Türk ceza hukukunda dolaylı faillik
Indirect perpetration in Turkish criminal law
Yazar: ÖZGÜN ÖZYÜKSEL
Danışman: DOÇ. DR. PINAR MEMİŞ KARTAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2020
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Dolaylı faillik = Indirect perpetration ; Fail = Perpetrator ; Türk Ceza Hukuku = Turkish criminal law

Özet:
"Doğrudan (müstakil) faillik", "birlikte (müşterek) faillik" ve "yan (yan yana)
faillik" ile birlikte failliğin dört görünüm şeklinden birini oluşturan "dolaylı faillik"
kurumu, suç genel teorisinde konumlandırılmasında güçlük çekilen başlıca
kurumlardandır. Tezimizde, bir iştirak türü kabul edilip edilemeyeceği dahi doktrinde
tartışmalı olan "dolaylı faillik" kurumu "Türk ceza hukuku" çerçevesinde etraflıca
incelenmiş, tartışmalı konularda yer yer özgün bir yaklaşım ortaya koyularak teoriye
ve pratiğe katkı sağlanmaya çalışılmıştır.
İki bölümden oluşan çalışmanın birinci bölümünde, ilk olarak geniş ve dar
faillik anlayışları ile çok failli suç tipi anlayışı incelenmiş ve bu anlayışları
benimseyenlerin dolaylı faillik kurumuna bakışları ele alınmıştır. Ardından, fail-şerik
ayrımına ilişkin başlıca kuramlar irdelenerek dolaylı faillik kavramı "fiil hâkimiyeti"
kuramı ve "irade hâkimiyeti" kavramı zemininde tahlil edilmiştir.
Yasa koyucumuzun da "fail-şerik" ayrımına esas aldığı "fiil hâkimiyeti
kuramı"na göre; fiil üzerinde bilinçli olarak hâkimiyet kuran kişiler fail, ihlâle "fiil
hâkimiyetine sahip olmaksızın" yalnızca kendi nedensel davranışlarına hâkim şekilde
kasten katkı sağlayan kişiler ise şeriktir. Roxin'e göre, fiil hâkimiyetinin "hareket
hâkimiyeti (Handlungsherrschaft)", "fonksiyonel hâkimiyet (funktionelle
Tatherrschaft)" ve "irade hâkimiyeti (Willensherrschaft)" olmak üzere üç farklı
görünüm şekli mevcut olup bunlar sırasıyla doğrudan, müşterek ve dolaylı failliğe
esas teşkil etmektedir. Biz de "fail-şerik" ayrımında, yasa koyucunun tercihiyle
uyumlu olarak, "fiil hâkimiyeti" kuramını benimsediğimizden, dolaylı faili
"iradesine -mutlak maddî cebre maruz kalmaksızın ve başvurmaksızın- bilerek ve
isteyerek hâkim olduğu bir şahsın davranışlarını 'işlemeyi kastettiği' suça vasıta
kılan gerçek kişi" olarak tanımlamış bulunuyoruz.
Dolaylı faillik ilişkilerinde, arka plândaki kişinin failliği, ön plândaki şahsın
iradesi ve davranışları ile fiil üzerindeki kasta dayalı hâkimiyetinden
kaynaklanmaktadır. Buna göre, bir suçun "doğrudan faillik" şeklinde kasten
işlenebilmesi için bilinmesi ve istenmesi gereken tüm unsurlar arka plândaki kişi
tarafından bilinip istenmedikçe dolaylı faillikten de bahsedilememektedir. Ayrıca,
arka plândaki kişi, ön plândaki şahsın iradesi ile tipik fiil üzerinde hâkimiyet
kurduğunu ve bu şahsın davranışlarını suça vasıta kıldığını bilmeli ve bunları
istemelidir.
Dolaylı faillik ilişkisinde, çoğunlukla, en az üç kişi (dolaylı fail, iradesi
üzerinde hâkimiyet kurularak davranışları suça vasıta kılınan şahıs ve mağdur) yer almaktaysa da, "davranışları suça vasıta kılınan şahıs" ile "mağdur"un aynı kişi
olduğu hâllerde bu sayı ikiye inebilmektedir.
Aynı bölümde, dolaylı failliğin diğer faillik ve şeriklik türlerden ayırdına
yönelik açıklamalara yer verilmiş, dolaylı faillik ile azmettirme arasındaki farklara
özellikle dikkat çekilmiştir.
Dolaylı failliğin bir iştirak türü kabul edilip edilemeyeceği öğretide
tartışmalıdır. Bize göre, dolaylı faillik ilişkilerinde ön plândaki şahsın "dolaylı faille
birlikte suç işleme iradesi"ne sahip olmaması ve dolaylı failin de -"ön plândaki
şahısla birlikte suç işleme iradesi"yle değil- "iradesine hâkim olduğu şahsın
davranışlarını suça vasıta kılma iradesi"yle hareket etmesi sebebiyle, dolaylı faillik
kurumunun iştirakten bağımsız bir müessese olarak ele alınması gerekmektedir.
Nitekim, dolaylı failliği bir iştirak türü kabul eden yazarlar dahi, örneğin ön plândaki
şahsın hukuka uygun davranışlarının suça vasıta kılındığı hâllerde iştirak kurallarının
işletilemeyeceğini dile getirmektedir.
