Source: EURLEX
Language: es
Format: md

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# 61996C0200

**Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 22 de enero de 1998. - Metronome Musik GmbH contra Music Point Hokamp GmbH. - Petición de decisión prejudicial: Landgericht Köln - Alemania. - Derecho de autor y derechos afines - Derecho de alquiler y de préstamo - Validez de la Directiva 92/100/CEE. - Asunto C-200/96.** 
  
*Recopilación de Jurisprudencia 1998 página I-01953*

  

## Conclusiones del abogado general

  
*1 Mediante resolución de 18 de abril de 1996 el Landgericht Köln solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la validez de determinadas normas contenidas en la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (en lo sucesivo, «Directiva»).

Más concretamente, el Juez nacional pregunta si la atribución de un derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler de las obras protegidas, con arreglo a los artículos 1 y 2 de la Directiva, es compatible con los derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento comunitario, y en particular, con el derecho de libre ejercicio de actividades económicas.

Marco normativo

2 La Directiva, al igual que las restantes Directivas en la materia cuyo objeto es la aproximación de las legislaciones, (1) fue adoptada por el Consejo a raíz de la publicación de la Comunicación de la Comisión (Libro Verde) «sobre los derechos de autor y el desafío tecnológico -- Problemas de derechos de autor que requieren una acción inmediata». (2) Es objetivo de las citadas Directivas contribuir a la armonización de las normativas internas en materia de derechos de autor y derechos afines, garantizando al mismo tiempo una protección de los derechos acorde con el nuevo contexto tecnológico. La base jurídica de la Directiva la constituyen los artículos 57, 66 y 100 A del Tratado CE.

3 Revisten importancia a efectos del presente procedimiento algunas disposiciones contenidas en el Capítulo I de la Directiva, referido al derecho de alquiler y préstamo. (3) La norma de carácter general, contenida en el apartado 1 del artículo 1, versa sobre el objeto de la armonización. Dispone que los Estados miembros, reconocerán «el derecho de autorizar o prohibir el alquiler y préstamo de originales y copias de obras protegidas por el derecho de autor y demás objetos mencionados en el apartado 1 del artículo 2». Esta última disposición especifica los sujetos a los que se atribuye el derecho exclusivo de alquiler: el autor, respecto del original y las copias de sus obras; el artista intérprete o ejecutante, respecto de las fijaciones de sus actuaciones; el productor de fonogramas, respecto de sus fonogramas; el productor de la primera fijación de una película, respecto del original y de las copias de sus películas. El apartado 4 del artículo 2 aclara que los derechos de que se trata podrán transferirse, cederse o ser objeto de la concesión de licencias contractuales.

El artículo 1 define, en sus apartados 2 y 3, los derechos atribuidos por el Capítulo I de la Directiva. Dispone que «se entenderá por "alquiler" de objetos, su puesta a disposición, para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto», mientras que por «préstamo» se entiende «su puesta a disposición, para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de entidades accesibles al público». El procedimiento pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional guarda relación exclusivamente con la regulación del derecho de alquiler. El apartado 4 del mismo artículo 1 excluye expresamente la posibilidad de que el ejercicio del derecho de venta o de distribución, en cualquier forma, de las obras protegidas suponga el agotamiento del derecho de alquiler o de préstamo. (4) Por lo tanto, la Directiva atribuye plena autonomía al derecho de alquiler, como forma de explotación distinta de la distribución del original o de las copias de la obra protegida.

4 Deseo recordar que el objeto del Capítulo II de la Directiva es la armonización de las disposiciones nacionales en materia de determinados derechos afines al derecho de autor, señaladamente el derecho de fijación (artículo 6), el derecho de reproducción (artículo 7), el derecho de radiodifusión y comunicación al público (artículo 8) y el derecho de distribución (artículo 9). Los productores de fonogramas disfrutan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción y distribución de sus realizaciones, así como del derecho a una remuneración equitativa en caso de radiodifusión por vía inalámbrica y de cualesquiera comunicaciones al público del fonograma o de una reproducción del mismo.

El artículo 13, incluido en el Capítulo IV que lleva por título «Disposiciones comunes», tiene por objeto el ámbito de aplicación temporal de las disposiciones protectoras contenidas en la Directiva en su conjunto. A efectos del presente asunto, debe tenerse en cuenta el apartado 3 del citado artículo, que contiene una disposición de carácter transitorio destinada a facilitar la aplicación de la normativa prevista en aquellos Estados en los que todavía no se hubiera atribuido el derecho exclusivo de alquiler a los autores y a los titulares de los derechos afines. (5) Por último, debe recordarse que con arreglo al artículo 15 los Estados miembros estaban obligados a adoptar las medidas de ejecución de la Directiva antes del 1 de julio de 1994.

5 El Derecho alemán se adaptó a la Directiva mediante la Ley de 23 de junio de 1995, que modifica la Ley general sobre derechos de autor y derechos afines (Urheberrechtsgesetz de 9 de septiembre de 1965; en lo sucesivo, «UrhG»).

