Sözleşme müzakereleri
Precontractual negotiations
Yazar: PELİN IŞINTAN
Danışman: PROF. DR. ERDEN KUNTALP
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı / Hukuk Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2009
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Müzakere = Agontiation ; Sözleşmeler = Contracts

Özet:
?Sözleşme Müzakereleri? esas itibariyle, kendine has kanuni bir düzenlemesi olmayan, zorlu ve karmaşık bir süreci ve bu süreçte taraflar arasındaki ilişkiyi ifade etmektedir. Borçlar Kanunu'muzda sözleşmenin kuruluşu, sadece bir anda gerçekleşmesi düşünülerek ele alınmış ve sözleşme öncesi dönem bir düzenlemeye tâbi kılınmamıştır. Bununla birlikte, tarafların belki de uzun seneler boyunca sürdürecekleri ve birbirlerinin malî ve meslekî bir çok sırlarına vâkıf olmaları sonucuna yol açacak böyle bir zaman diliminin, kanunda düzenlenmemiş olması sebebiyle, hukukî bir değer taşımadığı ya da hukuk düzeninin böyle bir ilişkiye seyirci kaldığı düşünülemez.Roma Hukuku'nda olduğu gibi tarafların, iradelerini belli kalıplar halinde beyan etmeleri esasına dayanan şekilci bir sistemde, bu kalıplar kullanılmadan yapılan beyanların hiçbir hukukî kıymeti olmayacağı açıktır. Dolayısıyla müzakere safhası da bir önem taşımayacaktır. Ancak liberalizmle birlikte, taraf iradelerinin ön plana çıkmaya başlaması sonucunda gelişen bir hukuk sisteminde, sözleşme öncesi dönem bir ehemmiyet arz edecektir. Liberal akımın etkisiyle hazırlanan kanunlarda sözleşme serbestisi prensibi ön plana çıkartılmış ve giderek sözleşmeler şekle tâbi olmaktan kurtarılmıştır. Bizim Borçlar Kanunumuza da hâkim olan bu prensip gereğince, taraflar sözleşmeyle ilgili her türlü seçimlerinde serbest bırakılmış; bu gelişmenin bir sonucu olarak da, sözleşmenin müzakere safhası hukukî sonuçlar doğurmaya müsait bir yapı kazanmıştır.Ekonomik gelişmeler de, müzakere safhasının önem kazanmasının temelinde yatan pratik sebep olarak gösterilebilir. Ekonomik yapıların büyümesi ve özellikle uluslararası boyut kazanması, iletişim alanındaki gelişmelerle paralel olarak ele alındığında, herhangi bir konuda bir sözleşme kurmak isteyen kişilerin önüne sayısız seçenek koymaktadır. Geçtiğimiz yüzyılın başında akla gelmeyecek finansman, ulaşım ve iletişim araçlarının gelişmesiyle birlikte dünyanın her yerindeki pazarlara birkaç saniye içinde erişmek mümkün hale gelmiştir. Seçeneklerin bu şekilde çoğalması sonucunda hukukî ilişki kurulmadan önce kişinin hangi seçeneğin kendisi için daha elverişli olduğunu araştırması, bunun için de çeşitli kimselerle temaslarda bulunması gerekmektedir. Bu temasların neticesinde bir değerlendirme yapılarak birinde karar kılınması, mecburî olarak diğerleriyle olan görüşmelerin neticesiz kalması anlamına gelecektir. Her görüşmenin bir sözleşmeyle sonuçlanması mümkün olmadığından, geri kalanlar için bu görüşmelerin hangi şartlar altında sürdürülmüş ve sona erdirilmiş olduğu özel bir önem arz edecektir.Müzakere dönemi her ne kadar Borçlar Kanunu kapsamında özel bir düzenlemeye