Milletlerarası Usul Hukukunda ihtiyati tedbirler
Provisional measures in international litigation
Yazar: NİMET HADİMOĞLU
Danışman: PROF. DR. MAHMUT TUĞRUL ARAT
Ankara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı / Devletler Özel Hukuku Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2002
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Brüksel Anlaşması = Brussels Agreement ; La Haye Sözleşmesi = Hauge cenvention ; Milletlerarası usul hukuku = International adjective law ; Tanıma = Recognition ; Tenfiz = Enforcement ; Usul hukuku = Procedural law ; İhtiyati tedbir = Provisional measures

Özet:
Bu çalışmada incelenen uluslararası düzenlemelerde Milletlerarası Usûl Hukuku açısından ihtiyati tedbirler; "dâvâlının mallarını kaçırmasını önleyerek nihai kararın etkililiğini sağlamak amacında olan tedbirler ile mevcut durumun korunmasına yönelik ihtiyati tedbirler" olarak tanımlanmaktadır. Anglo-Amerikan hukuklarında yeralan dâva engelleyici tedbirler (anti-suit injunction) ile ifa amaçlı ihtiyati tedbirlerin (interim payments) ihtiyati tedbir kapsamı dışında bırakıldığı görülmektedir. Ulusal hukuklarda ve incelenen uluslararası düzenlemelerde ihtiyati tedbirlerde yetkili mahkemelerin ihtiyati tedbir talebine ilişkin davanın esasına bakmaya yetkili olduğu mahkeme, malların bulunduğu yer mahkemesi ile borçlunun ikametgahının bulunduğu yer mahkemesi olduğu tespit edilmiştir. Uyuşmazlığın esasının yetki anlaşması ya da tahkim yoluyla görüleceğinin kararlaştırılmış olması halinde mahkemelerin ihtiyati tedbir karan vermesini engellemeyeceği yolunda bir kabul gözlenmiştir. İhtiyati tedbir kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda ulusal hukuklarda yabana mahkeme kararlarının nihai ya da kesin olmasına dayanan geleneksel anlayışın hakimiyetinde olduğu görülmesine rağmen, bu anlayışın uluslararası düzenlemeler bakımından sorgulanır hale geldiği görülmüştür. Bu düzenlemelerde ihtiyati tedbir kararlarının borçlunun savunma haklarına uygunluk ve ihtiyati tedbir kararının borçluya tebliğ edilmesi şartıyla tanınıp tenfiz edileceğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. İhtiyati tedbir kararlarına uygulanacak hukuk konusunda, uluslararası düzenlemelerde bu konu ulusal hukuklara havale edilmekte; ulusal hukuklarda ise baskın görüşün ihtiyati tedbir kararlarının usule ilişkin olmaları ya da bu alana ilişkin kuralların doğrudan uygulanan kural olmaları nedeniyle hakimin hukukunun (lex fori) uygulanacağı yönümle okluğunu söylemek mümkündür. Bununla birlikte ihtilafa metod içinde kalınarak tedbir talep eden kişinin hukuki himaye ihtiyacının zayıflatılmaması amacıyla tedbir kararının talep edildiği hukuki ilişkinin esasına uygulanacak hukukun (lex causae) nazara alınması ya da uygulanması yönünde görüşler de bulunmaktadır. Kanaatimizce, bu alanda doğrudan uygulanan kuralların varağım saptandıktan sonra tedbirin tabi olduğu koşullar ile tedbirin icrası arasında ayırım yapılmalıdır. Tedbirin tabi olduğu koşullar bakımından ihtiyati tedbir kararlarının türlerine bakılarak lex causae 'nin nazara alınıp alınmayacağına karar verilmelidir. İhtiyati tedbir kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılmasına bu kararların verildiği devlet hukukunun uygulanması yerinde olacaktır. Haksız ihtiyati tedbirden doğan tazminat davalarına uygulanacak hukuk olarak ise haksız fiile uygulanacak hukuk kuralların kıyasen uygulanması savunulabilir. Milletlerarası usul hukukunda ihtiyati tedbir kararlarının iç hukuklardakinden farklılık arzetmesi nedeniyle bu konunun kapsamlı ve pragmatik çözümler sunan bir uluslararası sözleşme ile düzenlenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde ihtiyati tedbirler ulusal hukuklara hapsolunacak ve milletlerarası ticaret hayatının gereklerine ve tedbir talep eden tarafın hukuki himaye ihtiyacı karşılanamayacaktır.

Abstract:
This study examines the international jurisdiction, choice of law, recognition and enforcement problems in provisional measures having international aspects. After examining categories of provisional measures in national laws international regulations are examined. Briefly the following results have been achieved: In the international regulations which are examined in this study, provisional measures are described as instruments providing a preliminary means of securing assets out of which an ultimate judgment may be satisfied and maintaining the status quo pending determination of the issues at trial Anti suit injunction and interim payments, adopted in Anglo-American law systems, are excluded from this definition. As regards international jurisdiction of national courts it may be said that a court of the place where the property is located, a court which has jurisdiction to rule on the merits of the dispute, and a court where the debtor's domicile have jurisdiction to take provisional measures. It is accepted that if the parties determined a jurisdiction clause or arbitration national courts would have jurisdiction to grant provisional measures. As regards recognition and enforcement of provisional measures, they can not be able to recognize and enforce because of non-binding character unlike the other foreign judgments. This is a traditional view in national laws. According to the the international regulations it is possible for a judgment to be enforceable although it lacks the effect of res judicata under the law from which it emanates. However there are two preconditions to recognition and enforcement of provisional measures : Judgment should be addressed to the debtor and the right of defence of debtor should be respected. Applicable law to the provisional measures is refered to the national laws in international regulations. The dominant view provides application of lex fori in national system of conflict of laws because of the the fact that provisional measures concern civil procedure or the rules regulating this area are directly applicable rules. According to us, after determining the existence of directly applicable rules in this area, there must be distinction between the procedure of provisional measures and the conditions related to the provisional measures. In the matter of conditions of provisional measures regarding to the types of provisional measures it should be determined whether to apply lex causae or not It is appropriate that law of the country where the judgment of provisional measures is emanated determines the modification and the abolishment of these measures. As applicable law to the the action for damages arising from unlawfull provisional measures, it may be asserted applying the rules of law applicable to the tort by analogy. There is need to regulate this matter by an international instrument which has comprehensive and pragmatic solutions because of the fact that judgments for provisional measures in international litigation have different character. Otherwise provisional measures will be confined to the national laws and necessity of the international trade law and interests of person who request legally protection will not be responded.