국방 인사관리 훈령 제198조 제1항 제1호 헌법위반소지 존재
분야: 외교/통일/국방
청원 기간: 2017-09-19 ~ 2017-10-19

1. 국정 및 대국민 업무에 항상 감사합니다. 2. ‘제목’관련, <아 래>와 같은 내용을 청원하오니, 검토 부탁 드립니다. --------------------- <아 래> ------------------------------------ [1]. 2017.05.02 국방부 홈페이지 '국민제안' 항목에의 제안내용 [2]. 2017.05.29 국방부에서의 답변내용 [3]. 청와대 국민 청원 사안 [1]. 2017.05.02 국방부 홈페이지 '국민제안' 항목에의 제안내용 ● 현황 및 문제점 <제 안 취 지> “국방 인사관리 훈령 (2016. 01. 08. 국방부훈령 제1868호로 개정되고, 2016. 12. 07. 국방부훈령 제1979호로 개정되기 전의 것) 제198조 제1항 제1호는 헌법에 위반된다.”라는 국민제안을 제기합니다. <침 해 된 권 리> 헌법 제11조 평등권, 제15조 직업선택의 자유 <제 안 이 유> 1. 2016. 01. 08. 개정된 국방 인사관리 훈령 제198조(5년차 전역 제한 대상)의 조항이 추가되었는데, 장교의 5년차 전역 제한 대상에 대하여 국방 인사관리 훈령의 법적근거인 ‘군인사법 제7조 제2항 제1호’에서 ‘외국에서 6개월 이상 위탁교육 받은 사람’으로 규정되어 있는 것과 달리, ‘외국군 사관학교(사관학교 재학시 외국군 사관학교 위탁자 포함) 졸업자’를 새로이 추가하였음. 이에, ‘외국군 사관학교(사관학교 재학시 외국군 위탁자 포함) 졸업자’가 5년차 전역 제한 대상으로 포함됨에 따라, 해당 훈령의 개정일(2016. 01. 08) 이전에 외국군 사관학교를 졸업한 자는 5년차 전역에 제한이 가해지게 됨. 2. 위 규정의 위헌성 1) 헌법 제15조 직업선택의 자유. 2) 헌법 제13조 불소급금지의 원칙에 위배. 3) 헌법 제11조 형평권 1) 5년차 전역 신청이 불가해짐에 따라, 전역이 불가해져 다른 직업을 선택할 권리가 없어지게 되었다. 첫째로, 사관학교를 졸업한 장교들의 나이가 5년차 전역을 신청할 경우 대체로 20대 후반 및 30대 초반이라는 것과, 둘째로, 해당 나이가 현실적으로 구직을 위한 과정에서 제한 요소로 작용하는 것을 감안하면, 이는 헌법 제15조 ‘직업선택의 자유’에 대한 상당한 침해로 볼 수 있다. 2) 헌법 제 13조에서 도출된 법률불소급의 원칙은 법적안정성과 예측가능성, 신뢰보호를 위한 법률상의 대원칙이다. 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는데, 이 중에서 기존의 법에 의하여 이미 형성된 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가 원리에 의하여 허용되지 아니하는 것이 원칙인 데 반하여, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호를 요구하는 개인보호의 사유 사이의 교량과정에서 그 범위에 제한이 가하여지는 것이다.[대법원 1994.2.25, 선고, 93누20726, 판결, 대법원 2008.11.13. 선고 2008두13491 판결] 2016. 01. 08. 개정된 국방 인사관리 훈령에 제198조(5년차 전역 제한 대상)의 조항에서는 제1항 제1호에 ‘외국군 사관학교(사관학교 재학시 외국군 위탁자 포함) 졸업자’를 새로 명시하였고 제1항과 제2호에는 ‘2년 이상 위탁교육 수료자’를 상위법인 ‘군인사법’과 마찬가지로 재 명시하였다. 