Aynı bölümde ele alınan bir diğer önemli tartışma, bağlılık kuralının dolaylı
faillik bakımından uygulanabilirliğine ilişkindir. Doktrinde kimi yazarlar bağlılık
kuralının dolaylı faillik ilişkilerine de uygulanacağını savunurken, çoğunluk bunun
mümkün olmadığını belirtmekte, hattâ bu yönde görüş bildiren kimi yazarlar bu
konunun tartışılmaya dahi değer olmadığını dile getirmektedir. Bize göre de, fiilin
"dolaylı failin eseri" olması ve haksızlık içeriğini -ön plândaki şahsın
davranışlarından değil- dolaylı failin ön plândaki şahsın iradesi ve davranışları
üzerindeki kasıtlı hâkimiyetinden alması sebebiyle, dolaylı faillikte bağlılık kuralı
geçerli değildir.
İlk bölümde yer verilen bir diğer tartışma, TCK m. 37/2, c. 1 hükmünün gerekli
olup olmadığına ilişkindir. İradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimsenin
davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan kişinin cezalandırılabilmesi için TCK m.
37/2, c. 1 benzeri bir genel hükme, bizim de katıldığımız görüşe göre, ihtiyaç
bulunmamaktadır. Nitekim, 765 sayılı mülga TCK döneminde, böyle bir hükmün
yokluğuna karşın, dolaylı faillik kurumu doktrinde ve uygulamada kabul edilmiş,
kişilerin "dolaylı fail" sıfatıyla cezalandırılması kanunîlik ilkesine aykırı
görülmemiştir.
Tartışılmaya değer olmakla birlikte öğretide az tartışılan önemli meselelerden
bir diğeri de, bir kimsenin "dolaylı şerik" sıfatıyla cezalandırılmasının mümkün olup
olmadığı meselesidir. Fikrimizce, iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimseyi bir
suça katılmaya sevk eden veya zorlayan kişinin bu eyleminden sorumlu tutulabilmesi
için, TCK m. 37/2, c. 1 benzeri bir "dolaylı şeriklik" hükmüne ihtiyaç olmayıp
kişinin TCK m. 38-39 hükümleri çerçevesinde "şerik" sıfatıyla cezalandırılması
pekâlâ mümkündür.
Tezin birinci bölümünün son kısmında ise, dolaylı failliğin görünüm şekilleri
etraflıca incelenmiştir. Bir kimsenin bir başkasının iradesi üzerinde hâkimiyet kurmasında akla gelen ilk etkili araç "cebir"dir. Cebir, "maddî cebir
(şiddet/violence)" ile "manevî cebri (tehdidi/menace)" kapsayan bir üst kavram olup
zorlayıcı maddî veya manevî cebir ("vis compulsiva") sayesinde iradesine bilerek ve
isteyerek hâkim olduğu bir şahsın davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan kişi -ön
plândaki şahıs TCK m. 28'den yararlansın veya yararlanmasın- işlenen suçun dolaylı
failidir. Zira, "bir kimseden cebre katlanmasının istenip istenememesi" ile
"cebredenin cebre maruz bıraktığı şahsın iradesine hâkim olup olmaması"
birbirinden bağımsız iki ayrı mesele olup cebrin TCK m. 28 uyarınca "katlanılması
beklenen bir cebir" olması arka plândaki kişinin cebre maruz kalan şahsın iradesi
üzerinde hâkimiyet kurmasına engel değildir. Buna karşılık, bir başkasını mutlak
maddî cebre ("vis absoluta"ya) başvurmak suretiyle suçta alelade bir nesne gibi
kullanan kişi ise, fiil üzerindeki hâkimiyetinin "kendi hareketi üzerindeki
hâkimiyeti"ne dayanması sebebiyle, işlenen suçun doğrudan faili olarak sorumlu
tutulacaktır. İradeye cebren hâkimiyet yoluyla dolaylı faillikte ön plândaki şahıs -
TCK m. 28'den yararlansın veya yararlanmasın- tipikliği "kasten ve hukuka aykırı
olarak" gerçekleştirdiğinden, dolaylı failliğin bu görünüm şeklinde her hâlde "fail
arkasındaki dolaylı faillik"ten söz edilecektir.
Sınırlı bağlılık kuralını (TCK m. 40/1) benimseyen yasa koyucunun iştirak için
"kasten ve hukuka aykırı olarak" işlenmiş tipik bir fiilin varlığını zorunlu kabul
etmesi sebebiyle, hukuka uygun bir eylemin gerçekleştirilmesine nedensel katkı
sağlayan kişiler iştirak kuralları çerçevesinde sorumlu tutulamamaktadır. Ancak,
iradesi üzerinde hâkimiyet kurulan bir kimsenin davranışlarının hukuka uygunluğu,
bu davranışları kastettiği bir suçun icrasına vasıta kılan kişinin eylemini hukuka
uygun kılmamakta ve "irade hâkimiyeti" sayesinde fiile hâkim olan arka plândaki
kişi "dolaylı fail" hâline gelmektedir.
