İş ilişkisinde cinsel ve cinsiyetçi taciz
Sexual and sexist harassment at work
Yazar: ÇAĞLA ERDOĞAN
Danışman: DOÇ. DR. GAYE BAYCIK
Ankara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2023
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Cinsel taciz = Sexual harassment ; Toplumsal cinsiyet = Gender

Özet:
İş ilişkisinde cinsel taciz esasen kadınların karşılaştığı bir sorundur. Kadınlar aynı zamanda cinsel içerikli olmayan ancak kadınların aşağı cinsiyet olduğu görüşüne dayanan tacizlere de maruz kalmaktadır. Bu tacizler toplumdaki cinsiyet eşitsizliğinden kaynaklanır; ancak iş ilişkisinin hiyerarşik yapısı da taciz sorununu derinleştirir. Cinsel tacizle mücadele, ABD'de cinsel mücadele ayrımcılık yasağı ekseninde yürütülmüşken Avrupa'da cinsel taciz geleneksel olarak kişi onuruna aykırılık olarak görülmüştür. Cinsel tacizin ayrımcılıkla ilişkisinin kurulmaması, sorunun toplumsal cinsiyet eşitsizliğiyle olan yakın bağlantısını görünmez kılar. ABD hukukunun etkisiyle AB mevzuatında da cinsel taciz zamanla ayrımcılık çerçevesinden ele alınmış ve bu da dolaylı olarak da Türkiye'deki mevzuatı etkilemiştir. Cinsel ve cinsiyetçi tacizin ayrımcılık olarak ele alınması hukukumuzda yasal dayanağa kavuşmuşsa da yargı uygulaması cinsel tacizin ayrımcılık oluşturduğu yönünde gelişmemiştir. 
İş ilişkisinde cinsel ve cinsiyetçi tacizle mücadele etmek devletin toplumsal cinsiyet eşitliğini sağlama ödevinin bir uzantısıdır. Bu ödev bağlamında ilk olarak bu tacizleri tanımlayan ve ayrımcılık olduğunu ortaya koyan mevzuatın oluşturulması gerekmektedir. Cinsel ve cinsiyetçi tacizin psikososyal riskler olarak iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına entegre edilmesi gerekir. Devletin ayrıca tacizle mücadele için politikalar oluşturulması ve mekanizmalar geliştirmesi gerekmektedir. Tacizle mücadele politikaları geliştirilirken kimlikleri veya çalışma koşulları gibi sebeplerden dolayı daha fazla risk altındaki işçilerin durumları gözetilmelidir. İşçilerin adalete erişimi önündeki engeller kaldırılmalı; iş yargısında zorunlu arabuluculuk uygulamasından vazgeçilmeli ve adli yardıma erişim kolaylaştırılmalıdır.
İşverenin cinsel ve cinsiyetçi tacize karşı önlem alma ve tacize son verme borcunun yasal dayanaklarını işçiyi gözetme borcu ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuat ile ayrımcılık yasağı oluşturur. İşverenin tacize karşı önlem alma borcunun sınırını işçinin özel yaşamının gizliliği hakkı çizer. İşveren işyerinde cinsiyet eşitliğini sağlayan bir düzen kurmalı, tacize karşı politikalar ve mekanizmalar geliştirmelidir. İşveren taciz karşısında önlem alırken taciz mağdurunun çalışma koşullarını ağırlaştıramaz. İşveren bir diğer işçiyi ya da işyerine gelen üçüncü kişileri taciz eden işçiye disiplin yaptırımları uygulama ve iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkına sahiptir.
