Bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk
The law applicable to cloud computing contracts
Yazar: MUSTAFA CEMRE CAN
Danışman: PROF. DR. HATİCE  ÖZDEMİR KOCASAKAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2022
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Devletler özel hukuku = Private international law

Özet:
Yüksek lisans tezi olarak hazırlanan bu çalışmanın konusunu bulut bilişim
sözleşmelerine uygulanacak hukukun tespit edilmesi faaliyeti oluşturmaktadır. Bulut
bilişim, dünya çapında dağınık konumlarda bulunan veri merkezleri üzerinden faaliyete
sokulan bilişim kapasitesinin ve bilgisayar işlevlerinin internet üzerinden talep eden
müşterilere sunulduğu iş yapma modelidir. Bulut bilişim sözleşmeleri adlandırması, bulut
bilişim teknolojisinin altyapısını oluşturduğu sanal hizmetler adına akdedilen
sözleşmelerin bütününü ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Bulut bilişim hizmet
sağlayıcıları çoğunlukla küresel olarak internet ortamında hizmet sunmakta ve farklı
ülkelerde yaşayan çeşitli milletlerden müşterilerle tek taraflı olarak hazırladığı standart
sözleşmeler üzerinden hukuki ilişkiye girmektedir. Çalışmamızda, bulut bilişim
teknolojisinin teknik yönleri, bulut bilişim sözleşmelerinin özellikleri ve bulut bilişim
sözleşmelerine uygulanacak hukuk konuları incelenmiştir.
Bulut bilişimin ortaya çıkış hikayesi bir fenomen olarak internetin ortaya çıkışıyla
eş zamanlı olarak başlatılmaktadır. İnternetin gelişimine öncülük eden araştırmacıların
nihai hedefinin küresel bir ağ bağlantısı üzerinden bilişim kaynaklarının kamusal bir
hizmet olarak sunulması fikri olduğu belirtilmektedir. Bu hedefe giden yolda ilk nesil
internet teknolojilerini küme bilişim ve şebeke bilişimi denilen model teknolojiler
oluşturmuştur. Kısaca ifade etmek gerekirse küme bilişiminde aynı mekanda bulunan
bilgisayar donanımları bir ağ bağlantısı üzerinden birbirine bağlanarak daha büyük bir
bilişim kaynağı oluşturulurken şebeke bilişiminde birbirinden farklı konumlarda bulunan
bilgisayar donanımları ağ bağlantısı üzerinden birbirine bağlanarak dağıtık bir bilişim
kaynağı havuzu ortaya çıkarılmaktadır. Anılan ilk nesil bilişim teknolojilerinin en önemli
özellikleri bunların daha çok bilimsel ve mesleki amaçlarla faaliyete konulması olup
kullanım amacının ticari gayelere dönüşmeye başladığı nokta bulut bilişim
teknolojilerinin ortaya çıkışını temsil etmektedir. Bulut bilişimde küme bilişimden farklı
olarak bilişim kaynakları dünya çapında farklı veri merkezleri üzerinden
oluşturulmaktayken şebeke bilişiminden ayrışılan en önemli nokta ise şebeke bilişiminde her bir bilişim kaynağının bağımsız olması karşısında bulut bilişimde dağıtık veri
merkezlerinin tek bir sahibinin bulunmasıdır.
Bulut bilişim, küresel olarak dünyanın farklı noktalarında bulunan veri merkezleri
üzerinden teşekkül ettirilen bilişim kaynakları havuzunun ticari amaçlarla, ekonomik
menfaat elde etme güdüsüyle talep eden müşterilerin hizmetine sunulduğu iş yapma
modeline verilen isimdir. Günümüzde en önemli bulut bilişim hizmet sağlayıcılarını
Amazon, Microsoft, Google gibi Amerikan şirketleriyle Alibaba ve Tencent gibi Çin
menşeli şirketler oluşturmaktadır. Bu şirketler çok farklı tür ve şekillerde bulut bilişim
hizmeti sunabilmektedir. Öğretide bulut bilişim hizmet modelleri Altyapı Hizmeti,
Platform Hizmeti ve Yazılım Hizmeti olmak üzere üç başlık altında incelenmektedir.
