İş Hukukunda ölçülülük ilkesi /
Yazar: DENİZ UGAN ÇATALKAYA
Danışman: PROF. DR. ENVER MURAT ENGİN
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2017
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Ölçülülük ilkesi = Principle of proportionality ; İş Hukuku = Labour Law

Özet:
Ölçülülük ilkesi, antik çağdan bu yana filozofların ve sonra batı hukuk doktrinlerinin üzerine düşündüğü, M.Ö. 300'lü yıllarda, Aristo'nun, adalet tanımında kullandığı bir ilkedir. İnceleme konusu yaptığımız ve bugün temel bir hukuk ilkesi haline gelen ölçülülük ilkesi; bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin, devlete karşı korunması ihtiyacı doğrultusunda, öncelikle kamu hukukunda, anayasa yargısı ile idari yargı kararlarıyla ortaya çıkmış ve benimsenmiştir. Bireyler arası ilişkilerde de, taraflar arasındaki varsayımsal eşitliğin her zaman gerçekten var olmadığı fark edildiğinde; özel hukuk alanında da ölçülülük ilkesi önemli bir işlev üstlenmeye başlamıştır.
Gerçekten, ölçülülük ilkesi, hukuk devleti ilkesinin temelinde, temel hak ve özgürlüklerin güvenceye kavuşturulabilmesi için yargıcın gerçekleştireceği denetimin en önemli aracıdır. Dolayısıyla, ölçülülük, toplum halinde yaşamanın bir yansıması olarak, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması gereği karşısında; bu sınırlamaların sınırını çizerek, temel hak ve özgürlüklere en üst düzeyde güvence sağlanabilmesine hizmet eder. En yalın ifadeyle, birbiriyle çatışan özgürlüklerin, ihlal edilmeksizin, birlikte var olabilmesinin anahtarı, ölçülülük olmaktadır.
Çatışma halindeki değerlerin birlikte varlığını sürdürmesine en iyi örneklerden biri, kuşkusuz, işyerinin çatısı altındaki işçi ve işveren menfaatleridir. Gerçekten; sınırlı sayıda olmayan pek çok menfaat çatışmasının dengelenmesi ve bu sayede işçinin korunması gerekliliği, iş hukukunun konusu olmaktadır. Bunun gerekçesi ise, bu ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olmasına karşın; aynı zamanda bir güç ilişkisi olmasıdır. Çünkü işveren, bu sözleşme ilişkisinde, sahip olduğu ekonomik üstünlük ve yönetim yetkisi ile işçinin menfaat alanına müdahale edebilecek konumda bulunmaktadır. 
Bu nedenle, işçinin tabi olduğu ve işverenin sahip olduğu yönetim yetkisinin çerçevesini çizmek; hukuki sınırlar içinde kalmasını sağlayacak araçları oluşturmak ve böylece yetkinin kullanılmasını denetlemek ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Bu yönüyle ölçülülük, yargıca, işyerindeki özgürlüklerin koruyucusu olma işlevini vermiş ve böylece, işçiye sağlanan hukuki korumanın en çarpıcı araçlarından biri haline gelmiştir.
Sözü edilen sınırlama ve denetim ihtiyacı, menfaatler arasında adil denge kurulmasını sağlama özelliğine sahip ölçülülük ilkesini, iş hukukunun merkezine oturtur. İşverenin anayasa ile güvenceye kavuşturulan girişim özgürlüğünün uzantısı olarak, işletmesinin organizasyonunu yönetim yetkisinin bulunduğunda kuşku olmamakla birlikte; bu yetki, işçinin temel hak ve özgürlüklerinin ve insan onurunun korunması karşısında, ölçülülük ilkesi sayesinde sınırlanacaktır. 
Gerçekten, hukukun diğer dallarında olduğu gibi, iş hukukunda da, ne yetki ne de özgürlükler mutlaktır. Yetki ve özgürlüklerin bir arada var olması ise, karşılıklı ödün vermeyi, diğer bir ifadeyle pratik uyuşumu ve bu ödünün, hangi andan itibaren ihlal teşkil edeceğinin belirlenmesini gerektirir. Bunun yanıtı, kuşkusuz, müdahalenin ölçülü sayılamayacağı anın tespitinin ardında yatar. 
İş hukukunun odağında yer alan ölçülülük ilkesi, sözü edilen işlevlerinin önemi nedeniyle, inceleme konusu yapılmak üzere seçilmiş ve konu, tezimizde, üç bölümde ele alınmaya çalışılmıştır. İlk bölüm, bir yargısal denetim aracı olarak ölçülülüğün, zıt menfaatleri dengeleme işlevine ve niteliğinin tespitine ayrılmıştır. 
