Uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanı
Third party finance in international arbitration
Yazar: KENAN YILMAZ
Danışman: DOÇ. DR. İLHAN YILMAZ
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2022
Konu: Hukuk = Law

Özet:
Çalışmamızda uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanı ele alınmıştır. Üçüncü taraf finansmanı, tahkim yargılamasına taraf olmayan üçüncü bir tarafın, tahkim yargılaması taraflarından birine ekonomik destek sağlayarak tahkim masraflarını karşılamasıdır. Finansörün masraflarını karşılamış olduğu taraf yargılamada başarılı olursa finansör, karşılamış olduğu masraf ve giderler karşılığı olarak yargılama sonunda elde edilen ekonomik menfaat üzerinden kararlaştırılan oran nispetinde menfaate hak kazanacak, yargılamada başarılı olunamaması ihtimalinde herhangi bir hak talep edemeyecektir. Eş deyişle finansör, finansman sağlanan tarafın tahkim masraflarını karşılıksız olarak karşılamış olacaktır. 

Üçüncü taraf finansmanının ilk olarak pratiğe dökülmesi ulusal mahkemelerdeki davaların finanse edilmesi yoluyla olmuştur. Bu bağlamda dava finansmanı esasen ulusal mahkemelerdeki davalarda kullanılsa da çalışmamızda üçüncü taraf finansmanı yalnızca tahkim yargılaması bakımından ele alınmış, yeri geldiğinde dava finansmanı ile arasındaki farklara yer verilerek karşılaştırmalar yapılmıştır. Bu bağlamda uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanını konu edinen tezimiz 3 ana başlık ve bu başlıklara bağlı alt başlıklar ile seksiyonlara ayrılarak incelenmiştir. Çalışmamızın ilk ana bölümünde, tahkim ve uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanını ilgilendirecek olan temel kavramlar açıklanmıştır. Akabinde tahkim yargılamasının avantaj ve dezavantajlarına yer verilerek, tahkim yolunun dezavantajlarından biri olarak  kabul edilen "masraf tutarlarının fazla olması" karşısında gelişen üçüncü taraf finansmanı konusuna giriş yapılmıştır. İkinci ana bölümde üçüncü taraf finansmanı; tanımı, tarihçesi, hukuki niteliği, sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk ve sözleşmenin unsurları bakımından incelenmiştir. Bunu takip eden üçüncü ana bölümde ise üçüncü taraf finansmanının uygulamasında yaşanabilecek sorunlar somutlaştırılarak incelenmeye çalışılmıştır. Bu kapsamda ilk olarak üçüncü taraf finansmanının tahkim taraflarına veya hakem heyetine açıklanma zorunluluğu incelenmiştir. Bu başlığa müteakip üçüncü taraf finansmanının finansör, finansman sağlanan, finansman sağlananın avukatı ve tahkim yargılamasının karşı tarafı bakımından gizlilik sorunu tartışılmıştır. Sonrasında tahkim yargılaması neticesinde oluşacak tahkim yargılaması masraflarından sorumluluğun nasıl ve ne şekilde olacağı ifade edilerek finansörün buradaki rolü anlatılmıştır. Son olarak ise tahkim masrafları bakımından, davacı tarafından teminat gösterilmesine ilişkin verilen hakem heyeti kararlarına değinilerek, finansman anlaşmasının davacı tarafın teminat göstermesine etkisi tartışılmıştır.

Çalışmamızın ilk bölümünde tahkim ve uluslararası tahkimde yer alan temel kavramların açıklanmasının sebebi, üçüncü taraf finansmanının daha iyi anlaşılabilmesidir. Zira üçüncü taraf finansmanının etkisi burada açıklanan temel kavramlara göre sebep, sonuç ve içerik bakımından farklılıklar göstermektedir. Burada öncelikle tahkim ve uluslararası tahkim kavramlarından bahsedilerek anlamları aktarılmaya çalışılmıştır. Akabinde ilk alt başlığımızda öncelikle tahkim yargılamasının nisbiliği bağlamında tahkimin kurucu unsuru olan tahkim anlaşması anlatılmıştır. Taraflar arasında tahkim anlaşmasının bulunması halinde, taraflardan herhangi biri aralarında çıkabilecek uyuşmazlıklar bakımından artık ulusal mahkemelerde dava açamayacaktır. Öyle ki, ulusal mahkemelerde dava açılması halinde karşı taraf tahkim itirazında bulunabilecek ve davanın ulusal mahkemelerde görülmesini engelleyebilecektir. Bu bağlamda mali durumu kötü olan ve kendisini tahkim anlaşması ile bağıtlamış davacıların haklarını arayabilmeleri ancak üçüncü taraf finansmanı ile mümkün görünmektedir. Tahkim anlaşmasına ilişkin açıklamalarda bulunulduktan sonra kısaca tahkime elverişlilik konusundan bahsedilmiştir. Bu konu açıklanırken genel olarak doktrinde kullanılan objektif tahkime elverişlilik ve sübjektif tahkime elverişlilik üzerinden açıklamalara yer verilmiştir. Akabinde ikinci alt başlıkta kurumsal tahkim-ad hoc tahkim ayrımı anlatılmıştır. Tarafların tahkim seçimini kurumsal tahkim merkezlerinden yana kullanması halinde bu merkezin tahkim kuralları, tahkim yargılamasının işleyişi bakımından cari hale gelmektedir. Bazı kurumsal tahkim merkezleri tarafından üçüncü taraf finansmanı çeşitli yönleriyle düzenlenmiştir. Oysaki ad hoc tahkimde önceden düzenlenmiş kapsamlı kurallar bulunmadığından üçüncü taraf finansmanına ilişkin sorunlar tarafların esasa ve usule uygulanacak hukuka ilişkin yapmış oldukları seçim düzleminde çözümlenecektir. Üçüncü alt başlığımızda ise ticari tahkim-yatırım tahkimi arasındaki farklar ele alınmıştır. Yatırım tahkiminde davacı taraf bakımından bazı ayrıcalıklar öngörülürken, ticari tahkimde taraflar arasında böyle bir ayrıştırma söz konusu değildir. Yatırım tahkiminde öngörülen bu ayrıcalıklar üçüncü taraf finansmanı bakımından da önem taşımaktadır. Örneğin tahkim masrafları bakımından teminat gösterilmesinde yatırım tahkiminde davacı taraf için ciddi avantajların bulunduğunu ifade etmek hatalı olmayacaktır. Bunun nedeni olarak bu tahkim türünde yatırımcının hak arama hürriyeti daha ön planda olduğu için genellikle teminat gösterilmesi ticari tahkime göre çok daha zor koşullara bağlanmış olması gösterilebilecektir. Son alt başlığımızda ise tahkimin avantaj ve dezavantajlarına yer verilmiştir. 