Altyapı hizmeti, ham bir bilişim altyapısının ve bu anlamda temel bilgisayar işlevlerinin
internet üzerinden talep eden müşterilere sunulmasından ibarettir. Platform hizmetinde
altyapı hizmetinden farklı olarak ham bir bilişim altyapısı yerine müşterilere temel
bilgisayar işlevlerine ilaveten çeşitli programlama ve yazılım araçları da sunularak daha
yapılandırılmış bir hizmet sunulmaktadır. Nihayet, yazılım hizmetinde ise son kullanıcı
niteliğindeki müşterilere bulut bilişim altyapısı üzerinden geliştirilen çeşitli sanal
hizmetler sunulmaktadır. Bulut bilişim hizmet modellerinin bu üçlü yapısında en alt
katmanda altyapı hizmeti modeli yer alırken en üst katmanda ise yazılım hizmeti modeli
bulunmaktadır. En alt katmandan üst katmanlara ilerledikçe sunulan hizmetin yoğunluğu
artarken üst katmanlardan alt katmanlara inildikçe müşterilerin bilişim altyapısı üzerinde
değişiklik yapma yetkisi artmaktadır.
Bulut bilişim hizmetleri internet ortamında sunulduğundan bu hizmetlere ilişkin
sözleşmeler de internet ortamında tıklama yoluyla (clickwrap) ya da sözleşmeye göz atma
imkanı verilmesi (browsewrap) suretiyle akdedilmektedir. Bulut bilişim sözleşmeleri
genel işlem şartları içeren standart sözleşmelerdir. Uygulamada bu sözleşmeler Hizmet
Şartları, Hizmet Seviyesi Anlaşmaları, Kabul Edilebilir Kullanım Politikası Anlaşmaları
ve Gizlilik Politikası gibi metinlerin toplamından oluşmaktadır. Bulut bilişim sözleşmeleri
kullanıcılara hizmet sunumunun başlangıcında ister kabul et ister etme tarzında tek taraflı olarak sunulmakta, kullanıcılara sözleşme hükümlerini müzakere etme olanağı
tanınmamaktadır.
Bulut bilişim sözleşmelerinin taraflarını hizmet sağlayıcı konumunda altyapı
sağlayıcı, platform sağlayıcı ya da yazılım sağlayıcı oluşturabilmektedir. Müşteriler ise
altyapı ya da platform hizmeti sağlayıcılarından bulut bilişim hizmeti alan yazılım hizmeti
sağlayıcıları olabileceği gibi son kullanıcı niteliğinde olup bulut bilişim hizmetini kendi
kişisel ihtiyaçları için veyahut ticari veya mesleki faaliyetleri için kullanan bireysel ya da
kurumsal kullanıcılar olabilecektir. Bulut bilişim sözleşmelerinde hizmet sağlayıcının
temel borcu sözleşme konusu bulut bilişim hizmetini kesintisiz bir biçimde sağlamaktır.
Kullanıcıların borcu ise ücret karşılığında akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde
belirlenmiş ücreti ödemek, ücretsiz olarak fakat kişisel verilen kullandırılması karşılığında
akdedilen sözleşmelerde ise kişisel verilerinin ticari amaçlarla kullanılmasına rıza
göstermektir. Bu temel borçlar dışında sözleşmenin her iki tarafının da asli edim ya da
yan edim yükümlülüğü niteliğinde çeşitli borçları bulunabilmektedir.
Bulut bilişim sözleşmeleri Türk hukukunda ve diğer ulusal hukuklarda ayrı bir
sözleşme türü olarak düzenlenmemiştir. Bu durum bizi bulut bilişim sözleşmelerinin
isimsiz sözleşmeler olduğu neticesine ulaştırmaktadır. Bulut bilişim sözleşmelerinde
hizmet sağlayıcı borçları esasen iş görme niteliğindeki edimlerden oluştuğundan bu
sözleşmeleri isimsiz birer iş görme sözleşmesi olarak nitelemek mümkündür. TBK
sisteminde isimsiz iş görme sözleşmeleri alanında vekalet sözleşmelerine ilişkin kurallara
genel hüküm niteliği tanındığından vekalet sözleşmelerine ilişkin TBK hükümleri
niteliğinde uygun düştüğü ölçüde bulut bilişim sözleşmelerine uygulanabilecektir. Bulut
bilişim sözleşmeleri edim ilişkisi yönünden tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler
kategorisine, süre bakımından ise sürekli sözleşmeler grubuna girmektedir.
