Kosova ve Türk kanunlar ihtilâfı hukukunda kamu düzeninin aile hukukundan doğan ihtilâflar çerçevesinde karşılaştırılması
Comparison of public policy in Kosovo and Türkiye in the conflict of laws within the farmework of disputes arising from family law
Yazar: BLERİM SALLAHU
Danışman: PROF. DR. RİFAT ERTEN
Ankara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2024
Konu: Hukuk = Law

Özet:
Kanunlar ihtilâfında kamu düzeni genel bir ilke olup, yabancılık unsuru bulunan özel hukuk meselelerinde istisna olarak uygulanır. Aile konularda, yabancılık unsuru içeren özel hukuk meselelerinde lex fori'nin kamu düzeninin uygulanabilmesi için uygulanması gereken yabancı hukuk kurallarının, öncelikle mahkemenin bulunduğu ülkenin kamu düzeninin temsil ettiği değer ve ilkeleri açıkça ihlal etmesi gerekir. Bunun tam tersi, kamu düzeninin yabancı hukuka aykırı olarak ifade edilmemesi gerektiği ve bu nedenle yabancı unsurun bulunduğu özel hukuk davalarında yabancı hukuka aykırı olarak mahkemenin ülkesinde uygulanması gerektiği anlamına gelir.
Kamu düzeninin olağanüstü genel bir kavram olarak ve uygulamada istisnaî bir özellikle hukuk ihtilâfında ortaya çıkış tarihi, içerikte ayrıntılı olarak incelenen hukuk felsefecilerinin düşünceleri ve pratik uygulaması yoluyla zamanla gelişmiştir.
Dolayısıyla bugün, kanunlar hukukunda istisnaî olarak uygulanan bir kamu düzenini (gelişme tarihinden görüldüğü kadarıyla doğrudan doğruya değil) ilgili devlet içinde, özellikle aile konularda bir halkın sosyal ve kültürel kimliğini koruyan bir hukuk mekanizması olarak görmekteyiz. Bu öncüllerden hareketle, Türk ve Kosova hukukunda kanunlar ihtilâfı kamu düzeni, farklı ülkelerin kamu düzenini daha doğru bir şekilde gerçekleştirmeyi amaçlayan diğer hukuk sistemleri ile karşılaştırmalı olarak, durum bazında, demokratik ve ekonomik olarak geride kalmış ülkelerin hukuk sistemlerinin gelişimini amaçlayarak, evrensel değerleri dikkate alarak en ileri demokratik ülkelerin değerlerine ve hukuk sistemlerine yönelik öğretiler kazanımı yoluyla ilerletilmesinin yanı sıra hukuk ve anayasal sistemimizde zaten kökleri olan uluslararası ve kıtasal sözleşmelerde bahsi geçen örnekler değerlendirilerek ele alınmıştır.
Bu iki ülkenin kamu düzeninin ayrılmaz bir parçası olan Türk ve Kosova hukukunda yer alan ilke ve değerlere uygun olarak, aile hukuku bağlamında çeşitli hukuk kategorileri analiz edilmiş ve detaylandırılmış, bağlantı noktaları aracılığıyla yabancı hukuka atıfta bulunulmuştur ve aynı zamanda yabancı hukukun uygulanmasından doğan sonuçlarla birlikte, lex fori'nin kamu düzeninin bozulması şartıyla, kanunlar ihtilâfında daha somut kamu düzeni uygulama imkânları ve biçimleri bulunmaya çalışılmıştır.
Ayrıca ilgili konunun bütünü bağlamında, kamu düzeninin sağlanmasının kötüye kullanılmasının bireysel ve toplumsal (kolektif) yönden temel insan hak ve özgürlüklerinin korunması veya zarar görmesi bakımından doğabilecek hukukî sonuçlar (yanlış kamu düzeninin uygulanması) veya yabancı hukuka karşı kanunlar ihtilâfında kamu düzeninin doğru uygulanması değerlendirilmiştir. Bu anlamda, somut olayın koşullarına ve kamu düzeninin o olaya uygulanmasına bağlı olarak birbiriyle değişen ve örtüşen bir ilişki (temel bireysel ve toplumsal-kolektif hak ve özgürlüklerin korunması ve gerçekleştirilmesi arasındaki ilişki) oluşturulmuştur.
Ayrıca konumuzun içeriğinde devam eden atıf doktrini üzerinden yabancı kamu düzeninin mahkemenin bulunduğu ülkenin yargıcı tarafından uygulanma biçimleri (lex fori) tartışılmıştır. Yabancı kamu düzeni, aile konularda henüz pratik uygulama bulamayan hukuk-doktrinel anlamda incelenmiştir. Aynı zamanda hukukçuların görüşleri ve verilen örneklerle uyumlu olacak şekilde yakın gelecekte ayrıca, vakanın koşullarına bağlı olarak ve vakadan vakaya uygulama için gerekli olan böyle bir kavramın pratik uygulamasına da değinilmiştir.

Abstract:
Public policy in the conflict of law is a general principle and, as an exception, is applied in private legal matters with a foreign element. In order to apply the public policy of the lex fori in private legal matters with a foreign element, the foreign legal rules intended to be applied must first openly violate the values and principles represented by the public policy of the state of the court. The opposite of this means that public policy should not be considered against foreign law and as such the latter should be applied in private legal matters with a foreign element in the state of the court.
The background of the presence of public policy in the conflict of law as an extraordinary general concept and with an exceptional character in implementation, has over the time evolved given the opinions of legal philosophers and its application in practice, which are analysed in detail in the content of the subject. Therefore, today we find a public policy which is applied only as an exception in the conflict of law (not directly as seen from the history of its evolution) as a legal mechanism that protects the social and cultural identity of a nation within the respective state. In virtue of such premises, the public policy in the Turkish and Kosovar conflict of law has been elaborated in comparison with other legal systems of different states aiming to implement the public policy more accurately, on the basis of the analysis and examination of the circumstances on a case-by-case basis, as well as the advancement of the legal systems of democratically and economically backward countries through lessons on the values and legal systems of the most advanced democratic countries, having taken into account the universal values in international and continental conventions which are already rooted in our legal and constitutional system.
In accordance with the principles and values contained in Turkish and Kosovar law, which comprise an integral part of the public policy of these two countries, various legal categories have been analysed and elaborated which, through connection points, have made referral to the foreign law. Furthermore, attempts have been made to find the possibilities and more concrete forms of public policy implementation in the conflict of law, under the condition that with the consequences arising from the application of foreign law, the public policy of the lex fori may be openly violated.
In addition, within the entirety of the respective topic, the legal consequences that may arise in terms of the protection or damage of the fundamental human rights and freedoms in the individual and social (collective) aspect from the misuse of the implementation of public policy (implementation of wrong public policy) or the right implementation of public policy in the conflict of law against foreign law, have been elaborated. In this sense, a ratio has been created that varies and overlaps one another (the ratio between the protection and realization of basic individual and social-collective rights and freedoms) depending on the circumstances of the specific case and the application of public policy to that case.
Moreover, within the content of the topic, forms of foreign public policy enforcement by the judge of the state of the court (lex fori) through the doctrine of continuous reference (second degree reference (devam eden atif - ang: renvoi de second degree, transmission) have been elaborated. Foreign public policy has been examined in a legal-doctrinal sense, which has not yet found practical application, but in compatibility with the opinions of legal philosophers and the examples given, appropriate ways have been found so that in the near future the practical form of implementation of such a concept which is necessary for application, depending on the circumstances of the case and from case to case, shall also be addressed.