Dolaylı failliğin bir diğer görünüm şekli, kusur yeteneğinin yokluğundan
yararlanma yoluyla dolaylı failliktir. Bir kimsenin kusur yeteneğinin bulunup
bulunmadığı veya azalıp azalmadığı, işlediği her suç için, somut olayın şartları göz
önüne alınarak, bağımsız bir değerlendirmeyle saptanır. Bununla birlikte, yasa
koyucu, TCK m. 31 ilâ 34'te, bazı nedenlerin kusur yeteneğini kaldırdığını
"varsaymış", kusur yeteneğinden yoksun olduğu varsayılan kişilerce işlenen suçların
muhakemesinde "bu kişilerin sorumluluğu bakımından" söz konusu varsayımların
(kanunî kesin karinelerin, fiksiyonların, faraziyelerin) doğruluğunun araştırılmasını
yasaklamıştır. TCK m. 40/1 hükmüne göre, esasen, kusur yeteneğinden yoksun bir
kimsenin "kasten ve hukuka aykırı" olarak işlediği tipik fiil iştirake elverişlidir. Buna
göre, dolaylı faillik incelemesinde, ilkin ön plândaki şahsın -kusur yeteneğinden
yoksun olduğu varsayılmış olsun veya olmasın- "tipik fiili gerçekleştirdiği esnada"
gerçekten kusur yeteneğinden yoksun olup olmadığı araştırılmalı ve yoksunluk
hâllerinde, bu durumu bilen arka plândaki kişi, ön plândaki şahsın iradesi ve fiili
üzerindeki hâkimiyeti sebebiyle "kastettiği suçun dolaylı faili" kabul edilmelidir.
Bize göre kusur yeteneğinden yoksun bir kimse de kasıtlı ve taksirli hareket
edebildiğinden, kusur yeteneğinin yokluğundan yararlanma yoluyla dolaylı faillikte
de "fail arkasındaki dolaylı faillik" durumundan bahsedilebilecektir.
Hatasından yararlanarak iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu bir kimsenin
davranışlarını suça vasıta kılan kişi de, ağır basan bilgiye dayanan bu hâkimiyeti
sebebiyle, kastettiği suçun dolaylı faili olacaktır. Bu olasılıkta, ön plândaki şahıs arka plândaki kişi veya üçüncü bir kimse tarafından hataya düşürülmüş olabileceği gibi,
kendiliğinden de hataya düşebilir. Yararlanmaya konu hata, suçun maddî unsurlarına
(TCK m. 30/1) ilişkin olabileceği gibi, TCK m. 30 hükmünün diğer fıkralarındaki
türden bir hata da olabilir.
Dolaylı failliğin akla gelebilecek bir diğer görünüm şekli "sapmadan
yararlanma yoluyla dolaylı faillik" olup gerek nedensellik bağında gerekse hedefte
ve suçta sapma hâllerinde irade hâkimiyetinden ve dolaylı faillikten söz
edilebilecektir.
Tipik olmayan fiiller iştirake elverişli değilse de, iradesi üzerinde hâkimiyet
kurduğu bir kimsenin tipe uygun olmayan davranışlarını kastettiği suça vasıta kılan
kişi "dolaylı fail" olarak sorumlu tutulabilecektir. Örneğin, bir başkasını intihara
zorlayan kişinin durumu böyledir.
Doktrinde fail arkasındaki dolaylı failliğe gösterilen bir diğer örnek "suç örgütü
içerisindeki hâkimiyetten yararlanma yoluyla dolaylı faillik"tir. "Masabaşı faillik
kuramı" olarak da anılan kurama göre, "hukuk normlarından sıyrılmış" olan ve
varlığını hepsi "ikame edilebilir birer araç" niteliğindeki üyelerinden bağımsız olarak
sürdüren sıkı hiyerarşik yapıya sahip bir suç örgütünde, örgütün faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçların ağırlık merkezi doğrudan failden (suç örgütü
üyesinden) yöneticiye doğru kaymakta ve bu yolla fiil hâkimiyetine kavuşan suç
örgütü yöneticisi "dolaylı fail" hâline gelmektedir. Biz, Alman uygulamasında
yaygın kabul gören ve Türk ceza hukuku doktrininde de önemli ölçüde taraftar
toplayan bu kuramın TCK m. 220/5 hükmünde sorunlu bir şekilde somutlaştırıldığını
düşünüyor; yarattığı "kesin faillik karinesi" ile apaçık objektif sorumluluk öngören
bu normun ilga veya iptâl edilmesi, suç örgütü yöneticisinin sorumluluk statüsünün
ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerektiğini savunuyoruz.
12/05/2003 tarihli Türk Ceza Kanunu Hükûmet Tasarısı'nın 41'inci
maddesinde, kişisel cezasızlık nedenlerinden yararlanan kimselere suç işletilmesi
durumunda sırf bu sebeple dolaylı failliğin söz konusu olacağı belirtilmiş ve bu görüş
öğretide bazı yazarlarca desteklenmiş ise de, bir kimsenin kişisel cezasızlık
nedenlerinden yahut cezayı kaldıran kişisel nedenlerden yararlanıyor olması, o
kimseye suç işleten kişiyi "dolaylı fail" kabul etmek için yeterli değildir.
Memurun iradesi üzerinde -örneğin cebren veya hileyle- hâkimiyet kurarak
davranışlarını suça vasıta kılan amir, işlenen suçun dolaylı faili kabul edilecektir.
Tezin ikinci bölümünde ise, dolaylı failliğin bazı ceza hukuku kurumları ve
bazı suçlarla ilişkisi incelenmiştir. Bu çerçevede, hukuka uygunluk nedenleri ve suça
etki eden nedenlere ilişkin incelemenin ardından, dolaylı faillikte cezalandırılabilir
icra başlangıcının tespiti meselesi ele alınmıştır. Ön plândaki şahsın iradesi üzerinde
hâkimiyet kurma fiili ile bu şahsa işletilen fiilin arka plândaki kişi bakımından
normatif bir bütün oluşturduğunu kabul eden ve bizim de benimsediğimiz "bütüncül
çözüm teorisi"ne göre, arka plândaki kişi, davranışlarını suça vasıta kılmak istediği şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurmakla "suçun icrasında yararlanabileceği
elverişli bir vasıta" yaratmakta ve bu açıdan irade hâkimiyetinin tesisi dolaylı faillik
şeklinde işlenen suçlar bakımından bir tür "hazırlık hareketi" teşkil etmektedir. Buna
göre, arka plândaki kişinin suça teşebbüs sebebiyle "dolaylı fail" olarak sorumlu
tutulabilmesi için, ön plândaki şahsın iradesi üzerinde kasten hâkimiyet kurması ve
bu şahsın kastedilen fiilin icrasına elverişli davranışlarla başlaması zorunludur.
