Source: EURLEX
Language: es
Format: md

**COMISIÓN** **DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS**

Bruselas, 06.03.1996
COM(96) 76 final

### **PROTECCIÓN JURÍDICA** **DE LOS SERVICIOS CODIFICADOS** **EN EL MERCADO INTERIOR**

**CONSULTA SOBRE LA CONVENIENCIA**

**DE UNA INICIATIVA COMUNITARIA**

Libro Verde de la Comisión

**LIBRO VERDE SOBRE** **PROTECCIÓN** **JURÍDICA DE LOS SERVICIOS**

**CODIFICADOS EN EL MERCADO INTERIOR**

Resumen y comentarios

Introducción

**CAPÍTULO 1:** **DESARROLLO** **DEL** **MERCADO** **EUROPEO** **DE** **LOS**

**SERVICIOS CODIFICADOS**

1. Un mercado en pleno desarrollo
2. Un mercado europeo
3. Un mercado expuesto a los embates de la piratería
4. Un mercado expuesto a la fragmentación normativa

**CAPÍTULO 2:** **NORMATIVAS INTERNACIONALES**

1. Trabajos del Consejo de Europa

2. Trabajos de la **OMPI**

**CAPÍTULO 3:** **LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS MIEMBROS**

1. Panorama general
2. Situación de la normativa en los Estados miembros (sinopsis)
**CAPÍTULO 4:** **OBSTÁCULOS** **AL** **BUEN** **FUNCIONAMIENTO** **DEL**

**MERCADO INTERIOR**

1. Obstáculos a la libre circulación de los dispositivos de descodificación (artículo 30 y
sigs.)
2. Obstáculos a la libre circulación de los servicios vinculados a los dispositivos de
descodificación (artículo 59 y sigs.)
3. Obstáculos a la libre circulación de los servicios codificados

4. Falseamiento de la competencia

**CAPÍTULO 5:** **CONVENIENCIA DE UNA INICIATIVA COMUNITARIA Y**

**TIPO DE INICIATIVA POSIBLE**

1. Objetivo de la iniciativa
2. Coherencia con otras políticas comunitarias
3. Selección del instrumento y fundamento jurídico
4. Ámbito de aplicación
5. Estructura general

**RELACIÓN DE PREGUNTAS**

**1:'**

_Resumen y comentarios_

**Objetivo**

La mayor disponibilidad de frecuencias y la utilización de nuevas tecnologías ha permitido
que durante los últimos años se desarrollen nuevos servicios de radiodifusión que codifican
su señal para limitar la recepción a quienes han pagado el canon. Para recibir este
programa, el espectador debe contar también con un dispositivo de descodificación que
pueda reconstituir la imagen original.

Estos servicios constituyen un mercado en pleno desarrollo, sobre todo merced en
particular a la aparición de la teconología digital, que permitirá aumentar la capacidad de
comunicación. Además, debido a su especialización, les resultará necesario adquirir una
dimensión trans nacional, a menudo europea. Sin embargo, este desarrollo peligra a causa
de la piratería. En efecto, junto a los fabricantes de dispositivos de descodificación
oficiales, ha surgido una floreciente industria de fabricantes no autorizados, que producen y
comercializan, sin autorización del operador, dispositivos que permiten la recepción del
servicio sin abonar el canon. Esta recepción ilícita acarrea considerables pérdidas para el
prestador del servicio y, de manera indirecta, afecta a las posibilidades de explotación de
los proveedores de programas y de los fabricantes oficiales.

Por esta razón, la Comisión ya destacó en el programa estratégico para el mercado interior
del 22 de diciembre de 1993 (COM (93) 632) la importancia de ofrecer una protección
jurídica de los servicios codificados contra la recepción ilícita.

Esta exigencia resulta aún más acuciante ante la perspectiva de la aparición de la sociedad
de la información, puesto que en un futuro en que los nuevos servicios codificados van a
multiplicarse, habrá que velar por que estén protegidos, independientemente de su
contenido, contra la recepción por parte de las personas no autorizadas.

Para ello, en la Comunicación "Europa en marcha hacia la sociedad de la información: plan
de actuación", de julio de 1994 (COM (94) 347), la Comisión anunció la preparación de un
"Libro Verde sobre protección jurídica de los servicios codificados en el mercado interior",
con objeto de analizar los problemas que plantea la falta de legislación específica sobre la
protección jurídica de los servicios codificados en ciertos Estados miembros, así como por
las disparidades entre las normativas vigentes en los demás Estados miembros.

**Situación normativa**

Del análisis comparado de los enfoques normativos adoptados por los legisladores de los
Estados miembros se desprende que las soluciones previstas al problema de la recepción
ilícita de los servicios codificados varían considerablemente.

