İdari sözleşmeler ve bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yolları
Administrative contracts and dissolve the problems
Yazar: CENGİZ ÜNSAL
Danışman: YRD. DOÇ. DR. ALİ AKYILDIZ
Kırıkkale Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2000
Konu: Hukuk = Law ; Kamu Yönetimi = Public Administration
Dizin: Kamu hukuku = Public law ; Sözleşmeler = Contracts ; Uyuşmazlık = Incompatibility ; Yönetim sözleşmesi = Management contract ; İdare hukuku = Administrative law

Özet:
İdare Hukukunda yer alan birçok kavramın kapsam ve niteliği, artan toplum gereksinimleri gelişen teknoloji ve çağdaş demokrasi anlayışı karşısında değişikliğe uğramıştır. İdare Hukukunun en önemli kavramlarından biri olan kamu hizmeti de bu değişim içinde yer almıştır. Kamu hizmeti kavramı artık klasik anlamıyla Devletçe veya kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşmış ve kapsamı genişlemiştir. Çağdaş anlamıyla kamu hizmeti, bir kamu kurumunun ya kendisi tarafından ya da bu kurumun yakın gözetimi altında özel girişimci eliyle kamuya sağlanan hizmetlerdir. Kamu hizmeti niteliğini taşıyan bir görevin yerine getirilmesi özel girişime devredilebilir. Bu kapsamda idarenin kamusal yetkilerine dayanarak yaptığı sözleşmeler idari sözleşmedir. Taraflardan birini idarenin oluşturduğu ve konusu kamu hizmeti olan bir hizmetin yürütülmesi için yapılan ve amacı kamu yararı olarak saptanan ve idareye üstünlük ve ayrıcalık tanıyan sözleşmeler idari sözleşme niteliğini taşırlar. Devlet bugün için artan toplum gereksinimleri ve bu kapsamda artan görevlerini tek başına yerine getirmekte zorlanmakladır. Bu nedenle de idari sözleşmelere başvurma gereği ortaya çıkmaktadır. İdari sözleşmelerin hukuki niteliklerini ve çeşitlerinin ne olduğu kanunlarla belirlenmekten ziyade, doktrin ve mahkeme içtihatları ile belirlenmesinde fayda vardır. Gelişen zaman içerisinde ölçütlerde ve çeşitlerde değişiklikler olduğu gözlemlenmiş, yeni sözleşme çeşitleri ortaya çıkarken bazılarının günümüzde yürürlükten kalktığı anlaşılmıştır. Özellikle günümüzde birçok alanda uygulama alanı bulmaya başlayan Yap-işlet-Devret modeli üzerinde durmak gerekir. Kamu hizmetlerinin özel girişim eliyle görülmesi yöntemlerinden biri olan yap-işlet-devret modeli ile büyük benzerlikler gösteren imtiyaz sözleşmelerini karşılaştırdığımızda; iki farklı görüş ortaya çıkmaktadır. Bir kısım yazarlar değişik bir isim altında düzenlenmiş olsa bile Yap-işlet-devret modeline dayalı sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşme niteliğinde olduğunu ileri sürmüşlerdir. Karşıgörüşte olanlarsa modelin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile ortak yanlan olsa bile farklı ve kendine özgü bir kavram olduğunu ifade etmişlerdir. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi, idarenin gerçek veya genel olarak sermaye şirketi olan tüzel bir kişiyle yaptığı sözleşmeyle bir kamu hizmetinin belirli ve uzun bir süre içerisinde kurulmasının ve işletilmesinin karşılığında hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel almak ve giderleriyle kar ve zararı özel girişimciye ait olmak üzere idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında yürütülen bir yönetim biçimidir. Bu kapsamda yap-işlet-devret modeline dayalı sözleşmelerin unsurlarını değerlendirirsek ortaya bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi çıkmaktadır. Yap-işlet-devret modelinin konusunu da kamu hizmet ve faaliyetleri teşkil etmektedir. Bu hizmet ve faaliyetlerin kurulması ve işletilmesi idarece sözleşmeyle özel girişime devredilmektedir. Her ikisinde de hasar ve risk özel girişimciye aittir. Özel girişimci hizmeti kurması ve işletmesinin karşılığını sonuç olarak hizmetten yararlananlardan almaktadır. İkisinde de idarenin üstünlüğünü belirleyen unsurlar vardır. Bu sözleşmelerin uygulanmasından önce doğan uyuşmazlıkların idari işlemlerden kaynaklanması halinde idari yargı makamlarına İptal ve tam yargı davası açılabilecektir. Sözleşmelerin uygulanmasından sonra doğan uyuşmazlıkların sözleşmeler ve sözleşmelerle ilgili idari işlemlerden kaynaklandığı takdirde, ayrılabilir işlemler teorisine göre bu idari işlemlerden dolayı idari yargıda iptal ve tam yargı davası açılabileceği gibi yine sözleşmenin tamamen iptali için de idari yargıda iptal davaları açılabilecektir. Menfaat ihlali yani hukuka aykırılık varsa iptal, hak ihlali varsa yani zarar görülmüş tazminat istenecekse Tam yargı davası açılmalıdır. Kesin olmayan işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda İYUK m. 11 'e göre "Üst makama başvurma" şeklinde bir çözüm yolu da bulunmaktadır. İdari sözleşmelerden doğan davalar idari yargının görev alanına girip İYUK'na göre idari