Marka hakkının internet reklamcılığı yoluyla ihlali ve sorumluluk rejimi
Infringement of the right to treadmark through internet advertising and responsiblity regime
Yazar: ESER RÜZGAR
Danışman: PROF. DR. HAMDİ YASAMAN
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı
Derece: Yüksek Lisans, 2013
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Arama motorları = Search engines ; Hukuki sorumluluk = Legal responsibility ; Marka hakkı = Trademark right ; Marka hakkını ihlal = Infringement of trademark rights ; Mobil reklam = Mobile advertising ; Reklamlar = Advertisements ; Ticaret hukuku = Commercial law ; İnternet = Internet ; İnternet servis sağlayıcıları = Internet service providers

Özet:
İnternetin toplumun her kesiminin yaşantısını derinden etkilemesi, ortaya çözülmesi gereken birçok problemi de beraberinde getirmiştir. Bu problemlerinden bir tanesi de, internet reklamları yoluyla meydana gelen marka ihlali ve bunun sorumluğunun internet süjeleri arasında nasıl paylaştırılacağı meselesidir. İncelememizde genel olarak bu problem özelinin üzerinde durulmuş ve genel olarak internet servis sağlayıcının haksız fiil sorumluluğu karşısındaki durumuna değinilmiştir.İnsanların reel yaşamlarındaki işlemleri internete aktarması, elektronik ticaretin ve buna bağlı olarak reklamcılığın gelişiminde de büyük rol oynamıştır. Başlangıçta e-ticaret ile ilgili yaşanan problemler, internet üzerinden yapılacak işlemlerin güvenliği, kişisel verilerin nasıl kullanılacağı ve işleme konu ürünün niteliği ile ilgili meseleler olarak ortaya çıkmıştır. Bu problemler günümüzde varlıklarını niteliği değişmiş olarak devam ettirmektedir. Ancak başlangıç dönemindeki güvenlik ve veri koruması gibi diğer sorunların günümüzde kısmen çözüldüğünü gözlemlemekteyiz. Bu sayededir ki, milyonlarca internet kullanıcısı, günlük işlemlerinden büyük yatırımlarına kadar internet mecrasını kullanır hale gelmiştir. İncelememizde temel olarak üç mesele üzerinde durulacaktır. Bunlardan ilki, internet ortamında meydana gelen marka hakkı ihlallerinin saptanmasına ilişkindir. Yabancı mahkeme kararlarında belirtildiği gibi internet üzerindeki marka ihlallerine karşı "esnek" davranılıp davranılmaması gerekliliği halen tartışmalı bir husustur. Bu bölümde, geleneksel marka hakkı ihlalleri ile internet ortamındaki ihlaller arasındaki benzerlik ve farklılıklar ortaya koyulacaktır. ABD ve AB Adalet Divanının gelişen teknolojilere ilişkin hukuka aykırılıkları değerlendirmedeki esnek yaklaşımı, marka hakkı ve haksız rekabet bağlamında ele alınacaktır.İkinci mesele, internet süjelerinin özel hukuk karakterli bir hukuka aykırılıktaki sorumluluk rejimine dairdir. İçerik hakkında herhangi bir aktif irade beyanı olmayan internet servis sağlayıcılarının marka hakkı ihlali veya haksız rekabetten ne zaman sorumlu olacağı konusu, son günlerin en çok tartışılan konularından biridir. Teknolojinin gelişimine paralel olarak geliştirilen yeni iş süreçlerinin de sorumluluk rejiminin paylaştırılmasına etkisi oldukça büyüktür. Bu nedenle, özellikle internetin teknik altyapısını veya içerikten "bağımsız" hizmet veren internet servis sağlayıcıların reklamlar yoluyla ortaya çıkan marka hakkı ve haksız rekabetten doğan sorumlulukları üzerinde durulacaktır. XXIÜçüncü mesele ise, fikri ve sınai haklara ilişkin Türk uygulamasına ilişkin konularla ilgilidir. Bu bölümde, Türk uygulamasının internet ortamındaki uyuşmazlıklara yabancı olması nedeniyle ortaya çıkan problemler incelenecektir. Bu konularda internet servis sağlayıcılara karşı ihtiyati tedbirin onların ekonomik faaliyetini bitirecek şekilde uygulanıp uygulanmadığı, erişimin engellenmesinin mümkün olup olmadığı, uyuşmazlığa uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin ne olacağı gibi sorunları örnek gösterebiliriz. Yukarıda ortaya koyulan meseleler irdelenirken, özellikle internet ortamında haksız fiilin özel biri türü görünümündeki, marka