Vergilendirmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yatırım tahkimi
Investment arbitration in tax-related investment disputes
Yazar: ALEYNA KALENDER
Danışman: DR. ÖĞR. ÜYESİ BALCA ÇELENER
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2024
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Agresif vergi planlaması = Agressive tax planning ; Dolaylı kamulaştırma = Indirect expropriation ; Doğrudan yabancı sermaye yatırımları = Foreign direct investments ; ICSID = ICSID ; Uluslararası vergi anlaşmaları = International tax treaties ; Zorunlu tahkim = Mandatory arbitration

Özet:
Vergilendirme yetkisi, devletlerin mali egemenliğinin içerdiği en önemli
yetkilerden biridir. Bu nedenle, tahkim ve vergilendirme, geleneksel olarak birbirinden
farklı ve birbirini dışlayan alanlar olarak görülmüştür. Ancak, özellikle son yirmi
yılda, yatırım tahkimine götürülen vergilendirmeyle ilişkili uyuşmazlıkların sayısı
giderek artmıştır. Doğrudan veya dolaylı olarak vergilendirme tedbirlerine dayanan
yüze yakın yatırım uyuşmazlığı bulunmaktadır. Yakın zamanda yatırım tahkiminde
verilen en büyük kararlar, vergilendirme ile ilgili konuları ele almıştır. Vergilendirme
ve yatırım hukuku arasındaki etkileşim, birçok çalışmaya konu olmuş ve önemli bir
tartışma alanı haline gelmiştir. Uluslararası vergi hukuku ve uluslararası yatırım
hukuku ilk bakışta iki farklı alan gibi gözükse de birbiri ile sürekli etkileşim halindedir.
Bu çalışma, bu iki alanın etkileşimini ön planda tutarak vergilendirmeyle ilişkili
yatırım uyuşmazlıklarını konu almaktadır.
Uluslararası uyuşmazlıklardaki eğilimler, uluslararası vergi hukuku ve
uluslararası yatırım hukuku arasındaki örtüşmenin iyi bir göstergesidir. Birçok yabancı
yatırımcı, vergilendirmeyle ilişkili uyuşmazlıklarını çözmek için, uluslararası vergi
anlaşmalarını kullanmak yerine, yatırım anlaşmalarına dayanarak yatırım tahkimine
başvurmaktadır. Bunun nedeni, uluslararası vergi anlaşmaları kapsamındaki
uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde vergi mükelleflerinin pasif rolüdür. Vergi
mükellefi, Karşılıklı Anlaşma Usulünü başlatma hakkına sahip olsa da uyuşmazlık
uluslararası alana taşındığında uyuşmazlığın bir tarafı olamamakta ve süreç iki akit
devletin yetkili makamları tarafından yürütülmektedir. Zorunlu ve bağlayıcı Vergi
Tahkimi de uluslararası yatırım anlaşmalarıyla yabancı yatırımcılara tanınan haklara
kıyasla, vergi mükelleflerine alternatif ve bağımsız bir uyuşmazlık çözüm yöntemi
sunmamaktadır.
Uluslararası yatırım anlaşmalarında, yatırımcılara ev sahibi devlete karşı
doğrudan dava açma imkânı verilmiştir. Yatırım tahkimi, politik unsurlardan arınarak
uyuşmazlığın gerçek tarafları arasında bir uyuşmazlık çözüm yöntemine dönüşmüştür.
Ek olarak, yatırım tahkiminde hakem kararlarının icrası yatırımcılar lehine oldukça
kolaylaştırılmıştır. Tüm bu nedenlerle şu an için yatırım tahkiminin, vergi
anlaşmalarında yer alan Karşılıklı Anlaşma Usulü ve Vergi Tahkimine kıyasla çok
daha avantajlı bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğu söylenebilir. Bu bağlamda,
çalışmanın giriş bölümü, vergi ve yatırım arasındaki ilişkiye değinerek mükelleflerin
uluslararası vergi uyuşmazlıklarının çözümündeki yeri odaklı olarak, yatırım
tahkiminin neden vergilendirmeyle ilişkili uyuşmazlıklarda bu kadar önemli bir
noktaya geldiğini ortaya koymaktadır.
