Türk Ceza Hukukunda müsadere
The confiscation in the Turkish Criminal Law
Yazar: MUALLA BUKET SOYGÜT ARSLAN
Danışman: DOÇ. DR. ÜMİT KOCASAKAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2014
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Ceza hukuku = Criminal law ; Müsadere = Confiscation ; Türk ceza hukuku = Turkish criminal law

Özet:
Müsadere, kökeni çok eskilere dayanan bir kurum olup tarihte siyasi ve
hukuki amaçlarla kullanılmıştır. Arapça kökenli bir kelime olan "müsadere", sudûr
kelimesinden türetilmiş olup, sadır olma, çıkma anlamına gelmektedir. Çeşitli
sözlüklerde tarihi misyonu gözönünde bulundurularak ferman çıkarma, padişah
emriyle birinin malına elkoyma olarak da açıklanmaktadır. Müsadere, zaman zaman
sahibinin rızası olmadan bir malı zorla almak anlamına gelen "gasp" terimi ile aynı
anlamda algılanmışsa da, müsaderenin çoğu zaman hukuki bir temele dayandığı
görülmüştür.
Müsadere terimi tarihte, bazı devlet büyüklerinin veya zenginlerin ecelleriyle
ölmeleri veya suçlu bulunup idam edilmeleri sonucunda geride bıraktıkları mallarına,
kimi zaman da sağlıklarında mevcut servetlerine devlet tarafından el konulması
uygulamaları için kullanılmıştır. Müsadere usulü zaman zaman kötüye kullanılan,
zulüm ve işkence aracı yapılan, hatta devletin malî kriz geçirdiği dönemlerde
başvurulan bir gelir kaynağı olarak da tarihe geçmiştir. Batıda müsadere, genel
olarak, ağır suçların cezalandırılmasında suçlunun mallarının zapt edilmesi,
hükümdarların herhangi bir işe ve savaşa girişmesi halinde, zenginlerin malına el
konması, ölüme mahkum olanların malları ile mirasçısı olmayanların mallarının
alınması şeklinde modern hukuk kurallarının gelişimine kadar devam etmiştir.
Hukukumuz bakımından güncel bir tanım yapmak gerekirse, müsaderenin,
"bizatihi suç oluşturan eşya ile kanunda belirtildiği şekilde bir suçla ilgili olan eşya
ve malvarlığının veya bunların karşılık değerlerinin ve varsa semerelerinin mahkeme
kararı ile fail veya bazı hallerde üçüncü kişilerden alınarak devletin mülkiyetine
geçirilmesini sonuçlayan bir ceza hukuku yaptırımı" olduğunu söyleyebiliriz.
Mülkiyetin sonlandırılmasını sonuçlayan müsadere, koşulları ve hukuki
niteliği bakımından sürekli değişiklik gösteren bir kurum olmuştur. Özellikle örgütlü
suçlulukla mücadele amacıyla yenilenerek etkin bir araç haline getirilmiştir. Bu
sonuca, "klasik müsadere" denilen "bir suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın
müsaderesi"nin, gerek kapsam olarak genişletilmesi gerekse uygulama kurallarının
esnetilmesi suretiyle ulaşılmıştır. 1970'lerden itibaren karşılaştırmalı hukuk ve
uluslararası mevzuatta bu konuda fazlaca değişiklik yapılmış ve ilerleme
kaydedilmiştir. Bu değişiklikler arasında, suçtan elde edilen kazancın müsaderesi, xxi
sözkonusu kazancın değerlendirilmesi suretiyle elde edilen ek malvarlığının
müsaderesi ve bunların ele geçirilememesi halinde değeri kadar bir para tutarının
müsaderesi (eşdeğer müsadere), kapsamı genişleten uygulamaların başında
gelmektedir. Bunların yanı sıra, mahkumiyet koşulunun kaldırılarak müsaderenin
güvenlik tedbiri olarak düzenlenmesi, suç kökenli malvarlığının üçüncü kişide
bulunması halinde dahi müsadere edilebilmesi, kazancın brüt olarak hesaplanması
şeklindeki uygulamalar ile müsaderenin uygulanma koşulları esnetilmektedir. Yine,
failin malvarlığında bulunan bir kazancın suçtan elde edildiği anlaşılmakla birlikte,
kaynağının ispatlanmasındaki güçlük nedeniyle pek çok hukuk düzeni birtakım
kanuni karineler yaratarak ispat yükünü tersine çevirmektedir. Hatta ceza
yargılamasının sıkı kurallarından kurtulmak için suçla bağlantılı malvarlığının özel
hukuk yoluyla alınması uygulamalarına rastlanmaktadır. Tüm bu uygulamaların
özgürlük - güvenlik ikileminde, özgürlük aleyhine gelişmeler olduğu görülmektedir.
