Borçlar Hukuku açısından elektronik imza /
Yazar: FATİH ÖNDER
Danışman: DOÇ. DR. K. NURİ TURANBOY
Kırıkkale Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı / Özel Hukuk Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2007
Konu: Hukuk = Law

Özet:
20. yüzyılın ortalarından itibaren teknolojinin baş döndürücü şekilde gelişmesi, kâğıda dayalı geleneksel iletişimin, dijital iletişim olarak nitelendirilen, modern iletişim yöntemlerine doğru hızlı bir değişim göstermesine, kişi ve kuruluşların, ulusal ve uluslar arası boyutta hukuki ilişkiler kurup, sözleşmeler akdetmelerinde modern iletişim yöntemlerini kullanmasına yol açmıştır.Sözleşme, iki tarafın bir hukuki sonucu elde etmek üzere iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun surette açıklamalarıyla oluşan bir hukuki işlem olup, sözleşmenin elektronik araçlarla kurulmuş veya tamamlanmış olması halinde elektronik sözleşmeden bahsedilir. Yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve taraflarca karşı karşıya gelinmeksizin yapılan sözleşmeler ise mesafeli sözleşme olarak adlandırılır. Bu anlamda elektronik sözleşmeler, mesafeli sözleşmelerin bir türünü oluşturur.Bir iradeyi açıklamak için kullanılan araca, dış kalıp veya biçime ?şekil? adı verilir. Kural olarak, bir irade beyanı, hukuki işlem veya sözleşmenin geçerliliği belirli bir şekle tabi değildir. Bu itibarla irade beyanları klasik yöntemlerle yapılabileceği gibi, elektronik ortamda da yapılabilir. Ancak, kanunen veya taraf iradelerince geçerliliği şekil şartına bağlanmış olan bir sözleşme, bu şekil şartına uygun olarak yapılmadığı sürece geçersizdir(BK. m.11/2). Yine belli bir meblağı aşan sözleşmelerin uyuşmazlık halinde ispatı ancak yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.Resmi bir makamın katılımı veya onayının aranmadığı hukuki işlemlerde şekil şartı metin ve imza ile yerine getirilir. İmza bir irade açıklamasının kendisine ait olduğunu ifade etmek üzere, kişinin kimliğini ve ekli bilgiye onay verildiğini göstermek niyetiyle bir kimse tarafından (veya onun namına) kullanılan, herhangi bir işaret veya kabul edilen herhangi bir güvenlik usulüdür. İmzasız bir belge kural olarak sahibine hak veya yükümlülük getirmediği gibi bir kıymet de taşımaz.Klasik yöntemlerde olduğu gibi, elektronik ortamda kurulan sözleşmeler veya yapılan irade beyanlarından şekil şartına bağlı olanların geçerlilik kazanması, şekil şartına bağlı olmayanların ise ispatı, yazılı şekilde yapılmış olmasına, dolayısıyla metin ve imza içermesine bağlıdır. Klasik yöntemlerde kullanılan el yazısı ile imzanın ise yapısı gereği elektronik ortamda kullanılması mümkün değildir.Bu nedenle geleneksel usulde el yazısı imza ile sağlanan işlevleri ve hukuki korumayı elektronik ortamda yerine geçebilecek, elektronik ortamda bulunan veya gönderilen veri, bilgi ve belgelerin güvenliği ve güvenilirliğini sağlayıp, bütünlüğünü koruyarak, gönderenin ve alanın kimliğini tespit eden bir teknik yöntem olan ?elektronik imza? ortaya çıkmıştır.Elektronik imza, elektronik ortamda oluşturulmuş bir mesajın bütünlüğünü ve değişmemişliğini ifade eden, aynı zamanda mesaj sahibinin kimliğini tanımlamaya yarayan her türlü elektronik işarettir. Elektronik imza türlerinden olan sayısal imza ise, açık anahtarlı kriptografi başta olmak üzere, gelişmiş teknolojiler kullanarak, elektronik ortamda gönderilen veya alınan bilgilerin, kim tarafından gönderildiğinin belirlenmesini, verileri gönderenlerin gönderdiğini ve alanların aldığını inkâr edememesini, gönderilen veya alınan bilgilerin içeriğinin değiştirilmemesini, başkaları tarafından elde edilse bile içeriğinin anlaşılamamasını sağlamayı garanti eden, elektronik ortamda bit katarlarından oluşturulmuş güvenli haberleşme ve tasdik yöntemidir.