Hazırlık hareketlerinin cezalandırılması
The punishment of preparatory acts
Yazar: ONUR KEMAL KERMAN
Danışman: PROF. DR. ÜMİT KOCASAKAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2024
Konu: Hukuk = Law

Özet:
Tez çalışmamızın konusu, hazırlık hareketlerini cezalandıran bağımsız suç tiplerinin ceza hukuku içerisindeki yeridir. Bu çerçevede, ceza hukukunun birçok ilkesi ile çelişen veya görünüşte bir uyumsuzluk yaratan bu düzenlemelerin ceza hukukunda meşru bir yere sahip olup olmadığı tartışılmakta ve istisnai olarak cezalandırılmalarında uyulması önerilen koşullar incelenmektedir. 

Tez çalışmamız iki bölümden oluşmaktadır. Araştırmamızın ilk bölümünde öncelikle, ceza hukukunun koruma alanının hazırlık hareketlerine kadar çekilmesi ve bu istisnai durumun fiil ceza hukuku ile yarattığı uyumsuzluk ele alınmaktadır. Daha sonra, suç siyasetini yönlendiren ve ceza hukukunun koruduğu alanın öne alınmasında bir kilit görevi gören ihlal edicilik ilkesi incelenecektir. Günümüzde hukuksal değerlerin etkin bir biçimde korunması için sadece hukuksal değerin maruz kaldığı zararın cezalandırılması, bu itibarla ceza hukukunun sadece baskıcı, tenkil edici bir özellikte olması yeterli olmamaktadır. Birincil ve vazgeçilmez nitelikte hukuksal değerlerin korunması, geri dönülemez sonuçların engellenmesi için ceza hukukunun önleyici bir işlev de üstlenmesi gerekmektedir. Bu durum da cezalandırma alanının öne çekilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu çerçevede korunan hukuksal değerin hangi sınıra, eşiğe kadar korunacağı, cezai korumanın hangi basamağa, dereceye kadar öne kaydırılacağı sorunu ortaya çıkar. İşte bu sorunun çözümünde ihlal edicilik ilkesi önemli bir parametre olmaktadır. Tez çalışmamızın ikinci bölümünde ise, hazırlık hareketi kavramı, kural olarak hazırlık hareketlerinin cezalandırılmamasının sebepleri ve bu hareketlerin istisnai olarak cezalandırılmasında uyulması gereken ölçütler ele alınmaktadır. 	

Ceza hukukunun tarihçesi, güvenlik endişeleri dolayısıyla uygulanan suç ve ceza politikaları ile özgürlükçü eğilimler arasındaki çekişmeden oluşmaktadır. Özellikle XX. yüzyılda toplumsal alanda yaşanan gelişmeler, örgütlü suçluluğun artması, terörist faaliyetlerin uluslararası bir boyuta ulaşması, teknolojik ve ekonomik alandaki değişimler bir üst yapı kurumu olan ceza hukukunun da âdeta bir dönüşüm geçirmesine sebep olmuştur. Bu dönüşüm ve değişim çerçevesinde ceza hukuku; düşman ceza hukuku, mücadele ceza hukuku, tehlikelilik ceza hukuku gibi yeni sıfatlarla tanımlanmaya başlanmış ve güvenlikçi suç politikalarının ceza hukukuna giderek egemen olduğu gözlemlenmiştir.  Bununla birlikte, modern toplumda yaşanan tehlikelerin ve risklerin artması, kanun koyucuları ceza hukukunun koruma alanını geriye almaya itmiştir. Bu itibarla ceza hukukunun müdahale alanının genişlediği, ceza hukukunun suçu önleyici bir nitelik kazandığı belirtilmedir. Ancak ceza hukukunun bu yeni karakteri, birtakım sorunları ve temel hak ve özgürlükleri kısıtlayabilecek otoriter uygulamaları da beraberinde getirmektedir. Bu sebeplerle, cezalandırmanın ön alana taşınmasında anayasal ilkelere bağlı kalmak, kanunilik ve belirlilik ilkelerini daha sıkı bir biçimde uygulamak gerekmektedir. 