Çalışma iki ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, vergilendirmeye ilişkin
konularda yatırım tahkiminin kapsamı ele alınmıştır. İkinci bölümde ise, uluslararası
yatırım hukukunda vergilendirmeye yönelik sağlanan korumalar incelenmiştir.
xx
Vergilendirmeyle ilişkin konularda yatırım tahkiminin kapsamını belirlemek
için ilk olarak yetki ve kabul edilebilirlik konularına dair genel bilgiler verilerek,
yatırım tahkimine giriş niteliğinde bir başlık oluşturulmuştur. Aynı zamanda bu
bölümün amacı, kapsamın belirlenmesinde yararlanılacak bazı düzenlemelerin hukuki
niteliğini saptayabilmek için ön bilgiler vermektir. Bu amaçla, ilk olarak yargı yetkisi
ve kabul edilebilirlik hakkında genel bilgiler verilmiş, daha sonrasında yatırım
tahkiminde yetkinin belkemiği olan tahkime rızanın nasıl verilebileceği incelenmiştir.
Akabinde, verilen rıza bağlamında yargılama yetkisinin kapsamı, ICSID
Konvansiyonu odağında, kişi, konu, zaman ve yer bakımından olmak üzere dört ana
başlık altında incelenmiştir.
Kapsamın belirlenmesinde ikinci olarak, vergilendirmeye ilişkin yatırım
uyuşmazlıklarında tahkime elverişlilik konusuna değinilmiştir. Tahkime elverişlilik,
hangi uyuşmazlıkların tahkimde çözümlenebileceğine ilişkin bir tanıma-tenfiz
engelidir. Her ne kadar ICSID Konvansiyonu uyarınca verilmiş hakem kararları
tanıma ve tenfiz sürecinden geçmese de ICSID dışında görülen bazı yatırım
uyuşmazlıkları bakımından tahkime elverişliliğe ilişkin bir bölümün çalışmaya
eklenmesine gerek görülmüştür. Ayrıca, vergilendirmeye ilişkin uyuşmazlıkların
tahkimde çözümlenmesi, hassaslıkla yaklaşılan ve tahkime elverişli olmadığı gözüyle
bakılan bir konu olduğundan bazı hususların açıklığa kavuşturulabilmesi için vergi
uyuşmazlıkları bakımından tahkime elverişlilik, vergilendirmeyle tahkimde
karşılaşılan üç durum üzerinden açıklanmıştır.
Kapsamın tayininde üçüncü olarak, vergi uyuşmazlıkları ve vergilendirmeyle
ilişkili yatırım uyuşmazlıkları arasındaki fark açıklanmaya çalışılmıştır. Bu mesele,
çalışmanın kritik noktalarından birini oluşturmaktadır. Uluslararası yatırım
anlaşmaları ve vergi anlaşmalarının farklı maddi amaçları ve etkileri bulunmakta,
bunlardan doğan uyuşmazlıklar da birbirinden ayrılmaktadır. Vergi uyuşmazlıkları ve
vergilendirmeyle ilişkili yatırım uyuşmazlıkları da esasında bu anlaşmalar arasındaki
ayrımla paralel olarak farklılık göstermektedir. Vergi uyuşmazlıkları belirli bir işlemin
vergilendirilebilir olup olmadığına ilişkindir. Oysa yatırım tahkiminde, bir
vergilendirme tedbirinin yatırım anlaşmalarında sağlanan korumaları ihlal edip
etmediğine dair uyuşmazlıklar değerlendirilmektedir. Bu nedenle, yatırım tahkiminde
vergi uyuşmazlıkları değil, vergilendirmeyle ilişkili yatırım uyuşmazlıkları
çözümlenebilecektir. Bu konuda son yıllarda verilen kararlar da uluslararası yatırım
anlaşmaları ve vergi anlaşmaları arasındaki etkileşimin bir sonucu olan bu ayrımı
vurgulamaktadır.
Devletler, vergilendirme yetkilerinin sınırlandırılabileceği endişesiyle, yatırım
anlaşmalarının vergi konularına uygulanmasını engellemek için anlaşmalara çeşitli
hükümler ekleme eğilimindedirler. Uluslararası yatırım anlaşmalarında
vergilendirmeye yönelik vergi istisna hükümleri ve vergi veto hükümleri olmak üzere
iki tip sınırlama gözlenmiştir. Vergilendirmeye ilişkin yatırım uyuşmazlıklarının
kapsamının belirlenmesinde son olarak yatırım anlaşmalarında vergilendirmeye ilişkin
getirilen sınırlamalar incelenmiştir. Uluslararası yatırım anlaşmaları, taraf devletlerin
yasama ve düzenleme yapma yetkisini korumak için insan, hayvan, bitki yaşamının
veya sağlığının korunması, doğal kaynakların korunması gibi bazı önemli menfaatlere
ilişkin genellikle bir veya daha fazla istisna içerebilmektedir.
