Avrupa Birliği ve Türk Banka Hukuku yönünden fintek
Fintech from European Union and Turkish Banking Law perspectives
Yazar: ŞEBNEM ELİF KOCAOĞLU ULBRİCH
Danışman: DOÇ. DR. SITKI ANLAM ALTAY
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2019
Konu: Bankacılık = Banking ; Hukuk = Law
Dizin: Avrupa Birliği = European Union ; Banka hukuku = Banking law ; Bankacılık sistemi = Banking system ; Bankalar = Banks ; Fintek = Fintech

Özet:
The traditional banking sector and banks have embarked on a blatant
restructuring process following the scientific milestones that have been rapidly
unfolding and the technological advances that are challenging to follow.
Following digitalization and the unlimited access created by emerging
technologies, along with other sectors, financial services have become easier to
reach for the individuals, resulting in a noticeable increase in consumers' choice
of services. With the decline of branch banking and the possibility of receiving
banking services anywhere, any time through smart devices, the period of
customers going to banks and the banks selecting the customers has been closed,
and now banks seem to be knocking on customers' doors. In this period, smallscale enterprises were recognized to take place in the market, alongside banks and
corporate financial institutions, and the diversity in the market led to the discovery
of new business models, institutions, and practices.
The change in the sector is technological and legal as well as ethical and
philosophical since it led the practice, customs, and status quo in the financial
markets to be questioned entirely. One of the prominent trends which have been
causing this change is the concept of financial technology, i.e., FinTech, which is
used to express the change in banking. EBA defines FinTech as "technologically
enabled financial innovation that could result in new business models,
applications, processes or products with an associated material effect on financial
markets and institutions and the provision of financial services."
According to the European Commission, new technologies are changing
the financial sector along with the customers' access to services; enabling
FinTech-based solutions to provide services that facilitate access to finance and
strengthening financial inclusion for digital citizens. While the development of 
xxii
the technologies used in FinTech is progressing at different speed levels, it is
believed that these technologies will fundamentally change the financial sector
and some FinTech applications will reach systemic importance over time,
although the scope and impact of the development are not yet fully understood.
Commission found out that FinTech, which gives customers full control, improves
operational efficiency and market competition.
In its reports, EBA emphasizes that, although the companies supplying
financial services using technology during their services is not new, the FinTech
phenomenon takes this process to a new level. In this respect, in the future,
FinTech innovations are expected to affect financial services in many different
ways. The process of putting technology in the center of banking and finance has
led to a new generation of bankers, more dynamic and younger, who specialize in
technology and digitalization but do not have much experience in traditional
banking and therefore, are different from traditionally trained bankers. U.S.
lawyer William Zelermeyer's statement of "new social, economic and political
problems are occurring after every scientific turning point" from 1961, can be
regarded as a general summary of the change that technology has led to in banking.
Although this change after FinTech in financial markets has led to positive
developments in terms of mobilizing market competition and preventing
monopolization in the market, it has also caused new problems in the field of law,
and therefore, new questions need to be answered in parallel with science and
technology's effect on the trading life.
Since society is not as stable as the rules of law governing it, change must
be professed at all points, and positive rules of law must make the necessary effort
to keep up with change. However, it would not be too wrong to say that the
traditional banking sector, which is regulated today by detailed and strict
legislation, as well as the legislators, cannot keep up with this unpredictable
change. It is observed that a whole new issue, which brings down and even
nullifies the ongoing practices and existing legislation, sits on the agenda of the
market, even before the legislators are able to address a specific issue that has
been preoccupying the markets. The tricky part is that the specialization required
by these new subjects and subjects has not progressed at a pace the experts, who 
xxiii
carry out the work can follow by knowing the static legislation verbatim, can keep
up with.
The new business models created by FinTech companies also resulted in the
creation of a new contract (Service Provider Contract), signed between banks and
FinTech companies. A Service Provider Contract is a kind of contract shaped by
technological and commercial developments. This new contract type has found its
place, in parallel with the 21st Century developments in financial technology. A
new infrastructure was needed to supply the enterprise's activities, which lacks
banking licenses to enter the market. In parallel with the financial technology
trend, after the banking sector was freed from the monopoly of the banks and thus,
new, non-bank players started providing banking services in the market. The
Service Provider agreement serves the purpose of providing banking and financial
services in the market without a license to operate (through established banks).
Commercializing bank licenses, which are licenses not protected as an industrial
or intellectual right, and therefore cannot be transferred through a license
agreement, but has a severe economic value.

Although the FinTech current markets have already undergone a
fundamental change and the legislators are trying to capture this change within the
law, in general, the international practices have not yet gained harmony, due to
the fact that technology has been developing much faster than the laws and
policies. Although it is known that the FinTech and banking sectors are
intertwined, most FinTech activities focus on grey areas that are not actively
regulated, due to the fact that the legislation does not prohibit these practices, and
also since most of the legislation and form requirements applicable to the bank
and financial markets cannot be extended to cover the FinTech sector. The fact
that most creative FinTech companies, when they start to operate in the market,
use the legal loopholes since FinTechs are not considered to be subject to the
supervision of credit institutions. This issue can be reduced to the chicken-egg
paradox: did the FinTechs initially emerge because of the unforeseen legal
loopholes by legislators, or did FinTech companies, like other existing market
players, who do not want to be under the supervision of supervisory bodies, 
xxiv
choose to operate specifically through these areas by creating grey areas in the
legislation?
Since the European Community and member states have long ago come to
the conclusion that the harmonization of technology and law is necessary for the
protection of balances, competition and consumers in the market, communitybased and member state legislators have begun to set up working groups for
numerous draft framework legislation, that defines and regulates the activity areas
of FinTech companies. There is no doubt that EU legislation is of international
importance as it is the first supranational framework legislation to regulate
FinTech. Because of the limitations of the relevant resources, it is not wrong to
say that this legislation should be considered as case law since this legislation and
subsequent practices will serve as an example for every subsequent legislative
change.
Focusing on the local markets, although the Turkish banking sector has long
been a leader in the fields of technology and innovation, it does not have the
market advantage of the Asian market, which has the opportunity to transport and
market digital products to consumers quickly, or the legal protection of the
European market, which is regulated by common legislation, and also provides
tax and customs privileges to ecosystem players. It can be argued that this is due
to the lack of international NGOs and political labor unions based on technology
and digitalization, and also to the lack of experimental interest of entrepreneurs
due to the economic waves of recent years, and finally, to the limitation of subsidy
opportunities for entrepreneurs. For example, when looking at developments in
other countries and considering the fact that the first law on the electronic currency
in Turkey to come into force in 2013 (approximately thirteen years after the first
community-based electronic currency legislation in Europe) can be cited here as
an example to the urgency of starting to work on the subject.
If FinTech continues to develop at its current pace, it is expected that
regulatory and supervisory agencies will change the scope and purpose of their
activities, leading to a revision of the risk appetite. FinTech's regulation and
automation of legal compliance and reporting processes have led to positive 
xxv
developments in the scope of the audit process improvement, but it has also led to
the birth of new potential risks in terms of cybersecurity, data, consumer and
investor protection, and market integrity issues. This change in the market changes
the dynamics of the sector. As can be seen, the risks that occur within the scope
of FinTech applications are developing in parallel with the positive developments.
FinTech is radically changing the way financial markets operate globally.
These technological, commercial and economic developments, which we have
been forced to follow, emphasize the need to update legislation that has no place
in practice anymore and signal that new positive regulations are needed to respond
to the needs. The task of filling the legal gaps by examining this change is the
duty of legislators, regulatory bodies, and the judiciary, as well as the doctrine and
practice. This research examines this change in markets and legislation, and the
reasons that led to this change, analyses the change in financial markets from both
positive and negative aspects and also, aims to collect the effects of FinTech on
banking law and the new institutions that FinTech led to, under one roof. The
analysis focuses mainly on the Turkish and EU banking and financial technology
sector and related legislation, and on the differences between the ecosystems and
legal systems mentioned in the research, trying to shed light on the questions that
arise in parallel with the change in banking.
