Kitle iletişim özgürlüğünün sınırı olarak Türk Hukukunda adil yargılanma hakkına karşı suçlar
The offences against the right to a fair trial in Turkish Law as the restriction of freedom of mass communication
Yazar: DİLEK EKMEKÇİ
Danışman: DOÇ. DR. ÜMİT KOCASAKAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2013
Konu: Hukuk = Law ; İletişim Bilimleri = Communication Sciences
Dizin: Adil yargılanma = Fair trial ; Basın hukuku = Press law ; Basın suçları = Press crimes ; Kanunlar = Laws ; Kitle iletişim araçları = Mass media ; Türk Hukuku = Turkish Law ; Yargılama = Judgement ; Özgürlük = Freedom ; İfade özgürlüğü = Expressive  freedom

Özet:
Bu doktora tez çalışması medyanın adli haberleri verişiyle bağlantılı olarak ortaya çıkan, adil yargılanma hakkı kitle iletişim özgürlüğü çatışmasının çözümüne yönelik bir aracı ele almaktadır. Bu araç adil yargılanma hakkına karşı suçlardır. Kitle iletişim özgürlüğünün sınırı olarak adil yargılanma hakkı karşı suçlar, başta Türk Ceza Kanunu'nun "Adliyeye Karşı Suçlar" başlıklı bölümünde düzenmiş olup; Basın Kanunu'nda düzenlenen bu suçlara benzer BsK m. 21 veya 6352 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmış BsK m. 19 gibi bazı dar anlamda basın suçları da adil yargılanma hakkını korumaktadır. Bu sebeple tezin adı "Kitle İletişim Özgürlüğünün Sınırı Olarak Türk Hukukunda Adil Yargılanma Hakkına Karşı Suçlar" olarak belirlenmiştir.
Bu çalışma iki ana bölümden oluşmaktadır. Çalışmanın birinci ana bölümünde genel olarak adil yargılanma hakkı ve kitle iletişim özgürlüğü kavramları ile bu hak ve özgürlüklerin kapsamları ve unsurları açıklanmıştır. Bu kapsamda uluslar arası sözleşme hükümlerine, anayasal ve kanuni düzenlemelere sırasıyla yer verilmiştir. Kitle iletişim özgürlüğüne ilişkin kanuni düzenlemeler, bu özgürlüğün ceza normlarıyla sınırlanması, basın suçları ve özel sorumluluk sistemleri ayrıntılı olarak anlatılmıştır. Bu kapsamda özel sorumluluk sistemlerinin TCK'nın "Özel kanunlarla ilişki" kenar başlıklı 5. maddesiyle bağlantılı olarak uygulanabilirliği ve kitle iletişim hukukuna ilişkin kanuni düzenlemelerin dağınıklığı sorunlarına da temas edilmiştir.
Çalışmada daha sonra kitle iletişim özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı arasındaki çatışmanın tespiti yapılmış ve bu çatışmanın kriminolojik ve sosyolojik boyutları anket veya araştırma sonuçları gibi çeşitli verilerden de hareketle ortaya konulmaya çalışılmıştır. Yapılan araştırmalar halkın adaletle ilgili en önemli bilgi kaynağının medya olduğunu ortaya koymaktadır. Bu kadar önemli bir bilgi kaynağının, adli haberleri verişindeki çarpıklık ise; adil yargılanma hakkı kitle iletişim özgürlüğü çatışmasının temel sebebi olarak ortaya çıkmaktadır. Medyanın adli haberleri verişindeki çarpıklığın temelindeyse, günümüzde endüstrileşen medya faaliyetine egemen olan ekonomik kazanç sağlama amacı yatmaktadır. Medya pazarındaki rekabetin ve arz-talep dengesinin sonucu olarak; özellikle daha çok ilgi çeken ceza adaletine ilişkin sansasyonel veya şiddet içeren suçlarla ilgili haberler yapılmaktadır. Ayrıca haberin hızı doğruluğunu olumsuz etkileyebilmektedir. 
Medyanın adli haberleri verişindeki bu sorunun gerek devam eden ceza muhakemesine gerekse de suç siyasetine olumsuz etkileri söz konusudur. Çalışmamızda medyatik muhakemenin masumiyet karinesi başta olmak üzere, savunma hakkı, silahların eşitliği, cezaların kanuniliği ve cezaların şahsiliği gibi pek çok ilkeye nasıl zarar verdiği açıklanmaya çalışılmıştır. Çoğunlukla bu ihlallerin sebebi veya sonucu olarak ortaya çıkan medyanın haber kaynaklarıyla ilişkileriyse ayrıca ele alınmıştır. Bu kapsamda medyanın yarattığı adil yargılanma hakkı ihlallerinin dengelenmesinde avukatın medyayı kullanması ve rolü özellikle önemlidir. Zira burada yapılan tespitler, ikinci bölümde vardığımız adil yargılanma hakkına karşı suçlar bakımından müdafiin savunma dokunulmazlığının bir hukuka uygunluk nedeni olarak nasıl anlaşılması gerektiği noktasında vardığımız sonuçlarda etkilidir. Temel bir ilke ortaya koymak gerekirse özellikle müdafiin adil yargılanma hakkını koruyan bu suç tiplerinin faili olabilmesi gerek bu suç tiplerinin amacıyla, gerekse de müdafiin savunma ve sanığın adil yargılanma hakkını koruma göreviyle bağdaşmaz.