Bulut bilişim sözleşmeleri çoğunlukla genel işlem şartları içeren standart
sözleşmeler olarak meydana çıktığından bu sözleşmeler TBK'da düzenlenen genel işlem
şartları denetimi ile TKHK'da düzenlenen haksız şart denetimine aday sözleşmelerdir. Genel işlem şartlarının yürürlük denetimi açısından tüketicilerle akdedilen bulut bilişim
sözleşmelerinin tüketicinin ana dilinde kaleme alınmadığı durumlarda yürürlük
denetimine takılabileceği değerlendirilmiştir. Bunun dışından sözleşme hükümlerinin
hizmet sunumunun başlangıcında tüketicinin kolayca erişebileceği bir şekilde dikkatine
sunulması da önem arz etmektedir. Yorum denetimi açısından bulut bilişim
sözleşmelerinde yer alan anlamı belirlenemeyen sözleşme şartlarının hizmet sağlayıcı
aleyhine ve müşteriler lehine yorumlanabileceğine işaret edilmiştir. Genel işlem
şartlarının içerik denetimi bakımından tacirler arasında akdedilen bulut bilişim
sözleşmeleri ile tüketici sözleşmesi niteliğindeki bulut bilişim sözleşmeleri arasında bir
ayrım yapılmıştır. Tacirler arasında akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri açısından içerik
denetiminde dürüstlük kuralına aykırılık eşiğinin yukarıda tutulacağına vurgu yapılmıştır.
Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri açısından TKHK'daki haksız şart
denetiminin ve TSHŞHY hükümlerinin uygulanması incelenmiştir. Ancak
unutulmamalıdır ki genel işlem şartları ve haksız şartlar denetiminin Türk hukukundaki
haliyle bulut bilişim sözleşmelerine uygulanabilmesi için sözleşmeye uygulanacak
hukukun Türk hukuku olarak tespit edilmiş olması ya da özel nitelikli bağlama
kurallarının Türk hukukunun münferit maddi hukuk kurallarına uygulanma kabiliyeti
tanımış olması gerekmektedir.
İkinci bölümde bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk meselesi Türk
kanunlar ihtilafı hukuku ışığında ve AB milletlerarası özel hukuku enstrümanlarından da
yararlanılarak açıklanmaya çalışılmıştır. Öncelikle bulut bilişim sözleşmelerinin yapısal
olarak milletlerarası nitelikte sözleşmeler olduğuna işaret edilmiş, Türk mahkemeleri
nezdinde yabancılık unsuru içeren sözleşme olarak kabul edilecek olan bu sözleşmelere
uygulanacak hukukun kanunlar ihtilafı hukuku yöntemiyle belirleneceğinin altı
çizilmiştir. Kanunlar ihtilafı incelemelerinin başlangıç noktasını uyuşmazlık konusu
hukuki ilişkiyi vasıflandırma faaliyeti oluşturduğundan bulut bilişim sözleşmelerinin
konusu ve tarafları yönünden nasıl vasıflandırılabileceği izah edilmiştir. Buna göre, bulut
bilişim sözleşmeleri konuları açısından isimsiz birer borç sözleşmesi olduklarından
MÖHUK'ta düzenlenen sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuka ilişkin
genel ve özel nitelikli hükümlerin uygulama alanına girmektedirler.
Bulut bilişim sözleşmelerinin tarafların kullanım amacına göre ticari veya mesleki
faaliyetler gereği akdedilen sözleşmeler ile kişisel veya ailevi ihtiyaçlar için akdedilen
sözleşmeler olarak vasıflandırılabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Altyapı hizmetleri,
platform hizmetleri ve yazılım hizmetleri adına akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinin
her biri ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilebilecek sözleşmelerdendir.
Dolayısıyla, bu sözleşmelere uygulanacak hukuk sözleşmeden doğan borç ilişkilerine
uygulanacak hukuka ilişkin genel kural olan 24. madde hükmü uyarınca
belirlenebilecektir. Öte yandan kişisel veya ailevi ihtiyaçlar adına akdedildiği
söylenebilecek olan ve bu anlamda tüketici sözleşmesi olarak vasıflandırılabilecek olan
bulut bilişim sözleşmelerini yazılım hizmetleri adına akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri
oluşturmaktadır. Yazılım hizmetlerine ilişkin bulut bilişim sözleşmelerinin hem ticari
veya mesleki faaliyetler gereği hem de kişisel veya ailevi ihtiyaçlar adına akdedilmesi
imkan dahilinde olduğundan bu sözleşmelere ilişkin vasıflandırma somut olaydaki hukuki
ilişkinin unsurlarına göre yapılacaktır. Bulut bilişim sözleşmelerinin sürekli edimli
sözleşmelerden olması sebebiyle uzun süre devam edebilecek olan bu sözleşmelerde
müşterilerin kullanım amacının zaman içerisinde değişmesi mümkündür. O nedenle, bulut
bilişim sözleşmelerine ilişkin vasıflandırma uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte taraflar
arasındaki hukuki ilişkinin büründüğü şekle göre yapılmalıdır.