Şöyle ki, sanığın ispat yükünü yerine getirememesi halinde suç kökenli olduğu tam
olarak ortaya konulamayan malvarlığının suçtan elde edildiği varsayımı ile
müsaderesi genel müsadereye varabilecek sonuçlara yol açabilmektedir. Bu
gelişmelerin temel insan hakları bakımından yaratabileceği sorunlar tezimizde
etraflıca ortaya konulmaya çalışılmıştır. Ancak kısaca söylemek gerekirse, genel
müsaderenin esas itibariyle bir yasağı ifade etmesi nedeniyle, müsadere dendiği
zaman anlaşılması gereken özel müsadere olmalıdır. Öğretide artık genel müsadere -
özel müsadere ayrımından vazgeçilip müsaderenin koşulları arasında "bir suçla
bağlantılı olma" koşulunun açıklanması ile yetinilmesi temenni edilmektedir. Ne var
ki, dünyadaki gelişmeler üstü kapalı olarak genel müsadere uygulamalarının
habercisi niteliğindedir. Yabancı hukuklardaki pek çok gelişme aşağıda açıklanacağı
gibi hukukumuzca da takip edilmiştir. Bununla birlikte haklar bakımından genel bir
karşılaştırma yaptığımızda, mevzuatımızdaki gelişmenin daha temkinli ve temel
haklar lehine olduğunu söyleyebiliriz.
Ceza hukuku mevzuatında 2005 yılında yapılan değişiklikler kapsamında
müsadere, TCK'nın genel hükümlerinin yer aldığı birinci kitabında 54 ve 55.
maddelerinde iki ayrı başlık altında düzenlenmiştir.
"Eşya müsaderesi" ni düzenleyen 54. maddeye göre; "(1) İyiniyetli üçüncü
kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun
işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine
hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, xxii
kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere
edilir. (2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden
çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması
halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir. (3)
Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır
sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında,
müsaderesine hükmedilmeyebilir. (4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması,
taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir. (5) Bir şeyin sadece
bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı
ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. (6) Birden fazla
kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının
müsaderesine hükmolunur."
 "Kazanç müsaderesi" başlığıyla düzenlenen 55. maddeye göre ise,
"(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun
işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya
dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar
verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin
suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. (2) Müsadere konusu eşya veya maddi
menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde,
bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. (3) (Ek:
26/6/2009-5918/2 md.) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi
için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk
Medenî Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor
olması gerekir."
5237 sayılı TCK'da tüzel kişiler bakımından güvenlik tedbiri sorumluluğu
öngörülmüş ve tüzel kişiler bakımından müsadere 60. maddede düzenlenmiştir.
Genel hükümler içinde müsadereye ilişkin diğer düzenlemeler, sanığın ve
hükümlünün ölümü halinde müsadereyi düzenleyen 64. madde, af halinde
müsadereye ilişkin 65. madde, müsaderede zamanaşımına ilişkin 70. madde, davanın
veya cezanın düşmesinin müsadereye etkisini öngören 74. madde ile ön ödeme
halinde müsaderenin uygulanmasına engel bulunmadığını öngören 75. maddelerdir.