Çalışmamızın ikinci bölümünde ise üçüncü taraf finansmanın tanımı ile tarihsel gelişimine yer verildikten sonra ilkesel manada temellerinden bahsedilmiştir. Akabinde sözleşmenin hukuki niteliğine yer verilerek tipik sözleşmelerle karşılaştırması yapılmıştır. Daha sonra esasa uygulanacak hukuka yer verilmiş ve üçüncü taraf finansman sözleşmesinin tarafları açıklanarak, sözleşme ana unsurları bağlamında irdelenmeye çalışılmıştır. Son olarak ise özellikli bir durum olan paylaşım sözleşmesine(Priorities Agreement) yer verilmiştir. İkinci ana başlığımız olan üçüncü taraf finansmanı isimli başlık altında üçüncü taraf finansmanı anlaşması genel hatlarıyla açıklanarak benzer kurumlar ile kıyaslama yapılmıştır. Bu bağlamda, doktrinde kabul edilen geniş anlamda üçüncü taraf finansmanı ve dar anlamda üçüncü taraf finansmanı ayrımı esas alınarak potansiyel tahkim yargılaması tarafının, uyuşmazlığa taraf olmayan bir üçüncü kişi tarafından finanse edildiği ilişkilerden; başarıya dayalı vekalet ücreti anlaşmaları(Contingency fee, conditional fee), yasal gider sigortaları(ATE, BTE), kredi anlaşmaları ve adli yardımdan farklılıklarına yer verilmiştir. 

Bu tespitin ardından birinci alt başlıkta üçüncü taraf finansmanının tanımına, tarihçesine ve finansman anlaşmasının modern anlamdaki ilk uygulamasına değinilmiştir. İkinci alt başlığımızda üçüncü taraf finansmanının ilkesel temellerini oluşturan adalete erişim ilkesi açıklanmıştır. Bu kısımda üçüncü taraf finansmanına Orta Çağ İngiltere'sinde konulan maintenance ve champerty yasakları açıklanarak, bu yasakların adalete erişim ilkesi doğrultusunda kaldırılmasına giden süreç açıklanmıştır. Bu yasakların kaldırılmasının günümüzdeki nedenlerinden ve konumuzun çıkışnoktasını oluşturan husus tahkim anlaşması ile kendisini bağıtlamış ekonomik durumu yetersiz olan taraf, masraflarını karşılayamadığı için tahkime başvuramamakta ulusal mahkemelere başvurduğunda ise tahkim itirazı ile karşılaştığından hakkını herhangi bir platformda dermeyan edememesidir. Üçüncü taraf finansmanı haklı olduğu konusunda güçlü kanaat olan ancak ekonomik durumu kötü kişilerin haklarını arayabilmesini mümkün kılmaktadır. Üçüncü alt başlığımızda ise üçüncü taraf finansmanı sözleşmesinin hukuki niteliği açıklanmaktadır. Burada öncelikle finansman sözleşmesindeki tarafların asli edimleri ortaya konulmaya çalışılmıştır. Akabinde üçüncü taraf finansman sözleşmesinin asli edimleri ile adi ortaklık sözleşmesi, gizli adi ortaklık sözleşmesi, sonuca katılmalı ödünç sözleşmesi, faktoring sözleşmesi, alacağın temliki sözleşmesi ve sonuçları talih ve tesadüfe bağlı sözleşmelerin asli edimleri karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Finansman sözleşmesinin yukarıda belirtilen sözleşmelerden gizli adi ortaklık sözleşmesi dışında hemen hemen hepsi ile bazı ortak noktaları bulunsa da tam anlamıyla bir eşleşmediği tespit edilmiştir. Ancak gizli adi ortaklık sözleşmesindeki taraf hak ve yükümlülükleri detaylıca incelendiğinde üçüncü taraf finansmanı sözleşmesindeki taraf hak ve yükümlülükleri ile uyumluluk gösterdiği tespit edilmiştir. Sonuç olarak üçüncü taraf finansman sözleşmesinin hukuki nitelğinin gizli adi ortaklık sözleşmesi olabileceği kanaatine varılmıştır. 