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de adaptación del Derecho interno, el alquiler de obras protegidas por el derecho de autor estaba autorizado en Derecho alemán siempre que el soporte material de las obras protegidas hubiera sido puesto en circulación con el consentimiento de los titulares del derecho de difusión (versión antigua del apartado 2 del artículo 17 de la UrhG); entre éstos, a tenor del artículo 85 de la UrhG, se encontraba el productor con respecto a sus fonogramas. El artículo 27 de la Ley exigía a los arrendadores el pago de una remuneración equitativa a favor de los titulares de los derechos de difusión; por ende, también a favor del productor.

6 Por consiguiente, a raíz de la entrada en vigor de la Ley de 23 de junio de 1995 se modificó el apartado 2 del artículo 17 de la UrhG. En la nueva versión, esta disposición excluye expresamente la posibilidad de que el alquiler se considere nueva difusión, autorizada, del original o de las copias de una obra protegida lícitamente puesta en circulación en el territorio de uno de los Estados miembros de la Comunidad. Por tanto, el alquiler de obras protegidas requiere el consentimiento de los titulares del derecho, es decir, de los autores, artistas intérpretes y ejecutantes, y productores de los fonogramas. De conformidad con el artículo 4 de la Directiva, cuando el derecho de alquiler atribuido a los autores haya sido cedido a los productores de fonogramas, la nueva versión del artículo 27 reconoce a los primeros el derecho irrenunciable a una remuneración equitativa. El obligado a pagar dicha remuneración es quien ejerza la actividad de alquiler.

Hechos y cuestión prejudicial

7 La sociedad alemana Metronome Musik (en lo sucesivo, «Metronome»), productora del disco compacto «Planet Punk» y, por tanto, titular de los correspondientes derechos afines al derecho de autor reconocidos por la Ley alemana, solicitó al Landgericht Köln que adoptara una medida cautelar contra Music Point Hokamp GmbH (en lo sucesivo, «Music Point»). Metronome denunció el hecho de que Music Point ofrecía en alquiler, en su establecimiento comercial, ejemplares del citado disco compacto, vulnerando el derecho exclusivo de alquiler reconocido en el apartado 2 del artículo 17 de la Ley alemana sobre derechos de autor. Mediante auto de 4 de diciembre de 1995, el Landgericht estimó la solicitud de medida cautelar y, en consecuencia, prohibió a Music Point continuar ofreciendo en alquiler el producto de que se trata. Contra dicho auto se formuló oposición. Music Point cuestiona el fundamento constitucional y comunitario de la normativa que atribuye al productor de grabaciones fonográficas el derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler de obras protegidas.

8 El Juez nacional consideró que las alegaciones expuestas por la parte oponente no eran infundadas. Por albergar dudas sobre la compatibilidad de la Directiva con el principio general del Derecho comunitario de libre ejercicio de actividades económicas, planteó al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, la siguiente cuestión:

«El establecimiento de un derecho de alquiler exclusivo, vulnerando así el principio del agotamiento del derecho de distribución, mediante el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, ¿es compatible con el Derecho comunitario y, en particular, con los derechos fundamentales en los que éste se sustenta?»

Observaciones preliminares

9 Atendida la redacción ambigua de la cuestión, considero oportuno proceder, ante todo, a su delimitación, con el fin de identificar claramente los aspectos de la validez de la Directiva que son objeto del presente procedimiento.

10 En primer lugar, debe señalarse que el Juez a quo no cuestiona el derecho de préstamo, también atribuido a los productores de fonogramas por los artículos 1 y 2 de la Directiva; por otra parte, en el presente caso tampoco cabe concebir una contradicción con el principio de libre ejercicio de actividades económicas, si se considera que, por definición, el derecho de préstamo lo ejercen entidades de acceso público (por ejemplo, bibliotecas) con fines no económicos.

11 En segundo lugar, si bien el texto de la cuestión prejudicial parece referirse, en general, a todas las categorías de titulares del derecho de alquiler relacionadas en el artículo 2 de la Directiva, en los fundamentos de Derecho de la resolución el Juez menciona expresamente sólo el derecho exclusivo atribuido a los productores de fonogramas. Es evidente que también el ejercicio del derecho exclusivo atribuido a los autores puede dar lugar a una prohibición de la actividad de los arrendadores. No obstante, en el procedimiento seguido ante el Juez nacional sólo se plantea la contradicción del derecho atribuido a los productores con el principio de libre ejercicio de actividades económicas. En consecuencia, las siguientes apreciaciones se referirán únicamente al examen de la validez del derecho de alquiler de que disfrutan los productores de fonogramas.

