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# 51996AC0542

**Dictamen del Comité Económico y Social sobre el «Proyecto de Comunicación de la Comisión: Libre prestación de servicios e interés general en la segunda Directiva bancaria»** 
  
*Diario Oficial n° C 204 de 15/07/1996 p. 0066*

  

Dictamen del Comité Económico y Social sobre el «Proyecto de Comunicación de la Comisión: Libre prestación de servicios e interés general en la segunda Directiva bancaria» ()

(96/C 204/18)

El 26 de marzo de 1996, de conformidad con el apartado 2 del artículo 23 de su Reglamento Interno, el Comité Económico y Social decidió elaborar un dictamen sobre el proyecto mencionado.

La Sección de Industria, Comercio, Artesanía y Servicios, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 3 de abril de 1996 (Ponente: Sr. Pelletier).

En su 335° Pleno (sesión del 24 de abril de 1996), el Comité Económico y Social ha aprobado por 44 votos a favor, 20 en contra y 10 abstenciones el presente dictamen.

1. Objetivo del proyecto de Comunicación de la Comisión Europea

1.1. La Comisión Europea ha adoptado un proyecto de Comunicación sobre la libre prestación de servicios y la noción de interés general en la segunda Directiva bancaria 89/646/CEE. Este proyecto forma parte de las reflexiones e interpretaciones de la Comisión sobre los problemas de la libre prestación de servicios (I) y el interés general (II) en la segunda Directiva bancaria. La Comisión ha llevado a cabo una consulta sobre sus interpretaciones y, a la vista de las observaciones efectuadas, el proyecto se convertirá en Comunicación interpretativa.

1.2. Las reflexiones de la Comisión se centran en el artículo 20 de la Directiva que impone a las entidades de crédito la obligación de notificar a las autoridades competentes de su Estado la lista de servicios que propondrán por primera vez en otro Estado miembro. La Comisión también analiza la noción de interés general y las condiciones en las que las normas de interés general pueden oponerse a la sucursal de una entidad de crédito europeo.

2. Observaciones generales

El Tratado de Roma y su aplicación en las directivas bancarias del mercado único tenían como objetivo crear oportunidades comerciales para las entidades de crédito europeas y reducir el poder de los Estados miembros para impedir la libre circulación de capitales y la prestación de servicios financieros. Cuando las entidades de crédito han sido autorizadas por sus autoridades nacionales, lo que implica que cumplen las disposiciones cautelares básicas de las directivas sobre fondos propios, coeficiente de solvencia y contabilidad, tienen derecho a suministrar los servicios incluidos en el Anexo de la segunda Directiva bancaria en todo el EEE. En derecho comunitario toda excepción debe ser justificada. Cualquier otra restricción suplementaria constituye un claro intento de frustrar el mercado único y los propósitos del Tratado de Roma. Las mismas consideraciones se pueden aplicar a la Directiva sobre servicios de inversión.

Sin embargo, en la práctica, existen diversos impedimentos estructurales y normativos a la libre competencia de los servicios financieros en Europa a pesar de la creencia general de que se ha creado un mercado único.

2.1. El Comité considera que el proyecto de Comunicación de la Comisión era necesario porque existían demasiadas incertidumbres e interpretaciones diferentes que perjudicaban al desarrollo del mercado bancario único. Estas aclaraciones de la Comisión permitirán mejorar la utilización de la libre prestación de servicios por parte de las entidades de crédito y ofrecer así unos servicios muy competitivos a los consumidores.

2.1.1. En cualquier caso, conviene recordar que, aunque la utilización de la libre prestación de servicios en materia bancaria ha quedado por debajo de las expectativas que suscitó la segunda Directiva entre los consumidores y las sociedades industriales y comerciales, las razones esenciales pueden ser principalmente económicas, pero los obstáculos de orden jurídico o administrativo pueden constituir a su vez un factor determinante. En el servicio bancario, contrariamente a las demás formas de servicios, sobre todo en materia de crédito, el peso del riesgo no recae en el comprador, sino en el vendedor, es decir, la entidad de crédito (riesgo de crédito). Es, pues, lógico que el control de este riesgo exija una presencia y una gran proximidad de la entidad a su clientela, que se ve facilitado con la implantación. Además, en el conjunto de los Estados miembros el sector de la banca es muy competitivo, debido tanto a la enorme oferta frente a la demanda como a la apertura internacional que en la mayoría de los países habría anticipado ampliamente la segunda Directiva.

2.1.1.1. El conjunto de estas consideraciones explica que la estrategia de desarrollo de las entidades de crédito en el marco europeo haya privilegiado la implantación de sucursales y una lógica de adquisición de otras entidades o de alianzas a expensas de la libre prestación de servicios.

2.2. Este fenómeno será sin duda muy distinto en el futuro si se considera que las actividades de las empresas de inversión incluidas en la Directiva sobre servicios de inversión deberían estar más sujetas a la utilización de la libre prestación, ya que se trata de transmisión y negociación de órdenes sobre instrumentos financieros o de gestión de fondos. Por otra parte, los sistemas electrónicos de negociación con dispositivo de seguridad y de conservación de los instrumentos financieros van a experimentar un desarrollo importante.

2.2.1. Además, la unión económica y monetaria, con la implantación de la moneda única y la consiguiente supresión del riesgo de cambio -limitada, es cierto, a las monedas de los países miembros del núcleo duro-, así como una armonización fiscal necesaria -pero aún en gestación- aumentarán el interés de la libre prestación de servicios en el marco europeo.

2.2.2. El mercado único de servicios financieros se basa en el principio de «pasaporte único», según el cual una entidad financiera puede ofrecer sus servicios en el conjunto de la UE, mediante sucursales locales o servicios transfronterizos, basándose en un marco común de normas administradas por las autoridades competentes en el país de origen que ha expedido la autorización a la entidad financiera. Estos principios básicos tienen en cuenta la segunda Directiva bancaria.

2.2.2.1. La segunda Directiva Bancaria también permite al país de acogida la introducción de medidas por razones de «política monetaria» (apartado 2 del artículo 14) y de «interés general» (apartado 4 del artículo 19). Con relación a la política monetaria, en sí misma un ejemplo de «interés general», es fundamental que los Estados miembros no invoquen el apartado 2 del artículo 14 sin razones serias, con el único fin de proteger a las instituciones financieras nacionales frente a la competencia, por ejemplo, mediante la prohibición o disminución paulatina de la introducción de nuevos servicios financieros prestados por bancos con base en otros Estados miembros.

2.2.2.2. Puede ser que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tenga que resolver la cuestión de si dichas medidas se deben a razones proteccionistas y no a una verdadera política monetaria.

2.2.2.3. En cuanto a las disposiciones de la segunda Directiva Bancaria relativas al «interés general», se plantea el problema de que en la Directiva no se define «el interés general» y los diferentes Estados miembros pueden tener concepciones dispares del «interés general»; así, algunos pueden considerar que la protección del consumidor requiere un control muy riguroso de la gama de productos y servicios financieros que se ofrecen, mientras que otros pueden estimar que se sirven mejor los intereses del consumidor si la innovación financiera y la competencia entre bancos pueden favorecer la elección del consumidor.

2.2.2.4. El Tratado de Roma especifica que las normas nacionales no deben ser discriminatorias para las empresas establecidas en distintos Estados miembros.

2.2.3. Las frecuentes declaraciones de la Comisión en el sentido de que garantizará el cumplimiento lo más estricto posible del espíritu y la letra de la segunda Directiva bancaria, examinando su ejecución y aplicación en la práctica, merece aplauso. Sin embargo, para ser eficaz en esta tarea la Comisión necesita dedicarle más recursos humanos.

2.2.4. Todo Estado miembro que proponga la introducción de nuevas normas en aras del «interés general» debería notificarlo en primer lugar a la Comisión y a las autoridades de los demás Estados miembros; si los argumentos esgrimidos a favor de una política de «interés general» son falsos, la Comisión debería tomar las medidas oportunas.

3. Observaciones específicas

En todo caso, los dos temas abordados por el proyecto de Comunicación llevan al Comité a efectuar las siguientes observaciones:

- por un lado, el alcance de los criterios que permiten distinguir entre la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento, sobre todo en lo que se refiere a la utilización de un intermediario o una instalación electrónica;

- por otro, el alcance de las normas de interés general del país de acogida en lo que se refiere al derecho contractual aplicable a las operaciones bancarias realizadas en el mismo país tanto por medio de la entidad como en régimen de libre prestación de servicios con desplazamiento del proveedor. Se trata de conjugar el derecho comunitario (la segunda Directiva bancaria en este caso) y el Convenio de Roma.

3.1. La libre prestación

En el título I, la Comisión precisa el alcance del artículo 20 de la segunda Directiva que establece que las entidades de crédito que deseen ejercer, por primera vez, sus actividades en el territorio de otro Estado miembro en el marco de la libre prestación de servicios, notificarán a la autoridad competente de su Estado de origen los servicios que se propone ofrecer.

3.1.1. Servicios contemplados en la Directiva

Naturaleza de los servicios:

La Comisión considera que:

- sólo se refiere a los servicios que comporten actividades recogidas en el Anexo;

- sólo deberán ajustarse al procedimiento del artículo 20 (notificación a la autoridad competente del Estado miembro de origen) los servicios que se presten por primera vez.

3.1.1.1. Por consiguiente, una entidad de crédito que, con anterioridad a la entrada en vigor de la segunda Directiva, ya haya llevado a cabo en régimen de libre prestación de servicios algunas de las actividades recogidas en el Anexo no deberá ajustarse al procedimiento previsto en el artículo 20 en lo que se refiere a dichas actividades.

3.1.1.2. Se deben plantear, pues, dos preguntas a las que la Directiva no aporta ninguna respuesta:

- ¿Debe considerarse que haber ejercido una actividad un sola vez o un número reducido de veces es suficiente?

- ¿Hasta cuándo debe una entidad remontarse en el tiempo para encontrar trazas del ejercicio de una actividad?

3.1.1.3. El Comité está de acuerdo con la Comisión cuando ésta sostiene que sería absurdo fijar un límite cuantitativo y una fecha tope. Basta con que la entidad de crédito haya prestado un servicio al menos una vez, independientemente de cuando lo haya hecho. Debe simplemente ser capaz de presentar pruebas de esta prestación previa.

