İptal davasının konusunu oluşturma bakımından idari işlemin kimliği /
Yazar: CELAL ERKUT
Danışman: PROF. DR. SAİT GÜRAN
İstanbul Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 1989
Konu: Hukuk = Law

Özet:
îptal davasının konusunu oluşturma bakımından idari işle min kimliğini belirlerken, geleneksel öğreti tarafından ortaya ko lan idarî işlem tanımı çerçevesinde ve bu tanımdan hareketle, ida rî işlemin : a) Herşeyden önce tek yanlı bir hukuki işlem olduğu;. b) îdare işlevine ilişkin olarak, idarî makamlar tara fından yapıldığı; c) "îcraîlik" niteliğini haiz olması gerektiği, olguları açısından ayrı ayrı ele alınarak, değerlendirilmesi gerekmektedir. Çalışmamızın odak noktasını oluşturan bu nitelemelerden, öncelikle, işlemin "tek yanlılığı "nı ortaya koymaya çalışacağız. Özel hukukta, "sübjektif hakların belirtilmesi" olarak açıklanan iradenin "özerk" niteliği, kaynağını "hukuksal güç ve değerin, hukuki kurallardan değil, sadece iradeden doğduğu" ilke sinde bulmaktadır. Diğer bir deyişle, hukuki işlem tamamen irade teorisinden yani "hukuki işlemin temelinin irade olduğu" ilkesin den kaynaklanmaktadır. Buna karşılık, idarî işlemde "irade" ancak kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla ve objektif bir temelde ı biçimlenir; bu nedenle de işlemde sübjektif bir iradeden söz edi lemez, îdarî işlemlerde, idare 'nin iradesinin bu objektif niteli ğinin yanı sıra; bunları hukuki işlemlerden ayıran asıl ve en önen li özellik ise idarenin iradesinin hukuk düzeninde "tek janlı" olarak hüküm ifade edebilmesidir.-VII- Tek yanlılık, kavram olarak, "tek bir irade açıklaması" anlamına gelmekte ise de; bir işlemin "tek yanlılığı", o işlemde ortaya çıkan hukuki sonucun sadece tek bir iradenin ürünü olması dır ki, bu durum hukuki bir ilişkinin iki tarafın iradesinin uyuş ması ile kurulacağı şeklindeki genel kurala da istisna oluştur maktadır. Kamu gücü ile bireyler arasındaki ilişkinin eşitsizliği, kamu makamlarına, Devlet yetkilerini kullanırken bireylerin ira desinden bağımsız bir şekilde ve hatta onların karşıt iradelerine reğmen tek yanlı olarak hukuki sonuçlar yaratabilecek işlemler yapabilme gücünü sağlamaktadır. Bu bakımdan, Kamu Hukukunda tek yanlı işlemler, tamamen Kamu Gücü faaliyeti sonucunda oluşan ve yöneldikleri kişilerin iradelerinden bağımsız olarak hukuksal değer taşıyan işlemlerdir. Bunların çok yanlı işlemlerden ayırde- dilmesinde gözetilen kritere göre de, çok yanlı işlemler, işleme aynı zamanda rızalarını da veren ilgililerin birbirlerine karşı durumlarını düzenlerken, tek yanlı işlemlerde, ilgililerin durum ları -rızalarına bakılmaksızın-- belirIenmek4;#<ÜP^- Bir başka deyiş le, birinci halde işlemi meydana getirenler ile işlemin ilgilileri bir bütün oluştururlar, yani işlemin ilgilileri aynı zamanda işlem meydana getirenlerdir ki, sözleşme ve anlaşma gibi işlemler bu niteliktedir. Buna karşılık, idarî işlemlerde kurucu irade sahibi "tek"tir. Bu iradenin tekliği ise nicel değil, aksine nitel kriter esas alınarak saptanır. Buna göre, işlemde kurucu irade sahibi bir ya da daha çok kişi veya makamdan oluşabilir, ancak bunların işlemin sadece bir tarafında yer almaları gerekir. Sonuç olarak,-VIII- idarî işlemlerde idare'nin iradesi tek başına hukuki sonuçlar yara tır ve bu nedenle de idari işlemler, îdare'nin sözleşmelerinden ay rılırlar. Nitekim, tek yanlılık niteliğini haiz olmamaları nede*""^- le, îdare'nin sözleşmeleri iptal davasına konu oluşturamazlar. Bununla birlikte, Îdare'nin sözleşmelerinden ayrılabilir niteli teki tek yanlı idarî işlemler ise sözleşmenin tâbi olduğu statt kopartılarak iptal davasına konu yapılabilirler, öte yandan, be t mek gerekir ki, -özel hukuktaki tek yanlı işlemler bir yana- Kg Hukukunda tek yanlı işlemlerin tamamı idarî işlem olmayıp, yas« ve yargı işlemleri de tek yanlılık niteliğini haizdirler, Ancak bunlar iptal davasına konu oluşturamazlar. Geleneksel tanımdan hareketle, îdare'nin bir işleminin iptal davasına konu yapılabilmesi için saptadığımız diğer bir koşul da bu işlemin "îdare işlevi"ne ilişkin olarak "idarî makam ya da makamlar'1, tarafından yapılmış olması gerekleridir. îdarî işlemin kimliğinin bu yönünü belirleyebilmek için ne organik ne de fonksiyonel ölçütlerin getirdiği ilkeler tek başına yeterli ola mamakta Ve her 'ikisi birarada ele alınıp değerlendirilmek gerek mektedir, özellikle "kamu hizmeti" kavramı bakımından organik öl çütün giderek değerini yitirmesi ve