Konut finansman sisteminde ihraç edilen menkul kıymetler ve teminatları
The securities issue on the housing finance systeme and their guaranties
Yazar: ASLI MAKARACI
Danışman: PROF. DR. ÖZER SELİÇİ
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Hukuk Ana Bilim Dalı / Özel Hukuk Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2008
Konu: Hukuk = Law

Özet:
Türkiye'de konut finansmanı sorununu gidermek üzere çalışmalar yapılmış ve ?Konut Finansman Sistemine İlişkin Kanun Tasarı Taslağı?, Bakanlar Kurulunda görüşülerek 26.09.2005 tarihinde kanun tasarısı haline getirilmiştir. Bu tasarı 01.12.2005 tarihinde ?Konut Finansman Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı? adı altında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na sunulmuş, 22.02.2007 tarihinde Meclisten geçerek kanunlaşmıştır. Böylece ?uzun vadeli konut finansman sistemi? hukukumuza girmiştir. Konut edinmek isteyen tüketicilere konut kredisi kullandırarak kaynak sağlanması ile kredi kuruluşlarının bu sözleşmelerden kaynaklanan alacaklarını bir an önce nakde çevirerek yeni kredilere finansman sağlamasından oluşan konut finansman sistemi, kanun koyucu tarafından bütün olarak ele alınmamış, çeşitli kanunlarda değişiklik yapan 5582 sayılı Kanun'la düzenlemiştir. Bu Kanun'la İcra ve İflas Kanunu, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Sermaye Piyasası Kanunu ve çeşitli vergi kanunlarında değişiklikler yapılmıştır. Getirilen bu hükümlerle sistem tam olarak hüküm altına alınmamış, bunlara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesi Sermaye Piyasası Kurulu, BDDK ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı gibi çeşitli kurumlara bırakılmıştır. Bu durum hem kanun yapma tekniği hem de sistemin tam olarak düzenlenmesi açısından eleştirilmelidir. Çeşitli kurumların birbirinden bağımsız yaptıkları düzenlemelerle oluşturulan sistemde çeşitli boşlukların ve çelişkilerin olması olağandır. Bunun yanı sıra kanun koyucunun bir çok hususu ileride sorun çıktığı zaman tebliğlerle çözülmesi yönünde bir tercihi olduğu da görülmektedir. Oysa sistemin tek bir kanunda bir bütün olarak düzenlenmesi ve sadece bu kanuna ilişkin uygulamaların nasıl olacağının tespitinin kurumlara bırakılması daha uygun olurdu. Oysa, günümüzde tebliğlerle 5582 sayılı Kanun'da öngörülmemiş hususların da düzenlendiği görülmektedir.Bu Kanunla birlikte tüketicilerin daha ucuza kredi sağlamaları ve kredi kuruluşlarının da alacaklarını biran önce elde ederek yeni kredileri finanse edebileceği bir sistem getirilmiştir. Böyle bir sisteme ihtiyaç duyulmasının sebebi hem Türkiye'de hızlı nüfus artışı, köyden kente göç sorunu, gelir seviyesinin yüksek olmaması, gelir dağılımındaki adaletsizlik, teknolojik yetersizlik, kurumsallaşmanın sağlanamaması, bölgesel farklılıklar ve çarpık kentleşme nedeniyle büyüyen bir konut sorunu bulunmasıdır. Hem de konut kredisi sağlayan kuruluşların yaşadığı sorunlardır. Bu sorunların çözümünde kilit nokta, uzun vadeli konut finansmanının sağlanabilmesidir.Konut finansmanı denilince ise akla iki sektör gelmektedir: konut üretenler ve konut