12 Por otra parte, procede precisar que tal examen de validez se efectuará sólo con respecto al principio de libre ejercicio de actividades económicas y no con respecto a otros principios generales que, en teoría, también podrían ser pertinentes para valorar la decisión de atribuir a los productores el derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler de sus fonogramas. (6) Pese a la imprecisión de la cuestión, este enfoque se confirma en el texto de la resolución de remisión, del que se desprenden con suficiente claridad los motivos que indujeron al Juez nacional a dudar de la validez de la Directiva.

13 Una última puntualización se refiere a la propia naturaleza del derecho de alquiler y a su relación con el principio del agotamiento del derecho de autor. Obsérvese que en el texto de la cuestión prejudicial el Juez se refiere a la atribución de un derecho de alquiler a las categorías indicadas en la Directiva como una «violación» del principio del agotamiento del derecho de distribución. En otras palabras, según el Landgericht, reconocer a los autores y a los titulares de derechos afines el derecho de autorizar o prohibir el alquiler de obras protegidas constituiría una excepción al principio del agotamiento del derecho de distribución.

Ahora bien, no puedo compartir éste planteamiento que, por otra parte, no parece justificado a la luz de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia Warner Brothers y otros, este Tribunal tuvo ocasión de precisar que el consentimiento expreso por parte del titular de un derecho de autor o de un derecho afín a la comercialización de un soporte que contiene la obra protegida, si bien determina la licitud de los posteriores actos de venta del mismo soporte incluso sin el consentimiento expreso del titular, no autoriza una forma distinta de explotación económica de la obra, como es el alquiler del soporte adquirido. Por tanto, el Tribunal puntualizó que, habida cuenta de la aparición de un mercado específico de alquiler distinto del de la venta, «al no autorizar la percepción de derechos de autor más que con motivo de ventas realizadas igual a simples particulares que a los que luego alquilan las casetes, no es posible garantizar a los autores de películas una remuneración proporcional al número de alquileres efectivamente realizados y que reserve a dichos autores una parte satisfactoria del mercado del alquiler». (7)

14 En consecuencia, es evidente que el problema está mal planteado. Por definición, la puesta en circulación del soporte de sonido no significa que se puedan realizar lícitamente otros actos de explotación de la obra protegida que tengan una naturaleza distinta de la de la venta o de cualquier otro acto de distribución lícito. Al igual que el derecho de representación pública, (8) también a través de la radiodifusión, (9) el derecho de alquiler sigue siendo una de las prerrogativas del autor y del productor a pesar de la venta del soporte material que contiene la obra.

No se trata pues ni de excepción ni de «violación» del principio del agotamiento del derecho de autor. La venta del soporte de sonido implica únicamente el agotamiento del derecho de distribución, que permite al autor decidir si, cómo y cuándo comercializar el original o las copias de la obra protegida. Por tanto, en sí mismo, el ejercicio del derecho de distribución no puede producir efecto alguno respecto a las restantes prerrogativas correspondientes al autor y al titular de los derechos afines, que permiten controlar cualquier explotación económica de la obra protegida. Esto es así, con mayor razón, en relación con las actividades, repetibles hasta el infinito, tendentes a potenciar el disfrute de la obra para el público, a saber, la representación pública, la difusión y, por ende, también el alquiler y el préstamo de ejemplares de la obra. (10)

Sobre el fondo

15 Delimitado de este modo el ámbito del análisis, una primera apreciación de fondo se refiere al propio contenido del derecho a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Directiva. Lejos de prohibir el alquiler de las obras protegidas, estas normas atribuyen a determinadas categorías de titulares el derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler de dichas obras.

16 Por consiguiente, la opción normativa realizada al atribuir un derecho exclusivo se ha revelado capaz de perjudicar el ejercicio de la actividad económica consistente en el alquiler de productos fonográficos como los discos compactos. A diferencia de lo que sucedía en algunos Estados miembros antes de la adopción de la normativa comunitaria de armonización de las legislaciones, actualmente esta actividad sólo puede desarrollarse a condición de que los titulares de los derechos concedan las licencias necesarias. De los documentos aportados se desprende que los productores de fonogramas, titulares del derecho de alquiler con respecto a sus realizaciones, basándose en valoraciones económicas, prefieren, por el momento, no autorizar a terceros el alquiler de sus productos.

17 Ahora bien, de la misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que el derecho al libre ejercicio de las actividades económicas, lejos de constituir una prerrogativa absoluta, debe tomarse en consideración en el ordenamiento comunitario en relación con su función social. De ello se deriva que la normativa comunitaria puede imponer restricciones al ejercicio del derecho de que se trata, siempre y cuando estas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y, no constituyan, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho. (11)

18 Dicho esto, es ahora necesario valorar si las motivaciones que condujeron al legislador comunitario a reconocer al productor de fonogramas un derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler de sus productos fonográficos responden a los parámetros a que acabo de aludir.

