Hukuki belirsizlik iddialarıyla ilgili hakimlerin konumu
The role of judges in terms of legal indeterminacy thesis
Yazar: MUSTAFA BALKAN DEMİRDAL
Danışman: DOÇ. DR. GÜLRİZ UYGUR
Ankara Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı / Kamu Hukuku Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2009
Konu: Hukuk = Law ; Sosyoloji = Sociology
Dizin: Etik = Ethics ; Hukuk kuramları = Law theories ; Hukuki yapı = Judical structure ; Hukukun üstünlüğü = Rule of law ; Takdir yetkisi = Discretionary power

Özet:
Hukuki formalizm ile hukuki realizm arasında hukukun ne olduğuna dair tartışma yürütülürken, realistler hukukun belirsizliğini öne sürerek formalistlerin ?kanun hukuktur? anlayışına karşı çıkmışlardır. Hukuki realistlerin söz konusu iddiası, eleştireller ve postmodern hukukçular gibi diğer akımlar için de çıkış noktası oluşturmuş ve temel olarak hukuki belirsizlik iddiası öne sürülmekle beraber, hukukun ne olduğu ile ilgili farklı argümanlar öne sürülmüştür. Söz konusu akımlar tarafından ortaya atılan hukuki belirsizlik iddiası, daha sonraları klasik pozitivizmin değişen yüzü olan modern pozitivizm tarafından da kabul edilmiş ve esnekleşmiş pozitivizmin öncüsü H.L.A. Hart da kolay dava ? zor dava ayrımı yaparak belirsizliğin hukuk içinde bulunduğunu belirtmiştir. Esnekleşmiş modern pozitivizmin bu görüşüne karşılık tabii hukuk geleneğinden beslenmiş liberal hukukçular ise ilke temelli hukuk teorilerini öne sürmüşlerdir. Söz konusu ilke temelli hukuk teorileri için öncü sayılan Dworkin, hukukun kanunlar dışında ilkeler (prensipler) ve politikalardan oluştuğunu belirterek; hakimin hukuk yaratmasında ve takdir hakkını kullanmasında ya da adil olmayan kanunların bulunması durumunda hukukta belirliliği sağlamada etik değer temelli ilkelerin büyük bir role sahip olduğunu belirtmiştir.İşte bu çalışmada, realistler tarafından ortaya atılan ve pozitivistler tarafından da öne sürülen hukuki belirsizlik probleminin gerçekten var olup olmadığı incelenmiş ve hukuki belirsizlik problemine karşı özellikle Dworkin'in ilke temelli hukuk teorisi olmak üzere ahlaki değer öncüllü ilkelerin önemi ve hukukta belirliliği sağlamada hakimlerin rolü üzerinde durulmuştur.

Abstract:
As a debate is ongoing between legal formalism and legal realism on the matter of what the legal order is, realists are opposing the formalists? idea of ?legal order is about the law? by arguing the uncertainty of legal order. This aforesaid allegation of legal realists has been a point of origin for other movements like the criticals and post-modern legists and different arguments have been introduced about what the legal order is, together with asserting the idea of legal indeterminacy. Idea of legal indeterminacy claimed by these movements has been adopted by modern positivism which was the alternating face of classical positivism and H.L.A. Hart, frontier of this resilient understanding, stated that this legal indeterminacy is inside the legal order by segregating the hard cases. Against this idea of resilient modern positivism, liberal legalists fed through legal tradition asserted principle-based legal theories. Dworkin, one of the pioneers of rudiment-based legal theories, pointed out that legal order consists of principles and politics besides the laws; basic principles dependent on ethical value have a major role to provide the determinism on legal order when a judge?s creating a legal decision and using his/her judicial discretion or in the existence of unfair laws.In this study, it is examined that if this legal indeterminacy introduced by realists and asserted by positivists really exists and importance of ethical valued principles primarily principle based legal theory of Dworkin against this problem of legal indeterminacy, and the role of judges for providing legal determinacy.