Mientras que algunos Estados miembros adoptaron a finales de los años ochenta una
_normativa específica_ para garantizar la protección contra la recepción ilícita de los
servicios codificados, otros (A, P, E, GR, DK, D, LUX) todavía no se han dotado de dicha
normativa.

_Las normativas generales_ que se aplican en ocasiones en estos últimos Estados (por
ejemplo, en materia de competencia desleal, telecomunicaciones, derechos de autor) no
pueden a menudo ofrecer una protección eficaz contra la recepción ilícita de los servicios
codificados. Este hecho ha propiciado el desarrollo, en algunos de dichos Estados, de una
próspera industria pirata que fabrica, comercializa, instala y mantiene dispositivos ilegales.
Se ha desarrollado además una prensa especializada, con publicaciones monográficas, y se
han creado redes de promoción comercial para los dispositivos piratas. Los efectos de este
fenómeno afectan también a otros Estados miembros, en los que dichos dispositivos, pese a
las medidas restrictivas que pesan sobre ellos, llegan al mercado.

Entre los Estados que cuentan con una normativa específica, las _disparidades en las_
_soluciones previstas_ son considerables, en particular en lo que respecta al ámbito de
aplicación, a las actividades prohibidas (promoción comercial, tenencia por parte de
particulares) y a las sanciones fijadas.

**Conveniencia de una iniciativa comunitaria**

Ante esta situación, _podría justificarse la adopción de una iniciativa comunitaria._ La falta
de un grado equivalente de protección jurídica en todos los Estados miembros provoca el
_mal funcionamiento del mercado interior_ genera diversas trabas a la libre circulación de
servicios codificados y dispositivos de descodificación y falsea en buena medida la
competencia entre los operadores de los Estados miembros. En efecto, la actual
_fragmentación de las soluciones_ _normativas,_ con los costes económicos suplementarios y la
inseguridad jurídica que propicia, la perciben los sectores profesionales como _un obstáculo_
_de primer orden para el desarrollo de un mercado europeo de los nuevos servicios_
_codificados._

Una iniciativa de este tipo resultaría útil ante la aparición de la _sociedad de la información._
en la cual los servicios codificados podrían desempeñar un papel fundamental. La iniciativa
comunitaria tendría así la ventaja de eliminar la fragmentación del mercado interior y
tendría al mismo tiempo en cuenta otros objetivos comunitarios, como _los correspondientes_
_a las políticas_ _audiovisual,_ _cultural y de protección de los consumidores._

En su inmensa mayoría, los operadores se han declarado partidarios de la adopción de una
iniciativa comunitaria. En este sentido, la _Agrupación europea en pro de la difusión vídeo-_
_digital (DVB)_ ha adoptado una recomendación en la cual destaca la necesidad de disponer
de un marco normativo claro y uniforme en la Unión, exigencia que comparte el_Parlamento_ _Europeo,_ que ha propuesto la introducción, en la Directiva sobre normas de
transmisión de señales televisivas, de un considerando en el que se destaque la

conveniencia de establecer y aplicar una legislación eficaz contra la piratería a escala
europea; este considerando fue mantenido por el _Consejo_ al adoptar la Directiva el 24 de
octubre de 1995.

Sin embargo, antes de proponer una iniciativa, la Comisión desearía conocer la opinión al
respecto de las partes interesadas sobre la que se expone más adelante.

La Comisión podría proponer una _iniciativa encaminada a armonizar las normativas_
_nacionales._ Habida cuenta del principio de proporcionalidad y de subsidiariedad, la
iniciativa propuesta podría prever una armonización mínima que diera libertad a los
Estados miembros para establecer principios más estrictos, garantizando al propio tiempo
un _nivel mínimo de protección equivalente_ en el interior de la Unión. La iniciativa podría
así prohibir la fabricación, venta, posesión con fines comerciales y particulares, instalación
y promoción comercial de dispositivos de descodificación encaminados a permitir el acceso
a los servicios codificados sin la autorización del organismo codificador. Esta iniciativa
tendría la ventaja de garantizar una protección equivalente a nivel de la Unión Europea
contra la recepción ilícita de servicios codificados y garantizar la seguridad jurídica de los
medios interesados.

**Fase siguiente**

La Comisión quiere realizar una _consulta abierta_ sobre el Libro Verde: podrán responder
todas las personas o empresas y todos los organismos y autoridades. Se trata de una
consulta bidireccional, es decir, que no se dirige únicamente a las federaciones o
asociaciones profesionales, sino también a cualquier operador individual. Este Libro Verde
se enviará al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social, al Comité de las
Regiones, a los Estados miembros, al Espacio Económico Europeo y a los PECO.

