Ad hoc tahkim (UNCITRAL Tahkim Kuralları)
Ad hoc arbitration (UNCITRAL Arbitration Rules)
Yazar: RESUL ŞAHİNOL
Danışman: PROF.DR. VAHİT DOĞAN
Gazi Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2006
Konu: Hukuk = Law

Özet:
Uzun bir geçmişi olan olan ticari tahkim, devlet mahkemelerinin ortayaçıktığı dönem kadar uzanmaktadır. Tahkim, tacirlerin aralarındaki uyuşmazlığıngiderilmesi için saygın bir arkadaşlarının görüşünün alınmasının doğal biruzantısıdır. Mahkemlerin uzak, kuralların katı, yavaş ve çözüme ilişkin usullerinpahalı oduğu bir dönemde, ticari uyuşmazlık konusun hakimlerin bilgilerininyeterli ve ticari hayatın gereklerini yansıtacak şekilde donanımlı olmamalarıbağlamında, tahkim, uyuşmazlığın giderilmesi için çekici bir seçenek olarakgörülmüştür. Tacirlerin bulunduğu toplumda yaşayan ve görüşüne başvurulankişiler ticaret konusunda tecrübeli olmaları nedeniyle uyuşmazlıkların resmiolmayan bir mahiyette çabuk ve ucuza çözüme kavuşturulması için önerilerdebulunmuşlardır. Tahkimin bu avantajları farklı toplumlardaki tacirler arasında önplana çıkmıştır.Ticari konularda tahkimin gelişimini engelleyen unsurların nedenleriniüç ana başlık altında özetleyebilmek mümkündür. Birinci olarak, taraflararasındaki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için takip edilmesi gereken usulkuralları konusunda yapılan anlaşmalar oldukça karmaşık bir nitelik arzetmiştir.İkinci olarak, hiç bir tacir hakemlik yapması için zorlanamamaktaydı.Uyuşmazlığın çözümü her aşamada tarafların işbirliği yapmalarını gerektiriyordu.Aynı zamanda hakemler tarafından verilen kararların bu karara uymak istemeyentaraf üzerinde bağlayıcı bir etkisi yoktu. Devlet mahkemeleriyle birlikte, tahkiminuyuşmazlıkların çözümünde alternatif bir yöntem olarak kabul edilmesi içindevletlerin yasal düzenlemelerinde yabancı unsurlu tahkimler için hükümlereyerverilmesi konusunda bir anlaşma olması gerekiyordu. Bu sorunlar kurumsaltahkim kuralları, tahkim konusunda ulusal mevzuat geliştirilmesi ve milletlerarasıtahkim anlaşmaları yapılması yoluyla giderilmeye çalışılmıştır.Ad hoc tahkim, kurumsal tahkim kurallarına atıfta bulunmayan birtahkim anlaşmasına göre yürütülen tahkimdir. Özellikle ad hoc tahkimdetaraflardan birinin işbirliği yapmak istememesi durumunda önemli gecikmelereneden olmaktadır. Bu durumda, yerel mahkemenin, hakemlerin atanmasındaolduğu gibi, müdahalesi gerekli olabilmektedir. Tarafların belirli bir anlaşmadankaynaklanan uyuşmazlığı tahkime götürmeye karar vermeleri durumunda tahkimeilişkin tüm usulleri, örneğin hakemleri ve bunların yetkilerini de içermek üzerekendileri tespit edebileckleri gibi (bu doğrudan olabileceği gibi belirlenmiş tahkimkurallarına, örneğin UNCITRAL Tahkim Kuralları, atıf yapılmak suretiyle deolabilir) (ad hoc tahkim), mevcut bir tahkim kurumuna uyuşmazlığın sunularak bukurumun kuralları çerçevesinde çözüme kavuşturulmasını da isteyebilirler(kurumsal tahkim).Taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı ad hoc tahkim yoluyla çözümekavuşturmaya karar verdiklerinde, uyuşmazlığın özelliğine göre kurallarıbelirleyebilirler. Uyulması gereken usul kuralları, tarafların belirli gereksiniminebağlı olarak tahkim şartında belirlenebileceği gibi, belirli tahkim kurallarına atıfyapılmak suretiyle de tespit edilebilir. Ad hoc tahkim bağlamında en yagın olarakkullanılan, 1976 yılında Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Komisyonutarafından kabul edilen UNCITRAL Tahkim Kurallarıdır.UNCITRAL tarafından kabul edilen Tahkim Kuralları, farklı hukuk veekonomik sistemlere sahip olan ülkelerde kabul görecek şekilde ticari tahkim içinuluslararası kurallar oluşturmayı amaçlamıştır. Bu kuralların iki amaca hizmetetmesi öngörülmiştir. Birinci olarak usul kurallarının tahkim anlaşması yapantaraflar bakımından doğrudan uygulanması, ikinci olarak ise ulusal veya milletlerarası tahkim kurumlarının kurallarında yer alması hedeflenmiştir. Ayrıca bukuralların, tüm dünyada geçerli olacak milletlerarası ticari tahkim kurallarıoluşturulması halinde bu kurallar için temel teşkil etmesi öngörülmüştür.Böylesine evrensel bir hedefe yönelen UNCITRAL Tahkim Kuralları gerekkişilerce, gerek tahkim kurumlarınca olumlu karşılanmıştır.Türk hukuk sisteminde tahkime ilişkin kurallara çeşitli kanunlarda yerverilmiştir. Bunlar, Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu, Milletlerarası ÖzelHukuk Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Kanunudur. Bunu yanısıra, YabancıHakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New-York Sözleşmesi, AvrupaMilletlerarası Ticari Tahkim Sözleşmesi ile Devletler ve Diğer DevletlerinVatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi HakkındaSözleşme ülkemizin taraf olduğu milletlerarsı anlaşmalardır.Milletleraraeı Tahkim Kanunu özellikle yabancı yatırımların Türkiye'yeçekilebilmesini amaçlamış ve yabancı unsurlu tahkim bakımından belirlidüzenleme getirmiştir. Milletlerarası Tahkim Kanununun hazırlanmasındaUNCITRAL Model Kanunu ve karşılaştırmalı uluslararası tahkim konusundakiçağdaş anlayış dikkate alınarak modern dünyanın gerekleri karşılanmayaçalışılmıştır. Bu gelişmeler ad hoc tahkim uygulamasının ve özellikle UNCITRALTahkim Kuralları çerçevesinde milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümekavuşturulması bakımından önemli bir rol oynamıştır.

