헌법 제103조  국민여러분 여러분은 지금 재판에서 판사님의 양심을  얼마나 믿으십니까.
분야: 인권/성평등
청원 기간: 2018-06-20 ~ 2018-07-20

헌법 개헌 제안 청구 청구인 ; 김 성 태 피고 : 밀양시장 청구인은 헌법 개헌을 할 때 이것은 반영이 되었으면 하는 것이 있어 본인의 사례를 예로 하여 제안을 드립니다. - 아 래 - 1. 사건의 개요 이 사건은 피고의 회신과 같이 행정지도(행정지도는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행이 아님)를 받은 현장에서 피고의 회신에 내용과 같이 천막 설치를 위한 기둥 몇 개 새우고 천막을 씌워 이미 구입한 자재를 보관한다는 이유에서 부속창고 건축물이라 주장을 하여 처분을 한 것이므로 피고의 처분은 헌법 제10조와 헌법 제37조 제2항의 국민의 자유권(생명, 신체, 재산)을 침해 하였다 할 것이며, 자재보관은 헌법 제23조의 규정에 의한 국민의 권리로 보아야 하고 행정지도를 따르겠다는 표상으로 보아야 할 것이었으나 이것을 처분에 이유로 한다는 것은 자유 심증주의에 의한 논리 경험의 법칙에 비추어 보아도 공사를 하려다가 시청에서 행정지도를 받았다는 이유에서 국민이 비싸게 구입한 자제를 보관도 하지 못하고 갖다 버려야 한다면 세상 사람들이 모두 웃을 일입니다. 청구인의 거듭된 법률 근거 제시의 요구에 대해 피고의 답변은 구입한 자제는 다른 곳에 창고를 빌려 보관하던 아니면 갖다 버리라고 하였습니다. 청구인은 이러한 사실로 행정의 인권침해 사실을 확인 받으려 하였으나 원심에서는 지붕과 벽이 없이 공사가 중단되었다 하더라도 지붕과 벽을 설치할 것이 당연히 예상되는 점에 비추어 건축물로 판단한다. 청구인이 지붕과 벽을 설치 할 것인지 안할 것인지 판사님은 무슨 근거로 청구인을 대신하여 확신할 수 있습니까. 이것을 이유로 이 사건의 증거자료와 행정의 위법행위 등 이 사건의 모든 진실이 왜곡되고 배척되어 단지 이 사건의 구조물이 건축물이라는 이유 하나로 1심을 배척하고 청구인 패소 판결을 하였습니다. 행정의 위법에 의한 청구인의 인권침해 사실은 의견 제출에서부터 재판과정에서 까지 헌법 제10조와 헌법 제23조 제1항과 헌법 제37조를 명시하고 대법원 2007, 5, 10 선고2005다31828판결’에 의해 당연 무효 되어야한다 주장을 하였으나 이것을 배척하는 재심과 원심의 판단은 어느 법률에 근거하고 있는지를 전혀 명시하지 않고 판사님의 재량만을 설시하고 있는 관계로 변호사 사무실 3곳을 찾아 알아보려고 하였으나 판사님의 의중에 의한 판단이라 법으로는 설명을 할 수 없다고 하였습니다. 2. 청구인의 주장 ㈀ [피고가 주장하는 천막(지붕)은 가설 건축물 판례에서 적시되는 천막이 아니라 방수천이며 수명 약 한달 정도, 크기 5*10m, 금액1만5천원, 지붕구조 자연 배수 안 됨, 건축법 제48조 제1항에 의거 건축자재로 인정이 안 됨. 즉 건축신고를 할 수 없는 지붕입니다. 이 내용으로 볼 때 지붕이라 할 수 없을 것이며 2015, 12, 3, 위반건축물 시정명령 이전에 모두 훼손되어 천막도 없는 구조물을 시정명령 받았습니다.] ㈁ 청구인의 주장에 내용 ① 청구인이 주장하는 건축법 제2조 제1항 제2호를 보더라도 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있어야 건축물이란 사실을 알 수 있을 것이며 청구인이 제시하는 판례 2개를 보더라도 지붕 + 기둥 + 벽이 있어야 건축물로 판단하고 있다는 사실을 알 수 있을 것입니다. 