Source: EURLEX
Language: es
Format: md

C 80/20 ES Diario Oficial de la Unión Europea 30.3.2004

**Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el «Proyecto de Reglamento de la**
**Comisión (CE) sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas**
**categorías de acuerdos de transferencia de tecnología»** ( [1] )

(2004/C 80/07)

El 4 de septiembre de 2003, de conformidad con el artículo 262 del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, la Comisión decidió consultar al Comité Económico y Social Europeo sobre el «Proyecto de
Reglamento de la Comisión (CE) sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a
determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología»

La Mesa del Comité Económico y Social Europeo encargó a la Sección Especializada de Mercado Único,
Producción y Consumo la preparación de los trabajos en este asunto.

Dada la urgencia de los trabajos, en su 404 [o] Pleno de los días 10 y 11 de diciembre de 2003 (sesión del
11 de diciembre), el Comité Económico y Social Europeo ha designado ponente general al Sr. Metzler y
ha aprobado por 29 votos a favor, 3 en contra y 1 abstención el presente Dictamen.

1. **Introducción**

1.1. El Proyecto de Reglamento de exención por categorías
de los acuerdos de transferencia de tecnología (RECATT) debe
sustituir al actual Reglamento (CE) n [o] 240/96 de exención por
categorías. La aplicación de este Reglamento con sus listas
blancas, grises y negras de cláusulas permitidas o prohibidas
dio lugar a fuertes restricciones en las prácticas contractuales y
produjo el denominado «efecto corsé». Como consecuencia de
ello, surgieron modalidades de acuerdos que se ajustaban no a
la realidad económica, sino exclusivamente a las reglas de este
catálogo. A fin de poner remedio a esta situación, sobre todo,
la industria reclamaba desde hace tiempo una revisión del
Reglamento de exención por categorías.

1.2. En este contexto, también debe tenerse en cuenta la
nueva situación jurídica que existirá tras la entrada en vigor
del Reglamento (CE) n [o] 1/2003 relativo a la aplicación de las
normas sobre competencia a partir del 1 de mayo de 2004.
Con arreglo a éste, se suprime la posibilidad de presentar a la
Comisión, a fin de obtener una exención, una notificación de
los acuerdos restrictivos de la competencia. En el futuro las
empresas deberán juzgar por sí mismas si sus acuerdos van
contra la prohibición de los carteles contemplada en el
apartado 1 del artículo 81 del TCE y si cumplen los requisitos
para una excepción a la prohibición de los carteles de
conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del TCE. Ello
supone un cambio de situación también por lo que respecta a
los acuerdos de transferencia de tecnología y, en particular en
aras de la seguridad jurídica, las empresas necesitan otros
instrumentos de asistencia distintos de los que les ofrecía hasta
ahora el Reglamento (CE) n [o] 240/96.

1.3. Desde el punto de vista económico debe tenerse en
cuenta lo siguiente: El titular de los derechos exclusivos de
propiedad, como una patente, puede prohibir a terceros
cualquier clase de actividad que atente contra su derecho. No
obstante, si permite a un licenciatario la utilización de sus
innovaciones, ello contribuye en principio a fomentar la
competencia. Los acuerdos de licencia de tecnología introducen nuevos productos en mercados que ya existen o crean

( [1] ) DO C 235 de 1.10.2003, p. 11.

incluso mercados de productos completamente nuevos. Además, hacen innecesarias las elevadas inversiones en «investigación duplicada» en la medida en que dos o más empresas se
fijan los mismos objetivos de investigación y siguen las mismas
líneas de investigación. El derecho de la competencia debería
ejercer su función de control únicamente cuando se concluyan
acuerdos que vayan más allá del ámbito de protección
legalmente establecido del derecho en cuestión.

1.4. Si queremos que de aquí a 2010 la UE se convierta en
la economía más dinámica del mundo, es importante no
sólo desarrollar nuevas tecnologías, sino también fomentar
permanentemente su rápida difusión. Sin embargo, para ello
no se puede poner en peligro de manera desproporcionada la
importante posición que el legislador ha querido asignar al
titular de los derechos de propiedad intelectual, sino que deben
crearse las condiciones marco adecuadas para facilitarle la
transferencia de su tecnología a terceros. Tanto al licenciante
como al titular de los derechos de propiedad intelectual deben
ofrecérseles incentivos suficientes para que permitan a otras
personas la utilización de sus tecnologías. En este contexto,
debe tenerse en cuenta que incluso una competencia restringida
es más razonable desde el punto de vista económico que la
falta de competencia en caso de que el innovador no conceda
ninguna licencia. La decisión de permitir que otros participen
en su innovación compete exclusivamente al licenciante.

1.5. En comparación con los demás tipos de acuerdos, la
concesión de licencias es también mucho más arriesgada,
ya que si un acuerdo fracasa, los conocimientos técnicos
transferidos en su momento no pueden recuperarse. Por esta
razón, los licenciantes necesitan contar con un elevado grado
de seguridad jurídica.

2. **Resumen** **de** **los** **elementos** **fundamentales** **del**
**RECATT y valoración por parte del Comité**

2.1. El enfoque que está en la base del RECATT no responde
en muchos puntos a los requisitos generales. A continuación
se formulan, en primer lugar, las principales objeciones al
proyecto de Reglamento, y éstas se abordarán de forma
detallada en el punto 3.

30.3.2004 ES Diario Oficial de la Unión Europea C 80/21

2.2. En la práctica las disposiciones sobre cuotas de mercado plantearán aún dificultades mayores que hasta la fecha,
ya que en el cálculo debe incluirse no sólo el mercado de
productos, sino también el mercado tecnológico y, en su caso,
el mercado de la innovación. La obligación de tener en cuenta
tres mercados diferentes al determinar si un acuerdo de licencia
es conforme al derecho anticártel o no constituye una exigencia
excesiva para las empresas.

2.3. Los umbrales de cuota de mercado del 20 % y el 30 %
resultan demasiado bajos para el negocio de las licencias. Una
amplia difusión de las tecnologías requiere la ampliación de
los «puertos seguros» o, en el mejor de los casos, la supresión
de dichos umbrales. En la práctica, la disposición actual del
Reglamento (CE) n [o] 240/96 en virtud de la cual los acuerdos
restrictivos sólo son autorizados en determinados casos ha
demostrado su eficacia.

2.4. Los acuerdos de licencia entre competidores debería
evaluarse con criterios más estrictos que los utilizados para
evaluar los acuerdos de licencia entre no competidores. Este
principio se ha extraído de las Antitrust Guidelines for the
Licensing of Intellectual Property de Estados Unidos (Directrices
de competencia en materia de concesión de licencias de propiedad intelectual) de 1995. No obstante, en Europa no se tienen
todavía experiencias prácticas con este principio que justifiquen
su adopción. En muchos casos, los acuerdos de licencia entre
empresas competidoras contribuyen precisamente a fomentar
la competencia. Ello es así, por ejemplo, cuando una empresa
adquierelalicenciadepatentedeuncompetidorconlaintención
de utilizarla para desarrollar un producto propio que se introducirá posteriormente en el mercado. En este caso no parece
estar justificada una evaluación más estricta de los acuerdos de
licencia entre competidores.

2.5. Las Directrices que figuran en el RECATT se centran,
sobre todo, en los riesgos que presentan determinadas cláusulas
en los acuerdos de licencia y, en menor medida, en sus
beneficios económicos. Sin embargo, la experiencia adquirida
hasta la fecha con los acuerdos de licencia no autoriza a asumir
una posición crítica de estas características. Por el contrario,
en principio debería valorarse positivamente que el licenciante
permita a terceros que participen de sus conocimientos
tecnológicos. Es casi seguro que un licenciante que lea las
Directrices tendrá la impresión de que, al conceder una licencia,
está llevando a cabo una acción problemática de por sí desde
el punto de vista jurídico.