El plazo límite de entrega de las contribuciones es el 31 de mayo de 1996. En función de
las propuestas que reciba, la Comisión tomará una decisión, durante el verano de 1996,
sobre la conveniencia de adoptar una iniciativa a escala comunitaria.

_Introducción_

**I.** **El problema de la recepción ilícita**

Durante los últimos años se ha recurrido cada vez más a la _codificación de señales._ En
efecto, a partir de los años 80 apareció una serie de sistemas que, con diferentes grados de
seguridad, utilizan una forma de codificación en la cual la imagen original y/o los sonidos
se alteran antes de la emisión, de modo que un simple receptor no puede reconstituir la
emisión original, lo cual obliga al espectador a disponer, para reconstituir la imagen, de un
_dispositivo de descodificación específico_ (descodificador, "smart card" o programa
informático), que pueda comprender las instrucciones enviadas con la señal codificada y
que se suele suministrar previo pago de un canon.

Originalmente utilizada por los distribuidores por cable para adaptar a su abono el número
de cadenas disponibles para el telespectador, esta tecnología se popularizó rápidamente
entre las cadenas terrestres de pago, y ha conocido durante los últimos tiempos un
importante desarrollo, con la difusión de cadenas codificadas por satélite. No obstante, la
explosión de la aplicación de la codificación se producirá con la aparición de la tecnología
digital y el desarrollo de los servicios de la sociedad de la información, como por ejemplo
la _telecompra_ _interactiva,_ los _servicios de información a_ _distancia,_ los _servicios_
_profesionales_ _"en_ _línea_ ", los _juegos interactivos, etc. que deberán recurrir en diferente_
_medida a la codificación para garantizar la viabilidad de su evolución._

El recurso a la codificación puede deberse a varios motivos. Además de las razones de
_estrategia_ _comercial,_ que se derivan de la necesidad de encontrar _nuevas fuentes de_
_ingresos,_ cabe citar la exigencia de los titulares de los derechos de autor de garantizar la
_protección y explotación de los programas transmitidos a través de la señal._ La _protección_
_de los_ _menores,_ en particular en el caso de las cadenas de radiodifusión para adultos,
también puede desempeñar un papel importante, al igual que la posibilidad de identificar
mejor el mercado, para dirigir más certeramente la _promoción comercial._

Sin embargo, junto a los fabricantes de dispositivos de descodificación oficiales se ha
desarrollado una floreciente industria de _fabricantes no autorizados._ Esta industria pirata
fabrica y comercializa, por lo general a un precio inferior al de los oficiales, dispositivos
de descodificación que permiten la _recepción del servicio sin la autorización del prestador._

Se calcula que en la actualidad estos dispositivos ilícitos representan aproximadamente
entre el 5 y _el 20%_ del total en circulación y generan cada año millones de ecus de
facturación. Por otra parte, este mercado pirata ha dado lugar a una _prensa especializada._
que edita publicaciones temáticas, y se han creado redes de promoción comercial de
aparatos ilícitos. Se han creado asimismo verdaderos servicios post-venta, que se ocupan
del mantenimiento y a veces incluso de la sustitución de los dispositivos, en caso de que el
operador cambie de sistema.

La comercialización de estos dispositivos ilícitos tiene ante todo consecuencias negativas
sobre las actividades de los _operadores de servicios codificados._ Éstos, además de las
pérdidas registradas (en términos de mercado potencial y de pérdidas de beneficios), deben
enfrentarse a los costes adicionales generados por la necesidad de dotarse de sistemas de
distribución de dispositivos de descodificación (generalmente mediante alquiler), que
resultan particularmente onerosos, con objeto de poder controlar su utilización.

Además, para los _proveedores de programas contenidos en la_ _emisión,_ la comercialización
de los dispositivos ilícitos constituye una pérdida de beneficios, en la medida en que los
particulares que reciban el programa mediante un dispositivo ilícito no se tendrán en cuenta
en el momento de negociar la remuneración para la cesión de los derechos, que puede
basarse, entre otras cosas, en el número de abonados al servicio.

Por otra parte, para los _proveedores de_ _tecnología,_ la comercialización de dispositivos
ilícitos socava la confianza del mercado en su sistema y acarrea pérdidas de beneficios
relacionadas con el mercado potencial que ocupan dichos dispositivos.

Por último, la comercialización de dispositivos ilícitos representa un riesgo para los
_consumidores,_ ya que pueden ser inducidos a error sobre el origen del dispositivo de
descodificación en el momento de la compra al creer que están comprando un dispositivo
autorizado cuando en realidad se trata de un descodificador pirata. En ese caso, si el
operador modifica por motivos de seguridad el sistema de codificación, el dispositivo
comprado no tendrá ya ninguna utilidad para el consumidor, el cual deberá comprar un
descodificador nuevo. Por otra parte, los prestadores de servicios compensan las pérdidas
registradas por la piratería encareciendo el precio de venta o de alquiler de los dispositivos
legales comprados por los consumidores.

