Şirketlerin yerleşim serbestisinden yararlanması ve KKTC Hukukunun AB Hukukuna uyumu
Freedom of establishment for companies and adaptation of TRNC law to EU Law
Yazar: ULAŞ GÜNDÜZLER
Danışman: PROF. DR. MAHMUT TUĞRUL ARAT
Ankara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Ana Bilim Dalı / Hukuk Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2009
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Avrupa Birliği = European Union ; Avrupa Topluluğu = European Community ; Avrupa Şirketi = Societas Europea ; Kanunlar ihtilafı = Laws conflict ; Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti = Turkish Republic of Northern Cyprus ; Uyum = Adjustment ; Yerleşim serbestisi = Freedom of Establishment ; Şirketler = Companies ; Şirketler hukuku = Company law

Özet:
Avrupa Topluluğunun en önemli amacı, tüm üretim faktörlerinin üye devletler arasında serbestçe dolaşmasını sağlamaktır. Diğer bir ifadeyle, Avrupa Topluluğu, diğer ekonomik bütünleşmelerden farklı olarak, sadece ürünlerin ve hizmetlerin serbest dolaşımını değil, kişilerin ve sermayenin de serbest dolaşımını öngörmektedir.Kişilerin, topluluk içerisinde serbestçe dolaşmasını garanti altına almak bakımından öngörülmüş en temel özgürlüklerden biri de yerleşim serbestisidir. Yerleşim serbestisini düzenleyen AT Antlaşması hükümleri, hem gerçek kişilere, hem de tüzel kişilere yani şirketlere, diğer üye devletlerde işyeri kurarark faaliyet gösterme olanağı tanımaktadır. Bu çerçevede, gerçek kişiler, Topluluk içerisinde birden fazla işyeri bulundurabilmekte ve hatta işyerlerini bir üye devletten diğer üye devlete taşıyabilmektedirler.Şirketlerin yerleşim serbestisinden yararlanması, gerçek kişiler kadar kolay olmamaktadır. Zira, şirketler hukukun ürünü olmakta ve ancak tüzel kişilik kazandıkları hukuka göre varlıklarını devam ettirebilmektedirler. Üye devletlerin hukuklarının, özellikle de kanunlar ihtilâfı kurallarının birbirinden farklı olması, şirketlerin, bir üye devletten başka bir üye devlete taşınmalarını engellemekle kalmamakta, Topluluk içerisinde birden fazla işyeri bulundurması önünde bile bazı engeller yaratmaktadır.İngiltere ve Hollanda gibi ülkeler, kanunlar ihtilâfı kurallarını şekillendirken, Kuruluş Yeri Teorisini benimsemekte, bu çerçevede şirketin tabi olduğu hukuku belirlerken şirketin kayıtlı ofisini esas almaktadırlar. Oysa Almanya ve Fransa gibi ülkelerin hukukları Esas İdare Merkezi Teorisine dayanmakta, bu çerçevede şirketin tabi olduğu hukuku belirlerken şirketin kayıtlı ofisinin nerede olduğundan ziyade idare merkezinin nerede olduğuna önem vermektedirler. Bu durumda, bir üye devlette kayıtlı olan şirketin diğer üye devlette açacağı şube, esas idare merkezi olarak kabul edilebilmektedir. Diğer üye devletlerde açılan ve esas idare merkezi teşkil eden bir şube, şirketin tabi olduğu hukukun değiştiği anlamına gelmekte, böyle bir durumda da şirketin kurulduğu ülkede tasfiye edilip, şubenin bulunduğu ülkede yeniden kurulması gerekmektedir.Adalet Divanı, Centros, Überseering ve Inspire Art davalarında, Esas İdare Merkezi Teorisinin büyük ölçüde yerleşim serbestisi ile bağdaşmadığını ortaya koyan kararlar vermiştir. Bu durumda, şirketlerin şube kurmak suretiyle yerleşmek istedikleri üye devletlerin, Esas İdare merkezi teorisini uygulayarak, şubenin esas idare merkezi teşkil ettiği gerekçesiyle, şirketi kendi hukuklarına tabi kılmaları mümkün olmamaktadır. Daily Mail ve Cartesio davalarında ise, Adalet Divanı'nın verdiği kararlar, Esas İdare Merkezi Teorisinin ancak şirketin kurulmuş olduğu ülke tarafından uygulanabileceği sonucunu doğurmaktadır.Esas İdare Merkezi Teorisinin, yerleşim serbestisine büyük ölçüde aykırı bulunması, Amerika Birleşik Devletleri'ndeki Delaware sendromunun Avrupa'da da yaşanabileceği endişelerini yaratmıştır. Tüm şirketlerin, kuruluş bakımından en esnek kurallar getiren üye devletlerde kurulacağı ve orada hiç faaliyet göstermeden hizmet edimi serbestisi veya yerleşim serbestisinden yararlanarak tüm faaliyetlerini başka üye devletlere yönlendirebilecekleri düşünülmektedir. Bu durum, şirketleri kendi ülkelerine çekmek isteyen devletleri en esnek kuralları belirleme konusunda rekabet içine sokacağı, Avrupa çapında şirket alacaklılarının ve diğer üçüncü kişilerin haklarını koruyucu tedbirlerin ortadan kalkacağı korkusunu yaratmaktadır.AT Antlaşması, Topluluğa bu korkuları giderici tedbirler almak konusunda yetkiler vermektedir. AT Antlaşması'nın verdiği yetkilere dayanarak, Topluluk şirketler hukuku alanında çeşitli düzenlemeler yapmaktadır. Topluluk bu düzenlemeleri yaparken, hem şirketlerin sınırötesi hareketlerini desteklemeye hem de Avrupa'da Delaware sendromunun yaşanmasını önlemeye yönelik tedbirler getirmeye çalışmaktadır. Topluluk, şirketler hukukunu uyumlaştırıcı direktifler çıkardığı gibi, Avrupa Şirketine (Societas Europaea) ilişkin tüzük gibi düzenlemeler de yapmıştır.KKTC hukukunun şirkete uygulanacak hukukun tespiti konusunda Kuruluş Yeri teorisini mi yoksa, Esas İdare Merkezi Teorisini mi benimsediği tam olarak aşikâr değildir. Zira, İngiliz koloni döneminden kalan yasalar ile, özellikle 1974 yılından sonra çıkarılan yasalar birbiri ile bütünlük teşkil etmemektedir. Buna karşın özellikle 2000'li yıllarda yürürlüğe sokulan Yabancı Sermaye yasası, yerleşim serbestisini kısıtlayıcı birçok düzenleme içermektedir. KKTC hukukunun yerleşim serbestisine ilişkin AT hukukuna uyumlaştırılması için özellikle Yabancı Sermaye Yasası'nın ortadan kaldırılması veya tadil edilmeli, sonra da, özellikle Limited Şirketler yasası, Topluluk direktiflerine uyum sağlayacak şekilde değiştirilmelidir. Yapılacak yasal revizyonda, İngilitere ve Kıbrıs Rum Kesimi'nin yaptığı düzenlemeler yol gösterici olacaktır.