Mali egemenliklerini korumak için devletler, özellikle yeni yaptıkları
anlaşmalara vergi istisna hükümlerini eklemektedirler. Adeta bir matruşka bebeği gibi
istisnalar içerisinde istisnalar içeren bu hükümler, çoğunlukla oldukça karmaşıktır.
Anlaşmaların vergi konularını herhangi bir çekince olmaksızın anlaşmanın uygulama
alanı dışına bırakmaları mümkündür. Sadece bazı korumaların istisna kapsamında
bırakıldığı hükümler de bulunmaktadır. Ayrıca devletler, vergi anlaşmalarının yatırım
anlaşmasına göre öncelikli olduğunu belirten vergi anlaşmalarının uygulanması lehine
bir çatışma hükmünü anlaşmalarına eklemeyi tercih etmektedir. Bazı anlaşmalar ise
doğrudan ve dolaylı vergiler arasında ayrım yapmaktadır. Yürürlükteki yatırım
anlaşmaları incelendiğinde, vergi istisna hükümleri nispeten yeni düzenlemeler
olduğundan, vergi konularının birçok anlaşmada istisna edilmediği saptanmıştır.
Uluslararası yatırım anlaşmalarında yer alan istisna hükümleri değerlendirildiğindeyse
çoğu yatırım anlaşması, vergilendirmeye ilişkin konuları tamamen istisna etmemekte,
bazı koruma standartlarının, özellikle ulusal muamele ve en çok gözetilen ulus
muamelesi standartlarının, vergilendirmeye ilişkin konulara uygulanmayacağını
düzenlemektedir. Dolayısıyla, çoğu durumda, kamulaştırmaya karşı korumalar ve adil
ve hakkaniyetli muamele yükümlülükleri, vergilendirme tedbirleri bakımından da
uygulanacaktır.
Vergi istisna hükümleri genellikle "vergi konuları" veya "vergi tedbirleri"
ifadeleriyle kaleme alınmıştır. Bu ifadeler, uluslararası yatırım anlaşmalarında
genellikle tanımlanmamakta ve hakem heyetlerinin istisna hükümlerini yorumlaması
gerekmektedir. Bu nedenle, istisna hükümlerinin kapsamı ve yorumu için bu
hükümlerin içinde yer alan terimlerin anlamı ayrı ayrı irdelenmiştir. İlk olarak vergi
konularının kapsamı incelenerek temel olarak dört durumun vergi konularına ilişkin
istisna hükümleri kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilmiştir. Vergi konuları aksi
anlaşmada belirtilmedikçe sigorta primleri ve karşılığı olan mali yükümlülükleri
kapsamamakta, gümrük vergileri ve doğrudan-dolaylı vergileri kapsamaktadır. İkinci
olarak istisna hükümlerinde yer alan vergilendirme tedbirleri ifadesinin kapsamına
değinilmiştir. Vergilendirme tedbirlerinin bireysel ve düzenleyici tedbirlerden ve
mahkeme kararlarından hangilerini kapsadığı anlaşmanın lafzı ve bağlamına göre
belirlenmektedir. Son olarak, yatırımcı ve ev sahibi devlet arasında bir sözleşmenin
bulunması halinde yatırımcının vergilendirmeye ilişkin taleplerinin niteliği ve istisna
hükümlerinin bu talepler bakımından durumu incelenmiştir.
Yatırım anlaşmalarına vergi konularının uygulanmasını sınırlandıran bir diğer
hüküm vergi veto hükümleridir. Vergi veto hükümleri olan anlaşmalarda bir
yatırımcının talebini tahkime sunabilmesi için ev sahibi devletin ve yatırımcının kendi
devletinin yetkili makamlarının tedbirin kamulaştırma olmadığı konusunda ortaklaşa
karara varmamaları gerekir. Bu hükümler, vergiyle ilgili uyuşmazlıklarda yetkili vergi
makamlarının anlaşma hükümlerini yorumlamasında daha büyük bir rol oynamasına
olanak tanırken, aynı zamanda haksız iddialar için de bir filtre sağlamaktadır.
