İmalatçının sorumluluğuna uygulanacak hukuk
The law applicable to product liability
Yazar: CANDAN YASAN
Danışman: PROF. DR. HATİCE ÖZDEMİR KOCASAKAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2015
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Borçlar hukuku = Law of obligations ; Cezalandırıcı tazminat = Punitive damages ; Kamu düzeni = Public order ; Karşılaştırmalı hukuk = Comparative law ; Mamul sorumluluğu = Product respansibity ; Sorumluluk = Responsibility ; Uluslararası özel hukuk = International private law ; Özel hukuk = Private law ; Üreticiler = Producers ; Ürün güvenliği = Product safety

Özet:
Çalışmada, piyasaya sürülmüş güvenli olmayan ürünlerin yol açtığı zararlardan kaynaklanan, birden fazla ülke ile ilişkili uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk incelenmiştir. Bu incelemede, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, İsviçre Federal Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu, 2 Ekim 1973 tarihli İmalatçının Sorumluluğu Hakkında La Haye Sözleşmesi, 864/2007 sayılı Sözleşme Dışı Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkındaki AT Tüzüğü (Roma II) ile karşılaştırmalı bir değerlendirme yapılmıştır.Çalışma, üç bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, maddi hukuk sistemlerinde imalatçının sorumluluğu kavramı ortaya konulmuş; bu alanda cezalandırıcı tazminatın uygulanması değerlendirilmiştir. Yirminci yüzyılda yaşanan gelişmelere bağlı olarak toplumun genelinin, güvenli olmayan ürünleri piyasaya sürmüş imalatçılara karşı korunması ihtiyacı belirmiştir. Sözleşmesel sorumluluk ve kusura dayalı haksız fiil sorumluluğunun sunduğu yetersiz çözümler karşısında yeni çözümler aranmaya başlanmıştır. Tüketim toplumunun kalesi kabul edilen ABD, bu alanda öncü olmuştur. Amerikan hukukundaki gelişmeler, Avrupa ülkelerini etkilemiştir. 25.7.1985 tarih ve 85/374 sayılı Hatalı Ürünlerden Dolayı Sorumluluğa İlişkin Üye Ülkelerin İdarî ve Hukukî Düzenlemelerinin Uyumlaştırılmasına Dair Konsey Yönergesi kabul edilmiştir. 
Yönerge, AB üyesi ülkeler dışında da etkisini göstermiştir. İsviçre başta olmak üzere, Çin ve Rusya gibi ülkelerde, büyük ölçüde Yönerge'deki esaslar benimsenmiştir. Böylelikle, piyasa sürülmüş güvenli olmayan bir ürün sebebiyle, o ürünü kullananların ve üçüncü kişilerin, vücut bütünlükleri ile o ürün dışındaki malvarlıklarında meydana gelen zarar sebebiyle imalatçı ile birlikte sürüm zincirinde yer alan kişilerin sorumluluğu, bağımsız bir sorumluluk türü olarak hukuk sistemlerinde düzenlenmiştir.Türk hukukunda, imalatçının sorumluluğunun düzenlenmesi, pek çok açıdan sorunlu ve tartışmalı bir konu olmuştur. 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda imalatçının sorumluluğu hakkında bir düzenlemeye yer verilmemiştir. TBK m. 71'de öngörülen tehlike sorumluluğu, sadece imalat faaliyetinin niteliği gereği tehlike arz eden bazı ürünler bakımından uygulanabilecektir. 28.5.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı TKHK'da da imalatçının sorumluluğu düzenlenmemiştir. Bunun sebebi konunun, Ürün Güvenliği ve Teknik Düzenlemeler Kanunu Taslağı içerisinde düzenlenmek istenmesidir. 
