Source: EURLEX
Language: es
Format: md

Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 15 de mayo de 2025 ([1](#Footnote1))

**Asunto C**‑**327/24 [Lolach]**([i](#Footnotei))

**Telekom Deutschland GmbH**

**contra**

**Bundesrepublik Deutschland**

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo contencioso administrativo de Colonia, Alemania)]

« Procedimiento prejudicial — Sector de las comunicaciones electrónicas — Directiva (UE) 2018/1972 — Artículos 72 y 73 — Empresa de peso significativo en el mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija — Imposición de una obligación reglamentaria de concesión de acceso por la autoridad de regulación »

  
  
  
  

1.        En 2022, el organismo regulador del sector de las comunicaciones electrónicas en Alemania ([2](#Footnote2)) impuso a Telekom Deutschland GmbH la obligación de conceder a otros operadores el acceso a determinados activos de obra civil. ([3](#Footnote3))

2.        La BNetzA basó su decisión en las normas nacionales adoptadas para incorporar al derecho interno la Directiva (UE) 2018/1972. ([4](#Footnote4))

3.        Este reenvío prejudicial permitirá al Tribunal de Justicia clarificar las condiciones a las que ha de sujetarse la imposición de las obligaciones de acceso previstas en los artículos 72 y 73 del CECE. En particular, habrá de dilucidar los objetivos que pueden justificarlas.

I.      **Marco normativo**

A.      **Derecho de la Unión. CECE**

4.        El artículo 3 («Objetivos generales») dispone:

«1.      Los Estados miembros velarán por que, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la presente Directiva, las autoridades nacionales de reglamentación y otras autoridades competentes adopten todas las medidas razonables, necesarias y proporcionadas para la consecución de los objetivos enunciados en el apartado 2. […]

2.      En el contexto de la presente Directiva, las autoridades nacionales de reglamentación y otras autoridades competentes, así como el [Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE)], la Comisión y los Estados miembros perseguirán cada uno de los siguientes objetivos generales, que se enumeran sin orden de prelación:

a)      promoverán la conectividad y el acceso a las redes de muy alta capacidad, incluidas las redes fijas, móviles e inalámbricas, así como su adopción, por todos los ciudadanos y empresas de la Unión;

b)      fomentarán la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, incluida la competencia eficiente basada en infraestructuras, así como en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y servicios asociados;

c)      contribuirán al desarrollo del mercado interior eliminando los obstáculos restantes y facilitando la convergencia de las condiciones que permitan la inversión en redes de comunicaciones electrónicas y en su suministro, en servicios de comunicaciones electrónicas, en recursos asociados y servicios asociados y en toda la Unión, para lo que será necesario desarrollar normas comunes y enfoques reglamentarios previsibles, favorecer un uso eficaz, eficiente y coordinado del espectro radioeléctrico, así como la innovación abierta, el establecimiento y desarrollo de redes transeuropeas, el suministro, la disponibilidad e interoperabilidad de servicios paneuropeos y la conectividad de extremo a extremo;

d)      promover los intereses de los ciudadanos de la Unión, asegurando la conectividad y la disponibilidad y la adopción de redes de muy alta capacidad, incluidas las redes fijas, las redes móviles e inalámbricas y los servicios de comunicaciones electrónicas, permitiendo maximizar los beneficios en cuanto a variedad de elección, precio y calidad a través de una competencia efectiva, garantizando la seguridad de las redes y servicios, así como un nivel elevado y uniforme de protección de los usuarios finales gracias a la normativa sectorial necesaria y a medidas que atiendan a las necesidades, tales como unos precios asequibles, de determinados grupos sociales, en particular de los usuarios finales con discapacidad, los usuarios finales de más edad y los usuarios finales con necesidades sociales especiales, así como las posibilidades de elección y el acceso equivalente de los usuarios finales con discapacidad.

[…]

4.      Para lograr los objetivos a que se refiere el apartado 2 y que se especifican en el presente apartado, las autoridades nacionales de reglamentación y otras autoridades competentes tomarán, entre otras, las siguientes medidas:

[…]

f)      impondrán obligaciones reglamentarias *ex ante* únicamente en la medida necesaria para asegurar una competencia efectiva y sostenible en interés de los usuarios finales, y suavizando o suprimiendo dichas obligaciones en cuanto se cumpla dicha condición.

Los Estados miembros velarán por que las autoridades nacionales de reglamentación y otras autoridades competentes actúen de forma imparcial, objetiva, transparente, no discriminatoria y proporcionada».

5.        El artículo 61 («Competencias y responsabilidades de las autoridades nacionales de reglamentación y otras autoridades competentes en materia de acceso e interconexión») establece:

«1.      Para la consecución de los objetivos que se establecen en el artículo 3, las autoridades nacionales de reglamentación o, en el caso del apartado 2, párrafo primero, letras b) y c) del presente artículo, las autoridades nacionales de reglamentación u otras autoridades competentes, fomentarán y, cuando sea pertinente, garantizarán, de conformidad con la presente Directiva, la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, y ejercerán sus responsabilidades de tal modo que se promueva la eficiencia, la competencia sostenible, el despliegue de redes de muy alta capacidad, la innovación e inversión eficientes y el máximo beneficio para los usuarios finales.

[…]

5.      Las obligaciones y condiciones impuestas de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 a 4 del presente artículo serán objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias; se aplicarán de conformidad con los procedimientos a que se refieren los artículos 23, 32 y 33. Las autoridades nacionales de reglamentación y las autoridades competentes que hayan impuesto dichas obligaciones evaluarán los resultados de estas obligaciones y condiciones en un plazo de cinco años a partir de la adopción de la medida anterior adoptada en relación con las mismas empresas y valorarán la conveniencia de retirarlas o modificarlas a la luz de las condiciones cambiantes. Dichas autoridades notificarán el resultado de su valoración de acuerdo con los procedimientos previstos en los artículos 23, 32 y 33.

