Lex commissoria yasağı
Prohibition of lex commissoria
Yazar: ZELİHA DERELİ
Danışman: PROF. DR. ÇİĞDEM KIRCA
Ankara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Ana Bilim Dalı / Özel Hukuk Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2009
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Gabin = Lesion ; Geri alım sözleşmesi = Repurchase agreement ; Lex Commissoria = Lex Commissoria ; Rehin = Pledge ; Sözleşme serbestisi = Freedom contract ; Taşınır rehni = Chattel mortgage ; Teminat = Guarantee ; İnançlı işlemler = Fiduciary transactions

Özet:
Rehin ilişkisinde rehinli alacaklının borç vadede ifa edilmediği takdirde rehin konusu eşyanın mülkiyetini temellük edeceğine ilişkin olarak taraflar arasında vadeden önce yapılan her türlü anlaşma geçersizdir. Roma Hukukundan günümüze ulaşan bu kural, lex commissoria yasağı olarak ifade edilmektedir. Roma Hukukunda rehin akdinin bağımsız olarak uygulanmadığı dönemlerde teminat fonksiyonunu yerine getirmek üzere başvurulan inançlı işlemler ile birlikte akdedilen lex commissoria anlaşmaları, aynî teminat olarak rehin uygulamasının ortaya çıkmasından bir süre sonra rehinli alacaklının satış hakkını ifade eden pactum de distrahendo'nun rehin hakkının yasal içeriği hâline gelmesi ile yasaklanmıştır. Bu yasak, XIX. yüzyılda gündeme gelen kanunlaştırma hareketleri sonucunda Roma Hukukunu iktibas eden veya Roma Hukukundan esinlenen çağdaş kanunlar tarafından benimsenerek günümüze ulaşmıştır. İçinde bulunduğumuz dönemde birçok ülke yasasında yer alarak güncelliğini korumakta olan lex commissoria yasağının sınırlarının belirlenerek bu yasağın kapsamının yeniden yorumlaması gerekmiştir. Bu çerçevede, çalışmamızda lex commissoria kavramı, içerisinde doğup geliştiği tarihî kökeni ile birçok yönü itibariyle irdelenmiştir.Giriş ve Sonuç Bölümleri dışında Üç Bölüm'den oluşan tezimizin Giriş Bölümünde, genel bir girişin ardından, Türk, İsviçre, Alman ve Fransız Medenî Kanunlarında lex commissoria yasağına yer veren hükümlere değinilmiştir. Bu noktada, özellikle Fransız Medenî Kanunu'nda yakın tarihte gerçekleştirilen bir değişiklik ile lex commissoria yasağının kaldırılması ilgi çekici bulunarak, yasağın kaldırılması nedeniyle doğabilecek kanun boşluğunu engellemek amacıyla öngörülen yasal düzenlemelere ilişkin genel bilgi verilmiştir.Birinci Bölüm'de, öncelikle ana hatlarıyla rehin hakkının temel işlevi, niteliği ve özellikleri hakkında bilgi verilmiş, rehin hukukunun önemli ilkelerinden teminat ilkesi incelenmiş ve bu ilke ile lex commissoria yasağı arasındaki ilişki ortaya konulmuştur. Daha sonra, lex commissoria anlaşmaları, içinde doğup geliştiği koşullar çerçevesinde Roma Hukukunda uygulanma biçimi kapsamında tarihî kökeni itibariyle incelenerek, bu anlaşmanın uygulanmasında ve Roma Hukukunun ilerleyen dönemlerinde yasaklanmasında etkili olan faktörlere ilişkin bilgi verilmesiyle bu bölüme son verilmiştir.İkinci Bölümde, lex commissoria yasağı kavramına ilişkin bilgi verilmiş, yasağa ilişkin kanun hükümlerinde bir tanıma yer verilmediğinden, bir anlaşmanın hangi durumlarda lex commissoria yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin netleştirilmesi amacıyla bu anlaşmanın unsurları bilimsel sistematik çerçevesinde incelenmiştir. Bu kapsamda, rehin konusunun muacceliyetten önce alacaklıya satılması ile muacceliyetten sonra yapılan işlemlerin yasak kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışılmıştır. Bu tartışmalar ışığında, yasağın kapsamı netleştirmeye çalışılmıştır. Lex commissoria yasağının kabul ediliş nedenleri ve yasağın işlevinin belirlenmesinde, doktrinde ileri sürülen görüşlere yer verilmiştir. Aynı bölümde, lex commissoria yasağının sözleşme serbestisi ilkesi ile ilişkisi incelenmiş, ayrıca bu yasak benzer kurum olan gabin ile karşılaştırılarak aradaki farklar ortaya konulmuştur. Bu farkı belirginleştirebilmek amacıyla öncelikle gabin unsurları ile birlikte incelenmiş, bu iki kurum gabinin hukukî niteliği ile bilimsel görüşler ışığında karşılaştırılmıştır. Bu kapsamda, doktrin ve yargı kararlarından yararlanılmıştır.Üçüncü Bölümde, lex commissoria yasağının dolanılmasına ilişkin tartışmalar ışığında yasağın kapsamı tayin edilmeye çalışılmıştır. Bu çerçevede, öncelikle yasağa ilişkin kanun hükümleri taşınır, taşınmaz ve alacak rehni ile taşınmaz yükü bakımından ortaya konulmuş, verilen bu bilgileri takiben rehin sözleşmesinin fonksiyonunu yerine getirmek üzere başvurulan benzer kurumlar açısından yasağın gündeme gelip gelmeyeceği araştırılarak uygulama alanı netleştirilmeye çalışılmıştır. Bu kapsamda, teminat amaçlı inançlı işlemler ile aynı amaçla gerçekleştirilen satıcı lehine geri alım hakkı tanınmak suretiyle akdedilen satım sözleşmeleri, düzensiz rehin, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri ve rehinli alacaklıya özel yoldan paraya çevirme yetkisi tanıyan sözleşmelerin lex commissoria yasağı karşısında kanuna karşı hile teşkil edip etmeyeceği tartışılmıştır. Ayrıca, rehin konusunun alacaklıya intikal edeceğinin sözleşmede bir cezaî şart olarak kararlaştırılmasının lex commissoria kabul edilip edilmeyeceği konusu tartışılmıştır. Lex commissoria yasağına uymamanın sonuçlarının incelenmesiyle bölüme son verilmiştir. Bu kapsamda, doktrinde geçersizlik yaptırımına ilişkin olarak ileri sürülen görüşler incelenerek bir sonuca ulaşılmıştır.Sonuç Bölümünde, genel bir değerlendirilmeye yer verilmiştir.