Dördüncü alt başlıkta finansman sözleşmesinin esasına uygulanacak hukuk açıklanmıştır. Bu bağlamda, ilk olarak uygulanacak hukuka ilişkin olarak genel esaslara yer verilmiştir. Akabinde finansman sözleşmesinde tarafların uygulanacak hukuku seçip seçmedikleri kriteri esas alınarak öncelikle böyle bir seçimin yapılması halinde esasa uygulanacak hukuka ilikin açıklamalara yer verilmiştir. Akabinde tarafların esasa uygulanacak hukuk konusunda herhangi bir seçimde bulunmamaları halinde uygulanacak hukukun uyuşmazlık çözüm mercii tarafından belirleneceği ifade edilmiştir. Uyuşmazlık çözüm merciinin ulusal mahkemeler olabileceği gibi kurumsal veya olay bazlı(ad-hoc) tahkim hakem heyetleri de olabileceği gözetilerek bu ihtimallere göre uygulanacak hukukun nasıl belirleneceğine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

Beşinci alt başlığımızda üçüncü taraf finansman sözleşmesi unsurlarıyla birlikte ele alınmıştır. Bu başlıkta finansman sözleşmesinde yer alan başlıca hak, borç ve yükümlülüklerden bahsedilmiştir. Bu kapsamda ilk olarak sözleşmenin üçüncü taraf finansmanı sözleşmesi olarak kabul edilmesi için içeriğinde olabilecek hükümler ifade edilmiştir. Akabinde sözleşmedeki finansör ve finansman sağlanan sıfatlarını taşıyanların kimlikleri ve özellikleri hakkında açıklamalarda bulunulmuş ve uygulamadaki örneklere yer verilmiştir. Sözleşmenin taraflarından olan finansörler; bankalar ve yatırım fonları olabileceği gibi tek iş kolu tahkim ve dava yargılamalarını finanse etmek olan halka açık veya halka kapalı şirketler de olabilecektir. Ayrıca kâr amacı gütmeyen derneklerin de amaçları doğrultusunda davaları finanse ettiği görülmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan finansmandan yararlanan taraf ise elinde haklı bir davası bulunan herhangi birisi olabilecektir. İkinci olarak ise tarafların finansman sözleşmesinin görüşmelerine başlamadan evvel genellikle imzalamış oldukları gizlilik sözleşmesine değinilmiştir. Taraflar arasında finansman sözleşmesinin imzalanmasına kadar geçen süreçte finansör tarafından finansman sağlananın iddiaları hukuki, mali ve idari boyutlarıyla araştırılmakta, eş deyişle due diligence çalışması yapılmaktadır. Burada elde edilen bilgilerin gizliliği bakımından gizlilik sözleşmesi imzalanmaktadır. Genellikle due diligence süreci sürerken taraflar arasında ayrıca münhasırlık sözleşmesi de imzalanmaktadır. Üçüncü olarak ise tarafların imzalamış oldukları gizlilik sözleşmesi akabinde finansör tarafından yapılan due diligence çalışması açıklanmıştır. Due diligence aşaması olarak bilinen bu aşamada finansörler uyuşmazlığa ilişkin tüm bilgi ve belgeleri incelerler ve davanın kazanılma ihtimalini tespit ederler. Finansörler bakımından bu aşama oldukça önemlidir. Çünkü finansman sağladıkları tarafın başarısız olması ihtimalinde yaptıkları masrafları geri alamayacaklardır. Bu açıklamaların akabinde yer alan dördüncü bölümde finansörlerin, finansman teklifini ve kazanma olasılıklarını nasıl, hangi yöntemlerle ve neye göre belirledikleri anlatılmıştır. Bu aşama sonunda finansör ile finansman sağlananın, finansman sözleşmesinden olan beklentilerinde ve mali konularda ortak bir mutabakata varmaları üzerine sözleşme görüşmeleri yerini artık sözleşmeye bırakmaktadır. Beşinci kısımda ise taraflar arasındaki finansman sözleşmesinin tüm muhtemel hükümleri tek tek incelenmek yerine sözleşmeye karakterini kazandıracak taraf hak ve yükümlülükleri, mali konular ve davanın kontrolü konuları başlıkları altında irdelenmiştir. Mali konular başlığı altında, finansman sağlanana ne kadar tutarda bir ödeme yapılacağı, bu tutarın nasıl belirleneceği, beklenmeyen durumların rolü, finansörlerin kazanç ve kayıpları gibi hususlar genel hatlarıyla ele alınmıştır. Öte yandan davanın kontrolü konularında ise davanın satın alınması yasağı üst çizgi kabul edilerek, finansörün yargılamadaki etkinliğinin nasıl ve ne şekilde tesis edilebileceği konuları aktarılmıştır. Bunların akabinde altıncı son kısımda sözleşmenin feshine değinilerek sözleşmenin genellikle hangi şartlarda ve nasıl feshedildiği ve buna ilişkin düzenlemelerin kapsamına yer verilmiştir.