Gönüllü vazgeçme bakımından ise, dolaylı faillik bir iştirak türü olmadığından, TCK
m. 41 hükmü değil, TCK m. 36 hükmü uygulanacaktır.
Dolaylı faillik için arka plândaki kişinin "ön plândaki şahsın iradesi ve fiili
üzerinde hâkimiyet kurma" ve "bu şahsın davranışlarını suça vasıta kılma" yönünde
doğrudan veya olası kastının bulunması zorunlu olduğundan, bir başkasının kasten
veya taksirle işlediği suça taksirli davranışıyla katkı sağlayan kişinin bu suçun
dolaylı faili sayılmasına olanak yoktur.
Dolaylı failin etkin pişmanlık kurumundan yararlanabilmesi için, Kanun'un
aradığı çabayı o veya bu şekilde hâkimi olduğu bir fiille ortaya koyması
gerekmektedir. Davranışları suça vasıta kılınan şahsın etkin pişmanlığından söz
edilebilmesi içinse, bu şahsın tamamlanmış suçtan sorumlu olması ve tıpkı dolaylı
fail gibi bu suçun etkilerini gidermeye yönelik gerekli fiilleri gerçekleştirmesi icap
etmektedir.
Dolaylı faillik şeklinde işlenen suçlara azmettirme, yardım etme veya müşterek
faillik biçiminde iştirak mümkündür.
Davranışları suça vasıta kılınan şahıs "dolaylı failin kastını aşan bir suç"
işlediğinde, arka plândaki kişi, kastettiği suçların tamamlanmış veya teşebbüs
aşamasında kalmış şeklinden "dolaylı fail" sıfatıyla cezalandırılırken, kastını aşan
kısımdan bu sıfatla sorumlu tutulamayacaktır.
İradesi üzerinde hâkimiyet kurulan şahsın suça vasıta kılınan davranışı ile
başlatılan nedensel sürecin dolaylı fail tarafından öngörülenden farklı şekilde
geliştiği "sapma" hâllerinde, arka plândaki kişinin sorumluluğunun tespitinde kasıt
ve taksire ilişkin genel esaslara başvurulacak; işlemek istediği suçun "tamamlanmış"
veya "teşebbüs aşamasında kalmış" şeklinden "dolaylı fail" sıfatıyla sorumlu olan
kişi, doğrudan kastetmediği hâlde gerçekleşen suç bakımından olası kastı varsa
"dolaylı fail", taksiri varsa "doğrudan fail" sıfatıyla cezalandırılacaktır.
Arka plândaki kişinin ön plândaki şahsın kusur yeteneği konusunda hataya
düşmesi muhtemeldir. Ön plândaki şahsın kusur yeteneğine sahip zannedildiği ilk
olasılıkta, arka plândaki kişi, kusur yeteneğinden yoksun bulunan şahsın iradesi
üzerinde hâkim pozisyona gelmekte, ancak bu hâkimiyeti kasta dayanmamaktadır.
Bu nedenle, bu olasılıkta, dolaylı faillikten söz etmek mümkün değildir. Ön plândaki
şahsın kusur yeteneğinden yoksun zannedildiği ikinci olasılıkta ise, arka plândaki
kişi, bu şahsın iradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu inancıyla hareket etse de, gerçekte
(objektif olarak) irade ve fiil hâkimiyeti tesis edememekte ve suçun icrasına yönelik şahsî nedensel davranışı üzerindeki hâkimiyeti sebebiyle ancak "şerik" statüsüne
girebilmektedir.
Arka plândaki kişinin ön plândaki şahsın kastı konusunda hataya düşmesi de
yine muhtemeldir. Ön plândaki şahsın kasıtlı davranıyor zannedildiği ilk olasılıkta,
şeriklik iradesiyle hareket eden arka plândaki kişi kasıtsız davranan şahsın iradesi
üzerinde objektif olarak hâkimiyet kurmuş olacak, ancak bu hâkimiyeti kasta
dayanmadığından "dolaylı faillik"ten söz edilemeyecektir. Öte yandan, ön plândaki
şahsın "kasıtsız olarak" işlediği fiil iştirake elverişsiz olduğundan, arka plândaki
kişinin "şerik" sıfatıyla cezalandırılması da mümkün olmayacaktır. Ön plândaki
şahsın kasıtsız davranıyor zannedildiği diğer olasılıkta ise, arka plândaki kişi ön
plândaki şahsın iradesi ve fiili üzerinde hâkimiyet tesis edemeyecek; buna karşılık,
ön plândaki şahsın işlediği fiil iştirake elverişli olduğundan, "şerik" sıfatıyla
cezalandırılabilecektir.
Bir suçu "haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi
altında" işleyen kişi, faillik statüsü ne olursa olsun, şartların sağlanması hâlinde,
haksız tahrik indiriminden yararlanabilecektir.