Hukuki bir kavram inceleme konusu yapılırken, öncelikle onun doğuşu ve yerleşmesi sürecindeki olguları ve nedenleri göz önünde bulundurmak gerekir. Diğer bir deyişle, hangi sorulara aranan yanıtlar bu kavramın ortaya çıkmasına neden olmuştur, bunun bilinmesi, bu kavrama şimdiki bakış açımızı şekillendirecektir. 
Bu nedenle çalışmamızın ilk bölümünde, hukukta bir denetim aracı olarak ölçülülük kavramının, başta Alman Hukuku olmak üzere, kamu hukukunda ortaya çıkışı ve izleyen süreçte, özel hukuk ilişkilerinde de uygulanma alanı bulmasına ve işlevlerine değinilmiştir. 
Bu ilk bölümde, ölçülülük ilkesinin ve denetim yönteminin özelliklerinin ve niteliğinin ortaya konabilmesi için, bu ilkeyi içtihadının merkezi haline getirmiş olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanının izlediği yöntem inceleme konusu yapılmış; bu bağlamda, ölçülülük denetiminin yapısal niteliğinin dogmatik değil; diyalektik bir akıl yürütme olduğu saptanmıştır. Bu saptama, yargıcın gerçekleştirdiği yargılama faaliyetinin karmaşık yapısının da doğal sonucudur. 
Ölçülülük ilkesi, kendi içinde bir paradoksu andıran ikili bir işleve sahip bulunmaktadır: Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının sınırı olarak, hem müdahalenin sınırını çizer, hem de bu sınırlar içinde kalan müdahaleye meşruiyet kazandırmış olur. Üstelik, yargıcın, menfaat çatışmalarını çözüme kavuşturmasını sağlayan ölçülülük denetimi, esnek veya diğer bir ifadeyle dinamik olduğu kadar objektif bir denetim metodudur.
Gerçekten, ölçülülük denetimi kapsamında; oranlılık (dar anlamda ölçülülük) değerlendirmesinde, her somut olay, kendi koşulları içinde değerlendiriliyor (in concreto) olsa da; ölçülülük denetimine objektif niteliğini kazandıran, elverişlilik ve gereklilik alt ilkeleridir: Buna göre, temel hak ve özgürlüğü sınırlama ile izlenen amaca ulaşmayı sağlayan uygun/elverişli ve amacın gerektirdiği müdahale düzeyini aşmayan bir aracın seçilmesi gerekecektir.
Nitekim AİHM içtihadına göre, sözü edilen adil dengenin kurulması, temel hak ve özgürlüklere getirilebilecek sınırlamaların, sadece demokratik bir toplumda gerekli olabilecek sınırlamalar olmasına bağlı bulunmaktadır. 
İş ilişkisinin hem bir sözleşme, hem de bir güç ilişkisi olması biçimindeki benzersiz yapısı ise, işte bu demokratik toplum yapısı ile ortak noktalara sahip olması sonucunu doğurmaktadır. Bu ortak noktalardan ilki, yetki/otorite kavramı olup; ikincisi de bunun doğal uzantısı olarak, işçinin her şeyden önce bir "insan" ve "yurttaş" olarak korunması için, yetkinin sınırlarının çizilmesi gerekliliği olacaktır. Bu koruma, demokrasinin geliştiği iki eksende ortaya çıkmaktadır: Eşitlik ve özgürlük. Bu nedenle çalışmamızın izleyen iki bölümü, bu iki değer çerçevesinde kaleme alınmıştır.
Gerçekten, iş hukukunda ölçülülük ilkesi, bu iki temel beklentiye yanıt vermektedir: İlki, eşitliğin sağlanması; ikincisi ise, işyerinde özgürlüklere yapılabilecek müdahalenin sınırlanması ve denetlenmesi yönündeki beklenti. 
Bu tespitlerden hareketle, tezimizin ikinci bölümünde, yetki – eşitlik arasındaki ölçülülük ilişkisi, özellikle işverenin sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlar açısından inceleme konusu yapılmıştır. İşveren, işletmesinin menfaatleri doğrultusunda istihdam etmek için en uygun kişiyi seçme ve yine aynı menfaat doğrultusunda, iş sözleşmesini feshedeceği işçileri belirleme özgürlüğüne sahip bulunmakla birlikte; hem ayrım yasakları, hem de belli koşullarla dar anlamda eşit davranma borcu, işverenin bu özgürlüğünün sınırlarını çizmektedir.
