전 헌법재판관 2명에게 수여된 훈장반환 청원
분야: 정치개혁
청원 기간: 2017-12-28 ~ 2018-01-27

헌법재판소는 헌법해석에 초헌법적일 수 있는가? ★★★★★★★★★★★★★★★★★★★ 기사승인출처 ; [법률저널 독자논단] 2017.12.08 11:02:28 기고 ; 박상구 (법률신문사 前 법조출입기자) Ⅰ. 대한민국은 민주공화국이다. 5천년 역사를 이어 온 겨레의 터전 한반도에서 지난한 시련을 극복하며 이룩한 오늘날 대한민국의 위상은 과히 세계인들로부터 주목받을 만큼의 성장을 이뤄 낸 민족이다. 그런 대한민국이 최순실의 국정농단인지 고영태의 국정농단인지 모를 여하튼 헌법재판소의 2016헌나1 탄핵심판(2017. 3. 10.) 사건결정은 임기를 1년도 남기지 않은 현직 18대 대통령을 강제하야 시키는 파면결정으로 19대 대통령을 등극시키는 확실한 계기가 된 것은 사실이다. 우리 헌법 제1조는 ‘대한민국은 민주공화국이다’라고 밝혀 놓았다. 짧은 이 열두자의 한 문장 속에는 참으로 수 많은 함축적 의미를 담고 있는 것임을 부인할 수 없는 결코 형식적으로 구색 갖춘 문장이 아니다. 대한민국을 지탱하는 법의 시작인 것이다. 여기서부터 다음 조항의 헌법조문이 생성되고 각종의 다양한 하위 법규가 생성된 것이다. 헌법재판소법 역시도 상위법인 헌법에 기초하여 생성된 것이다. 헌법 제1조는 이 단문 속에 대한민국의 정체성과 운영∙영속의 많은 함축적 의미를 담은 조문으로서, 그 성질은 선언적이자 훈시적이며 선도적인 의미와 역할을 지닌 것이다. Ⅱ. 헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성되어야 한다. 그런 헌법으로서의 성질을 지니고서 하위 헌법재판소법을 생성시킨 조문으로 헌법 제6장 헌법재판소(제111조~제113조)에 관한 3개 조문으로 헌법규정하고 있다. 여기 헌법 제113조 ①항에는 ‘헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다’고 규정되어 있다. 이것은 헌법이 가진 선언적이자 훈시적이며 선도적인 의미와 역할로서, 헌법재판소법 제정 및 운용에 있어서 민주적인 의사결정 방식으로 다수결에 의한 결정 방식 그 이상의 구성원 2/3 이상에 해당하는 6인 이상의 신중한 결정을 요구한 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정, 헌법소원에 관한 인용결정 방식을 열거한 것이다. 헌법재판소는 헌법에 의하여 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되고, 헌법재판소법 제22조(재판부) ①‘이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다’ 에 따라 헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장하도록 되어 있다. 헌법재판소법 제23조(심판정족수)는 ①‘재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다’고 규정하였다. 그러면서 ②‘재판부는 종국심리(終局審理)에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다’고‘재판관 과반수의 찬성’을 요구하였다. 