용 ‘취소’, 그 후 반성적 ‘고려’ 그리고 또 ‘칼질’ (뉴스에 나온 사례들을 중심으로) 가. 26년간 軍복무했는데…전역 직후 임용 취소 날벼락 (연합뉴스 기사 참조) 당시 군에 따르면 권동철(46, 뉴스 실명 그대로 사용) 전 상사는 국비 장학생으로 부산의 한 고등학교에 다니다가 졸업 직후인 1987년 4월 육군 모 부대 하사로 입대했다. 그는 고교시절 한때 실수로 폭행에 연루, 법원에서 집행유예를 선고 받았지만 걸림돌이 되지 않았다. 권씨는 "당시 임용 결격사유인지도 몰랐고 아무도 문제를 삼지 않았다"고 말했다. 그는 충실히 군 복무했다. 그러던 중 1995년 도로교통법을 위반, 헌병대 조사를 받게 됐고 입대 전 범죄경력이 조회됐다. 그러나 군은 이때도 문제 삼지 않았다. 권 전 상사는 오랜 군 생활로 무릎에 이상이 생겨 지난 6월 30일 명예 전역했다. 부대에 피해를 주지 않고 후배들에게 길을 열어줘야겠다고 생각해 남들보다 다소 일찍 나왔다. 그러나 10여 일 뒤 군으로부터 황당한 통보가 날라왔다. '임용이 취소됐으니 명예퇴직수당을 반환하라'는 내용이었다. 군은 26년 간 충실히 군 생활을 한 권 전 상사의 정부 포상을 위해 범죄경력을 조회하다가 고교시설 폭행 전과를 발견했고 이를 근거로 임용을 취소했다는 것이다. 곧바로 국회의원과 국민권익위원회에 도움을 요청하고 군에 인사소청을 신청했다. 그러나 군 인사법에 따른 정당한 처분이며 2008년 9월 자진신고 기간을 둬 구제했으나 신청하지 않았기 때문에 임용무효가 맞다는 답이 돌아왔다. 군은 당시 권 상사 같은 사례를 발견하고 한달 간 자진신고 기간을 둬 구제한 바 있다. 그러나 권 전 상사는 도저히 받아들일 수 없었다. 자진신고 기간이 있었다는 사실을 알지 못했기 때문이다. 권 전 상사는 자진신고 관련 공문이 자신이 근무한 부대에 전혀 전달되지 않았다는 해당 부대 확인서를 확보해 다시 보냈다. 특히 사단급 부대의 인사·복지 관련 공문이 예하부대에 제대로 전달되지 않는 점을 문제 삼았다. 권 전 상사는 "대한민국 군인으로 자부심과 명예를 지키며 국가에 충성한 26년 인생이 송두리째 날아갈 처지"라며 "군 과실이 큰 만큼 뒤늦게라도 구제해 주길 진정으로 호소한다"고 말했다. 이에 대해 군의 한 관계자는 "임용 절차 당시 문제가 발견되면 법대로 조치하지 않을 수 없다" 고 밝혔다. 한편 일선 군부대 일부 부사관은 "1970∼1980년대 입대해 전역한 상사·원사 가운데 권 전 상사 같은 사례가 적지 않은 것으로 알고 있다"며 "적극적인 정부 차원의 대책 마련이 필요하다"고 요구했다. 나. 대전고법, 임용 결격사유 부사관 군 복무 '인정' (연합뉴스 기사 참조) 박00 전 원사는 지난 1976년 3월 육군에 입대해 같은 해 8월 장기복무 부사관으로 임관했으며, 33년간 군 생활을 마친 뒤 2009년 7월 전역했다. 당시 군은 박 전 원사의 명예전역신청에 대한 심사과정에서 입대 전에 폭력 혐의로 징역 1년에 집행유예 2년의 판결을 선고받아 상소기간이 지나서 형이 확정된 사실을 뒤늦게 확인한 뒤 당시 군인사법을 이유로 군이 76년 하사 임용 자체를 무효한다는 명령을 내렸고, 이에 박 전 원사는 소송에 나섰다. 