Hakkın kötüye kullanılması yasağının temel hak ve özgürlükler rejimindeki işlevi
The function of the prohibition of abuse of right in the regime of fundamental rights and freedoms
Yazar: OSMAN CAN SERTTAŞ
Danışman: DOÇ. DR. ÖZEN ÜLGEN ADADAĞ
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2023
Konu: Hukuk = Law

Özet:
Bu çalışma, Anayasamız'da yer verilen ve birçok uluslararası insan hakları belgesinde karşılığı bulunan hakkın kötüye kullanılması yasağının temel hak ve özgürlükler rejimi için ne anlam taşıdığını araştırmaktadır. Bu araştırmayla, hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağının bu rejimde nasıl bir işlev gördüğünün ortaya konması amaçlanmıştır. Bu yasağın hak odaklı anlayışla nasıl yorumlanması gerektiği çalışmanın odak noktasındaki sorundur.
Hakkın kötüye kullanılması yasağının İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'nde yer alması mücadeleci demokrasi anlayışınıın kabulü ve mutlak özgürlük anlayışının reddi konusundaki evrensel en azından örtülü uzlaşıyı ifade etmektedir.
Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin hazırlık çalışmalarında da faşizm kavramının değil, "totalitarizm" kavramının kullanıldığı görülmektedir. Hatta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 17. maddesinin faşizmden çok komünizm tehlikesine karşı bir önlem olarak konulduğu sonucuna ulaşılması mümkündür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 17. maddenin kapsamında olan ve olmayan haklar ayırımı gütmüştür. İfade özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihadında 17. madde bağlamında en sık karşılaşılan özgürlüktür. Hakkın kötüye kullanılması yolları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihadında geniş çeşitlilik arz etmektedir. 
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 17. maddeyi nasıl uygulayacağı belirli değildir. 
Hakkın kötüye kullanılması yasağı özel hukuk kökenlidir. Yasağın izlerini Roma hukukuna kadar sürmek mümkün olsa da yasağın doğuşuna bireyci ve mutlak hak anlayışı yol açmıştır. 
Türk anayasalarında hakkın kötüye kullanılması yasağına yer verilmesi 1971 Anayasa değişikliği ile başlamıştır. Ancak bu yasağa yer verilmesindeki anlayış uluslararası insan hakları belgelerinde yasağa yer verilmesine götüren felsefeden ayrılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi'ne göre 14. maddedeki genel yasağın yasağı somutlaştıran bir kanun olmadan yargı organınca uygulanması kanunilik ilkesini zedeler. Yasa koyucu 14. madde kapsamındaki suçları düzenlemeyerek görevini ihmal etmiştir.

Abstract:
This study investigates what the prohibition of abuse of right, which is included in our Constitution and has equivalents in many international human rights documents, means for the regime of fundamental rights and freedoms. With this research, it is aimed to reveal how the prohibition of abuse of rights and freedoms functions in this regime. How this prohibition should be interpreted with a rights-oriented approach is the focus of the study.
The inclusion of the prohibition of abuse of right in the Universal Declaration of Human Rights expresses the universal at least implicit consensus on the acceptance of the understanding of combative democracy and the rejection of the understanding of absolute freedom.
For this reason, it is seen that the concept of "totalitarianism" is used, not the concept of fascism, in the preparatory studies of the European Convention on Human Rights. In fact, it is possible to reach the conclusion that Article 17 of the European Convention on Human Rights is put as a precaution against the danger of communism rather than fascism.
The European Court of Human Rights made a distinction between rights that are within the scope of Article 17 and those that are not. Freedom of expression is the most frequently encountered freedom in the context of Article 17 in the case-law of the European Court of Human Rights. The ways in which the right is abused vary widely in the case-law of the European Court of Human Rights.
It is unclear how the European Court of Human Rights will apply Article 17.
The prohibition of abuse of right has its origins in private law. Although it is possible to trace the prohibition back to Roman law, an individualist and absolute right understanding led to the birth of the prohibition.
The prohibition of abuse of rights in Turkish constitutions began with the 1971 Constitutional Amendment. However, the understanding in including this prohibition differs from the philosophy that leads to the prohibition in international human rights documents.
According to the Constitutional Court, the implementation of the general prohibition in Article 14 by the judiciary without a law embodying the prohibition violates the principle of legality. The legislator neglected his duty by not regulating the crimes within the scope of Article 14.