3.1.2. Formas de prestación

3.1.2.1. Distintas formas de prestación

Cuando la actividad debe ejercerse en el territorio de otro Estado miembro, la prestación de servicios puede adoptar tres formas:

- la prestación con desplazamiento del proveedor: implica la aplicación del artículo 20;

- la prestación con desplazamiento del destinatario: el servicio se presta en el Estado donde está implantada la entidad de crédito y el destinatario no ha sido objeto de una solicitud comercial en su Estado de residencia habitual. No se aplica el artículo 20;

- el desplazamiento del servicio en sí. En este caso, el servicio se presta por correo, teléfono, telefax, etc. Si el servicio se presta por iniciativa del cliente, el artículo 20 no se aplica. Si hay una gestión comercial por parte de la entidad de crédito se aplica el artículo 20.

3.1.2.2. Publicidad

3.1.2.2.1. La Comisión determinará en qué condiciones puede asimilarse la publicidad a la intención de prestar un servicio en el territorio de otro Estado miembro.

3.1.2.2.2. La publicidad que se entiende como toda forma de comunicación con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios debe considerarse como una simple promoción. En dicho caso, no es necesario hacer una notificación previa.

3.1.2.2.3. En cambio, cuando el mensaje publicitario es una gestión comercial asimilable a una verdadera incitación a celebrar un contrato a distancia, o si precede a un desplazamiento físico, se debe respetar el procedimiento del artículo 20.

3.2. La libre prestación y la gestión comercial

3.2.1. La Comisión distingue si el servicio se presta por iniciativa del cliente en cuyo caso la entidad de crédito queda dispensada de seguir el procedimiento del artículo 20 o tras una gestión comercial específica por parte de la entidad en el territorio del destinatario. Esta gestión indica la intención de prestar un servicio, en el sentido del artículo 20, y por tanto está sujeta a la notificación previa.

3.2.2. La Comisión tiene razón (véase I B - Comienzo de la prestación de servicios) en considerar que, a diferencia del régimen del establecimiento, la autoridad competente del país de acogida no debería supeditar el comienzo de una actividad en régimen de libre prestación de servicios a la presentación, por sí misma, de un acuse de recibo de la notificación comunicada por la autoridad competente del Estado miembro de origen.

3.2.3. Sin embargo, la supresión de la obligación de la notificación en materia de libre prestación de servicios a la autoridad competente del país de origen tampoco parece deseable, puesto que este procedimiento -tal como señala el proyecto de Comunicación en el I A4- tiene como objeto la información mutua de las autoridades de control.

3.2.3.1. El procedimiento de notificación permite así que las autoridades nacionales controlen las entidades extranjeras que operan en su territorio, sobre todo en lo que se refiere a la aplicación de las normas de interés general de protección de los consumidores.

3.2.3.2. Además, aunque la falta de notificación no constituye un motivo suficiente para la anulación de los contratos bancarios, puede facilitar su rescisión si la entidad conculca las normas nacionales de interés general.

3.2.3.3. Conviene, pues, atenerse a las disposiciones actuales y, en caso necesario, poner fin a determinadas prácticas nacionales que podrían ser contrarias a la segunda Directiva. A fin de que este marco jurídico se aplique de forma efectiva, sería interesante que la Comisión precisara las sanciones que se podrían imponer a las entidades que no hayan procedido a la notificación obligatoria, sin que por ello se vea afectada la validez de los contratos bancarios.

3.3. Libre prestación de servicios por medio de un intermediario

La Comisión considera que «de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se desprende que, para que pueda considerarse que los vínculos entre un intermediario independiente y una entidad de crédito determinan el sometimiento de esta última al régimen de sucursal, es necesario que el intermediario cumpla todas las condiciones siguientes:

- que haya recibido un mandato exclusivo de un entidad;

- que pueda negociar y asumir compromisos en nombre de la entidad de crédito;

- que desarrolle su actividad de modo permanente.»

Por consiguiente, la Comisión concluye: «sólo en el supuesto de que el intermediario independiente actúe como auténtica extensión de la entidad de crédito, puede ésta quedar sujeta al régimen aplicable al establecimiento de una sucursal.»

La interpretación de estos criterios plantea varios problemas:

3.3.1. Mandato exclusivo

3.3.1.1. Este criterio justifica que un intermediario, debido a una relación de exclusividad, registre la entidad de crédito en régimen de sucursal, mientras que si no fuese por la relación de exclusividad, y distintas entidades expidieran diversos mandatos a un intermediario independiente, éste actuaría en régimen de libre prestación de servicios.

3.3.1.2. El hecho de que los intermediarios sean titulares de varios mandatos no parece un criterio suficiente para que cada una de las entidades correspondientes se beneficie del régimen de libre prestación de servicios.

