Uluslararası tahkimin işletme hakkı devir sözleşmelerinde uygulanması /
Yazar: RAZİYE  SELVA KORKMAZCAN IŞIK
Danışman: DOÇ. DR. ENDER ETHEM ATAY
Gazi Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2004
Konu: Hukuk = Law ; Kamu Yönetimi = Public Administration
Dizin: Devir sözleşmesi = Contract of transfering ; Tahkim = Arbitration ; İşletme hakkı devri = Transfer of operating right

Özet:
İ56 ÖZET İşletme hakkının devri, ülkemizde elektrik üretim ve dağıtım hizmetlerinin özel kişilerce yürütülmesi kapsamında gündeme gelmiş bir yöntem olup, yasal dayanağını 1984 yılında çıkarılan 3096 sayılı Kanun oluşturmaktadır. Bu yöntem, mülkiyeti kamuya ait elektrik üretim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının idare ile bu konuda bir sözleşme imzalayan özel şirkete uzun süreli olarak devredilmesi şeklinde işlemektedir. Hem bu yöntem, hem de elektrik hizmetlerinin özel kişilerce yürütülmesinin diğer yöntemleri olarak geliştirilen yap-işlet-devret ve yap-işlet yöntemleri özelleştirme çalışmaları kapsamında değerlendirilmektedir. İşletme hakkının devri ve yap-işlet-devret yöntemlerine göre imzalanan sözleşmelerin hukuki niteliği tartışma konusu olmuş; bu sözleşmeler, yasal ve idari düzenlemelerle özel hukuk hükümlerine, dolayısıyla bunlardan doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkime tabi tutulmak istenirken, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğinde görülerek, bunların özel hukuka tabi olmalarını öngören düzenlemeler iptal edilmiştir. Bu sözleşmelerin niteliğine ilişkin yapılan değerlendirmeler arasındaki farklılık, yasama ve yürütme ile yargı organları arasında yıllarca süren bir çekişmeye neden olmuş; bu çekişme 1999 yılında Anayasa değişikliğine gidilmesiyle sona ermiştir. Anılan Anayasa değişiklikleri ve daha sonra çıkarılan uyum kanunları sonucunda, işletme hakkının devri ve yap-işlet-devret yöntemlerine göre imzalanan sözleşmeler, imtiyaz kapsamından çıkarılmış ve bunlardan doğan uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası tahkim yoluna gitmek mümkün hale gelmiştir. Bu doğrultuda, imtiyaz yöntemine göre imzalanmış bulunan mevcut işletme hakkı devir sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine tabi olarak yeniden düzenlenmiş; ancak, 2001 yılında Türkiye'de elektrik enerjisi sektöründe piyasa düzenine geçişi ve elektrik hizmetlerinin ruhsat (lisans) yöntemi ile yürütülmesini öngören 4628 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra bu157 sözleşmelerin durumu belirsiz hale gelmiştir. Öte yandan, işletme hakkı devir sözleşmelerinin her birinin dayanağını oluşturan Bakanlar Kurulu kararlarına karşı açılmış bulunan davalar sonucunda, bu kararlar iptal edilmiş; bunun üzerine sözleşmeler idare tarafından feshedilmiştir. Feshedilen sözleşmelerin karşı tarafı şirketlerden bir kısmı ise, bu sözleşmelerde bulunan tahkim şartına dayanarak uluslararası tahkim yoluna gitmişlerdir. Sonuç olarak, elektrik hizmetlerinin yürütülmesinde, mülkiyeti kamuya ait tesislerin işletme haklarının imtiyaz ve özel hukuk sözleşmeleriyle devredilmesi dönemi, bu sözleşmelerin feshedilmeleriyle kapanmış; bu tesislerin varlık satışı yoluyla özel mülkiyete geçirilmesi ve elektrik hizmetlerinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan lisans alınarak yürütülmesi dönemine geçilmiştir. Elektrik enerjisi sektöründe özel hukuk hükümlerine tabi işletme hakkı devir sözleşmeleri uygulamaya geçememiş olsalar da, bundan böyle pek çok kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmeleri ile özel kesime gördürüleceği anlaşılmaktadır. Bu noktada, aslında idari nitelikte olan sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda ticari bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olan tahkim yolunun öngörülmesi, farklı disiplinlere ait iki hususun bağdaştırılması sorununu ortaya çıkarmaktadır.

Abstract:
158 ABSTRACT Transfer of operating rights, which has become topical issue within the framework of electricity production and distribution in Turkey by the private sector, takes its legal basis from Law No: 3096 that was enacted in 1984. This is a method where operating rights of state-owned electricity production and distribution facilities are transferred for a lengthy period to a private company through a contract. This method, along with other methods that were developed to enable the realisation of electricity services by national and foreign private companies, such as build-operate-transfer (BOT) and build-operate (BO), is being discussed in this thesis within the context of privatisation. The legal nature of contracts drafted for the purpose of transferring operating rights and build-operate-transfer contracts has been a question of much debate. One view is to subject these contracts through legal and administrative arrangements to private law, thus subjecting disputes that may arise to arbitration. Nevertheless, the Turkish Constitutional Court and the Danıştay (Supreme Administrative Court), viewing these contracts as public service concession contracts, have nullified the arrangements that make them subject to private law. Different views regarding the nature of these agreements have led to years of quarrel between legislative, executive and judicial organs before coming to an end with a constitutional amendment in 1999. With the above-mentioned amendment and subsequent implementing laws, transfer of operating rights and build-operate-transfer contracts were no longer seen as concessions. Therefore, it became possible to resort to international arbitration for disputes arising from these contracts. In this context, most of the transfer of operating rights contracts that were of concessionary nature were amended to suit private law. However, uncertainty once again fell on these contracts when Law No: 4628, which159 envisaged a transition to a market system for the electricity sector in Turkey and the provision of electricity services by way of permits (licence), came into force in 2001. At the same time, relevant Council of Ministers Decrees, which served as the basis for all the transfer of operating rights contracts, were annulled as a result of court cases brought against them. Subsequently, all contracts were terminated by the administration. Some of the contracting companies, under the international arbitration arrangements that were a part of these contracts, resorted to international arbitration. In the end, the era of transfer of operating rights of state-owned facilities through concessions and agreements that fell under private law came to a close in the Turkish electricity sector, following the termination of these agreements. A new era began where the production and distribution facilities will be transferred to private ownership through sale of assets along with the requirement to obtain a permit for the provision of electricity services from the Energy Market Regulatory Board. Although it was never possible to implement transfer of operating rights agreements with private law statuses in the energy sector, it is understood that from now on many public services will be realized by the private sector through commercial contracts that fall under private law. However, resorting to arbitration, a tool to solve commercial disputes, in dealing with disputes pertaining to what are in fact agreements of administrative nature at this juncture gives rise to a problem of reconciling issues relating to two separate disciplines.