Karşılaştırmalı hukukta ceza koşulu
Penalty clauses in comparative law
Yazar: IŞIL YELKENCİ
Danışman: PROF. DR. MEHMET ERDEM
Galatasaray Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Derece: Doktora, 2022
Konu: Hukuk = Law
Dizin: Borçlar hukuku = Law of obligations ; Ceza hukuku = Criminal law ; Cezai şart = Penal clause ; Karşılaştırmalı hukuk = Comparative law ; Medeni hukuk = Civil law

Özet:
Ceza koşulu, borçlunun, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi
durumunda ceza mahiyetinde bir edim ifa etmeyi veya başkaca bir hukuki
olumsuzluğa katlanmayı taahhüt etmesi konusunda alacaklı ile borçlunun
anlaşmalarıdır. Borçlunun ifa edeceği edimi veya katlanacağı hukuki olumsuzluğu
ceza mahiyetinde kılan, alacaklının ihlal durumunda uğrayacağı öngörülen zarardan
ve dolayısıyla hâkimin ihlalin yaptırımı olarak hükmedeceği öngörülen tazminattan
daha yüksek olmasıdır.
Tarihsel gelişiminin günümüzde ulaştığı nokta itibarıyla ceza koşulunun ön
plana çıkan iki işlevinin bulunduğu tespit edilebilir. Ceza koşulunun asli işlevi,
borçluyu asıl borcun ifası konusunda zorlamaktır. Borçlu açısından olası bir ihlalin
maliyetini yükselterek henüz ihlal öncesi aşamada devreye girmekte ve borçluyu
ifaya güdülemektedir. Zira ihlalin maliyetini ifada bulunmanın maliyetine kıyasla
daha fazla olacak kadar yükselten ceza koşulu karşısında rasyonel bir borçludan
beklenen, borcu ifa etmektir. Böylelikle ceza koşulu aynen ifa yaptırımının yetersiz
kaldığı bir boşluğu doldurmakta ve ifa menfaatini daha güçlü bir şekilde
korumaktadır. Öte yandan asıl borç her nasılsa ihlal edilecek olursa ceza koşulu
ikincil işlevi ile devreye girecek ve alacaklının ihlale bağlı olarak uğrayacağı zararı
giderecektir. Olağan sözleşme hukuku kuralları çoğu zaman alacaklının gerçekte
uğramış olduğu zararın sadece bir kısmının telafi edilmesine imkân tanır. Oysa ceza
koşulu bağlamında borcunu ihlal eden borçlu, alacaklının uğradığı zarardan bağımsız
olarak sözleşme cezasının tamamını ifa etmekle sorumlu tutulur. Böylelikle tarafların
aralarında kararlaştıracakları ceza koşulu, olağan sözleşme hukuku kuralları uyarınca
telafi edilemeyecek olan kayıplar da dâhil olmak üzere alacaklının uğrayabileceği
zararın sözleşme cezası miktarına isabet eden kısmının ispata gerek olmaksızın
kolaylıkla telafi edilmesini sağlayabilecektir. Bu iki işlevden özellikle ilki, ceza
koşuluna karakterini verir; olmazsa olmaz nitelik taşır.
Ceza koşulu kavramı, üç unsurdan oluşmaktadır: asıl borç, sözleşme cezası
ve dar anlamda ceza koşulu (ceza koşulu anlaşması).
Asıl borç, borçlu ile alacaklının, hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi
durumuna ilişkin olarak bir sözleşme cezası kararlaştırmak suretiyle borçluyu ifa
etmeye zorladıkları edimdir. Sözleşme cezası, ceza koşulunun konusunu teşkil eden
ve asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda ifa edilmesi taahhüt
edilen edim yahut katlanılacağı taahhüt edilen hukuki olumsuzluktur. Ceza koşulu,
dar anlamı itibarıyla tanımlanacak olursa, borçlu ile alacaklının, asıl borcun hiç veya
gereği gibi ifa edilmemesi durumunda borçlu tarafından ceza mahiyetinde bir edimin
ifa edilmesi veya başkaca bir hukuki olumsuzluğa katlanılması konusunda
anlaşmalarıdır.