또한, 2016. 01. 08. 개정된 국방 인사관리 훈령의 개정이유에는 ‘장기복무자 5년차 전역기준에 대한 명확한 기준 및 법적근거를 마련하기 위함’이라고 명시되어 있다. 이를 미뤄볼 때, 개정 훈령 제198조는 외국군 사관학교 졸업자와 위탁교육 수료자를 구별하고 있으며 ‘군인사법 제 7조 제2항 제1호’에서 ‘외국에서 6개월 이상 위탁교육 받은 사람’으로 규정하여 위탁교육 수료자만 명시하고 있는바, 개정 훈령 제198조는 제한 범위를 확대한 것이다. 2016. 01. 08. 개정 이전에 이미 외국군 사관학교에서 졸업하거나 교육을 수료한 자에 대해 개정된 국방 인사관리 훈령을 근거로 5년차 전역 제한 대상으로 두는 것은 진정소급입법에 해당되며, 원칙적으로 허용되지 아니한다. 다만, 예외적으로 진정소급입법을 인정할 수는 있지만 이 때에는 ①소급입법을 예상할 수 있었던 경우, ②보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우, ③소급입법에 의한 당사자 손실이 없거나 경미한 경우, ④신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 이유가 소급입법을 정당화하는 경우의 요건을 엄격하게 모두 만족하여야 한다. 하지만, 개정 전의 군인사법과 시행규칙 및 시행령, 그리고 국방 인사관리 훈령을 신뢰한 자는, 훈령이 개정되기 이전에 외국군 사관학교를 졸업 및 수료한 자들이 5년차 전역을 실제로 하던 사실과 명확한 규정의 부재 때문에 ①소급입법을 예상할 수 없었다고 볼 수 있으며, 군이 외국군 사관학교 위탁교육에 선발된 사관생도들에게(혹은 해당 위탁교육에 지원하는 사관생도들에게) 해당 위탁교육을 이수 시 5년차 전역이 불가함을 어떤 방식으로도 인지시키지 아니한 바, 더욱 소급입법을 예상할 수 없었다고 볼 수 있다. 또한 그들의 보호할 만한 신뢰의 이익은 헌법 제 15조에 규정된 직업선택의 자유로서, 이는 헌법적 기본권에 해당하므로 ②보호할 만한 신뢰의 이익이 적다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 직업선택의 자유를 보호받지 못하게 될 경우 현재 사회적 평균 구직 연령을 살펴볼 때, 5년차 전역을 하지 못하고 강제적인 5년간의 추가 복무 이후 직업 전환에 대한 현실적 장애가 있다고 보여지므로 ③소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 경미하다고도 볼 수 없다. 마지막으로, 외국군 사관학교를 졸업 및 수료한 사람이 전체 장교의 수에 비해 그 수가 미미하다는 점과 현재 외국군 사관학교를 졸업 및 수료한 것이 실제 장교의 보직과 큰 연관성이 없다는 점, 국방어학원, 외대 어학 위탁교육 등 다양한 방식으로 어학자원을 양성하고 있다는 점, 해당 훈령의 개정 전에 해외 사관학교 졸업한 장교들의 5년차 전역을 허용해 온 점 등을 미루어보아, ④신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 이유가 있다고 인정하기 어렵다. 