[…]».

6.        El artículo 67 («Procedimiento de análisis del mercado») reza:

«1.      Las autoridades nacionales de reglamentación determinarán si un mercado pertinente definido de conformidad con el artículo 64, apartado 3, justifica la imposición de las obligaciones reglamentarias establecidas en la presente Directiva. […]

Un mercado puede considerarse que justifica la imposición de las obligaciones reglamentarias establecidas en la presente Directiva si se cumplen todos los criterios siguientes:

a)      la presencia de barreras de entrada, importantes y no transitorias, de tipo estructural, jurídico o reglamentario;

b)      la existencia de una estructura del mercado que no tiende hacia una competencia efectiva dentro del horizonte temporal pertinente, teniendo en cuenta el grado de competencia basada en la infraestructura y de otras fuentes de competencia detrás de las barreras de entrada;

c)      el hecho de que la legislación en materia de competencia por sí sola resulte insuficiente para abordar adecuadamente las deficiencias del mercado detectadas.

[…]

3.      Cuando una autoridad nacional de reglamentación llegue a la conclusión de que en un mercado pertinente no se justifica la imposición de obligaciones reglamentarias según el procedimiento previsto en los apartados 1 y 2 del presente artículo, o cuando las condiciones establecidas en el apartado 4 del presente artículo no se cumplan, no impondrá ni mantendrá ninguna de las obligaciones reglamentarias específicas de conformidad con el artículo 68. Cuando ya existan obligaciones reglamentarias sectoriales específicas impuestas de conformidad con el artículo 68, deberá suprimir esas obligaciones a las empresas en dicho mercado pertinente.

[…]

4.      Cuando una autoridad nacional de reglamentación determine que en un mercado pertinente está justificada la imposición de obligaciones reglamentarias de conformidad con los apartados 1 y 2 del presente artículo, establecerá qué empresas, ya sea individual o conjuntamente, tienen un peso significativo en ese mercado pertinente con arreglo al artículo 63. La autoridad nacional de reglamentación impondrá a dichas empresas las obligaciones reglamentarias específicas adecuadas de conformidad con el artículo 68, o mantendrá o modificará dichas obligaciones si ya existen en caso de que considere que el resultado para los usuarios finales no sería realmente competitivo en ausencia de dichas obligaciones.

[…]».

7.        El artículo 68 («Imposición, modificación o supresión de las obligaciones») enuncia:

«1.      Los Estados miembros velarán por que las autoridades nacionales de reglamentación estén facultadas para imponer las obligaciones establecidas en los artículos 69 a 74 y 76 a 81.

2.      Cuando resulte del análisis de mercado efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 que una empresa tiene un peso significativo en un mercado específico, las autoridades nacionales de reglamentación impondrán, según proceda, cualesquiera de las obligaciones establecidas en los artículos 69 a 74, 76 y 80. Conforme al principio de proporcionalidad, las autoridades nacionales de reglamentación optarán por la forma menos intervencionista posible de resolver los problemas observados en el análisis del mercado.

3.      Las autoridades nacionales de reglamentación impondrán las obligaciones establecidas en los artículos 69 a 74 y 76 y 80 a las empresas que hayan sido designadas como poseedoras de peso significativo en el mercado de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del presente artículo, sin perjuicio de:

a)      los artículos 61 y 62;

b)      los artículos 44 y 17 de la presente Directiva, la condición 7 de la parte D del anexo I aplicada en virtud del artículo 13, apartado 1, de la presente Directiva, los artículos 97 y 106 de la presente Directiva y las disposiciones correspondientes de la Directiva 2002/58/CE [del Parlamento Europeo y el Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) (DO 2002 L 201, p. 37)], que contengan obligaciones aplicables a las empresas que no tengan un peso significativo en el mercado, o

c)      la necesidad de respetar compromisos internacionales.

[…]

4.      Las obligaciones impuestas con arreglo al presente artículo deberán:

a)      basarse en la índole del problema detectado por una autoridad nacional de reglamentación en su análisis de mercado, en su caso, teniendo en cuenta la determinación de la demanda transnacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66;

b)      ser proporcionales, teniendo en cuenta, cuando sea posible, los costes y beneficios;

c)      justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el artículo 3 […]

[…]».

8.        El artículo 72 («Acceso a la obra civil») prescribe:

«1.      De conformidad con el artículo 68, una autoridad nacional de reglamentación podrá imponer a las empresas la obligación de satisfacer las solicitudes razonables de acceso y de uso de obra civil, incluidos, pero sin limitarse a ellos, edificios o accesos a edificios, hilos de edificios incluido el cableado, antenas, torres y otras estructuras de soporte, postes, mástiles, conductos, tuberías, cámaras de inspección, bocas de inspección y armarios, en situaciones en las que tras haber considerado el análisis del mercado, la autoridad nacional de reglamentación llegue a la conclusión de que la denegación de acceso o el acceso otorgado en virtud de términos y condiciones no razonables de efecto análogo obstaculizarían el desarrollo de un mercado competitivo sostenible y [([5](#Footnote5))] no responderían al interés del usuario final.

2.      Las autoridades nacionales de reglamentación podrán imponer obligaciones a una empresa para que facilite acceso con arreglo al presente artículo, con independencia de si los bienes afectados por la obligación forman parte del mercado pertinente de acuerdo con el análisis del mercado, a condición de que la obligación sea necesaria y proporcionada para cumplir los objetivos del artículo 3».