Ceza koşulu, sine qua non nitelikte bazı özellikler taşımaktadır. Taraflar bu
özellikleri dışlayacak bir anlaşma yaptıkları takdirde, artık teknik anlamda bir ceza
koşulunun varlığından bahsedilemez. Bu özelliklerden ilki, sözleşme cezasının ferî
nitelik taşıması; yani asıl borca bağlı olmasıdır. İkinci olarak sözleşme cezası
alacağının doğması bakımından, alacaklının borcun ihlali neticesinde zarara uğramış
olması aranmaz. Son olarak ceza koşulu, yapısı gereği, geciktirici koşula bağlı bir
taahhüttür.
Ceza koşulu işlevleri ve yapısı itibarıyla, götürü tazminat anlaşması,
bağlanma parası, cayma parası, dönme cezası ve gerçek olmayan ceza koşulundan
ayrışmaktadır. Özellikle ceza koşulu ile götürü tazminat anlaşması arasındaki
kavramsal sınırın dikkatle çizilmesi gerekmektedir. Bu hukuki kurumlar arasındaki
kavramsal sınır, tarafların anlaşmaya yüklemiş oldukları işlevdir. Ceza koşulunun
asli işlevi, borçluyu asıl borcu ifa etmek konusunda zorlamaktır. Asli işlev yerine
gelmeyecek ve borç ihlal edilecek olursa, ceza koşulunun bu defa alacaklının
uğradığı zararı giderme işlevinin söz konusu olacağı şüphesizdir. Ancak bu işlev,
borçluyu borcunu ifa etmek konusunda zorlamanın yanında ikincil mahiyette
kalmaktadır. Buna karşılık götürü tazminat anlaşması bakımından durum, ceza
koşulunun tam tersidir. Götürü tazminat anlaşmasının asli işlevi, asıl borcun ihlal
edilmesi durumunda doğması beklenen zararı gidermektir. Borçlunun asıl borcu ihlal
etmesi durumunda götürü tazminat anlaşmasında tespit edilmiş belirli bir miktarı
ödeyecek olduğunu bilmesi, kendisini asıl borcu ifa etmek konusunda müphem
miktarda bir tazminat ödeme ihtimaline kıyasla daha fazla güdüleyebilecektir. Ancak
yine de bu anlaşma bağlamında asli ve baskın olan işlev, alacaklının asıl borcun ihlal
edilmesi durumundaki zararını gidermektir.
Ceza koşulu ile götürü tazminat anlaşmasının işlevleri arasındaki bu farklılık,
ihlal durumunda alacaklının uğrayacağı öngörülebilen zarar ile borçlunun ödeyeceği
kararlaştırılan meblağ arasındaki ilişkiye yansımıştır. Ceza koşulunda borcunu ihlal
eden borçlunun ödeyeceği kararlaştırılan sözleşme cezası, alacaklının uğrayacağı
öngörülebilen zarar miktarını önemli ölçüde aşmaktadır. Bu itibarla borçlunun
üzerinde olağan borca aykırılık rejiminin yaratacağı ifa baskısından daha ağır bir
baskı yaratmakta ve borçluyu ifaya güdülemektedir. Götürü tazminat ise alacaklının
ihlale bağlı olarak uğrayacağı öngörülebilen zararın gerçekçi bir tahminini yansıtır;
böylelikle söz konusu zararı telafi etmeye yönelmiştir.
TBK m. 179'daki düzenleme ışığında, üç farklı sözleşme cezası türünün
mevcut olduğu söylenebilir. Alacaklının asıl borç ile sözleşme cezasından birini
seçerek yalnızca onun ifasını talep edebileceği durumda "seçimlik sözleşme
cezası"ndan bahsetmek gerekmektedir. Alacaklının asıl borcun ifası ile birlikte
sözleşme cezasının ifasını da talep edebileceği durumda "ifaya eklenen sözleşme
cezası" söz konusudur. Alacaklının münhasıran sözleşme cezasının ifasını talep
edebileceği; asıl borcun ifasını talep etme hakkından yoksun olacağı durumda ise
"münhasır sözleşme cezası" mevcut olacaktır.
