Gayrimenkul sertifikaları ve uygulaması
Real estate certificates and its practice
Yazar: MESUT KAYA
Danışman: DR. ÖĞR. ÜYESİ HALİL ALİ DURAL
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2019
Konu: Hukuk = Law ; İşletme = Business Administration
Dizin: Gayrimenkul sertifikaları = Real estate certificates ; Hukuki yapı = Judical structure ; Sermaye Piyasası Kurulu = Capital Market Board ; Sermaye piyasası araçları = Capital markets instruments ; Sertifika = Certificate ; Türk medeni hukuku = Turkish civil law

Özet:
Türk Medeni Kanunu m. 1023.'de düzenlenen tapu siciline güven ilkesi toplumumuz içerisinde de yatırım aracı olarak taşınmazlara verilen önemi arttırmıştır. Öyle ki ülkemizde taşınmaz ve taşınmaza bağlı haklara dair yatırımlar, diğer tüm yatırım çeşitlerinden daha fazla rağbet görmekte ve bu nedenle toplum nezdinde de büyük öneme sahip olmaktadır.
Türk Hukukunda taşınmazların el değiştirmesine yani taşınmaz mülkiyetinin nakline imkân veren bir menkul kıymet veyahut kıymetli evrak bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanunu'nun taşınmaz mülkiyetini düzenleyen m. 706 vd. ile 2644 sayılı Tapu Kanunu hükümleri nedeniyle de böyle bir düzenleme yapılmasına henüz imkân bulunmamaktadır zira bu düzenleme eşya hukuku ilkelerini temelden değiştirilmesine ihtiyaç duyacağından henüz bu konuda herhangi bir çalışma da yapılmamaktadır. Ancak taşınmazlara dair mülkiyetin kural olarak ilgili tapu sicil müdürlüğü nezdinde gerçekleştirilecek bir işlemle devredilebilmesi bu taşınmazlarının değerinin tedavülünü amaçlayan menkul kıymet düzenlenemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim, Türk Medeni Kanunu m. 898'de düzenlenen ipotekli borç senetleri, m. 903'te düzenlenen irat senetleri, m. 930'da düzenlenen rehinli tahviller taşınmazların değerinin tedavülünü amaçlayan kavramlardır. Bildiğimiz kadarı ile söz konusu kavramlara dayalı olarak gerçekleştirilen işlem sayısı günümüze kadar sadece bir tanedir. Bunun sebebi Türk Medeni Kanun'unda öngörülen diğer şekli şartlar ve bu şartların pratik hayatta karşılanmasında yaşanacak güçlüklerdir. 
Gayrimenkul sertifikalarının öngörülme nedenlerinin bir tanesi de Türk Medeni Kanunu'nda düzenlenen taşınmazın değerinin tedavülüne imkân veren araçların uygulamada pratik olmaması nedeniyle daha pratik bir sermaye piyasası aracının ihracına olanak verilmesidir. Gayrimenkul sertifikaları uygulamasından önce TOKİ tarafından 1989 yılında "konut sertifikası" uygulaması hayata geçirilmiştir. Bu uygulama dikkate alınarak 1995 yılında Sermaye Piyasası Kurulu tarafından Gayrimenkul Sertifikalarının Kurul Kaydına Alınmasına Dair Esaslar Tebliği yürürlüğe konulmuştur. Bu tebliğde yer alan hükümlerin ihraççılar açısından zorlayıcı olması nedeniyle uygulama sayısı sadece birle kalmıştır. Sermaye Piyasası Kanunu'nun değişmesi nedeniyle Kurul tarafından 2013 yılında Gayrimenkul Sertifikaları Tebliği yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Tebliğde birçok kez değişiklik yapılmış ve genellikle uygulama açısından ihraççıların zorlanabileceği konular yeniden düzenlenmiştir. Gayrimenkul sertifikalarına dair yasal düzenleme ise 01.02.2018 tarihli 7077 sayılı mevzuat ile kanunlaşan 17.04.2017 tarihli ve 690 sayılı KHK'nın 66. maddesi ile birlikte SerPK'na m. 61/A olarak eklenmiştir.