Taslak, henüz kabul edilmemiştir. Bu sebeple mevcut durumda imalatçının sorumluluğu, kusura dayalı haksız fiil sorumluluğu kapsamında, TBK m. 49 vd. hükümlerine tabidir. İmalatçının sorumluluğunun dikkat çekici özelliklerinden biri, toplum sağlığı ile güvenliğini hiçe sayan imalatçının, cezalandırıcı tazminat ile sorumlu tutulmasıdır. Bu alanda cezalandırıcı tazminatın uygulanması, Amerikan hukuku ile sınırlı değildir. Örneğin, Çin hukukunda, imalatçının sorumluluğunda cezalandırıcı tazminat açıkça düzenlenmiştir.Müşterek hukuk kaynaklı cezalandırıcı tazminat, meydana gelmiş zararın telafisini amaçlamayan, ağır kusurlu davranışı sebebiyle zarar verenin cezalandırılması ve ibret verilmesi işlevini gören, özel hukuka ait bir yaptırımdır. Amaçlarını gerçekleştirebilmek için cezalandırıcı tazminat, zarar miktarının aşan bir miktar olarak belirlenmektedir. Ancak kabul edildiği hukuk düzenlerinde, fahiş miktarda cezalandırıcı tazminat önlenmeye çalışılmaktadır.
Çalışmanın ikinci bölümünde, imalatçının sorumluluğuna uygulanacak hukuk incelenmiştir. Günümüzdeki üretim yöntemleri, milletlerarası ticaretin ulaştığı boyut ve kişilerin yer değiştirmelerinin kolaylaşması göz önüne alındığında, imalatçının sorumluluğundan kaynaklanan uyuşmazlıkların, yabancılık unsuru taşıması yüksek bir olasılıktır. 
Özellikle Türkiye'nin, ithal ürünlerin çoklukla bulunduğu bir pazar olması, bu ürünlerin yol açtığı zararlardan kaynaklanan uyuşmazlıkları maddi hukuktan önce, milletlerarası özel hukuk tarafından incelenmesi gereken bir konu haline getirmektedir.  Piyasaya sürülmüş ürün sebebiyle zarar görenin talebi, sözleşme dışı sorumluluğa dayandığı takdirde uygulanacak hukuk, özel bir düzenleme bulunmaması halinde haksız fiillere uygulanacak hukuku gösteren genel kural uyarınca belirlenecektir. İmalatçının sorumluluğu açısından haksız fiile ilişkin genel kuraldaki kriterlerin yetersizliği ve korunması gereken menfaatler dengesine uygun çözümler sunmaması, imalatçının sorumluluğuna özgü bağlama kurallarının oluşturulmasını gerektirmiştir. Türkiye'nin taraf olmadığı, İmalatçının Sorumluluğu Hakkında La Haye Sözleşmesi, bu alanda öncü olmuştur. 
5718 sayılı MÖHUK'un 36. maddesinde ise imalatçının sorumluluğuna uygulanacak hukuk, ilk defa özel bir bağlama kuralı uyarınca düzenlenmiştir. Bu kural, İsviçre hukukundan esinlenilerek hazırlanmıştır. Ayrıca, henüz Teklif halinde olan Roma II Tüzüğü de gözetilmiştir. Bu itibarla söz konusu düzenlemeler, MÖHUK m. 36 hükmünün yorumlanmasına ışık tutacaktır.Herşeyden önce, Türk mahkemeleri önündeki imalatçının sorumluluğundan kaynaklanan uyuşmazlıkta taraflar, MÖHUK m. 34, f. 5'e dayanarak hukuk seçiminde bulunabilirler. Tarafların hukuk seçimi yapmadığı uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk, hükmün uygulama alanına girmesi kaydıyla, MÖHUK m. 36 uyarınca tespit edilecektir.Zarar görenin menfaatinin korunmasına öncelik verilmesi sonucunda MÖHUK m. 36'da uygulanacak hukukun, zarar görene tanınan seçim hakkı uyarınca belirlenmesi benimsenmiştir. Zarar gören, hükümde öngörülen iki alternatif bağlama noktasının (zarar verenin işyeri/mutad meskeni veya ürünün iktisap edildiği yer) gösterdiği hukuktan birini seçebilir. MÖHUK m. 36'da taraflar arasındaki menfaat dengesini sağlayabilmek için zarar verene, iktisap yeri hukukunun uygulanmasını engelleyebilecek bir savunma imkanı tanınmıştır. Öngörülebilirlik koşulu olarak adlandırılan bu imkan sayesinde zarar veren, mamülün o ülkeye rızası dışında sokulduğunu ispat ederek, iktisap yeri hukukunun uygulanmasını önleyebilecektir. 
