Paket yazılım lisans sözleşmeleri
Package software license agreements
Yazar: KAAN HATİPOĞLU
Danışman: PROF. DR. HÜSEYİN MURAT DEVELİOĞLU
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2023
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Borçlar hukuku = Law of obligations ; Fikri mülkiyet hukuku = Intellectual property law ; Medeni hukuk = Civil law

Özet:
Hızla gelişen bilgisayar ve yazılım teknolojisi, alışkanlıklarımızı hızla değiştirmektedir. Özellikle bilgisayar teknolojisine dayanan ticari fikirlerin global ölçekte büyük başarılar kazanması ve bilgisayar teknolojisinin dünya ekonomisinde çok büyük bir paya sahip olması artan şekilde ticari organizasyonların yazılım teknolojisine yatırım yapmasına yol açmaktadır.
Teknoloji alanında yaşanan bu gelişmeler kullanıcıların gündelik hayatlarındaki alışkanlıklarının da değişmesine neden olmaktadır. Yaklaşık on beş sene öncesine kadar insanlar müzik dinleyebilmek için kompakt disk satın almakta ya da dijital veriyi doğrudan müzik çalarlarına indirmek zorunda iken günümüzde kullanıcılar herhangi bir kompakt disk satın almaksızın hatta dijital veriyi herhangi bir veri taşıyıcısına dahi kaydetmeye gerek olmaksızın dijital platformlar üzerinden istedikleri müzik, video vb. içeriklere anında ulaşabilmektedir.
Uygulamada kullanıcıların dijital müzik platformundan müzik dinlemesi, video izlemesi, elektronik kitap indirmesi, bulut servislerini kullanması veya akıllı telefonuna bir uygulama indirebilmesi için öncelikle standart olarak hazırlanmış sözleşmeleri akdetmeleri gerekmektedir.
Bu sözleşmeler "abonelik sözleşmesi" ("subscription agreement"), "son kullanıcı lisans sözleşmesi" ("end user license agreement"), "lisans sözleşmesi" ("license agreement") gibi farklı isimler altında akdedilmektedir. Aynı şekilde bir yazılımı ticari amaçlarla kullanmak isteyen ticari işletmelerde, farklı şekillerde adlandırılan ve standart biçimde hazırlanmış olan yazılım lisans sözleşmelerini sıklıkla akdetmektedirler. Teknolojik gelişmeler yaşamımızı etkilediği gibi hukuk alanını da etkilemektedir.
Bu gelişmeler sözleşme yapma şekillerini dahi değiştirmeye başlamıştır. Günümüzde yazılım lisans sözleşmeleri çoğunlukla lisans veren tarafından önceden hazırlanmış şekilde lisans alanlara sunulmakta, lisans alanda sadece ekranında beliren bir butona tıklamak suretiyle bu sözleşmeyi kabul etmektedir.
Yazılım lisans sözleşmelerinin konusuna ve amacına göre pek çok farklı türü bulunmaktadır. Uygulamada kullanılan yazılım lisans sözleşmelerinin her bir türü farklı bir tez konusu olacak derinliğe sahiptir. Yazılım lisans sözleşmesi türleri arasında en sık kullanılanı "paket yazılım lisans sözleşmeleri"dir.
Günlük hayatımızda sıklıkla karşımıza çıkmasına rağmen Türk hukuk doktrininde paket yazılım lisans sözleşmeleri yoğun bir şekilde inceleme konusu yapılmamıştır. Biz de bu kapsamda tezimizin konusunu "Paket Yazılım Lisans Sözleşmeleri" olarak belirledik. Her ne kadar tezimizin konusu sadece paket yazılım lisans sözleşmesi olsa da tezin bazı bölümlerinde farklı türdeki yazılım lisans sözleşmelerine ilişkin bilgilere de yer verilecektir.
İnsanların sahip olduğu zeka, yaratıcılık ve düşünce sonucunda ortaya çıkan ürünler "fikri ürünler" olarak isimlendirilmektedir. Fikri ürünler klasik anlamdaki "eşya" ve "mülkiyet" kavramlarında bulunan maddi olma şartını sağlamamaları sebebiyle "gayri maddi mallar" olarak da isimlendirilmektedir.