Çalışmamızda medyanın suç siyasetine etkileri de açıklanmaya çalışılmıştır. Medyanın zarar verdiği suç siyaseti ilkeleri, adil yargılanma ilkelerine paraleldir. Bunlar ceza hukukunun son çare "ultima ratio" olması ve şüphe halinde özgürlüğün tercih edilmesi "in dubio pro libertate" ilkelerinin ihlal edilmesi, fiil değil fail ceza hukukuna yönelinmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.
Kitle iletişim özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı çatışması böylece ortaya konulduktan sonra, çatışmanın çözümüne yönelik deontolojik yaklaşımlara, çalışma konumuzun sınırlarını aştığından, oldukça kısa olarak temas edilmiştir. Bu kapsamda çatışmanın çözümüne yönelik deontolojik yaklaşımlar çatışmanın iki tarafı yönünden ele alınmıştır. Öncelikle hakimler bakımından Bangalor Yargısal Davranış Îlkelerin'nin, savcılar bakımındansa Budapeşte Îlkeleri'nin ilgili düzenlemeleri sayılmış, daha sonra kolluk etik ilkelerinden söz edilmiştir. Çatışmanın diğer tarafı bakımından da ülkemizdeki en önemli özdenetim kuruluşu olan Basın Konseyi'nin Basın Meslek ilkeleri'ndeki ilgili düzenlemelere de yer verilmiştir.
Çalışmamızın ilk ana bölümünün sonundaysa kitle iletişim özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı çatışmasının çözümüne yönelik hukuksal yaklaşımlar genel olarak ele alınmıştır. Öncelikle çatışmanın Anglo-Amerikan hukukunda "contempt of court' mahkemeye saygısızlık fiilleri kapsamında çözümlenmeye çalışıldığı açıklanmıştır. Genel olarak bütün usul kanunlarının da adil yargılanma amacına hizmet ettiği ortaya konulmuştur. Çatışmanın hukukumuzda Türk Ceza Kanunu'nda adliyeye karşı suçlar arasında düzenlenen bazı suç tipleri ve Basın Kanunu'nda düzenlenen BsK m. 21 veya 6352 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmış BsK m. 19 gibi bazı dar anlamda basın suçlarıyla çözülmeye çalışıldığı vurgulanmıştır. Bu başlık altında Însan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin ortaya koyduğu temel ilkeler de, kararlar ayrıntılı olarak ele alınarak açıklanmaya çalışılmıştır.
Çalışmanın bu bölümünde "Adliyeye Karşı Suçlar" ile korunması amaçlanan hukuksal değere ilişkin görüşler ve adliyeye karşı suçlar ceza adaleti ilişkisi ele alınmıştır. Böylece çalışmamızın ikinci ana bölümünde analiz edeceğimiz suç tiplerinin "Adliyeye Karşı Suçlar" içerisinde adil yargılanma hakkını koruyan sert çekirdeği oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Bu bölümde son olarak adil yargılanma hakkına karşı suçlarla ilgili olarak adli sır kavramı ele alınmış, adli sırrın hukuksal olarak korunan diğer sır türleriyle ilişkileri açıklanmıştır.
Çalışmamızın ikinci ana bölümünde Türk Ceza Kanunu'nun 277, 288, 285 ve 286. maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakkına karşı suçlar bütün unsurlarıyla ayrıntılı olarak analiz edilmiştir. Ayrıca içtima başlığı altında veya ilgili diğer yerlerde bu suçların BsK m. 21 ve mülga BsK m. 19 gibi dar anlamda basın suçlarıyla ilişkileri de ele alınmıştır. Aşağıda bu kapsamda vardığımız ana sonuçları özetlemeye çalışacağız.