Vergilendirmeye ilişkin uyuşmazlıkların yatırım tahkiminde kapsamına ilişkin
sunulan bu çerçeveden sonra, bu kapsam içerisine giren uyuşmazlıklarda yatırımcılara
nasıl korumalar sağlandığı ikinci bölümde açıklanmıştır. Yatırımcılar,
vergilendirmeye ilişkin konularda sıklıkla kamulaştırmaya ilişkin getirilen
korumaların ve adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünün ihlali iddiasıyla yatırım
tahkimine başvurmaktadır. Bu nedenle, bu bölüm altında vergilendirmeye ilişkin
korumalar iki başlık altında incelenmiştir. Bu standartların vergi alanında ne ölçüde
uygulanabilir olduğu ve hakem heyetlerinin vergi konularına ilişkin egemenlik
yetkileri üzerinde karar verirken bu standartları nasıl ele aldıkları açıklanmıştır.
xxii
Doğası gereği vergilendirme, mükellefin parasının alınması etkisini
doğurmaktadır. Ancak sadece bu nedenle vergilendirme tazmin edilebilir hale
gelmemektedir. Vergilendirme, kural olarak kamulaştırma sayılmamaktadır. Bununla
birlikte, özellikle aşırı ve mükerrer vergi uygulamaları gibi bazı durumlarda vergi
uygulamalarının kamulaştırma boyutuna ulaştığı kabul edilebilir. Bir vergilendirme
tedbiri doğrudan veya dolaylı kamulaştırma olarak nitelendirilebilir. Bu nitelendirme
büyük ölçüde tedbirin yapılma şekline, işleyişine, etkisine ve yatırımcının anlaşma
kapsamındaki talebini nasıl çerçevelendirdiğine bağlı olmaktadır.
Uluslararası yatırım hukukunda doğrudan kamulaştırma, devletin açıkça ve
kasıtlı olarak mülkiyete el koyduğu ve/veya mülkiyeti kendisine veya devlet tarafından
yetkilendirilmiş bir üçüncü tarafa devrettiği durumlarda gerçekleşmektedir.
Vergilendirme tedbirlerinin para veya diğer varlıkların doğrudan alınması sonucunu
doğurduğu durumların doğrudan kamulaştırma teşkil edebileceği kabul edilmektedir.
Bu durum özellikle, paranın doğrudan devletin eline geçtiği vergi iadeleri bağlamında
önemlidir. Vergi iadelerinin geriye dönük olarak reddedilmesi, ödenmesi gereken para
alacağından esaslı bir mahrumiyet teşkil edebilecektir.
Dolaylı kamulaştırma ise mülkiyetin hukuki veya fiziki olarak sahibinde kaldığı
ancak devletin bazı düzenlemeleri nedeniyle ekonomik değerinin ortadan kaldırıldığı
ya da yatırımcının mülkiyetinden kaynaklanan haklarının kısıtlandığı durumlarda
ortaya çıkar. Dolaylı kamulaştırmanın tespitinde iki yaklaşım öne çıkmaktadır.
Bunlardan ilki ev sahibi devlet tasarrufunun yabancı yatırım üzerinde oluşturduğu
etkiyi esas almaktadır. İkinci görüş ise tasarrufun uygulanma amacını esas almaktadır.
Bu başlık atlında her iki görüşe ilişkin vergilendirme tedbirleri ekseninde
açıklamalarda bulunulmuştur. Bu bağlamda, sadece nicel kriterlerin kamulaştırmayı
belirlemek için yeterli olmadığı ve yatırımcının meşru beklentileri, verginin ayrımcı
niteliği gibi faktörlerin normal ve el koyucu vergilendirme tedbirlerini birbirinden
ayırmak için dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolaylı
kamulaştırmanın tespiti, özellikle vergi tedbirleri bağlamında karmaşık ve hassas bir
dengeyi gerektirir. Devletlerin aldığı tedbirlerin yatırımcıların aldığı riskler
kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekir. Hakem heyetleri, vergi
tedbirlerinden kaynaklanan kayıpların kamulaştırma anlamına geldiği sonucuna
şüpheyle yaklaşmaktadır.