Yazılımlar FSEK kapsamında birer ilim ve edebiyat eseri olarak korunmakta ve yazılımların cismani bir varlığı bulunmamaktadır. Bu nedenle yazılımlar birer "gayri maddi mal" olarak nitelendirilmelidir. Gayri maddi mallar üzerinde "mutlak hak" karakterine sahip birtakım haklar bulunmaktadır. Bu haklar "fikri haklar" olarak isimlendirilmektedir.
FSEK'te kabul edilen "eser sahipliği" ilkesi uyarınca eser sahipliği devredilemeyen objektif bir hukuki durumdur. Eser sahipliğinden doğan haklar temel olarak mali ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmaktadır. Mali hakların tamamen devredilmesi veyahut kullanma yetkisinin devredilmesi mümkündür. Ancak manevi hakların devri FSEK açısından mümkün kabul edilmemektedir.
Eser sahibinin mali hakları, ona eserden ekonomik olarak yararlanma imkanı veren mutlak haklardır. Mali haklarının mutlak niteliği sebebiyle üçüncü kişilerin eserden hangi süre ve ne şekilde yararlanacağı tamamen eser sahibi tarafından belirlenir. Çoğaltma hakkı eser sahibinin eserden ekonomik olarak faydalanmasını temin eden en eski ve en yaygın şekilde kullanılan mali haktır. FSEK m.22/1'de bir eserin aslının ya da çoğaltılmış nüshalarının herhangi bir yöntemle tamamen veya kısmen, doğrudan ya da dolaylı, geçici veyahut sürekli olarak çoğaltılması hakkının münhasıran eser sahibine ait bir haktır. Çoğaltma hakkının mutlak niteliği sebebiyle üçüncü kişiler tarafından eser sahibinin izni olmaksızın yapılan çoğaltma, eser sahibinin mutlak hakkını ihlal edecektir. Eser sahibi çoğaltma hakkını devredebileceği gibi üçüncü kişilere çoğaltma yetkisi de verebilir. Klasik çoğaltma fiilinin gerçekleşebilmesi için bir eserden aslının yerine yararlanmayı sağlayacak olan bir nüshanın çıkartılması gerekmektedir.
Kanun koyucu yazılımların diğer eser tiplerine nazaran farklı niteliği sebebiyle FSEK m.22/3'te yazılımlar açısından klasik çoğaltma kavramından farklı bir düzenleme getirmiştir. Bu hükümde çoğaltma hakkının, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsadığı düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle klasik çoğaltma hakkından farklı olarak programın ikinci bir nüshasının elde edilmesi değil yazılımın sadece kullanılması ve çalıştırılması fiilleri de çoğaltma hakkının kapsamına dahil edilmiştir. Yazılımların, çoğaltma hakkı açısından gösterdiği bu özellik esas olarak paket yazılım lisans sözleşmelerindeki lisans unsurunu oluşturmaktadır.
Yazılım ve bilgisayar teknolojisi ile bağlantılı olan tüm sözleşmeler genel olarak "yazılım sözleşmeleri" ("software contracts") şeklinde adlandırılmaktadır Yazılım lisans sözleşmeleri ("software license agreements") ise yazılım sözleşmelerinin bir alt türünü oluşturmaktadır. Yazılım lisans sözleşmelerinin ortak özelliği bir yazılımın lisans alana kullandırılmasını amacını içeren sözleşmeler olmasıdır. Paket yazılım lisans sözleşmelerinin diğer yazılım lisans sözleşmelerinden temel farkı yazılımın kullanıcılara herhangi bir değişiklik yapılmaksızın nesne kodu formatında sunulmasıdır.
Sözleşmeler tabi olacakları düzenlemeler açısından "isimli sözleşmeler" ve "isimsiz sözleşmeler" olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmektedir. İsimsiz sözleşmeler, esaslı unsuları kanunda düzenlenmemiş olan sözleşmelerdir.
