Türk Hukukunda ayrımcılık suçu: TCK 122. madde
Discrimination crime in Turkish Law: Article 122 of TPC
Yazar: BUHARİ ÇETİNKAYA
Danışman: DOÇ. DR. ÜMİT KOCASAKAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2012
Konu: Hukuk = Law ; Kamu Yönetimi = Public Administration
Dizin: Ayrımcılık = Discrimination ; Suç = Crime ; Türk Ceza Hukuku = Turkish criminal law ; Türk Ceza Kanunu = Turkish Penal Code ; Türk Hukuku = Turkish Law

Özet:
Bu çalışma, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Ceza Hukukumuzda yerini bulan ayrımcılık suçunu ve bu suçun yapısını incelemektedir. Ayrımcılık kavramı ve ayrımcılıkla mücadeleye dair çabalar, tarihi gelişim süreci içinde belli aşamalar kaydetmiştir. Bu çalışmamızda ayrımcılık kavramının tanımı, tarihi gelişimi ve türlerine de yer verilmiştir.
Ayrımcılık insanın sosyal yaşantısının var olduğu her yerde karşımıza çıkabilecek bir kavramdır. Birbirlerine tıpa tıp benzerlikler ile birlikte yaşayan toplumlar içerisinde dahi ayrımcılığın yaşanması mukadderdir. Günümüzde iletişim ve ulaşım imkanlarının geldiği boyut adeta sınır kavramını tanımamaktadır. 
Artık uzak kavramının zihinde yarattığı mesafe algısı eskisinden kat be kat daha uzundur. Dünya üzerinde uzak denebilecek mesafe kalmamıştır. Yüzyıllar boyu insanoğlu birbirinden habersiz ve doğal olarak birbirinden farklılaşarak yaşamıştır. Bir noktadan sonra aynı potada erir yani küreselleşir bir şekilde iç içe geçmeye başlayan insanoğlu için farklılıklar, her zaman bir zenginlik veya çeşitlilik olarak görülmemiştir.
Ekonomik ve sınai kalkınma belli cazibe merkezleri yaratmıştır. İnsanlar tarım ekonomisinden ayrılarak kentlere göç etmeye başlamıştır. Öncesinde ortak kültüre, dine, mezhebe ve arttırılabilecek başkaca sebeplere dayalı oluşturulan toplumlar ekonomik merkezli hale gelmiştir. 
Kadınlar erkekler kadar sosyal hayatta söz sahibi olmaya başlamış, iş gücüne katılmıştır. Yine sanayi devrimi sonrası ve modernitenin etkisi ile kadınların sosyal yaşantıya, eskisinden daha fazla katılımı ve işgücü piyasasında yer edinmesi de cinsiyet ayrımından kaynaklı çatışmaların eskisinden daha fazla yaşanmasına neden olmuştur. İşgücü sektörüne katılımı ile kadının gelenekselleşen rolü ile iş piyasasındaki rolü arasında çatışma yaşanmaya başlamıştır. Erkek egemen dünyanın kadına biçtiği rollerle birlikte iş piyasasına girerek bir takım roller üstlenmesi kadının ev ve iş yaşamı arasında bir tenakuza da sebep olmuştur. Bu şartlar altında kadının iş yaşamında ayrımcılığa tabi tutulması veya kendi fizyolojisine göre zor işlerde çalıştırılması kadının geleneksel rolü ile iş piyasasındaki rolleri arasındaki tenakuzu, geleneksellikle modernlik arasındaki çatışmayı daha da derinleştirmiştir. Bu bakımdan kadının iş piyasasında eşit haklara sahip bir birey olarak yer edinmesi süreci sancılı olmuş ve hala tam anlamıyla bir kadın erkek eşitliği sosyal yaşantıda sağlanmış değildir.
Toplumların bir arada barış içinde yaşamalarının tek yolu eşitliği sağlamak olarak telakki edilmektedir. Dahası ülkeler arası ekonomik, siyasi, diplomatik ve başkaca ilişkilerin uyumlu bir şekilde sürdürülebilmesi için ayrımcı uygulama ve düzenlemelere son verilmesi mecburidir.