Abstract:
The main purpose of the European Community is to allow the free movement of all the factors of production among the member states. In other words, European Community differs from all the other economic integration models in such a way that, it allows free movement of not only goods and services but also persons and capital.Freedom of establishment is one of the freedoms regulated by the EC Treaty that ensure the free movement of persons. The provisions of EC Treaty that regulate freedom of establishment provides both the real persons and the legal persons with the right to perform their economic activities in the other member states through places of business they establish. Therefore, real persons can have more than one place of business within the Community and they can even transfer their places of business from one member state to the others.However, it is harder for the companies to benefit from the freedom of establishment to disperse their economic activities to the other member states. As the companies are the creatures of law, their existance depends on the law according to which they acquired legal personality. The differences between the conflict of laws rules of the member states prevents not only the transfering the place of business to other member states, but also having more than one place of business within the Community.The conflict of law rules of certain member states, like those of Netherlands and England, are based on Incorporation theory. Therefore, while determining the law applicable to a company, they focus on the registered office of the company. On the other hand, conflict of laws rules of countries like Germany and France are based on Real Seat Theory. Laws of those countries give priority to the place of real seat (the place where the daily decisions regarding to company are taken) of the company in determining the applicable law. In certain circumstances, the branch of a company, established in a member state other than the one where the company was first established, may constitute the real seat. In that case, it may mean that the law of the member state where the branch is located can become applicable to the company and the company may be required to be dissolved in the the member state where the registered office is located and re-registered as a compnay where the branch is set up.Verdicts of European Court of Justice in Centros, Überseering and Inspire Art cases, put forward that, most of the rules based on Real Seat Theory are in conflict with the provisions of EC Treaty regarding freedom of establishment. According to the case law of European Court of Justice, when a company incorporated in a member state, seeks to establish a branch in another member state, the latter one is prevented to apply its laws to that company even if the branch constitutes the real seat of the said company. However, verdicts of the European Court of Justice in Daily Mail and Cartesio cases, stated that the conflict of law rules based on Real Seat Theory can still be applied to the companies only by the states where the company was fisrt established and acquired legal personality.Incompatibility of some of the main aspects of Real Seat Theory with the freedom of establishment caused the fears of a European Delaware sendrome experienced by the United States in early 1900's. It is claimed that, many entreprenuers will establish their companies in the member state whose laws provide the least protection for the debtors and third parties. The companies set up in the member state where the debtors and other parties are not protected sufficiently, are thought to perform all their economic activities in the other member states by using freedom of establishment and freedom to provide services, thereby circumventing the restrictive rules of the latter member states enacted to protect the debtors. It is believed that, this situation will lead all member states to lower the standards of the rules designed to protect debtors as a result of the competition to attract investment.EC Treaty donates the Community with the power to enact rules to remove the obstacles on benefiting the freedom of establishment. European Community has enacted rules especially on companies law by using the powers granted by EC Treaty. While enacting, Community tries to achieve a balace between supporting the free movement of companies and preventing the arisal of Delware Sendrome in European Union. In addition to the directives coordinating the companies laws of the member states, European Community enacted regulations like the regulation regarding European Company (Societas Europaea).It is not clear which theory (ıncorporatio theory or real seat theory) inspires laws of Turkish Republic of Northern Cyprus, as the colonial laws and laws enacted after 1974 do not create a unitary system for determining the applicable law to the companies. Despite this, Foreign Capital Law which was enacted recently includes some provisions that restrict the companies' freedom of establishment. In order to adapt the Turkish Cypriot legal system to the rules of EC Law regarding companies' freedom of establishment, Foreign Capital Law must be removed or modified and Law of Limited Liability Companies (Chapter 113) must be changed to include the provisions of EC drectives. Whlie revising the laws of TRNC, laws of United Kingdom and Greek Administration of Southern Cyprus must be observed.