Altıncı alt başlığımızda ise finansman anlaşmasının başarıya ulaşması halinde paylaşılacak olan tutarın hangi sırayla ve ne ölçüde paylaştırılacağı kurallarını belirleyen paylaşım sözleşmesine(Priorities Agreement) ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

Çalışmamızın üçüncü bölümünde üçüncü taraf finansmanın uygulamada yaratmış olduğu başlıca sorunlar ele alınmıştır. Bu bölümde ele alınan ilk alt başlıkta finansmanın varlığının açıklanmasının zorunlu olup olmadığı hususu tartışılmıştır. Açıklama zorunluluğu ile kastedilen; finansman kullanan tarafın, finansman kullandığını karşı tarafa veya hakem heyetine açıklamasının zorunlu olup olmaması gerektiği hususundaki tartışmadır. Akabinde bu zorunluluğa niçin ihtiyaç duyulduğu tartışılmıştır. Burada birden fazla sonucu olduğu ifade edilerek, en önemli sonucunun hakemlerin tarafsızlık ve bağımsızlığı konusundaki ihtiyaçtan kaynaklandığı ifade edilmiştir. Bunun akabinde açıklamanın zorunlu olması halinde karşılaşılabilecek sorunlara işaret edilerek bu yöndeki görüşlere yer verilmiştir. Buna mukabil finansmanın varlığının açıklanmasının zorunlu olması gerektiği yönündeki düşünceler de ilgili hakem kararlarından örnekler verilerek açıklanmıştır. Son olarak bu konunun bazı kurumsal tahkim merkezlerindeki ve UNCITRAL model kanunundaki yerine yer verilerek bu yöndeki düzenlemelerin kapsamı bakımından karşılaştırmalar yapılmıştır.

Buna müteakip ikinci alt başlıkta ise üçüncü taraf finansmanı sözleşmesinin gizlilik mefhumuna ilişkin etkilerine ve ortaya çıkabilecek sorunlara yer verilmiştir. Bu başlık altındaki açıklamalara öncelikle tahkim yargılamasındaki gizliliğin açıklanmasıyla başlanmıştır. Akabinde bu gizliliğin kapsamı ifade edilmiştir. Bu açıklamaların takibinde finansman anlaşmasının gizlilik üzerinde ne gibi etkilerinin olacağı üç kısımda tartışılmıştır. Bu kapsamda ilk olarak finansman sağlanan tarafın finansör ile paylaşacağı bilgilerin, finansman sağlanan ile karşı taraf arasındaki tahkim anlaşması uyarınca oluşan tahkim yargılaması gizliliğini ihlal edip etmediği tartışılmıştır. Tartışma neticesinde tahkim yargılaması başladıktan sonra yargılama içerisinde yaşananların finansör ile paylaşılmasının tahkim yargılamasının gizliliğini ihlal edeceği sonucuna varılmıştır. Ayrıca tahkim yargılaması öncesinde finansman sağlanan tarafın, due diligence çalışması için finansör ile paylaşacağı bilgi, belge ve ticari sırlar bakımından da gizliliğin ihlal edileceği ifade edilmiştir. Sonrasında ise bu ihlale ilişkin çözüm önerileri getiren düzenleme ve görüşlere yer verilmiştir. Bu alt başlık altında son olarak ise finansman sözleşmesi kapsamında finansman sağlanan tarafın avukatının finansöre sağlayacağı bilgilerin, avukatların kanuni olarak düzenlenen gizlilik yükümlülüklerini ihlal edip etmeyeceği hususu tartışılmıştır. Sonuç olarak müvekkilin yani finansman sağlananın, tahkim yargılamasına ilişkin bilgi ve belgeleri finansör ile paylaşılması konusunda avukatına yetki vermesi veya bu konuda yapılan paylaşımı onaylaması halinde ihlalin rıza nedeniyle oluşmayacağı ifade edilmiştir. Hatta çoğu zaman avukatın finansör ile bilgi ve belge paylaşımına ilişkin hükümlere finansman sözleşmesinde ve finansman sağlanan ile avukat arasındaki avukatlık sözleşmesinde yer verilerek ihlalin oluşmamasının hedeflendiği belirtilmiştir. 

