Kamu ihale sözleşmelerinde banka teminat mektupları ve uygulaması
Bank letter of guarantee and its practice in public procurement contracts
Yazar: SARP GÜMÜŞ
Danışman: DOÇ. DR. FERHAT CANBOLAT
Hacettepe Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2020
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Bankalar = Banks ; Kamu alımları = Public procurement ; Kamu ihalesi = Public bidding ; Kamu İhale Kanunu = Public Procurement Law ; Sözleşmeler = Contracts ; Teminat mektupları = Letters of guarente

Özet:
Devlet, kamu hizmetlerini karşılayabilmek için yaptığı kamu alımlarında özel hukuk kişileriyle sözleşme akdetme yoluna gider. İdare ile özel hukuk kişileri arasında kurulan bu sözleşmeler, kamu ihale sözleşmeleri olarak adlandırılır. Kamu ihale sözleşmeleri, özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmelerdir. Kamu ihale süreci, İdarenin ihaleye çıkmasıyla başlayıp kamu ihale sözleşmesinin ifasıyla sona eren hukuki işlemler silsilesidir. Bu süreçte İdare, bazı risklere karşı kendini koruma altına almak zorundadır. Mevzuat, İdarenin bu risklere karşı nasıl koruma altına alınacağını düzenlemiştir. Bu koruma, teminatlarla sağlanır. Bunlar tedavüldeki Türk parası, devlet iç borçlanma senetleri ve banka teminat mektuplarıdır. Uygulamada özel hukuk kişileri, belli durumları garanti altına alması için İdareye hitaben banka teminat mektubu sunarlar. Bu sayede de mevzuatta belirlenen bazı riskler garanti altına alınmış olur. Garanti altına alınan riskin gerçekleşmesiyle beraber İdare, bankadan teminat mektubu tutarının kendine ödenmesini ister. Hukuka uygun bir ödeme talebiyle karşılaşan banka, garanti altına aldığı tutarı İdareye ödemek zorundadır. Ancak banka, hukuka aykırı olan bir ödeme talebine karşı bazı savunma imkânlarına sahiptir. Bu savunma imkânları, İdareye hitaben verilen teminat mektuplarında ise kısıtlıdır. Çünkü İdareye verilen teminat mektupları "ilk talepte" ödeme kaydını içerir. "İlk talepte" ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarında banka derhal ödeme yapmakla yükümlüdür. Bankanın ödeme yapmaktan kaçınabilmesi ancak İdarenin ödeme talebinin likit delillerle hukuka aykırılığının ispatıyla mümkündür. Ayrıca ihtiyati tedbir kararı alınarak geçici bir süreliğine bankanın ödeme yapmasının önüne geçilebilir. Ancak İdareye hitaben düzenlenen teminat mektuplarının ödenmesi, mevzuat hükmü gereği ihtiyati tedbir kararına konu olamaz. Bu da uygulamada bazı hak kayıplarına yol açmaktadır. Çalışmamız, kamu ihale sürecine binaen hazırlanan ve banka ile İdare arasında akdedilen teminat mektupları sözleşmeleri ve bunların uygulamasının incelenmesinden ibarettir.

Abstract:
The State makes contracts with private entities to afford public services. The contracts between the State and private entities are named public procurement contracts. Public procurement contracts are liable to private law provisions. The process of public procurement are legal sequences that start with call a tender and end with a public procurement contract. Within this period, the State must protect itself against some risks. That protection is generally been provided by guarantees. There are three types of guarantees to submit. These are; current Turkish lira in circulation, government domestic debt securities and bank letter of guarantees. In practice, candidates of public procurement and contractors submit letter of guarantees to the State to guarantee some risks. Thus, some risks which are showed by the legislation itself have been guaranteed. With taking place the risk that had been guaranteed the State can demand the amount of the letter of guarantee from banks. When banks encounter with a legal demand of payment, it must pay the sum that it guaranteed. But banks have some pleas against illegitimate demand of payments. These pleas are limited in the letter of guarantees which had been submitted to the State. Because these letter of guarantees involve the "payable upon first request" term. Upon this request, banks have to pay the sum immediately. Avoiding the payment is only possible when the State‟s request could be proven with proofs beyond reasonable doubt. Besides, having a provisional injunction may ensure avoiding the payment for a limited time. But according to the legislation, the payment of letter of guarantees that are submitted to the State can not be the subject of a provisional injunction. That causes some forfeitures in practice. Our study is based of analyzing the practice of bank letter of guarantee contracts between the State and banks in the need of public procurement process.