임용 당시 금고 이상 형을 받고 집행유예 중에 있거나 유예기간이 종료된 날로부터 1년을 경과하지 않은 경우 임용할 수 없다는 당시 군인사법에 따른 것이지만 재판부는 판결문에서 "76년 임용과 81년 임용은 별개로 76년 임용 무효명령이 81년 임용까지 영향을 미칠 수는 없다"며 이례적으로 박 전 원사의 손을 들어줬다. 법원이 입대 전 범죄경력 때문에 임용 등 무효명령이 내려져 33년 군 복무경력을 날릴 위기에 처한 예비역 원사의 손을 들어줬다. 다. 권익위 “임용결격사유 모른 채 장기 복무한 군인은 보호받아야” 국민권익위원회(당시 위원장 양건)의 권고로 군입대 전 임용 결격사유가 있었으나 이를 모른 상태에서 군복무를 하다가 뒤늦게 결격사유가 발견되어 임관이 취소된 장기 군복무자 3명에 대해 구제 조치가 취해지기도 했다. 권익위는 지난 1975년 육군하사로 임관해 34년을 근무한 민원인 A씨가 당시 훈장수여를 위한 신원조사 과정에서 입대 전 폭행으로 집행유예를 선고받았던 사실이 확인되면서 임관이 취소되어 퇴직금, 연금 등 오랜 군생활로 얻게 된 혜택을 박탈당하는 등 입대 전의 폭행이나 절도 등 임용결격 사유를 알지 못한 채 장기 군복무를 해 온 임용결격자에 대해서는 구제방안을 마련해주라고 국방부에 의견표명 한 것을 국방부가 수용하기도 했다. 이와같이 1974년 육군하사로 임관한 B씨와 1973년 해병하사로 임관한 C씨도 각각 33년과 35년을 성실히 근무했으나 입대 전 폭행, 절도 등을 이유로 당시 준사관과 부사관 임용을 취소당하고 제적 처리되었으나, 권익위 권고로 국방부가 수용하였다. 라. 소 결 – 임용졸속의 폐해, 「한번 쓰고 버리기」 1970∼1980년대 軍은 머리가 아닌 많은 ‘손발’이 필요했다. 그래서 장교와 달리 ‘부사관’ 임용을 적극 장려하고 독촉하고 심지어 부대마다 ‘경쟁’을 붙이기까지 했다. 이러한 분위기에 편승하여 ‘현지’임관이 많이 늘었다. 대부분의 부사관은 공부를 많이 한 것도 아니고, 변변한 기술도 있는 것도 아니어서, 두 팔을 벌려 ‘환영’해 주는 軍을 기쁜 마음으로 택했다. 그리고 청춘과 인생을 받쳤다. 그렇게 ‘서둘러’ 부사관의 숫자를 늘리다보니, 임용 당시 인사 담당자는 하사 임용 결격사유에 대한 법적 기준을 제대로 검토하지 않았고, 이후 진급 담당자도 중사 · 상사 · 원사 진급에 있어 그 결격사유에 대한 법적 기준도 제대로 검토하지 않았다. 더욱이 헌병이나 법무 수사과정에서 범죄경력이 조회되더라도 그 임용이나 진급의 결격사유는 별도로 검토되지 않고, ‘모두’ 눈은 있으되 ‘까막 눈’이 되어 버렸다. 그렇게 30년 이상 군법무관 포함 모든 군인이 눈 뜬 봉사로 살다가 갑자기 임용 ‘무효’ 사고가 터졌다. 軍생활을 명예롭게 정리하려고 명예전역 신청하거나 軍생활 정년이 되어 명예로운 훈장 신청을 하려다 문제가 터진 것이다. 그때서야 임용 과정에 집행유예가 있었고, 그 기간이 지나지 않았거나, 그 기간이 지났어도 다시 2년이 더 경과해야 그 임용이 적법한데 그렇지 않아, 그 임용이 ‘무효’라는 것이다. 