TCK m. 277 ve m. 288'deki suç tipleri 6352 sayılı kanunla genel norm-özel norm ilişkisine göre düzenlendiğinden, bu suç tipleri birlikte analiz edilmiştir. Bu iki suç tipi, tipe uygun eylem unsurları hariç, diğer bütün unsurları yönünden neredeyse aynı biçimde düzenlenmiştir. TCK m. 277'de düzenlenen yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs suçu, bir davanın taraflarından birinin veya birkaçının lehine veya aleyhine olarak suç konusu kapsamındaki kişileri hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüsü cezalandırmaktadır. Bu suç, 6352 sayılı kanunla yapılan değişikliklerden önce 765 sayılı mülga TCK'nın 232. maddesinde düzenlenen suçun karşılığı olarak öngörülmüştü. Bu dönemde çalışmamızda analiz ettiğimiz diğer suç tiplerine kıyasla yeni bir suç tipi olmadığı söylenebilecek bu suç tipinin, eski düzenlemeden oldukça farklı yanları da mevcuttu.. 6352 sayılı kanunla bu suç tipi bütünüyle yeni bir suç tipi haline dönüştürülmüştür. Bu farklılıklar çalışmamızda detaylıca incelenmiş ve eleştirilmiştir. Bunlardan birincisi, mülga TCK m. 232'de yalnızca hakimler suçun konusu kapsamındayken; 5237 sayılı TCK ile Cumhuriyet savcıları ve avukatların da bu kapsama alınmasıdır. Bu durum TCK m. 6'da "yargı görevi yapan" tanımının hatalı olarak yapılmasından kaynaklanmaktadır..6352 sayılı kanunla ise suçun konusu kapsamına bilirkişi ve tanıkların da alınması bu farklılığı pekiştirmiştir.
İkinci olarak, bu suç tipi mülga TCK m. 232'den farklı olarak TCK m. 277'de serbest hareketli olarak düzenlenmiştir. Dahası 6352 sayılı kanunla maddede örnek olarak sayılan hareket modelleri de madde metninden çıkarılmıştır. Bu düzenleme şekli suçun, çok fazla sayıda suç tipiyle içtima ilişkisi içerisine girmesini sonuçlayacağından kanunilik ve belirlilik ilkeleri bakımından sakıncalıdır. Böyle bir düzenleme biçimi hukuk güvenliğini tehdit ederek, keyfiliklere açık kapı bırakabilir. Gerçekten maddenin önceki düzenleniş şekli TCK m. 288, BsK m. 19/2 gibi suç tiplerini de büyük ölçüde işlevsiz bırakacak nitelikteydi. Böylece kitle iletişim özgürlüğü bakımından da sakıncalar yaratmaktaydı. Oysaki suç tipinin mülga TCK m. 232 gibi medyadan değil özellikle yasama yürütme gibi devletin diğer erklerinden yargıya gelecek etkileri engelleyen ve Anayasa m. 138/2'nin yaptırımı niteliğinde bir suç tipi olması gereklidir. Bu madde 6352 sayılı kanunla TCK m. 232'den tamamen farklı bir yapıya kavuşturulmuştur. Bu değişiklikle maddenin TCK m. 288 ile arasındaki belirsizliğin özel norm-genel norm ilişkisi çerçevesinde çözülmesi ve TCK m. 288'in medya için bir özel norm olması amaçlanmıştır. Böylece tipe uygun eylem unsurları hariç TCK m. 277 ve 288'deki suç tipleri neredeyse aynı biçimde düzenlenmiştir. Kanımızca suç tipini mülga TCK 232'den tamamen farklı bir şekle sokan değişikliklerin yerine suç tipinin mülga TCK'da olduğu gibi seçimlik hareketli olarak öngörülmesi daha uygun olurdu.
Son olarak bu suç tipinin gerçekleşmesi için teşebbüs şartları aranan bir somut tehlike suçu olması sebebiyle, teşebbüse elverişli olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca bir "kast karinesi' yaratmamak bakımından, tehlike suçlarının olası kastla işlenmelerinin mümkün olmaması gerektiği savunulmuştur. Bu sonuçlar tez kapsamındaki benzer özellikler gösteren, diğer suç tipleriyle ilgili olarak da savunulmuştur. 
Yukarıda sözünü ettiğimiz TCK m. 288'de düzenlenen adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçu TCK m. 277'deki suça göre özel bir normdur. 5237 sayılı TCK ile hukukumuza giren bu suç tipi Fransız Ceza Kanunu'nun 434-16. maddesindeki suç tipinin bir benzeridir. Bu suç yargı görevi yapan, bilirkişi veya tanıkları hukuka aykırı olarak etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunmayı cezalandırmaktadır. Bu suç da TCK m. 277 gibi özel kastla işlenebilen bir somut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Beyanın "etkilemeye elverişli" olması bu suç bakımından da aranacaktır.
Çalışmamızda daha sonra sırasıyla soruşturmanın gizliliğini ihlal (TCK m. 285/1-2) ve kapalı duruşmanın gizliliğini ihlal (TCK m. 285/3) suçları analiz edilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki duruşmanın gizliliğini ihlal fiilleri de TCK m. 285/3 ile yaptırıma bağlandığından bu kapsamda ele alınmıştır. Kanımızca bu suç tipleri birer özgü suç niteliğindedir. Bununla birlikte bu suç tiplerinin aleniyet şartı aranan halleri bakımından, kitle iletişim araçları yoluyla işlenmeleri durumunda TCK m. 40/2 gereğince medya mensuplarının bu suç tiplerinden dolayı ancak yardım eden veya azmettiren olarak sorumlu olabilecekleri sınırlaması uygun değildir.