그리고 1심에서 건축물판단의 근거로 하고 있는 대법원 1991, 6, 11, 선고91도945판결에 비추어 지붕과 벽이 없는 이 사건의 가설물은 물건은 될 수 있을지 몰라도 신고대상 건축물이 될 수 없음을 알 수 있을 것입니다. ② 2심의 이유, 처분의 경위 ㉠ 명시 내용 2015, 7, 6, 청구인은 피고로부터 행정지도를 받았으며 이것은 피고의 회신에서 행정절차법 제2조 제3항의 규정에 따라 행정지도를 하였다는 사실을 확인 할 수 있을 것입니다. 따라서 재심과 원심 판결문에서 표기하는 용어는 당연히 행정절차법 제2조 제3항에 의한 지도, 권고, 조언 등으로 표시하는 것이 맞을 것입니다. 2015, 10, 28 공사를 재개하였으나, 다시 피고로부터 공사중단 명령을 받았다. 하였으나 청구인의 공사에 목적은 자재보관을 목적으로 하였으며 이 사실은 피고의 회신에서 피고의 처분의 사유에서 확인 할 수 있을 것입니다. 피고의 처분에 사유는 “귀하께서는 허가가 지체되면서 건축자재가 훼손되어 건축자재를 보관하기 위해 추가로 기둥을 설치하고 천막을 씌우는 등 공사가 진행되어 위반건축물에 대해 자진철거 시정명령에 앞서 처분전 사전 통지받은 사항으로.” 2015, 10, 28 피고가 청구인에게 공사 중단 명령을 하였다는 공문과 물적 증거 등 이러한 사실도 없습니다. 당시 현장 확인에서는 청구인의 아내만 참석 하였습니다. 이러한 사실에 비추어 볼 때 원심의 판결문 이유는 입증 자료에 의한 사실에 입각하여 이렇게 바뀌어야 할 것입니다. 2015, 7, 6 원고는 건축신고 없이 증축을 하던 중 피고에게 적발되어 행정지도를 받았다. 피고는 2015, 10, 28, 훼손되는 건축자재를 보관하기 위해 추가로 기둥을 설치하고 천막을 씌우는 등 공사가 진행된 사실을 확인하고, 2015, 12, 3, 피고는 위반건축물 시정명령에서 용도가 주택(창고)로 표기하고 건축법 제14조를 위반하고 신고 없이 공사를 진행하여 훼손되는 자제를 보관 한다는 이유로 2016년, 1, 15까지 자진철거 등의 조치를 취할 것을 명하는 위반건축물 시정명령을 하였다. 이와 같이 입증자료에 의한 사실을 인정하고 명시하여 재판을 하였어야 하나 원심의 판결문 이유에는 청구인이 피고로부터 몇 번의 처분을 받고 위반건축물 시정명령을 받은 것으로 사실(입증 자료)과 다르게 명시를 하고 재판을 하였음으로 이 사건은 입증자료에 입각하여 헌법과 법률에 의한 재판으로 하지 않았습니다. 그 이유로, 행정절차법 제2조 제3항의 행정지도는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행이 아니라는 사실과 청구인의 가설물은 2015, 7, 6, 경미한 위반으로 판단되어 피고로부터 행정지도를 받음과 동시에 행정절차법 제48조에 의해 부당한 강요를 받지 않으며 불이익한 조치를 받지 않을 권리가 주어진다는 사실에 입각하여 볼 때 원심에서는 입증자료를 배척하고 이 가설물을 미신고 위반건축물이라는 전제하에서 법과 판례의 오해와 지붕과 벽을 설치 할 것이라는 유추해석에 의해 국민이 헌법과 법률에 의해 공정한 재판을 받을 권리를 침해 하고 있으며, 피고가 행정지도를 받은 현장에서 이미 구입한 자재를 보관한다는 이유에서 위반건축물 자진철거처분을 한 것은 헌법 제37조 제2항의 자유권(생명, 신체, 재산)을 침해함으로서 헌법 제23조의 