3. **Las principales cláusulas del proyecto de RECATT**

3.1. _Definiciones_

3.1.1. De conformidad con la letra b) del apartado 1 del
artículo 1, el ámbito de aplicación del proyecto de Reglamento
se amplía a los acuerdos de licencia de patentes, a los acuerdos
de licencia de conocimientos técnicos y a los acuerdo mixtos
de licencia de patentes o de conocimientos técnicos. Del
ámbito de los derechos de autor se integran también los
acuerdos de licencia de los derechos de autor de programas
informáticos. A juicio del Comité, la licencia de otros tipos de
propiedad intelectual debería regularse por separado, ya que,
debido a la existencia de diferencias considerables, en particular
entre el derecho de patente y los derechos de autor, es

extremadamente difícil regular estas situaciones en el marco
de un único reglamento. A esto se añade que, por lo que se
refiere a las patentes y a los conocimientos técnicos en los que
se centra exclusivamente el Reglamento (CE) n [o] 240/96, ya
existe una reglamentación con la que se ha adquirido experiencia, si bien no en lo que respecta a otros derechos. Debe
valorarse positivamente la inclusión en el RECATT de los
derechos de autor de programas informáticos, ya que en la
práctica se conceden de múltiples maneras licencias para
programas informáticos que sólo pueden utilizarse para hacer
funcionar el producto patentado, como una máquina, y no
constituyen únicamente una parte no sustancial del conjunto
de la mercancía.

3.1.2. La letra g) del apartado 1 del artículo 1 limita
considerablemente la definición de conocimientos técnicos
respecto del Reglamento (CE) n [o] 240/96. Ahora sólo se
entenderá por «sustancial» que los conocimientos técnicos
incluyan información que sea «indispensable» para la fabricación del producto o la aplicación de los procedimientos
contractuales. Hasta la fecha el término «sustancial» significaba
que los conocimientos técnicos contienen una información
«útil». A juicio del Comité, no existen motivos para modificar
esta definición.

3.2. _Umbrales de cuota de mercado_

3.2.1. De conformidad con el artículo 3 del nuevo proyecto
de Reglamento, cuando las empresas partes en el acuerdo de
transferencia de tecnología no sean empresas competidoras, la
exención se aplicará a condición de que la cuota de mercado
de cada una de las partes no exceda del 30 % en los mercados
tecnológicos y de productos de referencia. Cuando las empresas
partes en el acuerdo de transferencia de tecnología sean
empresas competidoras, el umbral de cuota de mercado
combinada de las partes será del 20 %.

3.2.2. El cálculo de la cuota de mercado puede ser necesario
también en los mercados de productos y de tecnologías y, de
conformidad con el punto 22 de las Directrices del RECATT,
en determinados casos también en el mercado de la innovación.
No obstante, para muchas empresas resulta muy difícil calcular
su cuota en el mercado de productos, pues para ello deben
tener en cuenta también a los competidores potenciales. Por lo
regular, cuando se celebra un acuerdo de licencia no puede
determinarse todavía en qué medida los productos pueden ser
sustituidos por otros, ya que se trata de innovaciones para las
que aún no existe sustituto. Aún más complejo es evaluar si
ello podría ser así en caso de que existieran competidores
potenciales. Ello da lugar a una inseguridad jurídica considerable. Hasta la fecha, las decisiones de la Comisión demuestran
en la práctica que las ideas de las empresas a la hora de
determinar su cuota de mercado divergen a menudo en gran
medida de las ideas de las autoridades de la competencia.

3.2.3. Por el contrario, la concesión de licencias de patentes
y de conocimientos técnicos está cubierta por el mercado
tecnológico. En este mercado y en el mercado de productos
debe considerarse un hipotético monopolista a quien aumente
el precio de las licencias paulatinamente del 5 % al 10 %
(prueba SSNIP — Pequeño, aunque significativo incremento
no transitorio de los precios). En las Directrices no se
explica de forma suficiente cómo debe llevarse a cabo esta
determinación del mercado en la práctica.

