Sözleşme özgürlüğü ve sözleşme özgürlüğünün sınırları
Freedom of contract and its restriction
Yazar: İRFAN ŞAHİN
Danışman: PROF. DR. H. CUMHUR ÖZAKMAN
Bahçeşehir Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı / Özel Hukuk Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2008
Konu: Hukuk = Law

Özet:
Sözleşme özgürlüğü, bir yönü ile irade özgürlüğünün hukuk alanındaki yansıması olan bireyin özgür iradesi ile hukuki işlemlere taraf olmasını, diğer yönü ile, düzenlenecek olan sözleşmenin şeklini, konusunu ve içeriğini serbestçe düzenleme özgürlüğünü ifade eder. Birinci anlamdaki sözleşme özgürlüğü, kişilerin özgür iradeleri ile sözleşme yapma veya sözleşme yapma teklifini hiçbir baskı ve zorlama olmaksızın kabul veya reddedebilme özgürlüğüdür. Borçlar Kanunu, temelde, kimseye sözleşme yapma zorunluluğu getirmemek suretiyle bu anlamdaki sözleşme özgürlüğünü kabul etmiştir. Ancak, bu ilke mutlak olmayıp, bu ilkenin de yasalardan kaynaklanan bazı istisnaları mevcuttur. Bir yasa hükmü, bir sözleşmenin yapılmasını emrediyorsa veya böyle bir emir olmamakla birlikte sözleşme yapmaktan kaçınmak ; kişilik haklarını ihlal etmekteyse veya ahlaka aykırı bir fiil ile bir başkasına zarar verme niteliği taşıyorsa ya da hakkın kötüye kullanılması anlamına geliyorsa o taktirde bir sözleşme kurma zorunluluğu söz konusu olacaktır. Böyle bir durumda sözleşme özgürlüğü ilkesi, yerini yasalarda düzenlenmiş olan sözleşme yapma zorunluluğuna bırakmaktadır.Sözleşme yapma özgürlüğünün ikinci anlamı ise, serbest irade ile yapılmasına karar verilen bir sözleşmenin şeklini, konusunu, içeriğini, taraflarını değiştirme özgürlüğüdür. Kişiler, yasalara aykırı olmamak kaydıyla, bir sözleşmeyi veya sözleşmenin içeriğini serbestçe belirleme özgürlüğüne sahiptir. Kişilere, sözleşmenin konusunu düzenleme alanında tanınan bu özgürlük de mutlak olmayıp diğer özgürlükler gibi bir takım sınırlandırmalara tabi tutulmuştur. Bu sınırlandırmalar, Borçlar Kanunu'nun 19/II ve 20/I'nci maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre bir sözleşmenin konusu, hukuka ( emredici yasa hükümlerine, kamu düzenine, kişilik haklarına ), ahlaka aykırı olmamak ve imkansız bulunmamak kaydıyla serbestçe düzenlenebilir. Kişiler, BK. 19/II ve 20/I'deki sınırlamalara aykırı olmamak kaydıyla bir sözleşmenin içeriğini serbestçe düzenleyebilirler. Yasa, kişilere, bu anlamda bir özgürlük tanımıştır.Borçlar Kanunu Tasarısı, sözleşme özgürlüğü konusunda mevcut düzenleme ile paralellik arzetmekte ise de, bazı noktalarda mevcut düzenlemeden ayrılmaktadır. Bunların başında, sözleşmenin konusunu düzenleme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 27'nci madde gelmektedir. BKT'nin 27'nci maddesi, sözleşme özgürlüğünün sınırlarını tek bir hüküm içerisinde düzenlemek suretiyle mevcut düzenlemeden ayrılmaktadır. Diğer taraftan, mevcut düzenlemede kamu düzeni ve kişilik hakları ?hukuka aykırılık? üst başlığı altında değerlendirilerek sözleşmenin konusunu düzenleme özgürlüğün bir sınırı olarak kabul edilirken Tasarı'da bu kavramlar açık bir şekilde sözleşmenin konusunu düzenleme özgürlüğünün sınırları olarak belirtilmiştir. Öte yandan Tasarı, mevcut Borçlar Kanunu'nda bulunmayan ve sözleşmeyi düzenleme özgürlüğüne sınırlama getiren bir başka kavramı daha kabul etmiştir. Bu kavram ?Genel İşlem Şartları?dır. Genel işlem şartları, hukuki eşitliğin ekonomik ve sosyal alanda gerçekleşmemiş olması nedeniyle sözleşmenin zayıf tarafını koruma amacıyla kabul edilmiştir. Bu düzenlemenin önemi, sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen BK. 19/II ve 20/I ile BKT. 27/I'in haricinde bir takım sınırlandırmalar ve yaptırımlar öngörmüş olmasıdır. Bu sınırlandırmalar ve yaptırımlar, sözleşmenin konusunu düzenleme özgürlüğüne müdahale eden ancak bu müdahalenin BK. 19/II ve 20/I ile BKT. 27/I'nci maddelerin kapsamına girmeyen durumlar için getirilmiş olduğudur. Bu anlamda, BKT.'nin 20 ve 25'nci maddeleri arasında düzenlenmiş olan Genel İşlem Şartları, sözleşmenin konusunu düzenleme özgürlüğü açısından büyük önem arz etmektedir.