헌법 제113조 ①항에 의한 탄핵의 결정에 관한 9인의 재판관으로 구성된 재판부에서 인용 결정되기 위한 최소정족수가 적어도 6인이고, 헌법재판소법 제23조 제①항과 제②에서 볼 수 있는 7인 이상으로 심리 가능한 그 종국심리에 관여한 7인의 과반수 인원은 4명인 즉, 4명의 다수결 결정은 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정, 헌법소원에 관한 인용결정에는 6인 이상의 인용결의가 필요한 것이어서 헌법재판소법 제23조 제②에서 요구한 과반수 인용결의는 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정, 헌법소원에 관한 인용결정이 아닌 여타 다른 사건의 결정에 적용되는 것이므로 2016헌나1 탄핵심판사건결정과는 무관한 법률조항인 것이므로 재고의 여지 조차 없는 것이다. 그런 헌법재판소법 제3조는 헌법재판소를 구성하는 재판관 수‘9인’을, 제22조는 헌법재판의 재판부 구성에 관한 재판관 수‘9인’을, 제23조는 헌법재판관 9인으로 구성된 재판부의 속행(-재판진행-)기일에 참여해야 할 재판관의 불출석사고로 결원이 있더라도 재판 당일에 출석한 재판관이‘7인 이상’이면 심리를 속행할 수 있다는 것이 명백하다. 정리하면, 헌법재판소는 헌법에 의하여 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되고, 헌법재판소법 제22조(재판부)에 따라 헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우(-현재 특별규정이 없음-)를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장하도록 되어 있는 9인의 재판관으로 구성되어 있어야 하는 법률상의 구성요건을 충족해야 하는 것이었다. 배우자 없이 혼자 하는 결혼이 없고, 합의부 관할 재판에 3인 아닌 2인의 법관으로 판결함이 없는 것과 마찬가지로 법률규정상의 명백하고도 당연한 헌법재판소의 재판관할 구성원에 관한 법률상의 구성요건 즉 9인의 재판관 구성과 7인 이상의 심리진행 정족 수 요건은 반드시 지켜져야 하는 엄연한 실정법의 강행(强行)규정인 대한민국의 최고법인 헌법과 그 헌법재판소법이다. 강제적으로 적용되어야 하는 법률상의 규정인 강행법규 위반의 법률행위는 공공의 질서에 반한 그 법률효과는 당연 무효인 바, 이 강행규정은 사회질서 등의 유지를 위해서 당사자 간의 합의로도 깨뜨릴 수 없는 규정인 것이다. 다툼의 당사자 간에 임의 합의여부로 달리 할 수 있는 차원의 것이 아닌 강행규정에 반하는 내용은 당연히 원천적인 무효임은 이론의 여지가 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 2017. 3. 10. 2016헌나1 탄핵심판 사건 결정문에서 아주 중요한 헌법재판소법‘제22조’에 관해서는 전혀 표시조차도 찾아 볼 수 없이 일체의 거론 없는 현상을 발견할 수 있다. 왜 어찌하여 재판관 8인의 눈에 헌법재판소법 제22조는 안보였을까? Ⅲ. 7명 이상의 재판관 출석으로 속행권 뿐, 결정권까지는 없다. 헌법재판소는 대한민국의 헌정위기를 운운하면서 초헌법적 탈법을 자행하는 아래 몇 가지의 사유를 빌미로 사유로 삼았다. ① 재판관의 공무상 출장이나 질병 또는 재판관 퇴직 이후 후임 재판관 임명까지 사이의 공백 등 다양한 사유로 일부 재판관이 재판에 참여할 수 없는 경우가 발생할 수 밖에 없다. ② 대통령에 대한 탄핵소추가 의결되면, 대통령의 권한 행사가 정지된다. 그런데 헌법재판소장이 공석일 때, 대통령의 권한을 대행하는 국무총리가 헌법재판소장을 임명할지 논란이 있다. ③ 국회에서도 정당 간 견해 대립이 있고, 대통령 권한대행이 헌법재판소장을 임명할 수 없다는 의견에 따라 임명 절차가 전혀 진행되지 않았다. ④ 대통령 권한대행의 권한 범위에 관한 논쟁이 존재하는 현 상황은 심각한 헌정위기 상황이다. 현재의 헌정위기 상황을 방치할 수 없는 현실적 제약을 감안해야 한다. ⑤ 결원인 재판관은 사실상 탄핵에 찬성하지 않는 의견을 표명한 것과 같은 결과다. 