**II.** **Situación normativa**

Para acabar con esta situación, los operadores han reclamado que los Estados miembros
adopten una normativa específica que garantice una _protección jurídica rápida y eficaz_
contra la fabricación y la distribución de dispositivos de descodificación ilícitos. En efecto,
si bien es cierto que el _progreso de la tecnología_ ha incrementado el grado de seguridad de
los sistemas de codificación, la adopción de soluciones exclusivamente tecnológicas ha
demostrado ser a menudo ineficaz. Por una parte, al elegir un sistema de codificación, el
operador deberá tener en cuenta los costes que supone el sistema; un alto grado de
seguridad que fuera al propio tiempo muy costoso podría resultar económicamente inviable.
Por otra parte, la práctica ha demostrado que el desarrollo de las técnicas de pirateo se
produce al mismo ritmo que el de las técnicas de codificación y, aunque se recurra a la
tecnología digital, no puede descartarse un embate contra los nuevos sistemas. Por
consiguiente, para hacer frente a esta industria pirata, ha resultado necesaria, en
complemento de los medios técnicos, una solución normativa, lo que ha propiciado una

_corriente favorable a la adopción de una normativa común a todos los Estados miembros._
que todavía sigue viva y ha adoptado enfoques que varían considerablemente [1] .

En este contexto, la Comisión, en su Comunicación "Europa en marcha hacia la sociedad
de la información: plan de actuación", de julio de 1994 (COM (94) 347), anunció la
elaboración de un _"Libro Verde sobre protección jurídica de los servicios codificados en el_
_mercado_ _interior",_ con objeto de analizar los problemas planteados por la falta de
legislación específica sobre la recepción ilícita de dichos servicios en ciertos Estados
miembros y por la disparidad entre las normativas vigentes en los demás Estados
miembros.

III. Servicios cubiertos

El objeto del análisis que viene a continuación es _la recepción ilícita de un servicio_
_codificado,_ es decir, una recepción sin pago y/o autorización por personas no autorizadas
por el prestador de servicios, así como las soluciones previstas en las legislaciones
nacionales. Por _servicios codificados_ hay que entender los servicios que recurren a la
_codificación de su señal para garantizar el pago de un canon._ En esta categoría entran
también los servicios de _radiodifusión tradicionales codificados_ (por cable, por vía
hertziana o por satélite), los _nuevos servicios de radiodifusión_ (televisión digital, "pay-perview" -"televisión de pago por visión"-, vídeo a la carta) y los _servicios de la sociedad de_
_la_ _información,_ es decir, los servicios prestados electrónicamente a distancia, previa
solicitud individual de un destinatario (en particular el vídeo a la carta, el comercio
electrónico y los servicios de información multimedia).

En cambio, no quedan cubiertos los servicios codificados por razones que no sean las de
garantizar el pago de un canon, como ocurre con los servicios codificados para garantizar
la _integridad y la confidencialidad del mensaje_ _transmitido,_ a saber, los servicios
financieros o de telecomunicaciones (en particular, los servicios de telefonía móvil que
utilizan la tecnología GSM). La razón de esta exclusión se encuentra en el hecho de que,
para éstos, _los intereses generales_ perjudicados en caso de intercepción, es decir la
integridad y la confidencialidad de la comunicación, difieren sensiblemente de la protección
del valor de un servicio que se presta a cambio de remuneración, y que constituye el
objetivo de interés general amenazado por la recepción ilícita. Pero esta diferencia ha
acarreado a escala nacional e internacional _soluciones normativas que difieren_
_considerablemente._ en particular en lo que respecta a las iniciativas adoptadas y a la
importancia de las sanciones, y que no justifican que se traten conjuntamente ambos
problemas.

Se excluyen asimismo del Libro Verde los problemas relacionados con los sistemas que
impiden la _realización de copias_ de obras y de otras contribuciones protegidas, que ya se

Véase el capítulo 3: Legislación de los Estados miembros.

han abordado en el Libro Verde sobre los derechos de autor en la sociedad de la

información adoptado por la Comisión en julio de 1995.

Por último, el Libro Verde no trata los problemas relacionados con la _estandarización de_
_los sistemas de acceso_ _condicionado,_ con las condiciones para la concesión de las licencias
relativas a estos sistemas, que ya abordó la Directiva sobre las normas de transmisión de
señales de televisión [2] y con el _control por las autoridades nacionales_ de los sistemas de
codificación. Sobre este último tema, vinculado estrechamente al problema de la _seguridad._
la Comisión está trabajando en asuntos relacionados con la seguridad de los sistemas de
información. Por otra parte, podrían emprenderse otros trabajos sobre la posibilidad de que
el buen funcionamiento del mercado interior peligrara por la aplicación de las normativas
nacionales.

