Sermaye şirketlerinde zorunlu arabuluculuk
Mandatory mediation in equity companies
Yazar: BANU ULUSAN
Danışman: PROF. DR. GÜRAY ERDÖNMEZ
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2024
Konu: Hukuk = Law

Özet:
Çalışma 06.12.2018 tarihinde 7155 sayılı Kanun ile Türk Ticaret Kanunu'na
eklenen TTK m. 5A hükmüyle getirilmiş zorunlu arabuluculuğun, sermaye şirketleri
çerçevesinde incelenmesini konu almaktadır. TTK m. 5A hükmüyle önce, ticari
davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan, alacak ve tazminat davalarının
zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu düzenlenmiştir. Daha sonra, 28.02.2023 tarihli ve
7445 sayılı Kanun ile yine ticari dava olmaları kaydıyla, menfi tespit, itirazın iptâlî ve
istirdat davalarını da zorunlu arabuluculuk kapsamına almıştır.
TTK lafzıyla dava şartı arabuluculuk olarak da nitelendirilen zorunlu
arabuluculuk kavramı, Türk hukuku bakımından yeni bir kavram sayılabilir. İlk olarak
2017 yılında 7036 sayılı Kanun ile iş uyuşmazlıkları için düzenlenen zorunlu
arabuluculuk kavramı, daha sonra ticari uyuşmazlıklar ve tüketici uyuşmazlıkları için
de düzenlenmiştir ve Türk hukukunda zorunlu arabuluculuğun uygulama alanı git gide
genişleme eğilimi göstermektedir. Bu sebeple, doktrinde pek çok eleştiriye de uğrayan
zorunlu arabuluculuk kavramının, özellikle sermaye şirketleri bağlamında incelenmesi
amaçlanmıştır.
Her ne kadar Türk hukukunda yeni bir kavram olsa da, karşılaştırmalı hukukta
zorunlu arabuluculuk uzun zamandan beri uygulanan ve tartışilânbir konu
olagelmiştir. Karşılaştırmalı hukuk bağlamında bir inceleme yapıldığında öncelikle,
özellikle zorunlu arabuluculuğun menşei sayılabilecek Amerikan hukukunda, konu
özellikle doktrinde farklı açılardan ele alınmıştır. Çalışmanın birinci bölümünde bu
çerçevede bir inceleme yapılmış, zorunlu arabuluculuğun tabi olması gereken kıstaslar
ortaya konulmaya çalışılmıştır. Bu kıstaslar, çalışmanın ilerleyen bölümlerinde
yapılacak değerlendirmeler için de önem taşımaktadır. Bunun yanı sıra zorunlu
arabuluculuğun türleri ve zorunlu arabuluculuğa aykırı davranışlara bağlanan
yaptırımlar üzerinde de durulmuştur.
Zorunlu arabuluculuğun ve benzeri uygulamaların farklı hukuk sistemlerinde
ne şekilde yer aldığı değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmeler kapsamında Alman
hukuku bakımından ZPO §278 ile EGZPO §15a incelenmiştir. İsviçre hukuku
bakımından ise ZPO §197 vd. hükümleri incelenmiştir. Her iki hukuk sistemi de
zorunlu arabuluculuğu düzenlememiş, bunun yerine medeni usûl kanunlarında
davanın görüleceği mahkemeler nezdinde uyuşmazlık çözüm sürecini düzenlemiştir.
İtalya ve Fransa'da ise zorunlu arabuluculuk uygulamaları mevcut ise de bu, Türk
hukukunun aksine, son derece sınırlı bir şekilde gerçekleşmiştir. Zorunlu
arabuluculuğun kaynağı olan Amerikan hukukunda ise arabuluculuk, zorunlu tutulan
tek uyuşmazlık çözüm yöntemi olmamıştır. Ayrıca zorunluluk hususu kanunla değil,
genellikle her bir dava için mahkemenin yönlendirmesiyle sağlanmaktadır. Tüm bu
ülkelerin ortak özelliği ise ticari uyuşmazlıkları zorunlu arabuluculuğa ya hiç tabi
tutmamaları ya da çok dar bir kapsamda tabi tutmalarıdır.