Çalışmamızda ele aldığımız TCK m. 285/5'de düzenlenen kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması suçu, karşılaştırmalı hukukta masumiyet karinesinin korunması amacıyla benzerlerine rastlanan bir suç tipidir. 6352 sayılı kanunla bu suç tipinin eleştiriler doğrultusunda dil doğru kullanılarak tekrar kaleme alınması isabetli olmuştur. Bununla birlikte bu suç tipi somut tehlike suçu olarak düzenlendiğinden, somut tehlikenin ve nedensellik bağının tespitinde bir takım güçlükler yaşanabilir. Suç tipi yeniden kaleme alınırken öneriler doğrultusunda kimlik yayının da suçun kapsamına alınması ve Fransız hukukundaki gibi daha belirli ve ayrıntılı bir düzenleme yapılması daha doğru olabilirdi.
Bu noktada TCK m. 277, 285, 288 ve mülga BsK 19 gibi suçlar bakımından 6352 sayılı kanunla medya için getirilen dava ve cezaların ertelenmesi düzenlemesine temas etmek gereklidir. Bu düzenlemenin eşitlik ilkesi ve suç siyaseti açısından herkes için uygulanabilir nitelikte olması gereği önemlidir. Ayrıca kanunda düzenlenen her üç erteleme hali bakımından soruşturmaya, kovuşturmaya veya infaza devam olunması, erteleme süresi içerisinde erteleme kapsamına giren yeni bir suçtan cezaya kesin mahkumiyet şartına bağlanmıştır. Kanımızca bu şart, erteleme sürelerinin medya üzerinde baskıya neden olmasına yol açarak sansür/otosansür etkisi yaratabilir.
Çalışmamız kapsamında analiz ettiğimiz son suç tipi TCK'nın 286. maddesinde düzenlenen ses veya görüntülerinin kayda alınması veya nakli suçudur. Bu suç tipinde de çalışmamız kapsamında ele aldığımız suç tiplerindekine benzer Türkçe hatalarına rastlandığından bunların düzeltilmesi gereklidir. 6352 sayılı kanunla bu suç tipinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Ses ve görüntü alıcı aletlerin kullanılması yasağının bir yaptırımı olan bu suç tipine benzer suç tiplerine veya yasaklara karşılaştırmalı hukukta da rastlanmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda yer alan kayıt ve yayın yasağının ihlali de bu suç tipiyle yaptırıma bağlandığından bu kapsamda ele alınmıştır.
Ceza muhakemesi bakımından TCK'nın 286. maddesindeki suçun kapsamına kanunda gösterilen hallerde mahkemece tutulan veya hukuka aykırı elde edilen kayıtların yayınının girmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte hukukumuzda ses ve görüntü kaydedici aletlerin kullanılması yasağının bir istisnası olarak ve özellikle sanıkların masumiyet karinesine ve adil yargılanma haklarına zarar vermemek kaydıyla duruşmaların yayınlanabilmesine ilişkin açık bir kanuni düzenleme yapılması önerilmiştir. Böylece dolaylı aleniyetin gerektiğinde bu yolla gerçekleştirilmesi açıkça güvence altına alınacaktır.
Özet olarak çalışmamızda kitle iletişim özgürlüğünün sınırı olarak adil yargılanma hakkına karşı suçlar ele alınmış, bu yapılırken her iki hak ve özgürlük bakımından azami surette özgürlükçü sonuçlara varmaya çalışılmıştır. Örneğin kitle iletişim özgürlüğünü sınırlandıran bu suç tiplerinin olası kastla işlenememesi veya teşebbüse elverişli olmaması gereğine yönelik tespitlerimiz, cezalandırma alanını kitle iletişim özgürlüğü aleyhine genişletmeme arzusuna yöneliktir. Benzer şekilde bu suç tiplerinin somut tehlike suçu olarak düzenlenmesi, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmişse bile yine de nedensellik ve elverişlilik değerlendirmeleri yapılması gereğine işaret eden tespitlerimiz de aynı amaca yöneliktir.
Yine bu suç tiplerinin amacının tam zıttı bir şekilde, savunma hakkını ve müdafinin savunma dokunulmazlığını sınırlandırması düşünülemeyeceği için TCK m. 286 hariç bu suçlar bakımından savunma dokunulmazlığının bir hukuka uygunluk nedeni olduğu sonucuna varılmıştır. Bu doğrultuda hakaret suçları bakımından TCK'nın 128. maddesinde öngörüldüğü gibi, bu hukuka uygunluk nedenini TCK'nın 277. ve 288. maddeleri bakımından da açıkça düzenleyen bir hükme kanunda yer verilmesi önerilmiştir.
Çalışmada suç tiplerinin kanunilik ve belirlilik ilkeleri bakımından sakıncalı olabilecek yönleri suç analizleri yapılırken sıkça vurgulanmış ve öneriler getirilmeye çalışılmıştır. Çalışmamız kapsamındaki suç tiplerinin yaptırımları, bu yaptırımlarla ilgili 6352 sayılı kanunla yapılan değişiklikler ve getirilen erteleme düzenlemesi de ayrıca olumlu ve olumsuz yanlarıyla değerlendirilmiştir. Çalışmanın konusu Türk hukukuyla sınırlı olmakla birlikte, karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelere de metin içerisinde veya dipnotlarda olabildiğince ayrıntılı bir şekilde yer verilmeye gayret edilmiştir. 
GİRİŞ
765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu kanunda "Adliyeye Karşı Suçlar" kapsamında düzenlenen yeni bir takım suç tipleri hukukumuza girmiştir. Karşılaştırmalı hukukta da benzerlerine rastlanan bu suç tipleri adil yargılanma hakkını korumak amacıyla kitle iletişim özgürlüğünü sınırlandıran bir nitelik göstermektedir. Ne var ki bu yeni suç tipleri, yine 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girişinden sonraki süreçte ülke gündemine oturan bir takım davalarda medyanın yarattığı veya aracılık ettiği adil yargılanma hakkı ihlallerini önleyemediği gibi, bu suçlarla ilgili gazeteciler aleyhine açılan pek çok davanın sonucunda kitle iletişim özgürlüğü de yara almıştır. Oldukça belirsiz düzenlenen, unsurları arasındaki farklar tam olarak ortaya konulamayan, birbirileriyle ve Basın Kanunu'ndaki bazı dar anlamda basın suçlarıyla benzerlikler taşıyan bu suç tiplerinden açılan binlerce davaya rağmen çoğunlukla hükmün açıklanması geri bırakıldığı için bu alanda yerleşik bir Yargıtay içtihadı oluşturmaya yetecek sayıda karar da ortaya konulamamıştır. Bu sorunların çözümü için, söz konusu suç tiplerinin yeniden düzenlendiği ve bu kapsamdaki suçlara ilişkin dava ve cezaların ertelenmesini öngören 6352 sayılı kanun 02.07.2012 tarihinde kabul edilmiş ve 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
İşte bu verilerden hareketle kitle iletişim özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı çatışmasına özellikle Türk Ceza Hukuku'nun yaklaşımını ve söz konusu suç tiplerini bütünsel olarak incelemek bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. Kapsamı itibariyle oldukça geniş olan bu sorunsalı ele alırken zaman zaman sınırlandırma sorunu yaşamış olsak da, çalışmamızda temel amacımız bu ihtiyacı karşılamaktır.
Bu sebeplerle çalışmamızın ilk bölümünde öncelikle adil yargılanma hakkı ve kitle iletişim özgürlüğü kavramları, bu hak ve özgürlüklerin uluslar arası, anayasal ve kanuni dayanakları açıklanmıştır. Daha sonra sırasıyla kitle iletişim özgürlüğünün ceza normlarıyla sınırlanması, adil yargılanma hakkı ve kitle iletişim özgürlüğü çatışmasının sosyolojik ve kriminolojik boyutları, medyanın devam eden muhakemede adil yargılanma hakkı ihlalleri ve bunun suç siyaseti ve suç siyaseti ilkelerine yansıması ortaya konulmaya çalışılmıştır. Böylece ortaya koymaya çalıştığımız sorunun çözümüne yönelik deontolojik yaklaşımlar konumuz bakımından önemli olmadığı için bu konuya çok kısa temas edilmiştır. Daha sonra bu sorunun çözümüne yönelik hukuksal yaklaşımlar özellikle Însan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin yaklaşımı, bu alana ceza hukukunun müdahalesi, adil yargılanma hakkına karşı suçlar ve adli sır kavramları üzerinde somutlaştırılmış ve çalışmamızın birinci bölümü tamamlanmıştır. Bu bölümde amacımız kitle iletişim özgürlüğü adil yargılanma hakkı çatışmasında, medyanın Însan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin lafzı anlamında adil yargılanma hakkı kapsamındaki hak ve ilkelere zarar verebildiğini, bu ilkelerinse bir takım gizlilik yükümlülükleri ve yayın yasaklarını ifade eden adli sır kavramı altında somutlaştığını göstermektir. Îşte bu yüzden adliyeye karşı suçlar arasında düzenlenen "adil yargılanma hakkına karşı suçlar" başlığı altında çalışmamızın ikinci bölümünde analiz edeceğimiz TCK'daki suç tipleri hukuksal değer olarak adil yargılanma hakkını koruyan sert çekirdeği oluşturmaktadır.