**IV.** **Trabajos preparatorios**

Para la elaboración del Libro Verde, la Comisión solicitó a tres empresas independientes
que efectuaran estudios sobre los aspectos tecnológicos, económicos y jurídicos del
mercado de los servicios codificados [3] .

El primer estudio _("Technical aspects related to encrypted_ _broadcasts"),_ se concentró en
los aspectos técnicos y económicos, abordando en particular los sistemas de codificación
utilizados en la actualidad, sus ventajas y defectos, así como su vulnerabilidad. En cuanto a
los aspectos económicos, el estudio se centra en los costes de gestión de un sistema de
codificación de los abonados, en la tendencia al desarrollo de sistemas compatibles, así
como en la aparición de nuevas tecnologías digitales.

El segundo _("Protection of encrypted_ _broadcasts"),_ aborda la vertiente jurídica de este
problema. Efectúa un análisis de los factores que han determinado el desarrollo de los
servicios de radiodifusión codificada, las causas de la piratería, así como las soluciones
jurídicas que se han adoptado para hacer frente a esta actividad.

El tercero ( _"Legal_ _protection of encrypted broadcasting signals_ _")._ analiza las legislaciones
vigentes en los Estados miembros en materia de protección de señales codificadas, así

Directiva 95/47 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, sobre el uso de normas
para la transmisión de señales de televisión (DOCE n_ L 281/51 de 23.11.1995).

Estos estudios pueden obtenerse solicitándolos a la siguiente dirección:
Comisión Europea, Dirección General Mercado Interior y Asuntos financieros
Medios de comunicación, comunicación comercial y competencia desleal
DG XV/E/5 C 107 8/59

200, rue de la Loi

1040- Bruselas

Bélgica
Fax: 32.2.295.77.12

[E-mail: e5@dgl5.cec.be](mailto:e5@dgl5.cec.be)

8

como su aplicación por parte de los tribunales nacionales y los eventuales mecanismos de
control y de sanción previstos. Además, ha efectuado un análisis de las normativas
adoptadas por las instituciones internacionales (Consejo de Europa, OMPI).

Por otra parte, en marzo de 1995, la Comisión emprendió una _amplia consulta_ entre los
sectores industriales interesados por el problema de la recepción ilícita de servicios
codificados, en particular los radiodifusores, los fabricantes de productos de
descodificación, los distribuidores por cable, los proveedores de programas, las empresas
de telecomunicaciones y los interesados que desearon participar en ella.

Los resultados de esta consulta han confirmado que la _recepción ilícita de un servicio_
_codificado_ y _la fragmentación del marco normativo en la Unión_ constituyen un verdadero
problema para la industria de los medios de comunicación, para la cual, en el momento de
adoptar la decisión de distribuir en un Estado miembro un nuevo servicio codificado, la
posibilidad de beneficiarse de una protección jurídica eficaz contra la recepción ilícita
constituye un aspecto fundamental. _Cuando no existe esta protección_ _jurídica,_ _los_
_operadores prefieren a menudo no comercializar el servicio._

Así, los operadores se han declarado, en su gran mayoría, partidarios de la adopción de
una iniciativa comunitaria y, en este sentido, la _Agrupación europea en pro de la difusión_
_vídeo-digital (DVB)_, cuyo grupo de expertos sobre piratería de los servicios codificados
procedió a la estandarización de las normas para la televisión digital, adoptó en 1995 una
recomendación en la que destaca la necesidad de disponer de un marco normativo claro y
uniforme a escala de la Unión, con el que pueda contarse en caso de recepción ilícita de los
servicios codificados.

El Parlamento Europeo comparte esta opinión: en el procedimiento que condujo a la
adopción de la Directiva sobre las normas para la transmisión de las señales televisivas [4],
propuso la introducción de un considerando en el que se recalcara que, en el entorno digital
del sector audiovisual europeo, las posibilidades de pirateo se incrementarán, lo que tendrá
consecuencias negativas para los operadores y los proveedores de programas, y que la
instauración y aplicación de una legislación antipirateo eficaz a escala europea son cada vez
más necesarias; este considerando fue mantenido por el _Consejo_ al adoptar la Directiva el
24 de octubre de 1995.

Directiva 95/47, antes citada.

