Markanın kullanım sonucu ayırt edicilik kazanması
Acquired distinctiveness through use for trademark
Yazar: TARIK MUTLUOĞLU
Danışman: DOÇ. DR. FEYZAN HAYAL ŞEHİRALİ ÇELİK
Ankara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı / Ticaret Hukuku Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2010
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Marka = Brand ; Marka imajı = Brand image ; Marka tescili = Regitration of trademark

Özet:
Marka bir işletmenin mal ve hizmetlerini diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmek amacıyla kullanılan işaretlerdir. Markanın bu yalın tanımı onun en temel fonksiyonu olan ayırt etme fonksiyonunu ve niteliğini de barındırmaktadır. Bir işaretin marka olabilmesi için ayırt edici nitelikte olması gerekir. Fakat bu nitelik o işareti bir işletme ile ilişkilendirebilir vasfa sahip olmalıdır ki köken gösterme fonksiyonunu yerine getirebilsin. Bu iki fonksiyon dışında markanın garanti ve reklam fonksiyonları da söz konusudur.Bazı durumlarda marka olarak kullanılan işaret başlangıçta ayırt edici niteliğe sahip olmadığı halde kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmış olabilir. Böyle bir işaret için yapılan marka tescil başvurusu, 556 sayılı KHK'nın 7/II maddesine göre aynı maddenin ilk fıkrasının (a), (c) ve (d) bentleri nedeniyle reddedilemez. Buna göre ayırt edici niteliği bulunmayan, tanımlayıcı olan ve ticaret hayatında herkes tarafından kullanılabilecek işaretler, kullanımları sonucu ayırt edici hale geldiyse tescil edilmeleri mümkündür.Bir işaretin kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmış olması için kural olarak; işaretin mal veya hizmetin hitap ettiği ilgili çevrede markasal olarak kullanılması, ayırt ediciliğin ülkenin tamamında kazanılması, işaretin uzun süre kullanılması ve nihayet ilgili çevrenin azımsanamayacak kadar önemli bir oranında işaretin marka olarak algılanıyor olması gerekmektedir. İşaretin kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanması hususunda ilgili çevrenin önemli bir oranında işaretin belirli bir işletmenin markası olarak algılanması ancak kamuoyu yoklamaları ile tespit edilebilir. Ayrıca kullanım sonucu ayırt edici nitelik başvuru tarihinden önce kazanılmış olmalı ve bu kazanım başvuru sahibi tarafından ispat edilmelidir.Bir markanın, tescil tarihinden önce tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış olması halinde 556 sayılı KHK'nın 42/III hükmüne göre 7/I (a), (c) ve (d) bentleri nedeniyle hükümsüz kılınması mümkün değildir. Bu hükmün uygulanmasında marka tescil tarihinden sonra kazanılan ayırt edici niteliğin dikkate alınıp alınmayacağı hususu tartışmalıdır.

Abstract:
Trademarks are signs used to distinguish the goods and services of one undertaking from the goods and services of other undertakings. This simple definition contains distinctiveness, the basic function and characteristic of trademarks. For a sign, in order to be a trademark, it should be distinctive. However, this characteristic should be capable of connecting the sign with the undertaking, so that it may serve to indicate the origin. In addition to these two functions, trademarks also have guarantee and advertisement functions.In some cases, signs which are not distinctive at the beginning may become distinctive through the use in the course of trade. According to Article 7/II of Decree Law No: 556, trademark applications for such signs can not be rejected under Article 7/I (a), (c) and (d) of the said Decree Law. Under this provision, signs that are not distinctive, or descriptive or customary in the current and established practices of the trade may be registered, if they become distinctive through the use in the course of trade.In principle, in order to acquire distinctiveness through use, the sign should be used as a trademark in the relevant part of the public; this usage should be materialized in a long period of time, and, finally, the sign should be recognized as a trademark by the considerable percentage of the relevant public. Determining of recognition degree of the sign, as a trademark by the relevant part of the public, may only be provided by aid of public surveys. Moreover, acquired distinctiveness must be gained before the time of application and acquired distinctiveness status must be proved by the applicant himself/herself.Under the provision of Article 42/III of the Decree No:556, where a trademark having been used before the registration and has acquired distinctive character through this usage in respect of the goods and services covered by the registration, the provisions of 7/I (a), (c) and (d) can not be invoked to invalidate this registration. However, regarding implementation of this provision, acquiring distinctiveness after the date of registration has become a controversial issue.