9.        El artículo 73 («Obligaciones relativas al acceso y utilización de elementos específicos de las redes y recursos asociados y a su utilización») indica:

«1.      De conformidad con el artículo 68, las autoridades nacionales de reglamentación podrán imponer a las empresas la obligación de que satisfagan las solicitudes razonables de acceso a elementos específicos de las redes y a recursos asociados, así como las relativas a su utilización, en aquellas situaciones en las que dichas autoridades consideren que la denegación del acceso o unas condiciones no razonables de efecto análogo pueden constituir un obstáculo al desarrollo de un mercado competitivo sostenible a escala minorista y [([6](#Footnote6))] que no benefician a los usuarios finales.

[…]».

B.      **Derecho nacional. Telekommunikationsgesetz**([7](#Footnote7))

10.      A tenor del artículo 26:

«(1)      La [BNetzA] puede obligar a una empresa poseedora de peso significativo en el mercado a conceder acceso a otras empresas si, de lo contrario, se obstaculizaría el desarrollo de un mercado minorista competitivo sostenible y se perjudicarían los intereses de los usuarios finales.

(2)      Al examinar si las obligaciones de acceso previstas en el apartado 1 están justificadas, cuáles de ellas lo están y si son proporcionadas a los objetivos del artículo 2 de la presente Ley, la [BNetzA] examinará si

1.      las obligaciones ya impuestas o que previsiblemente vayan a imponerse en virtud de esta parte, o los acuerdos de acceso comercial ya celebrados u ofrecidos en el mercado mayorista de que se trate o en un mercado mayorista relacionado, y

2.      la mera imposición de obligaciones con arreglo al apartado 3, punto 10,

bastan para garantizar los objetivos especificados en el artículo 2. A tal respecto, la [BNetzA] tendrá en cuenta, en particular:

1.      la viabilidad técnica y económica de utilizar o instalar recursos que compitan entre sí, a la vista del ritmo de desarrollo del mercado, teniendo en cuenta la naturaleza y el tipo de interconexión o acceso de que se trate, incluida la viabilidad de otros productos de acceso previo;

2.      la viabilidad de conceder el acceso, en función de la capacidad disponible;

3.      la inversión inicial del propietario de los recursos, sin olvidar las inversiones públicas realizadas ni los riesgos inherentes a las inversiones, en particular los riesgos asociados a las inversiones en redes de muy alta capacidad;

4.      la necesidad de salvaguardar la competencia a largo plazo, prestando especial atención a la competencia económicamente eficiente basada en las infraestructuras y a unos modelos de negocio innovadores;

5.      los derechos pertinentes en materia de propiedad intelectual;

6.      el suministro de servicios en toda la Unión y

7.      la evolución tecnológica previsible en el diseño y la gestión de la red.

(3)      Observando lo dispuesto en el apartado 1, la [BNetzA] podrá imponer, entre otras, las siguientes obligaciones a las empresas poseedoras de peso significativo en el mercado:

[…]

10.      conceder acceso a la obra civil, incluidos, pero sin limitarse a ellos, edificios o accesos a edificios, hilos de edificios incluido el cableado, antenas, torres y otras estructuras de soporte, postes, mástiles, conductos, tuberías, cámaras de inspección, bocas de inspección y armarios, aun cuando no formen parte del mercado de productos pertinente con arreglo al artículo 10, a condición de que la obligación de acceso sea necesaria y adecuada a la vista del problema identificado en el análisis de mercado contemplado en el artículo 11.

[…]».

II.    **Hechos, litigio y pregunta prejudicial**

11.      Según el tribunal de reenvío, Telekom Deutschland es una empresa que ofrece servicios de telecomunicaciones y, en este contexto, fue designada, en el marco de la definición del mercado de 10 de octubre de 2019, como empresa poseedora de peso significativo en el mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija. Sin embargo, *no* fue objeto de la definición de ese mercado el mercado de acceso a la obra civil. ([8](#Footnote8))

12.      Por Decisión de 21 de julio de 2022 (en lo sucesivo, «Decisión»), la BNetzA impuso a Telekom Deutschland las obligaciones siguientes:

«1.1.      Conceder a otras empresas acceso a los sistemas de canalización de cables, así como a los mástiles y estructuras de soporte de líneas aéreas existentes en el momento de la solicitud, con el fin de desplegar y explotar redes de muy alta capacidad en ubicaciones fijas o para el acceso desagregado al bucle local o al nodo de acceso multiservicio (sección 1.2 o 1.3) en el marco de las capacidades existentes, pudiendo [Telekom Deutschland] mantener una reserva operativa adecuada y dar prioridad a la satisfacción de sus propias necesidades. En la medida en que el acceso no sirva para el acceso al bucle local, la obligación de servicio y las demás obligaciones asociadas en virtud de los puntos 2, 4 y 5 comenzarán el 1 de enero de 2024.

[…]». ([9](#Footnote9))

13.      La BNetzA fundamentó su Decisión en el artículo 26, apartado 1, de la TKG.

14.      El 19 de agosto de 2022, Telekom Deutschland impugnó la Decisión ante el Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo contencioso administrativo de Colonia, Alemania), interesando, en particular, que:

«1.      Se revoque parcialmente la [Decisión] […] en la medida en que impone a la demandante las siguientes obligaciones:

a)      la obligación, establecida en el punto 1.1 de la parte dispositiva, de conceder a otras empresas acceso a los sistemas de canalización de cables, así como a los mástiles y estructuras de soporte de líneas aéreas existentes en el momento de la solicitud, con el fin de desplegar y explotar redes de muy alta capacidad en ubicaciones fijas;

con carácter subsidiario […],

b)      la obligación, establecida en el punto 1.1 de la parte dispositiva, de conceder a otras empresas también acceso a dichos sistemas de canalización de cables, así como a los mástiles y sistemas de soporte de líneas aéreas, con el fin de desplegar y explotar redes de muy alta capacidad en ubicaciones fijas que la demandante haya construido recientemente para desarrollar su red de fibra hasta el edificio (FTTB) o hasta el hogar (FTTH),

con carácter subsidiario de segundo grado respecto de las letras a) y b),

c)      la obligación, establecida en el punto 1.1 de la parte dispositiva, de conceder a otras empresas también acceso a dichos sistemas de canalización de cables, así como a los mástiles y sistemas de soporte de líneas aéreas, con el fin de desplegar y explotar redes de muy alta capacidad en ubicaciones fijas que se hayan completado hace menos de siete años;

[…]».