그것이 ‘법’이란다. 당시 군법무관은 형식적이고 단편적인 법률지식으로, 일방적으로 부사관에게 책임을 ‘전가(轉嫁)’하는 법률적인 판단을 하였다. 그러다가 1970∼1980년대 입대해 전역한 상사·원사 가운데 이러한 사례가 속출(續出)하자, 국민들이 납득할 만한 ‘구체적인 타당성’을 기하기 위해 군에서는 특례법을 제정하여 한 달 동안 ‘신고’를 유도하기도 했다. 그러나 탁상 행정에 불과했다. 아니 관련 공무원의 중과실을 덮기 위한 면피용 정책에 불과했다. 이에는 두 가지 큰 문제점이 있었다. 첫째, 정작 본인은 하사 임용이나, 진급 또는 수사과정 범죄경력 조회에서도 임용 자체에 문제가 있다는 이야기를 한 번도 들어 본 적이 없어서, 본인이 이에 해당하는지 여부 조차도 모른다는 사실이고, 둘째는 이러한 특례법이나 관련 공문이 야전 부대까지 ‘모두’ 하달되어 ‘전’ 부사관이 이런 조항을 인식하고 있는 상태가 아니라는 점이었다. 그저 군에서 이런 ‘노력’까지 했으나, 본인이 신청하지 않으면 본인 책임이라는 책임 전가의 ‘끝판왕’ 명분에 그쳤다. 우리의 삶은 복잡한데, 그 삶을 짓누르는 ‘법’은 왜 이리 간편한지? 법에서 ‘철학’이 빠지면, 이렇게 된다. 그리고 그 규정 이면에 ‘철학’을 고민하지 않는 자는 그저 ‘법기술자’나 ‘법비(法匪, 법을 악용하여 사적인 이익을 취하는 무리)’가 되고 만다. 한번 생각해 보자. 30년 넘게 군에 출퇴근하고, 청춘과 인생의 눈물과 땀을 군에 쏟아 부었는데, 이제 그간 소홀했던 가정으로 돌아가 아내와 자식에게 한번 ‘떳떳한’ 가장이 되어 보려고 하는 순간, 갑자기 30년 이상 군생활이 무효란다. 무슨 애들 장난도 아니고, 누가 수긍할 수 있는 결과인가? 그런데 군에서는 어쩔 수 없단다. 그 뒤에는 차가운 머리만 있고 따뜻한 가슴이 없는, 형식논리로 무장한 군법무관들의 보고서가 자리잡고 있었다. 다른 목소리는 없었다. "임용결격사유 하자는 무효사유이며, 이것이 발견되면 법대로 조치하여 이등병 제대시킬 수 밖에 없다" 오히려 군법은 ‘냉정’한데 반해, 대전지방법원이 이를 불쌍히 여겼나 보다. "하사 임용과 장기 임용은 별개로 하사 임용 무효명령이 장기 임용까지 영향을 미칠 수는 없다" 이러한 판단의 법적 근거는 판결문에 ‘명확히’ 나와 있지 않았다. 그런데 그것이 법원 판결의 본질이다. 법원은 ‘법적 안정성’ 못지 않게 ‘구체적 타당성’을 결코 배제하지 않는다. 이후 국민권익위에서 권고안을 냈다. “임용결격 사유 모른 채 장기 복무한 군인은 보호받아야 한다” 그러자 이러한 명분 위에 그때서야 軍은 스스로 이러한 상황의 군인을 인사소청(군법무관들이 위원장, 위원, 심지어 군판사도 위원)에서 시혜적인 양 구제해 주었다. 그렇게 일단락이 되나 싶었는데, 군법 적용에 ‘철학’이 없고, ‘따뜻한 마음’이 없는 군법무관들의 ‘고질병’은 사라지지 않아, 오히려 구체적인 타당성을 기하려고 고심한 대전지방법원 판례를 들어 해당 부사관 임용일자를 축소시켜 버렸다. "하사 임용이 무효이므로 그 기간만큼 임용일자에서 제외한다." 참 무섭다. 아니 섬뜩하다. 