Diğer yasalarda yer alan müsadereye ilişkin hükümlerle ilgili olarak 5728 sayılı yasa
ile TCK'nın 54. ve 55. maddesine yollama yapılmıştır. Böylelikle, genel hükümler
kısmında sağlanmaya çalışılan birliğe, müsadere alanında da uyulmuştur. xxiii
Kanunkoyucu müsadereyi suçun işlenmesini engelleyen bir araç olarak
görmüş olup; müsadereye hükmetmek için bir ceza yaptırımı uygulamanın zorunlu
olmadığı gerekçesiyle güvenlik tedbiri olarak düzenlemiştir. Bununla birlikte, konu
öğretide tartışmalıdır. Sözkonusu hükümler incelendiğinde böylesi tekçi bir
yaklaşımın yerinde olmadığı, kanunda hukuki nitelikleri birbirinden farklı hükümler
bulunduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki, eşya müsaderesi kapsamındaki "suçta
kullanılan, suça tahsis edilen ve suçtan meydana gelen eşya"nın müsaderesi (TCK
m.54/1, 1.cümle) esas itibariyle norma tepki olup ceza niteliğindedir. Zira, kanunda
eşyanın tehlikeliliğine dair bir açıklık bulunmamakta olup uygulamada suçta
kullanılmasına karşın tehlikeli olmayan eşya da müsadere edilmektedir. Nitekim,
orantılılık ilkesi bakımından da tehlikelilik esas alınmamış olup (TCK m. 54/3), eşya
müsaderesi sadece faile veya yardım edene ait eşya bakımından ve ancak kasıtlı
suçlarda mümkün kılınmıştır. Bu nedenle de kanaatimizce bu tür eşyanın müsaderesi
tıpkı eskiden olduğu gibi mahkumiyetin bir sonucu olarak düzenlenmelidir. Eşya
müsaderesi kapsamında düzenlenen "konusu suç oluşturan eşya"nın müsaderesi
(TCK m.54/4) ise, eskiden olduğu gibi bir güvenlik tedbiri niteliğinde
düzenlenmiştir. Aidiyet ve mahkumiyet koşulları aranmaksızın müsadere uygulanır.
Aşağıda ayrıca açıklanacağı gibi "suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlan
tehlikeli eşya"nın müsaderesi ise "kolluk tedbiri benzeri" bir niteliktedir. Zira,
gerekçeye göre suçun icrasına başlanmasa dahi uygulanması öngörülmektedir.
Kazanç müsaderesi ise; esasında karma nitelikli bir yapıdadır. Kazanç müsaderesinde
suç işleyen failin suçun işlenmesinden elde ettiği kazancın, maddi menfaatlerin,
suçun konusunun farklı menfaatlere dönüştürülse dahi bunlara el konulacağı, failin
yanına kar kalmayacağı mesajı verilerek kazanç müsaderesinin önleme fonksiyonu
gördüğü söylenebilecektir. Fail suç işleyerek toplumsal eşitliği kendi yararına
bozmuştur. Malvarlığını haksız kazanç sağlayarak artırmıştır. Bu haksız kazancın
alınması toplumda haksız kazanç sağlayabilme arzusunun önüne geçecek ve genel
önleme sağlanmış olacaktır. Bu özelliğinden dolayı kazanç müsaderesi cezaya
yaklaşmaktadır. Ancak ceza niteliğindeki bir yaptırıma, bir kimsenin mahkûmiyeti
olmadan başvurulamayacağı da açıktır. Kaldı ki, kazanç müsaderesi ile failin elde
ettiği gayri meşru kazancı başka suçların finansmanı için kullanması da engellenmek
istenmektedir. Bu itibarla gayrimeşru kazancın failin elinde kalması tehlikesi de
giderilmiş olacağından bu yönüyle özel önlemeye de hizmet ettiği söylenmelidir. xxiv
Eşyanın veya malvarlığının bizzat kendisinin müsadere edilememesi halinde
eşdeğerinde bir meblağın müsaderesi ise cezai nitelikte bir müsaderedir.
Görüldüğü gibi kanunkoyucu, esasında farklı nitelikte olan müsadere
hükümlerini, bunların içinde ceza niteliği olanların da olduğunu gözardı ederek
"güvenlik tedbiri" başlığı altında düzenlemiştir. Söz konusu tekçi yaklaşım, hem
kanun yapma tekniği hem de kurumun amacı ve özü itibariyle isabetli olmamıştır.
Zira böylesi bir sınıflandırma uygulamada, müsaderenin yaratacağı hukuki sonuçlar
ile diğer hukuk kuralları ile ilişkisi bakımından tekdüze yorumlara neden
olabilecektir.
Sonuç olarak, hukukumuzdaki müsadere düzenlemesinin çağdaş standartlara
uygun olduğunu belirtmeliyiz. Hatta yabancı hukuklara göre temel haklar
bakımından daha koruyucu bir ceza politikası izlenmiştir. Bununla birlikte, gerek
mevzuattan gerekse uygulamadan kaynaklanan problemler bulunmaktadır.
Çalışmamızda bunlara yönelik çözüm önerilerine yer verilmektedir.