규정을 위반하여 국민의 권리를 법률의 근거제시 없이 제한한 것으로 국민이 개인의 사유재산 한 곳으로 정리 하고 보관을 목적으로 행한 행위는 더 이상 공사를 계속할 의사가 없다는 표상이라 할 것이므로 재산보관을 목적으로 하는 행위까지 처분을 한다는 것은 자유 심증주의에 의한 경험의 법칙에 비추어 보아도 국민에 권리를 과잉하여 침해하는 것이라 할 것이나 건축법 제79조에 의한 공사중지 지시를 받고 반복된 위반으로 처분을 받았다는 것은 공격방어방법에도 엄연한 차이가 있을 것이라 사료되며 헌법 제27조 제1항 공정한 재판을 받을 권리까지도 침해하는 것이라 할 것입니다. ③ 건축법 제14조 (제451조 제1항 제10호 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때) 이 사건의 주된 쟁점은 건축신고 여부이며 건축신고만 인정되었다고 한다면 1심의 판결을 배척할 아무런 이유가 없었을 것이므로 상고인이 주장을 입증하기 위하여 제출한 판례는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항으로 상고인의 주장이 배척될 아무런 이유가 없음을 살펴볼 때 대법원 판례를 배척하지 않았다고 한다면 사회통념상 객관적인 판단에 비추어 보더라도 1심의 판단이 배척될 아무런 이유가 없을 것입니다. ‘하자 있는 행정처분이 당연 무효로 되기 위한 요건 및 판단기준은 대법원 2007, 5, 10 선고2005다31828판결’에 의해 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없으며 건축법 제14조 건축신고의 법리해석은 ‘대법원 2010. 11. 18 선고2008두 167 전원합의체 판결’(건축신고 불허(또는 반려)처분취소)에 의해 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 1심에서는 인정하고 2심과 재심에서는 배척하였다는 사실과 재심판결문 판단에서는 상고인의 주장에 대해서 법률적 근거가 없는 주장이라 하였으나 원심에서는 주문이 정당하다는 법률적 근거 없이 판사님의 재량으로만 설시하고 있다는 점에 비추어 판결에 이유를 밝히지 아니한 위법이 이유의 일부를 빠뜨리거나 이유의 어느 부분을 명확하게 하지 아니한 정도가 아니라 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니한 것과 같은 정도가 되어 당사자가 상고이유로 법령 위반 등의 주장의 당부를 판단할 수도 없게 되었다 할 것입니다. 이 사건의 구분소유적 공유관계는 2018년 4월 11일 재심신청 변론에서 피고의 1심판결 반박에 대해 판사님이 1심의 판단은 문제가 없음을 직접 말씀 하셨기에 이것에 대한 다툼은 없다 할 것이며 이 사건은 오로지 건축신고 여부에 따라 판결의 내용이 달라질 수 있는 사안으로 1심에서는 피고의 수차례의 건축신고 수리거부가 피고의 회신으로 입증되고 있음으로 이것을 건축신고로 판단하였으나 2심에서는 건축신고 수리거부를 건축신고를 실제 하지 않았다는 이유에서 1심의 판단을 배척하고 원고 패소 판결을 하였으나. 2심의 판결문 주문과 이유 및 판단 어디에도 1심 판단의 배척 사유를 당사자가 이해하고 수긍할 수 있는 법률적 근거 제시 없이 판사님의 재량만을 설시하고 있는 점에 비추어 볼 때 절대상고의 이유가 될 수 있다는 사실과 2심의 판단은 법치주의와 명확성의 원칙, 유추해석 금지의 원칙, 비례, 과잉금지의 