Türk ve Alman milletlerarası özel hukukunda ergin kişilerin fiil ehliyetinin kısıtlanması
Limitation of legal capacity of adults under Turkish and German private international law
Yazar: ALPARSLAN ÖZALTUĞ
Danışman: PROF. DR. HATİCE ÖZDEMİR KOCASAKAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2023
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Alman hukuku = German law ; Fiil ehliyeti = Capacity to act ; Hukuki uyuşmazlıklar = Legal disputes ; Türk hukuku = Turkish law ; Uluslararası uyuşmazlıklar = International disputes ; Uluslararası yetki = International jurisdiction

Özet:
Çalışmamızın konusunu Türk ve Alman hukuklarına göre ergin kişilerin fiil ehliyetinin kısıtlanması, kısıtlılık kararından sonra vesayet ya da gözetimin yönetimi ve kısıtlılığın sonuçları ile fiil ehliyetinin kısıtlanmasına uygulanacak hukuk ile bu konuda milletlerarası yetkili mahkemelerin tespiti oluşturmaktadır. Yabancılık unsuru taşıyan kısıtlılık istemlerine uygulanacak hukuk ve mahkemelerin idari yetkisine ilişkin düzenlemeler Türk hukukunda 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) madde 10 ve MÖHUK m.41 ve m.42'de düzenlenmiştir. Alman hukukunda ise ilgili düzenlemeler Alman MÖHK m.24 ile AUYK m.272'de yer almakta olup Alman hukukunun bir parçası olan 2000 Lahey Sözleşmesi de konu ile ilgili detaylı düzenlemeler içermektedir. 
 Fiil ehliyetinin kısıtlanmasının önemli ve sık görülen yönlerinden birini vesayet oluşturmaktadır. Kişiye atanan yasal temsilci vasıtasıyla o kimsenin üçüncü kimseler nezdinde temsil edilmesi sağlanırken kısıtlanan kişinin kendi ve üçüncü kişi zararına işlemler yapması da önlenmiş olur. Bunların yanında, kişi özgürlüğüne ve kişinin kendi geleceğini belirleme hakkına önemli müdahaleler içeren fiil ehliyetinin kısıtlanması kurumunda ölçülülük, kısıtlananın ihtiyaçları ve isteği göz önünde bulundurulmak zorundadır. 
Nitekim Türk ve Alman hukukları yönünden fiil ehliyetinin kısıtlanmasını sağlayan vesayet ve gözetim kurumları arasında önemli farklılıklar ön plana çıkmaktadır. Bu farklılıkların en önemlisini 4721 sayılı Yeni Medeni Kanun'un "Ya Hep Ya Hiç" tutumu ile harekete etmesi oluşturur. Bu durum, kısıtlılık kararıyla beraber kısıtlılık kararının kapsamı, medeni ve siyasal hakların kullanımı, işlem ehliyetinin sınırlanmasının sınırları, yasal temsilcinin kısıtlananı temsilen yapabileceği işlerin sınırlarında kendini göstermektedir. Diğer bir ifadeyle Türk hukukuna göre kısıtlanan erginin fiil ehliyeti tamamen sınırlanmaktadır. Ayırt etme gücüne sahip kısıtlıların kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını tek başlarına kullanmalarına sınırlama getirilmemekteyse de tasarruf yetkilerinin kısıtlanması ciddi bir müdahale niteliğindedir. 
Fiil ehliyetinin kısıtlanmasına hâkim olan eskimiş anlayış, kısıtlılık sebeplerinden bazılarının belirsiz olmasına de sebep olmuştur. Öyle ki kısıtlılık nedenlerinin kimisinin toplumda yer alan ahlaki değerler uyarınca şekillenmesi kimisinin de vesayet kurumunun amacına uygun olmaması dikkate değer yanlardandır. Örneğin; kötü yaşam tarzı ya da kişinin kötü olarak değerlendirilse bile sarhoşluk, madde bağımlılığı gibi nedenlerle kısıtlanması kişinin kendi kaderini tayin etme hakkına ve özel yaşamına ölçüsüz bir müdahale niteliği taşımaktadır. 