Üçüncü alt başlığımızda ilk olarak yargılama giderlerinin neler olduğu, taraf yargılama giderleri ile tahkim yargılama giderleri ayrımı esas alınarak ve örneklendirilerek açıklanmıştır. Akabinde meydana gelen giderlerin nasıl paylaştırılacağı hususunda açıklamalara yer verilmiştir. Bu bağlamda yargılama giderlerinin paylaşımına ilişkin yöntemlerden olan; sonuca bağlı masraf paylaşımı, orantılı paylaşım ve Amerikan kuralı örnekleriyle açıklanmıştır. Bu genel açıklamaların sonucunda finansman anlaşmasının, yargılama giderlerine hükmedilmesi sırasında bir etkisinin olup olmayacağı tartışılmıştır. Bu başlık altında ilk olarak ödemesi finansör tarafından yapılan yargılama giderlerinin kaybeden tarafta yükletilip yükletilemeyeceği yargı kararları ile doktrindeki görüşler çerçevesinde tartışılmıştır. Ödemesi finansör tarafından yapıldıktan sonra finansman sağlanandan talep edilecek olan ödemelerin eş deyişle karşılıksız olmayan ödemelerin yargılama gideri olarak karşı taraftan alınabileceği, aksi halde alınamayacağı sonucuna varılmıştır. İkinci olarak yargılama neticesinde elde edilecek kazançlardan finansman anlaşması uyarınca belirlenerek finansöre ödenecek olan tutarın, yargılama gideri olarak kabul edilip edilmeyeceği konusu da farklı görüşler ve hakem kararları kapsamında tartışılmıştır. Finansöre ödenecek olan bu tutarın da kaybeden tarafa yükletilmesinin kaybeden tarafa getirilen yükümlülükler bakımından makul olmayacağı düşüncesine varılarak yargılama gideri olarak kabul edilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. 

Üçüncü olarak finansman sağlananın tahkim yargılamasında başarısız olması ve kaybetmesi halinde finansman sağlanan aleyhine oluşacak olan yargılama giderlerinden finansörün de sorumlu olup olmayacağı tartışılmıştır. Burada finansörün, tahkim yargılamasının tarafları arasındaki tahkim anlaşmasına taraf olmadığından ötürü finansör hakkında karar kurulamayacağı ifade edilmiş, dolayısıyla tahkim yargılamasının giderlerinden sorumlu olmayacağı kanaatine varılmıştır. Bu başlık altında son olarak ise finansörün due diligence aşamasında yapmış olduğu giderlerin, yargılama gideri olarak kabul edilip edilemeyeceği konusu tartışılmıştır. Burada karar verebilmek için iki ölçüt bulunduğu ifade edilmiştir. İlk olarak finansörün yapmış olduğu masrafların yargılama gideri olup olmadığı konusundaki tartışmada olduğu gibi öncelikle finansör tarafından geri istenip istenmediğine bakılacaktır. Ancak finansörün yapmış olduğu masrafı geri isteyecek olması tek başına yeterli olmamaktadır. Ayrıca due diligence aşamasında elde edilen verilerin tahkim yargılaması sırasında davanın yürütülmesinde kullanılıp kullanılmadığı kriterine de bakılarak nihai kararın verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 

Son olarak dördüncü alt başlıkta ise evvela yargılama giderleri bakımından teminat gösterilmesi hususu açıklanmıştır. Buna ilişkin hakemlerin teminat gösterilmesine karar verilmesi yönündeki yetkilerinin kimi zaman ayrıca ve açıkça belirtildiği kimi zaman ise geçici koruma önlemleri konusundaki yetkilerinin teminat konusunda karar verme yetkisini de kapsadığının kabul edildiği ifade edilmiştir. Bu açıklamalara müteakip olarak teminat gösterilmesi yönündeki incelemenin hakem heyeti tarafından hangi kriterler ışığında yapılacağı tartışılmıştır. Burada ayrıma gidilerek ticari tahkim bakımından tarafın ekonomik durumunun ve yargılama giderlerinden sorumlu olmamak adına davranışlarının bulunup bulunmadığına bakılacağı sonucuna varılmıştır. Uluslararası yatırım tahkimi bakımından yeni getirilen düzenlemelerin, tartışmaları önemli ölçüde sona erdirdiği ifade edilerek getirilen bu düzenlemedeki kriterlere yer verilmiştir. Akabinde finansman anlaşmasının teminat gösterilmesi kararına etkisi ele alınmıştır. Bu bağlamda ilk olarak finansman anlaşmasının teminat gösterilmesi yönündeki karara bir etkisinin bulunmadığı yönündeki görüşlere yer verilmiştir. Bu görüşlerden ilki, finansman anlaşmasının bulunmasının teminat gösterilip gösterilmemesi kararı bakımından bir kriter olması halinde yargılamaların gereksiz yere uzayacağını ifade etmektedir. İkinci görüş ise geniş anlamda finansman modellerinin hiçbiri kriter alınmazken finansman anlaşmasının da istisna tutulmaması gerektiğini savunmaktadır. Öte yandan finansman anlaşmasının dikkate alınmaması gerektiğini ifade eden görüşler ise; finansörlerin vur-kaç yöntemi ile hiç zarar görmeden kar sağlamalarının adaletsiz oluşu ve finansörlerin çoğunlukla maddi durumu yetersiz olan davacıları fonladıkları gerekçeleriyle karşı çıkmaktadırlar. Bu görüşlerin ticari tahkim ve yatırım tahkimi uygulamasındaki yerlerine bakıldığında farklı sonuçlara ulaşılmaktadır. Ticari tahkimdeki etkisine bakıldığında genellikle üçüncü taraf finansmanına başvuran tarafın tahkim anlaşmasını imzaladığı andaki ekonomik durumu ile tahkim davası açmış olduğu andaki ekonomik durumlarının kıyas edilmesinin gerekli olduğu vurgulanmaktadır. Her ne kadar son ICSID değişikliğine değin içtihatlardaki genel uygulamanın davacının kötü niyetli oluşunu aradığı görülse de yeni düzenleme ile birlikte davacının ekonomik durumunun da ölçütlerden biri olacağı sonucuna varılmıştır.