Abstract:
All types of the contracts prescribes that in the case of the obligation is not performed in the due date, the pledgee will acquire ownership of the thing pledged considered to be invalid. This rule which derived from Roman Law and reached today is called the prohibition of lex commissoria. In the period of time in Roman Law that contracts of pledge were not recognised by Ius Civile, lex commissoria agreements executed with fiduciary contracts were prohibited especially in the effect of pactum de distrahendo which means pledgee?s right of sale, Mentioned rule reached modern law systems by the adoptions of Roman Law. Therefore, it has been necessary to recomment this prohibition by determinig its scope. In this context, the concept of lex commissoria is analysed within diverse aspects and with its historical origin.In the introduction section of the thesis which constitutes of three chapters except introduction and conclucion parts, the articles regulating prohibition of lex commissoria in Turkish, Switzerland, German and French Civil Codes (ZGB, BGB and CC) are mentioned after a general entry. Especially as amendement in Civil Code releasing the prihibition of lex commissoria pays attention, general information is given about statutory regulations in order to prevent silense of law in French Civil Law. In other words, the introduction section includes general information related to relevant concept. In this section, prohibition of lex commissoria is viewed in the terms of Comperative Law by analysing laws of various countries.In the first chapter, basic function, features and nature of pledge, the principle of warranty which is one of the most important principles of Property Law and the relation between this principle and the prohibition of lex commissoria are analysed in details. Transactions including lex commissoria are taken in hands within its historical background and the agents connected with the prohibition of mentioned contracts are investigated while the legislator?s main aim related to the prohibition is searched in the light of doctrine. Factors leads Roman Law to ban theese transactions are investigated.In the second section, the concept of lex commissoria prohibition is examined by its main features the element of lex commissoria contracts analysed in order to determine the definite description of these contracts in an academic system, as Civil Code does not include a description about these agreements. In this scope, it is argued whether selling the subject of pledge to the creditor before due date and transactions executed after the due date must be viewed in scope of the prohibition. It is tried to be determine the scope of this prohibition in the light of theese arguements. As analysing reasons for adoption of the prohibition and the function of this, opinions asserted in doctrine are mentioned. Also, the relation between principle about freedom of agreement and prohibition of lex commissoria is examined. Lex commissoria is compared with lesion and the differences between these two institutions are stated. Therefore, lesion analysed with its basic elements and legal character of this institute is made subject to this academic research. To the extend, doctrine and judicial rulings are explicated.In the third section, the scope of prohibition is determined. To the extend, the articles of Civil Code related to pledge, mortgage and incumbrance on real estate signposted and it is explicated whether the rule of lex commissoria prohibition will apply to the legal transactions similar to pledge contracts, the sales contracts with the right of redemption reserved to the seller, contracts with promise to sell and contracts that grants the creditor the right of sale by special way constitutes evasion of the law or not. At this point, various ideas asserted in doctrine are explained. Furthermore, it is argued whether determining transfer of the property subject to pledge to the creditor in pledge transaction as a penal clause enters the scope of lex commissoria prohibition or not. This chapter is ended examining the sanction of breaching lex commissoria prihibition.In the conclusion section, the academic research reached to a culmination including general recommendation.