içtihatlarla getirilen "îdare Hukukunun, kamu hizmetine ilişkin faaliyet ve işlemlere uygulana cağı ; bu faaliyetin kamu hukuku ya da özel hukuk tüzel kişilerin ce yerine getirilmesinin bu prensibi etkilemiyeceği" şeklindeki temel kural, çağdaş öğretinin, bir yandan organik kriteri terket- mesine, diğer yandan da "idari ımakam" kavramını "îdare işlevi"-IX- ile "birlikte ele almasına sebebiyet vermiştir. Gerçekten de, konumuz açısından, "İdarî makam" kavramı bu çerçeve içinde ele alınmak gerekir. Euna göre, İdare işlevine ilişkin olarak yapılan işlemler îdare Cihazı dışında yer alan kamu makamları ve hatta özel hukuk tüzel kişileri tarafından gerçekleştirilse dahi, bun lar, o işlem bakımından birer "idarî makam" kimliğine bürünürler. Ancak, belirtelim ki, nasıl bir idarî makam faaliyetinin niteliği ne olursa olsun, idarî makam olma özelliğini yitirmez ise, aynı şekilde, bir özel hukuk tüzel kişisi de, kamu hukuku alanına iliş kin bir faaliyette bulunsa dahi, özel hukuk tüzel kişisi olarak kalır; fakat bu son halde, özel hukuk tüzel kişisi, sadece görmüş olduğu faaliyetin, "kamusal" niteliği bakımından bir "idari makam" kimliğine bürünmüş durumdadır. Diğer taraftan, îdare işlevi, Yasama ve Yargı fonksiyon ları ile hükümet etme faaliyeti dışında kalan tüm kamusal işleri kapsadığından, |asaıa-ve Yargı organlarının îdare -işlevine iliş kin olarak gerçekleştirdikleri işlemler de iptal davasına konu yapılabilir niteliktedir. Nitekim, Yasama organı olarak belirle nen çeşitli organ, kurul ve komisyonların, yasama fonksiyonu dışıri' da ve tamamen îdare Hukuku alanına özgü olarak gerçekleştirdikleri işlemlerle; aynı şekilde Yargı organları ile adli makaraların da yargı fonksiyonu dışında gerçekleştirdikleri işlemler hep îdare işlevine ilişkindir. Ancak, bunun yanı sıra, îdare'nin idare işle vi dışındaki faaliyetleri sırasında yaptığı işlemler ise, bu bağ--te lamda idarî işlem olarak değerlendirilemez. Tüm bu saptamalardan sonra, sonuç olarak denilebilir ki, idarî işlemlerde İdare' nin iradesinin içeriği İdare işlevi kavramı ile belirli ve sınırlıdır. Konumuz açısından, idarî işlemin kimliğinin belirlenme sinde, diğerlerine oranla daha önemli olan özellik ise işlemin "icraîlik" niteliğidir. Kamu Gücü ve Kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğ rudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrâi niteliktedir. îdare'nin iradesinin, "varolan hukuk düzeninde yeni bir takım hukuki sonuçlar yaratmak yönünde oluşması", tek başına, işlemde "icraîlik" özelliğinin var lık kazanmasında yeterli olabilmektedir. Bu açıdan, öteden beri, "icraî" kimlikten yoksun işlemler kategorisi adı altında Öngörülen birtakım sınıflandırmalar son derece yanıltıcı vargılara yol aça bilmektedir. Öyle ki, iç -düzen işlemleri, hazırlık işlemleri, açık layıcı ve görüş bildirici işlemler sıfatlarıyla ortaya konulan bu tür kategorilerde je:^ aldığı kabul edilen çeşitli işlemlerin, çoğu kez, isimleri dışında, bu kategoride yer alması mümkün olma yan ve gerçek ;anlarcda "icraîlik" niteliğini haiz işlemler olduk ları gözlemlenmektedir. Diğer yandan, içtihatlarda, bir idari işlemin iptal dava sına konu yapılabilmesi için uygulanmaya hazır, yürütülebilir, tamam (nihai) bir işlem olması gerektiği yolundaki görüş ise "zincir işlemler" ve "ayrılabilir işlemler" kuramları bakımından-XI- önem taşımaktadır. Bize göre, idari karar alma süreci içindeki tüm prosedür işlemleri açısından geçerli olan ilke, "bu işlemle rin, süreci tamamlayan nihai işlem oluşmadan önce, hukuki sonuç larını doğurabilme gücüne erişmeleri yani "icraîlik" niteliğini kazanmaları halinde, "bunların, bu süreçten bağımsız olarak iptal davasına konu yapılabilecekleridir. Ayrılabilir işlemler kura mının getirdiği bu ilke, sadece prosedüral işlemler açısından değil, belirli statülerden ayrılabilir nitelikteki işlemler bakı mından da büyük önem taşımakta; çalışmamızın ortaya koyduğu so runların çoğu bakımından bir çözüm oluşturmaktadır. Son olarak belirtelim ki, tüm bu nitelikleri haiz olup, "idari" kimliği konusunda hiçbir kuşku bulunmayan çeşitli işlem ler, yasal düzenlemeler vasıtasıyla idarî yargı ve giderek yargı denetimi dışında bırakılmışlardır. Bu tür yargısal bağışıklıkların, çağdaş demokratik hukuk Devleti ilkesi ile çeliştiğinde şüphe bulunmayıp, bunların "kapsayıcı yargısal denetim anlayışı: çjerç/e~ -..-. - t vesinde değerlendirilmesi yolunda en büyük yük idare yargıcının omuzlarmdadır.

Abstract: