Örtülü kazanç aktarımı
Hidden earning transfer crime
Yazar: ESMA SİNEM MERAL
Danışman: DOÇ. DR. NESLİHAN GÖKTÜRK
Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi / Lisansüstü Eğitim Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı / Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2020
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Görevi kötüye kullanma = Crime of misconduct ; Sermaye piyasası = Capital market ; Örtülü kazanç dağıtımı = Camouflage of earning distribution

Özet:
Sermaye piyasasının hızla gelişen yapısı, sermaye piyasasına olan güvenin etkin bir şekilde korunmasını gerekli kılmaktadır. Sermaye piyasasının korunması için mevzuatımızda birçok düzenleme bulunmakla birlikte öncelikli kaynak olarak 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) karşımıza çıkmaktadır. Sermaye Piyasası Kanunun amacı birinci maddesinde; sermeye piyasasının güvenli, şeffaf ve etkin bir şekilde işleyişini sağlayabilmek olarak belirtilmiştir. SerPK'da, gerek sermaye piyasasına olan güvenin korunması gerekse yatırımcıların korunması için yapılmış olan düzenlemelerden bir tanesi ise örtülü kazanç aktarımı yasağı ve örtülü kazanç aktarımı suçudur. Uluslararası sözleşmelerde ve karşılaştırmalı hukukta örtülü kazanç aktarımı bir vergi hukuku kurumu olarak yer almaktadır. Keza, mevzuatımızdaki örtülü kazanç aktarımı kavramına ilişkin ilk düzenlemeler vergi kanunlarında yer almaktadır. Örtülü kazanç aktarımının, sermaye piyasası hukuku kavramı olarak değerlendirilmesi Mülga Sermaye Piyasası Kanunu (eSPK)'nun 1981 yılında yürürlüğe girmesi ile olmuştur. Örtülü kazanç aktarımı yasağı kavramına ve bu yasağa aykırı davranışların cezalandırılmasına ilişkin ayrıksı maddelerin düzenlenmesi ise 6263 sayılı SerPK döneminde meydana gelmiştir. Kanun Koyucunun, örtülü kazanç aktarımı yasağı (6263 sayılı SerPK Madde 21.) ve bu yasağa aykırı hareket edenlerin cezalandırılacağına (6263 sayılı SerPK Madde 110/2-3) ilişkin ayrıca hükümler sevk etmesi, örtülü kazanç aktarımı yasağına ve suçuna verilen önemin bir göstergesi olmuştur. Ayrıca, örtülü kazanç aktarımı kavramı sadece sermaye piyasası hukuku veya vergi hukuku kanunlarında yasaklanmış bir kurum olmayıp, aynı zamanda sigorta ve ticaret hukuku kanunlarında da yasaklanmıştır. Çeşitli kanunlar tarafından yasaklanmış olan örtülü kazanç aktarımı sermaye piyasası hukukunda; halka açık ortaklıkların ve kolektif yatırım kuruluşların ve bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapması veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunması suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltması veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemesi, şeklinde tanımlanmıştır. Örtülü kazanç aktarımı suçu ise 6362 sayılı Kanun'un 110.maddesinde "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun" özel bir işleniş biçimi olarak nitelendirilmiş ve cezai sorumluluk tayini yapılmıştır. Örtülü kazanç aktarımı suçunun, Türk Ceza Kanunundaki (TCK) 155.madde 2.fıkrasına yapılan atıf ile düzenlenmiş olması birçok sorunu da beraberinde getirmiştir.

Abstract:
Shifting sands in capital market makes it essential to protect the trust in capital market effectively. Despite a lot of amendments are already present to protect the capital market in rules and regulations, we see the profound source as Capital Markets Law No. 6362 (CML). The main purpose of Capital Markets Laws is stated in first article as the sustainability of safe, transparent and efficient operation of the capital market. In Capital Markets Law, one of the regulations to protect both the trust in capital market and to protect investors is hidden earning transfer prohibition and hidden income transfer crime. Hidden earning transfer is regarded as a taxation law and legislation in international conventions and comparative law. Therewithal, the first amendments about hidden earning transfer concept in our laws and legislation take place in taxation laws. Recognition of hidden income transfer as a concept of capital markets law is taken place by the actualization of Former Capital Markets Law (fCML) in 1981. The regulation of quite different articles related with hidden income transfer prohibition and penalties for the violation of this prohibition occurred in the period of CML No. 6263. Legislators' making specific laws about hidden earning transfer prohibition (CML No. 6263 Article 21) and violations against this law (CML No. 6263 Article 110/2-3) is an indication of that the hidden earning transfer prohibition and crime is taken as important. In addition to that, the concept of hidden earning transfer is prohibited not only in capital markets law and taxation laws but also in insurance and commercial laws. Being prohibited by various laws, hidden earning transfer is defined as the prevention of decrease or increase in profits or assets by carrying out agreements or commercial practices or actions increasing trading volume including any price, cost, value or terms with violation against the principle of convenience among equals, market practices, discretion and honesty principle of commercial life between: a) publicly held corporations, collective investment undertakings, and affiliate and subsidiary partners of these, and b) natural or legal persons in direct or indirect relation with these corporations in terms of management, control or capital, in capital markets law. Hidden earning transfer crime is regarded as a specific commission of offence related with ''abuse of confidence relying on service purposes'', and a criminal liability is assigned onto that with Law No. 6362, Article 110. Amendments on hidden earning transfer crime referring to Article 155, Sub-Article 2 in Turkish Criminal Code (TCC) arouse various problems.