C 80/22 ES Diario Oficial de la Unión Europea 30.3.2004

3.2.4. Pero aún menos en cuenta tiene el mercado de la
innovación la práctica de la concesión de licencias, que
depende de criterios más sencillos. Esta noción es ajena
al Derecho europeo y tiene su origen en la legislación
antimonopolio de Estados Unidos. En las directrices faltan
tanto una definición del mercado de la innovación como una
guía para la delimitación de este mercado. En Estados Unidos
el mercado de la innovación se refiere al desarrollo de
productos o procesos nuevos, que aún no existen o a su
mejora con el parámetro de la competencia I+D como
producto del mercado de la innovación. En la practica, en una
determinación del mercado de estas características apenas
puede saberse con antelación a qué resultados conducirá el
proceso de investigación en marcha ni cuándo se obtendrán.
Los resultados de los proyectos de investigación dependen de
muchos factores casuales, cuya realización es incierta. A ello
se añade que las invenciones también surgen de forma
espontánea y no intencional. En estas circunstancias apenas
es posible determinar competidores potenciales, ya que las
empresas, por lo general, mantienen el secreto sobre sus
actividades de investigación y desarrollo.

3.2.5. También debe tenerse en cuenta que con los productos nuevos, que normalmente son objeto de un acuerdo de
licencia, se alcanzará rápidamente una cuota de mercado
elevada, o incluso se creará un monopolio. Este tipo de
condiciones de mercado son habituales cuando se celebra un
acuerdo de licencia y no tienen por qué dar lugar necesariamente a un poder de mercado relevante para la normativa
sobre competencia. Ello vale sobre todo cuando, mediante
nuevos productos o procesos, se crean por primera vez nichos
de mercado que no tienen efectos desde el punto de vista del
derecho de competencia. Por ello, a juicio del Comité, la
introducción de umbrales de cuota de mercado más estrictos

es un error.

3.2.6. En el punto 12 de los Considerandos del RECATT se
señala que por encima de estos umbrales de cuota de mercado
no cabe presumir que los acuerdos de transferencia de
tecnología que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1
del artículo 81 del Tratado CE den lugar con carácter general a
ventajas objetivas. Sin embargo, en ninguna parte se aportan
pruebas que demuestren esta afirmación extremadamente
general y no contrastada desde el punto de vista de la
economía. Da la impresión más bien de que los umbrales de
cuota de mercado del 20 % al 30 % se han fijado de
forma arbitraria. Es obvio que la Comisión quería adaptar la
normativa relativa a la transferencia de tecnología al Reglamento de exención por categorías en el ámbito de los
acuerdos verticales. No obstante, ambos reglamentos tienen
fundamentos completamente diferentes que no son comparables entre sí. Es posible que los umbrales de cuota de mercado
sean un instrumento adecuado para evaluar los contratos de
distribución, pero no es aplicable a los acuerdos de transferencia tecnológica en los que, como se ha señalado, es muy difícil
calcular la cuota de mercado.

3.2.7. A juicio del Comité, estas reglas tan estrictas y
esquemáticas entrañan el riesgo de reducir el flujo tecnológico
dentro de la UE y, como consecuencia de ello, también la
difusión de los avances económicos y técnicos. Los licenciantes
pueden optar por transferir sus tecnologías a licenciatarios
fuera de la UE, donde puedan beneficiarse de una normativa
más flexible. Como alternativa, el licenciante podría optar por

conservar su tecnología, lo que afectaría de forma sensible al
bienestar económico. La orientación hacia los umbrales de
cuota de mercado de otros reglamentos de exención por
categorías no tiene en cuenta la importancia del fomento de
los acuerdos de licencia y constituye una limitación del
Reglamento (CE) n [o] 240/96, que es mucho más avanzado.
Teniendo en cuenta la introducción del nuevo Reglamento
(CE) n [o] 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre
competencia que deja a cargo de las empresas la decisión sobre
la admisibilidad de un acuerdo restrictivo, también sería
necesario que se aprobara un reglamento fácil de aplicar y no
un reglamento que complica considerablemente la evaluación
de las situaciones pertinentes.

