19. ve 20. yüzyılda Tunus'ta Pozitif Hukukun gelişimi
The development of Tunisian Positive Law in the 19 th and 20 th century
Yazar: YAKUP MAHMUTOĞLU
Danışman: PROF. DR. ALİ BARDAKOĞLU
Marmara Üniversitesi / Ortadoğu ve İslam Ülkeleri Enstitüsü / Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 1999
Konu: Hukuk = Law
Dizin: 19. yüzyıl = 19. century ; 20. yüzyıl = 20. century ; Fransız işgali = French distraction ; Hukuki yapı = Judical structure ; Osmanlı Devleti = Ottoman State ; Pozitif hukuk = Positive law ; Tunus = Tunisian

Özet:
Son iki asırdır köklü bir değişim ve dönüşüm yaşayan İslam dünyasının tümünde olduğu gibi Tunus?ta da çok hızlı ve kayda değer bir gelişme olmuştur. Dolayısıyla tüm İslam ülkeleri gibi Tunus?ta da İslam hukukunun hazırlanışı ve tatbiki bakımından bir kırılma yaşanmıştır. Bu araştırmada, 19. ve 20. Yüzyılda -son iki yüzyıl itibariyle Tunus?un yaşadığı kurumsal, kavramsal ve hukuki değişim muvacehesinde- Tunus?ta pozitif hukukun gelişim seyri irdelenmiştir. Pozitif hukukun gelişimi üç ana döneme ayrılmış ve üç ana başlık altında yapılan reform, yasama ve anayasa hareketlerine değinilmiştir. Hazırlanan kanunların ve Anayasanın yapılışı, niteliği ve muhteviyatı üzerinde durulmuştur. Osmanlı İdaresine bağlı Tunus eyaletinin, bir taraftan ıslahat çalışmaları içerisinde daha çok temel hak ve hürriyetlerin artırılması, bir Anayasanın ve Yeni Ceza Kanunu?nun hazırlanması çalışmalarını sürdürürken diğer taraftan sistemi tıkayan, adalet mekanizmasını sekteye uğratan ve kazaî ayrılık doğuran Şeriat Mahkemelerinin yeniden düzenlenmesi ve ayrıca yabancılara tanıdığı imtiyazlar sebebiyle Konsolosluk Mahkemelerinin kaldırılıp yerine Karma Mahkemelerin kurulması gibi yoğun bir hukuki yapılanma içine girdiğini görmekteyiz. Ayrıca olaylar karşısındaki tutum ve tavrı pek net olmayan bir ulema sınıfının ikna edilmesi, onlarla zıtlaşılmaması ve yönetime katılmalarının sağlanması yoluna gidilmiştir.Fransız Himaye Yönetimine gelince; Fransızlar bir Himaye Yönetimi ile Tunus?u il statüsüne sokmuşlardır. Tunus toprakları, Avrupalı spekülatörler ve yerleşimciler tarafından mülkleştirilmiş ve de toplumsal hayatta bir değişim yaşanmıştır. Ancak hiç şüphesiz, Himaye Yönetiminin, Tunus?ta hukukî ve adlî sistem hususunda inkâr edilemez katkıları olmuş, hatta bu bakımdan Osmanlı İdaresi döneminin önüne geçilmiştir. Davalar, mahkemelerde daha sistemli bir şekilde görülür olmuştur. Bu dönemde, mahkeme çeşitliliği bakımından bir serbestiyetin varlığına şahit olmak mümkündür. Mahkemelerin sayısı, görev ve yetki alanları belirlenmiştir. Bir yandan hukuki yapılanma ve mahkemeler konusunda laik düzene geçilirken, diğer yandan İslamî Mahkemelerin sürekliliği de sağlanmıştır. Laik ve İslamî Mahkemelerin işlevlerini daha rahat icra edecekleri ikili bir hukuk sistemi getirilmiştir. Ayrıca bu dönem içinde Fransız hukukunun, olduğu gibi alınıp Tunus hukukuna uyarlandığı kanunlara şahit olmaktayız. Bağımsızlıktan sonra tamamen Batılı, modernist bir yasama faaliyeti içerisine giren Tunus, İslam hukukunun dışında Batılı (Fransız) hukukundan da yararlanmak suretiyle hukuk sistemini tamamen laikleştirmiştir. Şeriat Mahkemelerinin ve Şer?î Aile Hukukunun kaldırılması amacıyla bir Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu hazırlanmış ve yargılama yetkisi Kamu Mahkemelerinin eline verilmiştir. Tunus Devleti ayrıca devletin yapısını, kimliğini ve işlevlerini tespit etmek maksadıyla 1959 tarihli bir Anayasa hazırlamış ve yürürlüğe sokmuştur. Bu Anayasa, 1991 Anayasası ile değiştirilmiştir.Vakıf arazilerinin kamulaştırılması, kadın haklarının artırılması, kadının aile içinde her yönüyle erkeğe eşdeğer konuma getirilmesi ve gayrimüslim erkeklerle evlenebilmelerine kolaylık sağlanması, geleneksel Tunus toplum yapısının hukuki gelişmeler muvacehesinde bir dönüşüm ve değişim yaşamış olduğunu göstermektedir. Doğal olarak bu değişim, bağımsızlık sonrası yasama faaliyetine büyük tesir etmiştir.

Abstract:
In the last two centuries, as in all other Islamic countries, Tunisia too witnessed noteworth and fast changes. Because of this, as was in all Islamic countries, in the aspect of preparation of laws there was a breaking in Tunisia too.In this study, yhe development of positive law has been studied in the scope of institutional, conceptional and legal developments. The development of positive law has been divided into three main eras and under three main titles, reform activities and constitutional efforts have been mentioned. Enacted laws, the making of the constitution, its quality and contents have been examined.In the Ottoman province of Tunisia, we witness on one hand reform activities, preparation of a new contitution and preparation of a new Criminal Code, on the other hand we see the rearrangement of Islamic courts because they created legal difference, the closing of Consulate courts because they had some priviledges and the establishment of Mixed Courts. Besides, The Ottoman Administration preferred to persuade the religious leaders whose attitudes towards incidents were different and unclear. It was tried to provide their participation in the administration.As for the French Protectorate Administration; French made Tunisia an administrative province. Tunisian land was bought or obtained by the European settlers and speculators and there had been a change in the social life. But of course, the Protectorate Administration made a great impact on the Tunisian legal and judicial system. They were even in front of Ottoman Administration with this respect. The cases were solved more systematically in the courts. In this era, we witness a variety of courts. The number, authority and duties of the courts were well defined. On one hand, legal developments were made and secular system was accepted and on the other hand  the continuity of this Islamic courts was maintained. A dual legal system had been established in order to allow secular and religious courts to serve their functions more comfortably. In addition, we witness that the French legal practice and law had been taken and adapted completely to the Tunisian law. After the independence Tunisia struggled for a Western legislation activity and by benefiting from Western legal systems, it had secularized its legal system. A new çivil code was prepared aiming to end Islamic courts and İslamic family law. Civil Courts were given the right  to judge. Also, the Tunisian state has prepared and put into effect a new Constitution in 1959. This Constitution was changed with a new one in 1991.Nationalization of the foundation lands, increasing women rights, making women equal to men with respect to their position in the family, making it easier for a woman to marry a non-muslim Show that there is a great change in Tunisian social structure in the eye of law. Naturally this change had affected legislation activities after the independence.