Türk hukukunda işletmenin devri
Transfer of enterprise in Turkish law
Yazar: DOĞAN KOCABEY
Danışman: PROF. DR. CEVDET YAVUZ
Marmara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı / Hukuk Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2020
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Devir sözleşmesi = Contract of transfering ; Ticari işletmeler = Commercial institutes ; Türk Hukuku = Turkish Law ; Türk Ticaret Kanunu = Turkish Commercial Code ; İşletmenin devri = Transfer of enterprise

Özet:
Çalışmamızın konusu, "Türk Hukukunda İşletmenin Devri" genel başlığı altında "Ticarî Nitelikte Olmayan İşletmenin Devri" ve "Ticarî İşletmenin Devri"dir. İşletme, ticarî işletmeye göre daha geniş bir kurumdur. Ticarî işletme daha dar kapsamlıdır. Ticarî işletmenin varlığı için bir işletmenin varlığı yanında TTK m. 11/I'de belirtilen unsurlarında bulunması gerekir. Çalışmamız kapsamı hem işletme hem de ticarî işletmeyi kapsaması için "Türk Hukukunda İşletmenin Devri" olarak tercih edilmiştir.
İki kurum bu şekilde bir ayrıma tabi tutulsa da farklı kanunlarda düzenlenmesi beraberinde sorunları da getirmektedir. Kurum hakkındaki esas hükümler Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu ile vaz edilmiştir. Bu temel düzenlemeler dışında mevzuatımızda değişik hükümler vaz edilmiştir.  Ticarî nitelikte olmayan işletmenin devri, "Malvarlığının veya işletmenin devralınması" başlığı altında TBK. m. 202'de düzenlenmiştir. Buna karşılık, "ticarî işletmenin devri" konusu TTK. m. 11/III'de düzenlenmiştir. Kanaatimizce tek bir kanunda düzenlenmesi gereken müessese, iki farklı kanunda öngörülmüştür. 
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 11/III ile ticari işletme devir sözleşmesinin yazılı olarak yapılacağı belirterek yazılı şekil şartı ilk kez hukukumuza getirilmiştir.  Bunun yanı sıra, yeni Ticaret Kanunumuz, ticari işletme devrini kolaylaştırmak adına tescilsiz kazanım öngörmekte ve de aktif unsurların devri için genel hükümlerin gerektirdiği kurucu işlemlerin yapılmasına gerek olmadan devrin gerçekleşeceğini düzenlemektedir. Bu düzenlemenin sicile güven ilkesi açısından sonuçları ve doğurabileceği hukuki sakıncalar incelenmiştir. Ticari nitelikte olmayan işletmenin devri esas itibariyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile düzenlenmiştir. Söz konusu Kanunun 202. maddesi anlamında bir işletme devrinden bahsedebilmek için işletmenin tüm aktif ve pasiﬂeri ile birlikte devredilmesinin gerekli olduğu anlaşılmaktadır.   
"Ticarî işletmenin sadece aktiflerinin devri devredilip, pasiflerin devir kapsamı dışında tutulup tutulamayacağı" Türk hukukunda tartışmalı ve üzerinde ittifak edilemeyen bir konudur. TBK. m. 202 ve TTK. m. 11 düzenlemeleri karşısında, işletmenin sadece aktiflerin devredilip, pasiflerinin devredilmemesine dair sözleşmenin geçerli olup olmadığı bu tartışmanın odak noktasıdır. Türk hukukunda pasiflerin akıbeti ile ilgili açık bir hüküm bulunmadığı için farklı düşünceler ortaya çıkmıştır. Teminat teorisine göre, (e)BK. m. 179'da konuya ilişkin bir düzenleme olmadığı dönemlerde dahi bu tarz sözleşmeler geçersizdir. Bu görüşü savunanlar, Kanunda bir boşluk olduğunu ve hükmün amacından hareketle boşluğun bu şekilde doldurulması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık, irade serbestîsi olarak adlandırılabilecek diğer bir görüşe göre, taraf iradelerine üstünlük tanınması gerekir. Böylece pasiflerin devir kapsamı dışında tutulmasının mümkündür. Bu iki teorinin yanında bağdaştırıcı veya ara görüş olarak adlandırabilecek görüşler de vardır. 
Yargıtay, ticarî işletmenin sadece aktiflerinin devredilip, pasiflerin devir kapsamı dışında bırakılmasının mümkün olmadığını benimsenmiştir. Yüksek Mahkeme'ye göre, işletmenin aktifleri, işletmeye tanınan kredilerin ve borçların doğal teminatıdır. Başka bir deyişle işletmenin aktifleri aslında işletmenin teminatıdır. Bu sebeple devir sözleşmesinin pasifleri de kapsaması gerekir. Türk hukukunda, doktrinde ve yargı uygulamasında hâkim görüş bu yöndedir.

