Dış ticaret uyuşmazlıklarının çözümünde uluslararası tahkim
International arbitration law
Yazar: SEMA EVREN
Danışman: DOÇ. DR. MUSTAFA  İSMAİL KAYA
Gazi Üniversitesi / Eğitim Bilimleri Enstitüsü / İşletme Bölümü / Eğitim Bilimleri Ana Bilim Dalı / İşletme Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2010
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Tahkim = Arbitration ; Uluslararası ticaret = International trade ; Uyuşmazlık = Incompatibility

Özet:
Uluslararası ticaret, doğası gereği, uyuşmazlıklara açık bir konudur. Zira uluslararası ticaretin tarafları dil, kültür, anlayış ve alışkanlıklar bakımından birbirinden çok farklıdır. Bu durum taraflar arasında uyuşmazlıklar çıkması olasılığını artırmaktadır. Özde taraflar için son derece karlı bir iş olan uluslararası ticaret, taraflar arasında ortaya çıkması olası uyuşmazlıklar nedeniyle karlılığını ve çekiciliğini yitirmektedir.Uluslararası ticari uyuşmazlıklar iki temel yaklaşımla çözümlenmektedir. Bunlardan birincisi olası uyuşmazlıkların, sözleşme aşamasında gerekli önlemler alınarak henüz ortaya çıkmadan önlenmesidir. Bu durumda tarafların, ticari ilişkileri ile ilgili en ince ayrıntıları düşünerek sözleşmenin yapılışı sırasında bazı hukuki tedbirleri almaları gerekmektedir. Böylece potansiyel uyuşmazlıklar, henüz ortaya çıkmadan kaynağında önlenebilecektir. Fakat hazırlanan sözleşme ne kadar iyi olursa olsun zaman zaman uyuşmazlıkların ortaya çıkması önlenememektedir. Çünkü sözleşmenin hazırlandığı dönemde öngörülemeyen yeni durumlar ortaya çıkabileceği gibi tarafların iyi niyetli olmamaları da iyi hazırlanmış bir sözleşmenin, uyuşmazlıkların ortaya çıkmasını önleme konusunda yetersiz kalmasına neden olmaktadır. Bu durumda ticari uyuşmazlıkların çözülmesinde kullanılan ikinci yöntem önem kazanmaktadır: Uyuşmazlıkların somut olarak ortaya çıktıktan sonra çeşitli uyuşmazlık çözme yöntemlerinin kullanılarak ortadan kaldırılması. Bu yöntemlerin en önemlileri, devlet yargısı, müzakere, uzlaştırma, hakem-bilirkişilik, üçüncü kişilerin sözleşmelere müdahalesi, alternatif uyuşmazlık çözme yöntemleri (ADR) ve tahkimdir.Uluslararası ticari tahkim tüm dünyada en çok kullanılan uyuşmazlık çözme yöntemlerinden biridir. Tahkim kısaca ?anlaşmazlıkların devlet yargısı dışında, özel bir organ aracılığıyla çözümlenmesi? olarak tanımlanabilir.Tahkim ihtiyari bir uyuşmazlık çözme yöntemidir. Bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülebilmesi için tarafların söz konusu uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözüleceğine dair bir anlaşma yapmış olması gerekmektedir. Bu anlaşma sözleşmeye eklenecek bir tahkim şartı şeklinde olabileceği gibi ayrı bir tahkim anlaşması şeklinde de olabilir. Ortada tahkim anlaşması olmaması durumunda taraflardan biri uyuşmazlığın çözümü için tahkim davası açamaz.Tahkimin en çok kullanılan uyuşmazlık çözme yöntemlerinden biri olmasının nedenlerinin başında hakem kararlarının tıpkı mahkeme kararları gibi tarafları bağlayıcı nitelikte olması gelmektedir. Bu durum hakem kararlarına uygulanabilirlik kazandırmaktadır.Tahkim yönteminin tercih edilmesindeki diğer önemli etken tahkimin hızlı bir uyuşmazlık çözme yöntemi olmasıdır. Tahkim mahkemelere oranla çok daha süratli bir çözüm olanağı sunmaktadır. Mahkemelerde sonuç alınması yıllar alabilecek davalar tahkim yönteminde birkaç ayda sonuçlandırılabilmektedir. Tahkimin mahkemelere göre daha çabuk sonuçlanması çoğunlukla maddi edimler içeren ticari uyuşmazlıklarda tahkimin çözüm yöntemi olarak tercih edilmesine neden olmaktadır.Tahkimin tercih edilmesindeki diğer bir neden farklı uluslara mensup tarafların diğer tarafın mensubu olduğu devletin mahkemelerine güvenmemesidir. Her ne kadar teoride mahkemeler bağımsız kurumlar olarak nitelendirilse de anlaşmazlık tarafları milli mahkemelerin pratikte tarafsız davranamayacağı endişesini taşımaktadır. Tahkim yönteminde taraflar hakemleri kendileri tayin edebilmektedirler. Hakemlerin, mahkemelerden farklı olarak hiçbir resmi sıfatları, dolayısıyla bağlı oldukları bir devlet yoktur. Bağımsız ve tarafsızdırlar. Bu nedenle uyuşmazlık