15.      En su recurso, Telekom Deutschland sostuvo que la BNetzA debió comprobar si concurrían cumulativamente las condiciones previstas en el artículo 26, apartado 1, de la TKG (obstaculización al desarrollo de un mercado minorista competitivo sostenible y perjuicio de los intereses de los usuarios finales) y sólo después examinar las obligaciones controvertidas con arreglo al artículo 26, apartado 2, de la TKG. ([10](#Footnote10))

16.      La BNetzA se opuso al recurso defendiendo que no está limitada a examinar únicamente la concurrencia de los dos requisitos del artículo 26, apartado 1, de la TKG, sino que, a la vista del apartado 2 de ese artículo, puede incluir otros aspectos en su ponderación. ([11](#Footnote11))

17.      Según el tribunal de reenvío, ([12](#Footnote12)) la solución del litigio principal depende de la interpretación de los artículos 72 y 73 del CECE, a la que debe atenerse la del artículo 26 de la TKG. A su juicio:

–        La pretensión de Telekom Deutschland prosperará si los artículos 72 y 73 del CECE se oponen a una normativa nacional (o a su interpretación) en cuya virtud, al examinar la licitud de una obligación de acceso a la obra civil, la BNetzA puede referirse, además de a las dos condiciones mencionadas en el artículo 72, apartado 1, del CECE, a los objetivos del artículo 3 del CECE o, en su caso, a otros objetivos.

–        Por el contrario, la pretensión de Telekom Deutschland deberá ser rechazada si los artículos 72 y 73 del CECE no se oponen a la normativa nacional (o a su interpretación) tal como la ha aplicado la BNetzA.

18.      En este contexto, el Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo contencioso administrativo de Colonia) eleva al Tribunal de Justicia esta pregunta prejudicial:

«¿Deben interpretarse los artículos 72 y 73 [del CECE] en el sentido de que las autoridades nacionales de reglamentación, al evaluar si cabe imponer una obligación de acceso a obra civil que, de acuerdo con el análisis del mercado, no forme parte del mercado pertinente,

han de examinar *únicamente* si sin la imposición de esta obligación se obstaculizaría el desarrollo de un mercado competitivo sostenible o no se respondería al interés del usuario final,

o

si, al examinar la imposición de una obligación de acceso a dicha obra civil, además de los citados requisitos, pueden tenerse en cuenta también, *con el mismo rango jerárquico*, en un “conjunto de objetivos”, los demás objetivos mencionados en el artículo 3 [del CECE], así como, en su caso, otros objetivos?»

III. **Procedimiento ante el Tribunal de Justicia**

19.      La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 3 de mayo de 2024.

20.      Han presentado observaciones escritas Telekom Deutschland, el Gobierno alemán, representado por la BNetzA, el Gobierno griego y la Comisión Europea.

21.      Todos ellos, salvo el Gobierno griego, comparecieron en la vista pública celebrada el 20 de marzo de 2025.

IV.    **Análisis**

A.      **Preliminar**

22.      El CECE permite que las autoridades nacionales de regulación impongan a empresas como Telekom Deutschland la obligación de facilitar a otros operadores del sector (operadores alternativos) el acceso a los activos de obra civil ([13](#Footnote13)) correspondientes a aquellas empresas. ([14](#Footnote14))

23.      De este modo, nuevos operadores alternativos pueden acceder a la infraestructura de obra civil ya existente, necesaria para efectuar sus propios despliegues de red. Si no dispusieran de ese acceso, se verían constreñidos por unas condiciones más onerosas, pues deberían acometer por sí mismos la construcción de unos elementos (la obra civil) indispensables para desplegar sus redes. ([15](#Footnote15))

24.      Entre los objetivos que inspiran el establecimiento de la obligación de acceso a los activos de la obra civil se halla el de fomentar el desarrollo de una competencia sostenible entre los operadores de comunicaciones electrónicas.

B.      **Delimitación de la controversia**

25.      La BNetzA impuso a Telekom Deutschland la obligación de facilitar a otras empresas del sector el acceso a algunos de sus activos de obra civil, en los términos consignados en el punto 12 de estas conclusiones. Adujo, a tal efecto, como base jurídica de su Decisión, el artículo 26, apartado 3, punto 10, ([16](#Footnote16)) de la  TKG.

26.      Para apreciar si esa medida estaba justificada y era proporcionada, la BNetzA llevó a cabo un «examen de los criterios de evaluación en virtud del artículo 26 de la TKG». A tal efecto, verificó si la imposición de la obligación de acceso cumplía un amplio conjunto de objetivos y, al mismo tiempo, respetaba los principios y los criterios fijados en aquel artículo.

27.      El «conjunto de objetivos» apreciados por la BNetzA se descomponía en cuatro objetivos básicos:

–        Garantizar la conectividad y fomentar el acceso (a) y el uso de las redes de muy alta capacidad por parte de todos los ciudadanos y empresas.

–        Fomentar la competencia. En particular, la competencia en el mercado de los usuarios finales.

–        La protección de los usuarios en el ámbito de las comunicaciones electrónicas, maximizando el beneficio que, en términos de precios y de calidad del servicio, para ellos deriva de la conectividad, amplia disponibilidad y despliegue acelerado de redes de muy alta capacidad.

–        Fomentar el desarrollo del mercado interior de la Unión, incluyendo el suministro de servicios paneuropeos.

28.      En cuanto a los principios de la regulación (objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados) exigibles en la búsqueda de los objetivos perseguidos y a los criterios que el artículo 26, apartado 2, segunda frase, de la TKG pide tener en cuenta para la evaluación de la medida, la BNetzA afirmó haberlos apreciado. ([17](#Footnote17))

29.      La controversia que da lugar al reenvío prejudicial se circunscribe a dilucidar, en síntesis, si fue correcta la apreciación de la BNetzA sobre el conjunto de los objetivos a los que atendió (tesis de esta Agencia) o si, por el contrario, sólo debió examinar los dos objetivos a los que alude el artículo 26, apartado 1, de la TKG (tesis de Telekom Deutschland).

30.      La complejidad del asunto deriva, en un primer momento, de las dificultades de interpretación del artículo 26 de la TKG, que incorpora en un solo precepto el contenido de los artículos 72 y 73 del CECE. En un segundo momento, esas mismas dificultades se proyectan sobre los artículos 72 y 73 del CECE.

31.      Según el tribunal de reenvío, la interpretación del artículo 26 de la TKG para hacerlo conforme con el derecho de la Unión se enfrenta con el obstáculo de que la norma nacional se presta a entendimientos contradictorios. ([18](#Footnote18))

32.      El Tribunal de Justicia no puede terciar en el debate sobre la interpretación del artículo 26 de la TKG. Le compete sólo dilucidar, a la vista del planteamiento de la pregunta prejudicial, cómo se interpreta el artículo 72 o, en su caso, el artículo 73 del CECE. A tal efecto, podrá facilitar al tribunal *a quo* elementos de juicio para constatar la compatibilidad de la norma nacional con el derecho de la Unión.

33.      El tribunal de reenvío afirma que «la única disposición pertinente a efectos de la imposición de la obligación de acceso a la obra civil es la del artículo 72 del CECE». ([19](#Footnote19)) Añade, más adelante, que «cabe suponer que la *sedes materiae* de la solución del problema sea el artículo 72, apartado 2, del CECE». ([20](#Footnote20))

34.      En realidad, las dos partes del litigio asumen esta misma posición. Telekom Deutschland ([21](#Footnote21)) y la BNetzA (que expresa la opinión del Gobierno alemán) ([22](#Footnote22)) corroboran que la respuesta a la pregunta prejudicial depende de la interpretación del artículo 72 del CECE.

35.      Comparto el parecer del órgano judicial remitente y de las dos partes del litigio, lo que me conducirá a abordar las dificultades de interpretación que plantea el artículo 72, apartado 2, del CECE. De ellas me ocuparé en lo que sigue. Me pronunciaré, asimismo, al final de estas conclusiones sobre la (falta de) incidencia del artículo 73 del CECE para la solución del litigio.

C.      **Relevancia** ***ad casum*** **del artículo 72, apartado 2, del CECE**

36.      En mi opinión, las observaciones de algunas de las partes que han intervenido en el procedimiento prejudicial desbordan, por su grado de abstracción, las especificidades del caso controvertido.

37.      En particular, creo que no se ha prestado la debida atención a dos circunstancias relevantes que concurren en este supuesto: por un lado, Telekom Deutschland es una empresa con peso significativo en un determinado mercado regulado de comunicaciones electrónicas; ([23](#Footnote23)) por otro lado, los activos de la obra civil a los que se concede acceso no forman parte del «mercado pertinente». ([24](#Footnote24))

38.      Con estos mimbres, la respuesta a la pregunta prejudicial se halla en el artículo 72, apartado 2, del CECE y, según defiende el Gobierno alemán, ([25](#Footnote25)) en el artículo 68, apartado 4, letra c), de este mismo código.

39.      El artículo 72 del CECE —titulado «Acceso a la obra civil»— dispone en su apartado 2 que «[l]as autoridades nacionales de reglamentación podrán imponer obligaciones a una empresa para que facilite acceso con arreglo al presente artículo, *con independencia de si los bienes afectados por la obligación forman parte del mercado pertinente*» (cursiva añadida).

40.      Corrobora esta regla la Recomendación 2020/2245, en la que se lee: «el artículo 72 del [CECE] permite a las autoridades nacionales de reglamentación imponer el acceso a la obra civil como solución aislada en cualquier mercado mayorista pertinente. Esta obligación de proporcionar acceso a la obra civil puede estar justificada con independencia de si la infraestructura física a la que se concede el acceso forma parte del mercado regulado pertinente […]». ([26](#Footnote26))

41.      Pues bien, como acabo de indicar:

–        El reenvío prejudicial se refiere, precisamente, a «una obligación de acceso a obra civil que, de acuerdo con el análisis del mercado, *no forme parte del mercado pertinente*» (pregunta prejudicial, primer párrafo, cursiva añadida).

–        El operador al que se impone esa obligación de acceso disfruta de un peso significativo en el mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija. En razón de esa cualidad cabe imponerle las obligaciones previstas en el capítulo IV («Obligaciones de acceso a empresas con peso significativo en el mercado») del título II («Acceso») de la parte II («Redes») del CECE, que comprende sus artículos 68 a 82.

42.      El artículo 72, apartado 2, del CECE contiene, repito, el tratamiento jurídico de la obligación de facilitar el acceso a unos activos de obra civil que no forman parte del mercado pertinente, pero pertenecen a una empresa con peso significativo en el mercado. Si confluyen ambas circunstancias, ese artículo autoriza que la autoridad nacional de reglamentación imponga la obligación de acceso.