Bulut bilişim sözleşmelerinin kuruluşu ve maddi geçerliliği meselesi birinci
bölümde detaylı bir şekilde işlendikten sonra yabancılık unsuru içeren bu sözleşmelerin
kuruluşu ve geçerliliğine uygulanacak hukuk sorusu ikinci bölümün ikinci alt başlığında
tartışılmıştır. Bulut bilişim sözleşmelerinin kuruluşuna ilişkin hukuki meseleler tarafların
fiillerinin ne zaman icap ve kabul anlamına geleceği, genel işlem şartlarının yürürlük
denetimi gibi hususlara ilişkindir. Bulut bilişim sözleşmelerinin geçerliliğine ilişkin
hukuki meseleler ise irade sakatlıkları, genel işlem şartlarının içerik denetimi gibi hukuki
meselelere tekabül etmektedir. Konuya ilişkin bağlama kuralı MÖHUK m. 32'de yer almaktadır. Buna göre, sözleşmenin kuruluşuna ve geçerliliğine ilişkin hususlara da
sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk uygulanacaktır. Ancak sözleşmenin kuruluşu
hususunda taraflardan birinin kendi fiilinin kabul anlamına gelmediğine ilişkin dile getirebileceği itirazlarla sınırlı olmak üzere ilgili tarafın mutad mesken hukukuna da etki
tanınabilecektir. Söz konusu istisnai duruma ilişkin hususi şartlar bu başlıkta örneklerle
ele alınmıştır.
İkinci bölümün üçüncü alt başlığında ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilen
bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk konusu incelenmiştir. Uygulanacak olan
bağlama kuralı MÖHUK m. 24 hükmü olduğundan konu bu kural etrafında tartışılmıştır.
Bu çerçevede, hukuk seçimi yapılan ve yapılmayan durumlar ayrı başlıklar altında izah
edilmiştir. Hukuk seçimi yapılan bulut bilişim sözleşmeleri bakımından Türk kanunlar
ihtilafı hukuku anlamında hukuk seçiminin şartları ile ayrı bir kanunlar ihtilafı sözleşmesi
olan hukuk seçimi anlaşmalarının kuruluşu ve geçerliliğine uygulanacak hukuk konusu
ayrı ayrı ele alınmıştır.
Bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukukun objektif yöntemle
belirlenmesinde MÖHUK m. 24/IV'ün nasıl uygulanacağı ayrıntılarıyla işlenmiştir. Bu
bağlamda, bulut bilişim sözleşmelerinde karakteristik edim borçlusunun hizmet sağlayıcı
konumunda olan taraf olduğu neticesine ulaşılmıştır. Hizmet sağlayıcının işyeri
hukukunun ve yerleşim yeri hukukunun nasıl belirleneceği meselesi hizmet sağlayıcının
gerçek kişi ya da tüzel kişi olma ihtimallerine bağlı olarak irdelenmiştir. İkincil nitelikte
işlev gören bağlama noktası olarak yerleşim yeri bağlama noktasının uygulanacak
hukukun belirlenmesinde ortaya çıkarabileceği sorunlara işaret edilmiştir. Son olarak
hukuk seçimi yapılmayan bulut bilişim sözleşmelerinde daha sıkı ilişkili hukukun hangi
hallerde gündeme gelebileceği değerlendirilmiştir.
Ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine
uygulanmak üzere tespit edilen hukukun tatbikini engelleyebilecek kurallar bütünü olan
doğrudan uygulanan kuralların bulut bilişim sözleşmelerine olası etkileri ayrı bir başlık
altında incelenmiştir. Bu çerçevede, ETDHK'da 1 Temmuz 2022 tarihinde yapılan ve 1
Ocak 2023 tarihinde yürürlüğe girecek olan değişikliklerin ticari veya mesleki faaliyetler
gereği akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri özelinde Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları olarak tatbik edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Üçüncü ülkelerin
doğrudan uygulanan kuralları olaraksa ekonomik yaptırım kararlarının bulut bilişim
sözleşmelerine olası etkileri üzerinde durulmuştur.