3.3.1.3. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia mencionada por la Comisión (sentencia «De Bloos» de 6 de octubre de 1976 y «Blanckaert et Willems» de 18 de marzo de 1981) no se desprende que la exclusividad del mandato sea una condición necesaria para la aplicación del régimen de libertad de establecimiento. Es cierto que se ha señalado la ausencia de exclusividad de la actividad del intermediario como un elemento que, junto a otros, ha permitido considerar que en este caso no había establecimiento. Pero parece excesivo deducir que si otros elementos distintos de la exclusividad se hubieran dado juntos, la noción de establecimiento también habría sido excluida debido a la ausencia del elemento de exclusividad.

3.3.1.4. Además, el Comité quiere llamar la atención de la Comisión sobre las dificultades que podría suponer la aplicación del criterio de exclusividad del mandato:

- ¿qué solución debería aplicarse en el supuesto de que un mismo mandatario representase a distintas entidades, pero cada una de ellas para un tipo de operaciones o productos determinados, siendo el mandato, si no por ley al menos de hecho, «exclusivo» para cada uno de los tipos?

- sería conveniente velar por que cada uno de los mandatos sea ejercido efectivamente a fin de evitar que la existencia de mandatos «teóricos» o «durmientes» legitime la atribución de la calidad de proveedor a una entidad de crédito que llegado el caso sea el único mandatario efectivo.

3.3.1.5. A juicio del Comité, es preferible, pues, atenerse a los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia «assurance» Comisión/Alemania de 4 de diciembre de 1986 de la que se desprende que toda presencia permanente en el Estado de acogida debe considerarse como una sucursal, aunque dicha presencia no haya adoptado la forma de sucursal o agencia, sino que se realice por medio ... de una persona independiente autorizada para actuar de forma permanente (en nombre de la empresa) como lo haría una agencia.

A juicio del Comité, el criterio del «mandato exclusivo» se debería definir con mayor precisión al objeto de tener en cuenta las observaciones formuladas en los puntos 3.3.1.1 a 3.3.1.4.

Por consiguiente, la presencia de un intermediario sólo debería considerarse como sucursal cuando se satisfagan también simultáneamente los demás criterios mencionados por la Comisión en su proyecto de Comunicación:

- presencia permanente del intermediario en el Estado de acogida, y

- autorización para actuar en nombre de la entidad de crédito y la posibilidad de asumir compromisos en su nombre.

3.3.2. Poder de negociación en nombre de la entidad

Se puede hacer el mismo análisis con respecto al poder de negociación. En el sentido puramente jurídico del término, se trata del poder explícito concedido al intermediario para realizar actos jurídicos en nombre de la entidad de crédito. Con respecto al poder de negociación, el criterio determinante es la posibilidad por parte del intermediario de asumir compromisos en nombre de la entidad de crédito.

3.3.2.1. Puede darse el caso de que el intermediario no pueda por sí solo decidir la concesión de créditos y, sin embargo, ejerza de forma permanente una actividad ante los clientes como si se tratase de una sucursal que, por otra parte, no tiene por qué tener ese poder de decisión.

3.3.3. Noción de permanencia

La Comisión Europea recuerda que, según los términos del Tratado, la libre prestación de servicios se distingue de la libertad de establecimiento por su carácter temporal. La primera debe valorarse en función de la frecuencia de las actividades, mientras que la segunda supone una instalación duradera (estable y continua) en el país de acogida. Ningún caso concreto define lo que es «temporal», «frecuente» y «duradero».

3.3.3.1. Esta noción de permanencia también plantea problemas en lo que se refiere a la utilización de las instalaciones electrónicas.

3.4. La libre prestación de servicios mediante la utilización de las instalaciones electrónicas

3.4.1. La Comisión considera que en el supuesto, según ella poco probable, de que una máquina fuera la única presencia de una entidad de crédito en un Estado miembro, este tipo de instalaciones no puede asimilarse a un establecimiento, entre otras cosas, porque no cuenta con una dirección «humana». Su instalación requiere, por lo tanto, una notificación de libre prestación de servicios.

3.4.2. El Comité desea subrayar que comparte plenamente la posición de la Comisión Europea sobre el régimen aplicable a las instalaciones electrónicas. La instalación electrónica sólo puede acogerse al régimen del establecimiento si responde a todos los criterios establecidos al respecto por el Tribunal de Justicia. Por consiguiente, dado que uno de estos criterios no se cumple -la existencia de una dirección-, la instalación electrónica entra dentro del régimen de la libre prestación de servicios. Esta solución es adecuada: sería sorprendente calificar de sucursal a un dispositivo electrónico que permite el contacto directo entre el consumidor y el prestador de servicios (comparable a un teléfono).

3.4.3. El Comité aprueba el proceder de la Comisión, es decir, verificar en primer lugar si la libertad de establecimiento rige para la instalación electrónica para concluir a posteriori que, puesto que no es así, la instalación electrónica debe acogerse al régimen de la libre prestación de servicios. Este proceder se ajusta al artículo 60 del Tratado CE que prevé lo siguiente «se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas». Quizá convendría que la Comisión mencione esto en la Comunicación.