konu olmamışsa da, bu dönemle ilgili olarak ortaya çıkabilecek sorunlarda uygulanması gereken kurallar yine Borçlar Kanunu'nun hükümleri olacaktır. Dolayısıyla, bu sorunları çözmek için mevcut sistemdeki bir noktanın esas alınması zaruridir.Tarafların hazırladıkları müzakere metinlerinin hukuki niteliği, bu metinlerde yer alan ve çoğunlukla Anglo-amerikan hukuk sisteminde var olan bazı kavramların geçerliliği, tarafların müzakere sürecinde uymaları gereken davranış yükümlülüklerinin nelerden ibaret olduğu, bunlara aykırı hareketlerin ne tip bir sorumluluk yaratacağı ve nihayet bu sorumluluğun hukuki niteliğinin ne olduğu gibi sorunların mevcut sistem içerisinde nasıl çözüleceğini tespit edebilmeyi amaçlayan çalışmamız iki ana bölümden oluşmaktadır:Birinci bölümde müzakere süreci bir bütün olarak ele alınmakta ve bu dönemde taraflar arasında oluşan hukuki ilişkinin yapısı ve özellikleri inceleme konusu yapılmaktadır. Burada öncelikle, müzakere aşamasına hayatiyet kazandıran sözleşme özgürlüğü prensibi irdelenmekte, daha sonra ise müzakere sürecinin tarihsel perspektif içinde nasıl ele alındığı tespit edilmeye çalışılmaktadır. Bu genel bakış, müzakere sürecinin arzu edilen sonucu olan sözleşmenin kuruluşunda ortaya çıkabilecek yöntemlerin incelenmesiyle sona ermektedir.Daha sonra, müzakere sürecinde taraflarca hazırlanan çeşitli metinlerin görünüm biçimleri farklı açılardan ele alınmakta ve bu metinlerden niyet mektubu, ifaya yönelik talimatlar, müzakere sözleşmesi, sözleşme tasarısı, punctation, toplantı tutanakları ve centilmen anlaşmalarının özellikleri ile unsurları incelenmekte; ayrıca bu metinlerin hukukî nitelikleri konusunda gündeme gelen çeşitli nitelik kalıpları değerlendirilmektedir.Çalışmamızın ikinci bölümünde, öncelikle sözleşme müzakerelerinde tarafların yükümlülükleri incelenmekte ve bu açıdan tarafların bir müzakere metninden kaynaklanan yükümlülükleri ile böyle bir metnin yokluğu halinde dürüstlük kuralından kaynaklanan yükümlülükleri ayrı ayrı ele alınmaktadır. Bu yükümlülüklere aykırılığın klasik yaptırımı olarak karşımıza çıkan culpa in contrahendo sorumluluğu da, bu bölümde inceleme konusu yapılmaktadır. Bu sorumluluk incelenirken, öncelikle akamete uğrayan müzakere ilişkileri göz önünde tutularak, unsurları tespit edilmiş; özellikle kusurun tanımı üzerinde durulmuş ve daha sonra kanunî bir düzenlemeye sahip olmayan bu sorumluluğa uygulanabilecek hükümler belirlenmeye çalışılmıştır. Bu amaçla, doktrinde bu hususta mevcut tartışmalar ve çeşitli görüşler ele alınarak, bunların ışığında sorumluluğa uygulanacak hükümler için yapılacak tercihin özellikle ispat yükü, zamanaşımı ve yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk açılarından değerlendirmesi yapılmıştır.