Çalışmamızın ikinci bölümünde sırasıyla yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs ve adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçları ile soruşturmanın gizliliğini ihlal, kapalı duruşmanın gizliliğini ihlal, kişilerin görüntülerinin yayınlanması ile ses veya görüntülerin kayda alınması suç tipleri analiz edilmiştir. Bu kapsamda Türk hukukunda dar anlamda basın suçu olmakla birlikte aslında adil yargılanma hakkına karşı suçlardan birisi olan ve 6352 sy. kanunla yürürlükten kaldırılan 5187 sy. Basın Kanunu'nun 19. maddesindeki yargıyı etkileme ve halen yürürlükte bulunan 21. maddesindeki kimliğin açıklanmaması suç tiplerine gerekli olduğu ölçüde dipnotlarda ve içtima başlıkları altında temas edilmiştir. Çalışmamızın ikinci bölümünde amacımız ilk bölümde ortaya koyduğumuz kriminolojik ve sosyolojik verilerden de hareketle bu suçların unsurlarını açıklamak, kapsamlarını belirlemek, bunun yanında birbirileri ve diğer suç tipleriyle ilişkilerini ortaya koymaktır. Bu yapılırken söz konusu suç tiplerine ilişkin olumsuz eleştiriler de getirilmiş ve yanlışlıkların nasıl düzeltilebileceğine ilişkin öneriler de sunulmaya çalışılmıştır.
Çalışmamızın her iki bölümünde ilgili yerlerde faydalı olabileceği düşünülerek yabancı hukuklardaki düzenleme ve durumlardan da örnekler verilmiş ve Türk
hukukunda bu alanın nasıl daha iyi düzenlenebileceği sorusuna cevap aranmaya çalışılmıştır.

Abstract:
This dissertation deals with an instrument which aims to solve the conflict between the right to a fair trial and freedom of mass communication arising in relation to the manner which the media presents the legal news. Such instrument is "the offences against the right to a fair trial'. The offences against the right to a fair trial as the limits of the freedom of mass communication are mainly regulated in the section titled "Crimes against judiciary" of Turkish Penal Code. Also some press offences similar to these offences such as art. 21 and art. 19 (abolished by law numbered 6352) of Press Code safeguard the right to a fair trail. Therefore the dissertation is named "The Offences against the Right to a Fair Trial in Turkish Law as the Restriction of Freedom of Mass Communication".
This study is composed of two main sections. In the first main section of this dissertation, the concepts, scope and elements of right to a fair trial and freedom of mass communication are generally explained. In this context the dispositions of the international conventions, the constitutional and legal provisions are respectively given. The provisions regarding freedom of mass communication, the restriction of such freedom by the criminal provisions, press offences and particular systems of responsibility are described in detail. In this context, we have pointed out the problems on the applicability of the particular systems of responsability with regards to the art. 5 of the TPC sideheaded "Relation with the Special Laws" and the disorganization of the legislation regarding the freedom of mass communication
After the determination of the conflict between the right to a fair trial and freedom of mass communication, the criminological and sociological aspects of such conflict are tried to be presented with reference to various data such as the results of surveys and research.The researches put forward that the public's most important source of information regarding the justice, is media. The distortion in the presentation of legal news by such an important source of information arises as the main reason of the conflict between the right to a fair trial and the freedom of mass communication. Also the aim of economic gain which dominates today's industrialized media activities, lies behind the distortion in the presentation of legal news. As the result of the competition and supply-demand balance in the media market, especially the news regarding the criminal justice and sensational or violent crimes is made. In addition the speed of the news may negatively affect its exactitude.
This presentation problem of the legal news has negative effects both on the pending criminal proceedings and on the criminal policy. It is tried to be explained in this study how the trial conducted through the media damages many principles such as primarily the presumption of innocence and the rights of defense, equality of arms, legality of penalties and the personality of penalties. The relation of the media with the sources of information, which frequently shows up as the reasons or results of such violations, is separately discussed. In this context, the advocate's role and usage of the media, for balancing the fair trial violations realized by media is notably important. Because the determinations made in here, are effective in the conclusions we have reached regarding the meaning of defense counsel's defense immunity as a reason of legal compliance with respect to the offences against the right to a fair trial in the second main section. If it is necessary to put forward a general principle, we may state that the possibility for defense counsel to be the perpetrator of these offences is incompatible both with the aim of these offences and the duty of the defense council to defend and to safeguard the right to a fair trial of the accused.
The effects of media to the criminal policy are also explained in our dissertation. The criminal policy principles damaged by the media are parallel with those of a fair trial. These damages show up as violations of the principles "ultima ratio' which means the criminal law is the ultimate remedy and "in dubio pro libértate' which means the freedom shall be preferred in case of doubt, and as a tendency from the offence criminal law to the offender criminal law.