3.2.8. Por ello, a juicio del Comité, debería renunciarse por
completo a la introducción de umbrales de cuota de mercado.
En su defecto, éstas deberían aumentarse a porcentajes del
40 % al 50 % como mínimo. Sólo de este modo pueden
minimizarse las incertidumbres que se plantean en la determinación de los mercados importantes.

3.3. _Restricciones especialmente graves_

3.3.1. De conformidad con la letra b) de esta disposición,
la exención no se aplicará, por regla general, cuando los
acuerdos tengan por objeto la limitación de la producción o
las ventas. No obstante, en este contexto debería incluirse una
posibilidad de exención expresa en caso de que el licenciante
se comprometa a no utilizar él mismo su tecnología. En la
letra c) las restricciones del «ámbito de aplicación» deberían
quedar también exentas siempre que no exista una restricción
de la capacidad del licenciante para explotar él mismo su
propia tecnología, tal como está previsto también en el
Reglamento (CE) n [o] 240/96. Análogamente, también debería
prescribirse una posibilidad de exención expresa para las
restricciones de la «segunda fuente de suministro», ya que en la
práctica dichas cláusulas tienen gran importancia. En la letra d)
la formulación es demasiado estricta cuando señala que no se
puede restringir la capacidad del licenciatario de explotar su
propia tecnología a menos que esta última restricción sea
«imprescindible» para impedir la revelación a terceros de los
conocimientos técnicos licenciados. El término «imprescindible» debería, por lo tanto, sustituirse por el término «adecuada».

3.3.2. Por lo que se refiere a las restricciones territoriales en
el sentido de la letra b) del apartado 2 del artículo 4, en el
Reglamento debería incluirse todavía la posibilidad de prohibir
las ventas pasivas en el territorio exclusivo de otros. Esta
norma ha demostrado su eficacia en el Reglamento (CE)
n [o] 240/96, ya que permite al licenciatario protegido su propia
penetración en el mercado con el producto en cuestión.
Finalmente, el punto 93 de las Directrices prevé que las
restricciones de las ventas pasivas no deben estar sujetas al
apartado 1 del artículo 81 del TCE por un período de dos años
a partir de la fecha en la cual el producto que incorpora la
tecnología licenciada es comercializado por primera vez. El
Comité recomienda que, en interés de la seguridad jurídica, en
el RECATT se incluya inmediatamente una cláusula similar.
Por otra parte, el período de dos años es demasiado corto. El
Comité aboga por mantener la normativa consagrada en el
Reglamento (CE) n [o] 240/96 que prevé un período de cinco
años.

30.3.2004 ES Diario Oficial de la Unión Europea C 80/23

3.4. _Protección_

3.4.1. De conformidad con el apartado 2 del artículo 9
del RECATT, los acuerdos exentos de conformidad con la
legislación vigente hasta la fecha no serán admisibles a partir
de mayo de 2004 si no cumplen los requisitos del nuevo
Reglamento. No es conveniente retirar la protección a los
acuerdos anteriores. De todas formas, aunque no se cuestionen
en su conjunto, debido a las cláusulas contractuales secundarias
será necesario renegociar los acuerdos de licencia. Dada la gran
inseguridad que produce esta situación, el Comité considera
recomendable conceder una protección a los acuerdos anteriores durante toda la duración de los mismos.

3.5. _Directrices_

3.5.1. En principio debe valorarse positivamente que la
Comisión, en sus atribuciones como institución que tiene el
monopolio para conceder exenciones, facilite a las empresas, a
modo de asesoramiento, directrices detalladas que permitan
saber si un acuerdo de licencia es conforme al derecho
anticartel o no. No obstante, en muchos puntos de estas
Directrices, en particular por lo que respecta a los acuerdos de
licencia exclusivos, se tiene la impresión de que la Comisión
considera dichos acuerdos de forma muy crítica, incluso
restrictivos de la competencia per se. Por ejemplo, en el
punto 156 de las Directrices se señala que las licencias
exclusivas sólo están justificadas de forma excepcional. De ello
se deduce que el riesgo que entrañan es mayor que sus efectos
positivos. Sin embargo, el principal peligro es que no se
conceda ningún tipo de licencia dado que la concesión de
licencias exclusivas sólo es posible en unas circunstancias tan
difíciles. En la práctica, la apertura del mercado o la puesta en
marcha de proyectos de investigación y desarrollo sólo es
posible cuando el licenciatario tiene una licencia exclusiva. De
ahí que en las Directrices debería hacerse referencia a los
beneficios económicos de los acuerdos de tecnología que no
entran en el ámbito de aplicación del RECATT, pero que, sin
embargo, fomentan la competencia. Ello facilitaría a los
potenciales licenciantes la decisión de conceder las licencias.
En ningún caso debe transmitírseles la impresión de que con
la concesión de una licencia están llevando a cabo una acción
problemática desde el punto de vista jurídico.