Bunun yanında, işverenin, işçileri arasında yapacağı farklı uygulamaların, eşitlik ilkesinin ihlali sayılmaması; öncelikle, bu uygulamanın, esaslı ve belirleyici bir mesleki gerekliliğe dayanmasına bağlıdır. Buna ek olarak, böyle bir meşru gerekçenin varlığına karşın, işverenin, başvurduğu aracın, izlediği amaçla ölçülü olup olmadığı denetlenecektir. Bu yönüyle başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmek için elverişli ve gerekli olması aranacağı gibi; işçinin menfaatlerine, amaçla oransız, aşırı bir müdahale yapılmamış olması gerekecektir. Böylece ölçülülük, yetki - eşitlik ilişkisinde, müdahalenin kabul edilebilir eşiğinin tespitinde önemli bir işleve sahip olmaktadır. 
Çalışmamızın üçüncü bölümünde ise, yetki ile özgürlük arasında adil bir dengenin kurulması bağlamında, işverenin sözleşme özgürlüğü ile işçinin temel hak ve özgürlükleri arasındaki ölçülülük ilişkisi üzerinde durulmuştur. İş sözleşmesinin intuitus personae niteliği; işverenin, bu kişilik değerlerine müdahalesi olasılığını güçlendirmektedir. Sözü edilen olasılığın karşısında, işçinin korunması gerekliliği açık olup; bu korumanın sağlanması için, müdahalenin sınırlanması gerekecek; müdahalenin sınırları ise yargıç tarafından çizilecektir.
Yargıcın gerçekleştireceği ölçülülük denetimi sonunda, ölçüsüz müdahalenin geçersiz sayılması ya da geçerli görülebilecek düzeye indirgenmesi ile işçinin, işyerinde özgürlüklerini kullanabilmesi, güvence altına alınmaktadır. Bu güvence, belki de en çarpıcı biçimde, işverenin feshe son çare olarak başvurması ve böylece işçinin iş sözleşmesinin sürekliliğine ilişkin menfaatinin korunmasında, iş güvencesiyle ortaya çıkmaktadır. Zira, işçi ve işverenin menfaatlerinin en keskin biçimde çatıştığı an, kuşkusuz iş sözleşmesinin feshi anıdır. 
Bu menfaat çatışmasında, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkı tümüyle ortadan kaldırılamasa da; sözleşmenin keyfi biçimde sonra erdirilmesine de engel olunmalıdır. Çağdaş iş hukukunda, iş sözleşmesinin sürekliliğinin, işçi açısından ekonomik bir anlam ifade etmekten öte, yaşamsal bir öneme sahip olduğu gerçeği karşısında; iş güvencesinin geliştirilmesi ve ölçülülük ilkesinin ise, bu sistemin ana unsuru olması şaşırtıcı değildir. 
Sonuç itibariyle, işletmesinin menfaati yönünde hareket etmek isteyen işveren ile iş görme edimiyle kişiliğini, ister istemez adeta bir bütün haline getiren işçinin menfaatleri arasındaki çelişki ve çatışma, iş sözleşmesinin kurulmasından, sona erdiği ana dek varlığını sürdürmekte olduğundan, tarafların zıt yöndeki menfaatlerinin uyumlaştırılması ihtiyacı doğmaktadır. 
Bu ihtiyaç karşısında, adil dengeyi kurmada belirleyici olan ölçülülük esasına başvurulabilmesi için; ölçülülüğün, pozitif bir temele kavuşmuş olmasının ise zorunlu olmadığı; Türk hukuku ve yabancı hukuk uygulamalarında, yargıcın pozitif bir normda ifadesini bulmasa dahi, örtülü ya da açık biçimde, ölçülülükten yararlandığı görülmektedir.
Ne var ki, yargıcın ölçülülük denetiminde izleyeceği yöntemin belirginlik kazanmasını sağlayacak ve iş ilişkilerinin niteliğine uygun bir pozitif düzenlemenin, iş mevzuatına eklenmesi yerinde olabilecektir. Özellikle, işverenin, işçinin kişiliğini koruma borcunu ve işçinin kişilik hakkına müdahalenin sınırlarını öngören bir hükmün İş Yasasında düzenlenmesinin, iş hukukunun bağımsızlığı, bütünlüğü ve işçinin temel hak ve özgürlüklerine güvence sağlama isteğinin en ön planda tutulduğunun vurgulanması açısından isabetli olacağı kanaatindeyiz. 