Eşitlik ilkesi, Fransız Devrimi ile birlikte ulusal anayasalar içerisinde bir temel ilke olarak yerini almaya başlamıştır. Bu anayasalar devlete bir yükümlülük olarak ayrımcılık yapmamayı dikte etmektedir. Son yüzyıl içerisinde ayrımcılık kavramı ulusalüstü metinlerde de kendine sıkça yer edinmiştir. 
Kavramın doğası gereği ulusalüstü insan hakları belgelerinin ayrımcılığı yasaklaması ve imzacı devletlere bunu bir yükümlülük olarak yüklemesi beklenmektedir. Oysa ki ayrımcılık yasağını ihtiva eden çok farklı alanlarda çok farklı türde ulusal üstü insan hakları belgeleri mevcuttur.
Bu ulusalüstü belgelerin başında Birleşmiş Milletler nezdinde hazırlanmış belgeler gelmektedir. Ayrımcı uygulamalarla mücadele ve ayrımcılığa uğrayan ya da uğraması muhtemel risk gruplarının korunması çabaları İkinci Dünya Savaşı sonrası oluşan yeni Dünya ve Birleşmiş Milletler sisteminin kurulmasıyla başlamıştır. Birleşmiş Milletler sistemini kuran ideallerden biri de her türlü ayrımcılığın önüne geçmektir. Birleşmiş Milletler Antlaşması ayrımcılıkla mücadeleyi Birleşmiş Milletler?in amaçlarından biri olarak göstermektedir.
Birleşmiş Milletler nezdinde oluşturulan ve ayrımcılık kavramı açısından önemi haiz Evrensel Bildirge?ye, Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Bildirge ve onu takip eden Sözleşme?ye, Din veya İnanca Dayalı Her Türlü Hoşgörüsüzlük ve Ayrımcılığın Kaldırılması Bildirgesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi?ne bu çalışmamızda ayrıntılı olarak yer verilmiştir.
Ayrımcılık suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanunu 122. Madde ayrımcılık sebeplerini ?ve benzeri sebeplerle? diyerek saymaktadır. Bu ifade bu sebeplerin sınırlı olmadığı yorumunu yapmaya müsaittir. Ne var ki bir ceza normu için bu ifade son derece tartışmalıdır. 
Ayrımcılık karşıtı düzenlemelerle ilgili en önemli kaynaklardan biri de Anayasa 90. Madde uyarınca iç hukukun bir parçası olan ulusalüstü sözleşmelerdir. Bu bakımdan Türkiye?nin de taraf olduğu Avrupa bölgesel düzenlemeleri de bu çalışmamızda yer almıştır. 
Avrupa Konseyi tarafından oluşturulmuş ayrımcılık karşıtı düzenlemeler içeren metinlerin başında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gelmektedir. Sözleşme 14. Maddesi ile ayrımcılığı yasaklamaktadır. 14. Madde ayrımcılığı sözleşmenin düzenlediği hakların kullandırılması bakımından yasaklarken sözleşmeye Ek 12 No?lu Protokol iç hukukta tanınan haklar bakımından da ayrımcılığı yasaklamaktadır. Böylelikle Ek Protokol, 14. Maddenin kapsamını genişletmiştir. Çalışmamızda yer verdiğimiz bir diğer Avrupa Konseyi belgesi Avrupa Sosyal Şartıdır. Şartın ve bu şartın kapsamını genişleten Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı?nın ayrımcılık karşıtı düzenlemeleri ayrıntılı olarak inceleme konusu yapılmıştır.
Ayrımcılık sebeplerinin tarihi süreç içerisindeki artışı ve akla bile gelemeyecek sebeplerle ayrımcılık yapılabilmesi ihtimali sebebiyle bütün sebepleri net bir şekilde saymak ve bu sayıyı sınırlamanın imkansız olduğu kanaatindeyiz. Bununla beraber Türk Ceza Kanunu 122. Maddenin dile getirmediği ama en geniş listeye sahip Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 14. Maddenin ayrımcılık sebepleri arasında saydığı ?ulusal veya sosyal köken? ve ?ulusal bir azınlığa mensubiyet? ayrımcılık sebeplerine de bu çalışmamızda aydınlatıcı olabileceği düşüncesiyle yer verilmiştir.