43.      En ausencia de una norma como el artículo 72, apartado 2, del CECE, los activos de obra civil objeto de este litigio, en cuanto no forman parte del mercado pertinente, se encontrarían fuera del ámbito de aplicación de las obligaciones de acceso. Las empresas de comunicaciones electrónicas propietarias de esos activos de obra civil podrían facilitar, o no, a terceros el acceso a ellos, guiándose únicamente de su política comercial.

44.      El artículo 72, apartado 2, del CECE hace posible, pues, la imposición de la obligación de acceso a la obra civil (prevista en el apartado 1 del mismo precepto) a bienes que no forman parte del mercado pertinente. Esto es, justamente, lo que sucede en este litigio.

45.      Sentada esta premisa, el paso siguiente consistirá en dilucidar por qué el artículo 72, apartado 2, del CECE dispone que la obligación de acceso impuesta ha de ser «necesaria y proporcionada para cumplir los objetivos del artículo 3» del CECE. ¿Se trata de una mera redundancia o esa prescripción encierra un sentido propio?

46.      Al regular, en términos generales, la imposición de las obligaciones que después detallarán, entre otros, los artículos 72 y 73 del CECE, el artículo 68, apartado 4, letra c), de este mismo código prescribe que esas obligaciones deberán «justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el artículo 3».

47.      Así pues, por mandato expreso del artículo 68 del CECE, las autoridades nacionales de reglamentación están facultadas para imponer *todas* las obligaciones «establecidas en los artículos 69 a 74 y 76 a 81», si esa imposición puede justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el artículo 3 del CECE. Objetivos que, por lo demás, este último artículo enuncia «sin orden de prelación». ([27](#Footnote27))

48.      De este postulado se infiere, a mi juicio, sin necesidad de mayores disquisiciones, que las obligaciones de acceso a las que alude el artículo 72, apartado 2, del CECE podrían, de suyo, justificarse por los objetivos del artículo 3. ([28](#Footnote28))

49.      En otras palabras, la inclusión (excepcional), por virtud del artículo 72, apartado 2, en el ámbito de aplicación del CECE del acceso a una obra civil que no forma parte del mercado pertinente bastaría para que (de manera también excepcional) se sometiera el acceso a esa obra civil a las mismas condiciones que rigen el acceso a la comprendida en el ámbito del CECE.

50.      Si el artículo 72, apartado 2, del CECE menciona específicamente que la obligación resulte «necesaria y proporcionada para cumplir los objetivos del artículo 3», es, a mi juicio, porque basta el cumplimiento de esa doble exigencia (necesidad y proporcionalidad) cuando la obra civil cuyo acceso se impone no forma parte del mercado pertinente.

51.      No se trata, por tanto, de una mención redundante (el cumplimiento de los objetivos del artículo 3 del CECE es, insisto, exigible a *todas* las obligaciones de acceso), sino de una mención restrictiva: la posibilidad de imponer el acceso a la obra civil ajena al ámbito de aplicación del CECE depende de que esa obligación encuentre cobertura en un precepto específico, como es el artículo 72, apartado 2, del CECE.

52.      La diferencia entre los dos apartados del artículo 72 del CECE es sólo de grado; las dos condiciones del apartado 1 también persiguen el cumplimiento de algunos de los objetivos del artículo 3 del CECE:

–        Evitar que se obstaculice «el desarrollo de un mercado competitivo sostenible» (artículo 72, apartado 1, del CECE) se corresponde con el objetivo del fomento de la competencia [artículo 3, apartado 2, letra b), del CECE] o de la contribución al desarrollo del mercado interior [artículo 3, apartado 2, letra c), del CECE].

–        Defender el «interés del usuario final» (artículo 72, apartado 1, del CECE) coincide con el objetivo de «promover los intereses de los ciudadanos de la Unión» [artículo 3, apartado 2, letra d), del CECE].

53.      Esta es, a mi juicio, la razón por la que las discrepancias entre la versión alemana del artículo 72, apartado 1, del CECE y las demás versiones lingüísticas en cuanto a la conjunción («y»/«o») que coordina los dos objetivos mencionados en su última línea es, en último término, intrascendente. ([29](#Footnote29))

54.      Con independencia de que todo parece apuntar, como observa la Comisión, a un error de redacción, ([30](#Footnote30)) lo cierto es que se trata de objetivos tan imbricados que prácticamente se confunden. Impedir que se obstaculice el desarrollo de un mercado competitivo sostenible responde, en último término, al interés del usuario final.

55.      De cualquier modo, aun cuando —a efectos dialécticos— ambos objetivos se formulasen de manera alternativa en el artículo 72, apartado 1, del CECE, en cuanto a su sustancia aparecen conjugados copulativamente en la relación de objetivos generales del artículo 3 del CECE (desarrollo del mercado interior y promoción de los intereses de los ciudadanos).

56.      Lo determinante es que el artículo 72, apartado 2, del CECE permite a la autoridad nacional de reglamentación imponer la obligación de acceso a los activos de obra civil cuando resulte «necesaria y proporcionada para cumplir los objetivos del artículo 3».

57.      Por lo demás, como subrayó la Comisión en la vista, al evaluar la necesidad y la proporcionalidad de la medida consistente en la imposición de la obligación de acceso, la BNetzA ya tuvo en cuenta que la ausencia de esa medida implicaría perjuicios para los usuarios finales y obstaculizaría el desarrollo de un mercado competitivo sostenible. ([31](#Footnote31)) Es irrelevante que su apreciación sobre estos dos objetivos se hiciera mediante una formulación en positivo, en vez de emplear los términos del artículo 26, apartado 1, de la TKG (que corresponden, con alguna ligera variante, a los del artículo 72, apartado 1, del CECE).