Bu bağlamda, "İşveren, işçinin kişiliğini koruma borcu altındadır. İşçinin temel hak ve özgürlükleri, iş görme ediminin niteliği gereği meşru bir gerekçe bulunmadıkça ve müdahale, izlenen amaçla ölçülü olmadıkça, sınırlamaya konu olamaz." yönündeki bir düzenlemenin İş Yasasında yer alması, de lege ferenda olarak önerilebilecektir.
Temel hak ve özgürlüklerin gerçek bir güvenceye kavuşturulabilmesi, yalnızca müdahale sonrası bir yargı denetimi ile olanaklı olamayacaktır. İşyerinde özgürlüklere müdahale teşkil edebilecek bir uygulamanın, işveren tarafından yürürlüğe konulmasından önce veya bir ihlal söz konusu olduğunda, yargıca başvurmadan önce; işçi temsilcileri ile işverenin karşılıklı görüşmeleriyle ortak bir sonuca varılabilmesi; yargı denetimine gitmeden önce, menfaatler arasında adil bir dengenin sağlanması olasılığını gündeme getirebilecektir. 
Böyle bir yaklaşım, demokratik bir yapının gereği olarak, işyerinde, ölçülülüğün, müdahale öncesine, önleyici bir tedbir olarak taşınmasına hizmet edecek ve yönetime katılma sistemi, kuşkusuz, sözleşmenin her iki tarafı için de olumlu sonuçlar doğurmakla kalmayacak, yargının da iş yükünün azaltılmasına önemli bir katkı sağlayacaktır.

Abstract:
The subject of this thesis is the principle of proportionality, a concept   present in the minds of the philosophers of antiquity, and appearing in Western legal doctrines. In 300 BC, it was used by Aristotle to define justice.  This principle has become today a fundamental principle of law. It was first recognized in public law by the decisions of the constitutional and administrative courts in order to protect the fundamental rights and freedoms of persons against the State intervention. Proportionality then acquired a function in private law in the relations between private persons since hypothetical equality between the parties of a contract did not always exist.
The principle of proportionality is thus an important instrument of control for the judge for providing a guarantee of fundamental rights and freedoms on the basis of the Rule of Law. In social life, where restrictions on rights and freedoms are required, the principle of proportionality serves as a guarantee for fundamental rights and freedoms by limiting these restrictions. Put simply, the principle of proportionality can be regarded as the key to the coexistence of contradictory freedoms without the violation of any of them.
The interests of the employee and the employer coexisting in the workplace are undoubtedly the most obvious example of conflicting interests. The search for a balance between the interests in conflict and by doing so the protection of the employee together constitutes the subject of labour law, since the employment relationship is not only a contractual relationship but also a power relationship in which the employer has an economically superior position and possesses a managerial power with the potential to interfere with the interests of the employee.
That is why there is a need to control the employer's managerial power and to provide control instruments to keep this power within the framework of legality. In this sense, proportionality – the best means of legal protection for the employee – provides judges a function to serve as the protector of freedoms in workplace.
Requirement of supervision and control of the employer's power puts the principle of proportionality in the heart of labour law. As the extension of freedom of enterprise guaranteed in the Constitution; the power to organise the enterprise undoubtedly exists for the employer. Such a power can be limited by the principle of proportionality for the sake of workers' fundamental rights and freedoms, and human dignity.
As similar to the other areas of law, neither power nor freedoms are absolute in Labour Law. The coexistence of power and freedoms requires a concession called practical compromise and the determination of a limit indicating where this concession might evolve into a violation of a freedom. This limitation will undoubtedly be precise by establishing when the interference will be considered disproportionate.
Due to the importance of its functions outlined above, the principle of proportionality with labour law focus is chosen as the subject of our thesis and discussed in three parts. The first part is on the explanation of the function of the principle of proportionality as a legal instrument of control to balance conflicting interests and to determine its legal nature.
Dealing with a legal notion, it is necessary to consider the causes and facts concerning its generation and development as well as the reasons for its emergence since these will affect our present perspective regarding this concept.
Therefore, in the first chapter, the emergence of the notion of proportionality and its functions, as a legal instrument of control, are first addressed in public law and then within the law of private relations.
In this chapter, to highlight the characteristics and nature of this principle, as well as its method of control; the approach taken by the ECtHR and the ECJ, attributing great importance to the principle of proportionality in their case-law is scrutinized. In this context, it is found out that the structural nature of the principle of proportionality is not dogmatic: it relies on dialectical reasoning. This is also the natural consequence of the complicated structure of the judicial process.