3.5. Problemas concretos que plantea la aplicación de la libre prestación de servicios por parte de los bancos y que no son aclarados por la Comisión

3.5.1. El Comité quiere llamar la atención de la Comisión sobre una serie de problemas prácticos. Respecto al problema de la prestación de servicios efectuados por una sucursal, sería conveniente precisar que nada se opone a que la libre prestación de servicios se efectúe a partir de una sucursal, siempre que la sociedad matriz haya obtenido el acuerdo de libre prestación de servicios. En estas condiciones, parecería normal que el beneficio de la notificación se extienda automáticamente al conjunto de las sucursales de una misma sociedad establecidas en la Unión Europea.

3.5.2. Además, las múltiples posibilidades de intervenir por vía telemática -tanto por iniciativa de los bancos como de su clientela- parece requerir un estudio detallado de las disposiciones ad hoc de cada Estado miembro en materia de formación de contratos, que permita distinguir entre los servicios proporcionados por iniciativa del cliente y los proporcionados en régimen de libre prestación de servicios por un banco situado en otro Estado miembro.

3.5.2.1. La Comisión debería ser capaz de comparar estos elementos y aportar algunas aclaraciones, por ejemplo, en el supuesto de una oferta de crédito al consumo (noción de oferta perfecta para el consumidor según las jurisprudencias nacionales, condiciones de inclusión en la oferta de informaciones financieras precisas).

3.5.3. En ciertos Estados miembros, la autoridad de control solicita a los bancos que proporcionan servicios en su territorio diversas informaciones con fines estadísticos (por ejemplo, volumen, tipo de actividades ofrecidas, etc.) Su gestión resulta muy costosa y complicada en el plano administrativo, tanto más cuanto que los requisitos varían de un país a otro. Tal obligación parece no ajustarse a la segunda Directiva bancaria por las razones siguientes:

- la segunda Directiva, en el apartado 1 del artículo 21 establece que:

«los Estados miembros de acogida podrán exigir, con fines estadísticos, que toda entidad de crédito que tenga una sucursal en su territorio dirija a sus autoridades competentes un informe periódico sobre las operaciones efectuadas en su territorio»;

No se contempla tal posibilidad en materia de prestación de servicios.

- Parece dudoso que tal obligación se justifique por un objetivo de interés general.

3.5.4. En algunos Estados miembros, para proporcionar un servicio en el ámbito de la gestión de títulos, los bancos extranjeros -al igual que los bancos nacionales- han de inscribirse en un organismo nacional de control y pagar los gastos de inscripción correspondientes. Esta obligación constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios puesto que los bancos ya son sometidos a un control adecuado sobre este tipo de actividades en sus países de origen.

3.5.5. Por otro lado, es preocupante constatar que ciertos Estados miembros exigen a los bancos que ejercen determinadas actividades tener una presencia física permanente en su territorio. Tal exigencia siempre ha sido considerada desproporcionada por el Tribunal de Justicia -en la medida en que constituye la negación misma de la libre prestación de servicios- excepto en un caso bien preciso: cuando se trata de impedir que la libertad garantizada por el artículo 59 (libre prestación de servicios) sea utilizada por un proveedor cuya actividad se dirige total o principalmente al territorio de un Estado miembro distinto de aquél en el que está establecido, con el fin de eludir las normas profesionales que se le deberían aplicar en caso de que se hubiese establecido en el territorio de ese Estado miembro. El Comité desea que la Comisión lo tenga en cuenta en su Comunicación.

3.5.6. Comienzo de la prestación

El problema es saber a partir de qué momento puede empezar a ejercer su actividad una entidad de crédito que haya efectuado una declaración de libre prestación de servicios ante la autoridad competente de su país de origen y, sobre todo, si puede operar a partir del momento de la presentación de dicha declaración o si debe esperar la recepción de un acuse de recibo de las autoridades del país de acogida.

3.5.7. El apartado 2 del artículo 20 de la segunda Directiva establece que la autoridad competente del Estado miembro de origen comunicará a la autoridad competente del Estado miembro de acogida la notificación en un plazo de un mes a partir de la recepción de la misma.

3.5.7.1. La Comisión considera con razón que, a diferencia del régimen de implantación de las sucursales, la autoridad competente del país de acogida no debería supeditar el comienzo de una actividad en régimen de libre prestación de servicios a la expedición, por sí misma, de un acuse de recibo de la notificación correspondiente.

4. Interés general

4.1. Comunicación de las normas de interés general

Con anterioridad al debate sobre la noción de interés general que se recoge en la segunda Directiva bancaria la Comisión plantea la cuestión de la comunicación de las normas de interés general por parte de la autoridad competente del Estado de acogida, y sostiene que se trata de una facultad y no de una obligación.

4.1.1. La Comisión no considera que de la redacción del apartado 4 del artículo 19 de la segunda Directiva bancaria, quepa extraer la conclusión de que existe obligación alguna para los Estados miembros, pues el texto carece de toda indicación respecto a la forma y contenido de la comunicación y cualquier referencia a una sanción. En cualquier caso, no sería oportuno hacer recaer sobre el Estado miembro de acogida el deber de informar a la entidad de crédito cuyas características están tan mal definidas. Tal obligación incumbe a la propia entidad de crédito.