- Sobre las motivaciones de la armonización de las normas nacionales en materia de derecho de alquiler

19 En la exposición de motivos de la Directiva el Consejo indica los objetivos perseguidos con la atribución del derecho de alquiler a las categorías indicadas en el artículo 2. En primer lugar, se alude a la contribución que la armonización de las normativas de los Estados miembros en materia de derechos de autor y derechos afines aporta a la implantación y al buen funcionamiento del mercado interior. En el primer considerando de la Directiva se señala que «las diferencias existentes en la protección jurídica que ofrecen las legislaciones y prácticas de los Estados miembros a las obras amparadas por los derechos de autor y objetos protegidos por derechos afines en materia de alquiler y préstamo, y que tales diferencias son fuente de obstáculos al comercio y de distorsiones de la competencia que impiden el buen funcionamiento y la realización del mercado interior». El tercer considerando añade, en consecuencia, que «tales diferencias deben ser eliminadas conforme al objetivo previsto en el artículo 8 A del Tratado de establecer un espacio sin fronteras interiores, de forma que se establezca un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común, de acuerdo con la letra f) del artículo 3 del Tratado».

Las exigencias de uniformidad en el régimen de los derechos objeto de la Directiva se reiteran más adelante en los considerandos octavo y noveno. En el primero de ellos se precisa que las actividades creativas, artísticas y empresariales, y en particular las de los productores de fonogramas y películas, son, en gran medida, actividades de personas no asalariadas, y que su ejercicio debe facilitarse mediante una protección jurídica armonizada en la Comunidad. En el segundo se añade que «en la medida en que éstas actividades constituyen principalmente servicios, se debe facilitar su prestación mediante el establecimiento de un marco jurídico armonizado en la Comunidad».

20 Cabe, en efecto, compartir los motivos que acabo de señalar. La citada sentencia Warner Brothers ya había puesto de relieve las distorsiones en el funcionamiento del mercado interior derivadas de la disparidad entre las normativas nacionales relativas al derecho de alquiler de obras protegidas. (12) El Tribunal de Justicia consideró que las medidas nacionales controvertidas constituían medidas de efecto equivalente a una restricción cuantitativa, justificadas, no obstante, a la luz del artículo 36 del Tratado, por estar destinadas a proteger la propiedad intelectual. La única forma de eliminar los obstáculos a la libre circulación de mercancías sólo podía consistir en la adopción de una normativa de aproximación de las disposiciones nacionales. (13)

21 No está de más recordar que con anterioridad a la armonización se atribuía ope legis un derecho de alquiler, aunque en distintas condiciones, en Francia, España, Portugal y el Reino Unido. En Italia, la línea jurisprudencial más seguida englobaba el derecho de que se trata en el derecho de «comercialización» previsto en el artículo 72, antigua versión, de la Ley especial sobre el derecho autor. En Bélgica, Grecia y Luxemburgo la situación normativa no era muy clara y las orientaciones jurisprudenciales no eran unívocas, pero en general el derecho de alquiler se asimilaba al «derecho de destino» reconocido en la normativa interna. En otros Estados el derecho de alquiler se encontraba próximo a su reconocimiento legislativo, basándose en el modelo alemán de la remuneración equitativa antes expuesto (caso de los Países Bajos), o se atribuía únicamente a los autores (caso de Dinamarca). Sólo en Irlanda no se reconocía derecho alguno al alquiler de obras protegidas. (14)

En consecuencia, es obligado admitir que la armonización de las disposiciones legales de los Estados miembros en materia de derecho de alquiler y, en particular, la atribución a los productores de un derecho de alquiler de sus fonogramas, autónomo con respecto al de los autores y los artistas intérpretes y ejecutantes, está ciertamente justificada por el objetivo de promover el buen funcionamiento del mercado interior, en especial la libre circulación de mercancías y servicios, y de evitar distorsiones de la competencia. Además, como se especifica en el segundo considerando de la Directiva, las diferencias de protección jurídica podrían haber aumentado «a medida que los Estados miembros [adoptaran] nuevas y diferentes disposiciones legales o a medida que la jurisprudencia nacional que interpreta dichas normas [fuera] evolucionando de forma divergente».

22 Además del objetivo consistente en garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, debe recordarse que «la protección adecuada de las obras amparadas por los derechos de autor y los objetos protegidos por derechos afines mediante derechos de alquiler y préstamo» puede considerarse «de importancia capital para el desarrollo económico y cultural de la Comunidad» (quinto considerando). La relación entre la atribución del derecho de alquiler a los productores y el desarrollo económico y cultural de la Comunidad se expondrá mejor más adelante, al apreciar la decisión del Consejo de atribuir a los productores un derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler de sus fonogramas. No obstante, a este respecto procede recordar el artículo 128 del Tratado CE, introducido en virtud del punto 37 del artículo G del TUE, conforme al cual se atribuye a la Comunidad la misión de contribuir al desarrollo de la diversidad cultural. Entre los ámbitos de importancia cultural, el apartado 2 del artículo 128 incluye la creación artística y literaria. En particular, el apartado 4 del mismo artículo prevé que la Comunidad tendrá en cuenta los aspectos culturales en su actuación en virtud de otras disposiciones del mismo Tratado.