satın alanlar. Her iki sektör finansmanı da konut finansmanı olarak adlandırılıp, birbirine sıkı bir bağ ile bağlıdır. Konut üretenlerin yeterli finansman kaynağına sahip olmaması halinde konut üretiminde sıkıntı yaşanması ve bunun da konut ihtiyacı olan tüketicilere olumsuz olarak yansıması doğaldır. Aynı şekilde konut ihtiyacı bulunanların satın almak için yeterli kaynağa ulaşamamaları da konut üretenleri olumsuz yönde etkileyecektir. Çalışmamız konut satın alınmasının finansmanına ilişkindir.Kredi kuruluşunun kısa vadeli topladığı mevduatla uzun vadeli kredi vermesi, kuruluşu bir süre sonra zarara sokmaktadır. Özellikle verilen kredinin sabit faizli olması halinde vade uyumsuzluğu ve faiz riski ile karşı karşıya kalınmaktadır. Bu durumda bu mevduata ilişkin geri ödemeyi yapabilmek için de kredi kuruluşu daha yüksek faizli mevduat bulmak zorunda kalmakta, sonuçta bu mevduata ilişkin ödemeyi yapmak için daha yüksek faizli mevduat kabul etmekte ve bir kısır döngü oluşmaktadır. Bunun sonucunda kredi kuruluşu kredi vererek kâr elde edeceğine zarara girmektedir. Özellikle, Türkiye gibi yüksek enflasyonun yaşandığı, istikrarlı bir ekonominin olmadığı ülkelerde, kredi kuruluşları doğal olarak uzun vadeli kredi vermeyi istememekte, verdiğinde ise yüksek faizli kredi sağlamaktadır.Tüm bu sebeplerle bir çok ülkede uzun vadeli konut finansmanının mevduat toplama dışında daha verimli ve ucuz bir yöntemle gerçekleştirilmesi için konut kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacak hakkına dayalı menkul kıymet ihracı gerçekleştirilmektedir. Konut finansmanı için gerekli olan uzun vadeli kaynak İsviçre'de ?lettre de gage?, Fransa'da ?obligation fonciere? ya da ?fonds commun de créance payları?, Almanya'da ?pfandbrief?, Amerika'da ?mortgage-backed securities? ihracı ile toplanmaktadır. Sistemde yer alan güven mekanizması ise kredi alacaklarının taşınmaz rehni ile teminat altına alınmış olmasıdır. ?Uzun vadeli konut finansman sistemi? olarak adlandırılabilecek bu sistemde tüketiciye, uzun vadeli, sabit ya da değişen faiz oranlarında kredi kullandırılmakta, tüketici bu kredi alacağının teminatı olarak taşınmaz üzerinde ipotek tesis etmekte, finans kurumu ya kendisi kredi alacağına dayanarak tahvil ihraç edip fon toplamakta ya da bu alacakları bir başka finans kurumuna temlik ederek bilançosundan çıkarmak suretiyle bu alacaklara ilişkin risklerden kurtulmaktadır. Bu halde temlik alan kurum bu alacaklara dayalı menkul kıymet ihraç etmektedir. Her iki halde de elde edilen fonlar yeni krediler için kaynak olarak kullanılmaktadır. Anglo-Amerikan hukuk sisteminin kara avrupası hukuk sisteminde farkı nedeniyle bu sistemler birbirinden ayrılırlar. Ancak, globalleşme sonucunda Fransa gibi bazı kara Avrupası hukuk sistemindeki ülkeler Anglo-Amerikan sistemindeki kurumlardan yararlanmaya başlamışlardır.Tüm bu ülkelerde geliştirilen sistemlerin temel amacı konut edinmek ya da konutunu yenilemek isteyen kişiler uzun vadeli kredi kullanmakta, kredi kurumu ise uzun süreli verdiği bu krediyi mümkün olan en çabuk şekilde nakde dönüştürerek yeni kredileri