따라서, 국방 인사관리 훈령의 제198조 제1항 제1호는 진정소급입법에 해당하며 인정할 수 있는 예외에도 해당하지 않으므로 법률불소급원칙에 위배된다. 3) 외국군 사관학교를 졸업하거나 교육을 수료한 자는 대한민국 사관학교에서 4년의 기간에 부가하여 받는 추가적•보수적인 성질의 위탁교육이 아니라 대한민국 사관학교에서의 일부 학기를 타국 사관학교에서 대체하여 받는 교육이다. 대한민국 사관학교에서 4년간 교육을 받는 장교들이 5년차 전역을 할 수 있다는 점과, 외국군 사관학교에서 교육을 받은 장교들도 대한민국 사관학교에서의 교육을 합산하면 4년간 교육을 받아 대부분의 장교들과 기간 면에서 동일한 교육을 받았다는 점을 살펴볼 때, 외국군 사관학교에서 교육을 받은 장교들만 5년차 전역에 대해 제한을 두는 것은 헌법 제13조에서의 형평권적 기본권을 침해하는 것이다. 또한, 2016. 01. 08 국방 인사관리 훈령이 개정되기 이전에는 외국군 사관학교에서 교육을 받은 자들은 5년차 전역이 가능했음에도 불구하고 기존의 관행과 법을 신뢰한 자들을 대상으로 예상할 수 없었던 소급입법을 통하여 이미 완료된 상황을 변하게 하여 개인의 법익을 침해하는 것 또한 형평권적 기본권의 침해가 있다고 볼 수 있다. ● 개선방안 <개선 요구 방안> 개정 이전에의 관련법과 관행을 신뢰하여 외국군 사관학교에서 일정 기간 교육을 받은 장교에 대하여, 해당 교육 수료 이후에 개정된 국방 인사관리 훈령 (2016. 01. 08. 국방부훈령 제1868호로 개정되고, 2016. 12. 07. 국방부훈령 제1979호로 개정되기 전의 것) 제198조 제1항 제1호를 근거로(소급 적용으로) 5년차 전역 제한을 하는 것은 행정편의적일 뿐만 아니라 헌법적 가치에 대한 침해를 가져온다. 따라서 첫째, 개정된 훈령의 적용대상을 명확히 하기 위해 훈령 적용의 명확한 대상 및 기간을 명시해야 하며, 둘째, 국방 인사관리 훈령 개정 이전에 외국군 사관학교를 졸업 했거나 교육을 수료한 장교에 대해서는 별도의 규정을 명시, 법적안정성을 준수해야함은 물론, 셋째, 국방 인사관리 훈령 개정 이전에 외국군 사관학교를 졸업한 장교들의 5년차 전역 신청을 허가해야 한다. ● 기대효과 1. 헌법상 기본권 보장 2. 국방부 훈령의 위헌소지 제거 3. 국방부 훈령 적용의 명확화 4. 국방부 인사관리의 합리성 제고 [2]. 2017.05.29 국방부에서의 답변내용 ● 추진상황 답변완료 ● 검토내용 먼저 국방에 관한 지대한 관심과 소중한 제안에 감사드립니다. 제안인께서는 외국군 사관학교 졸업자에 대한 5년차 전역을 제한하고 있는 국방인사관리 훈령과 관련 ① 훈령에 규정하고 있는 5년차 전역제한 대상의 명확한 적용대상 ② 훈령개정 전 외국군 사관학교 졸업자는 별도의 조항을 규정해야 하며 ③ 훈령 개정 이전 졸업자에 대해서는 전역 신청을 허가해야 한다고 제안하셨으며, 이에 대하여 답변 드리겠습니다. 첫째, 장기복무 장교 5년차 전역제한은 외국군 사관학교 졸업자 뿐만 아니라 장기복무 장교로 임명된 사람 모두에게 적용되는 사항이며, (특히, 외국군 사관학교 졸업자 포함 군의 특수목적으로 양성된 인원의 군내 장기간 활용 필요성을 판단, 전역여부를 결정할 수 있도록 훈령에 규정하고 있음.) 둘째, 장기복무장교 5년차 전역은 군인사법에 정해진 절차에 따라 시행되며, 위에서 답변 드린바와 같이 장기복무 장교로 임명된 사람은 모두 5년차 전역제한 규정을 적용받을 수 있으므로 외국군 사관학교 졸업자 대상으로 별도의 훈령 규정은 불필요하며, 셋째, 훈령 개정 이전에 외국군 사관학교를 졸업한 자도 전역신청이 가능하며, 전역여부에 대한 판단은 법령에 정해진 장기복무 장교 5년차 전역 절차에 따라 결정하는게 타당할 것으로 판단되므로, 상기의 이유로 귀하의 제안을 수용하지 못함을 양해해 주시기 바랍니다. 