Another critical topic to be considered regarding this research is the fact that
the ideas, as well as the resources used in the research, are continually changing
and evolving, as the FinTech sector and regulations that constitute the subject of
the research are. It is possible that FinTech policies and law-making processes,
which are still ongoing whilst this research is in progress, nullifies the research
partially or fully (i.e., lawmakers banning the use of blockchain or requesting a
new form of license for FinTech activities). In addition to traditional sources,
online developments and online sources have been used, in the hope to eliminate
such risks

Abstract:
Geleneksel bankacılık sektörü ve bankalar, hızla kat edilen bilimsel
kilometre taşları ve takip ederken bile zorlanmaya başladığımız teknolojik
gelişmeler sonrasında bariz bir yeniden yapılandırma sürecine girmiştir.
Dijitalleşme ve gelişen teknolojiden kaynaklanan sınırsız erişimle beraber,
diğer sektörler gibi finansal hizmetlerin de bireylere ulaşması kolaylaşmış ve
bu sayede tüketicilerin hizmet seçeneklerinde gözle görünür bir artış meydana
gelmiştir. Şube bankacılığının gözden düşmesi ve akıllı cihazlar aracılığıyla
müşteriler her an her yerde bankacılık hizmeti alabilme imkanını ele geçirmiş,
akabinde de müşterilerin bankalara gitme ve bankaların istedikleri müşterileri
seçme devrinin kapanarak artık bankaların tüketicilerin kapısını aşındırmaya
başladığı yeni bir döneme geçiş yapılmıştır. Bu dönemde küçük ölçekli
girişimler de piyasalarda bankalar ve kurumsal finansal kuruluşlarının yanında
yer almaya başlamış; piyasadaki çeşitlilik yeni iş modelleri, yeni müesseseler
ve uygulamaların doğumuna yol açmıştır.
Sektördeki değişim teknolojik ve yasal olduğu kadar, finansal
piyasalardaki uygulama, örf, adet ve statükoların baştan aşağı sorgulanmaya
başlanması sebebi ile ayrıca etik ve felsefi bir değişimdir. Bu değişimi
tetikleyen akım ve değişimin öne çıkan kavramlarından biri, bankacılıktaki
değişimin tümünü ifade etmek için kullanılan finansal teknoloji yani FinTech
kavramı olmuştur. FinTech (FinTek), EBA tarafından "finansal piyasalar ve
kurumlar ve ayrıca finansal hizmetlerin tedariki üzerinde esaslı bir etkiye
sahip, yeni iş modelleri, uygulamalar, süreçler ve ürünlerin doğumuna
sebebiyet verebilecek teknoloji destekli finansal inovasyon" şeklinde
tanımlanmaktadır.
Avrupa Komisyonu'na göre yeni teknolojiler finansal sektörü ve ayrıca
tüketiciler ile şirketlerin hizmetlere erişimini değiştirmekte, FinTek temelli 
xxvii
çözümlerin, dijital yöntemleri kullanan vatandaşlar için finansa erişimi
kolaylaştıran ve finansal katılımı güçlendiren hizmetler sağlamasına imkân
sağlamaktadır. FinTek kapsamında kullanılan teknolojilerin gelişimi farklı
tempolarla ilerlerken, gelişimin kapsamı ve tesiri henüz tam olarak
anlaşılamasa da bu teknolojilerin finansal sektörü temelden değiştireceği ve
bazı FinTek uygulamalarının zamanla sistemik öneme ulaşacağı
düşünülmektedir. Komisyon, müşterilere tam kontrol veren FinTek'in,
operasyonel verimliliği ve piyasa rekabetini artırdığını tespit etmiştir.