için fon sağlamaktadır. Ancak ifade etmek gerekir ki, uzun vadeli konut finansman sistemine ilişkin düzenlemelerin özünde doğrudan tüketici kredilerini düzenlemek yer almamaktadır. Sistemin temel amacı, konut kredisi sağlayan kuruluşlara uzun vadeli kaynak temin ederek kredi kullandırma imkanının yaratılmasıdır. Menkul kıymet ihracı ile konut finansmanı kuruluşlarına fon sağlanması, kredi vadelerinin uzamasını ve ekonomik koşullar çerçevesinde faiz oranlarının düşmesini sağlayacaktır. Böylece zaman içerisinde bu durum tüketicinin lehine olacak ve tüketici uzun vadeli, düşük taksit ve düşük faiz oranlı konut kredisi kullanabilecektir.SerK. 38/A maddesinde konut finansmanı tanımlanmıştır. Buna göre, konut finansmanı, konut edinmeleri amacıyla sahip oldukları konutların teminatı altında tüketicilere kredi kullandırılması, konutların finansal kiralama yoluyla tüketicilere kiralanmasıdır. Bu kapsamdaki kredilerin yeniden finansmanı amacıyla kullandırılan krediler de konut finansmanı kapsamındadır. Kanun kapsamına sadece konut kredilerinden kaynaklanan alacaklar değil, finansal kiralama yöntemiyle konut edinilmesi de dahildir. Üstelik kanun kapsamında değerlendirilmesi için bu kredilerden ya da finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara dayalı menkul kıymet ihraç edilmesine de gerek bulunmamaktadır. Kanun yürürlüğe girmeden önce yapılmış ve devam etmekte olan ipotek teminatlı konut kredi sözleşmelerine konut finansman sistemine dahildir. Bunun tek istisnası, Kanun yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde (6 Haziran 2007 tarihine kadar) tüketicinin Kanunun kendisi hakkında uygulanmasına itiraz etmesidir (5582 sayılı Kanun Geçici m. 11). Eğer tüketici itiraz etmezse kanun kapsamında değerlendirilecek ve menkul kıymet ihracı durumunda bu alacaklar teminat teşkil edeceklerdir.Çalışmamızda ilk olarak konut kredisinden doğan alacaklar teminat olarak gösterilerek ihraç edilen ipotek teminatlı menkul kıymet ile ipoteğe dayalı menkul kıymet incelenmiş, bu senetlerin hukuki niteliği, kimler tarafından ihraç edildiği, sentlere teminat teşkil eden havuz veya fonda yer alan varlıkların kimler tarafından yönetildiği açıklanmıştır. Bu açıklamalar yapılırken söz konusu senetlerin yatırım fonu, ipotekli borç senedi, irat senedi ve MK. m. 930 vd. maddelerinde düzenlenen rehinli tahvilden farkı üzerinde durulmuştur. İkinci bölümde ise bu senetlerin hamillerine sapladığı teminatlar ve hukuki niteliği açıklanmaya çalışılmıştır.Bu çalışma sonunda ekonomik gerekçelerle ipoteğe dayalı menkul kıymet ihracında esinlenilmiş Anglo-Amerikan hukukunun birçok hususta Türk hukukundan farkı göz önüne alınmağı tespit edilmiştir. Nitekim, tüzel kişiliği olmayan konut finansmanı fonunun tüzel kişinin yapabileceği hukuki işlemleri yaptığı görülmektedir. Bu hukuki zorluğu ise inançlı işlem müessesesi ile açıklamaya çalışmıştır. Ancak düzenlemeyi bu şekilde yaparken sistemde yer alan aktörlerin birbiriyle hukuki ilişkileri açıklanmamıştır. Fon kurulunun, fon kurucusu ve yatırımcı ile arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine ilişkin düzenleme Kanun'da yer almamaktadır. Çıkarılan tebliğlerde de bu husus göz ardı edilmiştir. Sistem yargı kararları ve öğreti tarafından yapılacak çalışmalarla anlaşılır hale gelecektir. Üstelik, yorumlanacak bu düzenlemelerden bazıları birden fazla sayfadan oluşan tek bir maddeden oluşmaktadır. Oysa, kanun koyucunun bu maddelerin birden fazla başlık altında, daha anlaşılır şekilde düzenlemesi mümkündür.Sistemde dikkat çeken bir husus da bazı kanunlarda konut kredisinin teminatının sadece ipotek olması düzenlenmesine rağmen örneğin icra iflas kanununda yapılan değişikliklerde sadece ipotekten bahsedilmemiş taşınmaz rehninden bahsedilmiştir. Farklı kanunlardaki bu değişik düzenlemeler çelişkiye sebep olmaktadır. Uygulaması bulunmadığı için ipotekli borç senetlerini sistem dışına itmek yerine ipotekten daha masrafsız olan ve yapılacak düzenlemelerle daha avantajlı olabilecek bu taşınmaz rehninin uygulanmasını teşvik edecek bir düzenleme getirilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.Ayrıca, ipotek teminatlı menkul kıymet ve ipoteğe dayalı menkul kıymetlere ilişkin düzenlemeler incelendiğinde bu senetlerin hamillerine sağladığı teminatların hukuki niteliği anlaşılamamaktadır. İpotek teminatlı menkul kıymet ve ipoteğe dayalı menkul kıymet hamillerinin sahip oldukları teminatın hukuki niteliği belirli değildir. Sadece fon veya teminat havuzu karşılık olarak gösterilerek ihraç edildiği ifade edilmiştir. Oysa, sistemin özelliği senetlerin hamillerine sağladığı teminatlardır. Yurt dışı uygulamaları ve Medeni Kanun'daki düzenlemeler ve senetlere ilişkin düzenlemeler hep birlikte değerlendirildiğinde senetlerin teminat havuzundaki ve fondaki varlıklar üzerinde başka bir işleme gerek kalmadan rehin hakkı tesis ettiği görülmektedir. Bunun sonucunda hükümlerde açık olarak ifade edilmemesine rağmen söz konusu senetlerin Medeni Kanun'da düzenlenen rehinli tahvilin bir türü olduğu sonucuna varılmıştır. Senetlerin teminatı olan teminat havuzunda ya da fonda yer alan varlıkların teminatı olan taşınmaz rehni de dolaylı olarak yatırımcılara teminat sağlamaktadır. Teminat havuzunda ya da fonda yer alan alacakların ödenmemesi halinde taşınmaz rehninin paraya çevrilmesi yöntemi ile bu alacaklar elde edilecektir. Yatırımcılar alacaklarının ödenmemesi halinde teminat havuzunun paraya çevrilmesi suretiyle alacaklarını elde edeceklerdir. İpotek teminatlı menkul kıymetlerde rehnin paraya çevrilmesi suretiyle alacaklarını elde edemezlerse ihraççının diğer malvarlığına başvurabileceklerdir. Oysa ipoteğe dayalı menkul kıymet sahipleri bu ihtimalde riske kendileri katlanmakta, fon kurucusu ayrıca garanti vermemişse ona başvuramamaktadırlar. Ancak, rehnin paraya çevrilmesinin nasıl yapılacağı, nelerin dikkat edileceği hususu Sermaye Piyasası Kanunu'nda düzenlenmemiştir. Sadece Sermaye Piyasası Kurulu'nun bu durumda alacağı önlemler açıklanmıştır.Türk hukukunda henüz uygulanmaya başlanmamış olan bu sistemin nasıl işleyeceği ve çalışmamızda değindiğimiz mevcut sorunların kanunkoyucu tarafından nasıl çözümleneceği zamanla açıklığa kavuşacaktır.