법을 가지고 ‘장난’을 치면 한 사람, 한 가정이 바로 나락으로 떨어지는 결정을, 군법무관 몇몇이 모여 형식적인 논리로 결정하고 지휘관을 압박하여 시행하게 하다니? 그리고 지휘관은 그 법률적인 보좌를 받고 전우와 같은 부사관의 임용일자가 3-5년이 줄어드는 참담한 상황(퇴직금, 호봉 축소, 진급년도 추락)을 막아보기 위해, 아니면 ‘직(職)’을 걸고서라도 그 많은 부사관의 사기를 지켜주기 위한 노력 없이, 그냥 그렇게 임용일자에 ‘칼질’을 하다니? 이것이 2016년 4월 필자가 변호사 시작과 함께 수임한 첫 집단 소송 사건이었다. 2. “중요한 건 따뜻한 마음이야, 멍청아” 1992년 미국 대선에서 클린턴은 “중요한 건 경제야, 멍청아”(It's the economy, stupid)를 내세워 대통령에 당선되었다. 공자님 말씀도 “항산(恒産)이어야 항심(恒心)”이라 하셨다. (現 정부도 국민의 살림살이가 계속 추락한다면, 맹자의 ‘역성혁명’을 두려워 해야 한다.) 법을 ‘제정’하고, ‘적용’하고, ‘해석’함에 있어 중요한 건 무엇일까? 그것은 법이 존재하는 이유가 무엇인가 생각해 보면 금방 알 수 있다. 법이 통치자를 위해 존재한다고 생각하는 무리들(대부분의 입신양명, 출세지향적인 공무원)에게는 법은 통치자에게는 ‘따뜻함’을, 피통치자에게는 ‘냉험(冷嚴)함’을 보이는 ‘장난감’으로 보일 것이요, 반면에 법을 ‘모든’ 사람을 위한 것이라고 생각하는 이들에게는, 법은 모두에게 ‘따뜻함’이어야 한다는 풀기어려운 ‘숙제’일 것이다. 법이 인간을 위해 존재한다면, 법에는 반드시 ‘따뜻함’이 있어야 한다. 그 따뜻함이 편중되어 지휘관에게만, 같은 군법무관에게만, 나와 학연 · 지연의 친한 군법무관 동기나 선후배 출신에게만, 이런 ‘졸장부’같은 마음으로 법을 적용하고 해석해서는 안 된다. 모두에게 ‘따뜻하게 적용’하여야 한다. 법의 이 따뜻한 마음을 ‘편중(偏重)’해서 적용·해석하면 ‘군사법 농단’이 된다. 3. 『법』 자체를 바꾸다. 현행법이 사람을 못 살게 한다면, 그 법을 없애버리거나 바꾸어버리면 된다. 이것은 일종의 법률적인 ‘저항권’이다. 굳이 국회의원을 찾아가 하소연하거나 권익위에 내 인생을 맡기는 ‘의존형’으로 인생을 살 필요는 없다. 그것이 민주주의 국가의 장점이다. 내 인생은 내가 자립적으로 개척하며, 이에 법률적으로 도움을 주는 존재가 바로 ‘변호사’이다. 이해집단의 로비로 인해 한쪽에 치우친 내용의 법률 또는 그저 일본의 법률을 베끼다 정작 일본은 개정된 줄 모르고 방치한 법률(이 사건 소년법), 이런 법률을 금과옥조로 여겨 형식적으로 적용하려는 법조인, 이 경우 피해를 보는 국민이 할 수 있는 법률적인 ‘저항권’은 헌법재판소에 그 법률에 대한 위헌 여부를 문의하는 것이다. 인터넷 뉴스를 인용한 위 사례들의 경우, 그 공통점은 대부분 당시 20세 미만의 미성년자 나이에 절도, 폭행 등으로 집행유예를 받아서 이러한 사태가 발생했다는 점이고, 이는 미성년자에 대한 처벌이므로 소년범의 특례(67조)가 다시 검토되어야 하는 사안이었다. 