Dolaylı faillik şeklinde işlenen suçlarda "fail" sıfatını taşıyan herhangi bir
kişinin kim olduğu öğrenilmedikçe şikâyet hakkına ilişkin hak düşürücü süre
işlemeyecek, örneğin iradesi üzerinde hâkimiyet kurularak davranışları suça vasıta
kılınan fakat "fail" sıfatını taşımayan şahsın kimliğinin öğrenilmesi bu süreyi
başlatmaya yetmeyecektir. Fail arkasındaki dolaylı faillik hâllerinde ise, fiil ile arka
veya ön plândaki şahsın kimliğinin öğrenilmesi altı aylık hak düşürücü süreyi
başlatacaktır. Ayrıca, dolaylı faillik bir iştirak türü olmadığından, TCK m. 73/5
hükmü burada uygulanamayacaktır.
İradesi üzerinde hâkimiyet kurduğu şahsın davranışlarını özel kasıtla işlenmesi
gereken bir suça vasıta kılan kişinin "dolaylı fail" sıfatıyla sorumlu tutulabilmesi için
özel kastının bulunması gerekli ve yeterli olup ön plândaki şahsın kasıtsız
davranması dahi dolaylı failliğe engel teşkil etmemektedir.
Doktrinde özgü suçların dolaylı failliğe tümüyle elverişsiz olduğunu
savunanlar varsa da, her şeyden önce, arka plândaki kişi ile ön plândaki şahsın her
ikisinin de özel faillik niteliklerine sahip olduğu hâllerde dolaylı faillikten söz etmek
mümkündür. Keza, yasa koyucunun aradığı hukukî ve/veya maddî niteliklere sahip
bir kimsenin bu niteliklerden yoksun bir şahsı iradesi üzerinde hâkimiyet kurarak
suça sevk ettiği durumlar ile bunun tam aksinin gerçekleştiği durumlarda da, arka
plândaki kişi, işlenen suçun dolaylı faili kabul edilecektir. Buna karşılık, arka
plândaki kişinin ve iradesi üzerinde hâkimiyet kurulan ön plândaki şahsın özel faillik
niteliklerinden yoksun olduğu hâllerde ise özgü suçun işlenemeyeceği açıktır. Bu
tespitler, "bizzat işlenmesi gereken suçlar" kategorisinde görülen suçlar bakımından
da geçerlidir.
Doktrinde tartışmalı bir diğer mesele, ihmâlî suçların dolaylı failliğe elverişli
olup olmadığı meselesidir. Fikrimizce, saf ihmâlî suçlarda belli bir hareketi
gerçekleştirmekle yükümlü olan şahsın iradesinin hâkimiyet altına alınmasına ve
davranışlarının suça vasıta kılınmasına bir engel bulunmamaktadır. Garantörsel
ihmâli suçlarda da, davranışları suça vasıta kılınan şahsın veya arka plândaki kişinin
"garantör" sıfatını taşıması kaydıyla, dolaylı faillikten söz edilebilecektir. "Garantör"
sıfatından yoksun bir kimsenin tipik neticeyi önlemek isteyen garantörü emredilen
hareketin icrasından alıkoyduğu hâllerde ise, garantörün hareketini önleyen kişi, icraî
bir davranış gerçekleştirmesi sebebiyle, "ihmâli suçun dolaylı faili" değil, "icraî
suçun doğrudan faili" kabul edilecektir.

Abstract:
"Indirect perpetration", which constitutes one of four different forms of
perpetration with "direct perpetration", "co-perpetration" and "perpetration abreast of
somebody", is an institution difficult to position in general crime theory. In our
dissertation, we have tried to examine the institution of "indirect perpetration" -
which is considered as a type of "participation in crime" by some authors- in detail
and contribute to theory and practice, by offering unique solutions on some
controversial issues.
In the first section of our dissertation, we have first examined the notion of
"perpetration" with both its broad and narrow sense, and the relation between these
two different approaches and the institution of "indirect perpetration". Then, looking
into the main theories about the division of "perpetrator-participant", we analyzed
the concept of "indirect perpetration" on the basis of the theory of "domination of the
act" and the concept of "will domination".
According to the theory of "domination of the act" which has been put forward
by Claus Roxin and adopted by Turkish legislator too, those who consciously
establish domination over the criminal act are "perpetrators", and those who
contribute to the realization of the act having control just over his/her own casual
action (establishing no domination over the act) are considered "participators".
According to Roxin, "domination of the act" may appear in three different forms as
"act domination", "will domination" and "functional domination", which -in orderconstitute the basis of "direct perpetration", "indirect perpetration" and "coperpetration". In our dissertation, we have also adopted the theory of "domination of
the act" and defined the concept of "indirect perpetrator" as "the natural person who
-by not exposing and resorting to vis absoluta- deliberately establishes domination
over another's will and uses his/her actions as an instrument in the commission of the
crime he/she intended and began to execute."
In "indirect perpetration" cases, the "perpetration" status of the person in the
background stems from his/her intentional domination over the will and actions of
the person on the foreground. To be able to hold a person liable as "indirect
perpetrator of a crime", he/she has to have known and wanted "all elements which
are needed to be intended for the commission of that crime." Further, the person on
the background has to know that he/she has control over the will and act of the
person on the foreground, that he/she uses his/her action, and has desired it.
Even though there are generally three persons (the indirect perpetrator, the
victim, and the one whose will is taken under control and whose actions are used as
an instrument in the commission of the crime) in "indirect perpetration" cases,
sometimes the last two may be the same person, and the number of persons may
decrease to two.
In the same section, we tried to distinguish "indirect perpetration" from the
forms of participation and other forms of perpetration, especially drawing attention
to the differences between "indirect perpetration" and "instigation".