Abstract:
Many studies have been conducted in Turkey related to housing finance and on the 26th of September 2005, the ?Draft Legislation Paper Concerning the Housing Finance System? has been adopted as a draft law by the Cabinet. This draft was submitted to the Presidency of the National Assembly on the 1st of December 2005 titled as the ?Draft Law Related to Modification in Diverse Laws Concerning The Housing Finance System?. On the 22nd of February 2007 this text passed through the National Assembly, becoming a law and thus importing the ?long term housing finance system?, or mortgage, within our legal system. The housing finance system, which consists of on the one side providing the necessary financial assets to consumers who wish to procure housing and on the other hand enabling credit institutions with means to encash claims born from agreements as fast as possible in order to provide new funds, was not taken as a whole by the legislature, but instead was incorporated in to modifications to diverse laws via the Law No. 5582. Thus, with this law certain changes were brought to the Bankruptcy and Enforcement Code, to the Protection of Consumers Code, to the Capital Markets Code and to diverse Tax Codes. Not establishing the necessary details in its totality, the system brought gives competence to specific institutions such as the Capital Markets Board, The Banking Regulation and Supervision Agency and the Ministry of Industry and Trade the possibility to regulate on these issues. At this point we can criticize this rational both concerning the flaws in the law making techniques and also concerning the legal questions left unanswered in the system. We can also underline the fact that it is natural to witness loopholes and inconsistencies when diverse independent institutions have the competence to regulate on the same matter. It seems that the legislature has preferred to solve the many possible future problems by means of circulars. It would have been preferable for the system to be regulated as a whole in a single code, leaving competence to institutions on the base of how the law should be applied. But instead, today we can also witness certain communiqués which regulate issues not foreseen by the law No. 5582.With this law a system has been brought both providing the necessary financial assets to consumers who wish to procure housing and enabling credit institutions with means to encash claims born from agreements as fast as possible in order to provide new funds. There are specific reasons why such a system is a necessity in the context of Turkey. First of all because of diverse elements such as the high population increase, the low level of income, the rural immigration towards urban areas, the inequalities in wealth distribution, the technological deficiencies, the non provision of a true institutional framework, regional differences and irregular urbanization, procurement of housing is a increasingly big problematic. Secondly, there are major problems that institutions providing housing finance experience. The main pillar in the solution of these problems is the provision of an effective long term housing finance.When we use the expression housing finance, two sectors stick out: Those who make homes and those who purchase them. The finance of both these groups are called ?housing finance? and they are tied closely to each other. It is natural for consumers to witness the projection of distress in the market if those who produce housing cannot obtain the necessary finance and thus cause difficulties in general housing production. The same will be valid for the case in which consumers cannot obtain the necessary funds to purchase houses, which will affect producers negatively. Our work will only deal with the finance of housing purchase.The provision of long term credits by financial institutions from funds obtained from short term deposits will damage these institutions. This is especially true in cases which the credit provided has a fixed interest, in which case institutions come face to face with the risk of maturity mismatch interest rate risk. To be able to pay back these deposits the institution has to find higher interest deposits, which in itself creates a vicious circle. In the end, the institution by providing credit instead of achieving profit receives costs. Especially in countries with a high inflation rate and a non stable economy such as Turkey, financial institutions naturally hesitate to provide long term credits, and in the cases they do provide such credits, high interest rates are applied.This why that in many countries, in order to achieve long term housing finance in a way more efficient and cost effective then deposit accumulation, stock exchange export resulting from claim rights deriving from housing finance agreements are applied. The long term funds necessary for the housing finance is provided by the ?Lettre de gage? in Switzerland, by the ?Obligation Fonciere? or the ?Fonds commun de créance? in France, by the ?Pfandbrief? in Germany and by the ?mortgage backed securities? export in the United States. The safety mechanism in the system is the guarantee of the credit claims by means of mortgage. This system which can be called the ?long term housing finance system? provides long term credits on a fixed or variable rate to the consumer, the consumer places mortgage on the property to counter the claim and the finance institution either relying on this credit claim issues bonds to accumulate funds or conveys these claims to another finance institution thus deducting it from the balance sheet and thus neutralizing the risks. In this case the conveyed financial institution exports shares deriving from these claims. In both cases the accumulated funds are used as a basis for new credits. Originally taking into consideration the difference between the Anglo American Legal System and the Civil Law system, these have to be taken into consideration distinctively. But due to effects of globalization, certain continental European countries such as France have started to benefit from institutions initially based on the Anglo American system.What ever system may be brought, the major aim of all the systems brought in these countries is to provide the necessary financial assets to consumers who wish to procure housing and enable credit institutions with means to encash claims born from agreements as