**CAPITULO 1: MERCADO EUROPEO DE SERVICIOS CODIFICADOS**

**1.** **Un mercado en pleno desarrollo**

Desde hace varios años, los _adelantos tecnológicos_ (como la utilización de los satélites y
del cable de fibra óptica) han provocado un rápido cambio del panorama audiovisual
europeo, posibilitando un crecimiento continuo de la oferta de servicios. En esta situación,
al recurrir cada vez más operadores a _estrategias comerciales selectivas,_ les ha resultado
capital codificar su señal para viabilizar la prestación de sus servicios.

En efecto, la estructura tradicional de la financiación de las cadenas privadas, basada
exclusivamente en los ingresos generados por las comunicaciones comerciales, resulta con
frecuencia inviable para los nuevos operadores. Con la progresiva proliferación de la oferta
de cadenas de radiodifusión, la contribución por cadena de los anunciantes tradicionales de
televisión se reduce. Al mismo tiempo, los operadores tratan de diferenciarse de este
número creciente de competidores potenciales respondiendo a las necesidades específicas de
los _mercados especializados,_ en función de los gustos e intereses de los destinatarios
(cadenas de películas, musicales, deportivas, etc.). Así, el operador se distingue con
respecto a sus competidores en el mercado de masas dirigiéndose a esta demanda
específica, que antes se satisfacía poco o nada. Sin embargo, comparando zonas geográficas
idénticas, la audiencia de un servicio especializado será necesariamente más específica y,
por consiguiente, más reducida, por lo que los operadores de medios de comunicación no
podrán contar con los ingresos de los anunciantes [5] de los mercados de masas, menos
interesados por una estrategia no generalista.

###### 1.1 Motivos de la codificación

Las principales razones del recurso a la codificación pueden resumirse como sigue:

- _Necesidad de garantizar la contribución financiera de los destinatarios de los_
_servicios:_ el concepto de servicio especializado se basa en la posibilidad de ofrecer
un valor añadido, con respecto a los servicios destinados al público en general, a
determinada categoría de destinatarios, a los que se puede así exigir que contribuyan
a la financiación del servicio y, merced a la codificación, los no abonados quedarán
excluidos de la recepción.

- _Posibilidad de incrementar los ingresos procedentes de comunicaciones comerciales_
_por unidad de audiencia:_ codificando la señal, el operador podrá vender mejor el
espacio publicitario o los programas destinados a ser patrocinados a las empresas

En el presente documento, se entenderá por "anunciantes" las "empresas que recurren a comunicaciones
comerciales". En este término se incluyen todas las formas de publicidad, promoción de ventas, marketing
directo, patrocinio y relaciones públicas. Se ha optado por usar su sentido genérico, para poder tener en
cuenta los progresos recientes y futuros en la utilización de los instrumentos de marketing que propician los
adelantos en el ámbito de los medios de comunicación.

10

interesadas por estos mercados especializados. En ese caso, el anunciante no pagará
ya por un mercado geográfico completo, sino sólo por el mercado al que se dirige.
Por consiguiente, aceptará pagar un precio más elevado por unidad de audiencia,
puesto que su calidad se considera más alta con respecto a la audiencia de un medio
de comunicación de masas.

_Capacidad de centrar mejor la oferta:_ un mejor conocimiento del destinatario del
servicio ayudará al operador a ajustar su servicio a la demanda exacta del mercado
al que se dirige.

_Simplificación de la adquisición de los derechos de radiodifusión:_ la difusión por
satélite ha ampliado de manera considerable el alcance potencial de recepción. No
obstante, por tradición la cesión de los derechos de radiodifusión se sigue
efectuando siguiendo criterios territoriales, lo que implica la necesidad de restringir
la recepción a los telespectadores que se encuentran en un área geográfica o
lingüística limitada. Gracias a la codificación, el operador podrá limitar la recepción
de la señal exclusivamente a los territorios para los cuales se hayan adquirido los
derechos. Además, como prevé la Directiva "cable y satélite" [6], la codificación
permitirá, en el momento de la adquisición de los derechos de difusión por satélite y
de retransmisión por cable, tener en cuenta la audiencia real (por ejemplo, el
número de abonados y no la zona geográfica), lo que hará menos onerosa la compra
de programas destinados al desarrollo de un servicio especializado.

_Creación de una etapa intermedia en el calendario de exhibición:_ la difusión
codificada de un programa permite que los titulares de derechos añadan una fase
intermedia en el calendario de exhibición; los operadores de un servicio codificado
emiten a menudo las obras antes de que sean difundidas al público en general y,
para contar con esta exclusiva, suelen estar dispuestos a pagar importes elevados;
los titulares de derechos se benefician así de un ingreso suplementario.