원칙 등을 위반하고 죄형법정주의가 아닌 죄형전단주의로 재판을 하였다 할 것이며 똑 같은 판례의 적용에 있어서 1심은 인정하고 2심은 배척하였다는 사실은 법관의 재량권이 대법원 전원합의체판례변경 지침도 무시할 수 있는 막강한 권리에 의해서 발생되었다 할 것이며 민사소송법 제451조 제1항 제10호 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때에 해당한다 할 것입니다. ㈃ [참고판례] ㉠ 대법원 1989, 2, 14, 선고 87도2424판결은 가설건축물로서 지붕과 앵글조립식으로 된 기둥 및 비닐로 된 4면의 벽을 갖추고 있다면 건축법의 가설건축물에 해당한다고 본 판례이며(지붕+기둥+비닐4면 벽) ㉡ 청주지방법원 2015고단 359판결 [건축법위반] (지붕+기둥+벽) ① 이 사건 공작물은 쇠파이프와 철골로 된 기둥과 지붕 골조를 만든 다음, 그 위를 천막으로 덧씌워 벽과 지붕을 삼은 것으로서 건축법 제2조 제1항 제2호에서 들고 있는 건축물로서의 구조상 요건을 충족하고 있는 점, ② 벽과 지붕의 각 외장재가 별도로 설치되어 있어 벽과 지붕이 구조상 명백히 구별되는 점, 등을 종합하여 보면 이 사건 공작물은 건축법 제2조 제1항 제2호의 건축물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다 하였습니다. 3. 결 론 ㈀ 근거 법률 헌법 제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장. 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에는 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 헌법 제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다. ㈁ 청구인의 주장 헌법 소원을 종국결정 받은 후 재심을 준비하는 과정에서 원심 판결문에 진위여부를 알아보던 중 원심의 판결문이 법과 판례로서는 설명이 안 된다는 변호사에 말을 듣고 재심을 신청하게 되었으나 청구인은 재심판결문을 받아 보고서 아래의 사실을 알게 되었습니다. 이 사건의 재판은 판사님에 재량으로 이 사건의 가설물을 처음부터 건축물로 판단하고 확신 하였기에 법과 판례와 청구인의 주장과 입증자료 등 이 사건의 모든 진실을 은폐하고 배척함으로서 청구인이 범법자라는 확신에 기인하여 재판을 하였다는 사실을 알게 되었습니다. 이것으로 인해 재심에서는 행정의 위법과 법과 판례는 재판에 영향을 미칠 중요한 사안이 아니라 하였으며 국민의 범법 행위만으로 재판이 이루어 졌다는 사실을 재심 판결문에서 처음 알게 되었습니다. 이러한 사실에 비추어 이 사건의 재판은 법과 판례로서 청구인이 범법자가 아니라고 하는 사실을 확인하고 죄형전단주의가 아닌 죄형법정주의에 의거하여 다시 재판을 하는 것이 헌법에 일치한다 할 것입니다. 4. 청구인의 제안 대법원의 수많은 판례와 전원합의체 판결은 잘못된 판례를 변경하여 국민의 인권침해를 방지하고 입법권에 의해 제정된 모든 법의 명확성 원칙을 보증하고 있어나 현실은 이 법령해석을 따라야 한다는 법규의 미 제정으로 인하여 국민이 생각하는 법(판례)과 각 법원의 판사님이 생각하는 법(양심에 의존하는 재량권)과는 많은 차이가 있는 것이 현실입니다. 