Como es sabido, la norma de que se trata entró en vigor con posterioridad a la adopción de la Directiva. Sin embargo, no considero decisiva esta circunstancia, habida cuenta de que se trata de una norma que, sin duda, es expresión de un principio de carácter general.

- Sobre la atribución de un derecho exclusivo de alquiler a los productores de fonogramas

23 Las observaciones formuladas hasta aquí permiten justificar ampliamente la decisión del Consejo de proceder a una armonización de las normativas nacionales en materia de derecho de alquiler. No obstante, resta por apreciar la compatibilidad con el derecho de libre ejercicio de actividades económicas de la decisión, adoptada por el Consejo, de atribuir a los productores de fonogramas un derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler de sus objetos.

Bien mirado, es éste el auténtico reproche formulado contra las disposiciones de la Directiva. Las empresas que ejercían una actividad de alquiler de discos compactos en Alemania con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley interna de ejecución de la Directiva estaban obligadas, en todo caso, por la normativa interna a pagar a los productores una remuneración equitativa por la explotación económica de sus fonogramas. Por tanto, según la sociedad oponente en el procedimiento principal, habría bastado con equilibrar los intereses contrapuestos con el fin de mantener, de todos modos, el acceso de los operadores comerciales al mercado del alquiler, sin perjuicio de la obligación de reconocer a los productores de fonogramas una remuneración equitativa.

24 Por consiguiente, para apreciar la proporcionalidad de la solución adoptada por la Directiva es necesario demostrar que los objetivos de interés general de la Comunidad, antes señalados, no habrían podido alcanzarse con medidas menos onerosas para el ejercicio de la actividad de los arrendadores. El propio Juez a quo señala en la resolución de remisión que, aun admitiendo que el establecimiento de un derecho exclusivo de alquiler está justificado y es necesario para garantizar la realización y el funcionamiento del mercado interior, «cabe preguntarse, a la vista de la intensidad de la intervención en el libre ejercicio de la actividad profesional de los arrendadores de discos compactos, si los intereses económicos de los productores de fonogramas y el funcionamiento del mercado interior no se hubieran podido salvaguardar también mediante el derecho a una remuneración obligatoria».

Me apresuro a decir que la respuesta a tal interrogante debe ser negativa.

25 En primer lugar, como precisa el Consejo en los considerandos sexto y séptimo de la Directiva, la protección de los derechos de autor y derechos afines ha de adaptarse a las realidades económicas nuevas, como las nuevas formas de explotación económica de obras protegidas. Dicha adaptación debe concretarse en la elaboración de normas para proteger a los titulares de los derechos de propiedad intelectual que permitan a éstos percibir «ingresos suficientes que sirvan de base a nuevos trabajos creativos y artísticos». La justificación de la protección que proporciona la normativa en materia de derechos de autor y derechos afines a los productores de fonogramas siempre ha estribado en la protección de inversiones especialmente cuantiosas y aleatorias que, sin embargo, son absolutamente indispensables para que los autores prosigan la actividad de creación de nuevas obras. Por consiguiente, «sólo una protección jurídica adecuada de los titulares de derechos permite garantizar eficazmente dichos ingresos y amortizar dichas inversiones» (última frase del séptimo considerando). La remuneración de la inversión del productor constituye también de forma indirecta, la remuneración del trabajo intelectual del autor.

26 En lo que al derecho de alquiler se refiere, la atribución a los productores de un derecho exclusivo constituye, ciertamente, la más eficaz forma de protección. En el caso de los discos compactos, de no permitirse al productor decidir si y cuándo concede a terceros licencias para su alquiler, se propiciaría el fenómeno de la venta a precio del alquiler, que ya se ha producido en el pasado por falta de una normativa precisa. En otras palabras, el arrendatario del soporte fonográfico podría obtener, a bajo precio, una copia del producto para reproducir con extrema facilidad su contenido. La experiencia demuestra, incluso, que en el caso de los discos compactos, a diferencia de lo que sucede con las cintas de vídeo, con el alquiler se persigue sin duda no tanto la audición como, sobre todo, la realización de una copia personal de la obra protegida.

A ello se añade el hecho de que se trata de una operación potencialmente repetible hasta el infinito. La venta de una sola copia a quien ejerce actividades comerciales de alquiler permite un número muy elevado de alquileres, habida cuenta de que los discos compactos, a diferencia de los discos de vinilo, no se deterioran fácilmente. Además, la implantación de la tecnología digital también para las cintas vírgenes (DAT) permite actualmente reproducir el contenido del disco compacto obteniendo exactamente la misma calidad de sonido de este último; lo que hace aún más ventajoso alquilar el soporte de sonido. Es evidente que todo ello conduce a una considerable disminución de las ventas de los productos fonográficos, que no puede compensarse con el beneficio procedente del alquiler. En consecuencia, se corre el riesgo de no poder remunerar adecuadamente a los inversores de capital para la realización de productos fonográficos, lo que tiene evidentes repercusiones en la actividad de creación de nuevas obras. Además, los productores se concentrarían exclusivamente en invertir en obras comerciales y, por tanto, más lucrativas, en detrimento del pluralismo cultural en el seno de la Comunidad.