mahkemelerince çözümlenmesi gerekmektedir. İstisnaen ; imtiyaz sözleşmelerinden doğan davalarda Danıştay'ın görevli olduğu kanununla belirlenmiştir. İdarenin özel hukuk sözleşmelerinden doğan davalar adli yargının görevine girmekte ancak sözleşmelerin uygulanmasından önce idari işlemlerden dolayı açılacak davaların ve uygulanması sırasında yine idari işlemlerden dolayı açılacak davalar ayrılabilir işlemler teorisine göre idari yargının görev alanına girmektedir. IIYetki; bir işi veya görevi yapabilme hakkı yani davayı hangi yerdeki hüküm mahkemesi tarafından bakılacağını belirlenmesidir. İdari yargıda yetki kamu düzenine ilişkin olup yetkili mahkemelerin nereleri olduğunun kanunla düzenlenmiş ve tarafların sözleşmeyle yetkili yargı yerini belirleme imkanları bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın çözüm yollarından biri de Tahkim müessesesidir. Müesseselerin incelenmesinden görülmüştür ki; tahkim usulü bizim hukukumuzda, kendi düzenleme alanında, yani medeni (özel) hukuk alanında bile yeterli, tatmin edici ve istenen seviyede uygulanmamakta, tahkim müessesesi inkişaf edememektedir. Aslında devlet mahkemelerinin iş yoğunluğu ve usul kuralları sebebiyle davaların olağanüstü şekilde ve kolaylıkla uzayabilmesinin önüne geçebilecek tahkim yolunu, insanlarımızın tercih etmesini sağlayacak bir çok sebep vardır. Mesela, hakemlerin iş yoğunluğundan söz edilemez. Davayı çözümlemek için gerekli maddi ve usul hukuku kuralları taraflarca tespit ve tayin edilebilir. Bu usul daha ucuzdur ve uyuşmazlığın bir an önce çözümlenmesini sağlayıcı tedbirlere sahiptir. Yargıtay'ın temyizi incelemesi daha sınırlı sebeplerle gerçekleşmektedir. Bu tercihlere rağmen Tahkim usulünün gelişmemesinin en büyük sebebi kanunumuzdaki düzenlemedir. Bizde hakeme gitmek konusunda anlaşılsa bile hakem bulmak ve hakem heyetini teşekkül ettirmek ciddi bir sorundur. Çünkü bir icap - kabul şartı vardır. Ayrıca hakem gerçekten özel, yani hiçbir resmi yönü ve güvencesi olmayan bir kişidir. Kendisini seçen tarafın hamisi olmadığını bilmelidir. Bu sebeplerle uyuşmazlık, daha güvenli, heybetli ve istikrarlı görülen devlet mahkemelerine gitmektedir. Yargıtay'ın incelemesi de, kanunun düzenlemesinden ötürü etkin olamamaktadır. Yargıtay'ın birçok kararında, aslında kararın maddi ve şekli açıdan bozulması gerektiğinin ancak kanun gereği onamak zorunda kalındığının ifadesini görüyoruz. Bu sebeple, verilen kararlar içerik açısından insanımızı tatmin edememektedir. Anlaşılan o ki; tahkim usulüne ilişkin mevzuatımızın yetersiz oluşu, ciddi ve tatminkar düzenlemeler yapılmamasından ötürü bu müesseseye başvuru yolu pek tercih edilmemektedir. III

Abstract:
Most of the quality and scope of the concepts of the administrative law have been transformed parallel to the requirements of the society, technology and contemporary democratic concepts. The public service, which is the most important concept of the administrative law, has also been changed in accordance with that transformation. Now the meaning of the word public service has enriched and enlarged regarding the classical definition that is the public services realized by the administration. Contemporary meaning of the public service is the service is the service provided for the people directly by the administration or the service, realized by private enterprise under the supervision of administration. Execution of the public service may be transferred to a private enterprise. With that point of view, the contracts by the administrative organ with private enterprises for executing any public service are administrative contracts. The contracts, chartering the administration for having public services realized for the benefit of the public are classified administrative contracts. Presently the state is in difficulty for fulfilling the increased requirements of the public alone. For coping with that problem, the state has been applying for the administrative contracts. First of all it would be useful to define the qualities and the types of the administrative contracts through case law and publications contrary to the definitions set forth by various laws. In accordance with the developments within the society, some types of the contracts have become dead while new types emerged. Especially the build- operate and transfer model, which is very common in different areas must be emphasized. There are two different point of views if we compare the charter contracts and build-operate-and transfer method that is frequently applied for the realization of the public services. Some of the authors have been defending that the build-operate and transfer contracts have the common