Abstract:
Confiscation is an institution whose origin dates back to ancient times and
was used throughout history as a political and legal order. The word "müsadere " -
confiscation - which is of Arab origin, is derived from the word " Sudur " and means
to reveal or highlight. Some dictionaries refer to its historic mission and define it as
the enactment of a decree " ferman " or the confiscation of property from someone
on the order of the Sultan. Although the word confiscation was also used to denote "
extortion " means forcibly remove someone's property without his consent, it is clear
that the confiscation is often based on legal grounds.
The term was also used confiscation in history to capture the state of the
property of certain senior manager of state or died naturally rich or sentenced to
death and executed or the seizure of their property during their lifetime. It has
sometimes been abused method of confiscation, transforming it into a tool of torture
or oppression and even in times of financial crisis the state revenue source. In the
west, the confiscation was used generally for the seizure of assets of persons serving
sentences for the seizure of assets of wealthy individuals when the rulers launched
into work or went to war for the seizure of assets of persons sentenced to death or
died without heirs and continues as rules of modern right people.
If one were to propose a modern definition of perspective to our right, we
could define the confiscation as " a sanction of criminal law will result in the entry in
the hands of authors or sometimes third parties and delivered to the State constituting
the offense or crime things by their substance or thing or goods in connection with a
misdemeanor or felony under the provisions of the law or return value and their
fruits, if they exist. "
Confiscation terminating the property was an institution that has often varied
from the point of view of its conditions and its legal characteristics. It was reformed
and rendered effective especially for the fight against organized crime. We achieved
this by expanding the scope and easing the conditions of implementation of the "
confiscation called classical " which consists of " confiscation of the object used for
the commission of a crime." Progress has been made from 1970 through many
changes in comparative law and international law. Among the changes that expand
the scope, we can enumerate the confiscation of income removed the offense, xvi
additional assets acquired with the gains from the income and if the forfeiture of the
property was not possible to confiscate an equivalent amount in value of the
property. In parallel, the conditions of application of confiscation were relaxed by
practices such as the organization of confiscation as a security measure by the
deletion of the condition of guilt, confiscation of assets derived from crime even in
the hands of third parties and consideration of the gross value of earnings. Similarly
many legal provisions have created legal presumptions and thus reversed the burden
of proof in cases where it was difficult to prove that a property situated in the asset of
the author came from crime, while it was obvious. We even encounter practices that
organize the confiscation processes of civil law, in order to escape the strict rules of
criminal justice. In dilemma of freedom and safety, all these practices that appear as
anti freedom. Thus, if the accused was not able to prove the origin of the property in
question, it would be assumed that the property is derived from the crime, even
though it was not formally proven, and confiscation transformed into a general
confiscation. In our thesis, we have tried to clarify in detail the problems that these
developments may cause the light of fundamental human rights . But if we were to
summarize, the general confiscation is essentially a ban should be understood by
confiscation, confiscation special. It is desired doctrine to satisfy a condition "
connection with an offense" among the conditions for confiscation by abandoning
the distinction general confiscation and special confiscation. However, the
developments worldwide announce indirectly a trend toward general confiscation.
Many changes in foreign laws have also been taken up by our domestic law . But if
we were to make a general comparison of the views of rights, we can say that
changes in our law is more conservative and in favor of human rights.
Changes in the provisions of our criminal law in 2005, confiscation, is
organized under two different titles to Articles 54 and 55 of the first book containing
the general provisions of the Turkish Penal Code ( TPC) .
According to Article 54, which organizes " the confiscation of goods" ; " (1)
provided that they do not belong to a person bona fide third parties, there will be the
forfeiture of goods used for the comission of a crime or intended to commit the crime
or derive from the crime. The properties prepared to commit the crime will be
confiscated if it were seen a danger to public order, public health or morals. (2) If
things within the scope of the first paragraph should disappear, be sold, consumed or
forfeiture may be made impossible by other means; there will be the confiscation of a xvii
sum equivalent to the value of these things. (3) If the forfeiture of the thing used in
the commission of the crime would cause more severe than the crime itself and
consequences and undermine the fairness, forfeiture may not be ordered. (4) The
property of which the production, storage, use, transportation, purchase or sale
constitutes an offense is subject confiscation.(5) Where partial seizure is in question,
the court may decide confiscation of only that portion without giving damage to
other parts of the property. (6) With regard to the property owned by more than one
person, the court may adjudicate confiscation of the part corresponding to the share
of the person participating the offense ".