İki binli yılların başından itibaren dünyanın pek çok ülkesinde elektronik imza ile ilgili yasal düzenlemelere gidilmiştir. Ülkemizde de elektronik imza ile ilgili yasal düzenleme 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ile yapılmış ve yasa 24 Temmuz 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yasada yapılan elektronik imza tanımı teknolojik tarafsızlık ilkesi gereği tüm elektronik imza türlerini kapsayacak şekilde yapılmıştır. Ancak elektronik imzanın el yazısı imza ile eşdeğer kabul edilebilmesi için elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş nitelikli elektronik sertifikaya dayanan ve yasada güvenli elektronik imza olarak tanımlanan elektronik imzanın niteliklerini taşıması gereklidir. Buna göre, ?güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur? ve ?..güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş elektronik veriler senet hükmündedir.? Bunun anlamı, güvenli elektronik imza ile ıslak imza gerek fonksiyonel anlamda gerekse şekil ve ispat kuralları bakımından eşittir. Bu hüküm sayesinde, özel hukuk alanında hem şekle tabi sözleşmelerin elektronik ortamda kurulabilmesi, hem de güvenli elektronik imza ile imzalanmış elektronik belgelerin mahkemelerde senet olarak kabul edilmesi mümkün hale gelmiştir.Güvenli elektronik imza niteliği taşımayan elektronik imza ile imzalan veya elektronik imza ile imzalanmayan elektronik verilerin ise yürürlükteki mevzuat çerçevesinde, şekil şartını yerine getirmediği dahası yazılılık niteliğini dahi taşımadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle bu veriler ancak özel hüküm sebepleri kategorisinde değerlendirilebileceklerdir. Buna göre güvenli elektronik imza dışındaki elektronik imzaların ve bunlarla imzalanmış verilerin hukuki değeri yok denecek kadar azdır. Oysa biyometrik yöntemler başta olmak üzere, güvenli elektronik imza kapsamı dışında kalan elektronik imzaların da el yazısı ile imzanın birçok işlevini yerine getirdiği bilinmektedir. Bu itibarla güvenli elektronik imza dışındaki elektronik imza türlerinin hukuki değerini artıran yeni bir hukuki düzenleme yapılması ya da en azından bu nitelikteki elektronik verilerin delil değerini artıran ve yazılık işlevinin kapsamını değiştiren ?Türk Borçlar Hukuku? ve ?Hukuk Muhakemeleri Usulü? kanun tasarılarının bir an önce yasalaşması gerektiği görülmektedir.Ülkemizde 5070 sayılı yasa ile birlikte elektronik imza kullanımı hayata geçirilmiş ise de, elektronik imzaya geçiş beklenen düzeyde değildir. Bunda ülkemizin bilişim teknolojilerini kullanma oranının düşük olması ve genel olarak kurumların elektronik ortamda iş yapmaya gerekli düzeyde başlamamış olması etkilidir. Bu sebeple elektronik imzanın yaygınlaşması için devletin öncü rol oynaması ve e-devlet olmanın gereklerini yerine getirmesi gerekmektedir. Yine bilişim teknolojileri kullanımının artırılması ve bunun için toplumsal ve kamusal bilgilendirme ve bilinçlendirme faaliyetlerinin yapılması icap etmektedir.