Türkiye Avrupa Birliği üyeliğine aday ülke statüsündedir. Adaylıktan üyeliğe geçiş bir müzakere süreci sonunda gerçekleşmektedir. Türkiye şu an müzakerelere devam etmektedir. Müzakere sürecinde gündeme gelecek konulardan biri de ayrımcılık yasağıdır. Avrupa Birliği organlarının ayrımcılık yasağını ihtiva eden pek çok direktifleri mevcuttur. Üye ülkelerin bu direktifleri iç hukuklarına uyarlaması gerekmektedir. Ülkemiz üyelik müzakereleri sürecinde bu direktiflerde belirlenen standartları iç hukukuna uyarlayacaktır. Bu direktiflere çalışmamızda yer verilmiştir. Ayrımcılık yasağı Avrupa Birliği Hukuku?nda ekonomik içeriklidir. Bunda Avrupa Birliği?nin her şeyden evvel bir ekonomik oluşum olmasının etkisi büyüktür.
Ulusal mevzuatımız da ayrımcılık yasağına ve onun içeriğini belirleyen eşitlik ilkesine pek çok metinde yer vermiştir. Bunların başında Anayasa?nın 10. Maddesi gelmektedir. Anayasa 10. Madde kanun önünde eşitliği temel bir anayasal ilke olarak belirlemiştir. 10. Maddede yer alan kanun önünde eşitlik ilkesinin kapsamı sonradan yürürlüğe giren anayasa değişiklikleri ile genişletilmiştir. Bunlar yanında pozitif ayrımcılık içeriğine sahip pek çok politika sonradan anayasal temele oturtulmuştur. 
Eşitlik ilkesinden ne anlaşılması gerektiği konusunda Anayasa Mahkemesi içtihatları önemlidir. Anayasa Mahkemesi?nin eşitlik ilkesi ile ilgili yorumları bu ilkenin içeriğini doldurmaktaki en önemli argümandır. 
Anayasa dışında Türk Medeni Kanunu, İş Kanunu ve Türk Ceza Kanunu da eşitlikçi hükümler içererek ayrımcılığı yasaklayan temel kanunlardır. Anayasa 10. Maddenin incelenmesi yanında bu temel kanunlardaki eşitlikçi düzenlemeler de ayrıntılı olarak ele alınmıştır.
Ayrımcılık kavramı; tanımı, tarihi gelişimi ve türleri ile birlikte incelendikten sonra ulusal mevzuatımız ve ulusalüstü belgelerde ayrımcılık yasağı ele alınmıştır. Ayrımcılık kavramının içeriği bu şekilde doldurulduktan sonra Türk Ceza Kanunu 122. Madde ile getirilen ayrımcılık suçu incelenmiştir. 
Ayrımcılık suçuna benzer bir suç düzenlemesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu?nun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde mevzuatımızda yer almamaktaydı. Yukarıda da belirttiğimiz gibi Anayasa yanında Medeni Kanun, İş Kanunu ve Türk Ceza Kanunu ayrımcılığı yasaklayan hükümler içermekteydi. Ne var ki bu yasaklamaya aykırı davranmak bir yaptırıma bağlanmamıştı. Sadece devletin insan hakları hukukundan kaynaklı bir tazminat sorumluluğu söz konusuydu. Fakat özel hukuk tüzel kişilerinin ayrımcı fiillerinin cezai her hangi bir karşılığı yoktu. Türk Ceza Kanunu 122. Madde, devlet yanında özel hukuk kişilerinin de ayrımcılık yasağını ihlal etmemesi yönünde bir pozitif yükümlülüğün yerine getirilmesi anlamını taşıdığı söylenebilir. Ayrımcılık suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanunu 122. Madde metni şu şekildedir;
Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;
a) Bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya bir hizmetin icrasını veya hizmetten yararlanılmasını engelleyen veya kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan,
b) Besin maddelerini vermeyen veya kamuya arz edilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden,
c) Kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen,
Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası verilir.?     
Eşitlik, bir yandan

Abstract:
This study, reviews Discrimination Crime which found its place in our Penal Law with Turkish Penal Code 5237 and structure of this crime. The discrimination concept and efforts for combat against discrimination, made distinct strides within historic development process. The definition of the discrimination concept, its historic development and typees are included in this study.
Discrimination is a concept that would be seen wherever the social life of mankind exists. Even within the communities living along with the similarities alike, occurrence of discrimination is predestined. Today, the extent that communication and transportation achieved, simply doesn?t know the concept of limit.
Now, the perception of distance within the mind created by the notion of