MÖHUK çerçevesinde, imalatçının sorumluluğuna özgü bir bağlama kuralının kabulü yerinde bir gelişmedir. Bununla birlikte, MÖHUK m. 36'da zarar görenin seçim hakkını hangi ana kadar kullanabileceği; bu hakkı kullanmadığı takdirde uygulanacak hukukun nasıl belirleneceği; zarar verenin, hangi andaki işyeri hukukunun seçime konu olabileceği hakkında hükümde belirsizlikler bulunmaktadır. Bu belirsizlikler, uygulamada sorunlara ve yorum farklılıklarına yol açabilecektir. Ayrıca MÖHUK m. 36'da benimsenen kriterlerin, imalatçının sorumluluğunda gözetilen menfaatlere ve ithal ürünlerin çoğunlukta olduğu Türk piyasalarının ekonomik menfaatlerine uygun olup olmadığı tartışmaya açıktır. Öte yandan, hükmün uygulama alanının, imal edilmiş şeylerle sınırlandırılmış olması, önemli bir eksiklik olarak göze çarpmaktadır. İleride bu alanda yeni bir bağlama kuralı düzenlenmek istendiğinde, zarar görene seçim hakkı tanımayan, kademeli bir bağlama kuralının oluşturulması, dikkate alınması gereken bir seçenektir. Bu yönde bir tercih, imalatçının sorumluluğunda öngörülebilirliğin sağlanmasını da çok daha güçlü bir şekilde temin edecektir. Çalışmanın üçüncü bölümünde, imalatçının sorumluluğuna uygulanacak hukukun sınırları ele alınmıştır. Bu bölümde öncelikli olarak, imalatçının sorumluluğuna uygulanan yabancı hukuka kamu düzeninin müdahalesi değerlendirilmiştir. Burada kamu düzeni müdahalesi daha çok, tazminat ile ilişkili konularda gündeme gelecektir. 
Nitekim İsviçre hukukunda, özellikle cezalandırıcı tazminat gibi yabancı hukuktaki aşırı tazminatlar gözetilerek, imalatçının sorumluluğunda özel kamu düzeni kuralı öngörülmüştür. MÖHUK m. 36'da özel kamu düzeni kuralına yer verilmemiştir. Ancak bu durum, bir eksiklik teşkil etmeyecektir. MÖHUK m. 5'teki kamu düzeni müdahalesine ilişkin genel hüküm uygulanarak, aynı sonuca ulaşılması mümkündür.Bu noktada yabancı hukuktaki cezalandırıcı tazminat kuralına, Türk kamu düzeninin müdahalesinin değerlendirilmesi, özellikle önem taşımaktadır. Cezalandırıcı tazminat, Türk hukukunda düzenlenmemiştir. Buna karşılık sistem farklılıkları, otomatik olarak kamu düzeni müdahalesine yol açmamaktadır. Ayrıca, Türk hukukunda mevcut olan özel hukuk cezaları ile cezai şart gözönüne alındığında, cezalandırıcı tazminatın sanıldığı kadar Türk hukukuna yabancı olmadığı görülecektir. Yine, özel hukuk cezaları ve cezai şart dikkate alındığında cezalandırıcı tazminatın özü itibarıyla, Türk hukukunun temel prensiplerine açıkça aykırı olmadığı sonucuna varılabilecektir. Kıta Avrupası hukukunda cezalandırıcı tazminata yönelik değişen bakış açısı da bu yöndedir. 