Abstract:
Freedom of contract is, on one hand proposes a person to be a juristic party with its free will of the so-called person which is a reflection of will power in terms of law , and on the other proposes the freedom of constructing the shape , the subject and the contents of the contract.In the firstly mentioned sense the freedom of contract is the ability of people in making a contract or refuse it, with their free will and without any kind of obligation.The Turkis Code of Obligation law is accepted the freedom of contract in principle, without setting any obligation to anyone. But of course this principle is not absolute and there are some exceptions related to the law. If a conract is obligatory by any act of law or if avoiding a contract results in the violation of personal rights or aims to harm anyone with any kind of immoral tort or if there are a misuse of a right there would be a neccesity of making a contract. In this case, the principle of freedom of coctract, gives way to building up a contract adjusted by the law.The second meaning of making a contract the freedom in changing the conditions, the subject , the contents and the parties subject to the contract whish was made by free will. With a condition of not being outlaw people are free to determine a contract or contents of it. These restrictions are displayed in 19/II and 20/I clause in the Obligations Law.According to that the subject of a contract can be freely determined unless its in law immoral and impossible. People can freely determine the contents of a contract unless it is against restrictions in clause 19/I and 20/I of Turkish Code of Obligation. The new draft Turkise Code of Obligation, though there is parallelism between Obligations Law and the current in terms of freedom of contract , they are somewhat different. The premier difference is the 27 numbered clause which pinpoints the borders of making a contract.The 27th clause of the draft code of obligatin is apart from the current regulation related to restraining a contract in a single verdict. On the other hand accoring to the current regulation the public order and personal rights are evaluated under ?outlaw? and the subject of the contract has seen to be restrictments(borders) meanwhile they have been absolute restrictments in the (new) proposal. And further, with no relation to the current Obligations Law it has accepted a concept which restricts the freedom of bulding a contract. This concept is ?General Process Conditions?. General Process Conditions is accepted with the aim of defending the weak side of the contract occurred because of lacking the jurisdictional equality in terms of economis and social space. The importance of this adjustment is the presence of restrictments other than 19-2 and 20-1 which are just the freedom conditions. This restrictments and obligations are related to some clauses of the Code Of Obligation [ 19/II, 20/I Clause ) anda The Draft Code Of Obligation ( 27/I ) which are relevant to freedom in making up a contract but are not relevant. In this sense General Process Conditions adjusted btw the 20?th and 25?th clauses, related to the determination of the subject of a contract is very important.Key words : Freedom of Contract, the restriction of thr freedom of contract.