이러한 ‘발견’은 현실과 현장이 ‘법’ 때문에 모순이 발생하였는데, 이를 법이 그러니 ‘어쩔수 없다’는 손쉬운 자세가 아닌 이를 바로 잡을 따뜻한 마음이 있어야 보인다. 그래서 소년법 67조 자격에 관한 특례 적용과 관련하여 검토하는 ‘수고’를 통해 놀라운 ‘발견’을 하게 되었다. 즉, 미성년자의 최고형인 ‘징역 6월’의 경우는 그 자격에 관한 특례를 적용받아 6개월 이후 바로 하사 임용이 적법한데, 징역형보다는 ‘선처’를 받은 ‘징역 6월에 집행유예 2년’의 경우는 오히려 집행유예 기간 2년이 끝나고 다시 2년이 도과된 4년 후에나 적법하게 하사로 임용될 수 있었다. 이러나 모순을 소년법은 ‘침묵’하고 있었다. 이는 명백한 입법의 하자이고 위헌이다. 그래서 위헌법률심사제청 신청을 하였고, 그 신청이 받아들여지고, 그리고 2018. 1. 25. 소년법 67조에 대한 헌법불합치 결정을 받았다(사진1). <개정 전 소년법> 제67조(자격에 관한 법령의 적용) 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다. <전문개정 2007.12.21.> <개정 후 소년법> 제67조(자격에 관한 법령의 적용) ① 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고 등을 받은 자에 대하여 다음 각 호의 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다. <개정 2018.9.18> 1. 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 2. 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우 ② 제1항에도 불구하고 형의 선고유예가 실효되거나 집행유예가 실효·취소된 때에는 그 때에 형을 선고받은 것으로 본다. <신설 2018.9.18.> 즉, 개전 전 소년법에 의하면, 소년법에 자격에 관한 집행유예 규정이 없어서 성인과 같이 군인사법을 적용하면서, 집행유예를 선고받으면 집행유예 기간과 2년이 경과하여야 하사로 임용이 적법하다고 판단하였던 것을, 개정 후 소년법에 의하면, 집행유예를 선고받으면 자격에 관한 소년법에 의해 바로 형의 선고효력이 상실되므로, 집행유예 선고 그 다음날 하사로 임용이 적법하게 되었다. 이로 인해 그 간 미성년자 소년범으로 집행유예 받았으나, 성인용 군인사법으로 이등병 전역되거나, 임관일자가 축소된 이들이, 개정된 소년법 자체로 구제의 “길”을 만났다. 법도 불완전하다. 법을 마치 완전한 무흠결체로 생각하는 법조인들이 있다면, 이는 그 인생이 지금 늘 ‘happy’한 기득권층의 자제(군에 외제차가 많이 늘고 있다)이거나 관심이 다른 것에 있는 게으른 탓일 것이다. 그런 자들에게 군사법은 그저 ‘장난감’에 불과하다. (그러나 이런 자들은 자신의 잘못 휘둘러진 ‘칼’로 인해 자신의 앞길이 법률적으로 막히고, 이런 소문이 다른 이들에게 나면 바로 적법한 적용과 해석을 할 소신이 없는 자들임을 잘 알고 있다.) 4. “stay hungry” , “stay foolish” 스티브 잡스의 연설문 내용 중에 “stay hungry” , “stay foolish” 가 나온다. 