Borçlar hukukundaki irade serbestisinin bir yansıması olarak taraflar,
sözleşme cezasının türünü seçmekte özgürdür. Bununla birlikte TBK m. 179, taraf
iradelerinin yorumlanması neticesinde bir sonuca varılamaması ihtimalinde devreye
girmek üzere bazı karineler öngörmüştür. Savunduğumuz görüş uyarınca, hiç ifa
etmeme hâline ilişkin kararlaştırılan sözleşme cezasının karine olarak seçimlik
sözleşme cezası niteliği taşıdığının (TBK m. 179/I); gereği gibi ifa etmeme hâline
ilişkin kararlaştırılan sözleşme cezasının karine olarak ifaya eklenen sözleşme cezası
niteliği taşıdığının (TBK m. 179/II) kabulü gerekmektedir.
Sözleşme cezası, iki koşulun kümülatif olarak yerine gelmesi üzerine ayrıca
bir vadeye bağlanmış olmadıkça kendiliğinden muaccel hâle gelir. İlk olarak,
borçlunun asıl borcu ihlal etmesi neticesinde ceza koşulunun bağlandığı geciktirici
koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir. İkinci olarak ise borçlunun söz konusu
ihlalden sorumlu tutulabiliyor olması aranacaktır. Asıl borcu ihlalden ötürü
sorumluluğun ne zaman söz konusu olacağı hususunda, genel borca aykırılıktan
sorumluluk rejimi esas alınmalıdır.
Sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca tarafların sözleşme cezasının miktarını,
herhangi bir yargısal denetime maruz kalmaksızın diledikleri gibi belirleyebilmeleri
gerekmektedir. Ancak sözleşme serbestisi ilkesinin temelinde yatan varsayım, gerçek
hayatta sorunsuz olarak işlemekten bir hayli uzaktır. Bu varsayıma ilişkin ilk sorun,
taraflardan birinin, kendi faydasını maksimize edecek kararları, karşı tarafın
baskınlığı sebebiyle uygulamaya koyamamasıdır. İkinci sorun ise tarafların kendi
faydalarını maksimize edecek kararları zaten insan psikolojisinin bir gereği olarak
verememesinden kaynaklanmaktadır. Sonuç olarak sözleşme serbestisinin dayandığı
varsayımın kırılganlığı, bu ilkeye on dokuzuncu yüzyıl liberalizmindeki gibi bir
kutsiyet atfetmenin anlamsızlığını ortaya koymuştur. Kanun koyucular, sözleşme
serbestisi ilkesine çeşitli hukuki kurumlar vasıtasıyla ket vurmuştur. Ceza koşulunun
Roma hukukundan günümüze uzanan gelişiminin vardığı noktada tüm hukuk
sistemlerinde kanun koyucuların tercihi, sözleşme cezası miktarı üzerinde belirli bir
yargısal denetim uygulamaktan yana olmuştur. Bu yargısal denetim
mekanizmalarının tümü, detayları itibarıyla birbirlerinden ayrışsa dahi özünde aynı
amaca yönelmiştir. Amaç, taraflar arasındaki menfaat dengesinin hakkaniyet gereği
kabul edilemeyecek ölçüde bozulmasının engellenmesidir.