EBA ise, raporlarında finansal hizmet tedarik eden şirketlerin hizmetleri
esnasında teknoloji kullanmaları yeni bir gelişme olmasa da FinTek
fenomeninin bu süreci yeni bir noktaya taşıdığını vurgulamaktadır. Bu açıdan
FinTek inovasyonların gelecek dönemlerde finansal hizmetleri birçok farklı
yönden etkilemesi beklenmektedir. Teknolojiyi bankacılık ve finans
sektörlerinin kalbine yerleştiren bu süreç, teknoloji ve dijitalleşme konusunda
uzmanlaşmış ancak geleneksel bankacılık konusunda fazlaca deneyimi
olmayan, kökten yetişmiş bankacılardan farklı, daha dinamik ve genç, yeni
nesil bir bankacı grubuna piyasalarda yer açılmasına sebep olmuştur. ABD'li
hukukçu William Zelermeyer'in 1961 tarihli "Her bilimsel dönüm noktası
akabinde yeni sosyal, ekonomik ve politik sorunlar meydana gelmekte" ifadesi,
teknolojinin bankacılıkta yol açtığı değişimin genel bir özeti olarak kabul
edilebilir. Finansal piyasalarda FinTek sonrasında meydana gelen bu değişim
her ne kadar piyasa rekabetinin hareketlenmesi ve ve piyasadaki tekelleşmenin
önüne geçilmesi açısından olumlu gelişmelere yol açmış olsa da aynı zamanda
bilim ve teknolojinin ticaret hayatına yansımalarına paralel olarak hukuk
alanında yeni problemler ve cevaplanması gereken yeni sorular ortaya
çıkmasına da yol açmıştır.
Toplum da onu düzenleyen hukuk kuralları gibi durağan olmadığı için,
değişim her noktada ikrar edilmeli ve pozitif hukuk kuralları değişime ayak
uydurmak için gerekli çabayı göstermelidir. Ancak günümüzde detaylı ve katı
mevzuatlarla düzenlenen geleneksel bankacılık sektörü ve dolayısıyla yasa
koyucuların bu öngörülemeyen değişime ayak uyduramadığını söylemek çok
da yanlış olmayacaktır. Özellikle son zamanlarda kanun koyucular daha 
xxviii
piyasaları meşgul eden bir konuya değinemeden, süregelen uygulamaları ve
mevcut mevzuatı alaşağı eden ve hatta hükümsüz kılan, yepyeni bir konunun
piyasanın gündemine oturduğu gözlenmektedir. İşin zor yanı ise bu yeni
konular ve konuların gerektirdiği ihtisasın, seneler önce yürürlüğe girmiş,
statik mevzuatı kelimesi kelimesine bilmek suretiyle işleri yürüten uzmanların
takip edebilecekleri bir hızda da ilerlemiyor olmasıdır.
FinTek şirketleri tarafından yaratılan yeni iş modelleri, bankalar ile
FinTek şirketler arasında akdedilen yeni bir sözleşmenin (Servis Sağlayıcı
Sözleşmesi) doğumuna sebep olmuştur. Şüphesiz ki Servis Sağlayıcı
Sözleşmesi teknolojik ve ticari gelişmelerin yarattığı bir sözleşme türüdür. Bu
sözleşme, 21. yy. finansal teknoloji gelişmelerine paralel olarak uygulamada
yer almaya başlamıştır. Finansal teknoloji akımı ile eş zamanlı olarak
bankacılık sektörünün bankaların tekelinden çıkması ve banka dışında kalan
kurumların piyasada bankacılık hizmetleri vermeye başlamasını müteakip,
bankacılık faaliyet izni olmayan girişimlerin pazara girebilmesi için bir
altyapının tedarik edilmesi gerekmiştir. İşte Servis Sağlayıcı Sözleşmesi,
girişimlerin (kurulu bankalar aracılığıyla) banka faaliyet izni almaksızın
piyasada bankacılık ve finans hizmetleri sunması amacına hizmet etmektedir.
Sınai veya fikri bir hak olarak korunmayan ve bu sebeple bir lisans sözleşmesi
aracılığıyla devredilemeyen, ancak ciddi bir ekonomik değere sahip banka
faaliyet izninin (lisansı) üçüncü kişilerin yararına açılması, bankalara yeni bir
gelir kanalı açmakla kalmayarak, yeni bir sözleşme tipinin doğumuna da yol
açmıştır.