_Exigencia impuesta por la normativa:_ por razones de orden social, en particular la
_protección de los menores_ (por ejemplo, en el caso de las cadenas de radiodifusión
que se dirigen a un público adulto), las autoridades pueden, como establece la
Directiva de televisión sin fronteras [7] (segunda frase del artículo 22), autorizar estos
servicios con la condición de que estén codificados, para limitar su recepción a
determinadas categorías de telespectadores.

Directiva 93/83 del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre la coordinación de determinadas
disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afínes a los derechos de autor en el ámbito de la
radiodifusión por satélite y de la radiodifusión por cable (DOCE n_ L 248/15, de 6.10.1993).

Directiva 89/552 del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de
actividades de radiodifusión (DOCE n_ L 298/23, de 17.10.1989).

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_LL_ Servicios codificados

En la actualidad, el mercado europeo de los servicios codificados está constituido
fundamentalmente por cadenas de _televisión de_ _pago*._ Este servicio, que se introdujo en un
principio por cable y por vía hertziana, se desarrolló sobre todo con la introducción de la
recepción directa de los satélites de telecomunicación de media y gran capacidad, merced a
la cual una emisión puede recibirse en el radio de alcance del satélite, gracias a una antena
parabólica.

El desarrollo de la tecnología ha permitido con todo la aparición de servicios de
radiodifusión de peaje más sofisticados, como los servicios de _radiodifusión de tipo pay-_
_per-view_ _[9]_ _,_ que implican que el espectador paga por recibir determinados programas.
Técnicamente realizable incluso sin compresión digital, el sistema _pay-per-view_ ("televisión
de pago por visión") requiere sin embargo un complejo sistema de gestión de los abonos.
En efecto, podría obligar al telespectador a pagar por un acontecimiento concreto (por
ejemplo, un concierto o un combate de boxeo) o para seguir una serie de acontecimientos
(por ejemplo, el derecho de ver diez partidos de fútbol). En este último caso, el
radiodifusor no puede todavía determinar qué espacios ha visto el telespectador. No
obstante, la tecnología está creando sistemas que permitirán remunerar mejor a los titulares
de derechos en función del "consumo" real de sus programas.

La fase siguiente estará probablemente representada por el _cuasi-vídeo a la carta,_ en la
cual el radiodifusor transmite sin cesar el mismo programa (por lo general, aunque no
necesariamente, una película) a diferentes horas. El espectador podrá así escoger no sólo el
programa, sino también, en cierta medida, la hora. Esta etapa constituirá el paso previo al
verdadero _vídeo a la carta,_ que dará al espectador mayor libertad en cuanto a la hora de
inicio de la película, que ya no estará determinada en origen por el radiodifusor.

La implantación de la codificación sólo se producirá, con todo, cuando se desarrollen los
demás servicios de la sociedad de la información: no sólo los del sector audiovisual

tradicional, sino también las demás aplicaciones, como por ejemplo la _telecompra_
_interactiva,_ los _servicios de información a distancia,_ los _servicios profesionales "en línea_ _",_
los _juegos interactivos, etc. deberán basarse en diferente medida en la codificación para_
_garantizar la viabilidad de su desarrollo._ Además, dado que la codificación será a menudo
capital por mptivos de seguridad (como en el caso del pago electrónico en la telecompra,
por ejemplo), una sinergia entre ambas aplicaciones de la codificación (al aumentar el
sistema de abono el control de la seguridad) haría que su uso -con la debida seguridad
jurídica- propiciara el desarrollo de todos los servicios en la sociedad de la información.

La expresión "televisión de pago" se usa para describir la situación en la que un telespectador paga por
recibir una cadena especial, emitida por vía hertziana, por satélite y/o por cable.

En los Estados Unidos, el 35% de los hogares cableados (unos 20 millones) están equipados de dispositivos
que permiten utilizar estos servicios. En Francia, el servicio Multivision ofrece dos cadenas de tipo _pay-_
_per-view_ a 220.000 hogares.

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Sin embargo, el desarrollo de estos nuevos servicios dependerá, en buena medida, de la
creación de un marco normativo que tenga en cuenta a la vez las exigencias legítimas de los
operadores y de los destinatarios de servicios. A este respecto, es de importancia capital la
solución que se dé a escala mundial a los diferentes problemas de seguridad que implica la
utilización de las transacciones electrónicas, y en particular las limitaciones normativas a la
utilización de los sistemas de descodificación, el control por parte de las autoridades
públicas, por razones de seguridad nacional, de las comunicaciones codificadas, así como
la identificación y la autenticidad de las partes. En este sentido, la Comisión, entre sus
actividades sobre la seguridad de los sistemas de información, está estudiando la
conveniencia de crear, a escala europea, organismos que se encargarían, con total
independencia de las autoridades públicas, de llevar a cabo estas funciones de control y
certificación.