Sözleşme cezası miktarı üzerinde yargısal denetim yapılmasını öngören TBK
m. 182/III, emredici bir hükümdür. Kanaatimizce hâkimin aşırı sözleşme cezasını
TBK m. 182/III uyarınca indirmesinin temelinde, alacaklının hakkın kötüye
kullanılması yasağına aykırı davranışı bulunmaktadır. TBK m. 182/III uyarınca
"aşırı" olarak nitelendirilecek bir sözleşme cezasının kararlaştırılması, dürüstlük
kuralının çizdiği bu sınırların aşıldığını ve hakkın kötüye kullanıldığını gösterir. Bu
noktada devreye hâkim girmekte ve vereceği karar ile sözleşme cezasının hangi
ölçüye kadar talep edilmesinin dürüstlük kuralına uygun olduğunu ortaya
koymaktadır.
Sözleşme cezasının indirilmesine ilişkin TBK m. 182/III'ün uygulama alanı,
tacirler açısından böyle bir indirimin yapılamayacağını düzenleyen TTK m. 22 ile
önemli ölçüde kısıtlanmıştır. Tacirlerin ticari işletmeleriyle ilgili borçlarını teminat
altına almak üzere kararlaştırılmış sözleşme cezası, aşırı olduğu gerekçesiyle
indirime tâbi tutulamaz. Kanaatimizce tacirleri herhangi bir ayrım yapmaksızın
kategorik olarak TTK m. 22'de düzenlenmiş sözleşme cezasının indirilmesi yasağına
tâbi tutmak ve TBK m. 182/III uyarınca yapılacak bir indirimi engellemek
isabetsizdir. Yine de sözleşme cezasının miktarı üzerindeki yegâne yargısal denetim,
TBK m. 182/III'ten ibaret olmadığı için tacirler başkaca hukuki imkânlar
çerçevesinde korunacaktır. Tacirler bakımından TBK m. 20 vd.'nda düzenlenmiş
genel işlem koşulu denetiminden ve TBK m. 27'de düzenlenmiş genel sözleşme
serbestisi sınırlarından kaynaklanan korumadan faydalanmak her zaman
mümkündür.
Anglo-Amerikan hukuk çevresine dâhil olan hukuk sistemleri, ceza koşulları
konusunda muhafazakâr bir tutum sergilemekte ve genel olarak bu tür anlaşmaları
geçersiz kabul etmektedir. Bu yaklaşım, kökeni yüzyıllar öncesine kadar giden ve
İngiliz hukukundan Anglo-Amerikan hukuk sistemindeki diğer ülkelere yayılmış
sözleşme cezası doktrinine dayanmaktadır. Lordlar Kamarası, modern İngiliz
sözleşme hukukunun ceza koşuluna ilişkin yaklaşımını ortaya koyan 1914 tarihli
Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage & Motor Co. Ltd. kararı ile, ceza
koşulu kavramını götürü tazminat anlaşmasından ayırt etmiş ve ceza koşulunun
geçerli olarak hüküm ifade etme kabiliyetini büyük ölçüde sınırlamıştır. Ancak
Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesinin 2015 yılında vermis olduğu Cavendish
Square BV v. Makdessi ve ParkingEye Ltd v. Beavis kararı, Anglo-Amerikan hukuk
çevresinin çekirdeğini teşkil eden İngiliz hukukunda bir paradigma değişikliğine yol
açmıştır. Karara göre gerçekçi bir zarar tahmininin ötesine geçen yükümlülük
öngören ve borçluyu ifaya zorlayan anlaşmalar, alacaklının ifa konusundaki meşru
menfaatini korumayı amaçlıyor ve borçluya bu amaca kıyasla aşırı olmayacak bir
olumsuzluk yüklüyorsa geçerli olarak hüküm ifade edecektir. Kanaatimizce bu
paradigma değişikliği, İngiliz hukukunu Kıta Avrupası hukuk geleneğine
yaklaştırmıştır.
Tüm bu değerlendirme, ceza koşulu üzerinde belirli bir yargısal denetim icra
edilmesi fikrinin Kıta Avrupası hukuk geleneğine özgü olmadığını ve farklı hukuk
geleneklerinde de benimsenen ortak bir değer teşkil ettiğini ortaya koymuştur.