추가적으로 궁금하신 사항 있으시면 국방부 인사기획관리과 인사관리/제도담당(02-748-5127)에게 문의하시기 바랍니다. 다시 한 번 소중한 제안에 감사드리며, 가내 건강과 평안이 항상 함께하시기를 기원드립니다. [3]. 청와대 국민 청원 사안 다음과 같은 사항에 대해서 재검토를 부탁드립니다. 3-1. 위헌소지가 있는 훈령이 명확성의 원칙을 충족시키지 못한 채로 존재하는 경우, 특정 해당요건을 명시하는 규정의 존재 자체로 해당자의 기본권의 침해가 있을 우려가 있습니다. 그러나 이에 대해 국방부 인사기획관리과는 ‘외국군 사관학교 졸업자 대상으로 별도의 훈령 규정은 불필요하며, 전역여부에 대한 판단은 법령에 정해진 장기복무 장교 5년차 전역 절차에 따라 결정하는게 타당할 것’이라는 자의적인 절차만을 답하고 있으므로, 본인의 국민제안에 대한 사항(규정의 적용대상 및 기간에 대한 명확화, 훈령 개정 이전의 법적 신뢰를 가진 졸업생에 대한 전역 허가 여부)이 충분히 답변되지 못하였다고 생각되오니 이에 대해 검토를 부탁드립니다. 3-2. 국방 인사관리 훈령 제197조(5년차 전역 인력통제 범위)에서는 ‘「군인사법 시행령」제5조제2항에 따른 군 인력 운영 현황 판단시 사관학교 출신 장교의 5년차 전역 가능인원은 임관인원의 10% 이내로 하며, 3% 범위 내 조정이 가능하다. 그 밖에 필요한 사항은 각군 참모총장 및 해병대사령관이 정할 수 있다.’라고 전역 인력 통제에 대해 규정되어 있습니다. 이러한 전역 인력 통제를 결정함에 있어, 문제가 되는 훈령의 규정(국방 인사관리 훈령 제198조 제1호)이 추가되기 이전에 실제로 외국군 사관학교를 졸업한 장교들이 5년차 전역을 하고 있던 상황과 당시의 법을 신뢰한 외국군 사관학교의 졸업생들이 다른 전역신청자들과 차별받지 않도록 조처해주십시오. 3-3. 대한민국 국방의 중요성을 인지하고 또한 그러한 국방의 중요성에 기인한 국방부의 재량권을 존중하나, 한 사람의 헌법적 기본권을 제한하기 위해서는 공익적 목적이 실재로 존재함이 명백하여야 합니다. 만약 외국군 사관학교을 졸업한 장교의 교육 받은 내용과 그에 기인한 자질이 실제로 대한민국 국방에 도움이 됨과 동시에 필수적이라면, 5년차 전역을 제한하는 공익적 목적이 있으며 그러한 조처가 정당하다고 볼 수 있습니다. 하지만, 현재 외국군 사관학교를 졸업한 장교들이 다른 장교들과 구별되는 자질을 실제 보직에서 활용하고 있지 않은 사례가 있습니다. 이에 대해 과연 외국군 사관학교의 전역과 기본권을 제한할 목적이 명백하게 존재하는지 검토하여 주시길 바랍니다. 3-4. 5년차 전역을 신청하는 장기복무 장교를 전역 여부를 결정할 때 중요한 것은 5년차 전역을 하는 것이 국방의 의무를 회피하거나 포기하는 것이 아니라는 점입니다. 우리는 그들이 장교로서 5년간 국방의 의무를 다하였고 국가에 봉사한 것에 대해 그러한 수고를 인정하여야 하며 최대한 그들의 새로운 인생과 자유에 대해 보장을 해주어야 합니다. 그것이 국가를 위해 이미 많은 봉사와 희생을 한 사람들에 대한 대한민국 사회공동체의 일원으로서 가져야 할 자세라고 생각합니다. 그들의 노고와 희생을 다시 한번 생각하여 이러한 사항에 대해 검토해주시기 바랍니다. 끝.