27 No parecen significativos los datos expuestos en la resolución de remisión y reiterados en las observaciones presentadas por Music Point, según los cuales el mercado de la venta de discos compactos no sufrió ninguna recesión en Alemania cuando todavía se permitía el alquiler. (15) Y ello porque, en primer lugar, toman en consideración la situación del mercado en un período en el que los avances tecnológicos aún no habían convertido al alquiler en verdadera alternativa de la venta. En segundo lugar, lo que es aún más significativo, porque la exactitud de las valoraciones efectuadas por las Instituciones comunitarias para motivar el contenido de una norma de armonización no puede comprobarse, exclusivamente, a la luz de datos estadísticos relativos a Estados miembros concretos.

28 En realidad, la atribución de un derecho exclusivo no puede prescindir de una correcta valoración de las potencialidades de la evolución tecnológica. La normativa que contiene la Directiva, considerando también las normas transitorias que permiten el alquiler de los soportes adquiridos antes de una determinada fecha, ofrecen una solución apropiada para evitar que las inversiones sufran perjuicios excesivos. Por tanto, es enteramente proporcionada a los objetivos que persiguen la armonización de las legislaciones, en la medida en que es necesaria para una protección adecuada de los derechos de los productores de fonogramas.

Además, sobre este particular recordaré que en el momento de la entrada en vigor de la Directiva algunos Estados miembros ya habían establecido en su normativa interna un derecho exclusivo de alquiler en favor de los productores de fonogramas, circunstancia que el Consejo no podía dejar de tener en cuenta al adoptar una normativa comunitaria de armonización. Una solución distinta probablemente habría contribuido a mantener, más que a suprimir, los obstáculos al funcionamiento del mercado interior.

29 En definitiva, el Consejo decidió correctamente establecer una normativa particularmente protectora del derecho de alquiler de los autores, artistas y productores, que puede ser vulnerado como consecuencia del progreso tecnológico. En el caso de los productores, la extrema facilidad de reproducción de las obras contenidas en los soportes de sonido que producen puede perjudicar gravemente la rentabilidad de su inversión. También desde esta óptica, el sacrificio impuesto a quienes anteriormente ejercían lícitamente actividades de alquiler de soportes de sonido parece proporcionado al resultado perseguido. No debe olvidarse que el derecho al libre ejercicio de una actividad profesional debe conciliarse siempre con las exigencias de protección de la propiedad intelectual, así como con la evolución del mercado del alquiler debida a las nuevas tecnologías.

30 Se trata, por otra parte, de exigencias que cuentan con un claro consenso internacional. Si bien es cierto que el Convenio de Berna sobre la protección de las obras literarias y artísticas, cuya última revisión data de 1971, al igual que el Convenio de Roma de 1961 sobre derechos afines, por motivos comprensibles relacionados con la evolución de las tecnologías de reproducción, no contiene normas sobre el derecho de alquiler, toda la práctica convencional reciente se dirige hacia un reforzamiento de la protección. Ello es así, en particular, con respecto a los productores de fonogramas.

Desde esta perspectiva reviste particular importancia el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo TRIPs), anejo al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, (16) del que son partes tanto la Comunidad como los Estados miembros. El artículo 11 del Acuerdo TRIPs establece, en efecto, que «al menos respecto de los programas de ordenador y de las obras cinematográficas, los Miembros conferirán a los autores y a sus derechohabientes el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento comercial al público de los originales o copias de sus obras amparadas por el derecho de autor». Asimismo, en el artículo 14 se establece que las disposiciones del artículo 11 relativas a los programas de ordenador «se aplicarán mutatis mutandis a los productores de fonogramas y a todos los demás titulares de los derechos sobre los fonogramas según los determine la legislación de cada Miembro. Si, en la fecha de 15 de abril de 1994, un Miembro aplica un sistema de remuneración equitativa de los titulares de derechos en lo que se refiere al arrendamiento de fonogramas, podrá mantener ese sistema siempre que el arrendamiento comercial de los fonogramas no esté produciendo menoscabo importante de los derechos exclusivos de reproducción de los titulares de los derechos». Ahora bien, al menos en lo que atañe a los discos compactos, soy del parecer de que las observaciones antes expuestas demuestran que, por definición, un sistema de remuneración equitativa puede producir un importante menoscabo del derecho exclusivo de reproducción de los productores de fonogramas.

31 Además, una norma similar se encuentra en el Perfomances and Phonogram Treaty, abierto a la firma en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, al término de la Conferencia diplomática organizada por la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) sobre la puesta al día de los Convenios internacionales vigentes en materia de derechos de autor y derechos afines. A diferencia del artículo 14 del Acuerdo TRIPs, el artículo 17 del Convenio de Ginebra establece un plazo máximo transcurrido el cual los miembros no podrán mantener un sistema de remuneración equitativa (tres años a partir de la entrada en vigor del Tratado).