이유는 대법원 판례 1996, 10, 25, 96다31307판례 등과 법원 조직법 제8조 상급법원의 판단은 당해사건에만 하급심을 가속한다는 규정으로 헌법 제103조의 법을 악용하여 법관의 양심에 의한 재량권만 존중하고 의존함으로서 헌법과 법률보다 법관의 재량권이 우선시 되는 현재의 사법권에 독립이 국민의 권리를 각 개인의 법관에 재량으로 침해하고 있는 현실을 사법부가 알면서도 외면하는데서 문제가 있다고 사료됩니다. 이것은 법관의 권력과 권리와 책임이 함께 존재하지 않는 사법부의 독립에서부터 시작 되었다 할 것입니다. 판사님 각 개인의 양심으로 법령해석의 일관성과 통일성을 무시하고 자의적으로 해석을 함으로서 명확성의 원칙이 훼손되고 죄형법정주의가 외면 받음으로써 국민은 인권을 침해받고, 대법원은 국민의 상고로 인하여 넘쳐나는 소송에 시달리고, 국민은 질 좋은 재판을 받지 못하여 국민의 법 감정에 맞지 않는 심리불속행기각을 받는 등 국민이 법과 판례로서 자신의 죄를 인정하고 승복할 수 없는 판결문에 의해서 국민의 권리가 박탈되었다 호소하는 국민이 수없이 생겨나고 대법원은 넘쳐나는 상고로 인하여 헌법에 기능을 다하지 못하고 있는 이것은 한 마디로 사법부가 헌법 제103조를 악용함으로서 대법원이 제 발등에 도끼질을 하고 있다는 사실에 기인한다 할 것입니다. 대한민국의 헌법이 이러한 사실을 외면하고 방치하여 재판의 결과에 대해서 이유 불문 누구도 통제할 수 없는 법관 각 개인의 독립체로만 존재하고 내부의 자정노력과 통제의 기능 없다고 한다면 억울한 국민은 영원히 생겨 날수 밖에 없고 대법원은 넘쳐나는 상고에 국민 최후에 보루로서의 기능을 영원히 잃고 국민 탓만 하고 있을 것입니다. 이 사건의 판결문을 간략하게 말씀 드리면, 1심의 판결문에서는 이 사건의 구조물이 건축물이 될 수 없다는 판례를 근거로 건축물로 판단하였으며, 국민의 자유권을 무시하고 잠시나마(약 1달) 자신의 재산을 보호 하였다는 이유에서 위반건축물로 판단하여 행정의 위법을 정당화 하고 있으며, 2심과 재심의 판결문에서는 주문의 정당성을 입증할 수 있는 근거의 법률제시로 국민이 재판에 승복할 수 있도록 설득하기 보다는 판사님의 재량만을 설시하고 무조건 준수만을 강요하고 있으며, 재심에서는 국민의 기본권 침해 사실과 행정의 위법은 단순한 행정의 잘못으로 취부하고, 법과 판례에 비추어 신고대상 건축물이 아니라는 상고인의 주장을 그것은 원고의 주장일 뿐이라 취부하고, 대법원 전원합의체 판례변경 판결과 대법원 판례를 법률적 근거가 없다는 등 이 사건의 모든 진실을 재판에 영향을 미칠 중요한 사안이 아니라는 판단으로 원심과 같이 판결을 하였다 하였으나 법을 모르는 국민이 이러한 사실을 만약 주장하지 않았다고 한다면 대법원에서는 이러한 사실을 재판에 대상으로 하여 주지 않을 뿐 아니라 주장을 하였다고 하더라도 바쁜 대법원에서 이것을 충분히 검토하고 판단해 줄지도 불확실한 현실에 비추어 볼 때 청구인이 제안 드리고 싶은 것은 대한민국도 대륙법계 국가의 판례 법원성을 따를 것이 아니라 영미법계 국가의 판례에 법원성을 따라야 법률의 명확성과 죄형법정주의를 수호 할 수 있을 것이며, 국민이 판례에 비추어 판결문의 의미와 뜻을 쉽게 이해하고 승복 할 수 있다고 한다면 소송을 통하지 않는 국민의 인권보호로 인해 사회경제적으로 엄청난 이익이라 할 것이나 지금과 같이 법관 각 개인의 양심에 의한 판단에 의존 한다면 법관 각 개인의 먹이 감으로 던져진 국민의 인권은 실제로 존재하진 않는 법률에 의해 국민의 권리를 무시되고 국민의 인권침해는 영원할 것이라 사료됩니다. 