Paket yazılım lisans sözleşmeleri kanunda tanımı yapılmış ve unsurları belirlenmiş bir sözleşme olmayıp, isimsiz sözleşmelerin alt türü olan "karma sözleşme" niteliğine sahiptir. Paket yazılım lisans sözleşmeleri, lisans verenin paket yazılımın çoğaltılmış bir nüshasını lisans alana süreli veya daimi şekilde kullanabilmesi için ilettiği ve bu suret üzerinde lisans verenin veyahut doğrudan kanunun lisans alana çoğaltma ve işleme yetkisi tanıdığı, lisans alanın da bunun karşılığında genellikle lisans verene bir kereye mahsus veya dönemsel olarak lisans bedeli ödediği sözleşmeler olarak tanımlanabilir
Doktrinde karma sözleşmeler içerdikleri edimler ve bu edimlerin birbirleriyle olan mübadele ilişkileri nazara alınmak suretiyle farklı şekillerde tasnif edilmektedir. Doktrinde genel eğilime göre karma sözleşmeler, çift tipli karma sözleşmeler, kombine karma sözleşmeler, eklemli karma sözleşmeler, olmak üzere üç grupta incelenmektedir. Kanaatimizce daimi paket yazılım lisans sözleşmeleri satış sözleşmesi ve lisans sözleşmesine ilişkin edimlerin, süreli paket yazılım lisans sözleşmeleri ise kira sözleşmesi ve lisans sözleşmesine ilişkin edimlerin kanunun öngörmediği bir biçimde bir araya getirildiği sözleşmelerdir. Bir yazılımın kullanılabilmesi için yazılımın nüshası üzerinde çoğaltma yetkisinin kullanılmasının zorunlu olması paket yazılım lisans sözleşmesindeki lisans unsurunu oluşturmaktadır. Yazılımın daimi olarak kullanımı için yazılımın bir suretinin lisans alan iletilmesi ise satış sözleşmelerinde satış sözleşmesinin konusunun alıcıya devredilmesi yükümlülüğü ile paralellik göstermektedir. Benzer şekilde süreli paket yazılım lisans sözleşmelerinde yazılımın bir suretinin belirli bir süre kullanılması amacıyla lisans alana iletilmesi kira sözleşmelerindeki kira konusunun kullanıma elverişli bir biçimde teslim edilmesi yükümlülüğü ile paralellik göstermektedir.
Doktrinde karma sözleşmeler uygulanacak hükümlerin tespiti ve uygulama şekline ilişkin olarak çok sayıda teori bulunmaktadır. Bu teoriler arasında baskın şekilde kabul gören teori "kıyas teorisi"dir. Kıyas teorisine göre ise kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerini ilişkin kurallar karma sözleşmelere doğrudan uygulanmamalı, tarafların amaç ve menfaatleri esas alınmak suretiyle kıyas yoluyla uygulanmalıdır. Kıyas teorisi kapsamında paket yazılım lisans sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda sırasıyla emredici hükümler, sözleşme hükümleri, TBK'nın genel hükümleri arasında yer alan yedek hükümler, TBK'nın özel bölümünde yer alan yedek hükümler, uygulanabilir bir kural bulunması halinde örf ve adet hukuku kuralları, hakimin yarattığı hukuk uygulanacaktır. Ancak bu uygulama sırasında her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması ve taraf menfaatlerinin göz önüne alınması gerekmektedir.
Paket yazılım lisans sözleşmeleri uygulamada genellikle "click-wrap" ismi verilen bir yöntemle akdedilmektedir. Bu sözleşme akdetme yönteminde, kullanıcı bilgisayarının ekranında beliren "kabul ediyorum" "tamam" vb. onay ifadeleri içeren ikona tıklamak suretiyle sözleşme akdetmektedir. Özellikle uygulamada click-wrap şeklinde akdedilen sözleşmelerde FSEK m.52'de yer alan şekil şartının uygulanıp uygulanmayacağı düşünülebilir. Kanaatimizce lisans sözleşmelerinde şekil şartı getiren FSEK m.52 paket yazılım lisans sözleşmeleri açısından uygulanmamalıdır.