Anglo-Amerikan hukuk geleneğini temsilen İngiliz hukuku ve Kıta Avrupası hukuk
geleneğini temsilen İsviçre-Türk hukuku, ceza koşulu üzerinde yargısal bir denetim
icra etme fikri üzerinde uzlaşmaktadır. Sözleşme serbestisi gibi köşe taşı bir ilkeyi
bile baskılamayı başarmış bu uzlaşma, söz konusu yargısal denetimin
vazgeçilmezliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte yargısal denetimin nasıl icra
edileceği konusundaki farklı anlayışlar varlığını sürdürmektedir

Abstract:
Penalty clause is an agreement between the obligor and the obligee, under
which the obligor promises to perform a certain act or to endure a certain legal
disadvantage if she breaches the contract. The act or legal disadvantage is "penal" in
character, as it exceeds the predictable loss to be incurred by the obligee and the
predictable damages to be awarded by the court in case of breach.
As of today, penalty clauses serve two prominent functions. The principal
function of penalty clause is to compel the obligor to perform the primary obligation.
Penalty clause increases cost of a potential breach, so that it functions at a pre-breach
stage and incentivizes obligor to perform. A rational obligor is expected to perform
once the penalty clause increases the cost of breach to exceed the cost of
performance. Hence, the penalty clause better protects the performance interest and
serves when the remedy of specific performance falls short. If the primary obligation
is still breached somehow, then the subsidiary function of the penalty clause steps in
and compensates the loss incurred by the obligee. Default rules under contract law
usually compensates the loss actually incurred by the obligee only partially. Yet
penalty clause holds the breaching obligor to perform the whole penalty, regardless
of the amount of loss actually incurred by the obligee. Therefore, penalty clause
serves to compensate the obligee easily and fully, including the loss which is not to
be compensated under default contract law rules. The first of those two functions
particularly characterizes the penalty clause.
Penalty clause consists of three main components: primary obligation,
contractual penalty and the agreement. Contractual penalty has also some sine qua
non characteristics. If the parties enter into an agreement which excludes those
characteristics, such an agreement cannot be qualified as a contractual penalty.
Firstly, the contractual penalty is accessory in the sense that it is contingent upon the
primary obligation. Secondly, the contractual penalty is due regardless of the loss
actually incurred by the obligee. Lastly, the contractual penalty is a promise subject
to suspensive condition.
Penalty clause differs from liquidated damages clause, arrhes, forfeiture
money and non-genuine penalty clause in its functions and structure. The boundary
between penalty and liquidated damages clauses in particular shall be carefully
drawn. The conceptual boundary between those two legal concepts is the function of
agreement. The principal function of the penalty clause is to compel the obligor to
perform the primary obligation. It is no doubt that penalty clause functions to
compensate the loss incurred by the obligee if the primary function fails and the
primary obligation is breached somehow. Yet, that function still remains subsidiary
to compelling performance. On the other hand, liquidated damages clause functions
the other way around. Liquidated damages clause primarily serves to compensate the
loss predicted to incur as a result of primary obligation's breach. The responsibility
to pay a definite amount agreed in the liquidated damages clause further incentivizes
the obligor to perform, compared to the responsibility to pay an indefinite amount of
compensatory damages. The primary and dominant function under the liquidated
damages clause still remains to compensate the obligee's loss incurred as a result of
primary obligation's breach.
The said difference between the functions of penalty and liquidated damages
clauses may also be observed in the relationship between the predictable loss to be
incurred by the obligee and the agreed amount to be paid by the obligor. The agreed
amount under the penalty clause substantially exceeds the predictable loss. In that
sense, it compels the obligor to perform more forcefully than the default rules under
contract law. Liquidated damages clause, on the other hand, includes a genuine
estimate of the predictable loss to be incurred by the obligee. In that sense, it aims to
compensate the loss to be incurred by the obligee in case of contractual breach.