Dolaylı kamulaştırmanın oluştuğunun tespit edilmesi durumunda meşru bir
kamulaştırma için şartların oluşup oluşmadığı incelenmelidir. Bu şartlar bir sonraki
bölümde kısaca açıklanmıştır. Buna göre hukuka uygun bir kamulaştırma kamu yararı
amacıyla, ayrım yapmadan, usul kurallarına uygun olarak ve karşılığında tazminat
ödenmesi suretiyle yapılmalıdır. Tazminat ödenmesi ile hukuka uygun hale
gelebilecek kamulaştırmalar ile tazminat dışındaki şartlara aykırı olan kamulaştırmalar
arasında bir ayrım yapılmaktadır. Bir vergilendirme tedbirinin kamulaştırıcı olduğu
tespit edildikten sonra, devletlerin kamulaştırıcı nitelikteki vergilendirme tedbirleri
için bir tazminat vermesi çok olası değildir. Kamulaştırmanın tespitinde esas alınacak
yönteme göre ayrımcı vergilendirme tedbirleri bakımından farklı sonuçlara
ulaşılabileceği bu bölümde değerlendirilmiştir.
Öğretinin ve kamuoyunun çokça ilgisini çeken ve vergi kamulaştırmasında
devletin sorumluluğunun kabul edildiği nadir davalardan olan Yukos davaları ayrıca
ele alınmıştır. Bu davalardaki vakıaların ve verilen kararların, uluslararası yatırım
hukuku ve uluslararası vergi hukuku arasındaki belli noktalardaki kopukluğa dair
sembolik bir önemi vardır. Bu doğrultuda hakem heyetlerinin yürürlükteki vergi
anlaşmaları ve ulusal vergi kuralları perspektifinde yatırım anlaşmalarını
değerlendirerek vergi mükelleflerinin haklarını etkin bir şekilde koruma konusunda
önemli bir rolü bulunmaktadır.
Kamulaştırmaya ilişkin korumalar vergilendirme tedbirleri bakımından
açıklandıktan sonra Sütun 2 gelişmeleri bu korumalar bakımından ele alınmıştır. İlk
olarak kısaca Sütun 2 gelişmelerinden ve bu amaçla devletlerin benimseyebileceği
yöntemlerden bahsedilmiştir. Daha sonrasında bu gelişmelerin kamulaştırma
bakımından devletlerin yatırım hukukunda bir sorumluluğunu doğurmayacağı
kanaatine varılmıştır.
Vergilendirmeye ilişkin sağlanan korumalarda kamulaştırmaya ilişkin
garantilerden sonra ikinci olarak adil ve hakkaniyetli muamele standardına
değinilmiştir. Yatırım hukukunun temel prensiplerinden biri haline gelen adil ve
hakkaniyetli muamele kavramı, çok sayıda hukuki kavrama atıfta bulunmaktadır.
Vergilendirmede ayrımcılık yapmama ilkesi Dünya Ticaret Örgütü hukuku, Avrupa
Konseyi ve Avrupa Birliği hukuku, uluslararası vergi anlaşmaları hukuku ve yatırım
hukuku da dahil olmak üzere uluslararası hukukun çeşitli dallarına nüfuz etmektedir.
Bu doğrultuda bu bölümde ilk olarak uluslararası vergi anlaşmalarında yer alan
ayrımcılık yapmama ilkesi ile adil ve hakkaniyetli muamele kavramının ilişkisi
değerlendirilmiştir. Adil ve hakkaniyetli muamele standardı, ev sahibi ya da kaynak
devlete bir vergi anlaşması kapsamındaki ayrımcılık yapmama yasağından daha geniş
bir yükümlülük yükleyeceği için herhangi bir uyumsuzluk ortaya çıkmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Hakem heyetlerinin içtihatları incelendiğinde adil ve hakkaniyetli muamele
yükümlülüğü, yatırımcılara ve yatırımlara keyfi veya ayrımcı şekilde muamele
etmekten kaçınmayı, adil yargılanma hakkının ve adalete erişim hakkının ihlaline yol
açmamayı, yatırımcılara ve yatırımlara şeffaf ve tutarlı bir şekilde muamele etmeyi,
yatırımın yapıldığı hukuki ve ticari çerçevenin kökten değiştirilmesinden kaçınmayı
ve bir yatırımcının meşru beklentilerini boşa çıkaracak şekilde hareket etmekten
kaçınmayı kapsamaktadır. Bu yükümlülüklerden özellikle meşru beklentiler, adil
yargılanma hakkı ve şeffaflık üzerinde durularak ayrı başlıklar altında incelenmiştir.
Adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünün de Sütun 2 kuralları karşısındaki
durumu son olarak değerlendirilmiştir. Küresel asgari vergi, uygulamada hükümetlerin
kurumlar vergisi teşviklerini geri çekmesine neden olabilir. Bu tür tedbirlerin adil ve
hakkaniyetli muamele standardı ile uyumluluğu önemli ölçüde yabancı yatırımcının
özel durumuna bağlıdır. Vergi kanunlarının kendisinin meşru bir beklentiye yol açması
oldukça zor gözükmekle beraber hakem heyetlerinin kanunlara dayanan meşru
beklentileri kabul ettiği bazı davalar bulunmaktadır. Düzenleyici kararlılık açısından
da küresel asgari verginin ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Asgari vergi, uluslararası
düzeyde uzun süren bir tartışmanın sonucu olduğundan yabancı yatırımcıların bu
değişikliklerin öngörülebilir olmadığını ileri sürmeleri zor gözükmektedir. Bu da
GloBE Kurallarının yatırım anlaşmalarına uyumu konusunda güçlü bir karineden
faydalandığı anlamına gelmektedir.
Bu çalışma ilk olarak vergi ve tahkimin birbirlerini dışlayan kavramlar
olmadığını göstermektedir. Devletler, vergilendirmeye ilişkin konuların yatırım
tahkiminde görülmesini çeşitli hükümlerle engellemeye çalışsalar da bu hükümler ya
anlaşmaların geneline bakıldığında azınlıkta kalmakta ya da efektif bir şekilde
vergilendirmeye ilişkin davaların tahkimde görülmesini engelleyememektedir. Son
yıllarda yatırım tahkiminde verilen kararlar ve politika yapıcıların endişeleri, vergi
hukuku ve yatırım hukukunun örtüştüğü bu alanda daha iyi tasarlanmış uluslararası
kurallar ve politikalara ihtiyaç duyulduğunu ve bu iki alanın iş birliği içerisinde hareket
etmeleri gerektiğini göstermektedir.

Abstract:
The jurisdiction to tax is a fundamental aspect of a state's fiscal sovereignty.
Traditionally, arbitration and taxation were viewed as separate fields. However, in the
past two decades, tax-related disputes in investment arbitration have surged, with
nearly a hundred cases involving taxation measures. Some of the most significant
recent decisions in investment arbitration have centered on tax issues, highlighting the
growing interaction between taxation and investment law. At first glance, international
tax law and international investment law may appear to be two separate fields, but they
are in constant interaction. This study examines tax-related investment disputes by
focusing on this interaction
Trends in international disputes reveal the overlap between international tax law
and international investment law. Many foreign investors opt for investment
arbitration to resolve tax-related disputes instead of relying on international tax
treaties. This preference arises because taxpayers have a limited role in dispute
resolution under international tax treaties. While they can initiate the Mutual
Agreement Procedure (MAP), they cannot participate once the dispute reaches the
international level, as the process is conducted by the competent authorities of the two
contracting states. Unlike MAP and tax arbitration under tax treaties, investment
arbitration offers taxpayers a direct and independent dispute resolution method.
International investment treaties allow investors to bring claims directly against
host states, making investment arbitration a depoliticized and efficient dispute
resolution mechanism. The enforcement of arbitral awards in investment arbitration is
also simplified, favoring investors. Consequently, investment arbitration is seen as a
more advantageous option compared to MAP and tax arbitration provided in tax
treaties. The introduction of this study highlights the relationship between taxation and
investment, focusing on why investment arbitration has become so crucial in resolving
tax-related disputes for taxpayers in the context of international tax disputes.
The study consists of two main sections. The first section explores the scope of
investment arbitration in tax-related matters. The second section examines the
investment protection standards afforded to foreign investors concerning taxation.