청구인이 이러한 제안을 하는 이유는 이 사건의 원심 판결문을 청구인 스스로 판례와 법을 찾아 이해하고 승복하려 하였으나 현제 존재하는 관련법과 판례에 반대되는 판단을 하였기에 변호사를 통해 설명을 듣고 이해하려 세분의 변호사를 찾아가 설명을 부탁하였으나 공통된 말씀이 이것은 판사의 의중에 의한 판결이라 법과 판례로서는 설명을 할 수 없다 하면서 재심에 대해서는 아주 예외적인 경우라 판결을 한 판사가 자신의 잘못을 스스로 인정하기 전에는 재심이 인정된 경우가 그의 없다는 이유에서 재심의 소송대리도 하지 않으려 하였습니다. 청구인은 재심을 신청하였으나 각하 하였습니다. 이러한 상황에서 국민이 어떻게 법관의 양심을 믿을 수 있겠습니까. 법원재판의 현실에 비추어 볼 때 국민의 인권을 구제하는데 대법원과 헌법재판소가 얼마나 중요한지를 알 수 있을 것이나 양심 없는 판사로 인해 넘쳐나는 재판에 가로막혀 헌법재판소와 대법원은 국민의 권리보호에 마지막 보루로서 책임과 의무를 다 하지 못하고 있으며 재판에 승복하지 못하고 억울하다는 국민이 엄청 많음을 감안할 때 국민의 인권침해 방지를 위해 삼권분리가 되었으나 현재는 판사님의 양심을 믿지 못하는 국민이 많이 있다는 사실과 법과 판례로서는 설명할 수 없는 즉 법과 판례를 무시하고 이것과 반대되는 판단을 하였다는 사실을 주장하고 빼않긴 자신에 권리를 찾기란 하늘에 별 따기 만큼 어렵다는 사실과 헌법 제103조의 양심을 볼모로 하여 대법원 행정처에서도 법관의 재량권을 이유로 국민의 민원을 배척하고 있는 현실을 인정할 때 국민을 대표하는 대통령 각하께서는 어떤 방법으로 국민을 보호 할 것인지에 대해서 다시 한 번 생각해 주십사 하는 마음에서 제안을 드립니다. 현제 국민의 권리보호에 부작용으로 나타나고 있는 헌법 제103조 법관에 양심은 이제 믿지 못하는 시대가 되었습니다. 국민에게 직접 물어 보십시오 현제 법관의 양심을 믿는 사람이 몇이나 되는지 그리고 판단하십시오. 양심이라는 이 용어가 법률의 명확성에 원칙과 유추해석 금지의 원칙을 위반하고 죄형법정주의를 훼손하여 국민의 인권을 침해 하고 있다는 사실을, 이제는 국민이 예측 불허의 법관에 양심을 눈치 보지 않는 세상에서 오로지 본인이 약속한 법률에 의해 스스로 미리 예측하고 선택한 자신의 행위가 법과 법률에 의해 재판을 받고 스스로 책임을 질수 있도록 국민의 선택권을 돌려주시고, 국민의 권리가 양심 없는 판사의 먹이로 주어지는 일이 두 번 다 시 없도록 법과 법률이 명확성에 원칙을 확보하여 대한민국 국민은 판사의 양심이 아닌 법과 법률에 의해서만 재판을 받을 수 있는 권리를 국민에게 되돌려 줄 수 있는 헌법 개헌을 부탁드립니다. 추신 이 사건에서 국선변호인 선임을 신청하고 변호사를 지원받아 소송을 하였으나 청구인이 이번소송에서 경험한 바로는 30대 초반의 사회 초년생(인턴사원)이 약3년의 경험으로 소송대리인으로 선임되면서 약 10년이 넘는 경험의 상대방 변호사의 공격을 방어하지 못하고 오히려 국민의 권리를 상대방 변호사의 먹이로 던져주고 있었으며 임기 만료를 이유로 소송 한 번 해보지 않은 후임에게 모든 것을 맡기고 소송대리인 해임을 하고 떠나는 행위로 인해 청구인은 법과 법률에 의해 충분히 승소할 수 있었던 사건을 패소하고 말았습니다. 마치면서, 청구인의 제안에 대한 청와대의 답장 꼭 부탁드립니다. “ 끝 ” 2018, 6, 18 제안 청구인 김 성 태 (인) 청와대 귀중