Taciz mağduru işçi, işyerinde önlem alınana kadar çalışmaktan kaçınma hakkına sahiptir. Ayrıca maddi ve manevi tazminat ile ayrımcılık tazminatı talep edebilir. Ayrımcılık tazminatına ilişkin düzenlemelerin tüm işçileri kapsayacak, işveren açısından caydırıcılık ve mağdur açısından tazmin sağlayacak şekilde gözden geçirilmesi gerekmektedir. İş ilişkisinde tacize uğrayan işçi iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Haklı nedenle fesih için öngörülen 6 iş günlük süre taciz olaylarında sosyal gerçeklikle bağdaşmadığından işçi tacizciyle karşılaştığı sürece fesih hakkını kullanabilmelidir. Tacize uğrayan işçinin sözleşmesinin bununla bağlantılı olarak feshedilmesi hukuka aykırılık oluşturur. Olması gereken hukuk açısından bu tür fesihlerin yaptırımı mutlak geçersizlik olarak düzenlenmelidir. Taciz mağduru işçinin haklarından işverenin sorumluluğu kendi sözleşmeye aykırı davranışına dayanabileceği gibi, yardımcı kişinin fiilinden sorumluluğa veya adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğuna dayanabilir.
Cinsel tacizin ispatında yargı uygulaması fiili karinelerden yararlanarak ispatı kolaylaştırmaktadır. Cinsel ve cinsiyetçi taciz ayrımcılık oluşturduğundan, bunların ispatında ayrımcılığın ispatına ilişkin kurallar uygulanmalıdır; bunun açık yasal düzenlemeye kavuşturulması uygun olur. Özellikle işçinin maruz kaldığı cinsel tacizi ispatlaması bakımından hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin değerlendirilmesi yasağı esnek bir biçimde uygulanmalıdır.

Abstract:
Sexual harassment at work is primarily a women's issue. Working women often face sexist harassment rooted in the false belief that females are inferior. Such sex-based harassments arise from gender inequality in society and is further exacerbated by the hierarchical order of employment relationships. In the United States, the issue is regarded as a form of discrimination, whereas in Europe it is traditionally viewed as an attack on dignity. If sexual harassment is not addressed within the context of discrimination, its close links to societal gender inequality becomes invisible. The European Union has gradually accepted the discrimination perspective in tackling sexual harassment, due in part to the influence of US law. This shift has indirectly impacted Turkish legislation, which now includes a legal basis for defining sexual and sexist harassment as discrimination. However, there have been no corresponding developments in jurisprudence thus far.
Combatting sexual and sexist harassment at work is an essential part of the state's duty to ensure gender equality. To this end, the state must first legislate definitions of sex-based harassment from a discrimination perspective and integrate them into occupational health and safety law as psychosocial risks. Policies and mechanisms must also be developed to tackle the problem of harassment, considering the vulnerabilities that stem from employees' identities or working conditions. Obstacles that impede employees' access to justice must be removed, including mandatory mediation in labour disputes and the facilitation of legal aid.
Employers have a duty to prevent and end sexual and sexist harassment, based on their duty of care, occupational health and safety legislation, and the prohibition of discrimination. Employees' right to privacy sets the limits of the employer's duty to take measures against harassment. Employers must establish a work organization that ensure gender equality and set up policies and mechanisms to combat sex-based harassments. Measures taken after harassment has occurred must not impose any burden on the victim, and employers may impose disciplinary sanctions on the harassers or terminate their contracts.
Victims of harassment have the right to remove themselves from dangerous working conditions and to receive pecuniary and non-pecuniary damages and discrimination indemnity. The provisions on discrimination indemnity must be reformed to provide equal protection to all employees, better compensation for victims, and to ensure greater deterrence for employers. The employee who is the victim of harassment may immediately terminate the employment contract. However, the legislation sets forth that the right to immediate termination can only be used within 6 working days of the incident, which is incompatible with social reality. Victims must be able to terminate the contract if they have to face the harasser, as the effects of harassment are ongoing. The termination of the victim's contract in relation to the harassment is illegal, and the sanction of such termination should be an absolute nullity, de lege feranda. The employer's civil liability against the victim may arise from their own fault or from vicarious liability.
While the case law on sexual harassment facilitates proof by relying on the presumption of facts, both sexual and sexist harassments constitute discrimination, and therefore the proof of these acts must be subject to the rules of proof of discrimination. An explicit provision to this effect could be effective. The rules against illegal evidence must be applied flexibly regarding proof of harassment, especially when the burden of proof lies on the victim.