İkinci bölümün üçüncü alt başlığında incelenen diğer bir konu tüketicilerle
akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk konusu olmuştur. Öncelikle,
tüketici sözleşmesi niteliğindeki bulut bilişim sözleşmelerin hangi hallerde koruyucu
nitelikteki özel bağlama kuralı olan MÖHUK m. 26'nın kapsamına gireceği söz konusu
maddenin ikinci fıkrasında hükme bağlanan şartlar temelinde tartışılmıştır. Tüketicilerle
akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinin MÖHUK m. 26/II-a bendinde yer alan ve
tüketicinin mutad meskeni ülkesine yönelik faaliyette bulunma şartı olarak
özetlenebilecek şart altında madde kapsamına girebileceği değerlendirilmiştir. Bu
bağlamda, sanal ortamda küresel olarak hizmet sunan bulut bilişim hizmet sağlayıcılarının
çoğu durumda tüketicilerin mutad mesken ülkelerin yönelik faaliyette bulunma şartını
karşılayacakları sonucuna ulaşılmış, bu durumun önüne geçmek isteyen hizmet
sağlayıcıların sundukları sanal hizmete erişimi ülkesel olarak kısıtlamakla yükümlü
olmaları gerektiği görüşü savunulmuştur.
Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimi
anlaşmalarının geçerliliği ve tüketicinin mutad meskeni hukukunun seçilen hukuku nasıl
sınırlandırılacağı ayrı başlıklar altında tartışılmıştır. Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim
sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimi anlaşmalarının, seçilen hukuku açık ve tereddüte
yer vermeyecek bir biçimde gösterecek şekilde kaleme alınmaları şartıyla, haksız şart
addedilerek geçersiz kılınamayacağı delilleriyle birlikte ortaya konulmuştur. Tüketicilerle
akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde geçerli bir hukuk seçimi yapılması halinde söz
konusu sözleşmeye uygulanacak hukukun seçilen hukuk olacağının altı çizilmiş,
tüketicinin mutad meskeni hukukunun ise ancak somut olayda tüketiciye daha iyi hukuki
koruma sağlaması kaydıyla ve külliyen bir hukuk sistemi olarak değil münferit hukuk
kuralları olarak tatbik edileceği vurgulanmıştır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun
tüketiciyi koruyucu nitelikteki hükümlerinin salt tüketiciyi koruma özel amacıyla ihdas edilmiş kurallardan ibaret olmadığı ifade edilmiş, tüketici lehine hukuki sonuç meydana
getiren bütün emredici düzenlemelerin tüketicinin mutad meskeni hukukunun koruyucu
kuralları sıfatıyla seçilen hukukun etkisini sınırlandırabileceği belirtilmiştir.
Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukukun objektif
yöntemle belirlenmesi faaliyetinde tüketicinin mutad meskeni hukuku bağlama noktasının
özellikleri ve tatbiki bağımsız bir başlıkta izah edilmiştir. Tüketicinin mutad meskeninin
hangi an esas alınarak belirleneceği konusunda genel kural olan dava tarihinin esas
alınmasının yol açabileceği sorunlara işaret edilmiş, bunun yerine sözleşmenin kurulduğu
tarihin esas alınması savunulmuştur. Hukuk seçimi yapılan tüketici sözleşmelerinde
mahkemenin tüketicinin mutad mesken hukukuna re'sen koruyucu etki tanıyacağı ve
hukuk seçimi yapılmayan sözleşmelerde ise genel kuralın aksine mahkemenin tüketicinin
mutad meskeni hukukunu re'sen araştırabileceği dile getirilmiştir.
Tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinde doğrudan uygulanan
kuralların etkisi ikinci bölümün üçüncü alt başlığının son sorunsalını oluşturmaktadır.
Ancak, tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri koruyucu nitelikteki özel
bağlama kuralı olan 26. maddenin kapsamına girdiğinden doğrudan uygulanan kuralların
tatbiki tartışması değerini büyük ölçüde kaybetmektedir. Zira tüketicinin mutad meskeni
hukukuna ait tüketiciler lehine olan emredici düzenlemeler özel nitelikli bağlama kuralı
uyarınca zaten uygulanacağından tatbiki istisnai nitelikte olan doğrudan uygulanan
kurallar müessesesine ihtiyaç azalmaktadır. Bununla birlikte, devletin organizasyonunu
ve genel siyasetini düzenleyen geleneksel doğrudan uygulanan kuralların tüketicilerle
akdedilen bulut bilişim sözleşmelerine uygulanmasının önünde herhangi bir engel
bulunmamaktadır. Bu bağlamda, Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları
sınıfından olarak web siteleri hakkında verilen erişimin engellenmesi kararlarının
tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmelerinin ifası sürecine etkili olabileceği
üzerinde durulmuştur.

Abstract:
The subject of this study, which is prepared as a master's thesis, is determining the
law applicable to cloud computing contracts. Cloud computing is a business model in
which the computing capacity and computer functions that are put into operation through
data centers located in distributed locations around the world are offered to customers who
request it over the internet. The term cloud computing contract is used to express all of
the contracts concluded for the purpose of acquiring digital services that cloud computing
technology constitutes its infrastructure. Cloud computing service providers mostly
provide services on the internet globally and enter into legal relations with customers of
various nationalities living in different countries through the standard contracts they
unilaterally prepare. In our study, the technical aspects of cloud computing technology,
the characteristics of cloud computing contracts and the law applicable to cloud computing
contracts are examined.