결원 상태는 피청구인에게 유리하기 때문에 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 보기 어렵다. (찬성 의결수 6명에 포함되지 않기 때문에.) 그런 헌법재판소는 그 탄핵심판 결정문에서 다음과 같이 일부 표시하였다. ‘헌법재판은 ¹⁾9인의 재판관으로 구성된 재판부에 의하여 이루어지는 것이 원칙이다. 그러나 ²⁾현실적으로는 일부 재판관이 재판에 참여할 수 없는 경우가 발생할 수밖에 없다. 이에 헌법과 헌법재판소법은 재판관 중 결원이 발생한 경우에도 ³⁾헌법재판소의 헌법 수호 기능이 중단되지 않도록 ⁴⁾7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 심리하고 ⁵ ⁾결정할 수 있음을 분명히 하고 있다. 그렇다면 헌법재판관 1인이 결원이 되어 8인의 재판관으로 재판부가 구성되더라도 탄핵심판을 심리하고 결정하는 데 헌법과 법률상 아무런 문제가 없다.’(*밑줄과 작은 번호 부여는 이해의 편의상 임의로 첨가한 것임.) 위 결정문 내용을 살펴보자. ¹⁾9인의 재판관으로 구성된 재판부에 의하여 이루어지는 것이 원칙이라는 것이 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다는 것이 헌법재판소법 제22조다. 헌법재판 업무도 사람이 하는 일로서 헌법재판소법 제23조(심판정족수) 제①항의 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다고 명시하였다. ²⁾현실적으로는 일부 재판관이 재판에 참여할 수 없는 경우가 발생할 수 있는 불출석의 사고도 생길 수 있는 상황에 대비하여 7명 이상의 재판관 출석으로 심리를 계속해 갈 수 있도록 한 심리속행의 생산적 규정인 것이다. ⁴⁾7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 심리(審理)할 수 있도록만 하였지, ⁵ ⁾결정(決定)할 수 있음까지 표시된 법률규정은 법률 어디에도 명백하고도 분명히 없다. 헌법재판소는 ⁴⁾7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 ⁵ ⁾결정할 수 있음 운운은 헌법재판을 빙자한 8명의 재판관들 마음대로 월권하여, 그들의 정치적 이념에 바탕한 대한민국 헌법을 지극히 자의적인 확대 오류의 해석을 범한 헌법혁명이었다고 아니 할 수가 있을 것인가? Ⅳ. 헌법을 해석 재판하라고 했지 헌법수호권을 부여하지 않았다. 또 ³⁾‘헌법재판소의 헌법 수호 기능이 중단되지 않도록’운운함에 있어서 실로 조소를 금치 않을 수가 없다. 대한민국 헌법 중 대통령에 관한 그 제66조 제②항에서만 ‘대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다.’ 라고 규정하였고, 헌법재판소법에서는 헌법을 수호할 ‘수호’라는 글자가 전혀 존재하지 않아 찾을 수가 없다. ‘헌법 수호기능’이란 한 국가 내에서 큰 문제로 대두될 수 있는 정치 경제 사회 문화 교육 조세 국방 등 많은 영역에서 발생하는 문제가 때로는 국가의 기능을 마비시킬 만큼의 즉, 어떤 문제가 때로는 헌법을 수호해야 할 차원 정도의 위중한 대책 및 기능이 필요한 것이 있을 수도 있는 것이다. 헌법재판소는 헌법과 헌법재판소법도 무시한 처사의 현직 대통령에 대한 탄핵결정을 하는 불법의 자의적인 태도에서, 헌법재판소 재판관이라고 하는 직분의 소집단으로서의 음모적∙자의적인 시각의 태도에서 나온 국가가 혼란하다는 그들의 주관적인 상황판단 하에서 헌법수호의 핑계로 초헌법적인 역할을 할 수 있다는 탈헌법적인 헌법수호의 기능 및 역할을 운운한 것이라 할 것이다. 헌법재판소가 대통령 탄핵의 그 기준을 밝힌 바와 같이 ▲대통령의 위법 행위가 헌법 수호에 방해가 될 정도로 중대할 때, ▲국민의 신임을 배반했다고 판단될 정도로 위법 행위가 중대할 때에 파면사유가 완성되는 것이다. 