Genel olarak, her ne kadar FinTek akımı piyasaları esaslı bir değişime
uğratmış olsa ve kanun koyucular büyük bir hızla bu değişimi iç hukuk değişim
çalışmaları ile yakalamaya çalışıyor olsa da hem teknolojinin yasalar ve siyasi
teşekküllere nazaran çok daha hızlı gelişmesi hem de banka ve finans
piyasalarını düzenleyen uluslararası genel çerçeve kurallara benzer çerçeve
kuralların FinTek sektörü için mevcut olmaması dolayısı ile uluslararası
uygulamalarda ahenk yakalanamamıştır. An itibariyle FinTek ve bankacılık
sektörlerinin iç içe geçmiş olduğu malum olsa da banka ve finans piyasaları
için geçerli olan mevzuat ve şekil zorunluluklarının çoğu FinTek sektörü ve 
xxix
aktörlerini kapsayacak şekilde genişletilememesi ve bu kapsamda uluslararası
yasal ve pratik standartların yaratılmamış olması sonucunda çoğu FinTek
faaliyeti mevzuatın yasaklamamasına rağmen aktif olarak da düzenlemediği gri
alanlarda ilerlemektedir. Aslında çoğu yaratıcı FinTek şirketinin, piyasada
faaliyet göstermeye başladıklarında FinTeklerin iç hukuk sistemlerinde
denetime tabi olarak sayılan kredi kurumları arasında sayılmıyor olması
sebebiyle, tabi oldukları hukuk kuralları kapsamında denetleyici kurumların
gözetiminden kaçarak yani yasal boşluklardan yararlanarak piyasaya girmiş
olması da aslında sorunu tavuk – yumurta paradoksuna indirgemektedir:
FinTekler başlangıçta yasa koyucular tarafından öngörülemeyen yasal
boşluklar sebebiyle mi ortaya çıkmıştır yoksa mevcut diğer piyasa oyuncuları
gibi, denetim kuruluşlarının gözetimi altına girmek istemeyen FinTek şirketleri
mevzuatta gri alanlar yaratarak spesifik olarak bu alanlar üzerinden faaliyet
göstermeyi mi tercih etmektedir?
Avrupa Topluluğu ve üye devletler teknoloji ve kanunun
uyumlaştırılmasının piyasalardaki dengelerin, rekabetin ve tüketicilerin
korunması için gerekliliğine dair çıkarıma diğer ülkelerden çok daha önce
varmış olduğundan dolayı, topluluk bazlı ve üye devlet yasa koyucuları,
özellikle son dönemlerde, banka ve finans piyasalarını düzenleyen, FinTek
şirketlerinin faaliyet alanlarını tanımlayan ve düzenleyen çok sayıda çerçeve
mevzuat taslağı için çalışma grupları kurmaya başlamış ve mevcut kanunların
uygulanabilirliğini tartışmaya açmıştır. Şüphesiz ki AB mevzuatı FinTek
kurallarını düzenleyen ilk devletler üstü çerçeve mevzuat olması dolayısıyla
uluslararası alanda önem teşkil etmektedir. İlgili kaynakların sınırlılığından
dolayı, bir açıdan bu mevzuat içtihat niteliği taşımaktadır demek yanlış
olmayacaktır, zira bu mevzuat ve ardından gelişecek uygulamalar bundan sonra
gelen her kanuni değişiklik için örnek teşkil edecektir.
Yerel piyasalara bakıldığında, her ne kadar Türk bankacılık sektörü
uzun zamandır teknoloji ve inovasyon alanlarında başı çeken bir konumda olsa
da ortak mevzuatla düzenlenen ve ekosistem oyuncularına vergi ve gümrük
ayrıcalıkları sağlayan Avrupa pazarının yasal korumasına veya dijital ürünleri
kolayca tüketicilere ulaştırma ve piyasaya yayma imkanına sahip Asya 
xxx
pazarının piyasa avantajına sahip olmadığı için, halen finansal teknoloji
açısından uluslararası alanda beklenilen pozisyona ulaşabilmiş durumda
olmadığı görülmektedir. Bu durumun iç hukukta teknolojik gelişmeleri sürekli
olarak takip eden yasa koyucu birimleri ve gözlemci kurumlar ile teknoloji ve
dijitalleşme bazlı uluslararası STK ve siyasi iş birliklerinin azlığından ve ayrıca
son yıllardaki ekonomik dalgalardan dolayı girişimcilerin deneysel iştaha sahip
olmamasından ve son olarak, girişimcilere sübvansiyon olanaklarının
sınırlılığından kaynaklandığı savunulabilir. Yasal açıdansa, genel olarak iç
hukuk mevzuatındaki revizyonların piyasa değişiklikleri ile paralel gitmemesi
ve diğer ülkelere nazaran geriden gelmesi (mesela Türkiye'de Elektronik Para
ile ilgili ilk kanunun 2013 yılında, Avrupa'daki topluluk bazlı ilk elektronik
para mevzuatından yaklaşık on üç sene sonra yürürlüğe girmesi bu duruma
örnek olarak gösterilebilir), özellikle diğer ülkelerdeki gelişmelere
bakıldığında, konuyla ilgili çalışmalara başlanmasının aciliyetine işaret
etmektedir.