Arabuluculuk her ne kadar bir yargılama faaliyeti olmasa da zorunlu
arabuluculuk dava öncesinde yer alan bir aşama olduğundan, kanaatimizce medeni
usûl hukukuna hâkim olan ilkeler bakımından da incelenmelidir. Bu kapsamda zorunlu
arabuluculuğun öncelikle adil yargılanma ilkesi ve mahkemeye erişim hakkı
kapsamında tartışmalara sebep olduğu görülmektedir. Bunun yanı sıra usûl ekonomisi
ilkesi, aleniyet ilkesi, tasarruf ilkesi ve dürüst davranma yükümlülüğü bakımından da
değerlendirmelere yer verilmiştir. Aleniyet ilkesi bağlamında arabuluculuğa hâkim
olan ilkelerden gizlilik ilkesinin ticari uyuşmazlıklar bakımından bir avantaj
oluşturduğu söylenebilir. Tasarruf ilkesinde yapılandeğerlendirme maddî hukuk ve
usûl hukuku çerçevelerinde yapılmıştır. Ayrıca zorunlu arabuluculuğun menşei
Amerikan hukukunda hâkimin ve avukatların rolleri de dikkate alınarak, zorunlu
arabuluculuğun Türk hukukundaki hâkimin yargılamayı sevk ve idaresi ilkesiyle
tamamen bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır. Dürüstlük ilkesi bakımından yine maddî
hukukla da bağlantı kurularak bir değerlendirme yapılmış, zorunlu arabuluculuk süreci
sonunda varılacak anlaşmanın dürüstlük kuralına uygun yapılması için yeterli
mekanizmaların bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Bunun dışında HUAK m. 18A/11
hükmü uyarınca zorunlu arabuluculuk sürecinin ilk toplantısına mazeretsiz
katılmayan tarafın her durumda yargılama giderlerinin tümünden sorumlu olması ve
lehine vekalet ücretine hükmedilememesinin orantısız bir yaptırım olduğu, ayrıca bu
sebeple hiçbir durumda yargılama giderlerinden sorumlu olmayacağını bilen tarafın,
açılacak dava sürecinde davayı uzatacak veya yanlış yönlendirecek ve dürüstlük
kuralına uymayacak her tür davranışı yapabileceği kanaatine varılmıştır.
Çalışmanın ikinci bölümü TTK m. 5A hükmünün uygulama koşullarına
yoğunlaşmaktadır. Bu kapsamda, ticari davalar bakımından karşılaştırmalı bir
değerlendirme yapılmak istenmiştir. Türk hukukunda TTK m. 4 hükmüyle ayrıca
düzenlenen ticari davalar, diğer hukuk sistemlerinde ticaret mahkemeleriyle ilişkili
olarak düzenlenmiştir. Bu değerlendirmede dikkat çeken husus, davaların ucuz, hızlı
ve etkin bir şekilde sonuçlandırılmasının amaçlandığı diğer hukuk sistemlerinde
hukukçu olmayan hâkimlerin de görev yaptığıdır. Türk doktrininde ise böyle bir
uygulamanın uygun olmayacağı haklı olarak belirtilmiş, bu bağlamda zorunlu
arabuluculuk uygulamasının daha uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Ticari davalarda dava şartını düzenleyen TTK m. 5A hem medeni usûl hukuku
hem de ticaret hukuku bakımından incelenmiştir. Medeni usûl hukukun bakımından
yapılanincelemede dava şartı kavramı ve hükmün dava türlerine göre gösterdiği
özellikler incelenmiştir. Ticaret hukuku bakımından ise, arabuluculuk süreci
sonucunda varılacak anlaşmanın bir maddî hukuk sözleşmesi oluşundan da yola
çıkarak basiretli tacir kavramı incelenmiştir. Ayrıca zorunlu arabuluculuğun HUAK
m. 5 hükmü ve gizlilik ilkesi nedeniyle göstereceği özellikler nedeniyle, ticari sırların
korunması bağlamında da bir değerlendirme yapılmıştır.
Çalışmanın üçüncü ve son kısmı sermaye şirketlerinde zorunlu arabuluculuğun
incelenmesine ayrılmıştır. Bunun için öncelikle Alman hukukunda pay sahipleri
davaları olarak adlandırilândavalar hakkında değerlendirme yapılmaya çalışılmıştır.