Gayrimenkul sertifikaları temelde birer menkul kıymet olduklarından çalışmamızda menkul kıymetleştirme ve menkul kıymet kavramları üzerinde de durulmuş ve menkul kıymetlere ilişkin tarihi gelişim özet olarak anlatılmıştır. Gayrimenkul sertifikaları, SerPK ilgili maddeleri doğrultusunda halka edilerek veya halka arz edilmeksizin tahsisli olarak da satışı mümkündür. Uygulamada sertifikalar halka arz edilmek suretiyle ihraç edildiğinden çalışmamızda izahname kavramı ve izahnameden doğan sorumluluğa da ayrıca değinilmiştir. Bu doğrultuda SerPK m. 10 ve m. 32'de düzenlenen sorumluluk hallerinin hukuki niteliği tartışılmış ve ihraççının izahnameden doğan sorumluluğunun m.10'da ayrıca ve özel olarak düzenlendiği ve bu sorumluluğun bir kusursuz sorumluluk hali olduğu tarafımızca kabul edilmiştir. SerPK m. 32'de yer alan düzenleme nedeniyle m. 10'daki düzenlemelerin çeliştiği ayrıca ifade edilmiş ancak bu iki madde kapsamında değerlendirme yaparken m.32'de yer alan "izahname" sözcüğünün SerPK'da sehven bırakıldığı kabul edilerek değerlendirme yapılmıştır. 
Gayrimenkul sertifikasının ihracı ile oluşan fon'un SerPK'da düzenlene diğer fonlar ile benzerliği bulunup bulunmadığı hususu çalışmamızda ayrıca incelenmiş ve yapılan değerlendirme akabinde Tebliğ'de kastedilen fon kavramı ile SerPK'da düzenlenen fon kavramının farklı olduğu bu nedenle gayrimenkul sertifikası ihracı akabinde oluşan fon için ayrıca fon katılma belgesi düzenlenmesinin gerekmediği belirtilmiştir. 
Gayrimenkul sertifikaları içeriğinde şarta bağlı haklar bulunduran bir menkul kıymettir. Bu haklardan ilki taşınmazda gerçekleştirilen gayrimenkul projesinden bir bağımsız bölümün kendisine devrini talep etme hakkı veren aslı edim'dir. Asli edim talebinin, Türk Medeni Kanunu'nda yer alan taşınmaz mülkiyetinin devir şekline dair düzenlemeler mevcut olduğundan, bir ayni hak olduğu ileri sürülemez. Zira asli edimin bir ayni hak olarak kabul edilmesi halinde sertifika sahipleri yani yatırımcılar gayrimenkul projesine müştereken malik olacaklardır. Bu ihtimalde ise sertifikanın borsa aracılığıyla bir başka yatırımcıya devredilmek istenmesi durumunda diğer maliklerin sahip olduğu ön alım hakkı gibi bir takım hukuki sorunlar ortaya çıkacaktır. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde asli edimin ayni bir hak olarak düzenlenmemesinin doğru bir tercih olduğunu zira taşınmaz mülkiyetinin sermaye piyasası araçları ile el değiştirmesinin Türk Medeni Kanunu, 2644 sayılı Tapu Kanunu, 5403 sayılı Toprak Kanunu gibi temel düzenlemelere aykırılık teşkil edeceği kanaatindeyiz. Bu nedenle gayrimenkul sertifikasına dair ihraçlarda yatırımcılar tarafından ileri sürülebilecek asli edim taleplerine Türk Medeni Kanunu ve diğer kanun hükümlerinin tamamlayıcı olarak uygulanması gerekmektedir. 