Böylelikle somut olayın özelllikleri çerçevesinde imalatçının sorumluluğuna uygulanan yabancı hukukun fahiş miktarda cezalandırıcı tazminat öngörmesi halinde, Türk kamu düzenine açıkça aykırı bir sonuç meydana gelebileceği kanısındayız. Bu  durumda, AİHS ve AY ile teminat altına alınan mülkiyet hakkının ihlali, ahlaka aykırılık ve dürüstlük kuralı kapsamında Türk kamu düzeni müdahalesinin devreye girmesi söz konusu olacaktır. Çalışmanın üçüncü bölümünde ikinci olarak, imalatçının sorumluluğunda doğrudan uygulanan kurallar incelenmiştir. İmalatçının sorumluluğunda devletin ekonomik ve sosyal politiklarını gerçekleştirmeye yönelik olarak, kamu sağlığı ve güvenliğinin korunması amacıyla öngörülmüş düzenlemeler söz konusudur. Bunlardan bir kısmı, ürünlerin üretimi, dağıtımı, piyasaya sürülmesi ve kullanımı aşamalarına müdahale eden, ürün güvenliği ve teknik standartlarla ilgili kurallardır. Diğer bir kısmı ise zarar gören tüketicinin menfaatinin korunması yoluyla, devletin tüketici alanındaki politikasını belirleyen, toplumun genelinin menfaatinin korunmasına hizmet eden kurallardır. 
Türk hukukunda, TKHK ile birlikte, 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun ve piyasa gözetimi ile denetime dair mevzuatta, bu nitelikte kurallar kabul edilmiştir. MÖHUK m. 6 gereği bu kurallar, uygulama alanlarına giren konularda bağlama kuralını bertaraf ederek, zorunlu olarak uygulanacaktır. Dolayısıyla imalatçı, üretimini yabancı bir ülkede gerçekleştirse ve işyeri de yabancı bir ülkede bulunsa dahi doğrudan uygulanan kural niteliğindeki Türk hukukundaki bu kurallar, ürünlerini Türkiye'de piyasaya sürecek tüm imalatçılar açısından bağlayıcı olacaktır.Öte yandan, imalatçının sorumluluğundan doğan uyuşmazlıkla yakın ve gerçek bir bağlantıya sahip olan üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarına da etki tanınması söz konusu olabilir. Haksız fiilden kaynaklanan borç ilişkilerinde, üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları hakkında MÖHUK'ta bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, haksız fiilin işlendiği yerdeki güvenlik ve davranış kurallarının, fiili bir unsur olarak uygulanacak hukuk kapsamında dikkate alınmasının önünde bir engel bulunmadığını düşünmekteyiz. Böylelikle, ürünün imalatının gerçekleştirildiği veya ürünün piyasaya sürüldüğü ülkenin, ürün güvenliği ve teknik düzenlemelere ilişkin kurallarına, uygulanacak hukuk kapsamında zarar verenin sorumluluğu takdir edilirken fiili bir unsur olarak etki tanınması mümkündür.

Abstract:
This study aims to analyse the law applicable to a non-contractual obligation arising out of damage caused by a product. A comparative law analysis of Turkish Private International and Procedural Law ("MÖHUK") was conducted with Swiss Private International Law Code, Convention of 2 octobre 1973 on the Law Applicable to Products Liability and Regulation (EC) no 864/2007 of the Parliament and of 11 july 2007 on the law applicable to non-contractual obligations ("Rome II"). This study consists of three parts. In the first part, the concept of product liability in material law systems and the application of punitive damages in this area are explored. Due to the developments in the 21st century, the need for protection of general public against the manufacturers, who released unsafe products to the market, has arisen. As contractual liability and fault-based tort liability provide inadequate solutions, new solutions are being surveyed.USA, which is expressed as the stronghold of consumer society, has taken the lead in this field. The developments in the law of USA have influenced European countries. Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products ("Directive") was accepted. 