ihlali ve haksız rekabet durumunun internet reklamları yoluyla ortaya çıkardığı durumlar esas alınacaktır. Geleneksel problemlerin sanal ortama aktarılmasının bir sonucu olarak, insanların onları kavrayış biçimleri değişmiştir. Bu değişiklik kendisini, sadece bu alana has mevzuatın oluşumunda da göstermiştir. Bu nedenle incelememizde geleneksel marka hukuku ve onun bilişim hukuku ile temas eden noktaları ABD, AB Adalet Divanı ve Yargıtay kararları ile zenginleştirilerek aktarılmaya çalışılacaktır. İncelememizde, internet çağının geleneksel markaya olan etkisi ve interaktif reklamcılık modelleri ele alınacaktır. Sonrasında internet servis sağlayıcıların özel hukuk anlamındaki sorumluluk rejimi çizilerek, marka hakkı ihlalinden dolayı internet servis sağlayıcılarının sorumluluğu ortaya koyulacaktır. Son olarak ise anılan durumlarda ortaya çıkan hukuki sorunların çözümü için başvurulacak hukuki imkânlar tartışılacaktır. Tezin incelenmesinde metot olarak, doktrin ve mahkeme kararları paralel olarak araştırılmış ve sentezlenmeye çalışılmıştır. Bu kapsamda, AB Adalet Divanı, ABD Federal Mahkemesi, Yargıtay gibi yüksek mahkeme kararlarından azami şekilde yararlanılmıştır. Konunun birçok hukuk disiplinini barındıran yapısı nedeniyle, pek çok ana konuya değinilmiştir. Bu ana konuların ise sadece en temel eserlerine ve konu ile yakından ilgili eserlerine atıf yapılmıştır. İnternet reklamcılığının hızla büyüyen durumu karşısında marka hakkı sahipleri ile reklamcılar ve internet servis sağlayıcıları arasındaki menfaat dengesinin sağlanması gerekmektedir. Fikri hakların dinamik yapısı ve yenilikler ile hâlihazırdaki ilerlemelerin ekonomik menfaatlerinin korunması arasında ince bir çizgi bulunmaktadır. Bu menfaat dengesinin, geleneksel hukuk kurallarının esnek biçimde ve birçok hukuk disiplini ile etkileşim halinde uygulamasından geçtiği kanaatindeyiz.XXIIİnternet servis sağlayıcıların faaliyetlerinin denetim altına alınması girişimleri, bütün dünyada tepki ile karşılanan bir akım oluşturmuştur. Bu akım başta ifade özgürlüğü ve kişisel hakların güvenceye alınması için başlatılmıştır. Ancak akım motivasyonunu, servis sağlayıcılara genel bir yükümlülük yüklenmemesi gerekliliğinden almaktadır. Biz de internet servis sağlayıcılara genel ve aktif bir denetim yükümlülüğü getirmeye çalışan fikrine yenilikçi fikirlerin oluşmasına ne de fikri hakların etkin korunmasına bir yarar sağlayacağını düşünüyoruz. Çeşitli yasaklar yerine, sürdürülebilir sözleşme ilişkileri ile önleyici hukuk sistemlerinin teşvik edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.Anahtar kelime ve megatag yöntemi ile yapılan reklamcılık faaliyetinde –alan adlarına ilişkin uyuşmazlıklardan farklı olarak- bir kontrol listesinin uygulamacıların elinde olmasında büyük yarar bulunmaktadır. Bu faktörler, incelememizde Sleekcraft faktörleri olarak sayılmıştır. Bu faktörlerin yetersiz kaldığı durumlarda ise tali faktörlerin vakıaya uygulanarak marka ihlali veya haksız rekabet konusunda sonuca gidilebilir. İnternet üzerinde görüntülenen marka veya her türlü işaretin marka hakkı ihlali veya haksız rekabet hali yaratmadığı; ayrıca ihlal yaratmayan uygulamaların dürüst ticaret uygulaması (fair use) içerisinde değerlendirilmesinin mümkün olduğu incelmemizde ortaya koyulmuştur. Dürüst kullanım konusunda Milletlerarası Ticaret Odasının tavsiye niteliğindeki kriterleri esas alınabilir. Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan Hukuku, arama ağı reklamcılığına ilişkin uyuşmazlıkları çözme hususunda nispeten yeknesak bir çözüm yolu izlemektedir. Bu nedenle her iki hukuk sisteminden de yararlanılması gerekmektedir. Teknik açıdan ülkemizden ileri bir düzeyde bulunmaları nedeniyle de, AB ve ABD Hukuk düzenlerindeki sorunlar önceden görülebilecek ve ülkemizde yürütülecek yasama faaliyetinde bu hususlar dikkate alınabilecektir. Nitekim bu konudaki tartışmalar, hızla ilerleyen teknoloji ile koşut olarak önümüze yeni problemler şeklinde çıkacaktır.BK'nın yanında TTK ve Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı ile özel hukuk anlamında bir kusur sorumluluğu düzeni, internet servis sağlayıcıları açısından da uygulanabilir bir hale gelmiştir. Yukarıda anılan mevzuat ile internet girişimcileri de, kendilerinin karşılaşacakları hükümleri görerek girişimde bulunma fırsatına kavuşmuşlardır. İşaretin internet üzerinde kullanılmasına ilişkin marka uyuşmazlıklarında, işaretin markasal anlamda kullanılıp kullanılmadığının her somut olay için araştırılması gerekir. Türk uygulamasında, geneleksel marka kullanımının verdiği alışkanlıkla, işaretin markasal olup XXIIIolmadığı yeterince araştırılmadan hüküm kurulduğu gözlemlenmektedir. Oysaki internet ortamındaki uyuşmazlıklarda, kullanılan işaretin kullanım şekli de büyük önem taşımaktadır. Bir marka hakkının zedelenmesi için, onun marka işlevinin zarar görmesi gerekliliği yönündeki prensipten hareketle, işaretin markasal kullanımının ve bu kullanımın markanın hangi işlevlerine zarar verdiği tespit edilmelidir.İnternet çağının her geçen gün kullanımımıza sunduğu yenilikler göz önüne alındığında, kullanılan işaretlerin marka hakkı ile olan ilişkisinde esnek davranılması ve gelişen teknolojilere karşı açık olunması gerekir.İnternet süjelerinin ticari iletişime ilişkin sorumluluk rejiminin özel olarak düzenlenmesi son derece isabetli olmuştur. Ancak bu düzenlemeye, internet servis sağlayıcıların denetimine ilişkin global bir denetim yükümlülüğü yüklenemeyeceğine ilişkin bir maddenin eklenmesinin olumlu olacağı kanaatindeyiz. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısında, yer sağlayıcıların geçici belleğe alarak iletimi ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Hâlbuki gerek AB Yönergesinde gerekse ABD düzenlemelerinde, üç farklı iletim şeklinin olduğu gözlemlenmiştir. Bu nedenle, doğrudan iletim ve depolama ile ilgili de ayrı hükümlerin bulunması gerektiği kanaatindeyiz. Hiç değilse, 9. maddede belirtilen durumların doğrudan iletim yapan ve depolanan sağlayıcılar hakkında da uygulanacağına ilişkin bir ek yapılabilir.TTK m. 58/f. 4 ile haksız rekabet konusunda "bilişim işletmelerinin" sorumluluklarının düzenlenmesini de olumlu karşılıyoruz. Ancak hükmün lafzında belirtilen sorumsuzluğa ilişkin vakıaların hukuki sonucu olan "dava açılamaz" ifadesinin "sorumsuzluk" temelinde bir ifade ile değiştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. TTK m.58/f. 4 ile Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı arasında uyuşmazlık tipine göre özel hüküm - genel hüküm ilişkisi bulunmaktadır. Elektronik ticaretin ilişkin uyuşmazlıklarda Tasarı özel hüküm olarak uygulanmalıdır. Şunu hemen belirtelim ki, her iki düzenlemenin benzer yapısı nedeniyle, uygulamada herhangi bir sorun çıkmayacağını düşünüyoruz. Türk ihtiyati tedbir uygulamasında, internet servis sağlayıcıların tarafı olduğu uyuşmazlıklarda ihtiyati tedbir kararlarının son derece kolay verildiği gözlenmiştir. TTK m. XXIV58 ve HMK'nın ihtiyati tedbirlere ilişkin yeni rejimi göz önüne alındığında, artık verilecek tedbir kararında servis sağlayıcının da cevaplarının alınması gerekmektedir. Eğer bir tedbir kararı verilecekse, bu kararın da internet servis sağlayıcının ticari hayatını ve ekonomik özgürlüğünü bitirmeyecek düzeyde verilmesi gerekir. Mümkünse, tedbir kararının sadece hukuka aykırılık teşkil eden unsurlara ilişkin olması gerekir. İnternet ortamında ortaya çıkan ticari nitelikli uyuşmazlıklarda yetkili hukukun belirlenmesinde ticari akış teorisi esas alınabilir. Bu kapsamda, ticari iletimin yöneldiği kitle ve bölge tespit edilebilir. Böylece uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığı hallerde mahkemenin milletlerarası yetkisi ve uygulanacak hukuk belirli olur.

Abstract:
