Marka Hukukunda kullanım sonucu ayırt edicilik kazandırma
Acquiring distinctiveness through use in Trademark Law
Yazar: YILDIRIM KESER
Danışman: PROF. DR. SERAP HELVACI
Marmara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Hukuk Ana Bilim Dalı / Özel Hukuk Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2014
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Ayırt edicilik = Distinctiveness ; Fikri ve sınai mülkiyet hakları = Intellectual and industrial property rights ; Marka = Brand ; Marka tescili = Regitration of trademark

Özet:
Kullanım sonucu ayırt edicilik kazanma kavramının tanımı hiçbir kanunî düzenlemede yapılmamıştır. 556 sayılı KHK md 7/son da, md 7 (a), (c) ve (d) de düzenlenen mutlak red nedenlerinin kullanım sonucu ayırt edicilik kazanarak aşılabileceği düzenlenmiştir. 556 sayılı KHK'da  yer alan düzenleme AB Marka Yönergesi ve AB Marka Tüzüğü'ne uygun olarak düzenlenmemiştir. AB Marka Yönergesi ve AB Marka Tüzüğü, marka olamayacak işaret ve doğuştan ayırt ediciliğe sahip olmayan işaret kavramlarına yer vermiş olmasına rağmen, 556 sayılı KHK md 7/a, böyle bir ayrıma gitmemiştir. Bu nedenle kanunî düzenleme hatalıdır. Marka olmayacak işaret, hiçbir şekilde kullanım sonucu ayırt edicilik kazanamaz. Marka olamayacak işaret ifadesinden anlaşılması gereken üç temel husus vardır. Birincisi, marka olarak tescil edilmek istenen işaret çizimle ya da benzer yollarla ifade edilemeyen bir işarettir. Bu durumda işaret marka olmaz ve kullanım sonucunda ayırt edicilik kazanması da mümkün olmaz. İkincisi, hiçbir şekilde ayırt ediciliğe sahip olmayan işaretler marka olamaz ve kullanım sonucunda ayırt edicilik kazanması da mümkün olmaz. Örneğin, bir noktanın ayırt ediciliğe sahip olması mümkün olmadığından, kullanım sonucu ayırt edicilik kazanabilmesi de mümkün değildir. Üçüncüsü, jenerik işaretler marka olamaz. Jenerik işaretlerden de anlaşılması gereken, bir ürünü, ürünün cinsini veya ürüne ait özelliği ifade etmek için kullanılan zorunlu işaretlerdir. Jenerik işaretler, herkesin kullanımına açık tutulması gereken ve hayatın olağan akışı gereğince ilgili mal veya hizmet için kullanılması zorunlu olan işaretlerdir. Jenerik işaretin, bir işletmeye bağlanabilmesi de söz konusu olamaz.

Abstract:
The definition of the term "acquired distinctiveness through use" has not been made in any legal regulation. The Decree Law No. 556 Article 7/2 regulates that the absolute grounds for refusal which has regulated in Article 7 (a), (c) and (d) may be overcome by acquiring distinctiveness through use. The regulation of The Decree Law No. 556 is not designed consistently to European Trademark Directive and European Community Trademark Regulation. Although European Trademark Directive and European Community Trademark Regulation have regularized the terms of "sign which cannot constitute a trademark" and "non-inherently distinctive mark", The Decree Law No. 556 has not. Therefore the legal regulation is at fault. "Sign which cannot constitute a trademark" can never acquire distinctiveness in any circumstances. There are three essential matter which must be inferred from the phrase of sign which cannot constitute a trademark. First of all, the sign that desired to be registered is not a sign capable of being represented graphically. In this case the sign cannot be a trademark and it is not possible for it to acquire distinctiveness through use. Secondly "trademark which is devoid of any distinctive character" cannot be a trademark and neither it is possible for it to acquire distinctiveness through use. For example, as a dot cannot have distinctiveness, neither it is possible for it to acquire distinctiveness through use. Thirdly generic marks cannot be a trademark. The meaning which must be inferred from generic terms are that is the compulsory sign to express the product or the kind of the product or the characteristic of the product. Generic marks are the signs that are compulsory for goods and services according to the natural pace of life must be held open to use of all. It is either not in question for a generic mark to engage to an undertaking.