To determine the scope of investment arbitration in tax-related matters, the study
first provides an overview of jurisdiction and admissibility, establishing the foundation
for understanding investment arbitration. This section would help to identify the legal
nature of various aspects determining the scope, beginning with a discussion of
jurisdiction and admissibility in general terms. It then examines how consent to
arbitration, which forms the basis of jurisdiction, can be granted. The scope of
jurisdiction, based on given consent, is discussed under four main headings: personal
jurisdiction, subject matter jurisdiction, temporal jurisdiction, and territorial
jurisdiction, focusing on the ICSID Convention.
The second aspect addresses the arbitrability of tax-related investment disputes.
Arbitrability defines which disputes can be resolved through arbitration and acts as a
recognition-enforcement barrier. Although ICSID awards are not subject to the
recognition and enforcement process, arbitrability is still relevant for some disputes
outside ICSID. The arbitrability of tax disputes in arbitration is explained through three
scenarios, given the sensitive nature and perception that tax disputes may not be
arbitrable.
The third aspect clarifies the difference between tax disputes and tax-related
investment disputes. This distinction is crucial as international investment treaties and
tax treaties have different purposes and effects, leading to distinct types of disputes.
The proper tax disputes concern the taxability of a specific transaction, while
investment tribunals are tasked with determining whether the respondent State has
breached substantive standards of treatment under the investment treaty through the
exercise of its authority in the field of taxation, and whether liability arises as a result.
Thus, investment arbitration resolves tax-related investment disputes, not tax disputes.
Recent decisions highlight this distinction, reflecting the interaction between
international investment treaties and tax treaties.
States often include provisions in treaties to preserve their taxing powers. Two
types of limitations in international investment treaties are taxation carve-outs and tax
veto provisions. The final aspect of this section examines these limitations.
International investment treaties often include exceptions for important interests, such
as protecting life or health and conserving natural resources, to safeguard legislative
and regulatory authority. To protect fiscal sovereignty, states include tax carve-out
provisions in international investment treaties. The balance between these interests is
founded or tried to be found in taxation carve-out provisions in investment treaties.
This hard dilemma caused complicated provisions that seem like a Russian doll,
"matryoshka".
The first possibility of tax carve-out is general exclusion. Such a provision
excludes tax matters from the treaty scope of application without any reservation. It is
also possible that the investment treaty applies to taxation matters only in limited ways.
Another possible carve-out is specific and explicit exclusion based on the distinction
between the type of taxes (direct and indirect taxes). Another type that can be found is
a conflict clause in favour of tax treaty application. Many treaties distinguish between
direct and indirect taxes. A review of existing treaties shows that tax carve-out clauses
are relatively new, and most do not fully carve-out tax matters. However, some
protections, such as against expropriation and fair and equitable treatment, generally
still apply to taxation measures.
Tax carve-out provisions are typically undefined in international investment
treaties, requiring arbitral tribunals to interpret them. This section analyzes the
meaning of terms within carve-out provisions, examining the scope of "tax matters"
and "taxation measures". First, the scope of tax matters is examined, evaluating
whether four basic scenarios fall within the scope of tax carve-out provisions. Tax
matters generally include customs duties and direct-indirect taxes unless otherwise
specified. Second, the scope of tax measures within carve-out clauses is addressed,
determining whether individual and regulatory measures and court decisions are
covered based on the text and context of the treaty. Finally, if a contract exists between
the investor and the host state, the nature of the investor's tax-related claims and the
status of carve-outs regarding these claims are examined.
Another provision limiting the application of investment treaties to tax matters
is the tax veto provisions. Some treaties foresee joint consultation on tax measures of
the relevant tax authorities. An investor can only submit a claim to arbitration if the
competent authorities of both the host and home state do not jointly determine that the
measure is not an expropriation. The joint taxation veto allows competent tax
authorities to play a larger role in the interpretation of exceptions in tax-related
disputes under investment treaties, while also providing a filter for unmeritorious
claims.
Following this framework, the second section explains the investment protection
standards afforded to investors in tax-related investment disputes. Investors often
claim violations of protections against expropriation and requirements for fair and
equitable treatment in taxation. This section examines these protections, explaining
how they apply in the tax context and how arbitral tribunals approach sovereign tax
authority.
By its nature, taxation involves the taking of the taxpayer's money, but this alone
does not constitute taxation compensable. Generally, taxation is not considered
expropriation. However, in certain cases, such as excessive and repeated tax practices,
tax measures may be deemed expropriatory. A taxation measure can be characterized
as either direct or indirect expropriation, largely depending on how the measure is
implemented, its operation, its impact, and how the investor frames the claim within
the treaty.