The Directive has shown its effects outside the EU Member States. The countries such as Switzerland, China and Russia have adopted the principles set out in the Directive.Thus, an independent type of liability is regulated in law systems, holding the actors involved in the circulation chain along with the manufacturer liable for the damages incurred by the users of the products and third persons in their physical integrity and in their assets apart from the product as a result of unsafe products released to the market. The regulations regarding products liability in Turkish law have been a problematic area. Turkish Law of Obligations ("TBK") numbered 6098, entered into force in 1 July 2012, does not include any provision regarding manufacturer's liability. Risk liability set forth in Article 71 of TBK is only applicable to some products that pose danger. Also, Law concerning Protection of Consumer numbered 6502, entered into force in 28 May 2014 does not include any provision regarding products liability. The reason for such policy decision is that this field was designated to be regulated in the Draft Law concerning Product Safety and Technical Regulations ("Draft Law"). The Draft Law has not been accepted yet. Thus, under the current circumstances, manufacturer's liability is subject to provisions in Article 49 et al. TBK, regulating the fault-based tort liability.  One of the interesting features of products liability is that the manufacturer, who disregards the public health and safety, is to be held liable with punitive damages. Applying such punitive damages in this field is not restricted to American law. In Chinese law, it is also regulated explicitly that the manufacturer is to be held liable with punitive damages. 
Punitive damages originating from common law, is a private law sanction aiming not to compensate the damages incurred, but to punish the party for its gross negligence and to be exemplary. 
In order to reach this conclusion, punitive damages are set in a higher amount than the damages occurred. Nevertheless, in law systems where punitive damages are applicable, application of excessive punitive damages is tried to be prevented. 
In the second part of this study, the law applicable to products liability is explored. It is highly possible that disputes arising from products liability would have elements of foreignness, given the current production methods, the volume of international trade and the easiness of change of place. 
Due to the fact that especially Turkey is a market with lots of exported products, the disputes arising from damages occurred by these products should be evaluated within the meaning international private law before making any determination according to substantial law. If a claim of a person, who incurred damages due to a product released to the market, is subjected to non-contractual liability, applicable law will be determined in accordance with general rules stipulating the applicable law to tort liability, provided that there is no special provision in this regard. 
As the general rules concerning tort liability does not provide adequate criteria and any solution fit for the protection of balance of interests, unique conflict of law rules should be generated. The Hague Convention on the Law Applicable to Products Liability, of which Turkey is not a party to, has taken the lead in this field.
Article 36 of MÖHUK, numbered 5718, stipulates, for the first time, the applicable law to products liability in accordance with a special conflict of laws rule. This rule was introduced with an inspiration from Swiss law. Furthermore, Rome II Regulation, which still remains as a draft, was also taken into account. Therefore, these regulations will shed a light on the interpretation of Article 36 MÖHUK.
Firstly, parties have a right to choose the applicable law in accordance with Article 34 paragraph 5 of MÖHUK for the disputes arising from products liability before the Turkish courts. In the absence of such choice of law by the parties, the applicable law will be determined in accordance with Article 36 of MÖHUK, provided that the dispute falls within the scope of application.  It is adopted that in Article 36 of MÖHUK the applicable law will be determined by the unilateral right of choice recognized to the damaged party, which is provided as a result of prioritizing the protection of damaged party's interests. The damaged party may choose between laws provided by the two alternative conflict of laws rules (the habitual residence or place of business of the damaging party or the state where the product is acquired) in the relevant provision.  In order to restore the balance of interests between the parties, Article 36 of MÖHUK provides a defense mechanism, giving the damaging party a chance to prevent the application of law of the state where the product is acquired. Thanks to this opportunity, which is also defined as foreseeability rule, the damaging party may prevent the application of the law of the state where the product is acquired, by proving that the product is exported to that country against his/her will. Within the framework of MÖHUK, the acceptation of such unique conflict of laws rule for manufacturer`s liability, is to the point. At the same time, there are ambiguities in Article 36 MÖHUK as to, until when the damaging party may use its right of choice; in the absence of such, how the applicable law will be determined; and which time period will be taken into account to determine the place of business of the damaging party. These ambiguities may result in difference of interpretation and problems in application. 