Çalışmamızda, müzakere ilişkisinden doğan sorumluluk incelenirken, sadece hedeflenen sözleşmenin görünürde dahi olsa kurulamadığı durum olan müzakerelerin kesilmesi hali dikkate alınmıştır. Her biri ayrı bir çalışmanın konusunu oluşturmaya müsait bulunan ve culpa in contrahendo sorumluluğun Borçlar Kanununda yer alan somut düzenlemeleri olarak kabul edilen hallere (örnek olarak BK md. 26, md. 36/f. 2, md. 39) yeri geldikçe değinilmiş; fakat genel itibariyle bu hususlar kapsam dışı bırakılmıştır.Bu incelemenin neticesinde, sözleşme müzakereleri yürütülürken dikkate alınması gereken iki temel ilke bulunduğu tespit edilmiştir. Bunlar sözleşme özgürlüğü ve dürüstlük kuralıdır.Sözleşme özgürlüğü gereğince, taraflar istedikleri şekilde müzakereleri başlatabilmekte ve bunların içeriğini de diledikleri gibi düzenleyebilmektedirler. Bu bağlamda taraflar arzu ettikleri sözleşmeyi hemen kurabilecekleri gibi, bunu belli bir sürece de yayabilirler. Taraflar için, hem kendilerinin hem de karşı tarafın sınırlarını yokladıkları bir keşif dönemi olan bu müzakere safhası, bazı durumlarda oldukça çetin çekişmelere de sahne olabilmektedir. Özellikle, yapısı gereği karmaşık olan joint-venture ya da şirket birleşmelerine dair sözleşmelerin kurulması için bazen seneler süren müzakereler yaşanmaktadır. Bu süreçte taraflar, işlerini kolaylaştırmak amacıyla bazı metinler hazırlama yoluna gidebilirler. Kolaylık sağlamak amacıyla düzenlenen bu metinler, özellikle hukukçu olmayan kişiler tarafından kaleme alındığında, tarafları hiç beklemedikleri sonuçlarla başbaşa bırakabilmektedir.Çok çeşitli isimler alan ve sözleşme öncesinde taraflarca hazırlanan metinlerin, hem şekil hem içerik bakımından tek sınırı, tarafların hayâl gücüdür. Bu nedenle, bu metinleri kesin bir şekilde kategorilere ayırmak ve içeriklerini belirlemek mümkün olmadığı gibi, bunların içeriklerini değerlendirmeden hukukî niteliklerini belirlemek de mümkün değildir. Ancak, hazırlayan taraf sayısı, borç yaratması, bağlayıcı olması, geçerli olduğu süre gibi bazı ortak özelliklerin tespit edilmesi imkân dahilindedir. Bu hususta özellikle dikkat edilmesi gereken nokta ise, metinlerin içeriğinde kullanılan hukukî terimlerdir. Her ne kadar BK md. 18 gereğince, tarafların kullandıkları ifadelerden ziyade gerçek iradeleri dikkate alınacak olsa da, tarafların henüz bir sözleşme ile bağlanmak istemedikleri bu aşamada, bunu riske atacak şekilde ?icap?, ?kabul?, ?taahhüt?, ?borç? ve benzeri terimleri kullanırken dikkatli davranmaları ve mümkünse bundan kaçınmaları yerinde bir tedbir olacaktır. Alınacak bir başka tedbir ise, tarafların bir sözleşme tasarısı (punctation) hazırlamaları durumunda önem kazanacaktır. Sadece o güne kadar katedilen mesafeyi değerlendirerek, gelinen noktayı tespit etmek ve üzerinde anlaşma sağlanmış bulunan noktaları sıralamak amacı taşıyan böyle bir metnin düzenlenmesindeki en büyük risk, tarafların hiç tahmin etmedikleri ve ummadıkları bir anda kurulacak bir sözleşmeyle karşı karşıya kalmalarıdır. Gerçekten de, BK md.2/f.1 gereğince, tarafların objektif yönden esaslı noktalar üzerinde anlaşma sağladıkları tespit edilebiliyorsa, müzakere edilen sözleşmenin kurulduğu karine olarak kabul edilebilecektir. Bu nedenle, böyle bir belge düzenlendiğinde, henüz sözleşmeyi kurmaya hazır olmayan tarafların bu durumu ?subject to contract? ya da ?bağlayıcı değildir? gibi ifadelerle belirtmeleri yararlı olacaktır.Taraflar arasındaki müzakere ilişkisinde belirleyici bir yere sahip olan sözleşme özgürlüğünün, müzakere aşamasındaki esas görünümü sözleşme kurmama serbestisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu prensip gereğince, taraflardan her biri serbest şekilde müzakerelere başlayabildiği gibi, kural olarak, herhangi bir sorumlulukla karşılaşmadan buna son verebilecektir. Bir sözleşmeyi kurma amacıyla müzakereye başlayan taraflardan her biri, bu müzakerenin mutlaka bir sözleşmeyle neticelenmeyeceğini hesaba katmak ve beklentilerini de buna göre şekillendirmek zorundadır. Müzakerelere son verebilme hususundaki tek sınır, son vermek isteyen tarafın bunu dürüstlük kuralı çerçevesinde kalarak gerçekleştirmesidir.Bir başka deyişle, taraflar müzakerelere son verdiklerinde bir tazminat yükümlülüğü altına giriyorlarsa, bunun sebebi hedeflenen sözleşmenin kurulmamış olması değil, fakat tarafların bu yolda giderken işledikleri bir kusurdan ve bu kusurla ihlâl ettikleri bir davranış yükümlülüğünden kaynaklanmaktadır. Bu anlamda kusur, taraflardan birinin ?müzakereler esnasında uyması gereken davranış yükümlülüklerini kasten veya ihmâl ile ihlâl etmiş? olması şeklinde karşımıza çıkacaktır.Davranış yükümlülüklerinin nelerden ibaret olduğu ise, tarafların bir düzenleme yapmadıkları olasılıkta, dürüstlük kuralı ekseninde belirlenmektedir. Bu davranış yükümlülüğüne aykırılık, haksız fiile sebebiyet verecek nitelikte bir hukuka aykırılık teşkil etmeyip, sadece müzakerenin tarafları arasında geçerli olan ve sadece onlar tarafından ihlâl edilebilecek nisbî bir hukuka aykırılık yaratmakta ve bu nedenle culpa in contrahendo sorumluluğu haksız fiil sorumluluğundan uzaklaşmaktadır. Aksine, taraflar arasında oluşan ilişkideki beklentiler ve karşılıklı menfaatler bir sözleşme ilişkisinde rastlanacak menfaatler ile benzerlik göstermektedir. Fakat, bir sözleşmeye hem yakın hem uzak durulan bu noktada ortaya çıktığı kabul edilen sorumluluk, rahatlıkla bir sözleşmesel sorumluluk olarak da nitelendirilememektedir; çünkü ortada henüz kurulmuş bir sözleşme yoktur. Esas itibariyle, taraflar arasındaki ilişkinin bu ikili niteliği gereğince, ortaya çıkan sorumluluk da her iki sorumluluk tipinin renklerini barındıran özel bir sorumluluk görünümü arz etmektedir. Bu nedenle, sözleşme öncesi sorumluluğa uygulanacak hükümler açısından kanunda bir boşluk olduğu neticesine varmak gerekmektedir. Nitekim, İsviçre Federal Mahkemesi, culpa in contrahendo sorumluluğun sui generis bir sorumluluk türü olduğunu ve kendine göre bir yerindelik mantığı içerdiğini kabul ederek, uygulanacak hükümlerin belirlenmesi açısından Jaeggi'nin eklektik görüşünü benimsemiştir. Biz ise, kanunda bu noktada bir boşluk olduğu görüşünü savunmakla birlikte, bu boşluğun doldurulması için sözleşmeye aykırılık hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması gerektiği fikrini benimsiyoruz.

