Katılım bankacılığı uygulamasında cezai şart
Penalty clause in participatory banking application
Yazar: MUHAMMED MUAZ ELHAMVİ
Danışman: DOÇ. DR. ABDURRAHMAN SAVAŞ
İstanbul Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / İslam İktisadı ve Finansı Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2023
Konu: Ekonomi = Economics

Özet:
Bu tez, Türk hukuku ve İslam hukukundaki hükümler ışığında katılım bankalarında (İslami banka) uygulanan cezai şartın hukuki ve fıkhi mahiyetini incelemeyi, cezai şartın bu iki hukuk sistemine göre tarafları ilgilendiren sonuçlarının neler olduğunu tespit etmeyi ve katılım bankalarında uygulanan şekliyle cezai şartın fıkhi hükümlere uygun olup olmadığını sorgulamayı amaçlamaktadır.
Araştırmacı çalışma kapsamında betimleyici analitik yöntem ve karşılaştırmalı yöntem kullanmıştır. Betimleyici yöntemde bir şey olduğu gibi betimlenir, araştırmacı bir konuya ilişkin açıklamaları alıntılar ve başkalarının görüşlerini nakleder. Karşılaştırmalı yöntem ise iki şeyin mukayese edilmesi veya aralarında belirli yönlerden denge kurulması, bunun yanında benzer ve farklı yönlerinin belirtilmesi şeklinde gerçekleşir.
Cezai şart, Türk hukukunda borçlunun asıl taahhüdünü gerektiği şekilde yerine getirmemesi nedeniyle alacaklının uğradığı zararın tazmin edilmesi yönünde öne sürülen bir tür koşuldur. İslam hukuku eserlerinde de bu tanıma benzer şekilde, akdin taraflarına ait olan ve borçlunun borcunu yerine getirmemesi veya ifasında gecikmesi halinde, alacaklının borçludan alacağı tazminatı belirleyen koşul şeklinde açıklanır.
Araştırmanın ulaştığı en önemli sonuçlar şu şekilde ifade edilebilir: Cezai şart tarafların anlaşmalarıyla sözleşmeye eklenen takyidi bir şarttır. İhtiva ettiği asli edim yükümlülüğü mahiyeti itibariyle verme borcu özelliği taşımayan sözleşmelerde borcunu gerektiği şekilde ifa etmeyen borçlunun mali bir ceza ödemesi yönünde cezai şartlar öne sürülebilir. Asli edim yükümlülüğü verme edimi şeklinde gerçekleşen sözleşmelerde ise borcunu gerektiği şekilde ifa etmeyen tarafın ilave bir maktu veya oransal ödeme yapmasını öngören cezai şartların öne sürülmesinin caiz olmadığı konusunda İslam hukukçuları hemfikirdir. Bu konuda ifayı geciktiren borçlunun ödeme gücüne sahip olması ve olmaması arasında bir ayrım da gözetilmemiştir. Cezai
şart, iki taraf arasındaki bir anlaşmaya istinaden belirlenen bir tazminat takdiridir. Bu takdire konu olan tutar, alacaklının uğrayabileceği zarara karşılık taraflarca önceden kararlaştırılan herhangi bir miktardır. Dolayısıyla kanunun gerekli gördüğü tazmine alternatif olmanın ötesine geçmeyen bir tür sorumluluk sözleşmesidir.
Anahtar kelimeler: cezai şart, katılım bankası, İslami banka.

Abstract:
This study aims to clarify the legal and legitimate nature of the penal clause in Turkish Islamic banks and its impact on the two parties(contractors), based on the Turkish law and Islamic sharia(law) and if the clause complies with the Islamic sharia or not?
The researcher used analytical description method and comparative method.
Where the analytical description method is quoting and describing things as it is word by word as mentioned or said by others.And for the comparative method: which is putting things side by side and comparing them and mentioning the similarities and variances.
The penalty clause in law is compensating the creditor for the damage that he suffered due to failure of the debtor in fulfilling the original obligation.
And the penalty clause in sharia is achieving the obligations of the agreement on time without any delay or postponement, as the importance of fulfilling obligations on the specified time appears in our current time.
As you can notice that one of the most important outcomes of this research is that legally the penal clause is an assessment of the compensation between the two parties of the contract if one them breached the terms of the contract, and in sharia it's a restrictive clause associated with the contract that the two parties agree to put in case the damage exceeds the value of the compensation agreed upon.
Contracts and agreements that are met with non-financial results like supply and manufacturing contracts can include a penal clause demanding a financial fine on the party that breach the obligation stated in the agreement.
As for the contracts that result in a financial debt detailed in the agreement, jurists have agreed that it is not legitimate to specify in the contract a penal clause stating that the defaulter in payment reimburse the creditor a specified or a percentage amount of the debt.in addition to that, the penalty clause is an estimate of the compensation in the agreement between the two parties in the agreement, it is a random amount agreed upon by the contracting parties for the damage that may occur to the creditor, so it's an endorsement of liability nothing more than a replacement for the judicial estimate to compensate.
Keywords: Penalty Clause, Islamic(participatory) Turkish Banks, Turkey.