Further, whether the criteria set forth in Article 36 MÖHUK comply with the interests designated under the products liability and economical interests of Turkish markets where the majority of products are exported, is open for discussion. On the other hand, the scope of application of this provision is restricted only to the products that are manufactured and this point remains as a significant deficit. When, in the future, new conflict of laws rule is regulated, a cascade system that does not give the damaged party right to choose, should also be taken into consideration. A decision made in this direction would build a better system which provides assurance of foreseeability under products liability. 
In the third part of this study, the borderlines of the applicable law to products  liability is discussed. 
In this part, firstly, it is elaborated on the intervention of public policy to the foreign law that is applicable to products liability.  Here, the intervention of public policy will mostly discussed for the issue of damages. As a matter of fact, a special public policy rule is designated for the manufacturer's liability in Swiss law especially by taking into account excessive damages in foreign laws such as punitive damages. A special public policy rule is not included in Article 36 of MÖHUK. However, this would not constitute a deficiency. It is possible to reach the same conclusion by applying the general rule regarding public policy intervention stipulated in Article 5 MÖHUK. With regards to the issue of punitive damages rule in foreign laws, the evaluation of Turkish public policy intervention carries a high importance. Punitive damages are not regulated in Turkish law. However the systematic differences automatically cause public policy intervention. Further, as the private law sanctions and penalty clauses are available in Turkish law, Turkish law, contrary to the belief, is not unfamiliar with the notion of punitive damages. Yet, considering private law sanctions and penalty clauses, it can be concluded that punitive damages are not explicitly in violation of the principles that are accepted as the pillars of Turkish law. Indeed, the point of view of Continental European Law on punitive damages has shifted in this direction.  Hereby, if excessive amount of punitive damages is anticipated by the law applied to product liability, in author's view, this may constitute an explicit violation to Turkish public policy. In this case, the intervention of Turkish public policy will be discussed within the scope of violation of property rights assured by EHRC and the Constitution, immorality and good faith. In the last part of third chapter, the overriding mandatory rules in products liability are evaluated. There are mandatory regulations designated for protection of public health and safety in order to realize the state's economical and social policies within the meaning of products liability. Part of these rules concerns product safety and technical standards that interfere with manufacture and distribution of products, releases to the market and stages of usage. Other part of these rules aim to protect general public's interests, which also specify state's policy for consumers by securing the damaged party's (customer's)  interests. 
Under Turkish law, these kind of mandatory rules are accepted in Law numbered 4703 on preparation and application of Technical Regulations concerning Products together with TKHK and regulations regarding market monitoring. As per Article 6 of MÖHUK, these overriding mandatory rules will be applied by eliminating the choice of law rules on the issues that fall within the scope of application. Therefore, even if manufacturer produces in a foreign state and its place of business is located in a foreign state, these rules in Turkish law which are directly applied, would be binding for  the manufacturer that releases its products in Turkey.On the other hand, it is also possible that the third party state's mandatory rules, which have a close and actual connection with the dispute arising out of products liability, have an effect. There is no provision in MÖHUK regarding the third party state's overriding mandatory rules for the obligations originating from torts. However, in author's view, there is no obstacle for considering the rules of safety and conduct at the place where the tort took place, de facto, within the meaning of applicable law. Thus, it is possible to provide a de facto effect to the rules regarding product safety and technical regulations at the state where the production took place or the product is released to the market, while determining the liability of damaging party within the meaning of applicable law.