Alman hukuku yönünden ise; vesayet kurumunun tamamen ilga edildiği göze çarpan en önemli gelişmedir. Yaşlanan nüfus yapısı ve yaşlı insanların hayat kalitelerinin artırılarak gözetim kurumu aracılığıyla onlara destek sağlanması gözetim kurumunun temel dinamiğini oluşturmaktadır. Buna göre; gözetilenin ihtiyaçları uyarınca yaşam alanının yalnızca belirli bir bölümünde gözetimin tesis edilmesine olanak tanınmaktadır. Gündelik ihtiyaçlarını karşılayabilen kimselerin bu yöndeki tasarruf ehliyetleri korunurken ciddi miktarda bağışlama, karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde bulunma gibi işlemleri gözetenin vasıtasıyla yapmaları öngörülebilmektedir. Bu ise Türk Medeni Kanunu'nda var olan "Ya Hep Ya Hiç Prensibi'nin" ("Alles oder Nichts Prinzip") terk edilmesiyle mümkün olmuştur.
Fiil ehliyetinin kısıtlanmasının diğer bir boyutunu milletlerarası özel hukuk kapsamı oluşturmaktadır. Buna göre yabancı unsurlu kısıtlama istemlerinde yetkili mahkemeyi belirlemek ve mahkemelerin yetkisinin tesisinin akabinde kısıtlılıkla kısıtlılığın yönetimine uygulanacak hukuku belirlemek gerekecektir.
İnsanların yaşam sürelerinin uzamasıyla beraber Alzheimer gibi kişilerin yaşam kalitelerini olumsuz etkileyen ve günlük ihtiyaçlarını tek başlarına yerine getirmeleri de giderek sorun haline gelmiştir. Bu durum karşısında uluslararası özel hukuk alanında da kısıtlama yargılamasına ilişkin yeknesak düzenlemeler yapılması yoluna gidilmiştir. 2000 Lahey Sözleşmesi de tam da böyle bir hareketin ürünü olarak karşımıza çıkmaktadır. Kısıtlılık yargılamalarında yetkili mahkeme ve idari makamları belirleyen, kısıtlılığa uygulanacak hukuku belirleyerek kısıtlılık tedbirlerine yer veren bu Sözleşme'ye pek çok devlet taraf olmuştur. Bununla beraber hem bu Sözleşme'ye Türkiye gibi taraf olmayan devletlerin bulunması hem de Sözleşme'nin uygulama alanına girmeyecek durumlarda her devletin iç hukukunun uygulanacak olması söz konusu olacaktır.
Öte yandan; gözetim kurumu, Alman hukuk sisteminde son çare olarak değerlendirilmekte olup ilgilinin ihtiyari vekâletname ile düzenlemesine imkân tanınmıştır. Gözetim altına alma kararının sınırlı alanlarda etki doğurması nedeniyle vasiyetname düzenleme, seçme hakkı ya da evlenme hakkı yönünden Türk hukukuna nazaran gözetilenin hak ve yetkilerine saygı duyulmuştur. Alman hukukunda kısıtlılık sebepleri son derece dar tutulmuştur. Buna göre; yalnızca bedensel, ruhsal ve akıl sağlığı yönünden ihtiyaçların ortaya çıkması halinde gözetim kurumuna başvurulmaktadır. 
Fiil ehliyetinin kısıtlanmasıyla ilgili AİHM de kimi kararlar vermiştir. Fiil ehliyetinin kısıtlanması, AİHM tarafından AİHS 8.maddede düzenlenen özel yaşama saygı hakkı bağlamında değerlendirmiştir. Kısıtlılık kararına bağlı olarak genel seçimlerde oy kullanamamak ise seçimlere katılma hakkı bağlamında bir ölçüsüz bir müdahale teşkil etmektedir. Kısıtlama yönünden, ilgilinin ihtiyacı ve engelleri karşısında derecelendirmenin yapılmaması da AİHM'e göre ölçüsüzdür. Bununla beraber Mahkeme fiil ehliyetinin tamamen kısıtlayan düzenlemelerin revize edilmesi gerektiğini AİHM yine belirtmiştir. 