Tali edim ise gayrimenkul sertifikalarına konu bağımsız bölümlerden asli edime konu olmayanların satılarak buradan elde edilecek gelirin tali edim talep eden gayrimenkul sertifikası sahiplerine dağıtılmasını konu almaktadır. İhraççının bu edimi şüphesiz bir iş görme borcu doğurmaktadır. Zira söz konusu bağımsız bölümlerin mülkiyeti her ne kadar ihraççıya ait ise de bu bağımsız bölümlere ilişkin yatırımcıların mülkiyetinde sertifikalar bulunduğundan ve bu bağımsız bölümlerin başka surette tasarrufunun mümkün olmaması sebebiyle ihraççının söz konusu bağımsız bölümlerin satışını gerçekleştirmesi bunun yatırımcılar adına yapıldığı gerçeğini değiştirmemektedir. 
Gayrimenkul sertifikalarına dair asli ve tali edim sürelerine riayet edilmemesi yani bu öngörülen süreler içerisinde bu edimlerin ifa edilmemesi halinde sırasıyla projenin gecikmesi bu gecikme akabinde Kurul tarafından verilen ek süre boyunca da ifanın gerçekleşmemesi halinde projenin durması söz konusu olur. Projenin gecikmesi halinde ihraççı izahnamede öngörülen doğrultuda yatırımcılara belirli bir cezai şart ödemek zorundadır. Bu cezai şart, nitelik itibariyle ifaya eklenen cezai şart mahiyetindedir. 
İhraççının Kurulca verilecek ek süre içerisinde asli ve tali edimleri yerine getirememesi halinde gayrimenkul sertifikası sahipleri toplantısı tertip edilerek yatırımcılara inşaata devam edilmesi veya mevcut haliyle satış işleminin gerçekleştirilerek fonda kalan ve bu satıştan elde edilecek gelirin dağıtılması hususunda söz hakkı tanınmıştır. Böylelikle yatırımcılar bu toplantıda alacakları karar ile dilerlerse inşaatın devamına karar verebilecekleri gibi mevcut yapının satılarak fonda kalan meblağa eklenmesi ve bunun kendilerine dağıtılmasına karar verebilirler. Projenin durması halinde her ne kadar tasarruf yetkisi kısıtlanmış ise de nihayetinde ihraççı mülkiyetinde olan taşınmazların satılması veya bu taşınmazlara ilişkin bir başka ihraççının devreye girerek inşaatı tamamlaması hususu eşya hukuku ve borçlar hukuku açısından ayrıca değerlendirilmiştir. Özellikle gayrimenkul sertifikası sahipleri toplantısının hukuki açıdan çok önemli olması nedeniyle bu konu projenin gerçekleşmemesine dair bölümde ayrı bir başlık altında incelenmiştir. Bu bölümde özellikle gayrimenkul sertifikası sahipleri toplantısının hukuki mahiyeti izah edilmeye ve bu toplantı akabinde alınacak kararların ne şekilde icra edilebileceği belirlenmeye çalışılmıştır. 
Gayrimenkul sertifikası bir sermaye piyasası aracı ihracı olduğundan Yatırımcı Tazmin Merkezi'nin bu husustaki fonksiyonu ele alınmış ve yatırımcıların hangi konularda Yatırımcı Tazmin Merkezi'ne başvurabilecekleri belirlenmiştir. 
Son olarak, Tebliğ'de gerçekleştirilen değişiklikler doğrultusunda gayrimenkul sertifikalarının kentsel dönüşüm alanlarına dair uygulanmasının diğer gayrimenkul sertifikası ihraçlarından farkları üzerinden durulmuş ve konu izah edilmiştir.

Abstract:
The principle of protection of trust for land register regulated under Article 1023 of Turkish Civil Code enhanced the reliability of immovable properties as an investment instrument. Even, the investments made in immovable properties and rights thereof are in greater demand than all other types of investment tool and therefore they have significant credibility before the public.
There is no security or negotiable instrument enabling handover of immovable properties, in other terms transfer of ownership of those, in Turkish law. Further, any relevant provision that allows so cannot be entered into effect due to Article 706 of Turkish Civil Code regarding the ownership of immovable properties and the provisions under Land Registry Law. As this provision requires to amend materially the principles of property law, any study on this subject has not been conducted yet.