The story of cloud computing is started simultaneously with the emergence of the
internet as a phenomenon. It is stated that the ultimate goal of the researchers leading the
development of the Internet was the idea of providing information resources as a public
utility over a global network connection. On the way to this goal, model technologies
called cluster computing and grid computing were the first generation internet
technologies. To put it briefly, in cluster computing, computer equipment located in the
same place is connected to each other via a network connection and a larger information
resource is created, while in grid computing, computer equipment located in different 
locations is connected to each other over the network connection, creating a distributed
computing resource pool. The most important features of the aforementioned first
generation information technologies are that they are put into operation mostly for
scientific and professional purposes, and the point where the purpose of use starts to turn
into commercial purposes represents the emergence of cloud computing technologies. In
cloud computing, unlike cluster computing, computing resources are created through
distributed data centers around the world, while the most important point that
distinguishes cloud computing from grid computing is that each computing resource is independent in grid computing, whereas in cloud computing, there is only one owner of
distributed data centers.
Cloud computing is the name given to the business model in which the pool of
information resources, which are formed globally through data centers located in different
parts of the world, are offered as a service for commercial purposes and with the motive
of obtaining economic benefits, to the customers who request it. Today, the most
important cloud computing service providers are American companies such as Amazon,
Microsoft, Google and Chinese companies such as Alibaba and Tencent. These companies
offer cloud computing services in many different types and forms. In the doctrine, cloud
computing service models are examined under three headings as Infrastructure as a
Service, Platform as a Service and Software as a Service. Infrastructure service consists
of the provision of a raw computing infrastructure and, in this sense, basic computer
functions to customers who request it over the internet. Unlike the infrastructure service,
in platform service, instead of a raw computing infrastructure, a more structured service
is offered by offering various programming and software tools to customers in addition to
basic computer functions. Finally, in the software service, various digital services
developed over the cloud computing infrastructure are offered to end-users. In this triple
structure of cloud computing service models, there is the infrastructure service model at
the bottom layer and the software service model at the top layer. While the intensity of the
service offered increases as you move from the lowest layer to the upper layers, the authority of the customers to make changes on the infrastructure increases as they descend
from the upper layers to the lower layers.
Since cloud computing services are offered on the internet, contracts for these
services are also concluded by clicking on the internet (clickwrap) or by giving the
opportunity to browse the contract (browsewrap). Cloud computing contracts are standard
contracts with general transaction terms. In practice, these agreements consist of texts such
as Terms of Service, Service Level Agreements, Acceptable Use Policy Agreements and
Privacy Policy. Cloud computing contracts are offered to users unilaterally at the beginning of service provision, take it or leave it style, and users are not given the
opportunity to negotiate the terms of the contract.
Infrastructure provider, platform provider or software provider may constitute one
of the parties of cloud computing contracts as service providers. Customers, on the other
hand, may be software service providers that receive cloud computing services from
infrastructure or platform service providers, as well as individual or corporate users who
are end users and use cloud computing services for their own personal needs or for their
commercial or professional activities. The main obligation of the service providers in
cloud computing contracts is to provide the cloud computing service, which is the subject
of the contract, in an uninterrupted manner. The debt of the users is to pay the fee
determined in the cloud computing contracts concluded for a fee, and to consent to the use
of their personal data for commercial purposes in the contracts concluded in return for the
use of personal data. Apart from these basic obligations, both parties of the contract may
have various obligations in the nature of primary or secondary performance obligations.
Cloud computing contracts are not regulated as a special contract type in Turkish
law and other national laws. This leads us to the conclusion that cloud computing contracts
are innominate contracts. Since the debts of the service provider in cloud computing
contracts mainly consist of acts of service, it is possible to qualify these contracts as
innominate service contracts. Since in the system of Turkish Code of Obligations (TCO),
the rules regarding the contracts of mandate are recognized as general provisions for
anonymous innominate contracts, the provisions of the TCO regarding the contracts of
mandate can be applied to cloud computing contracts to the extent that they are suitable
to the concrete case. Cloud computing contracts are in the category of synallagmatic contracts, imposing debts on both parties in terms of performance relationship, and in the
group of indefinite contracts in terms of duration.