Abstract:
Commercial arbitration has a long history: it predates the existence oforganized system of States? courts. Arbitration is a natural extension of theinformal practice of traders calling upon a respected colleague to express a viewon disputes between them. Where the courts might appear remote, rigid, and slowand expensive in their procedures and the judges might seem unversed in theways of commerce and the law, insensitive and ill adapted to the existence ofcommercial life, arbitrators offered an attractive alternative. They were originallydrawn from the same commercial community as the traders, often experienced inthe trade, capable of offering practical suggestions for the settlement of thedispute and doing so informally, quickly, an cheaply. These advantages ofarbitration were magnified in disputes between traders in different countries.Three problems impeded the development of arbitration as a widespreadform of dispute settlement in commercial matters. First, the necessity forprescribing procedures to ensure the orderly conduct of the arbitration demandedincreasingly complicated agreements between the parties on the procedural rulesfor the process. Secondly, no trader could be forced to accept arbitration. Theprocess depended at every point upon the co-operation of the disputing parties.Equally, awards made by arbitrators did not of themselves carry any provision forenforcement against an unwilling defendant. For arbitration to be recognized asan alternative form of dispute settlement, coexisting with the courts, it wasnecessary that there should be an agreement between States on the manner inwhich each State?s legal system would treat foreign arbitrations. These threeproblems have been addressed by drafting of institutional arbitration rules,national legislation on arbitration, and international conventions on arbitration.Ad hoc arbitration is arbitration conducted according to an arbitrationagreement which does not refer to rules of an arbitral institution. Particularly ininternational arbitration ad hoc arbitration may lead to considerable delays andproblems when other party refuses to co-operate. The intervention of a municipalcourt, for instance for the appointment of arbitrators, may than be necessary.When the parties decide that disputes arising out of a certain agreement are to besubmitted to arbitration, they have the choice between regulating (either directlyor by reference to codified arbitration rules such as UNCITRAL rules) all theprocedural aspects of the arbitration proceedings, including the determination ofthe arbitrators, scope of their authority etc. Themselves, so called ?ad hoc?arbitration, or of submitting their disputes to an institution that can administerthese aspects of the process in accordance with its existing procedural rules, socalled institutional arbitration.When the parties have chosen to resolve their dispute through ad hocarbitration, they can shape the proceedings in a way that suits the particularcharacteristics of the dispute. The regulation of the proceedings can be set forthin the arbitration clause, either on the basis of specific requirements of the parties,or by reference to existing sets of arbitration rules. The most recognized set ofarbitration rules suitable for ad hoc arbitration is the UNCITRAL Arbitration Rules,issued in 1976 by the United Nations Commission on International Trade.The Arbitration Rules drawn up in 1976 by the UNCITRAL were designed toprovide an international set of rules for commercial arbitration that would beacceptable in countries with different legal and economic systems. They wereindeed to serve dual purpose, first as rules of procedure of direct application,available to the parties entering into arbitration agreement and, second, as amodel set of arbitration to be incorporated into the rules of national andinternational arbitration centers. It had been also suggested that, shouldworldwide system of international commercial arbitration organized in the future,the UNCITAL Arbitration Rules become its procedural backbone. It is largely dueto this basically sound framework that the UNCITRAL Arbitration Rules havereceived a positive worldwide response from persons and arbitral institutions.In Turkish legal system rules on arbitration has been depicted in severallaws that is to say: Code of Civil Procedure Law, Private International Law andInternational Arbitration Law as well as international agreements of New YorkConvention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,European Convention on International Commercial Arbitration and Convention onthe Settlement of Investment Disputes between States and National of OtherStates.Law on International Arbitration is specifically designed to lure foreigninvestments to Turkey and provided certain rules to define arbitrations whichinherit foreign elements. The said law has been enacted by taking into accountUNCITRAL Model Law and comparative principles of international arbitration.Within that framework, rules on international arbitration in Turkey has beenreconciled with the needs of the modern world. Such improvement has alsofostered the ground for ad hoc arbitration and specifically UNCITRAL ArbitrationRules to be used by the parties.