4.1.2. Más adelante, la Comisión afirma que una entidad de crédito que desee establecer una sucursal en otro Estado miembro debería poder obtener sin dificultad la información que solicita de dicho Estado, pero añade dos precisiones:

- en primer lugar, la no satisfacción de este requisito no constituiría una infracción desde la óptica del Derecho comunitario; el perjuicio estará regulado por lo dispuesto en la legislación nacional;

- en segundo lugar, se trata de una obligación de medios y no de resultados, lo que implica que no podrá exigirse al Estado miembro de acogida que notifique toda su legislación. En cualquier caso, lo dispuesto en los textos no comunicados podrá oponerse a la entidad de crédito.

4.1.3. El Comité considera lamentable que no se exija a los Estados miembros que notifiquen una lista con la normativa que consideran de interés general (lo que facilitaría la labor de investigación en materia jurídica de las entidades de crédito que desearan operar en otro Estado miembro, con lo que no tendrían que recurrir sistemáticamente a los bufetes de abogados especializados), aunque hay que reconocer que dicha lista no puede ser totalmente exhaustiva.

4.1.3.1. A juicio de la Comisión, las autoridades de control pueden proceder a la comunicación prevista en el apartado 4 del artículo 19 pero no están obligadas. Se trataría, pues, de un facultad y no de una obligación. El Comité no comparte este punto de vista por las siguientes razones:

- Si las autoridades sólo pretendían brindar la posibilidad de comunicar las normas de interés general, ¿por qué establecer entonces una disposición particular en esta materia?

- Para sostener su interpretación, la Comisión alega que la fórmula «en su caso» es dudosa. Ahora bien, el sentido es claro: la comunicación de las normas tan sólo es obligatoria si en el país de acogida existen disposiciones de interés general aplicables a la sucursal.

- A fin de justificar que el deber de informar incumbe a la entidad de crédito, la Comisión recuerda que todos están obligados a conocer la ley. Consideramos que este adagio también es válido para las autoridades de control del país afectado.

- Según la Comisión, el apartado 4 del artículo 19 no puede interpretarse como una obligación ya que no contiene ninguna disposición sobre la forma y el contenido de la comunicación. El Comité considera que esta imprecisión no la exime de su carácter obligatorio, pero admite que disminuye su alcance. Por ello, el Comité estaría a favor de que la Comisión propusiese modificar el apartado 4 del artículo 19 a fin de determinar las características de la obligación de comunicación en cuanto a la forma (por ejemplo: publicación o comunicación por petición -por envío o consulta a la sede de la autoridad de control) y el contenido (por ejemplo: comunicación de las referencias de los textos o su contenido). El Comité desea subrayar que es particularmente importante que la Comisión determine los ámbitos de interés general cuyas normas deberán ser comunicadas a las entidades de crédito. En efecto, sería difícil imponer a la autoridad de control que notifique el conjunto de normas de interés general vigentes en su territorio. Por tanto, deberían excluirse algunos ámbitos (ej.: el derecho penal, gran parte del derecho civil, etc.) El Comité pide a la Comisión que examine atentamente esta cuestión.

4.1.3.2. Asimismo, el Comité desearía que se modificase el apartado 4 del artículo 19 a fin de que las autoridades de control tengan que comunicar las normas de interés general a la entidad de crédito cuando ejerce una actividad en régimen de prestación de servicios. En efecto, una entidad de crédito que ofrece ocasionalmente un servicio en el territorio de otro Estado miembro tiene aún más dificultades que una ya establecida para mantenerse informada sobre las normas de interés general vigentes en dicho Estado.

4.1.3.3. En general, el Comité considera que la obligación de notificar las normas de interés general a las entidades de crédito no puede sino facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

4.1.3.4. La Comisión debería prever la eventualidad de que la negativa de un Estado miembro a facilitar información acerca de normas de interés general que haya sido solicitada de forma adecuada por una entidad permita a dicha entidad concluir que no puede desempeñar su actividad en el territorio del Estado miembro; en este caso, el Comité considera que dicho Estado sería culpable de adoptar medidas que tienen efectos discriminatorios contra entidades de otro Estado miembro.

4.2. Aplicabilidad de las normas de interés general

El problema consiste en saber si el Estado miembro de acogida puede exigir a una entidad de crédito que desea operar en su territorio el respeto de las mismas normas de interés general, tanto si ésta ejerce su actividad mediante una sucursal como si se acoge a la libre prestación de servicios.

4.2.1. En cuanto al respeto de las normas de interés general por el proveedor de servicios, el Tribunal de Justicia estableció varios criterios para que pueda aplicarse una medida:

- debe afectar a una materia no armonizada;

- ser de interés general;

- no ser discriminatoria;

- ser objetivamente necesaria;

- ser proporcionada al objetivo buscado;

- y no debe solaparse con una disposición a la que esté ya sujeto el proveedor de servicios en el Estado en el que está establecido.

4.2.1.1. El Estado miembro de acogida sólo puede imponer el respeto de sus normas de interés general al proveedor de servicios en las condiciones mencionadas supra.

4.2.1.2. En este sentido, la Comisión considera que la segunda Directiva bancaria no supone ninguna innovación respecto a la jurisprudencia establecida.