Modern hukuk sistemlerine göre güncel gelişmelerden ve bireylerin ihtiyaçlarına yanıt vermekten uzak olan Türk hukukundaki fiil ehliyetinin kısıtlanmasına ilişkin kuralların yeniden düzenlenmesi gerekir. 
Milletlerarası yetki yönünden ise Türk ve Alman hukukunda uygulanacak hukuk kurallarının tespiti gerekir. Türk hukukunda MÖHUK m.41 ve m.42 Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini kısıtlılık istemleri yönünden tesis etmektedir. Alman hukukunda ise 2000 Lahey Sözleşmesi ve AUYK m.272 Alman mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tesis eder.   mavi kartlılara ilişkin Yargıtay'ın yaklaşımı halı olarak eleştirilmektedir. Vatandaşlık Kanunu m.28 uyarınca çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin istisnalar haricinde Türk vatandaşlarına tanınan haklardan aynen yararlanmaya devam ederler. Bu kimseler yabancı oldukları halde Yargıtay bu kimselerin Türkiye'de açtıkları davalarda yabancılık unsurunun bulunmadığını kabul etmektedir. Dolayısıyla Vatandaşlık Kanunun m.28 kapsamında yer alan yabancılar yönünden MÖHUK'un uygulanması gerekir ve Yargıtay'ın aksi yöndeki tutumu yerinde değildir.
Yine MÖHUK m.41 ve m.42'in uygulanmasına ilişkin olarak çekişmesiz yargı işi olarak kabul edilen vesayet yargılamalarının anılan maddeler kapsamında yer alıp almadığı da tartışmalı bir husustur. Anılan maddelerde yer alan "davalar" ifadesi çekişmesiz yargı işlerini kapsamıyorsa da kısıtlılık istemlerinde yetkili mahkemenin tespiti gerekecektir. Diğer yandan MÖHUK m.41'de yer alan "yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı" ifadesi milletlerarası derdestlik kapsamında değerlendirilmelidir
Milletlerarası yetki yönünden yetki kriterleri hem Türk hem Alman hukukunda şu şekilde tespit edilmiştir: (1) kısıtlanacak kimsenin yaşadığı yer, (2) vatandaşlık kriteri, (3) malvarlığının bulunduğu yer ve (4) zorunlu durumlarda yetkili mahkemenin belirlenmesine ilişkin özel düzenlemeler.
Kanunlar ihtilafına ilişkin düzenlemeler ise Türk ve Alman hukukunda en çok benzerlik gösteren yönü oluşturmaktadır. Nitekim her iki devletin kanun koyucusu kısıtlama kararı verilmesi gerektiren hallere uygulanacak hukuk ile kısıtlama kararı verildikten sonraki sürece (gözetimin ve vesayetin yürütümü) uygulanacak hukuku birbirinden farklı olarak belirlemiştir. İlk halde yani kısıtlama sebepleri yönünden uygulanacak hukuk ilgilinin milli hukukuna tâbi kılınmışken kısıtlılık kararı verildikten sonraki sürece uygulanacak hukuk lex fori olarak tespit edilmiştir. Bağlama noktalarının vatandaşlık temelinde belirlendiği durumlarda birden çok vatandaşlığı olanlarla vatansız kimseler ve uluslararası korum statüsü sahipleri için her iki hukuk da özel düzenlemeler öngörmüştür. 