Abstract:
Dazzling development of technology since the second half of the 20. century led to rapid change from the traditional paper-based communication to the modern telecommunication and gave rise to the frequent use of these telecommunication tools in the enactment process of the national and international contracts.The term contract; stands for a legal process where both side declares their own will in proper manner to reach a legally recognized result, the fact that a contract was enacted through electronic devices constitutes electronic contract. Written, visual, by telephone or electronic- based contracts where parties don?t come face to face are called distant contracts. In that sense electronic contracts constitute some sort of distant contracts.Tool or way used to declare a will called `process? theoretically, validity of a will declaration, of a legal transaction or of contract is not strictly bound to process. Therefore will declaration can be done either through traditional or in electronic way. But if any given contract has by law or by bilateral will of the parties been bound to process, that contract would not be legally recognized unless ıt has been done in that particular process.(BK ar.11/2) Additionally contracts acceding a limit put by law have to be proved in written.In legal transactions, which do not require approval or intervention of any public institution form requirement is meet met by the text and the signature. Signature is any type of sign or security procedure that shows the consent and identity of the relevant person, attached to the text. Any text without signature neither yield any right or obligation to the owner nor does not have any legal effect.Like classical contracts, electronic contracts or declarations in electronic environment which require form as a condition for validity or proof should include text and signature. Due to nature of the classical signatures they can not be used in electronic environment.To maintain the same functions and legal protection of the classical signatures in electronic declarations and texts, electronic signatures are existed which protects the integrity and reliability of the text and identity of the sender.As from the beginning of 2000s, in many countries of the world legal regulations have been put into order. In our country, as well, legal regulation with regard to the electronic signature was made by Law on Electronic Signature of 5070, and the Law has entered into force on 24th July, 2004. The definition of the electronic signature in the Law was determined in a way to cover all types of electronic signature in accordance with the principle of impartiality. Nevertheless, in order that the electronic signature is deemed as equal to hand-written signature, it should bear qualifications of an electronic signature which is based on a qualified electronic certificate provided by an electronic certificate service provider and defined in the law as a reliable electronic signature. According to that, ?a reliable electronic signature results in the same legal consequences like a hand-written signature? and ?? electronic data which are formed by a reliable electronic signature is equivalent to a deed?. This means that a reliable electronic signature and a normal signature are equal both functionally and in respect of proof rules. By virtue of this provision, in the field of private law it has become possible both to be able to draw up contracts subject to certain formality rules and those electronic documents signed by means of the electronic signature can be accepted as a deed in courts.Electronic signature is all kinds of electronic marks meaning the wholeness and invariability of a message created in the electronic environment as well as enabling the identity of the owner of the message. The numerical signature which is one type of electronic signature is a confidential way of communicating and confirmation which is composed of series of bits in electronic environment. That form of signature guarantees to provide the determination of the sender of information which is sent or received in electronic environment by using high technology, first of all by cryptography with a key system, not denial of sending of data by sender and that of received data by receiver, not to be changed the content of the sent or received information, not to understand the content of them even if received by other people.According to the current Law, electronic records signed with various sorts of electronic signatures which are not meet the standard requirements exactly to be assumed as a reasonable electronic signature and electronic records which are not signed with electronic signatures supposed to accept that they have defect of form and they have not meet the requirements to be accept as a written document. Therefore, these records shall only be determined as ?special terms of a contract?. Electronic records other than reasonable electronic signatures and records which are signed by these electronic signatures have a little or no legal value. On the other hand, it is known that electronic signatures other than reasonable electronic signatures such as signatures using biometrics methods are legally binding equivalent of the individual?s handwritten signature in some circumstances. As a matter of fact that it seems necessary to make some amendments for improving legal value of many electronic methods of signature or it is necessary to approve ?Code of Obligations Draft Law? and ?Civil Procedural Code Draft Law? which changes the concept of ?written document? and gives more legal value to the electronic records other than reasonable ones as soon as possible.In Turkish legislation system, with Law 5070, it is provided to practice electronic signatures but it must be noted that the usage of electronics signatures is not in an expected level. One of the reasons of this fact is the percentage number of the population using information techniques is low and the institutions are not started to work in digital system, paper based system is still common in institutions. It is necessary to generalize the usage of electronic signatures by Government and to meet the standart requirements stemming from being e- government. Besides these, it is necessary to increase the percentage of the population using informatics techniques and for this reason it is necessary to raise public awareness in society and public by activities.