Direct expropriation occurs when the state explicitly takes ownership or transfers
it to itself or a third party. Domestic tax measures may amount to direct expropriation
where they involve the direct taking of money or other assets. This is especially
discernible in the context of tax refunds because the money (property) is already in the
hands of the state. This is particularly relevant in the context of retroactively denied
tax refunds, which can amount to substantial deprivation of the owed money.
Indirect expropriation involves situations where ownership remains with the
owner, but the investment will be deprived of its economic use. Two approaches are
used to determine indirect expropriation: one based on the effect on the foreign
investment and the other on the measure's purpose. Both approaches are discussed
regarding tax measures. It is concluded that quantitative criteria alone are insufficient
to determine expropriation; factors like legitimate expectations and discriminatory
nature of the tax should be considered. Determining indirect expropriation, especially
in tax contexts, requires balancing state measures and investor risks. Arbitral tribunals
approach claims of tax measure expropriation with skepticism.
If indirect expropriation is established, the conditions for lawful expropriation
must be examined. These conditions, briefly explained in this section, require
expropriation to be conducted for a public purpose or interest, in a non-discriminatory
manner and against the payment of compensation that is prompt, adequate and
effective. A distinction is made between expropriations that can be rendered lawful
with compensation and those violating conditions other than compensation. It is
unlikely that states will provide compensation for expropriatory tax measures once
such measures are identified. Different conclusions may be reached for discriminatory
tax measures depending on the method used to identify expropriation.
The Yukos cases, rare examples of state responsibility for tax expropriation, are
discussed. These cases illustrate the disjunction between international investment law
and international tax law and the critical role of arbitral tribunals in protecting taxpayer
rights.
After explaining protections against expropriation in relation to tax measures,
the study considers Pillar 2 developments. It briefly discusses Pillar 2 developments,
and the rules states may adopt, concluding that these developments are unlikely to
result in state liability in investment law for expropriation.
The second protection discussed in this section is the fair and equitable treatment
(FET) standard. The concept of fair and equitable treatment, which has become one of
the fundamental principles of investment law, refers to a number of legal concepts.
The principle of non-discrimination in taxation permeates various branches of
international law, including World Trade Organization law, Council of Europe and
European Union law, international tax treaty law and investment law. Accordingly,
this section first assesses the relationship between the principle of non-discrimination
in international tax treaties and the concept of fair and equitable treatment. Since the
fair and equitable treatment standard would impose a broader obligation on the host or
source state than the prohibition of non-discrimination under a tax treaty, it is
concluded that no incompatibility arises.
The jurisprudence of the tribunals indicates that the fair and equitable treatment
obligation includes the obligation to refrain from treating investors and investments in
an arbitrary or discriminatory, treat investors and investments in a transparent and
consistent manner, avoid radical alteration of the legal and business framework under
which the investment was made, refrain from acting in a manner that frustrates the
legitimate expectations of an investor and not violating the right to a fair trial and the
right to access to justice. These obligations are analyzed under separate headings, with
particular emphasis on legitimate expectations, the right to a fair trial and transparency.
The status of the fair and equitable treatment obligation vis-à-vis Pillar 2 rules is
finally assessed. Even in the absence of a specific commitment by states, the global
minimum tax may in practice lead governments to withdraw corporate tax incentives.
The compatibility of such measures with the fair and equitable treatment standard
depends crucially on the specific situation of the foreign investor. While the tax laws
themselves are unlikely to give rise to a legitimate expectation, there are some cases
where tribunals have recognized legitimate expectations based on the law. The global
minimum tax should also be considered separately in terms of regulatory stability. As
the minimum tax is the result of a protracted international debate, it is difficult for
foreign investors to argue that these changes were not foreseeable. This means that the
GloBE Rules should benefit from a strong presumption of compliance with investment
treaties.
In conclusion, this study demonstrates that taxation and arbitration are not
mutually exclusive concepts. Although states, through various provisions, have
attempted to prevent taxation from being addressed in investment arbitration; these
provisions are either a minority in the overall body of treaties or are ineffective at
preventing taxation claims from being heard in arbitration. Recent investment
arbitration decisions and policymakers' concerns indicate that better-designed
international rules and policies are needed in this area where tax law and investment
law intersect, and that these two areas should cooperate