32 El examen de la validez de las normas de la Directiva referentes al derecho de alquiler no puede soslayar dichos datos de extrema importancia. Son prueba de un muy amplio consenso en favor del reforzamiento de la protección de los productores de fonogramas en el sentido deseado por el Consejo con la adopción de la Directiva. (17) Por otra parte, no está de más recordar a este respecto que en la exposición de motivos de la Directiva se señala la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros «de conformidad con los convenios internacionales vigentes sobre los que se basan las normas sobre derechos de autor y derechos afines de muchos Estados miembros».

Ello significa que la interpretación del principio general de libre ejercicio de actividades económicas y del correspondiente derecho fundamental no puede hacer abstracción de las obligaciones internacionales asumidas por la Comunidad y los Estados miembros. El ejercicio de actividades económicas no es enteramente libre si amenaza la protección de los derechos de propiedad intelectual cuyo reconocimiento cuenta también con un muy amplio consenso en la comunidad internacional.

33 Por último, debe señalarse que la Directiva no excluye a priori que los productores puedan conceder las licencias necesarias para el alquiler ante ofertas que, a su juicio, resulten beneficiosas. No obstante, se plantearía un problema de difícil solución si se demostrara que el único objetivo de la prohibición de conceder licencias de alquiler es eliminar del mercado a quien ejercía actividades de alquiler; y ello con la finalidad de, posteriormente, ocupar el mismo mercado a través de entidades controladas por los productores. Dicho problema no es objeto del presente procedimiento, en el que se discute exclusivamente la validez de las normas de la Directiva que atribuyen un derecho exclusivo de autorizar o prohibir el alquiler de productos fonográficos. No obstante, en el supuesto de que se cuestionaran las condiciones de ejercicio del derecho exclusivo de que se trata, pienso que, a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no se puede afirmar con certeza que las exigencias de interés general que motivaron la atribución del derecho basten para justificar asimismo un ejercicio del mismo manifiestamente contrario a lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado. (18)

Conclusión

34 A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión planteada por el Landgericht Köln:

«El examen de la cuestión planteada no ha revelado ningún elemento que pueda afectar a la validez del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual.»

(1) - Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador (DO L 122, p. 42); Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (DO L 248, p. 15); Directiva 93/98/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines (DO L 290, p. 9); Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos (DO L 77, p. 20).

(2) - COM(88) 172 final, de 10 de noviembre de 1988.

(3) - Normas que atribuyen el derecho exclusivo a autorizar o prohibir el alquiler se encuentran asimismo en otras Directivas relativas a la protección de los derechos de autor. La citada Directiva 91/250, en la letra c) del artículo 4, atribuía ya a los autores de programas de ordenador el derecho exclusivo sobre «cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias». Este derecho está comprendido en la norma general contenida en el artículo 1 de la Directiva. Debe destacarse también la letra b) del apartado 2 del artículo 7 de la citada Directiva 96/9 que atribuye el derecho exclusivo a autorizar o prohibir el alquiler también a los autores («fabricantes», según el término utilizado en la Directiva) de bases de datos que, aunque no cumplan el requisito de la originalidad, no están protegidos por el derecho de autor. En realidad, éste derecho está comprendido entre las operaciones de reutilización de la base de datos (o de una parte sustancial de la misma) que el fabricante puede prohibir.

(4) - El derecho de distribución, como derecho afín al derecho de autor, se define en el apartado 1 del artículo 9 de la Directiva como «[el derecho exclusivo de] los artistas intérpretes o ejecutantes, respecto de la fijación de sus actuaciones, - [...] los productores de fonogramas, respecto de sus fonogramas, - [...] los productores de las primeras fijaciones de películas, respecto del original y de las copias de sus películas, - [...] las entidades de radiodifusión, respecto de las fijaciones de sus emisiones, tal como éstas se definen en el apartado 2 del artículo 6, [...] de poner a disposición del público, mediante venta u otros medios, dichos objetos, incluidas las copias de los mismos». El apartado 2 del artículo 9 establece que «el derecho de distribución relativo a un objeto de los contemplados en el apartado 1 no se agotará en la Comunidad salvo en el caso de primera venta en la Comunidad de dicho objeto por parte del titular o con su consentimiento». Por último, el apartado 3 establece que el derecho de distribución se entenderá sin perjuicio de las disposiciones específicas en materia de derecho de alquiler.

(5) - Con arreglo al apartado 3 del artículo 13, los Estados miembros conservan la facultad de establecer en la normativa interna que la autorización para alquilar o prestar se considerará concedida respecto a los objetos adquiridos con anterioridad al 1 de julio de 1994. No obstante, los Estados pueden asimismo disponer que los titulares tienen derecho, al menos, a una remuneración adecuada por el alquiler o préstamo, en particular en el caso de las grabaciones digitales.