However, the transfer of ownership of immovable properties by a transaction before land registry office, in principle, does not mean that it cannot be issued a security with the aim of the circulation of value of these immovable properties. In fact, the mortgage certificates regulated under Article of 898, the annuity bonds regulated under Article of 903 and the mortgage bonds regulated under Article of 930 of Turkish Civil Code are the notions set out for the same purpose as the circulation of value of immovable properties. As far as we know, the number of transactions carried out based on such notions is only one due to other formal requirements set forth in Turkish Civil Code and difficulties in satisfaction of these requirements in practice. 
One of the reasons for the issuance of the real estate certificates is that since capital market instruments set forth in Turkish Civil Code enabling the circulation of value of immovable properties are not functional in practice, such certificates enable to issue a more practical capital market instrument. Before the practice of real estate certificates, housing certificate was carried out into effect by TOKİ in 1989. Considering this practice, the Capital Market Board put into effect the Communique of Principles of Registration of the Real Estate Certificates in 2013. Since the provisions set out in this Communique are compelling for issuers, the number of practices remained only one. As the Capital Market Law changed, the Board put into effect the Communique of Real Estate Certificates in 2013. This Communique was amended many times and the compelling issues in practice for issuers were regulated again. The legal regulation regarding real estate certificates is added in Article 61/A of Capital Market Law with Article 66 of Decree-Law numbered 690 and dated 17.04.2017 which became law through the legislation dated 01.02.2018 and numbered 7077. 
Since real estate certificates are securities in principle, our work focuses on the concept of security and securitization and historical development of the securities has been mentioned as a summary. As per the relevant provisions of Capital Markets Law, real estate certificates may be sold via public offering or private placement without public offering. As certificates are generally sold via public offerings in practice, the term prospectus and liability arising out of prospectuses have also been mentioned. Accordingly, legal characteristic of the liability regulated under article 10 and 32 of the Capital Markets Law has been argued and we accepted that the issuer's liability arising from prospectus is separately and specifically regulated under article 10 and such liability is an absolute liability. It has also been stated that the regulation of article 10 contradicts with the article 32 of the Capital Market Law and our assessment has been carried out by accepting "Prospectus" is erroneously left in the text. Otherwise, it should be required to accept that the liability arising from prospectus in article 10 and article 32 have been regulated as both absolute liability and defect liability which will cause investors to face with substantial damages.  
The matter whether there is resemblance between the fund established with the issuance of the real estate certificates and the other funds set forth in the Capital Market Law also has been assessed in our study; and following the assessment made, it has been stated that, since the concept of fund differs under Communique and under Capital Markets Law, there is no need to issue fund participation document for the fund established following the issuance of the real estate fund. 

The real estate certificates have two conditional rights within itself. The first one is the primary obligation which enables the investor under some conditions to demand the transfer of the ownership of a resident from the issuer. Turkish law of property does not allow transfership of the title deed via securities. The Turkish Civil Code, The Code of Title Deed, The Code of Land and other relevant legislations prevents the change in the ownership of the property. Therefore, any change in the holders of the real estate certificate shall not constitute a change in the ownership of the property. This right does not constitute a right in rem and provides a right to claim to its investors. 
Secondary obligation is related to the sale of detached sections subject to the real estate certificates which are not subject to primary obligation and the distribution of the income obtained from such sale to the real estate certificate holders requesting the secondary obligation. Even though the ownership of the said detached sections belongs to the issuer, since investors hold the certificates regarding such detached sections, it is not possible for issuer to sell mentioned sections in any other way. Thus, issuer's ownership does not affect the fact that the sale of these detached sections on investors behalf. 
Real estate certificates are issuance of a capital market instrument, thus the function of Investor Compensation Center with this regard has been assessed and application procedures for Investor Compensation has been explained. 
As a final point, the difference between the execution of real estate certificates to urban transformation area in accordance with changes in the Communique and issuance of other real estate certificates is explained.