Abstract:
In our study, third party funding in international arbitration is discussed. Third-party funding is when a third party that is not a party to the arbitration proceeds by providing economic support to one of the parties to the arbitration proceedings to cover the costs of the arbitration. If the party to whom the financier has covered the costs is successful in the proceedings, the financier will be entitled to a benefit at the rate determined over the economic benefit obtained at the end of the trial in return for the costs and expenses it has covered, and will not be able to claim any rights in case of failure in the trial. In other words, the financier will have to cover the arbitration costs of the funded party free of charge.

Third-party funding was first put into practice through the funding of cases in national courts. In this context, although litigation funding is mainly used in cases in national courts, in our study, third-party funding has been handled only in terms of arbitration proceedings, and when necessary, comparisons have been made by including the differences between it and litigation funding. In this context, our thesis, which deals with third party funding in international arbitration, has been divided into sections with 3 main titles and sub-titles related to these titles. In the first main part of our study, the basic concepts of arbitration and third party funding in international arbitration are explained. Subsequently, the advantages and disadvantages of arbitration proceedings were given and an introduction was made to the issue of third-party funding, which developed in the face of "excessive costs", which is considered as one of the disadvantages of arbitration. In the second main part, the definition of third party funding, its history, legal nature, the law to be applied to the basis of the agreement and the elements of the agreement are examined. In the third main section that follows this, the problems that can be experienced in the implementation of third party funding are tried to be examined by concretizing. In this context, firstly, the obligation to disclose the third party funding to the arbitration parties or the arbitral tribunal was examined. Following this title, the confidentiality issue of third-party funding is discussed in terms of the financier, the funder, the lawyer of the funded party, and the other party of the arbitration proceedings. Afterwards, the role of the financier is explained by expressing how and in what way the responsibility for the costs of the arbitration will occur as a result of the arbitration. Finally, in terms of arbitration costs, the decisions of the arbitral tribunal regarding the claimant's collateral are discussed, and the effect of the funding agreement on the claimant's collateral is discussed.

The reason for explaining the basic concepts in arbitration and international arbitration in the first part of our study is to better understand third party funding. Because the effect of third party funding differs in terms of cause, effect and content according to the basic concepts explained here. Here, first of all, the concepts of arbitration and international arbitration are mentioned and their meanings are tried to be conveyed. Then, in our first sub-title, the arbitration agreement, which is the founding element of arbitration, is explained in the context of the proportionality of the arbitration proceedings. If there is an arbitration agreement between the parties, any of the parties will no longer be able to file a lawsuit in national courts in terms of disputes that may arise between them. Because, in case of litigation in national courts, the other party may file an objection to arbitration and may prevent the case from being heard in national courts. In this context, it seems possible for the plaintiffs, who are in poor financial condition and who have bound themselves with an arbitration agreement, to seek their rights only with third party funding. After the explanations regarding the arbitration agreement were made, the issue of arbitrability was briefly mentioned. While explaining this subject, explanations are given on the basis of objective arbitrability and subjective arbitrability, which are generally used in the doctrine. Then, in the second sub-title, the distinction between institutional arbitration and ad hoc arbitration is explained. If the parties choose to arbitrate in favor of institutional arbitration centers, the arbitration rules of this center become current in terms of the functioning of the arbitration proceedings. Various aspects of third-party financing are regulated by some institutional arbitration centers. However, since there are no comprehensive pre-arranged rules in ad hoc arbitration, the problems regarding third party funding will be resolved on the basis of the choice of the parties regarding the substantive and procedural law. In our third sub-title, the differences between commercial arbitration and investment arbitration are discussed. While some privileges are foreseen for the claimant in investment arbitration, there is no such separation between the parties in commercial arbitration. These privileges envisaged in investment arbitration are also important in terms of third party funding. For example, it would not be wrong to state that there are serious advantages for the plaintiff in investment arbitration in providing collateral in terms of arbitration costs. Because in this type of arbitration, the freedom of the investor to seek rights is more important, and the provision of collateral is generally subject to much more difficult conditions than commercial arbitration. In our last sub-heading, the advantages and disadvantages of arbitration are given.

In the second part of our study, after giving place to the definition of third-party funding and its historical development, its basics are mentioned in principle. Subsequently, the legal nature of the agreement was included and compared with typical agreements. Then, the law to be applied to the basis is given and the parties of the third party funding agreement are explained and tried to be examined in the context of its main elements. Finally, the Priorities Agreement, which is a special case, is included. Under the title of third party funding, which is our second main title, the third party funding agreement was explained in general terms and compared with similar institutions. In this context, based on the distinction between third-party funding in the broad sense and third-party funding in the narrow sense, which is accepted in the doctrine, legal expense insurances of the potential party to the arbitration proceeding are based on success-based attorneyship fee agreements (Contingency fee, conditional fee) financed by a third party that is not a party to the dispute. (ATE, BTE), loan agreements and their differences from legal aid are given.