Since cloud computing contracts mostly appear as standard contracts containing
general transaction terms, these contracts may be subjected to judicial review regulated in the TCO and the unfair terms review regulated in the Consumer Protection Law. In terms
of the enforcement of general transaction terms, it has been evaluated that cloud
computing contracts concluded with consumers can be subject to sanction in cases where
they are not written in the consumer's mother tongue. Apart from this, it is also important
that the provisions of the contract are brought to the attention of the consumer at the
beginning of the service provision in an easily accessible way. In terms of interpretation
control, it has been pointed out that the terms of the cloud computing contracts, the
meaning of which cannot be determined, can be interpreted against the service provider
and in favor of the customers. A distinction has been made between cloud computing
contracts concluded between traders and cloud computing contracts concluded with
consumers in terms of content review of general transaction terms. It was emphasized that
the threshold for breach of the good faith will be kept high in content control in terms of
cloud computing contracts concluded between traders. In terms of cloud computing
contracts concluded with consumers, the application of unfair terms control in the
Consumer Protection Law and provisions of the Regulation on Unfair Terms in Consumer
Contracts have been examined. However, it should not be forgotten that in order for the
general transaction terms and unfair terms review to be applied to cloud computing
contracts as in Turkish law, the law appicable to the contract must be determined as
Turkish law or special conflict rules must authorize individual substantive law rules of
Turkish law.
In the second chapter, the law applicable to cloud computing contracts has been tried
to be explained in the light of Turkish conflict of laws and by making use of EU private international law instruments. First of all, it has been pointed out that cloud computing
contracts are structurally international contracts, and it is underlined that the law
applicable to these contracts, which will be considered as contracts containing foreign
elements in Turkish courts, will be determined by the conflict of laws method. Since the
starting point of the conflict of laws analysis is to qualify the legal relationship subject to
the dispute, it has been explained how cloud computing contracts can be qualified in terms
of subject and parties. Accordingly, since they are innominate debt contracts in terms of
cloud computing contracts, they fall within the scope of the general and special provisions regarding the law applicable to debt relations arising from the contract regulated in the
Code on International Private and Procedural Law (CIPPL).
It has been concluded that cloud computing contracts can be characterized as
contracts concluded for commercial or professional activities and contracts concluded for
personal or family needs, according to the parties' desire for transaction. Each of the cloud
computing contracts concluded for infrastructure services, platform services and software
services are contracts that can be concluded as part of commercial or professional
activities. Therefore, the law applicable to these contracts can be determined in accordance
with Article 24, which is the general rule regarding the law applicable to the debt relations
arising from the contract. On the other hand, cloud computing contracts, which can be
said to be concluded for personal or family needs and can be characterized as consumer
contracts in this sense, are cloud computing contracts concluded for software services.
Since it is possible to conclude cloud computing contracts for software services both as
part of commercial or professional activities and for personal or family needs, the
qualification of these contracts will be made according to the elements of the legal
relationship in the concrete case. Due to the fact that cloud computing contracts are
indefinite contracts, it is possible that customers desire for the transaction may change
over time in these contracts, which can continue for a long time. Therefore, the
qualification of cloud computing contracts should be made according to the form of the
legal relationship between the parties at the time of the dispute.
After the existence and validity of cloud computing contracts are discussed in detail
in the first chapter, the question of the applicable law to the existence and validity of these
contracts, which contain a foreign element, is discussed in the second sub-title of the
second chapter. Legal issues related to the existence of cloud computing contracts are
related to issues such as when the acts of the parties will mean offer and acceptance, and
the enforcement of general transaction conditions. Legal issues related to the validity of
cloud computing contracts, on the other hand, correspond to legal issues such as disability
of will, content control of general transaction terms. The conflict of laws rule regarding the subject is located at Article 32 of the CIPPL. Accordingly, the law applicable to the
substance of the contract will also be applied to the issues related to the existence and
material validity of the contract. However, effect may be given to the law of habitual
residence of the relevant party, limited to the objections that one of the parties may raise
regarding the existence of the contract, regarding the fact that its own act does not mean
acceptance. The special conditions regarding the said exceptional situation are discussed
with examples in this sub-title.
In the third sub-title of the second chapter, the subject of applicable law to the cloud
computing contracts concluded as a result of commercial or professional activities has
been examined. Since applicable conflict of laws rule is Article 24 of the CIPPL, the
subject has been discussed pursuant to this rule. In this context, the situations in which a
choice of law is made by the parties and which is not done are explained under separate
headings. In terms of cloud computing contracts which the applicable law is chosen, the
conditions of choice of law in terms of Turkish conflict of laws and the subject of law
applicable to the existence and validity of choice of law agreements, which are a separate
conflict of laws contract, are discussed separately.