Ceza hukukunun koruma alanının öne alınmasının ve hazırlık hareketlerinin bağımsız olarak cezalandırılmasının, zarar esası üzerine kurulu klasik ceza hukuku ve ceza hukukuna ilişkin anayasal ilkelerle bir uyumsuzluk yarattığı ileri sürülmüştür. Bununla birlikte cezalandırmanın hazırlık hareketleri ile geriye alınmasının fiil ceza hukuku ile bir çatışma yarattığı da belirtilmiştir. Fiil ceza hukuku anlayışına göre, ceza hukuku; icra edilmiş ve hukuksal değeri ihlal eden fiillere tepki gösteren, reaktif bir hukuk dalıdır. Aydınlanma düşüncesinden kaynaklanan suç tanımına göre; bir ceza yaptırımının söz konusu olabilmesi için, fail tarafından işlenmiş bir fiil bulunmalı ve bu fiil hukuksal değer için somut bir ihlal edicilik göstermelidir. Bu somut ihlal edicilik de hukuksal değerin zarara uğratılması veya somut tehlikeye sokulması şeklinde ortaya çıkar. 

Hazırlık hareketlerinin cezalandırılması ise, tamamen farklı bir anlayışın ürünüdür.  Bu anlayış çerçevesinde, failin bir hukuksal değere zarar verme maksadını sonlandırması önlenmektedir. Bu önleyici cezalandırma tekniği, hukuksal değerlerin çok etkin bir şekilde korunmasını sağlarken temel hak ve özgürlükler açısından büyük riskler de taşımaktadır. Fiil ceza hukuku anlayışının fail ceza hukuku ve sadece iradeye dayalı ceza hukuku anlayışının antitezi olduğu açıktır. Bu kapsamda, ceza hukukunun müdahalesi hazırlık aşamasına kadar çekilirken, ceza hukukunun hümanist ve özgürlükçü karakterinden uzaklaşıp bir polis hukukuna dönüşmesi ve otoriter uygulamalara yol açması riski göz ardı edilmemelidir.

Hazırlık hareketlerinin bağımsız olarak cezalandırılması bir ön alan cezalandırması olduğundan, bu ön alanın özellikleri açıklanmadan önce ceza hukukunun koruduğu esas alanın ne olduğunu açıklamak gerekir. Bu itibarla, cezalandırmanın öne çekilmesini inceleyen her araştırma mutlaka ihlal edicilik ve ihlal ediciliğin konusunu oluşturan hukuksal değer kavramı üzerinde durmak zorundadır. Bu çerçevede tezimizin ilk bölümünde ihlal edicilik ilkesi, hukuksal değer teorisi ve anayasal hukuksal değer kavramı ele alınmaktadır. 