FinTek akımının mevcut hızında gelişime devam etmesi halinde
düzenleyici ve denetleyici kuruluşların faaliyet kapsam ve amacını değiştirmesi
ve risk iştahı kapasamının revize edilmesine yol açması beklenmektedir.
FinTek, yasal uyum ve raporlama süreçlerinin düzenlemesi ve
otomatikleştirilmesi, denetleme sürecinin iyileştirmesi kapsamında olumlu
gelişmelere yol açsa da siber güvenlik, veri, tüketici ve yatırımcı koruma ve
pazar bütünlüğü konuları açısından yeni potansiyel risklerin doğumuna yol
açmıştır. Pazardaki bu değişim sektör dinamiklerini değişikliğe uğratmaktadır.
Görüldüğü üzere, FinTek uygulamaları kapsamında oluşan riskler, olumlu
gelişmelere paralel şekilde gelişmektedir.
FinTek'in global anlamda finansal piyasaların çalışma şeklini kökten
değiştirdiği görülmektedir. Takibinde zorlandığımız bu teknolojik, ticari ve
ekonomik gelişmeler, uygulamada artık yeri olmayan mevzuatın
güncellenmesi gereğini vurgulamakta ve ihtiyaçlara cevap verebilecek yeni
pozitif düzenlemelere gerek duyulduğunun sinyalini vermektedir. Bu değişimi
inceleyerek hukuki boşlukları doldurma görevi kanun koyucular, düzenleyici
kurumlar ve yargı kademesinin görevi olduğu kadar, doktrin ve uygulama 
xxxi
kademesine de aittir. İşte bu çalışma, piyasalar ve mevzuattaki bu değişimi ve
asıl bu değişimi doğuran sebepleri incelemekte, finansal piyasalarda meydana
gelen değişimi olumlu ve olumsuz yönleriyle analiz ederek FinTek akımının
bankacılık hukuku üzerindeki etkilerini ve FinTek'in aracı olduğu yeni
müesseseleri tek bir çatı altında toplamayı amaçlamaktadır. Analize temel
olarak Türk ve AB bankacılık ve finansal teknoloji sektörü ve ilgili mevzuat
karşılaştırılmış, çalışma esnasında bu değişimi yasalara dahil ederken farklı
yaklaşımlar benimseyen ABD ve Asya pazarlarına de değinilmiş ve
bankacılıktaki değişimle paralel olarak ortaya çıkan sorulara ışık tutması
açısından bahsi geçen ekosistemler ve hukuk sistemlerinin aralarındaki farklara
odaklanmıştır.
Çalışmayla ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken önemli bir
başka husus, çalışmaya konu teşkil eden FinTek sektörü ve regülasyonları
halihazırda dinamik bir konumda olduğu için, çalışmayı oluşturan fikir ve
çalışmada kullanılan kaynakların sürekli değişim ve gelişim halinde olduğudur.
Çalışma devam ederken süregelen ve çalışma bittiğinde bile tamamlanması
mümkün olmayan FinTek politikaları ve kanunlaştırma çalışmalarının (mesela
çalışmada bahsi geçen herhangi bir ülke hükümetinin blokchain kullanımını
yasaklaması gibi uç bir örnek ya da herhangi bir FinTek faaliyet için ayrı bir
faaliyet izni aranmaya başlanması gibi bir gelişme durumu zihinde
canlandırmak için yeterli olacaktır) çalışmanın belirli kısımlarını büyük ölçüde
değişikliğe uğratması ve hatta geçersiz kılması mümkündür. Her halde bu
ihtimali önlemek ya da mümkün olduğunca geciktirmek adına geleneksel
kaynaklara ek olarak güncel gelişmeler ve çevrimiçi kaynakların takibi en üst
seviyede tutulmaya çalışılmıştır.