It is controversial whether indirect participation can be accepted as a type of
participation or not. In our opinion, "indirect perpetration" has to be treated as an
institution independent of "participation", since the person in the foreground does not
have "the will to commit a crime together with the indirect perpetrator" and the
indirect perpetrator acts -not with "the will to commit a crime together with the
person in the foreground", but instead- with "the will to mediate the action of the
person whose will is under domination".
It is also controversial whether "the accessory principle" does apply to
"indirect perpetration" cases or not. While some authors argue that "the accessory
principle" also applies to "indirect perpetration" cases, the majority states that this is
not possible, and even some of them note that this issue is not even worth discussing.
In our view, the accessory principle does not apply to "indirect perpetration" cases,
since the criminal act is "the work of the indirect perpetrator" and takes its content of
the injustice -not from the action of the person in the foreground, but instead- from
the indirect perpetrator's intentional domination on the will and action of the person
in the foreground.
Another discussion is about if the first sentence of the art. 37/2 of the TPC is
needed or not. In our opinion, such a general provision is not necessary, to punish
someone who deliberately establishes domination over another's will and uses
his/her actions as an instrument in the commission of the crime he/she intended. As a
matter of fact, despite the absence of such a provision in the period of abolished (765
numbered) TPC, the institution of "indirect perpetration" was accepted in both theory
and practice, and the punishment of an individual as "indirect perpetrator" was not
considered to be against the principle of legality.
Another debatable issue is whether it is possible to punish someone as an
"indirect participator". In our opinion, it is possible to punish someone -as
"participator"- who leads or forces another to participate in a crime by establishing
domination over his/her will, in accordance with the provisions of 38-39. Thus, a
general provision like the first sentence of the art. 37/1 of the TPC is not needed for
"indirect participation".
In the last part of the first section, different appearance forms of "indirect
perpetration" are analyzed in detail. The first instrument to dominate someone's will 
is the "coercion" which is a concept that covers both "violence" and "threat". The
one who dominates another's will and uses his/her action as a tool resorting to vis
compulsiva, whether the art. 28 of the TPC applies to the case or not. The one who
utilizes another as an ordinary object in the commission of a crime resorting to vis
absoluta, on the contrary, is held liable as "direct perpetrator" of that crime. In this
form of indirect perpetration, there is always a case of "perpetrator behind the
perpetrator".
Since Turkish legislator has adopted "the limited accessory principle" (art. 40/1
of the TPC) and has considered sufficient "the existence of a typical-unlawful and
deliberately committed act" for participation in crime, those who contribute to the
commission of a lawful act cannot be held accountable within the terms of
"participation in crime". Yet, the lawfulness of the actions of a person whose will is
taken under control does not make the acts of the person in the background "lawful",
and he/she becomes "the indirect perpetrator of the crime" due to his/her domination
over the will and actions of the person in the foreground.
A person who controls over the will of a non-imputable one (another who lacks
the capacity of acting with fault) and uses his/her action as an instrument in the
commission of a crime is also held liable as "indirect perpetrator" of that crime. The
legislator, in art. 31-34 of the TPC, has assumed that some causes remove the
imputability, and has forbidden the investigation of the correctness of these
assumptions in the trial of the crimes committed by those who are deemed to lack the
imputability. Yet, this prohibition applies only to the responsibility of the person in
the foreground (who is assumed to lack the imputability). According to art. 40/1 of
the TPC, a non-imputable person's unlawful and deliberately committed act is
suitable for participation. Hence, while determining the status of the person in the
background, it should first be investigated if the person in the foreground (who is
assumed to be devoid of imputability) "really" is not imputable, and if he/she really
lacks the imputability, the person in the background who controls over his/her will
knowing this "defekt", has to be accepted as "the indirect perpetrator of the crime".
A person who controls over the will of another by taking advantage of his/her
error and uses his/her actions as an instrument in the commission of a crime he/she
intended is also held liable as "indirect perpetrator" of that crime. The person in the
foreground may have been mistaken by the person in the background or by a third
person, or he may have made an error by himself/herself. Besides, the error may be
related to the material elements of the crime (art. 30/1 of the TPC) or there may also
be another type of error mentioned in other paragraphs of the art. 30.
Even though non-typical acts are not suitable for participation, a person who
establishes domination over the will of another and uses his/her non-typical actions
as an instrument in the commission of a crime he/she intended can also be held liable
as "indirect perpetrator of that crime". Accordingly, for instance, a person who forces
another to suicide will be punished as "indirect perpetrator of the crime of intentional
killing".
According to some authors, there is another form of "perpetrator behind the
perpetrator": armchair perpetration. According to this theory (the theory of
"mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate") developed by
Roxin, in a fully criminal organization which has a tight hierarchical structure and
several replaceable members, commanders' domination over the organization makes
them dominant over the criminal act and by this way, they become "the indirect
perpetrator of that crime". However, since "indirect perpetration" requires "will
domination", we think that "domination over a criminal organization" would not be
enough to accept commander as "indirect perpetrator" of a specific crime committed
within the framework of the organization, and that art. 220/5 of the TPC has
unconstitutionally created an obvious status of "objective responsibility".
Even though the art. 41 of the Draft of the TPC of 12/05/2003 provides that a
person who leads "another who benefits from a personal impunity" to commit a
crime would be held liable as "indirect perpetrator of that crime", it is impossible to
accept this premise. Indeed, unless the person in the background establishes a
deliberate domination over the one who benefits from a personal impunity, it would
not be possible to consider him/her "indirect perpetrator".
A superior who controls over an officer's will (for instance by coercion or by
taking advantage of his/her error), and uses his/her actions as an instrument in the
commission of a crime is also held liable as "indirect perpetrator" of the crime he/she
intended to commit.