Abstract:
?Precontractual Negotiations? essentially represents a tough and complicated process, which has not been regulated in positive law and further a certain relationship among the parties, appearing in the framework of this process. Turkish Code of Obligations regulates the conclusion of the contract as a process, demoted to a certain time point and the procedure preceeding to the conclusion of the contract has not been administered in the Code. However, it has to be stated clearly, that the lack of regulation may not degrade the legal value of such a process, which the parties may carry out during a long time period, during which the parties would mutually acquire informations related with each other?s professional confidentiality and further with each other?s trade secrets. Evidently, it would not be appropriate to claim that law would hold aloof from this legal relationship.In accordance with Roman Law, formalistic legal approach is based on the concept, that the parties shall express their wills in certain forms, whereas an expression excluding such forms may not be legally appreciated. As a consequence of this, the negotiation process has no value in the context of this approach. On the other hand, liberalistic view, putting forward the value of the will attaches importance to the negotiation process. Several codes enforced on the base of this liberalistic view have underlined the principle of freedom of contract, which led to the point, that the contracts were liberated from formal validity rules. According to this principle concurrently governing Turkish Law of Obligations, since the parties are liberated in every phase regarding the conclusion of the contract, the negotiation process has become a regime adequate to create legal consequences.Moreover, economic development equivalently constitutes the practical base, bringing the negotiation process in the foreground. The enhancement and internationalization of the economic units and further evolutions in telecommunication create innumerable options for the conclusion of a contract. Evolutions in financing, transport and telecommunication enable the access to worldwide markets within some seconds. In view of these innumerable options, a party, tending to conclude a contract, has to communicate several persons and further to find out the most feasible option. Such communications with many eventual counterparties has the consequence, that solely a party will be nominated as the counterparty, whereas the other eventual contractors will not bring the negotiations to the conclusion phase. Regarding this point, the provisions governing the negotiation process and the fact how the negotiations have been finalized without the conclusion of the contract, will be deemed as important subjects affecting the legal situation of these non-parties to the contract.Although the negotiation process has not become subject to any regulations, legal conflicts arising from this process shall be equivalently governed and resolved by the regulations of the Code of Obligations. Subsequently, prevailing legal rules shall be deemed as a basis in resolving such conflicts.Our dissertation, consisting of two main chapters, focuses on the legal problems such as the legal nature of the documents referring to the negotiation process and formulated by the negotiation parties, the validity of certain institutions originating from Anglo- American Law, the determination of the obligations of conduct of the parties during the negotiation process, the consequences of invading such obligations and finally the legal nature of the liability regime arising from the negotiation process, whereas the appropriate manner to resolve such legal problems according to prevailing positive law.The first chapter handles the negotiation process as a whole and focuses on the nature and preferences of the relationship among the negotiation parties. First, the principle of freedom of contract has been examined in this chapter, followed by the evaluation of the negotiation process in the view of historical approach. This approach will be integrated to the examination of the methodology to be applied as of the conclusion of the contract.Subsequently, several versions of the negotiation documents are appraised in view of different aspects, whereas certain types of these documents, such as letter of intent, instructions to proceed, contract of negotiation, draft of contract, punctuation, meeting minutes and gentlemen?s agreement have been examined by regarding their preferences and elements by taking into account certain forms of legal nature asserted to legally evaluate and classify such documents.The second chapter of the dissertation treats the obligations of the parties during the negotiation process, whereas obligations arising from a negotiation document and obligations arising from bona fides rule, in the event of the absence of a negotiation document, have been analyzed individually in detail. Culpa in contrahendo liability, appearing as the fundamental sanction covering the breach of such obligations shall be handled in this chapter. In this framework, the elements of this liability regime have been determined, the concept of fault has been defined and the rules of positive law applicable to this institution lacking of a positive law base have been inquired by considering the preferences of failed negotiation courses. Regarding the discussions in the literature related with these considerations, specific aspects such as burden of proof, prescription and liability arising from the acts of the accessory personnel shall be assessed