Kanun koyucu çoğaltma hakkının yazılımlar açısından gösterdiği özellik nedeniyle FSEK m.38 vd. maddelerinde yazılımı hukuki yollardan edinen kimselere "çoğaltma" ve "işleme yetkisi" tanımaktadır. Yazılımı hukuki yollardan edinen kişi kavramına ilişkin olarak kanunda herhangi bir tanım yapılmamıştır. Ancak yazılımı "hukuki yollardan edinen kişi" doktrinde yazılımı lisans, telif hakkının devri sözleşmesi, kira, bağış gibi bir sözleşme çerçevesinde iktisap eden veya iktisap edenin halefleri şeklinde tanımlanmaktadır. FSEK m.38 vd.'de yazılımı hukuki yollardan edinen yani lisans alan tanınan bu yetkiler sözleşmeyle ortadan kaldırılamayan yetkilerdir. Bu yetkiler lisans alanın sözleşme kapsamında iktisap ettiği yetkilerin asgari içeriğini oluşturmaktadır.
Paket yazılım lisans sözleşmesine konu olan yazılımın ayıplı olması sözleşmenin daimi veya süreli olarak akdedilmesine göre TBK'da yer alan satış ve kira sözleşmelerine ilişkin ayıp hükümleri bu sözleşmeye kıyasen uygulanmalıdır. Lisans alanın üçüncü bir kişinin yazılım üzerindeki mutlak hakkı sebebiyle yazılımı kullanamadığı hallerde ise FSEK'te yer alan hakkın varlığını garanti borcuna ilişkin hükümlerin sözleşmeye uygulanmasının lisans alanın korunması açısından uygun olduğunu düşünmekteyiz.
Paket yazılım lisans sözleşmelerinde, temerrüt ve imkansızlık gibi borca aykırılık durumlarında ise TBK'nın satış ve kira sözleşmelerine ilişkin getirdiği özel hükümler yerine TBK'nın genel hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.
Sözleşmenin sona ermesi açısından, TBK m.131 vd.'de düzenlenen borcun sona erme halleri paket yazılım lisans sözleşmeleri açısından da geçerli düzenlemelerdir. Ancak paket yazılım lisans sözleşmesine uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalı olan başka sona erme halleri bulunmaktadır. Özellikle eser sahibine mali hakkı devralan veya kullanma hakkı iktisap eden kimsenin mali hakkı kullanmaması halinde eser sahibine cayma hakkı bahşeden FSEK m.58 bunlardan bir tanesidir. Kanaatimizce FSEK m.58'in kabul edilme amacı lisans alanın eseri kullanmamasının eser sahibinin manevi hakkını etkileyeceği düşüncesidir. Ancak paket yazılım lisans sözleşmelerinde böyle bir durum söz konusu olmadığından FSEK m.58 kapsamında lisans verenin cayma hakkı bulunmadığı kanaatindeyiz.
Çalışmamızın tamamlanmasını takip eden süreçte bilgisayar ve yazılım teknolojisindeki değişim ve gelişim tüm hızıyla devam edecektir. Bu değişim ve gelişime paralel olarak yazılım sözleşmelerinin içeriği ve akdedilme biçimlerinin de değişeceği konusunda herhangi bir tereddütümüz bulunmamaktadır. Konumuz güncel
teknik ve teknolojik bilgi seviyesi göz önüne alınarak incelenmiş ve birtakım sonuçlara varılmıştır. Çalışmamızın Türk hukuk doktrinine katkı sağlayacağını ümit ediyoruz.

Abstract:
Rapidly developing computer and software technologies are rapidly changing our habits. Most importantly, the great successes of commercial ideas relying on computer technologies at a global level and the very large share of computer technologies in the world economy increasingly make commercial organizations invest in software technologies.
These developments in the field of technology also cause changes in the habits of users in their daily lives. While about fifteen years ago, people had to purchase compact discs or download digital data directly to their music players to listen to music, today, users can instantly access music, video etc. content they want through digital platforms, without having to buy any compact disk or even save any digital data into any data storing device.
In practice, in order for users to listen to music from a digital music platform, watch videos, download electronic books, use cloud services or download an application to their smartphone, they must first conclude an agreement that is drawn up beforehand in a standard format.
These agreements are executed under names such as a "subscription agreement", "end user license agreement", or "license agreement". In the same way, commercial enterprises that want to use software for commercial purposes often conclude software license agreements, which have different names and are prepared in a standard format.