In the second section of our dissertation, we have analyzed the relation between
indirect perpetration and some institutions of criminal law (such as justification
defenses, atttempt, unjust provocation) and some types of offenses (like negligent
crimes, omissive offenses).






La "perpétration indirecte", qui constitue l'une des quatre formes de
perpétration avec "perpétration directe", "co-perpétration" et "perpétration à la
hauteur de quelqu'un", est une institution difficile à positionner dans la théorie
générale du crime. Dans notre thèse, nous avons essayé d'examiner en détail
l'institution de la "perpétration indirecte" -qui est considérée comme un type du
"complicité" par certains auteurs- et de contribuer à la théorie et à la pratique, en
offrant des solutions uniques sur certaines questions controversées.
Dans la première section de notre thèse, nous avons d'abord examiné la notion
de "perpétration" dans son sens large et strict, et la relation entre ces deux approches
différentes et l'institution de la "perpétration indirecte". Ensuite, en examinant les
principales théories sur la division de "l'auteur-participant", nous avons analysé le
concept de la "perpétration indirecte" sur la base de la théorie de la "domination de
l'acte" et du concept de "domination de la volonté".
Selon la théorie de la "domination de l'acte" qui a été avancée par Claus Roxin
et adoptée également par le législateur turc, ceux qui établissent consciemment la
domination sur l'acte criminel sont des "auteurs" et ceux qui contribuent à la
réalisation de l'acte en ayant le contrôle sur sa propre action occasionnelle (en
n'établissant aucune domination sur l'acte) est considéré comme un "participant".
Selon Roxin, la "domination de l'acte" peut prendre trois formes différentes:
"domination de l'acte", "domination de la volonté" et "domination fonctionnelle"
qui, dans l'ordre, constituent la base de la "perpétration directe", de la "perpétration
indirecte" et "co-perpétration". Dans notre thèse, nous avons aussi adopté la théorie
de la "domination de l'acte" et défini le concept d"auteur médiat" comme "la
personne physique qui -en ne s'exposant pas et n'ayant pas recours à la vis absolutaétablit délibérément la domination sur la volonté d'autrui et utilise ses actions en tant
qu'instrument dans la commission du crime qu'il a voulu et commencé à exécuter".
Dans les cas de la "perpétration indirecte", le statut de "perpétration" de la
personne en arrière plan découle de sa domination intentionnelle sur la volonté et les
actions de la personne au premier plan. Pour pouvoir engager la responsabilité d'une
personne en tant qu"auteur médiat d'un crime", il/elle doit avoir connu et souhaité
"tous les éléments nécessaires pour la commission du crime". De plus, la personne à
l'arrière-plan doit savoir qu'elle contrôle la volonté et l'action de la personne au
premier plan, qu'elle utilise son action et qu'elle l'a souhaitée.
Même s'il y a généralement trois personnes (l'auteur médiat, la victime et celle
dont la volonté est prise sous contrôle et dont les actions sont utilisées en tant
qu'instrument dans la commission du crime) dans les affaires de la "perpétration
indirecte", parfois les deux dernières peut être la même personne et le nombre de
personnes peut descendre à deux.
Dans la même section, nous avons essayé de distinguer la "perpétration
indirecte" des formes de participation et d'autres formes de perpétration, en attirant
particulièrement l'attention sur les nuances entre la "perpétration indirecte" et
l"incitation".
On peut se demander si la participation indirecte peut être acceptée comme
type du complicité ou non. À notre avis, la "perpétration indirecte" doit être traitée
comme une institution indépendante du complicité, car la personne au premier plan
n'a pas "la volonté de commettre un crime avec l'auteur médiat" et l'auteur médiat
agit -pas avec "la volonté de commettre un crime avec la personne au premier plan",
mais plutôt- avec "la volonté de médier l'action de la personne dont la volonté est
sous domination".
Il est également controversé de savoir si "le principe accessoire" s'applique aux
cas de la "perpétration indirecte" ou non. Alors que certains auteurs affirment que "le
principe accessoire" s'applique également aux cas de la "perpétration indirecte", la
majorité déclare que ce n'est pas possible, et même certains d'entre eux notent que
cette question ne vaut même pas la peine d'être discutée. À notre avis, le principe
accessoire ne s'applique pas aux cas de la "perpétration indirecte", puisque l'acte
criminel est "l'œuvre de l'auteur médiat" et tire son contenu de l'injustice -non de
l'action de la personne au premier plan, mais au lieu de cela- de la domination
intentionnelle de l'auteur médiat sur la volonté et l'action de la personne au premier
plan.
Une autre discussion est de savoir si la première phrase de l'art. 37/2 du CPT
est nécessaire ou non. À notre avis, une telle disposition générale n'est pas nécessaire
pour punir une personne qui établit délibérément la domination sur la volonté d'un
autre et utilise ses actes comme un instrument pour commettre le crime qu'elle a
voulu. En fait, malgré l'absence d'une telle disposition dans le CPT abrogé (n°765),
l'institution de la "perpétration indirecte" a été acceptée dans la théorie et la pratique,
et la punition d'un individu comme l"auteur médiat" n'était pas considéré comme
contraire au principe de légalité.
Un autre sujet de discussion est de savoir s'il est possible de punir quelqu'un en
tant que "complice indirect". Selon nous, il est possible de punir une personne -en
tant que "complice", conformément aux dispositions de 38 et 39- qui conduit ou
oblige une autre à participer à un crime en établissant la domination sur sa volonté.