According to Article 55, the title is " confiscation of income" (1)" The court
may adjudicate confiscation of pecuniary benefits provided through commission of
offense, or constituting the object of the offense, or secured for commission of
offense, as well as the economic gains recorded as a result of assessment or
conversion of these benefits. In order to take decision for confiscation pursuant to
the provisions of this subsection, reimbursement of pecuniary benefits to the
aggrieved part should be out of question. (2) In cases where the confiscation of the
property or pecuniary benefits subject to confiscation is not likely, or it is not
possible to deliver the same to the concerned authorities, the court may adjudicate
confiscation of the values considered as the counterpart of this property. (3 )
(Appendix. 26/6/2009-5918/2 art) For things that comes under this section may be
confiscated, the person who has subsequently acquired must be entitled to the
provisions on good faith of the Turkish Civil Code No. 4721 dated 22/11/2001."
From the perspective of legal persons, the CPT number 5237 provide a
security measure responsibility and confiscation provided for in Article 60 of the said
Code. Other provisions concerning confiscation among the general provisions,
Article 64 case of death of the accused or convicted, Article 65 of the amnesty cases,
Article 70 of the prescription in the confiscation, Article 74 provides that the effects
of laches or sentence on confiscation and Article 75 which provides that the
prepayment does not preclude forfeiture. Concerning the forfeiture provisions in
other laws, it is referred to in Articles 54 and 55 of the CPT by law number 5728.
Thus unification referred to in the section of general provisions is also provided for
the confiscation.
The legislature considered the confiscation as a security measure; and to
decide on confiscation, it is not necessary that sentence be pronounced. Yet the legal xviii
qualification of confiscation is discussed in the doctrine. When we examine the
provisions in question we find that a unilateral approach of this kind is not
appropriate and that the law contains provisions whose legal nature is variable. Thus,
the confiscation " of the thing used for offense or crime or which is intended or is the
result " that are in the field of confiscation ( art. 54/1 CPT, paragraph 1) is essential
for a response to the violation and the nature of a penalty. Indeed, the law makes no
reference to the danger of the thing and in practice things even non-hazardous but
which were used to commit the offense or crime are confiscated. Similarly, the
danger is not longer taken into account from the point of view of proportionality
(Article 54/3 CPT) and the conditions of forfeiture of things are the things belonging
to the author or his accomplice to the crimes and intentional crimes. That is why we
are of the opinion that the confiscation of these things should be arranged as a
consequence of the conviction. Confiscation of "things whose object is the crime " in
the context of the confiscation of things ( art. 54/4 CPT), as in the past is provided as
a security measure. Confiscation is implemented without verification of the
conditions of belonging and condemnation. Moreover, as will be explained below,
the confiscation of "dangerous thing crafted for the commission of the crime " is an
"quasi poliçe measures". Indeed, as appropriate, confiscation is possible even if the
passage to the act of committing the crime and crime has not started. Confiscation of
income is mixed essential. In the confiscation of income, we can say it plays a
preventive role, since it gives the message that the author will not benefit the gains
from the commission of the offense or crime have been transformed into interest and
various variables. The author committing the crime affect its profit social equality.
He increased his fortune unfairly reaping gains . Forfeiture of such undue gain,
deprives society of hope to reap gains in this way and so prevention is ensured in
general. Because of this characteristic, the confiscation of earnings, is assimilated to
a penalty. But it is clear that we should not use a sanction that has the characteristics
of a sentence without a conviction. This prevents the author using illegal gains
obtained to finance the commission of other offenses or crimes. In this way the
author was deprived of the provision of illegal gains and the danger being thus
removed, we can say that the special prevention is also provided. The confiscation of
equivalent value when the confiscation of the property is not possible have the
character of a penalty. xix
Thus, we see that the legislature without taking into account the criminal
nature of certain measures of confiscation and therefore the variety of them, has
arranged under the title of " security measures". This unifying approach is
inappropriate whether the point of view of the law-making methods or whatever the
point of view of the goal. Indeed, such a classification can lead to consistent readings
about the consequences of forfeiture and its relationship with other legal rules.
Therefore, we can say that the institution of forfeiture in our law is consistent
with contemporary standards. Better yet, with respect to foreign rights we have a
more protective penal policy from the point of view of fundamental rights. But we
observe problems tans from legislation and practice. We offer solutions to these
problems in this work.