58.      En suma, una respuesta que se ajuste al interrogante del tribunal de reenvío debería afirmar que: a) la imposición de la obligación controvertida encaja en el artículo 72, apartado 2, del CECE; y b) con arreglo a dicho precepto, tal imposición puede justificarse si es necesaria y proporcionada para cumplir los objetivos del artículo 3 del CECE.

59.      Corresponde al tribunal de reenvío verificar si, con los datos en su poder, fue correcta la apreciación de la BNetzA, al imponer a Telekom Deutschland la obligación de acceso a los activos de obra civil por considerar que era necesaria y proporcionada a la vista del conjunto de los objetivos del artículo 3 del CECE.

D.      **¿Incidencia del artículo 73 del CECE?**

60.      El tribunal de reenvío, tras subrayar que, a su juicio, la «única disposición pertinente» en este asunto es el artículo 72 del CECE, contempla la hipótesis de que fuese aplicable el artículo 73 del mismo código.

61.      De ser así, añade, se suscitarían tres «problemas»: a) la disparidad entre las versiones lingüísticas del precepto, en lo que atañe a la inclusión o supresión de la expresión «en particular» que figura en su apartado 1; b) el denominado «criterio de suficiencia» para la ponderación de los intereses mencionados en su apartado 2; y c) la relación del artículo 73 con el artículo 68, ambos del CECE.

62.      Me parece innecesario abordar estos «problemas» cuando, dadas las circunstancias del caso, el artículo 73 del CECE simplemente no se aplica. Tanto Telekom Deutschland como el Gobierno alemán, representado por la BNetzA, confirmaron en la vista que el artículo 73 del CECE es inaplicable al litigio. La Comisión, por su parte, también sostuvo en la vista que el precepto clave para resolver la controversia es el artículo 72, no el 73, del CECE.

V.      **Conclusión**

63.      A tenor de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia responder al Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo contencioso administrativo de Colonia, Alemania) en estos términos:

«El artículo 72, apartado 2, de la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el código europeo de las comunicaciones electrónicas,

debe interpretarse en el sentido de que

incluye la imposición de obligaciones de acceso a una obra civil que no forme parte del mercado pertinente, bajo la condición de que tales obligaciones sean necesarias y proporcionadas para el cumplimiento de los objetivos generales mencionados en el artículo 3 de la misma Directiva».

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[1](#Footref1)      Lengua original: español.

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[i](#Footrefi)      La denominación del presente asunto es ficticia. No se corresponde con el nombre de ninguna parte en el procedimiento.

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[2](#Footref2)      Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahn (Agencia Federal de Redes para Electricidad, Gas, Telecomunicaciones, Correo y Ferrocarriles, Alemania; en lo sucesivo, «BNetzA»).

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[3](#Footref3)      Sobre la noción de «obra civil» o de «activos de obra civil», véase la nota 13 de estas conclusiones.

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[4](#Footref4)      Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el código europeo de las comunicaciones electrónicas (DO 2018, L 321, p. 36; corrección de errores en DO 2019, L 334, p. 164); en lo sucesivo, «CECE». Este código refundió, entre otras, la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso) (DO 2002, L 108, p. 7), en su versión modificada por la Directiva 2009/140 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (DO 2009, L 337, p. 37).

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[5](#Footref5)      En la versión alemana de este precepto, a diferencia de otras versiones lingüísticas, no figura la conjunción copulativa «y», sino la conjunción disyuntiva «o» («oder»).

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[6](#Footref6)      En la versión alemana de este precepto, a diferencia de otras versiones lingüísticas, no figura la conjunción copulativa «y», sino la conjunción disyuntiva «o» («oder»).

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[7](#Footref7)      Ley de Telecomunicaciones, de 23 de junio de 2021 (BGBl. I 2021, p. 1858), en la versión de 10 de septiembre de 2021, modificada por la Ley de 20 de julio de 2022 (BGBl. I 2022, p. 1166) (en lo sucesivo, «TKG»).

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[8](#Footref8)      Página 5 del original alemán del auto de reenvío.

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[9](#Footref9)      La parte dispositiva de la Decisión comprende un punto 1.2 que, según confirmó Telekom Deutschland en la vista, no fue impugnado ante el órgano de reenvío.

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[10](#Footref10)      Página 9 del original alemán del auto de reenvío.

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[11](#Footref11)      Página 10 del original alemán del auto de reenvío.

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[12](#Footref12)      Página 12 del original alemán del auto de reenvío.

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[13](#Footref13)      El CECE no define «obra civil» ni «activos de obra civil». El artículo 72 del CECE enumera, sin carácter exhaustivo, qué elementos forman parte de la «obra civil», a los efectos de facilitar el acceso. Algunas versiones lingüísticas emplean, en la rúbrica del artículo 72, los términos «obra civil» (español), «génie civil» (francés), «civil engineering» (inglés), «bauliche Anlagen» (alemán), mientras que otras utilizan las expresiones «ativos de engenheria civil» (portugués) o «infrastrutture di ingenieria civile» (italiano). En cuanto a los *activos* de obra civil a los que alude el considerando centésimo octogésimo séptimo del CECE, la expresión aparece en algunas versiones de ese considerando [«activos de obra civil» (español), «actifs de génie civil» (francés), «civil engineering assets» (inglés), «ativos de engenharia civil» (portugués)], pero no en otras [«infrastrutture civili» (italiano), «bauliche Anlagen» (alemán)].

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[14](#Footref14)      No se debate en este reenvío prejudicial si la obligación impuesta a Telekom Deutschland de dar acceso a sus activos de obra civil incluye sólo las infraestructuras pasivas que posee o también las que esta operadora puede usar, por diversos títulos, tanto si se encuentran en dominio público o privado. La BNetzA afirmó en la vista que los activos de obra civil a los que se extiende la obligación de facilitar el acceso son los que utiliza Telekom Deutschland.