The fact that the advent of internet has had a significant effect on each level of society life got accompanied by a series of problems to be puzzled out. One of those problems is the breach of trademark through internet advertisements and the conflict about how to share this liability between internet subjects. Within this research, a special emphasis has been placed on this problem and on the general state of internet service providers towards tortious liability.That people have transferred their real life operations over internet has played a fundamental role on the advancement of electronic commerce and advertising accordingly. The problems encountered in e-commerce at the very beginning had brought out such issues as the safety and security of operations carried out online, how to use personal data and the nature of the product of concern. These problems continue their existence in different natures at the present time. However it would be fair to say that now such problems encountered in the initial phase as safety and security and data protection have been partially dealt with. Thanks to this advancement in e-commerce, from daily operations to big investments millions of internet users nowadays are taking advantage of internet channel for their operations.We will basically put emphasis on three distinctive subjects throughout our research. The first of them pertains to the detection of breaches of trademark through internet channel. As stated in foreign judgments, whether to be "flexible" or not in terms of breach of trademark through internet channel is still a matter of debate. Within this section, the similarities and differences between the traditional breach of trademark and the online one will be presented. The flexible approach of USA and EU Court of Justice to the judgments of illegalities encountered in advancing technologies will be discussed within the context of breach of trademark and unfair competition.The second issue pertains to the liability regime of internet subjects in case of a contradiction to a law characterized as private law. The breach of trademark by or when-to-be held liable for unfair competition of internet service providers with no active declaration of intention on content has recently become one of the most discussed issues. The new business processes which have been developed in parallel with technological advancements have also had a great impact on the share of liability regime. In this respect, the trademark rights associated with advertisements or the liabilities arising from unfair competition of internet service providers which in particular provide technical infrastructure or content "independent" service will be further discussed.electronic commerce the Draft Law should be enforced as a special provision. And to specify one thing right after, we do not think no problems will occur in practice as a result of the similar structures of both regulations.In Turkish interim injunction practice, it has been observed that Turkish interim injunction decisions are made quite easily in conflicts to which internet service providers are parties. When Article No. 58 of Turkish Commercial Code and the new regime of the Code of Civil Procedure with regard to the interim injunctions are taken into account, now the answers of internet service provider should also be listened in any injunction to be imposed. If an injunction is to be imposed it should be at a level not to terminate the commercial life and economic freedom of internet service provider. And if possible, the injunction should only pertain to the relevant illegal elements.The commercial flow theory can be based upon in determination of the authorized law in cases of online commercial conflicts. The commercial target audience and region can be determined within this context. Therefore, in cases of conflicts with element of foreignness the international authority of court and the law to be enforced become clear.