필자 스타일대로 의역하면, “난 현재에 늘 만족스럽지 못하다.”, “난 늘 무모한 생각과 도전을 한다.” 필자는 지금의 군사법에 만족하지 못한다. 아니 심각하다. 그래서 늘 고민하고 문제제기 한다. 그것을 현재 군법무관들과 법무부사관들이 싫어하거나 혐오하는 것을 잘 알고 있다. 그러나 군법무관 그 누구도 법 자체에 대한 의심은 쉽게 할 수 없었을 것이다. 이런 무모한 생각과 행동으로 소년법이 개정이 되었다. 그리고 많은 우리 전우와 같은 부사관들이 적법하게 구제될 수 있다. 이것이 진정한 법조인의 자세이지 않는가? (다음은 군형법이 헌법재판소에서 판단 중이다) 이번 헌법불합치 결정은 올해 변호사 시험 대비 최신 판례에 소개가 되었다고 한다(사진3). 이번 변시 준비하고 합격해서 군법무관으로 임관하는 후배들은 대부분 이번 결정을 ‘공부’했을 것이다. 지휘관에게 따뜻하게 법률 조언하고 싶다면, 모든 군인에게 그 따뜻함을 보여라! 그대의 시간과 열정을 ‘모든’ 군인에게 균등히 사용하라!! 이것이 이번 헌법불합치 결정을 본 후배 군법무관에 전하는 메세지이다. 마리앙투아네트를 죽게 만든 가장 큰 이유라 일컬어지는 "빵이 없으면 케이크를 먹으면 되지"(논란의 대상) 라는 현실과 현장을 모르는 언행은 삼가하라. 5. 이번 헌법재판소 결정의 시사점 헌법은 대한민국이 지향해야 할 근본가치를 규정하고 있고, 헌법재판소는 그러한 헌법 정신을 구현하는 곳이다. 이러한 헌법재판소에서 내린 2018. 1. 25. 소년법 67조에 대한 헌법불합치 결정의 의미는, ① 군에서 자의적인 차별이 발생하지 않도록 해야 한다는 것이다. 군에서 결정권을 쥐고 있는 장교인 지휘관은 장교인 부하 못지 않게 부사관인 부하에게 불이익한 처분을 함에 있어서 신중 또 신중하여야 한다. 그리고 그 사안이 매우 중요한 경우에는 법률보좌를 받음에 있어 군법무관 외에 외부 인사를 참여시켜야 한다. ② 그리고 지휘관은 그의 결정으로 불합리한 결과가 발생하지 않도록 해야 한다는 것이다. 단순히 법규정의 내용과 그 글자에 매몰되어, 현장과 현실에서 느끼게 되는 불합리한 결과를 외면하지 말아야 한다. 그런 마음 자체가 부하들이 믿고 따르는 리더쉽의 핵심이 된다. 6. 에필로그 – 예비역과 현역에게 고함 이번 2018. 1. 25. 소년법 67조에 대한 헌법불합치 결정으로 예비역 부사관과 현역 부사관에게 다음과 같이 고한다. ① 소년법 67조에 대한 헌법불합치 결정에 적용되는 예비역 부사관 중에 하사 임용에 결격사유로 군생활이 모두 무효처리되어 이등병으로 전역당한 분들 또는 장기 임용은 인정되었으나 호봉, 퇴직금, 연금에 불이익을 받은 분들은 군에 직권취소를 신청하거나 법원에 재심을 청구하여 빼앗긴 권리를 되찾으시라. ② 소년법 67조에 대한 헌법불합치 결정에 적용되는 현역 부사관 중에 하사 임용에 결격사유로 장기 임용 전 기간이 모두 무효가 되어 진급이나 호봉, 퇴직금, 연금에 불이익을 받을 분들은 군에 직권취소를 신청하거나 인사소청을 신청하여 빼앗긴 권리를 되찾으시라.