4.2.2. Por lo que se refiere a la jurisprudencia relativa al respeto del interés general por parte de una sucursal, el Tribunal de Justicia ha matizado el principio de que el operador económico debe respetar todas las disposiciones legales del país en que está establecido, salvo que se demuestre que éstas son discriminatorias en dos aspectos. El Tribunal estima que las normas sobre igualdad de trato prohíben también cualquier forma disimulada de discriminación que, en aplicación de otros criterios de diferenciación, en la práctica logren el mismo resultado. En fecha más reciente, ha presentado un postulado que establece que en principio cualquier restricción es contraria al artículo 52 del Tratado, excepto si es de interés general, necesaria y proporcionada. Todo ello lleva a una consagración plena y completa del principio de reconocimiento mutuo.

4.2.2.1. En materia bancaria, la segunda Directiva prevé el reconocimiento mutuo de las actividades enumeradas en el Anexo, tanto si se ejercen a través de una sucursal como en régimen de prestación de servicios, siempre que se respeten las normas de interés general del país de acogida; en cuanto a las condiciones de ejercicio, la Directiva no diferencia entre ambos tipos de actividad.

4.2.2.2. La Comisión considera, pues, que se puede aplicar el mismo razonamiento jurídico para determinar la conformidad de una disposición de interés general en derecho comunitario con independencia de que tal actividad se ejerza mediante una sucursal o en régimen de libre prestación de servicios.

4.2.3. A partir del estudio combinado de la segunda Directiva y la jurisprudencia del Tribunal en materia de interés general, la Comisión deduce que, para imponer legítimamente a una entidad de crédito cualquier medida nacional no discriminatoria que restrinja una actividad bancaria que se beneficie del reconocimiento mutuo, tanto si se ejerce a través de una sucursal como en régimen de prestación de servicios, dicha medida ha de justificarse por razones de interés general, ser necesaria y proporcionada y no solaparse con las normas del país de origen de la entidad de crédito.

4.2.4. Hasta la fecha, el Tribunal de Justicia ha reconocido que los siguientes ámbitos del sector financiero son de interés general: las normas profesionales destinadas a proteger al destinatario de los servicios, la protección de los consumidores y los trabajadores, la protección de la buena reputación del sector financiero nacional, la prevención del fraude, el orden social, la protección de la propiedad intelectual y la coherencia fiscal.

4.2.5. Esta lista abierta se estableció en aplicación de los principios fijados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su jurisprudencia sobre el interés general. Corresponde al Estado miembro que impone la restricción aportar, en su caso, la prueba de que la medida en cuestión cumple las condiciones exigidas.

4.2.5.1. No obstante, en lo que se refiere a la proporcionalidad de una restricción, las respuestas pueden ser distintas según si la entidad opera mediante una sucursal o si se acoge al régimen de prestación de servicios. El Tribunal ha reconocido esta diferencia al considerar que cabe aplicar al proveedor de servicios una normativa menos restrictiva y más flexible que la aplicable al establecimiento. Así, la misma restricción impuesta al interés general podría, según el caso, ser considerada proporcionada respecto a una sucursal y desproporcionada respecto a un proveedor de servicios.

4.2.6. Es conveniente señalar que la Comisión es consciente de que el problema de la aplicabilidad de las normas de interés general está estrechamente vinculado al de la legislación aplicable a los contratos bancarios. Pero el mercado único bancario no ha armonizado los derechos materiales de los distintos Estados miembros aplicables a los contratos bancarios. Por ello, la Comisión propone hacer referencia al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 que unifica las normas sobre conflictos de leyes y permite determinar la legislación aplicable a una obligación contractual.

4.2.7. Sin embargo, la Comisión considera que la aplicación de los principios de determinación de la legislación aplicable basándose en el Convenio de Roma puede llegar a entrar en conflicto con el principio de reconocimiento mutuo de las actividades bancarias, piedra angular de la segunda Directiva que tiende a la aplicación del derecho del proveedor del servicio, sin perjuicio del respeto de las normas de interés general del país de acogida, siempre que dichas normas cumplan los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Se plantea, entonces, la duda de si las soluciones aportadas por la aplicación del Convenio de Roma no podrían verse descartadas cuando afectaran al principio comunitario de reconocimiento mutuo.

5. Principio de reconocimiento mutuo

5.1. Para que el principio de reconocimiento mutuo surta pleno efecto, la Comisión propone un razonamiento en tres etapas:

5.1.1. Determinar la legislación aplicable basándose en el Convenio de Roma

En el proyecto de Comunicación, la Comisión se concentra esencialmente en los conflictos entre las normas del Convenio de Roma relativas a la ley aplicable a los contratos que se celebran con un consumidor y las normas comunitarias.

Sería conveniente comprobar si no existen otros posibles conflictos entre el Convenio de Roma y las normas comunitarias en materia de establecimiento y prestación de servicios: por ejemplo, una entidad de crédito presta un servicio a un no consumidor (otra entidad de crédito). En tal caso, no se excluye que el Estado miembro de acogida invoque, en virtud del artículo 7 del Convenio de Roma, el respeto de sus leyes de aplicación inmediata. La Comisión debería tener en cuenta este supuesto en la Comunicación.