Bu değerlendirmeyle adi şirketlerden farklı olarak pay sahipleri davalarının genel
olarak ortağa değil şirket tüzel kişiliğine yöneltilmesi gerektiği, bunun yanı sıra pay
sahiplerinin şirketin menfaatleri için dava haklarını kullanabildiği görülmüştür. Bu
değerlendirmenin, sermaye şirketleri uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuk
sürecinde başvuru yapacak taraflar ve anlaşmanın etkileyeceği kişilerin tespitinde
yararlı olduğu kanaatindeyiz.
Bu değerlendirmenin ardından TTK m. 5A kapsamına girebilecek sermaye
şirketi uyuşmazlıkları tespit edilerek, her biri için zorunlu arabuluculuğun göstereceği
özelliklerin belirlenmesine çalışılmıştır. Bu belirleme yapılırken her bir uyuşmazlık
konusu hakkında genel bir çerçeve sunulmuş, açılabilecek davalar hakkında bilgi
verilmiş ve bu bilgiler ışığında zorunlu arabuluculuğun uygulama koşulları ile
doğurabileceği sakıncalar üzerinde durulmuştur.
Son olarak, yapılantüm değerlendirmeler ışığında sermaye şirketlerinde
zorunlu arabuluculukla ilgili de lege ferenda görüşümüze yer verilmiştir. Bu kapsamda
sermaye şirketleri uyuşmazlıklarının, dava konularının şirketler hukuku kısıtlarına ve
emredici kurallara tabi olması sebebiyle, zorunlu arabuluculuğa her zaman uyumlu
olmayabileceği sonucuna varılmıştır. Üstelik, bazı arabuluculuk türlerinde yapılması
elzem hukuki denetimin ve arabulucunun bu denetimi yapamayacak olmasının
yaratacağı sakıncalara da değinilmiştir. Bunun sonucunda İsviçre ve Almanya
örneklerinde olduğu gibi mahkeme bağlantılı uyuşmazlık çözümlerinin
düzenlenmesinin daha uygun olduğu kanaatine varılmıştır. İflas bakımından bir
değerlendirme yapıldığında ise, İİK m. 226 hükmü nedeniyle doğabilecek sorunlara
dikkat çekilmiş, bu bağlamda zorunlu arabuluculuğa başvuru kapsamında düzenleme
yapılması önerilmiştir. Son olarak zorunlu arabuluculuk ile varılmak istenen amaçlar
da dikkate alındığında, bu amaçlara ulaşmak için taraflara arabuluculuk dışında
uyuşmazlık çözüm yollarına başvurabilmelerine imkân verilmesi gerektiği kanaatine
varılmıştır. Bu şekilde hem çabuk ve ucuz bir şekilde uyuşmazlıkların çözümü
amacına ulaşabilecek, hem de tarafların ihtiyaçlarına daha uygun bir yöntem
seçmelerine imkân tanınacaktır.

Abstract:
This study focuses on application of Turkish Commercial Code Art. 5A, which
is amended with Code Nr. 7155 in 2018, to equity companies. TCC Art. 5A regulated
mandatory mediation for commercial cases with monetary claims at the beginning.
However, through amendment with Code Nr. 7445 in 2023, negative declaratory
actions, actions for annulment of objections and actions for restitution were taken into
scope of this regulation.
Mandatory mediation, which can also be named mediation as cause of action
according to TCC m. 5A, can be deemed as a new context in Turkish law. Regulated
for the first time for some labour law conflicts with Code Nr. 7036 in 2017, mandatory
mediation is regulated also for commercial conflicts as well as consumer law conflicts.
Thus, it can be observed that scope of mandatory mediation in Turkish law has a
tendency to spread within time. Therefore, as a concept subject to various critics,
mandatory mediation is to be evaluated in context of equity companies within this
study.
Although mandatory mediation is considered to be a relatively new concept in
Turkish law, in frame of comparative law, it has a long history of application and has
been subject to critics for a long time. It is observed that in comparative law, especially
in American law, which can be considered as the source, mandatory mediation has
been taken into consideration with many aspects. The first chapter of this study
conducts an evaluation within this frame and aims to set the criterias for a better
application of mandatory mediation. These criterias are important for evaluation in
following chapters of this study. In addition, the variations of mandatory mediations
and sanctions applied to the acts contrary to mandatory mediations are observed.