Ainsi, une disposition générale comme la première phrase de l'art. 37/1 du CPT n'est
pas nécessaire pour la "complicité indirecte".
Dans la dernière partie de la première section, différentes formes d'apparence
de la "perpétration indirecte" sont analysées en détail. Le premier instrument à
dominer la volonté de quelqu'un est la "coercition" qui est un concept qui recouvre à
la fois la "violence" et la "menace". Celui qui domine la volonté d'autrui et utilise
son action comme un instrument recourant à la vis compulsiva, que ce soit l'art. 28 du
CPT s'applique au cas ou non. Celui qui en utilise un autre comme un objet ordinaire
dans la commission d'un crime recourant à la vis absoluta, au contraire, est tenu pour
"auteur immédiat» du crime commis. Dans cette forme de perpétration indirecte, il y
a toujours un cas d"auteur derrière l'auteur".
Étant donné que le législateur turc a adopté "le principe accessoire limité" (art.
40/1 du TPC) et a jugé suffisant "l'existence d'un acte typique illégal et délibérément
commis" pour la participation au crime, ceux qui contribuent à la commission d'un
acte licite ne peut être tenu pour responsable en termes de "complicité". Pourtant, la
légalité des actes d'une personne dont la volonté est prise sous contrôle ne rend pas
les actes de la personne en arrière plan "licites", et il/elle devient "l'auteur médiat du
crime" en raison de sa domination sur la volonté et les actions de la personne au
premier plan.
Une personne qui contrôle la volonté de quelqu'un non-imputable (une autre
qui n'a pas la capacité d'agir avec faute) et utilise son action en tant qu'un instrument
dans la commission d'un crime est également tenue responsable comme "auteur
médiat" du crime commis. Le législateur, à l'art. 31-34 du CPT, a supposé que
certaines causes suppriment l'imputabilité et a interdit d'enquêter sur l'exactitude de
ces hypothèses dans le jugement des ceux qui sont supposée manquer d'imputabilité.
Pourtant, cette interdiction ne s'applique qu'à la responsabilité de la personne au
premier plan (qui est supposée manquer d'imputabilité). Selon l'art. 40/1 du CPT,
l'acte illégitime et délibérément commis par une personne non-imputable est
convenable pour la participation. Donc, en déterminant le statut de la personne en
arrière plan, il convient d'abord de rechercher si la personne au premier plan (qui est
supposée manquer d'imputabilité) n'est "vraiment" pas imputable, et si elle n'est
vraiment pas imputable, la personne en arrière plan qui contrôle sa volonté sachant
ce "defekt" doit être acceptée comme "l'auteur mésiat du crime commis".
Une personne qui contrôle la volonté d'autrui en profitant de son erreur et
utilise ses actions comme instrument dans la commission d'un crime qu'il a prévu est
également tenue responsable en tant qu"auteur médiat" du crime commis. La
personne au premier plan peut avoir été trompée par la personne en arrière plan ou
par une tierce personne, ou elle peut avoir fait une erreur par elle-même. En outre,
l'erreur peut être liée aux éléments matériels du crime (art. 30/1 du CPT) ou il peut
également y avoir un autre type d'erreur mentionné dans d'autres paragraphes de l'art.
30.
Même si des actes atypiques ne conviennent pas à la participation, une
personne qui établit la domination sur la volonté d'autrui et utilise ses actions
atypiques comme instrument dans la commission d'un crime qu'il a l'intention de
commettre peut également être tenue pour responsable en tant que"auteur médiat du crime". Par exemple, une personne qui force une autre à se suicider sera punie
comme "l'auteur médiat du crime d'homicide volontaire".
Selon certains auteurs, il existe une autre forme d"auteur derrière l'auteur": la
perpétration indirecte par le biais d'une organisation criminelle. Selon cette théorie
(la théorie de "mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate")
développée par Roxin, dans une organisation entièrement criminelle qui a une
structure hiérarchique stricte et plusieurs membres remplaçables, la domination des
commandants sur l'organisation les rend dominants sur l'acte criminel et -de cette
façon- ils deviennent "l'auteur médiat du crime commis par le membre de
l'organisation (l'auteur immédiat)". Cependant, étant donné que la "perpétration
indirecte" nécessite une "domination sur la volonté", nous pensons que la
"domination sur une organisation criminelle» ne serait pas suffisante pour accepter le
commandant en tant que l"auteur médiat» du crime commis dans le cadre de
l'organisation, et que l'art. 220/5 du CPT a créé inconstitutionnellement un statut de
"responsabilité objective".
Même si l'art. 41 du projet de CPT du 12/05/2003 prévoit qu'une personne qui
conduit "une autre personne bénéficiant d'une impunité personnelle" à commettre un
crime serait tenue pour l"auteur médiat du crime commis", il est impossible
d'accepter cette prémisse. En effet, à moins que la personne en arrière plan
n'établisse une domination délibérée sur celui qui bénéficie d'une impunité
personnelle, il ne serait pas possible de la considérer comme l"auteur médiat".
Un supérieur hiérarchique qui contrôle la volonté d'un officier (par la
contrainte ou en profitant de son erreur, par exemple) et utilise ses actions comme un
instrument dans la commission d'un crime est également tenu responsable en tant
qu"auteur médiat" du crime qu'il/elle a commis délibérément.
Dans la deuxième section de notre mémoire, nous avons analysé la relation
entre la perpétration indirecte et certaines institutions de droit pénal (telles que les
faits justificatifs, la tentative, le repenti, l'agitation illégitime) et certains types des
délits (telles que délits d'imprudence, délits d'omission).