Birinci bölüm içerisinde incelenen önemli bir başlık, ihlal edicilik ilkesidir. Özgürlükçü ceza hukuku anayasalarda yer alan hukuki varlıkların koruyucusudur. Kanun koyucu suç yaratırken dayanak noktası hukuksal değerler olmaktadır, o suç tipinin kanunda somutlaşması ise ihlal edicilik ilkesi sayesinde olur (ihlalsiz suç olmaz, nullum crimen sine iniuria). İhlal edicilik ilkesinin bir soyut bir de somut anlamı vardır. İlkenin soyut anlamı yasalaştırma faaliyetini ilgilendirir. Buna göre kanun koyucu bir suç tipini ortaya koyarken, anayasadaki bir veya birkaç hukuksal değeri zarara uğratacak veya en azından tehlikeye sokacak şekilde düzenlemelidir. İhlal edicilik ilkesinin anayasal dayanağı hukuk devleti ilkesinden kaynaklanır. Tez çalışmamız içinde bu ilkenin anayasal ve yasal dayanakları İtalyan hukuku ile karşılaştırmalı bir biçimde ele alınmaktadır. Bununla birlikte, hazırlık hareketlerini bağımsız olarak cezalandıran suç tipleri, ihlal edicilik ilkesi çerçevesinde değerlendirilmektedir.  
Tezimizin ikinci bölümünde hazırlık hareketi kavramı ele alınmaktadır. Hazırlık hareketi kavramının iki görünüşü vardır, bunlardan ilki biçimsel niteliktedir ve her bir suç tipinde icra aşaması ile hazırlık aşamasının ayırımında ortaya çıkar. Suç yolu (iter criminis); düşünce ve karar aşaması, hazırlık ve icra aşaması, tamamlanma anı ve tükenme anı olmak üzere dört aşamadan oluşmaktadır. Suç yolundaki ilk aşama düşünce aşamasıdır, daha sonra bu düşünce failin zihninde olgunlaşarak suç işleme kararına dönüşür. Modern ceza hukuku anlayışına göre suç ancak dış dünyaya yansımış, kaynağını insandan alan bir fiilden kaynaklanabilir. Dış dünyaya yansımış somut bir fiil olmadan cezalandırmaya başvurmak, özgürlükleri yok eden bir ceza hukukuna ve polis devletinin ortaya çıkmasına sebep olur. Sadece bireylerin niyetlerini, düşüncelerini esas alan, bireyleri icra ettikleri fiiller için değil, kişisel özelliklerini göz önünde bulundurarak cezalandıran bir anlayış, fiil ceza hukuku ile bağdaşmaz. Bireyin içsel davranışları ceza hukukunun ilgi ve inceleme alanı dışındadır. Dolayısıyla ceza hukuku, dış dünyada gerçekleşen, maddi karaktere sahip fiilleri inceler. Bu itibarla düşünce aşaması ceza hukukunun müdahale alanının dışındadır. 
Araştırma konumuz açısından önem taşıyan hazırlık hareketi kavramı ise, suçun özüne ilişkindir ve korunan hukuksal değer ile her bir suç tipi arasındaki ilişkiye bağlıdır. Kanun koyucu bazı durumlarda, bir veya birden fazla hukuksal değer için doğrudan ihlal ediciliği olmayan ancak aynı fail veya başka faillerin gelecekte işleyecekleri davranışların aracı olan hareketleri bağımsız suç tipleri olarak kanunda düzenleyebilir. Bu hareketler, kanunda korunan hukuksal değerlere doğrudan zarar verecek olan amaç suçlar için işlevsel bir nitelik arz ederler. İşte bu hareketler, hukuksal değeri zarara uğratacak ve gelecekte işlenecek suçlar için araçsal bir nitelik taşıyan hazırlık hareketleridir. Bazı yazarlar hazırlık hareketlerinin müstakil suç olarak düzenlendiği suç tipleri için dolaylı tehlike suçu (pericolo indiretto) veya önleme suçları (reato ostativo, délit obstacle) terimlerini de kullanmaktadırlar. Bağımsız bu suç tipleri, hukuksal değere uzak bir alana konumlandırılmışlardır ve tehlike veya zarar neticesi yaratacak eylemleri önlemeye yöneliktirler. Hazırlık hareketleri, cezalandırılabilir teşebbüsün de öncesinde yer almalarına ve ikiliğe yol açacak bir nitelikte olmalarına rağmen amaç suçların işlenmesini önleyen elverişli bir ön koşul oldukları için bağımsız suç tipleri olarak düzenlenirler. 

Tezimizin ikinci bölümü içerisinde günümüzde hangi gerekçelerle cezai korumanın öne alındığı açıklanmakta ve düşman ceza hukuku kavramı incelenmektedir. Kısaca belirtmek gerekirse, liberal demokratik sisteme sahip ülkelerde bile bugün, güvenlik endişelerinin karşılanması için, ceza hukuku alanında otoriter ve baskıcı önlemlere başvurulduğu görülmektedir. Bu kapsamda insanlık tarihinde büyük yıkımlara yol açan "düşman ceza hukuku" kavramı yeniden kullanılmaya başlamıştır. Düşman ceza hukuku, fiilden ziyade tehlikelilik gösteren faile önem veren, cezalandırmayı ölçülü bir karşılık olarak değil, failin âdeta ortadan kaldırılması için bir vesile olarak algılayan ceza hukuku anlayışını ifade eder. Bu anlayış uyarınca, ceza hukuku devlet tarafından düşman olarak görülen bireyleri bertaraf etmenin bir aracı olarak kullanılır. Düşman ceza hukuku anlayışında, devlet kendi ideolojisi için tehlikeli olduğunu düşündüğü kişileri cezalandırmak için, bazı suç tiplerini ve teknikleri kullanarak cezai korumayı çok öne alır. Bu çerçevede, korunan hukuki değeri ihlale elverişli olmayan hareketlerin ve bu itibarla da hazırlık hareketlerinin de ölçüsüz bir şekilde cezalandırıldığı görülür.