thoroughly.Assessing the liability arising from the negotiation relation, the rupture of negotiations which causes to the failure of contracting which is an apparent legal situation has been taken into account as a base. Several versions of culpa in contrahendo liability, formulated in the Turkish Code of Obligations (i.e. art. 26, 36/2, 39 CO) have not been equivalently treated independently, but mentioned as the specific context may require, since each version is adequate to be handled as an independent dissertation subject.As a consequence of these considerations, two main principles have been identified to govern the negotiation process: Freedom of contract and bona fides.Freedom of contract enables the parties to commence the negotiations in any manner according to their consents and to formulate the content of the contract equivalently in the manner the parties? desire. The parties may conclude the agreement instantly or may expand this process to a long period. The negotiation process shall be deemed as a course, where the parties discover own and each other?s limits, which may generate sophisticated conflicts. Particularly, the conclusion of joint venture agreements and merger contracts may take years. As a result, the parties tend to formulate certain negotiation documents to facilitate the process. In the event that such documents will be drafted by non-lawyers, the parties may face complicated problems.The sole limitation in formal and material views affecting the precontractual documents, bearing many titles, is the imagination of the parties. As a consequence, it is not appropriate to classify such documents in a strict manner and to determine its content in a definite way, since the legal nature of such documents may not be assessed without analyzing the content of such documents. Despite that, it is possible to deduct common aspects such as the number of parties, creation of obligations, the binding nature of the document and the period of validity. Determining such aspects, specific attention shall be attracted to the legal terminology, applied in these documents. Although Article 18 of CO definitely prescribes that the authentic will of the parties shall be regarded in state of their expressions, the parties shall act very carefully in or even abstain from utilizing the terms such as ? offer?, ?acceptance?, ?commitment? and ?obligation?. Another important aspect is the punctuation, where the parties tend to formulate the phase, which they have arrived during the negotiation. Actually, such a document, serving to determine the points already concluded among the parties bears the risk of the conclusion of the agreement in an unexpected manner for the parties. Evidently, article 2/1 enforces the presumption, that the contract has been concluded and completed, in the event that the parties have agreed on objective essential elements of the contract. Regarding this risk, the parties shall use the terms ? ?subject to contract? or ?not binding ? in order to prevent the conclusion of the contract.Freedom of contract, governing the negotiation process decisively appears as ?freedom not to contract? in this process. According to this principle, any of the parties may initiate the negotiation at any time, whereas such party may end the negotiation without concluding the contract. Any party, participating in the negotiations in order to conclude an agreement, shall take into consideration that the contract may not be concluded. The sole limit compassing the parties to stop the negotiations is the obligation to act in accordance with the principle of bona fides.In other words, in the event that the parties will be charged with a liability of compensation in case of the rupture of the negotiations, the ground of this compensation is not the failure of conclusion but the faults of the parties during this process and their infringement of the obligations of conduct. Fault in this framework means that the party in fault has invaded the obligations of conduct on purpose or on negligence.In the event that the parties have not regulated such issue mutually, the composition of the obligations of conduct shall be determined and evaluated in the light of bona fides principle. Such infringement may not be classified as a tort, whereas it is the invasion of a relative relationship among the parties of negotiation, binding solely such parties and subject to be invaded solely by these parties. As a result, culpa in contrahendo liability clearly differentiates itself from the liability of tort. The expectations and mutual interests of the parties related to the culpa in contrahendo liability are similar to the elements of contractual liability. However, such comparison may not serve to the classification of culpa in contrahendo liability as a contractual liability as of the absence of a concluded contract. Essentially, the dual characteristics of the relationship among the parties bears the preferences of these two different liability regimes and consequently constitutes an independent type of liability.For this reason, the rules applicable to the precontractual negotiations are deprived of a ground of positive law. Evidently, Swiss Cassation Court, prescribing that the liability of culpa in contrahendo constitutes an independent and sui generis source of liability and that such liability regime challenges its own logic of opportunity, has perceived the eclectic approach of Jäggi. Our dissertation is that there is a lacuna of law but such lacuna shall be covered by applying the contractual liability rules to culpa in contrahendo liability in an analogical manner.