Mandatory mediation and similar applications in different law systems are also
examined. Within light of this examination, ZPO §278 and EGZPO §15a in German
law is taken into consideration, as well as ZPO §197 ff. in Swiss law. Both systems do
not regulate mandatory mediation and instead, regulated dispute resolution process
within their Civil Procedure Codes. Although mandatory mediation is regulated in
Itâlîan and French law systems, these regulations have strictly limited scope. American
law, the origin of mandatory mediation, applies other means of dispute resolution as
well. Moreover, mandatory mediation in American law is not regulated by a code; it
is court oriented in general. The common point of these countries is that none of them
applies mandatory mediation within a wide scope on commercial disputes.
Although mediation cannot be considered as an act of judication, since
mandatory mediation is a step before courts, it should be evaluated with regard of
principals of civil procedure law. In this context, it is observed that mandatory
mediation gave reason to many arguments related to fair trial and access to court. In
addition, evaluations on principals pf procedural economy, publicity, power of
disposition and honesty are conducted. With regard of principal of publicity, it can be
considered that principal of confidentiality of mediation is an advantage. The
evaluations on principal of power of disposition are made in frame of substantial and
procedural law. Furthermore, taking the features of American civil procedure law, it is
concluded that mandatory mediation is not compatible with the role of judge in Turkish
law. With regard of principal of honesty, an evaluation in the light of substantial law
is also made and it is concluded that rules to maintain honesty in mandatory mediation
are not sufficient in Turkish law. As an addition, it is also stated that sanction in Code
of Mediation Art. 18A/11 is unproportionate in context of principal of honesty before
courts.
The second chapter of this study focuses on conditions of TCC Art. 5A. With
this regard, a comparative evaluation on commercial actions is made. Commercial
actions, regulated with TCC Art. 4 in Turkish law, are regulated in relation with
commercial courts in other law systems. With this evaluation, it is noted that in
commercial courts, which aims to solve disputes in a cheap, quick and effective
manner, gives place to judges who have not a judicial notion in other law systems. In
Turkish literature, it is rightly emphasized that such an application is not appropriate
for Turkish law.
TCC Art. 5A is also examined within frame of civil procedure and commercial
law. Within civil procedure law frame, the concept of cause of action is examined, as
well as features of TCC Art 5A in relation to claim in actions. Within commercial law
frame, since the agreement concluded within mediation is a contract in context of
substantial law, the notion of prudent merchant is evaluated. Furtermore, for
mandatory mediation demonstrates features within light of Code of Mediation Art. 5
and principal of confidentiality, an evaluation of trade secrets are also conducted.
The third and last chapter concentrates on examination of mediation as a cause
of action in equity company disputes. Thus, an action named shareholders' action in
German law, which is clarified using notion of actio pro socio, is evaluated. According
to this evaluation it is concluded that, unlike simple partnerships, shareholders shall
submit their claims against legal entity of equity companies and not against other
shareholders. Neverthless, it is also observed that in some cases shareholders are
entitled to submit the tools of defence of equity companies for interests of company.
This evaluation is essential in order to determine the parties of dispute and the persons
effected from the agreement reached at the end of mandatory mediation process.
Following this evaluation, the kinds of disputes in equity companies, which fall
into scope of TCC Art. 5A, are determined and the features demonstrated by them in
context of mediation as a cause of action are defined. In order to comply with this
evaluation, information on each subject of action is given, features of the relevant
actions are explained and in the light of all evaluations, conditions of application of
mediation as a cause of action are explained.
Finally, in light of evaluations made within this study, our de lege ferenda
opinions on mandatory mediation in equity companies are set. Within this frame, since
dispute in equity companies are subject to limitations on equity company law and
compulsory legal rules, it is stated that they might not always compatible with
mediation as a cause of action. In addition, possible problems arisen from lack of legal
supervision in mediation process are also mentioned. As a result, it is concluded that,
it would be more convenient to regulate court annexed dispute resolution tools, similar
with examples of Germany and Switzerland. With regard to bankruptcy proceedings,
it is concluded that possible problems in relation to Turkish Code of Bankruptcy and
Enforcement Art. 226 are highlighted and it is suggested that, in order to eliminate
such problems, necesarry regulations by legislator should be made. Lastly, taking the
goals of mediation into consideration, in order to reach these goals effectively, the
importance of giving parties the opportunity to be able to choose other means of
dispute resolution apart from mandatory mediation, is found to be essential. Thus,
dispute resolution process will take place in a quick and cheap manner and parties will
have the chance to be able to choose a dispute resolution method that suits their needs
and interests.