These developments in the field of technology have even started to change the way agreements are made. Nowadays, software license agreements are mostly presented to licensees as prepared in advance by the licensor, and the licensee accepts this agreement by simply clicking on a button that appears on the screen. Although it often occurs in our daily lives, package software license agreements have not been studied intensively in Turkish legal doctrine.
In this context, we have chosen "Package Software License Agreements" as the subject of our thesis. There are many different types of software license agreements according to their subject and purpose. Each type of software license agreement used in practice has a substance deep enough to consist the subject of different theses. We have chosen package software license agreements as the subject of study due to the fact that they are the most commonly used software license agreements in practice. Although the subject of our thesis is only package software license agreements, information about different types of software license agreements will also be included in some sections of the thesis.
Products that arise as a result of the intelligence, creativity and thinking of people are called "intellectual products". Intellectual products are also called "intangible goods" as they do not meet the condition of being material that concepts such as "item" and "property" in the classical sense meet.
Software is protected as a work of science and literature within the scope of Law on Intellectual and Industrial Works (LIIW) and software does not have a physical existence. Therefore, software should be qualified as an "intangible good". Over intangible goods, there are certain rights that are of the nature of "absolute rights". These rights are called "intellectual property rights".
Under the principle of "authorship" as accepted in LIIW, authorship is an objective legal status that cannot be transferred. The rights arising from authorship are basically divided into financial and moral rights. It is possible for financial rights to be the subject of agreements and for the authority to use these rights or for these rights themselves to be transferred completely. However, the transfer of moral rights is not considered possible in terms of LIIW.
The financial rights of the author are absolute rights that allow him to benefit economically from the work. Due to the absolute nature of their financial rights, the period and manner in which third parties will benefit from the work are completely determined by the author. The right to reproduce the work is the oldest and most widely used financial right that ensures that the author benefits economically from the work. According to Article 22/1 of LIIW, the right to reproduce the original or duplicated copies of a work in whole or in part, directly or indirectly, temporarily or permanently by any method is a right exclusively belonging to the author. Due to the absolute nature of the right to reproduce, a reproduction made by third parties without the permission of the author would violate an absolute right of the author. The author can transfer the right to reproduce, as well as grant the right to reproduce to third parties. In order for the classical act of reproduction to be realized, a reproduction of a work that will allow its use instead of the original must be made.
The legislator has introduced a provision in Art. 22/3 of LIIW that is different than the classical concept of reproduction, due to the different nature of software compared to other types of works. In this provision, it is stipulated that the right to reproduce also covers the acts of installing, displaying, running, transmitting and storing a computer program to the extent that it requires temporary reproduction of the computer program. In other words, unlike the classical right to reproduce, not only the production of a second copy of the program, but also the acts of using and running the software are included in the scope of the right to reproduce. This feature of software in terms of the right to reproduce, mainly constitutes the license element in package software license agreements.
All agreements related to software and computer technology, in general, are called "software agreements". Software license agreements constitute a sub-type of software agreements. A common feature of software license agreements is that they are agreements that contain the purpose of making software available to the licensee. The main difference between package software license agreements from other software license agreements is that the software is presented to users in object code format without any changes.
Agreements are studied separately as "nominate agreements" and "innominate agreements" in terms of the provisions to which they will be subject. Innominate agreements are agreements whose essential elements are not set forth by law. Package software license agreements are not agreements defined by law whose elements are also determined by law, but are of the nature of "hybrid agreements" which are a subtype of innominate agreements. Package software agreements can be defined as agreements in which the licensor delivers a reproduced copy of the package software to the licensee for temporary or perpetual use and the licensor or the law itself grants the licensee the right to reproduce and operate over this delivered copy within certain limits, and the licensee pays a license fee, for one-time or periodically, to the licensor in return.