Following the presentation of the right to a fair trial and freedom of mass communication conflict thereby, the deontological approaches to the solution of such conflict are very briefly explained for not to exceed the limits of this study. In this context the deontological approaches to the solution of the conflict are discussed with regards to the two sides of the conflict. Firstly the related provisions of the Bangalor Principles of Judicial Conduct for the judges and the Principles of Budapeste for the prosecutors are introduced, and then the ethichal principles for the law enforcement officers are mentioned. As regards the other side of the conflict, the related provisions of the Charter of Press Council which is the most important organization for the self-control in our country are presented.
Also at the end of the first main section of this study, the legal approaches to the solution of the conflict between the right to a fair trial and freedom of mass communication are discussed in general. Firstly it is explained that the conflict is tried to be resolved within the context of "contempt of court in Anglo-American law. It is also presented that all the codes of procedure serve the aim of fair trial in general. It is emphasized that the conflict is tried to be resolved by certain types of offences regulated between the crimes against judiciary in Turkish Penal Code and certain press offences such as art. 21 and art. 19 (abolished by law numbered 6352) regulated in Press Code. Under this topic the principles suggested by the European Court of Human Rights are also tried be explained, by the study of decisions in detail.
In this part of the dissertation, the opinions regarding the juridical value which is intended to be safeguarded by the crimes against judiciary and the relationship between crimes against judiciary and criminal justice is discussed. So that we have reached the conclusion that the offences which will be analyzed in the second main section of our study are the hard core that protects the right to a fair trial within the crimes against judiciary. Finally in this section, the concept of judicial secret is discussed and its relation with the other kinds of secrets legally protected is explained.
In the second main section of our dissertation, the offences against the right to a fair trial regulated in articles 277, 288, 285 and 286 are analyzed by all their elements and in detail. In addition their relations with certain press offences such as art. 21 or abolished art. 19 in Press Code are discussed under the subsections titled merger of crimes or other related sections. Herein after, we will try to summarize the main conclusions that we have reached in this context.
Since the offence types in articles 277 and 288 of the TPC, are regulated according to the general provision-special provision relationship by law numbered 6352, these offence types are analyzed together. These two offence types, are regulated almost in the same form, in terms of all their elements except the comformity to the type of action. The offence of influencing the authorities performing jurisdiction, experts or witnesses regulated in art. 277 of TPC, punishes the unlawful attempts to influence the persons in scope of the object of the offence in favor or against any one of or all the parties of the proceeding. This offence was the new version of the offence regulated in article 232 of the abolished Turkish Penal Code numbered 765 before the modifications by the law numbered 6352. Therefore in that period, we could say that this provision was not a new provision in comparison with the other types of offences which we analyze in our study. However the aspects of this provision which differed from the old provision, gave this provision a considerably new form. This offence type is transformed into an entirely new type of offence by the law numbered 6352. These differences are examined in detail and criticized in our study. The first of these differences is the scope of the object of the offence, which includes not only the judges as in the abolished TPC art. 232; but also the public prosecutors and the advocates as in the TPC numbered 5237. This character arises from the erroneously made definition of "the authorities performing jurisdiction" in article 6 of the TPC. The inclusion of the experts and the witnesses in scope of the object of the offence by law numbered 6352, has strengthened this difference.
Secondly, this offence type is regulated as a "free demeanor offence" in art. 277 of TPC unlike the article 232 of the abolished TPC. Moreover the action models which were listed in the article as an example are removed from the article by the law numbered 6352. This method of regulation is objectionable regarding the legality and certainty principles, because of the fact that it may cause the offence to have a merger relation with many different types of offences. Such way of regulation, may leave the door open to arbitrariness by threatening the legal security. In fact, the previous regulation method of the article was such as to make the offence types like articles 288 of the TPC and 19/2 of the Press Code nonfunctional. Therefore it also caused some prejudice for the freedom of mass communication. However the offence type should be such as to prevent the influences coming not from media but especially from the other powers of the state as legislature and executive and as the sanction of article 138/2 of the Constitution. This article has been transformed into a totally diffent structure from the article 232 of the abolished TPC by the law numbered 6352. The aim of this modification was to resolve the uncertainty between TPC art. 288 and this article within the frame of general provision-special provision relationship and that TPC 288 becomes a special provision for media. Thus, the offence types in articles 277 and 288 of TPC, are regulated almost in the same form, in terms of all their elements except the comformity to the type of action. In our opinion it would be more convenient to foresee the offence type as an "alternative demeanor" offence as it was in the abolished TPC, instead of modifications which totally differentiates the offence type from the article 232 of the abolished TPC.