Son olarak ergin kimselerin kısıtlanması ile ilgili yeknesak kuralları düzenleyen 2000 Lahey Sözleşmesi'ne Türkiye'nin taraf olması elzem görünmektedir. Böylece Sözleşme'ye taraf devletlerin milletlerarası yetkilerinin sınırları net olarak çizildiği için yetişkinlerin korunmasına ilişkin tedbirler hızlı ve etkin olarak alınacak, tedbir kararlarının Sözleşme'ye taraf devletlerde uygulanması hızlı şekilde gerçekleşecektir. Ayrıca milletlerarası yetki ve esasa uygulanacak hukuktaki yeknesaklığın sağlanması da bu açıdan önem arz etmektedir.

Abstract:
The main theme of this thesis is the limitation of legal capacity of the adult persons, the governance of the legal custody, the legal consequences of the legal custody and the governing law of the limitation of the legal capacity as well as the jurisdiction of the courts with regard to Turkish and German law. The governing law as well as the rules concerning the jurisdiction applicable to the limitation of legal capacity requests, which have foreign components, is regulated under the International Private and Procedural Law Nr.5718 ("Turkish PILA") article 10, article 41 and article 42 in Turkish law. The same rules are regulated under article 24 of German Introductory Act to the Civil Code, article 272 of Substantive Act on Procedure in Family Matters and Non-Contentious Matters. Since Germany is a state party to Convention of 13 January 2000 on the International Protection of Adults (2000 Hague Convention), the articles of this Convention is in force in Germany.
One of the most used methods of limiting the one's legal capacity is the legal custody. By means of the appointment of the legal representative, the concerned is prevented from causing any damages not only on his account but also towards the others. Further, the proportionality as well as the will and the needs of the concerned must be taken into account upon the limitation his legal capacity since it has overreaching effects on the determination of one's own destiny and right to freedom.
As a matter of fact there are noteworthy differences amongst Turkish law and German law when it comes to the limitation of legal capacity. One of the most considerable differences is the All-or-None principle of Turkish Civil Code. This affects the decision on the limitation of the legal capacity, the scope of the legal capacity, the exercise of the civil and political rights, the extent of the limitation of power of disposition as well as the representation power of the legal representative. Even if the concerned can still enjoy the exercise of personality right as long as he has the discretionary power, the power of disposition over his assets are completely restricted.
The archaic attitude concerning the limitation of the capacity which dominated the relevant rules under Turkish Civil Code has rendered some of the grounds of the limitation of legal capacity vagueness. In fact some of the grounds of legal custody are designated on the basis of ethical values whereas the some of the other do not constitute appropriate means of achieving the purpose of legal custody. For instance even if the alcoholism and drug addiction are not rated in a positive manner, the limitation of the legal capacity of the people on these grounds would be a disproportionate intervention to the free determination of their destiny as well as the right to private life of the concerned.
 One of the most notable developments in German law in terms of limitation of legal capacity is the abolition of the legal custody (déresponsabilisation). The main driving forces of the new legal custody are the aim of increasing the life queality of the concerned person given the aging population structure. Accordingly the legal custody shall be ordered only in a particular context of the concerned person's life. The power of disposition of the concerned,  who can sustain his daily needs on his own, remains unchanged whereas the high amount of donations, conclusion of the contracts shall be made performed by the transaction of the legal representative. Thanks to the relinquishing the principle of All-or-None Principle, all these developments could be realized. 
The private international law context is another aspect of the legal custody. Thereafter the determination of the courts havıng the jurisdiction as well as the law applicable to the legal custody requests with foreign components will take place.
Due to the fact that the life expectancy of the people has increased through the years, people have encountered with problems, e.g. Alzheimer's disease, to satisfy their daily needs on their own. Given this fact, the limitation of the capacity has been also regulated in terms of private international law for the unification of the rules. 2000 Hague Convention has been drafted as a result of this movement. Many states have been party to this Convention which consists rules regarding the jurisdiction of the courts and the authorities as well as the applicable law and the framework of the protective measures. On the other hand the application of the domestic rules shall come into play since there are still some non-state parties to the Convention such as Turkey as well as the limited scope of application of the Convention. 