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[15](#Footref15)      El considerando centésimo octogésimo séptimo del CECE subraya la importancia de esta modalidad de acceso: «Los activos de obra civil que puedan acoger una red de comunicaciones electrónicas son fundamentales para el éxito de la implantación de las nuevas redes debido al elevado coste que supone replicarlos y a los importantes ahorros que pueden conseguirse si se reutilizan. Por esta razón, […] es necesaria una solución específica para el caso en que los activos de obra civil sean propiedad de una empresa designada como poseedora de peso significativo en el mercado […]».

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[16](#Footref16)      En la vista, al contestar a una pregunta del Tribunal de Justicia, la BNetzA indicó que había aplicado, concretamente, el artículo 26, apartado 3, punto 10, de la TKG.

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[17](#Footref17)      En particular, se refirió a los siguientes factores que bastaban para garantizar los objetivos establecidos en el artículo 2 de la TKG: la viabilidad técnica y económica de utilizar o instalar recursos que compitan entre sí, a la vista del ritmo de desarrollo del mercado; las obligaciones ya impuestas en virtud de la TKG o de los acuerdos de acceso comercial ya celebrados u ofrecidos en el mercado mayorista pertinente o relacionado, y la mera imposición de obligaciones de acceso en relación con los sistemas de canalización de cables y con los mástiles y estructuras de soporte de líneas aéreas. Añadió que no había perdido de vista los derechos fundamentales a elegir libremente la profesión y a la protección de la propiedad de las personas afectadas.

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[18](#Footref18)      El auto de reenvío se extiende en consideraciones sobre el contenido del artículo 26 de la TKG y su génesis legislativa en Alemania, que «suscita más preguntas que respuestas».

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[19](#Footref19)      Página 14 del original alemán del auto de reenvío.

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[20](#Footref20)      Página 16 del original alemán del auto de reenvío.

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[21](#Footref21)      En sus observaciones escritas (apartado 17), Telekom Deutschland afirma que la respuesta a la pregunta prejudicial depende de saber si la condición formulada en el artículo 72, apartado 1, del CECE constituye una «condición autónoma», suplementaria con respecto a la ponderación del conjunto de objetivos exigida por el artículo 68 del CECE.

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[22](#Footref22)      Apartado 13 de las observaciones escritas del Gobierno alemán. En la vista sostuvo, explícitamente, esta misma postura.

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[23](#Footref23)      Se trata del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija. Su calificación como mercado regulado («Mercado 1») se halla en el anexo de la Recomendación (UE) 2020/2245 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2020, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación *ex ante* de conformidad con la Directiva [2018/1972] (DO 2020, L 439, p. 23).

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[24](#Footref24)      Ambas circunstancias se recogen en el auto de reenvío. La segunda, en particular, consta en el propio enunciado de la pregunta prejudicial.

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[25](#Footref25)      Apartado 13, *in fine*, de las observaciones escritas del Gobierno alemán.

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[26](#Footref26)      Considerando vigésimo octavo de la Recomendación 2020/2245. En su considerando vigésimo séptimo se explica que la Comisión había «[…] estudiado la conveniencia de incluir en la presente Recomendación un mercado separado para el acceso a la infraestructura física. Sin embargo, dado que existen diferencias significativas en las topologías de las redes, la disponibilidad de conductos ubicuos y el nivel de demanda de acceso a conductos y postes en toda la Unión, la Comisión llegó a la conclusión de que, en la actualidad, no puede identificarse a nivel de la Unión un mercado separado para el acceso a la infraestructura física y que, por tanto, no debe incluirse en la lista de mercados susceptibles de regulación *ex ante*».

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[27](#Footref27)      Recuerdo que, junto a los tres objetivos generales de fomentar la competencia, contribuir al desarrollo del mercado interior y promover los intereses de los usuarios finales, el artículo 3 del CECE incluye, con el mismo nivel jerárquico, los de promover la conectividad y el acceso a las redes de muy alta capacidad, en beneficio de todas las personas y empresas de la Unión.

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[28](#Footref28)      En la sentencia de 17 de noviembre de 2022, TOYA (C‑243/21, EU:C:2022:889), el Tribunal de Justicia declaró que «una práctica […] consistente en establecer *ex ante* condiciones mínimas de acceso a la infraestructura física de un operador de red, sin ningún conflicto específico y sin que se haya demostrado previamente que dicho operador tenía un peso significativo en el mercado, puede contribuir al objetivo general de la Directiva [2014/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a medidas para reducir el coste del despliegue de las redes de comunicaciones electrónicas de alta velocidad (DO 2014, L 155, p. 1),] en la medida en que fomenta y facilita la utilización conjunta de las infraestructuras físicas existentes» (apartado 55). Añadió que «[…] tal práctica favorece además la consecución de los principales objetivos definidos por las Directivas sobre el acceso y Marco. En efecto, al fomentar y facilitar la utilización conjunta de las infraestructuras físicas existentes, esta práctica contribuye a instaurar una competencia sostenible, reforzar la interoperabilidad de los servicios de comunicaciones electrónicas, desarrollar el mercado interior en dicho sector y apoyar los intereses de los ciudadanos y consumidores de la Unión, objetivos consagrados, en particular, en el artículo 8, apartados 2 a 4, de la Directiva Marco y en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva sobre el acceso» (apartado 56).

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[29](#Footref29)      La discrepancia (que se repite en el tenor alemán del artículo 73, apartado 1, del CECE) desaparece, sin embargo, en la formulación del artículo 26, apartado 1, de la TKG, donde la conjunción utilizada es la copulativa «y».

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[30](#Footref30)      En la mayor parte de las versiones que he podido contrastar se utiliza la conjunción copulativa.

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[31](#Footref31)      Véase el punto 27 de estas conclusiones.

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