(6) - Me refiero al derecho de toda persona a acceder a la cultura, reconocido en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que han recibido la cooperación o adhesión de los Estados miembros. Pienso, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, elaborado en el seno de las Naciones Unidas y abierto a la firma en Nueva York el 10 de diciembre de 1966, cuyo artículo 15 establece que «los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) participar en la vida cultural; b) gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora». Pienso, asimismo, en el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, que atribuye a toda persona el «derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten». El párrafo segundo contiene igualmente el reconocimiento expreso del derecho de autor como derecho humano: «toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora». Véase, sobre el particular, Cassin: «L'intégration, parmi les droits fondamentaux de l'homme, des droits des créateurs des oeuvres de l'esprit», en Etudes sur la propriété industrielle, littéraire, artistique. Mélanges Robert Plaisant, París, 1960, pp. 225 y ss. La calificación del derecho de autor como derecho humano, según los instrumentos internacionales, no se tomará en consideración en el presente procedimiento, por cuanto el derecho de propiedad intelectual objeto de examen es un derecho afín que no está comprendido en el ámbito de aplicación de las normas antes citadas.

(7) - Sentencia de 17 de mayo de 1988 (158/86, Rec. p. 2605), apartado 15.

(8) - Sentencia de 13 de julio de 1989, Tournier (395/87, Rec. p. 2521).

(9) - Sentencia de 18 de marzo de 1980, Coditel (62/79, Rec. p. 881).

(10) - Véase Sarti: Diritti esclusivi e circolazione dei beni, Milán, 1996, pp. 312 y ss.; Bergé: La protection internationale et communautaire du droit d'auteur, París, 1996, pp. 128 y ss.

(11) - Véanse, entre otras, las sentencias de 14 de mayo de 1974, Nold (4/73, Rec. p. 491), apartado 14; de 11 de julio de 1989, Schräder (265/87, Rec. p. 2237), apartado 15; de 5 de octubre de 1994, Alemania/Consejo (C-280/93, Rec. p. I-4973), apartado 78, y de 17 de octubre de 1995, Fishermen's Organisations y otros (C-44/94, Rec. p. I-3115), apartado 55.

(12) - Sentencia citada en la nota 7 supra, apartado 10: «la comercialización de las casetes de vídeo no sólo tiene lugar a través de ventas sino también, cada vez más, mediante el alquiler a particulares que posean un magnetoscopio. La facultad de prohibir dichos alquileres en un Estado miembro puede influir en el comercio de casetes en dicho Estado y, por ende, afectar indirectamente [a] los intercambios de dichos productos en el seno de la Comunidad. Una legislación como la discutida en el procedimiento principal ha de considerarse por ello, según reiterada jurisprudencia, como una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa prohibida por el artículo 30 del Tratado».

(13) - En la sentencia de 20 de octubre de 1993, Phil Collins y otros (asuntos acumulados C-92/92 y C-326/92, Rec. p. I-5145), apartado 26, el Tribunal de Justicia declaró que «precisamente con el fin de evitar los riesgos de que surjan obstáculos a los intercambios y distorsiones de la competencia, el Consejo adoptó [...], basándose en el apartado 2 del artículo 57 y en los artículos 66 y 100 A del Tratado, la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual».

(14) - Estos datos se han extraído del informe que acompaña a la Propuesta de Directiva de la Comisión, documento COM(90) 586, de 24 de enero de 1991, apartados 11 y ss.

(15) - Se trata, por lo demás, de datos refutados por Metronome.

(16) - El Acuerdo OMC y sus Anexos, firmados en Marrakech el 15 de abril de 1994, fueron aprobados por la Comunidad mediante Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994) (DO L 336, p. 231).

(17) - Debe señalarse, además, que los trabajos realizados en el seno de la OMPI en materia de protección del derecho de alquiler habían sido objeto de consideraciones por parte de la Comisión al redactar la propuesta de Directiva. Véanse el apartado 40 y la nota 12 del informe introductorio citado en la nota 14 supra.

(18) - La sentencia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión (asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. p. I-743), ofrece más de un elemento a favor de un control de las condiciones de ejercicio del derecho exclusivo atribuido a los productores de fonogramas. No obstante, añadiré que la conclusión a que llega el Tribunal de Justicia en esta sentencia merece algunas precisiones, no pudiendo compartirla si se interpretase como justificación general de un control, a través de las normas sobre la competencia, sobre las decisiones del autor con respecto al ejercicio de sus prerrogativas esenciales, como el derecho de reproducción y de representación. La naturaleza de derecho fundamental atribuida al derecho de autor por los Convenios internacionales antes señalados impide llegar a dicha conclusión. No puede decirse lo mismo con respecto a los derechos afines al derecho de autor, a los que las normas internacionales no dotan de una protección equivalente.*

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