After this determination, the definition and history of third party financing and the first application of the funding agreement in the modern sense are mentioned in the first sub-title. In our second sub-title, the principle of access to justice, which constitutes the principled basis of third-party funding, is explained. In this section, the maintenance and champerty bans imposed on third party funding in the Medieval England are explained and the process leading to the removal of these bans in line with the principle of access to justice is explained. Because the party with an insufficient economic situation, which has bound itself with the arbitration agreement, cannot apply to arbitration because it cannot cover its expenses, and when it applies to the national courts, it cannot assert its rights on any platform because it faces an arbitration objection. Third-party funding makes it possible for people who are strongly convinced that they are right, but whose economic situation is bad, to seek their rights. In our third subheading, the legal nature of the third party funding agreement is explained. Here, first of all, the main acts of the parties in the funding agreement have been tried to be revealed. Subsequently, the essential performances of the third party funding agreement and the ordinary partnership agreement, confidential ordinary partnership agreement, conclusive loan agreement, factoring agreement, assignment of receivables agreement and the results of the agreements based on luck and chance are examined comparatively. Although the funding agreement has some common points with almost all of the above-mentioned agreements, except for the secret ordinary partnership agreement, it has been determined that it does not fully match. However, when the party rights and obligations in the confidential ordinary partnership agreement are examined in detail, it has been determined that they are compatible with the party rights and obligations in the third-party funding agreement. As a result, it has been concluded that the legal nature of the third party funding agreement may be a confidential ordinary partnership agreement.

In the fourth sub-title, the law to be applied to the basis of the funding agreement is explained. In this context, first of all, general principles regarding the applicable law are given. Then, based on the criterion of whether the parties have chosen the applicable law in the funding agreement, first of all, if such a choice is made, explanations regarding the law to be applied to the basis are given. Subsequently, it was stated that if the parties did not make any choice regarding the law to be applied to the merits, the applicable law would be determined by the dispute resolution authority. Considering that the dispute resolution authority may be national courts as well as institutional or event-based (ad-hoc) arbitration committees, explanations on how to determine the applicable law according to these possibilities are given.

In our fifth sub-title, it is discussed together with the elements of third party funding agreement. In this title, the main rights, debts and obligations in the funding agreement are mentioned. In this context, firstly, the provisions that may be in the content of the agreement in order to be accepted as a third party funding agreement are stated. Subsequently, explanations were made about the identities and characteristics of the financiers and those who were financed in the agreement, and examples in practice were included. Financiers who are parties to the agreement; There may be banks and investment funds, as well as public or private companies whose sole business is to finance arbitration and litigation proceedings. It is also seen that non-profit associations finance lawsuits in line with their aims. The other party of the agreement, the beneficiary of the financing, can be anyone who has a justified case. Secondly, the confidentiality agreement that the parties usually signed before starting the negotiations of the funding agreement was mentioned. In the process until the signing of the funding agreement between the parties, the legal, financial and administrative dimensions of the claims of the funder are investigated, in other words, due diligence studies are carried out. A confidentiality agreement is signed in terms of the confidentiality of the information obtained here. Generally, an exclusivity agreement is signed between the parties while the due diligence process continues. Thirdly, the due diligence work carried out by the financier following the confidentiality agreement signed by the parties is explained. At this stage, known as the due diligence stage, the financiers examine all the information and documents regarding the dispute and determine the probability of winning the case. This stage is very important for financiers. Because they will not be able to get their expenses back in case the party they provide financing fails. In the fourth section, which follows these explanations, it is explained how the financiers determine the financing offer and the probability of winning, with which methods and on what basis. At the end of this stage, after the financier and the funder reach a mutual agreement on their expectations from the funding agreement and on financial issues, the agreement negotiations are replaced by the agreement. In the fifth part, instead of examining all the possible provisions of the funding agreement between the parties, the rights and obligations of the parties that will give the agreement its character are examined under the headings of financial issues and control of the case. Under the heading of financial issues, issues such as the amount of payment to be made to the funded person, how this amount will be determined, the role of unexpected situations, and the gains and losses of financiers are discussed in general terms. On the other hand, in matters of control of the case, the prohibition of purchasing the case was accepted as the top line, and the issues of how and in what way the efficiency of the financier in the trial could be established. Following these, in the last part of the sixth section, the termination of the agreement is mentioned and the conditions and how the agreement is terminated and the scope of the regulations are given.

In our sixth sub-heading, there are explanations regarding the Priorities Agreement, which determines the rules in which order and to what extent the amount to be shared will be shared if the funding agreement is successful.

In the third part of our study, the main problems that third-party funding has created in practice are discussed. In the first sub-title discussed in this section, the issue of whether it is obligatory to disclose the existence of funding has been discussed. What is meant by the obligation to disclose; It is the debate about whether the party using the funding should be obliged to disclose to the other party or the arbitral tribunal that it has used the funding. Afterwards, it was discussed why this necessity was needed. It is stated here that it has more than one result, and it is stated that the most important result is the need for the impartiality and independence of the arbitrators. Following this, the problems that may be encountered in case of necessity of disclosure are pointed out and opinions in this direction are given. On the other hand, the opinions that it is obligatory to disclose the existence of funding are also explained by giving examples from the relevant arbitrator's decisions. Finally, the place of this issue in some institutional arbitration centers and the UNCITRAL model law has been included and comparisons have been made in terms of the scope of regulations in this direction.