According to TCO Art. 179, types of contractual penalties may be classified
under three categories. Under "alternative contractual penalty", the obligee may
choose and claim the performance of either the primary obligation or the contractual
penalty. In case of an "additional contractual penalty", the obligee may claim the
performance of contractual penalty in addition to the primary obligation. "Exclusive
contractual penalty" allows the obligee to claim only the contractual penalty; claims
regarding the primary obligation are excluded.
According to the principle of contractual freedom, the parties are free to
choose the type of contractual penalty they wish to adopt. Yet TCO Art. 179 sets
forth some presumptions to step in if it is not possible to draw a clear conclusion on
the interpretation of the parties' intents. In our view, contractual penalty agreed for
the non-performance of the primary obligation is presumptively alternative (TCO
Art. 179/I); contractual penalty agreed for the unduly performance of the primary
obligation is presumptively additional (TCO Art. 179/II).
Contractual penalty is due by itself upon the fulfillment of two cumulative
conditions, if any further date is not agreed by the parties. Firstly, the suspensive
condition under the contractual penalty shall be fulfilled upon the obligor's breach of
primary obligation. Secondly, the obligor shall be held accountable of the said
breach. Considering when the obligor is to be held accountable of the said breach,
general rules under the contract law shall be followed.
According to the freedom of contract principle, the parties are expected to
determine the penalty amount freely without any judicial intervention. Yet the
assumption the freedom of contract principle is based on, is far from reality. The first
problem with the assumption is that the weaker party may not implement the
decisions which maximize her own interest due to the pressure from the other party.
The second problem is that the parties may not be able to make the decisions which
maximize their own interest due to human psychology in the first place. Considering
the fragility of the assumption that the freedom of contract principle is based on,
attributing sanctity to that principle as in the 19th century liberalism seems to be
fallacious. Legislators limited the principle through various legal institutions.
Regarding the penalty clause, all legislators opted for a certain type of judicial
supervision on the amount of contracual penalty. Despite differing on their details,
those judicial supervision mechanisms all have a common purpose to prevent an
unbalance between the parties' interests in an unacceptable level.
TCO Art. 182/III, which sets forth the judicial supervision on the amount of
contractual penalty, is a mandatory rule. In our opinion, the court's authority to
reduce exorbitant contractual penalties finds its source in the prohibition to abuse
rights. Agreeing on an "exorbitant" amount of contractual penalty manifests that the
legal limits are transgressed and rights are abused. At that point the court steps in and
determines at which level the claim of contractual penalty is permissible under good
faith.
The application of TCO Art. 182/III is limited by the TCC Art. 22, which
holds that the reduction of a contractual penalty is not permissible for merchants.
Contractual penalties agreed for the obligations of the merchants are not to be
reduced for being exorbitant. In our opinion, the idea to include all merchants in the
same pot without any differentiation is outdated and fallacious. Yet, the only judicial
supervision on the amount of contractual penalty is not TCO Art. 182/III. Merchants
may still benefit from the protection of standardized terms of contract (TCO Art. 20
et seq.) and general restrictions to the freedom of contract (TCO Art. 27).
Common law systems in general adopt a more conservative approach
regarding penalty clauses, so that they declare those clauses to be unenforceable.
Such approach is rooted in the penalty doctrine which goes way back to early
English Law. In Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage & Motor Co. Ltd.
dated 1914, House of Lords distinguished between penalty and liquidated damages
clauses and limited enforceability of penalty clauses. Yet the UK Supreme Court
initiated a paradigm shift in the penalty doctrine with Cavendish Square BV v.
Makdessi ve ParkingEye Ltd v. Beavis dated 2015. According to the judgment,
agreed amounts which exceed a genuine estimate of loss and compel the obligor to
perform are enforceable, as long as they aim to protect obligee's legitimate interest in
performance and are not exorbitantly high according to that aim.
Therefore, the idea of judicial supervision on the amount of contractual
penalties is not exclusive to civil law systems. It is a common value embraced in all
legal systems. English law which represents the common law tradition and Swiss-
Turkish law which represents the civil law tradition agrees on the idea of a certain
judicial supervision. Yet, different perceptions remain on how to conduct the
supervision