5.1.2. La Comisión deduce con razón de la jurisprudencia del Tribunal que la aplicación de los principios del Convenio de Roma puede entrar en conflicto con el principio de reconocimiento mutuo, en virtud del cual sólo podrá aplicarse al prestador las normas de interés general del país de acogida que respondan a los criterios impuestos por el Tribunal, y que de producirse un conflicto así, prevalecería el derecho comunitario.

5.2. El Comité aprueba la iniciativa de la Comisión de crear un mercado único competitivo sin obstáculos administrativos.

5.2.1. Sin embargo, conviene subrayar que la gran mayoría de las normas de interés general tiene como finalidad proteger al consumidor en cada uno de los Estados miembros.

5.2.2. El no tener en cuenta las normas de interés general indispensables para la protección de los consumidores puede producir el efecto inverso. Una liberalización del mercado, sobre todo en materia de ahorro, no debe llevarse a cabo a costa de los pequeños ahorradores.

5.2.3. El Comité propone, pues, que la Comisión siga razonamientos distintos según que la libre prestación de servicios se dirija a una persona informada o no.

5.2.4. La necesidad de proteger a esta última categoría de clientes y su desconocimiento de las legislaciones extranjeras deberían, en efecto, justificar la aplicación de leyes nacionales en aras del interés general.

5.2.5. La distinción entre personas informadas y no informadas puede basarse en dos precedentes de la legislación comunitaria: por un lado, el artículo 11 de la Directiva relativa a los servicios de inversión establece que las normas de conducta que las empresas de inversión han de observar deben aplicarse teniendo en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio; y por otro, el artículo 4 de la propuesta de Directiva relativa a los sistemas de indemnización de los inversores autoriza a los Estados miembros a excluir algunos inversores profesionales de la cobertura de los sistemas o a que estén menos cubiertos.

Hecho en Bruselas, el 24 de abril de 1996.

El Presidente

del Comité Económico y Social

Carlos FERRER

() DO n° C 291 de 4. 11. 1995, p. 7.

ANEXO al dictamen del Comité Económico y Social

Las siguientes propuestas de modificación, que obtuvieron más de un cuarto de los votos emitidos, fueron rechazadas en el transcurso de los debates:

Punto 2.2

Suprímase.

Exposición de motivos

Dado que próximamente se contará con una Comunicación específica de la Comisión relativa a la Directiva sobre servicios de inversión, el Comité no debería hacer comentario alguno sobre dicha Directiva en esta fase.

Resultado de la votación

Votos a favor: 31, votos en contra: 34, Abstenciones: 3.

Insértese un nuevo punto 2.2.3:

«En teoría toda entidad financiera que se considere objeto de discriminación puede denunciarlo ante las autoridades nacionales o la Comisión; en última instancia el asunto puede llevarse ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que tiene una gran experiencia en la toma de medidas enérgicas contra los casos de incumplimiento de las normas de "interés general". Pero por regla general las entidades financieras se muestran reticentes a denunciar a sus autoridades de control, tanto nacionales como extranjeras. Ello puede implicar muchos años de batallas legales y las autoridades de control pueden dañar de muchos modos sus perspectivas comerciales.»

Exposición de motivos

A diferencia de muchos otros sectores, la banca tiene una legislación estricta y depende de la buena voluntad de las autoridades de control, de tal modo que en pocas ocasiones se denuncian las medidas discriminatorias. El reconocimiento de este fenómeno reforzaría aún más el Dictamen.

Resultado de la votación

Votos a favor: 26, votos en contra: 38, abstenciones: 4.

Punto 3.2.3.2

Suprímase.

Exposición de motivos

La rescisión de contratos financieros sería extremadamente nociva, tanto para la entidad financiera de que se trate como para el principio en que se basa la segunda Directiva bancaria y, en términos más generales, el mercado único de servicios financieros.

Resultado de la votación

Votos a favor: 23, votos en contra: 35, abstenciones: 5.

Punto 3.2.3.2

Modifíquese del siguiente modo:

«La falta de notificación no constituye un motivo suficiente para la anulación de los contratos bancarios y, por razones de seguridad jurídica, no puede facilitar su rescisión, ni siquiera en aquellos casos en que se conculcan las normas nacionales de interés general.»

Exposición de motivos

Como la propia Comisión señala, el procedimiento de la notificación tiene exclusivamente por objeto la información mutua de las autoridades de control y no es en sí mismo una norma de protección de los consumidores. No es un requisito formal para la validez jurídica de un contrato bancario. Por tanto, la falta de notificación no puede facilitar en ningún caso su rescisión.

Resultado de la votación

Votos a favor: 19, votos en contra: 31, abstenciones: 10.

Punto 4.2.1.2

Añádase al punto 4.2.1.2 el siguiente texto:

«Sin embargo, es necesario reconocer que las entidades financieras no parecen dispuestas a oponerse o a emprender acciones legales, y ni siquiera a cuestionar la legalidad de las restricciones impuestas a sus actividades en aras del "interés general" porque los bancos son conscientes de que la balanza del poder se inclina claramente del lado de las autoridades de control del país de acogida.»

Exposición de motivos:

Se considera innecesaria.

Resultado de la votación

Votos a favor: 18, votos en contra: 51, abstenciones: 4.

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