The principle of proportionality involves, paradoxically, two functions: On the one hand, as a limit of restrictions on fundamental rights and freedoms it delimits the interference. On the other hand, it makes legitimate an interference that does not exceed this limit. Moreover, the proportionality test used by the judge to resolve conflicts of interest constitutes a flexible or dynamic as well as objective control method.
In the context of this review, according to the proportionality in the narrow sense (stricto sensu) of the term, each dispute is considered in the circumstances of the case (in concreto). However, it is the rules of suitability and necessity which bring objectivity to this control.  Choosing a suitable measure to reach the objective based on these rules is needed. This measure must be the least restrictive among other measures with the same aim.
Similarly, according to the case-law of the ECtHR, the right balance can only be established if restrictions on fundamental rights and freedoms are necessary in a democratic society.
The exceptional nature of employment relationship being based on contract as well as power is its common ground with democratic society. The first common point is the notion of power. The second is the result of the first. It is a necessity to restrict power to protect the employee as a "person" and "citizen" above all. This protection covers two axes: Equality and Freedom. Therefore, the following two parts of the thesis is written within the framework of these values.
The principle of proportionality in labour law responds to two basic needs: first, the establishment of equality. Second, the control and delimitation of restrictions on freedoms in the workplace.
Thus, in the second chapter, the relationship of proportionality between power and equality, and the limits placed on the employer's contractual freedom is analysed. For the interest of the enterprise the employer has the right to choose the best candidate to employ, or to dismiss. However; the prohibition of discrimination and the principle of equal treatment delimits this contractual freedom of the employer.
In order to refrain from the breach of the principle of equality, such treatments must be justified by a professional, essential and decisive requirement. With such a legitimate justification, whether the means used are proportionate to the aim sought by the employer can be checked. It would also enable us to seeif they are suitable and necessary for the aim and whether or not this is a disproportionate intervention of the interests of the employee. In this way, proportionality plays an important role in determining the threshold of admissibility of interference, about the relationship between power and equality.
In the third chapter the proportionality between the contractual freedom of the employer and the fundamental rights and freedoms of the employee is examined within the context of the establishment of a fair balance between power and freedom. The intuitus personae character of the employment contract reinforces the employer's risk of interference with the employee's personal rights. Therefore, it is essential to protect the employee's personal rights through the intermediary of the judge who will restrict this interference.
The exercise of freedoms in the workplace will be guaranteed at the end of the proportionality test carried out by the judge: either the disproportionate restriction will be considered null and void, or it will be reduced to remain valid. This guarantee is clearly expressed as job security and the principle of "ultima ratio"; according to which, the employee's interest in the continuity of the employment contract must be protected and that dismissal can only be an ultimate remedy. The dismissal is, no doubt, the moment when the interests of the employee and the employer are in conflict in the strongest terms.
In cases of conflict of interests, even if the employer's right of dismissal cannot be abolished, it is essential to prevent arbitrary dismissals. The continuity of the employment contract means more than economic significance for the employee, it is fundamental. Therefore, it is not surprising that the notion of job security has emerged in contemporary labour law, and the principle of proportionality is an essential element for it.
Consequently, the conflict between the interests of the employer whose priority is the workplace, and the employee whose personality is integrated with his work is a fact from the beginning to the end of the work contract. This conflict requires a compromise between contradictory interests.
Practices in Turkish law and in foreign legal systems make it clear that, due to the requirement of compromise, the judge applying the principle of proportionality as an instrument of fair balance, implicitly or explicitly, does not necessarily need a legal provision of this principle.
However, a legal provision in line with the nature of the employment relationship and providing relevance to the approach taken by the judge during the proportionality test shall be included in the labour legislation. Providing a provision of an obligation for the employer to protect the employee's personality and the limits of the restriction on the employee's personal rights in the Labor Act will serve to accentuate the independence and integrity of the labour law, as well as the concern to ensure a guarantee of the fundamental rights and freedoms of the employee.
It may, therefore, be suggested by de lege ferenda that a provision as follows should be provided in the Labour Law: "The employer shall protect the personality of the employee. The fundamental rights and freedoms of the employee may not be restricted unless it is justified by the nature of the task to be performed and proportionate to the aim sought".
It is impossible to provide a powerful guarantee for fundamental rights and freedoms only with judicial control following the interference. If employee delegates and the employer can negotiate and reach a solution before the employer introduces a restriction on the freedoms in the workplace, or before a court case on violation the balance can be established even before the control of the judge.
In the workplace, as a requirement of the democratic structure, such an approach would give proportionality a preventive character. The system of participation in the management of the workplace would not only have positive outcomes for the two parties of the contract but also contribute to the reduction of workload on the judicial authorities.