Abstract:
The subject of our study is "Transfer of Non-Commercial Business" and "Transfer of Commercial Business" under the general heading "Transfer of Business in Turkish Law". A business is a larger institution than a commercial business. The commercial enterprise is narrower. For the existence of a commercial enterprise, besides the existence of an enterprise, TCC Art. It must be included in the elements specified in 11 / I. The scope of our study was chosen as "Transfer of Business in Turkish Law" in order to cover both business and commercial enterprises.
Although the two institutions are subjected to a distinction in this way, their arrangement in different laws brings along problems. The main provisions on the institution have been stipulated by the Turkish Code of Obligations and the Turkish Commercial Code. Apart from these basic regulations, different provisions have been stipulated in our legislation. Transfer of non-commercial business, under the heading "Acquisition of assets or business" TBK. m. It was arranged in 202. On the other hand, the subject of "transfer of commercial enterprise" is the TCC. m. It is arranged in 11 / III. In our opinion, the institution that should be regulated in a single law is stipulated in two different laws.

The "written form" condition for the transfer of the commercial enterprise agreements and the other agreements in relation to the commercial enterprise has ﬁrstly regulated under the Article 11 of the Turkish Commercial Code numbered 6102. In addition to this, in order to facilitate the transfer of the commercial enterprise procedure, New Commercial Code stipulates the acquisition without registration ofﬁ cially and transfers of the assets without performing the transaction required by the general provisions. The results and legal inconveniency of the said regulation with respect to the "believe in registration" principle will be discussed in our thesis. Transfer of Non-Commercial Business has also regulated under the Turkish Obligation Code numbered 6098. Pursuant to the article 202 of the said Code, in order to mention the transfer of the commercial enterprise, all assets and liabilities of the enterprises shall be transferred. 
The fact that only the assets of the commercial enterprise are transferred and the liabilities can not be kept out of the scope of the transfer" is a controversial issue in Turkish law that can not be allied. It is the focus of this discussion that the actor's transfer of assets and whether the contract for the non-transfer of liabilities is valid against the regulations of TBK Article 202 (Turkish Code of Obligations-TCO) and TTK Turkish Commercial Code Article 11  (Turkish Commercial Code-TCC). Different ideas emerged as there is no clear provision in Turkish law about the fate of passives. According to the collateral theory,  such contracts are invalid even in periods when there is no regulation on the subject in Article 179 of the (e)BK. The advocates of this view argued that there was a gap in the law and that the gap had to be filled in this way based on the purpose of the judgment. On the other hand, according to another opinion, which can be called free-will, party powers need to be given superiority. Thus, it is possible to exclude the passives from the transfer scope. In addition to these two theories, there are opinions which can be called as adapter or intermediate vision.
The Court of Cassation has adopted that it is not possible to transfer only the assets of the commercial enterprise and exclude the liabilities from the transfer scope. According to the Court of Cassation, the assets of the enterprise are the natural guarantee of the loans and debts granted to the business. In other words, the assets of the enterprise are in fact the guarantee of the enterprise. For this reason, the passive of the transfer contract must also be included. In Turkish law, the doctrine and judicial practice are the dominant views in this direction.