3.5.2. Por otro lado, como ya se ha señalado, no sólo la
definición de mercado de referencia (punto 17 y siguientes) es
demasiado vaga, sino que lo mismo puede decirse de la
definición de competidores potenciales. De conformidad con
el punto 24 de las Directrices, se considera que las partes son
competidores potenciales en el mercado de productos si, de
no existir el acuerdo, probablemente hubieran acometido la
inversión adicional necesaria para entrar en el mercado de

Bruselas, 11 de diciembre de 2003.

referencia. Sin embargo, con esta formulación no queda
suficientemente claro cuándo una empresa asumiría en condiciones normales los costes de una inversión de estas caracterís
ticas.

3.5.3. En el punto 144 y siguientes de las Directrices se
enumeran diferentes tipos de restricciones de acuerdos de
licencia que son habituales en los acuerdos de licencia. En el
punto 146 de las Directrices se enumeran de forma sucinta las
obligaciones de los acuerdos de licencia que, con independencia de las circunstancias del caso, no restringen la competencia
en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del TCE. En aras de
la seguridad jurídica, esta «lista blanca» debería completarse en
los aspectos que están contemplados en la actualidad en el
artículo 2 del Reglamento (CE) n [o] 240/96. Ello constituiría
una ayuda importante para la redacción concreta de los
acuerdos de licencia, ya que, por lo que respecta a este tipo de
cláusulas, podrían disiparse las dudas sobre su admisibilidad.

4. **Recapitulación**

4.1. Por lo que respecta al proyecto de RECATT, el Comité
valora positivamente la mayor flexibilidad que se introduce
para la configuración de los acuerdos, dado que el Reglamento
se limita a algunas cláusulas «negras» fundamentales. Además,
los acuerdos de transferencia de tecnología podrán concluirse
por un período de tiempo más largo que hasta la fecha, que se
corresponda con la duración de los derechos de propiedad
intelectual. En este contexto se ha eliminado el plazo de diez
años, que era relativamente arbitrario.

4.2. El Comité recomienda que, dadas las particularidades
del mercado de productos, de tecnologías y de innovación y
las dificultades que ello conlleva, en la revisión del proyecto se
renuncie al sistema de umbrales de cuota de mercado y que el
proyecto se centre principalmente en el mercado de productos.
Para ofrecer a las empresas una mayor seguridad jurídica, es
necesario al menos aumentar los umbrales de cuota de
mercado a un porcentaje comprendido entre el 40 % y el 50 %.
De este modo también se evitaría que la concesión de licencias
de nuevas tecnologías que tenga efectos positivos para la
competencia se considere automáticamente restrictiva. Ello
facilitaría a los licenciantes potenciales un manejo flexible del
nuevo Reglamento relativo a la transferencia de tecnología en
la práctica de los acuerdos y constituiría un incentivo para
conceder este tipo de licencias. A juicio del Comité, las
Directrices del RECATT también deben contribuir a concienciar de que la concesión de licencias de tecnologías constituye
una actividad en principio positiva. Ello se ajusta más a la
realidad económica y puede contribuir a que los licenciantes
no decidan conservar sus tecnologías o transferirlas a licenciatarios fuera de la UE, donde pueden beneficiarse de una
normativa más flexible.

_El Presidente_

_del Comité Económico y Social Europeo_

Roger BRIESCH