Further, the concerned has right to grant a power of representation beforehand "Vorsorgevollmacht (Lasting Power of Attorney)" as the German legal order considers the legal custody as a last resort. Contrary to Turkish law, the concerned is respected in terms of drafting a testament on own, right to vote or right to marry. The grounds of limitation of legal capacity are possible only in few cases in which the concerned requires support on physical, emotional and mental health grounds.
The European Court of Human Rights (ECtHR) has also rendered some judgments regarding the legal custody. The Courts once considered the limitation of legal capacity in the ambit of article 8 of the European Convention on Human Rights (ECHR). Relinquishment of the right to vote as a result of the limitation of legal capacity is also considered disproportionate intervention. The Court has emphasized that the domestic regulations, which fully restricts the legal capacity, have to be revised.  It is necessary for Turkey to amend its legislation in line with the modern legal orders in terms of limitation of legal capacity to comply with the current developments.
From the perspective of private international law, the determination of the jurisdiction of the courts as well as the law applicable to the merits of the dispute in Turkish and German law is necessary. Pertaining to Turkish Law, article 41 and 42 of PILA determine the jurisdiction of Turkish courts whereas the article 272 of Substantive Act on Procedure in Family Matters and Non-Contentious Matters and the articles of 2000 Hague Convention Determines the same under German law. The legal status of foreigners who have renounced their Turkish nationality is highly disputed when it comes to the ratione personae of article 41 of Turkish PILA. Even if the verbatim of the article refers to the Turkish citizenship in terms of ratione personae, article 28 of the Citizenship Law grants these foreigners some privileges in terms of the exercise of the some rights. The Courts of Cassation of Turkey not only considers these foreigners in the ambit of Turkish citizenship but also accepts that the cases brought by these people do not contain any foreign elements even if they hold a foreign citizenship. The interpretation of the Courts with this regard does not correspond to the ratio legis of both articles 28 of Citizenship Law as well as article 41 of Turkish PILA.   
The rules pertaining to conflict of laws under Turkish and German law are quite similar to each other. Accordingly the legislators of the both states made a distinction between rules concerning the conflict of laws for the grounds for limitation of legal capacity and the management of the legal custody. In the former, the law of citizenship (lex patriae) is applicable law to the merits of the legal issue whereas the law of the judge (lex fori) is applicable law for the latter.
Whether article 41 and 42 of Turkish PILA is applicable to non-contentious proceedings is also debated in the doctrine. Since the verbatim of the both articles defines the framework of the "litigations" which does not include the non-contentious proceedings, the applicability of these articles to the legal custody requests must be determined. Moreover, whether the parties can claim lis pendens under article 41 of Turkish PILA is highly disputed in legal academia. Therefore, the legal qualification of the article 41 must be set to determine if lis pendens is applicable to the disputes that concern the personality rights.
When it comes to the determination of the jurisdiction both German and Turkish law use the following criteria for such determination: (1) the place of residence/habitual residence of the concerned, (2) the nationality of the concerned, (3) the place where the property of the concerned is located and (4) jurisdiction of the courts in extraordinary circumstances.
The rules pertaining to conflict of laws under Turkish and German law are quite similar to each other. Accordingly the legislators of the both states made a distinction between rules concerning the conflict of laws for the grounds for limitation of legal capacity and the management of the legal custody. In the former, the law of citizenship (lex patriae) is applicable law to the merits of the legal issue whereas the law of the judge (lex fori) is applicable law for the latter. Both of the legislation consists of rules pertaining to personal status in special circumstances such as multiple citizenships, refugee status, the other international protections status and the status of statelessness. 
Lastly, it is deemed necessary for Turkey to access to the 2000 Hague Convention since the Convention unifies the rules regarding the legal custody. By means of this Convention, the decisions shall be taken promptly and effectively as well as the enforcement of the decisions in the states shall be promptly made as the Convention sets the jurisdiction of each state party. It is also important for the sake of the unification of the rules pertaining to jurisdiction and governing law.