In the second sub-heading following this, the effects of the third party funding agreement on the concept of confidentiality and the problems that may arise are included. The explanations under this heading started with the disclosure of confidentiality in arbitration proceedings. Subsequently, the scope of this secrecy was expressed. Following these explanations, the effects of the funding agreement on confidentiality are discussed in three parts. In this context, firstly, it was discussed whether the information to be shared by the funded party with the financier violates the confidentiality of the arbitration proceedings established in accordance with the arbitration agreement between the funder and the other party. As a result of the discussion, it was concluded that sharing the events with the financier after the arbitration proceedings started would violate the confidentiality of the arbitration proceedings. In addition, it has been stated that confidentiality will be violated in terms of information, documents and trade secrets that the financed party will share with the financier for due diligence before the arbitration proceeding. Afterwards, the regulations and opinions that bring solutions to this violation are included. Finally, under this sub-title, it is discussed whether the information provided by the lawyer of the party financed within the scope of the funding agreement will violate the legal confidentiality obligations of the lawyers. As a result, it has been stated that the breach will not occur due to consent, if the client, that is, the funder, authorizes his lawyer to share information and documents regarding the arbitration proceedings with the financier or approves the sharing made on this matter. In fact, it has often been stated that the provisions regarding the sharing of information and documents between the lawyer and the financier are included in the funding agreement and in the attorneyship agreement between the funded and the lawyer to prevent violations.

In our third sub-heading, first of all, what the litigation costs are, is explained by taking the distinction between party litigation costs and arbitration litigation expenses as a basis and with examples. Subsequently, explanations are given on how the expenses incurred will be shared. In this context, result-based cost sharing, proportional sharing and the American rule, which are among the methods related to the sharing of litigation expenses, are explained. As a result of these general explanations, it has been discussed whether the funding agreement will have an effect on the judgment of litigation expenses. Under this title, firstly, whether the litigation expenses paid by the financier can be borne by the losing party or not has been discussed within the framework of the judicial decisions and the views in the doctrine. It has been concluded that the payments to be requested from the financer after the payment is made by the financier, in other words non-gratuitous payments, can be taken from the other party as litigation expenses, otherwise they cannot be received. Secondly, the issue of whether the amount to be paid to the financier, determined in accordance with the financing agreement from the proceeds to be obtained as a result of the proceedings, will be accepted as a trial expense has been discussed within the scope of different opinions and arbitral awards. It was concluded that it would not be reasonable in terms of the obligations imposed on the losing party to charge the losing party with this amount to be paid to the financier, and it was concluded that it could not be accepted as a litigation expense.

Thirdly, it has been discussed whether the financier will be responsible for the litigation expenses incurred against the funder in case the funder fails in the arbitration proceedings and loses. It is stated here that a decision cannot be made about the financier, since the financier is not a party to the arbitration agreement between the parties to the arbitration proceeding, and therefore it has been concluded that he will not be liable for the expenses of the arbitration proceedings. Finally, under this title, it was discussed whether the expenses incurred by the financier during the due diligence stage can be considered as litigation expenses. It has been stated that there are two criteria to make a decision here. First of all, as in the discussion on whether the expenses incurred by the financier are litigation expenses, it will first be checked whether they are requested back by the financier. However, it is not enough for the financier to ask for the cost back. In addition, it was concluded that the final decision should be made by looking at the criteria of whether the data obtained during the due diligence stage is used in the execution of the case during the arbitration proceedings.

Finally, in the fourth sub-heading, firstly, the issue of providing security in terms of litigation expenses is explained. In this regard, it has been stated that the authority of the arbitrators to decide on the provision of collateral is sometimes separately and explicitly stated, and sometimes it is accepted that their authority on temporary protection measures also includes the authority to decide in this direction. Following these explanations, it has been discussed in the light of which criteria the examination for providing collateral will be made by the arbitral tribunal. By making a distinction here, it has been concluded that in terms of commercial arbitration, the economic situation of the party and its behavior in order not to be responsible for litigation expenses will be examined. It has been stated that the newly introduced regulations in terms of international investment arbitration have ended the discussions to a great extent, and the criteria in this regulation are included. Subsequently, the effect of the funding agreement on the decision to provide collateral is discussed. In this context, firstly, opinions that the funding agreement has no effect on the decision to provide collateral are included. The first of these views states that if the finding of a funding agreement is a criterion for the decision of whether to provide a guarantee, the proceedings would be unnecessarily prolonged. The second view argues that while none of the broad financing models are taken as criteria, the funding agreement should not be an exception. On the other hand, the opinions expressing that the funding agreement should not be taken into account are; they object that it is unfair for the financiers to make profits without any damage by the hit-and-run method, and on the grounds that the financiers mostly fund the claimants who are in poor financial condition. When the place of these views in commercial and investment arbitration practice is examined, different results are reached. Considering the effect in commercial arbitration, it is often emphasized that it is necessary to compare the economic situation of the party applying for third-party financing at the time of signing the arbitration agreement with the economic situation at the time of filing an arbitration case. Although it is seen that the general practice in the jurisprudence until the last ICSID change was looking for the plaintiff's maliciousness, it was concluded that the economic status of the plaintiff would be one of the criteria with the new regulation.