Tezimizin ikinci bölümünde son olarak hazırlık hareketlerini cezalandıran hükümlerin anayasaya uygunluğunun denetlenmesi konusu ele alınmaktadır. Bu kapsamda, hazırlık hareketlerini cezalandıran düzenlemelerin ceza hukuku düzeninde meşru bir biçimde yer alabilmesi için beş asamadan oluşan bir teste tabi tutulması önerilmektedir.

Bu çerçevede ilk olarak; orantılılık ilkesi kapsamında, cezai korumanın hazırlık aşamasına kadar çekilebilmesi için korunan hukuki değerin önem derecesinin yüksek seviyede olması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu itibarla, normda korunan hukuki değerin önemi artıkça, cezalandırmayı da öne almak mümkün olacaktır. Bununla birlikte korunan hukuki değerin sadece yüksek önem derecesine sahip olmasının tek başına yeterli olmayacağı, toplumun varlığı ve anayasada korunan demokratik kurumların bütünlüğü için olmazsa olmaz nitelikte olması gerektiği de savunulmaktadır. İkinci olarak, yine ölçülülük ilkesi çerçevesinde, hazırlık aşamasını cezalandıran normun yüksek önem derecesinde bir hukuki değeri koruma amacında olduğu belirlendikten sonra, normun bu amacı gerçekleştirmeye uygun olup olmadığı da incelenmelidir. Üçüncü olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipinin anayasa uygun olması için, hazırlık hareketlerini müstakil olarak cezalandıran suç ile öngörülen cezanın son çare olması gerekir. Dördüncü olarak, cezalandırma ve sonuçları ile cezalandırmadan elde edilecek fayda arasında bir orantı olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle hazırlık hareketlerinin cezalandırılması sonucunda bireysel özgürlükler üzerinde oluşacak kısıtlamalar ile korunan hukuki değer arasında bir denge aranmalıdır. Beşinci ve son olarak da cezalandırılan hazırlık hareketlerinde yer alan fiilin ağırlığı ile normda öngörülen ceza yaptırımı arasında bir orantı olması gerektiği belirtilmektedir. Bir hukuksal değere yöneltilen farklı derecelerdeki ihlaller için aynı cezayı öngörmek ölçüsüz olacaktır. Dolayısıyla kanun koyucunun hazırlık hareketlerine icra aşamasına nazaran daha düşük cezalar öngörmesi gerekmektedir.  Tüm bu ölçütler önemli olmakla beraber, kanaatimizce asıl önemli olan, yargıcın önüne gelen her olayda somut fiilin korunan hukuki değeri ihlale elverişli olup olmadığını araştırmasıdır.

Abstract:
The subject matter of this thesis is the emplacement within criminal law of types of crimes that punish preparatory acts independently. In this context, the thesis will discuss whether such regulations, which contradict or are seemingly incompatible with various principles of criminal law have a legitimate standing international law and explore the criteria to be followed when preparatory acts are to be punished in exceptional circumstances. 

The thesis consists of two chapters. The first chapter of the research will deal with, primarily, the expansion of the protection of criminal law toward preparatory acts and the incompatibility of this exceptional situation with the act-based (objective) criminal law. Subsequently, the examination will focus on the offence principle which directs criminal policies and functions as a lynchpin in the expansion of the area protected by criminal law. In today's world, punishing merely the infringement of the legal goods and, thus criminal law to be merely repressive and punitive, is not sufficient for the effective protection of these legal goods. In order to protect legal goods that carry a primary and indispensable value and to prevent irreversible consequences, criminal law should also assume a preventive function. This inevitably results in the expansion of the area of punishable acts/offences. In this context, issues arise as to how far the legal goods is to be protected and to which degree or level could the protection of criminal law can be extended. In order to respond to these problems, the offence principle emerges as a key parameter.  The second chapter of the thesis address the concept of preparatory acts, the grounds for refraining from punishment of preparatory acts as a general rule and the criteria to be followed in the exceptional situations where preparatory acts are punished.

The history of criminal law is constituted of the conflict between crime and punishment policies adopted due to security concerns, and libertarian tendencies. The developments in the society in the XX. century, the increase in organized crime, the internationalization of terrorist activities, the evolution in technology and economics have resulted in the transformation of criminal law. Within the framework of this transformation and alteration, criminal law began to be identified with new definitions such as hostile criminal law, risk based criminal law etc. and it has been observed that security-oriented criminal policies have become increasingly dominant. With that being said, the increase in risks and dangers experienced in modern societies have prompted the legislators to expand the area of protection offered by criminal law. In this respect, it must be noted that the intervention of criminal law has extended, and criminal law has gained a preventive character. However, this newfound character of criminal law brings forth various problems and authoritarian practices aimed at limiting fundamental rights and freedoms. For these reasons, adhering to constitutional principles and a strict application of the principles of legality and certainty is crucial in the expansion of punishment toward preparatory acts.

It has been argued that the expansion of the criminal law intervention and punishment of preparatory acts independently pose an incompatibility with the classical system of criminal law based on principle of harm and constitutional norms related to criminal law. It is also argued that the expansion of punishment to preparatory acts creates a contradiction with act-based criminal law. According to the notion of act-based criminal law, criminal law is a reactive branch of law that reacts to offence that has already been conducted and that has infringed legal goods. Pursuant to the definition of crime originating from the Enlightenment, in order for a sanction to be applied, there must exist an act committed by an offender and this act must present a tangible harm to the legal good. This tangible harm emanates as an infringement or threat to the legal good.

The punishment of preparatory acts, however, is the product of an entirely different understanding. According to this understanding, the offender is prevented from finalizing his intention to violate legal goods. While this preventive punishment technique offers an effective protection of legal goods, it also carries great risks in terms of fundamental rights and freedoms. One should bear in mind that act-based criminal law is the antithesis of offender-based (subjective) criminal law and criminal law based solely on intention. In this context, the risk of criminal law departing from its humanist and libertarian character and leading too authoritarian practices should not be ignored.

Since the punishment of preparatory acts independently is a punishment in the preliminary area, it is necessary to explain the main area protected by criminal law before proceeding into an explanation of this preliminary area. In this respect, any research focusing on the expansion of criminal intervention should tackle with the concept of harm principle and concept of legal goods as the subject of harm principle. Accordingly, the first chapter of the thesis will address the offence principle, theory of legal goods and the concept of constitutional legal goods.

A principal topic analyzed in the first chapter is offence principle. Libertarian criminal law is the safeguard of legal goods enshrined in constitutions. The baseline for the legislator when prescribing a crime is legal goods while the concretization of that specific crime in the criminal code is achieved through the offence principle. (no crime without offence, nullum crimen sine iniuria) The offence principle has a conceptual and material aspect.  The conceptual aspect concerns with the legislative acts. In that sense, when prescribing a new crime, the legislator must regulate it in such a way that it harms or, at the very least, infringes one or more legal goods in the constitution. The constitutional basis of the harm principle stems from the rule of law. In the course of this thesis, the constitutional and legal foundations of the harm principle are discussed in a comparative approach with Italian law. In addition, the types of crimes that independently punish preparatory acts are evaluated within the framework of the harm principle.

The second chapter of this thesis deals with the concept of preparatory acts. The concept of preparatory acts has two aspects. The first aspect is of procedural nature and becomes apparent in the distinction between the preparatory phase and the execution phase of each type of crime. The criminal path (iter criminis) consists of four stages: the stage of thought and decision, the stage of preparation and execution, the moment of completion and the moment of exhaustion. The stage of thought and decision is the first step in the criminal path, then this thought matures and becomes a decision to commit a crime. According to the modern understanding of criminal law, a crime can only come into existence from an act committed by a human being that is reflected in the outside world. Resorting to punishment without a concrete act reflected in the outside world leads to a criminal law system that suppresses freedoms and the emergence of a police state. An approach that takes only the thoughts and intentions of individuals as the foundation of punishment and punishes individuals not for the acts they commit but for their personal characteristics is incompatible with act-based criminal law. The internal behaviors of the individual fall outside the sphere of interest and analysis of criminal law. Criminal law concerns with the acts that take place in the outside world and have a material character. In this respect, the stage of thought is outside the sphere of intervention of criminal law.

The concept of preparatory acts, which is pivotal for our research topic, is related to the essence of the crime and dependent on the interconnection between the protected legal goods and the individual type of crime. In some cases, the legislator may prescribe as independent crimes the acts that do not directly violate legal goods but are the means for the future acts of the same offender or other offenders. These acts play a functional role for the objective crimes that will directly harm the legal goods protected by law. Indeed, these are preparatory acts that are instrumental for the future criminal offences that will infringe the legal goods. Some authors define preparatory acts that are independently punished as "crimes involving indirect danger" (pericolo indiretto) or "prevention crimes" (reato ostativo, délit obstacle). These independent types of crimes are positioned in an area far removed from legal goods and are aimed at preventing acts that will result in danger or harm. These preparatory acts are prescribed as independent type of crimes since they are an appropriate prerequisite that prevents the commission of the main crime although they actually precede even the punishable attempts.

The second chapter of this thesis explains the legal grounds for the expansion of criminal intervention and the concept of hostile criminal law. To put it briefly, even in states with liberal democratic systems, authoritarian and repressive measures in criminal law are utilized in order to accommodate security concerns. In this context, the concept of hostile criminal law, which caused great destruction in human history, has started to be put back in use. In short, hostile criminal law refers to an understanding of criminal law that attaches more weight to the dangerousness of the offender rather than the act and perceives punishment not as a proportionate response but as a means to eliminate the perpetrator. According to this understanding, criminal law is utilized as a tool in order to eliminate individuals who are perceived by the state as enemies. In hostile criminal law systems, the state expands the intervention of criminal law by utilizing certain techniques and types of crimes in order to punish those who are considered dangerous for its ideology. In this framework, actions that are not appropriate to harm the legal goods, and in this respect, the preparatory acts, are also punished in an excessive manner.

The second chapter of the thesis, lastly, deals with the constitutional compatibility of the provisions penalizing preparatory acts. In this context, it is suggested that provisions penalizing preparatory acts should be subjected to a five-step test in order to be legitimately included in the criminal law order.

In this respect, firstly, it has been argued that pursuant to the principle of proportionality, the expansion of criminal protection toward the stage of preparatory acts, the legal good protected should be of utmost importance. Accordingly, as the importance of the legal goods protected in the norm increases, the intervention of criminal law can be expanded further. However, it is also suggested that the importance of the protected legal good alone is not sufficient; it should also be indispensable for the perpetuity of the society and the integrity pf the democratic institutions protected in the constitution. Secondly and also pursuant to the principle of proportionality, once it is determined that the norm penalizing preparatory acts is aimed at protecting legal goods with highest importance, it should also be examined whether the norm is appropriate to achieve this objective. Thirdly, in order for a norm penalizing preparatory acts to be in accordance with the constitution, the punishment enshrined in the preparatory offence should be the last resort. Fourthly, the punishment and its consequences should be proportional to the benefit too be obtained from the punishment. In other words, a balance must be sought between the limitations on fundamental freedoms resulting from the punishment of preparatory acts and the protected legal goods. Fifth and finally, it is stated that there should be a proportion between the gravity of the act involved in the preparatory offence and the criminal sanction stipulated in the norm. Prescribing the same penalty for differing degrees of harm to the legal value would be disproportionate. Thus, the legislator should prescribe more lenient preparatory acts compared to the execution phase. Although all these criteria are important; in our opinion, it is of vital importance that the judge examines whether the act in question is appropriate and capable of violating the protected legal good in each specific case.