Finally we have reached the conclusion that attempt to this offence type is not possible due to the fact that this offence type is a concrete risk offence which attempt conditions are needed for its commission. In addition, for the purpose of not to create a "presumption of intent", we have argued that commission of risk offences by an eventual intent can not be possible. These conclusions are also argued for the other offence types in the scope of this dissertation which shows up similar characteristics.
As we have mentioned above, the offence of attempt to influence the fair trial regulated in art. 288 of TPC, is a special norm with regard to the offence in art. 277 of TPC . This offence type which entered into our law by TPC numbered 5237 is the similar of the offence type in article 434-16 of the French Penal Code. This offence penalizes the act of publicly making written or oral statements for the aim of unlawfully influencing the authorities performing jurisdiction, experts or witnesses. This offence is also regulated as a concrete risk offence which can be committed by a particular intent same as art. 277 of the TPC. The statement to be "efficientfor influencing is also needed for the commison of this offence.
Thereafter the offences that we have analyzed respectively are the violation of secrecy of investigation (TPC. art. 285/1-2) and the violation of secrecy of the closed trial (TPC. art. 285/3). In this context we have also examined the acts violating the secrecy of the trial in the scope of the Code of Civil Procedure which TPC art. 285/3 imposes sanction. In our opinion these offence types are particular offences.. Nonetheless in case these offences are committed via mass media when the publicity is required,for their commission, the limitation in art. 40/2 of TPC foreseeing that the media members can only be responsible from these offenses as soliciting or supporting parties is inconvenient.
The offence of publishing an image of a person causing his perception as guilty which is regulated in article 285/5 of TPC is an offence similar to the offences in comparative law aiming to safeguard the presumption of innocence. It is appropriate that, by the law numbered 6352, the article has been rewritten by using the correct language in accordance with the critics. Nonetheless there may be some difficulties in the determination of the concrete risk and the relation of causality since this offence type is regulated as a concrete risk offence. When the offence type was written over again, in line with the suggestions it would be better to include the disclosure of the identity in its scope and to make a more certain and detailed regulation as the French law.
At this point, it is necessary to mention the provision on the postponement of the sentences and proceedings for media regarding the offences such as art. 277, 285, 288 of TPC and abolished art. 19 of Press Code, which is regulated in the law numbered 6352. The need for the applicability of this provision for anyone with regards to the equality principle and criminal policy is important. In addition, in each three of the postponement circumstances for the continuation of the proceedings or execution of the sentences, condemdation in the probation period by a definitive judgment because of an offence in the scope of the postponement is required. In our opinion this condition, may create an effect of autocensure/censure because of the probation periods which may cause pressure on the media.
The last type of offence that we have analyzed in our study is the offence of recording or transferring of sound or image which is regulated in article 286 of TPC. The erroneous usages of Turkish language in this offence type ought to be corrected which we have also discovered in other offence types that we have discussed in our study. No modification is made in this offence type by the law numbered 6352. There are offence types and bans in comparative law similar to this offence type, which is the sanction of the ban on the use of audio and video recording devices. Since this provision is also the sanction of the ban of recording or broadcasting in the Code of Civil Procedure, it is also discussed in this context.
We have reached the conclusion that as regards the criminal procedure, the broadcasting of the records kept in the circomstances prescribed by the law by the court or kept unlawfully, is not in scope of the offence in art. 286 of TPC. However we have suggested the regulation of an explicit provision for the broadcasting of the trials as an exemption of the ban on the use of audovisuel recording devices provided that the presumption of innocence and right to a fair trial of the accused is not violated. So that, whenever necessary, the realization of the indirect publicity by this way will be guranteed explicitly.
As a summary, we have discussed the offences against the right to a fair trial as the restriction of freedom of mass communication in our dissertation and at the same time we have tried to reach most libertarian conclusions that we can for both. For example, our determinations on the facts that these offences can not be committed by eventual intent or they are not suitable for the application of attempt provisions, intended not to extend the penalization area against the freedom of mass communication. Similarly, our determations pointing out the needs for those offence types to be regulated as concrete risk offences or even if they are regulated as absract risk offences the evaluation of causality and suitability are also for the same purpose.
Also we have reached the conclusion that defense immunity is a reason of legal compliance for these offences except art. 286 of TPC, because it is out of question that these offences can not restrict the rights of defense and defense counsel's defense immunity which would be totally contrary to their aim. Accordingly we have suggested that an explicit provision similar to the article 128 of TPC regarding this reason of legal compliance for the offences of libel should be regulated also for the articles 277 and 288 of TPC.
The aspects of the offence types which might cause prejudice for the principles of legality and certainty had been frequently emphasized and proposals were brought forward while offence type analyzes had been made in this study. The sanctions of the offence types in scope of our study, the modifications by law numbered 6352 regarding those sanctions and the postponement provision regulated in that law are also examined by their negatif and positive aspects. Although the matter of this dissertation is limited to Turkish law, we have tried to include in detail the related provisions of comparative law as far as possible in the text or in footnotes.