대통령 박근혜가 대한민국의 대통령으로서 국정을 수행하면서 ‘헌법질서’를 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법 위배 행위가 지대할 수준의 것인지의 여부는 역사에 묻기로 하자. 하지만 오히려 이처럼 헌법재판소의 언어도단적인 원천적 무효에 해당하는 불법의 탄핵결정을 내린 이후에 대한민국의 국론은 더욱 분열되는 양상으로 치닫고, 국제관계 역시도 지금까지의 대한민국 역사와 같은 원만하고도 활성화된 것이 아닌 고립적 외교의 양태를 여실히 드러내고 있는 실정이 아닌가 싶다. 헌법재판소가 강행법규를 무시한 채 탄핵파면 인용결정을 내린 그 이후의 지금까지 국론은 양분되고, 안보의식마저 무너진 듯한 정국을 보면 결코 헌법재판소 재판관들의 헌정위기 수호 운운은 전혀 그들 재판관들의 우려와 같은 양상이 아닌 방향으로 전개되고 있음을 느낄 수가 있다. Ⅴ. 헌법재판소 스스로의 선례를 깨뜨린 이율배반(二律背反) 행태. 더구나 헌법재판소는 앞선 2014. 4. 24. 2012헌마2 사건에서 ‘헌법 제111조 제2항은 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성된다고 명시하여 다양한 가치관과 헌법관을 가진 9인의 재판관으로 구성된 합의체가 헌법재판을 담당하도록 하고 있으며, ... 재판관 중 공석이 발생한 경우, ... 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다고 할 것이다.’(2014. 4. 24. 2012헌마2 결정요지 중)라고 사건결정에 관한 기록을 하지 않았던가? 헌법재판소는 2014. 4. 24. 2012헌마2 사건에 있어서 헌법재판소 재판관 중 공석이 발생한 경우, 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상의 작위의무가 있음을 알고 있었다. 그러면서도 2017. 3. 10. 2016헌나1 대통령 박근혜 탄핵심판 결정에 있어서 그 재판관 공석에 대한 임명권자에게 임명을 촉구하거나, 법정 불비의 8인 재판관에서 9인 전원 재판관 유지까지 결정을 보류하며 헌법재판소의 재판관 의견으로서 대한민국 헌법에 관하여 재판 속행에 붙인 의견으로서 헌법지도를 국민들에게 하였어야 마땅하지 않았는가 싶다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소 2016헌나1 탄핵심판 결정한 재판관들은 헌법수호 운운하며 반국가적 헌법혁명을 저지른 것이었다. Ⅵ. 법은 법대로 법이어야 한다. 헌법재판소가 불법적으로 자행한 대통령의 파면결정으로 발생한 명백한 헌법 파괴 행위에 대해 당사자인 헌법재판소는 이 중차대한 책임을 져야 할 것이다. 여하튼 헌법재판소의 파면결정은 여타 공공기관이나 기업 등의 조직체에서 행해지는 그 내부 징계위원회와 다를 바 없는 대한민국의 주요 공무원에 대한 징계위원회 격의 행위로서, 이에 대한 불법적이고 부당한 부분이 있다면 국민으로서는 헌법재판관들에 대한 탄핵이나 응당 삼권분립에 기초한 사법적 구제의 방법도 없지 않다. 헌법재판소는 대한민국의 국민과 법률가들을 무식한 멍청이 쯤으로 보았음일까? 손바닥으로 하늘을 가릴 수는 없다. 법은 법대로 법이어야 한다. 더구나 성문헌법에 있어서 더 말할 필요가 있겠는가? 박상구 desk@lec.co.kr <저작권자 © 법률저널 무단전재 및 재배포금지> * 법률저널 모바일 사이트, [독자논단] 헌법재판소는 헌법해석에 초헌법적일 수 있는가? http://m.lec.co.kr/news/articleView.html?idxno=46198&utm_source=dable