fast as possible in order to provide new funds. But we have to express that the regulation of consumer credits does not lie in the essence of the long term housing finance system. The main goal of the system is to establish the necessary funds and conditions for long term credit providing institutions. The possibility to export shares will create funds for housing finance as well as enabling the extension of credit terms and, under the light of economic conditions, lower interest rates. Thus, on the long term, the conditions will be for the benefit of the consumer, by providing housing credit on a long term, with low charges and low interest proportions.Article 38/A of the Capital Markets Code defines housing finance. According to the text, housing finance is providing of credits to consumers for housing purchases, with purchased housing as the guarantee, or the rental of housing to consumers via leasing. Credits provided in order finance existing credits issued under these conditions also enter in the framework of housing finance. Beyond claims based on housing credits, the issue of housing via leasing is also within the scope of this law. In addition, there exists no condition of share export for claims deriving from these credits or leasing agreements in order for it to be taken into consideration within the scope of this law. Agreements concerning housing credits with mortgage provisions signed before the entry into force of the law are also, under this law, within the housing finance system. The only exception to this is if a consumer objects to the application of this law to himself (Prov. Article 11, Law No. 5582) within three months after the text has entered into force (until 6 June 2007). If the consumer does not object then the agreement will be taken into the scope of this law and in case of share export the claims will constitute the guarantee.The first part of our work consists of the analysis of shares deriving from mortgages and mortgage guaranteed shares issued from claims deriving from housing credits. During this analysis the legal nature of these commercial papers, the exporters of these papers and the governors of the assets within the funds that constitute the guarantee for these papers have been explained. Within this analysis, the difference of these papers from mutual funds, debenture certificates, annuity charge bonds and bonded debts regulated by article 930 et seq. of the Civil Code has been taken into consideration. In the second part of our work the guarantees provided the holders of these papers and the legal nature of these guarantees has been underlined.We have tried to conclude our work with the differentiation of the adopted system within Turkish law from its inspiration within the Anglo American legal system. In fact, it was observed that the housing finance fund which lacks legal personality has been able to complete transactions that normally only a legal personality has to capacity to complete. This legal paradox has tried to be explained by the ?fiducie? institution. Yet, it was not possible to articulate the legal relationships between the actors in the systems while this regulation was formed. The legal relationship between the fund board, the fund founder and the investor does not exist within the law. This issue has also been ignored in later ciculars. We believe that this system will become clearer with work conducted by the doctrine and by the relevant jurisprudence. This is a necessary step. Most of the legal provisions to be interpreted are stipulated in single articles, with each article occupies more then one page. It would have been preferable if the legislature had organized these provisions in a much clearer way, with each article under numerous titles and subtitles.Another issue within the system that needs attention is that although in some laws the housing credit guarantee is only foreseen as mortgage, the modification brought to the Bankruptcy and Execution Code also foresees mortgage. The different provisions in diverse legal texts cause inconsistencies. We can conclude that, providing a regulation which encourages mortgage, which is more cost effective and advantageous in contrast to mortgage, instead of pushing mortgage bonds out of the system due to lacking application is preferable.Besides, when analyzing regulations concerning mortgage guaranteed shares and shares deriving from mortgage, the legal character of the guarantee that these papers bring to the holders could not be understood. The legal nature of the guarantees provided by these papers has not been defined. It has been only expressed that they have been exported with the fund and the guarantee pool as their counterparts. While in truth the main character of the system itself is the guarantee provided to the holder of these papers. When the application in other countries is taken into consideration with the provisions of the Civil Code and specific regulations concerning these papers, it can be seen that these papers establish a claimant right directly and without the necessity of any other transaction, over the assets within the security pool and funds. Thus, even though there is no clear provision, we have come to the conclusion that these papers form a type of bonded debt foreseen by the Civil Code. The mortgage which is the guarantee of the assets in the security pool or the fond guaranteeing these papers constitutes also and indirect guarantee for the investors. In case the claims within the security pool or the fund cannot be refunded, these claims will be satisfied by the liquidation of the mortgage. In the case that they are not refunded, the claims of the investors will be satisfied by the liquidation of the security pool. In cases in which investors cannot be satisfied by the liquidation of mortgage guaranteed shares, they will be able to apply to the other assets of the share exporters. But in cases of shares deriving from mortgage, the investors accept this risk, and as long as the fund founder does not provide such a guarantee, they possess no claim to it. Issues relating to the liquidation of pledges have not been regulated within the Capital Markets Code. Only measures that the Capital Markets Board will take in such cases have been stipulated.How this newly introduced system will operate and how the problems observed will be addressed by the legislature shall be, we believe, clarified in time.