In determining the applicable law to the cloud computing contracts with objective
method, implementation of Article 24/IV of the CIPPL is explored in detail. In this
context, it has been concluded that the debtor of the characteristic performance in cloud computing contracts is the service provider. The issue of how to determine the law of
place of business and the law of the place of residence of the service provider has been
examined depending on the possibility of the service provider being a natural person or a
legal person. As a secondary connecting factor, the problems that domicile as a connecting
factor could pose are indicated. Finally, it has been evaluated in which cases the more
closely related law may come to the fore in cloud computing contracts where no choice of
law is made.
The possible effects of the overriding mandatory rules, which are the set of rules
that may prevent the application of the applicable law to the cloud computing contracts
concluded as a result of commercial or professional activities examined under a separate
title. In this framework, it has been concluded that the amendments made in the Code on
The Regulation Of Electronic Commerce on 1 July 2022, which will enter into force on 1
January 2023, can be applied as overriding mandatory rules of Turkish law, specifically
for cloud computing contracts concluded as part of commercial or professional activities.
As for overriding mandatory rules of third countries, the possible effects of economic
sanctions on cloud computing contracts are emphasized.
In the fourth sub-title of the second chapter, the subject of applicable law to the
cloud computing contracts concluded with consumers has been examined. First of all, it
has been discussed that in what circumstances cloud computing contracts concluded with
consumers will fall within the scope of the special conflict rule, Article 26 of the CIPPL,
on the basis of the conditions stipulated in the second paragraph of the said article. It has
been evaluated that the cloud computing contracts concluded with consumers can be
included within the scope of the article on the basis of the condition located at the Article
26/II-a of the CIPPL, which can be summarized as involving in commercial activities
directed towards the country of habitual residence of the consumer. In this context, it was
concluded that in most cases, cloud computing service providers that provide services
globally in the virtual environment will meet the requirement of involving in commercial
activities directed towards the country of habitual residence of the consumers, and it has
been argued that service providers who want to prevent this situation should be obliged to
territorialy restrict access to the digital service they offer.
The validity of the choice of law agreements in cloud computing contracts
concluded with consumers and how to limit the effect of chosen law by the law of the
consumer's habitual residence are discussed under separate headings. It has been
demonstrated with evidence that the choice of law agreements in cloud computing
contracts concluded with consumers cannot be invalidated as unfair terms, provided that they are written in a way that clearly and unambiguously shows the chosen law. It is
underlined that if a valid choice of law is made in cloud computing contracts concluded
with consumers, the applicable law to the said contract will be the chosen law, and it is
emphasised that the law of the habitual residence of the consumer will not be applied as a
complete legal system, but it's provisions will only have an individual effect, provided
that it gives better legal protection to the consumer in the concrete case. It has been stated
that the consumer-protective provisions of the law of the habitual residence of the
consumer do not consist of the rules established solely for the specific purpose of
protecting the consumer, and it has been stated that all mandatory regulations that create
legal consequences in favor of the consumer may limit the effect of the law chosen as the
protective rules of the law of the habitual residence of the consumer.
In determining the applicable law to the cloud computing contracts concluded with
consumers in objective method, the characteristics and application of the consumer's
habitual residence law are explained in a seperate title. It has been pointed out that taking
the date of the lawsuit as the basis for determining the consumer's habitual residence,
while being the general rule, may create some problems. Instead, it was argued that the
date of the conclusion of the contract should be taken as the basis. It has been stated that
in consumer contracts where the applicable law is chosen, the court will ex officio grant a
protective effect to the consumer's habitual residence law, and that in contracts where no
choice of law is made, contrary to the general rule, the court may ex officio investigate the
law of the consumer's habitual residence.
The effect of the overriding mandatory rules in cloud computing contracts
concluded with consumers constitutes the last issue of the fourth sub-title of the second
chapter. However, since cloud computing contracts concluded with consumers fall within
the scope of Article 26, which is a protective special conflicts rule, the discussion of the
application of overriding mandatory rules loses its value to a large extent. Because the
mandatory provisions in favor of the consumers under the law of the habitual residence of
the consumer will already be implemented in accordance with the special conflicts rule, the need for the institution of overriding mandatory rules, which is exceptional in nature,
decreases. However, there is no obstacle to the application of traditional overriding
mandatory rules, governing the organization and general policy of the state to the cloud
computing contracts concluded with consumers. In this context, it has been emphasized
that the decisions regarding blocking of access to websites, as an overriding mandatory
rule of Turkish law, may have an impact on the performance of cloud computing contracts
concluded with consumers.