elements of the charter contracts whereas the opposing group has been classifying this method different and sui generis contract, despite the two have common features. Public service charter contracts, is the agreement between the administration and real or legal person that owns capital for fulfilling a public service for a long period with IVa definite fee. To attain that aim chartered party provides necessary establishments for the public service and operates it for enduring the loss and profit but under the supervision of the administration. With this definition if we assess the elements of the build-operate and transfer contracts are public service charter contracts. The subject matter of the build-operate and transfer contracts is to provide public service. However, building required establishments and to service them is transferred to a private enterprise by the state. In both types of the contracts the damage and risque belongs to the private enterprise. The private enterprise gets the cost, spent for building establishments and operation from those, taking benefit from that service. The administration has the dominant role in the two types. The disputes, arisen before the signature can be solved at the administrative courts with annulment and compensation requests. However, the disputes, arisen after the signature of the contracts may be solved at administrative courts with the request of annulment and compensation as well as the total annulment of the signed contract. If there is violation of the benefit the annulment of the transact can be requested but if the fact is contrary to the law the compensation of the damage can be requested from the administrative court. Also by virtue of the article 1 1 of the Administrative Trial Procedure Act (Law no: 2577) the solution can be requested from the hierarchical higher organ for that transact or action. The disputes, arisen because of the application of the administrative contract shall be solved by the administrative courts. However, exceptionally the disputes, arisen because of the contracts, chartering the execution of the public service shall be solved by the Supreme Administrative Court of Appellations in accordance with the law. The disputes, arisen from the execution of the contracts under the scope of the private law shall be solved at the civil courts. Nevertheless, in accordance with the divisible transact theory the disputes, arisen before and after the signature of the contract shall be solved by the administrative courts. Competency is empowered authority to execute a duty. In other words at which court the dispute shall be solved. At administrative trial competency is controlled by the principle of the public order and the competent courts can not be determined by the mutual agreement but determined by the law.One of the possible ways to solve the disputes is the arbitration. Upon analyze of the methods to solve the disputes the arbitration method has not been used effectively and satisfactorily even in the private law. On the other hand, there are many facts for the preference of the arbitration method, which lessens the number of the disputes at the courts and prevents the long time taking court procedures. For instance, the evidences and methods for solving the disputes can be determined by the parties. This is more economical and cheap for fast and the appellation review of the Supreme Court of Appeals authority is limited concerning the other disputes. In spite of these cited preferences, the most important handicap for the development of the arbitration method is the legal regulations. On the other hand if the parties agreed for arbitration who would be the arbitrator. Because there is and offer and accept prerequisite for that method. In addition, the arbitrator is the person, who is not secured by the state and private enterprise. In other words, the arbitrator should aware of the fact that he is not protector of his elector. For that reason the disputes have being taken to the courts at which the parties feel him more secure and stable before their dignity. The appellation reviews of the Supreme Court of Appeals are in a limited scope due to the law. In most of the Supreme Court decrees it has been confessed, as "The solution is contrary to the law either because of the unfairness of the solution but also not obeying the procedures perfectly but by virtue of the law it has been upheld." Consequently, most of the decisions are not satisfactory. In short, insufficiency of the Turkish laws and because of not legislating new regulations for that method the arbitration method has not being preferred. VI