In the doctrine, hybrid agreements are classified differently by taking into account the obligations they contain and the relations of exchange between these obligations. According to the general trend in the doctrine, hybrid agreements are examined in three groups: double-type hybrid agreements, combined hybrid agreements, and additive hybrid agreements. In our opinion, perpetual package software license agreements are agreements in which the obligations regarding sales agreements and license agreements are brought together, and temporary package software license agreements are agreements in which the obligations regarding lease agreements and license agreements are brought together, in a way not stipulated by law. The fact that it is mandatory, in order for any software to be used, to exercise the power to reproduce on a copy of the software, constitutes the license element in package software license agreements. The transmission of a copy of the software to the licensee for perpetual use of the software parallels the obligation to transfer the subject of the sales agreement to the buyer in sales agreements. Similarly, the delivery of a copy of the software to the licensee for a certain period of time in package software license agreements parallels the obligation to deliver the subject of the lease in a convenient manner for use in the lease agreements.
There are many theories in the doctrine regarding the determination of the provisions to be applied to hybrid agreements and the way they are to be applied. The theory that is predominately accepted among these theories is "legal syllogism". According to legal syllogism, the rules regarding the types of agreements set forth in law should not be applied directly to hybrid agreements, but should be applied by syllogism, based on the purposes and interests of the parties. Under legal syllogism, in disputes arising from package software license agreements, mandatory provisions, provisions of the agreement, secondary provisions among the general provisions of the Turkish Code of Obligations (TCO), secondary provisions among the special provisions of TCO, in case any applicable provision exists, rules of customary law and the law created by the judge will be applied, in this order. However, during the application of the above, it is necessary to make a separate evaluation according to each case at hand and to take into account the interests of the parties.
In practice, package software license agreements are usually concluded by the method named "click-wrap". This method can be defined as the method of concluding an agreement by clicking on icons containing statements of approval such as "I agree", "Okay" etc. appearing on the computer screen of the user along with a message, presented for the conclusion of the agreement. In particular, the issue of whether the requirement of form set forth in Art. 52 of LIIW will be applied or not for agreements concluded as click-wrap in practice. In our opinion, Art. 52 of LIIW which imposes a requirement of form for license agreements should not be applied for package software license agreements.
The legislator grants the "power to reproduce" and "power to operate" to those who have acquired the software by legal means in Art. 38 et seq. of LIIW, due to the special feature of the right to reproduce in terms of software. No definition has been made in the law regarding the concept of a person who acquires the software by legal means. However, the person who acquires the software by legal means is defined in the doctrine as the person who acquires the software under an agreement such as a license agreement, copyright transfer agreement, lease agreement, or gift agreement, or as the successors of such a person. The powers granted to the persons who acquire the software by legal means, in other words, the licensee, in Art. 38 et seq. of LIIW, are powers that cannot be eliminated by an agreement. These powers constitute the minimum of the powers acquired by the licensee under the agreement.
If the software subject to the package software license agreement is defective, the provisions regarding defects in relation to sales and lease agreements set forth in TCO should be applied to this agreement by syllogism, depending on whether this agreement is concluded as temporary or perpetual. In cases where the licensee cannot use the software due to an absolute right of a third party over the software, the application of the provisions on the obligation to guarantee the existence of the right set forth in LIIW to the agreement would be a more appropriate solution for the protection of the licensee. We think that, in package software license agreements, the general provisions of TCO should be applied instead of the special provisions of TCO regarding sales and lease agreements in case of violations of obligations such as default and impossibility of performance.
In terms of termination of the agreement, the cases of termination of the obligation set forth in Art. 131 et seq. of TCO are applicable for package software license agreements. However, there are other cases of termination that are controversial about whether to apply to package software license agreements. In particular, Art. 58 of LIIW, which grants the right of withdrawal to the author if the person who acquires the financial right or the right to use it does not use the financial right is one of them. In our opinion, the purpose of adoption of Art. 58 of LIIW is the idea that the licensee's failure to use the work will affect the moral right of the author.
However, since no such situation may arise in package software license agreements, we are of the opinion that the licensor has no right of withdrawal under Art. 58 of LIIW.
After the completion of our study, the change and development in computer and software technologies will continue at full speed. In parallel with this change and development, we have no doubts that the content of software agreements and the way they are concluded will also change. Our subject has been examined taking into account the current technical and technological level of knowledge and a number of conclusions have been reached as such. We hope that our study will contribute to the Turkish legal doctrine.