tarafları hakemlere milli mahkemelere oranla daha fazla güvenmektedirler.Hakemlerin günümüzde gitgide karmaşıklaşan uluslararası ticaret konusunda uzman kişiler arasından seçilmesi tahkimin tercih edilmesinde diğer önemli bir etkendir. Zira özel bilgi ve deneyim gerektiren uluslararası ticari konularda milli mahkemeler kimi zaman eksik kalmaktadır.Tahkimde taraflar gerek yargılama kurallarının gerekse davanın esasına ilişkin kuralları kendileri belirleyebilmektedir. Ayrıca taraflar uyuşmazlığa ilişkin kararın hakkaniyet ilkesine göre verilmesini de kararlaştırabilirler.Tahkim davalarının gizli yürütülmesi tahkimin tercih edilmesindeki diğer bir önemli etkendir. Şirketler, ticari sırlarını saklayabilme imkanı tanıdığı için tahkimi tercih etmektedirler.Yabancı hakem kararlarının tenfiz edilmesine ilişkin ?Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair 1958 Tarihli New York Anlaşması?na 135 ülkenin taraf olması hakem kararlarının tüm dünyada uygulanabilirliğini sağlamaktadır. Bu kolaylık tahkimin tercih edilmesinde diğer bir etkendir.Birçok kaynakta tahkimin tercih edilme nedenleri arasında ucuzluk da sayılmaktadır. Fakat kanımca tahkimin mutlak olarak ucuz bir yöntem olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira tahkim yargılaması oldukça masraflı bir yöntemdir. Gerek hakem ücretleri gerekse tahkim yargılamasını yürüten kuruma ödenen idari masraflar taraflara ciddi maliyetler yükleyebilmektedir. Bu yönüyle tahkim yargılaması mahkemelere oranla masraflı bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte, milli mahkemelerde davaların yıllarca sürüyor olması göz önünde bulundurulursa, çok daha kısa sürede sonuç alınan tahkim yargılaması, yargılama sonucu alacak hakkı doğan taraf için ucuz bir yöntem halini almaktadır.Uluslararası tahkim prosedürleri iki grupta incelenebilir: Ad hoc tahkim ve kurumsal tahkim. Ad hoc tahkimde taraflar, hakemlerin seçimine, esasa ve usule uygulanacak kuralları kendileri saptar; kendi gereksinimlerine göre ve sadece o uyuşmazlık çerçevesinde uygulanacak tahkim usulünü belirlerler. Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) Tahkim Kuralları ve Tahkim Süreci günümüzde uluslararası uyuşmazlıklarda en çok tercih edilen ad hoc tahkim kurallarından biridir. Bu kurallar genellikle ad hoc tahkim süreçlerinde kullanılmakla birlikte kurumsal tahkim süreçlerinde de kullanılmaktadır. Kurumsal tahkimde ise tahkime ilişkin hususlar tahkim hizmeti sunan bir kurum tarafından kurallara bağlanmıştır. Bu nedenle tarafların her hususu ayrı ayrı tartışıp kararlaştırmaları gerekmez. Bu tahkim kurallarına atıfta bulunmaları yeterlidir. Dünyada kurumsal tahkim hizmeti sunan başlıca kurumlar şunlardır : Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesine İlişkin Merkez (ICSID), Milletlerarası Ticaret Odası (ICC), Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (LCIA), Rusya Federasyonu Ticaret ve Sanayi Odası Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICAC), Avusturya Federal Ekonomi Odası Uluslararası Tahkim Merkezi (VIAC), Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü (SCC Institute), Amerika Tahkim Kurumu (AAA), Alman Tahkim Kurumu, Hububat ve Yem Ticaret Birliği Tahkim Mahkemesi (GAFTA), Sıvı ve Hayvansal Yağ ve Tohum Birlikleri Federasyonu Tahkim Mahkemesi (FOSFA), Rafine Şeker Birliği Tahkim Mahkemesi, Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi (SIAC), Çin Uluslararası Ekonomik ve Ticari Tahkim Komisyonu (CIETAC), Kahire Uluslararası Ticari Tahkim Bölge Merkezi (CRCICA). Türkiye'de ise TOBB, İstanbul Ticaret Odası ve İzmir Ticaret Borsası uluslararası ticari tahkim hizmeti sunmaktadır.Uluslararası tahkim konusu özellikle 1980'lerden sonra ülkemizde adından sıkça söz edilen ve tartışılan bir konu olmuştur. 80'lerle birlikte ithal ikameci ekonomik modelin bırakılıp ihracata dayalı büyüme modelinin benimsenmesi, uluslararası ticareti ülkemizin önemli gündem maddelerinden biri haline getirmiştir. Dış ticareti ülke ekonomisinin en önemli saçayaklarından biri haline getirmeyi düşünen bir ülkenin uluslararası ticaretin kurallarının gereğini yerine getirmesi de bir zorunluluk halini almıştır. Uluslararası ticarette tüm dünyada bir uyuşmazlık çözme yöntemi olarak sıkça kullanılan tahkimin ülkemizde de kullanılabilir bir yöntem haline gelebilmesi için ciddi adımların atılması gerekmekteydi. Nitekim 20.05.1982 tarih ve 2675 sayılı ?Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun? bu yönde atılmış önemli adımlardan biridir. Bu kanun ile yabancı ülkelerde verilen uluslararası hakem kararlarının ülkemizde tanınması ve tenfizi düzenlenmiştir.1958 tarihli ?Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Konvansiyonu?nun 08.05.1991 tarih ve 3731 sayılı Kanunla onaylanması uluslararası ticari tahkimin ülkemizde uygulama alanı bulabilmesi açısından çok önemli bir adım olmuştur. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini düzenleyen New York Konvansiyonu bu konudaki en önemli uluslararası anlaşmadır.Türkiye'de uluslararası tahkim konusunda gerçekleştirilen en önemli düzenlemelerden birisi de 21.06.2001 tarih ve 4686 Sayılı ?Milletlerarası Tahkim Kanunu'dur. Söz konusu kanun ile tahkim yeri olarak Türkiye'nin belirlendiği uluslararası ticari tahkim prosedürleri düzenlenmektedir.Diğer taraftan, ülkeye yabancı sermayenin gelmesini cazip hale getirme gerekçesi ile kamu imtiyaz sözleşmeleri ve yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilecek yabancı yatırımlarla ilgili olarak ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülebilmesinin yolunu açmak için kimi anayasal ve yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bu çerçevede, 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı ?Anayasanın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun? ile kamu hizmetleri ile imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü kabul edilmiştir. 21.01.2000 tarih ve 4501 sayılı ?Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun? ile Kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan tahkimlerde uyulması gereken ilkeleri düzenlenmiştir.Ayrıca Türkiye, 1988 yılında ?Devletlerle Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon?u imzalamıştır. Söz konusu Konvansiyon ile merkezi New York'ta bulunan bir Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarını Çözüm Merkezi (ICSID) kurulmuştur.Yukarıda özetlenmeye çalışılan yasal düzenlemeler ve uluslararası anlaşmalar ile Türkiye, uluslararası tahkimin bir uyuşmazlık çözme yöntemi olarak etkin şekilde kullanılabilmesi için gerekli hukuksal altyapıyı önemli ölçüde tamamlamıştır.Uluslararası ticari tahkimde hakem kararının verilmesi tek başına yeterli değildir. Yabancı hakem kararının bir ülkede icra kabiliyeti kazanabilmesi için tanınması ve tenfizi gerekmektedir. Tanıma, yabancı bir hakem kararının kesin hüküm veya kesin delil olarak tanınmasıdır. Tenfiz ise yabancı bir hakem kararının bir ülkede icra kabiliyeti kazanmasını ifade eder.Uluslararası ticari tahkimin tüm dünyada yaygın bir şekilde kullanılabilmesini sağlamak amacıyla çeşitli uluslararası anlaşmalar yapılmıştır. Bu anlaşmaların en önemlisi 1958 tarihli ?Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Konvansiyonu?dur. 135 ülkenin taraf olduğu anlaşmayı Türkiye, 02.07.1992 tarihinde imzalamış ve Anlaşma 01.10.1992 tarihi itibariyle Türkiye bakımından yürürlüğe girmiştir.Yabancı hakem kararlarının tenfizini düzenleyen gerek 2675 sayılı ?Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun? ilgili maddeleri gerekse New York Anlaşması'nın hükümleri uluslararası ticari tahkim alanında uyulması gereken asgari adalet ilkelerini tespit etmiştir. Kanunda ve Anlaşmada yer alan tenfiz şartları, bu asgari adalet ilkelerini temsil etmektedir. Bu ilkelere aykırı düşen hakem kararlarının tanınması ve tenfizi mümkün değildir.New York Anlaşması'nın hükümlerine göre yabancı bir hakem kararının taraf ülkelerde tenfiz edilebilmesi için öncelikli olarak verilen hakem kararının tenfiz edilecek ülkenin kamu düzenine aykırı olmaması gerekmektedir. Ayrıca karar tenfiz devletinin hukukuna göre tahkim yolu ile çözümü mümkün bir uyuşmazlığa ilişkin olmalıdır. Tenfiz için gerekli şartlar şunlardır: Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması bulunmalıdır, karar davalının savunma haklarına riayet edilerek verilmiş olmalıdır, karar hakemlerin yetkileri içinde verilmiş olmalıdır, tahkim prosedürü taraflar arasındaki anlaşma hükümlerine, böyle bir anlaşma yoksa tahkim prosedürünün cereyan ettiği ülke hukukuna uygun olmalıdır, karar taraflar için bağlayıcı olmalıdır.En çok kullanılan tahkim müesseselerinden biri Milletlerarası Ticaret Odası (MTO) tahkim müessesesidir. MTO'ya 139 ülkeden 8000'in üzerinde firma ve kuruluş üyedir. Uluslararası ticari tahkim alanında hizmet vermek üzere MTO tarafından MTO Tahkim Divanı kurulmuştur. MTO Tahkim Divanı, kendi kurallarına göre yürütülen tahkim duruşmalarının denetimini yapmaktadır. Divan, hakem yargılamasında karar vermez, sadece tahkim prosedürlerinin kurallara uygun olarak yürütülmesini denetler. Hakemlerin atanmasını gerçekleştirir veya tarafların üzerinde anlaştığı hakemleri onaylar. Hakem heyetinin oluşturulmasının yanı sıra Divan, tahkim sürecinin başlatılması için gerekebilecek konularda kararlar alabilir, süreci denetler, MTO kurallarına uyulmasını sağlar. Ayrıca kararları, sonuçlandırılıp taraflara bildirilmesinden önce gözden geçirir.Divan, faaliyetlerini Milletlerarası Ticaret Odası'ndan bağımsız olarak yürütür. Dünyanın en çok başvurulan tahkim müesseselerinden olan MTO Tahkim Divanı'na yılda ortalama 500'ün üzerinde tahkim başvurusu olmaktadır. Divan tarafından yürütülen tahkim yargılamalarında Türkiye'den 2002 yılında 59 firma 2003 yılında ise 51 firma taraf olmuştur.

Abstract:
Cross-border trade provides new opportunities to the firms and new opportunities bring with them new risks. Business dealings naturally give rise to disputes, but when they are international, there are added difficulties. Different legal traditions and procedures, different languages are main difficulties of international trade and these difficulties sometimes cause commercial disputes.There are several forms of resolution for international commercial disputes. International commercial arbitration is one of these dispute resolution methods. Arbitration is a process where parties submit their commercial disputes to the decision of one or more independent people. These independent people are called as arbitrator. While being a private procedure, arbitration has the force of law and generally an arbitrator?s decision, called as award, can be enforced in the courts just as a judgment of the court. Arbitration may take place in any country, in any language and with arbitrators of any nationality.Arbitration is often selected for the reasons of confidentiality, speed, enforceability of arbitral awards and to eliminate the uncertainties in the choice of arbitrator and forum. Arbitration offers the parties more control over how proceedings will be conducted. Arbitral awards enjoy much greater international recognition than judgements of national courts. 135 countries have signed the 1958 United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, known as the "New York Convention". The Convention facilitates enforcement of awards in all contracting states. There are several other multilateral and bilateral arbitration conventions that may also help enforcement. Turkey became a signatory to the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards on October 1, 1992. The constitutional changes in 1999 have eliminated concerns over the legality and enforceability of international arbitration decisions in Turkey. Also ?International Arbitration Law? has come into force in 2001. The procedural rules regarding international arbitration are set forth in the International Arbitration Law.The main aim of this study is the examination of arbitration procedures as a dispute resolution method. The main institutions in the resolution of international business disputes, the recognition and enforcement of foreign arbitral awards, the arbitration procedures in Turkey are examined. In this study, arbitration is regarded as an important tool for the settlement of international commercial disputes faced by Turkish companies.