**2.** **Un mercado europeo**

En la actualidad, Europa dispone de 180 cadenas de televisión emitidas por 27 satélites [10],
una parte importante de las cuales (79) utiliza formas más o menos refinadas de
codificación (cuadro 1). Muchas de ellas tienen una programación más temática que general
(por ejemplo, programas para niños, cadenas deportivas, de películas, etc.).

Cuadro 1: Número de abonados a las principales cadenas de TV de pago _(en_

millares)**

**B**

**150**

**152**

**302**

E

893

to

903

0

850

855

I

650

5

655

**CH**

**90**

**90**

S

230

230

80

31

612

DK

100

45

5

145

Eir

0

F

3700

5

142

142

Fin

8

8

L

0

NL

160

2

162

P

0

UK

2587

2579

481

167

5814

Canal Plus

Sky Movies
Movie Channel

Sky Spons
Canal Plus Esp.

Premiere

Filronet

Telepiu
Sky Multichannel

TV 1000

Adult Channel

Canal Plus TVCF

Canal Satellite France

Filnunax

Tele-TV

Tcleclub

Canal Satellite Esp.

Lumière TV

Multichoicc

TOTAL

A

**35**

**35**

De cara al futuro, cabe esperar una fuerte expansión de la oferta de servicios codificados a
escala europea. La aparición de nuevos satélites completamente digitales (como, por
ejemplo, el Astra IE y IF) y la extensión de las redes de fibra óptica permitirán, por una
parte, que los operadores ya presentes en el mercado aumenten su oferta. A este respecto,
varios operadores han anunciado en la prensa sus proyectos de comercialización de

**10**

íi

OBSERVATORIO EUROPEO DE LO AUDIOVISUAL, _"Anuario estadístico: Cine, televisión, vídeo y_
_nuevos medios de comunicación en Europa",_ ed. 1994-95. Estrasburgo, 1994.

FUENTE: OBSERVATORIO EUROPEO DE LO AUDIOVISUAL, _"Anuario_ _estadístico._ _Cine, televisión,_
_viedeo_ _y nuevos medios de comunicación en Europa",_ ed. 1994-95. Estrasburgo, 1994 y LIBÉRATION,
_"Les_ _comptes décryptés de Canal_ _+"_ _("Cuentas_ _descodificadas_ _de Canal_ _+"),_ L'événement, 04/11/94.

13

paquetes de cadenas digitales. Por ejemplo, el Grupo Nethold, que controla Filmnet,
lanzará pronto al mercado un grupo de 150 cadenas digitales, de las cuales 50 propondrán
películas a la carta. Por su parte, BSkyB prevé el lanzamiento de entre 16 y 32 cadenas de
televisión de pago por visión a finales de 1996, como paso previo al lanzamiento de
servicios reales de vídeo a la carta. En cuanto a Canal+, pronto ofrecerá un paquete de
más de 20 cadenas digitales. Además de los servicios actuales, el paquete constará de una
cadena de televisión de pago por visión, de juegos de vídeo y de servicios de radio
digitales. Además, algunas cadenas francesas, entre las cuales figuran TFl, Arte y La
Cinquième, van a coordinarse para comercializar en 1996 un grupo de cadenas digitales
utilizando el mismo satélite. Por último, la cadena TFl comercializará un paquete de
servicios que irán desde el vídeo a la carta a programas interactivos, utilizando 5
transpondedores en Eutelsat.

Por otra parte, nuevos operadores harán su aparición en el mercado de los servicios de la
sociedad de la información, y en particular las empresas de telecomunicaciones. Entre
ellos, British Telecom ya ha creado un proyecto piloto en 2.500 hogares, que pueden
recibir si lo solicita servicios de telecompra, vídeo a la carta, juegos de vídeo, etc.

Por el momento, muchas cadenas cubren un mercado lingüístico y geográfico particular.
No obstante, es obvio que, en el futuro, los mercados nacionales resultarán cada vez más
limitados y que se hará cada vez más acuciante la necesidad de atravesar las fronteras entre
Estados miembros. Ello se deberá a los siguientes factores:

- _Con el crecimiento del número de servicios codificados,_ los operadores deberán
especializarse cada vez más para satisfacer las exigencias del mercado. Como esta
demanda todavía no se trataba de manera satisfactoria, podría crearse un mercado
especializado en torno a una capa de población dispuesta a pagar para obtener esta
plusvalía. Con el aumento de la oferta de programación general emitida sin
codificación, los servicios codificados han evolucionado para poder satisfacer una
demanda cada vez más especializada, justificando así la necesidad de recabar una
remuneración al receptor final. El desarrollo viable de estos servicios orientados a
una demanda particular requiere, con todo, la existencia de un mercado de ciertas
dimensiones y, como el mercado de un servicio especializado es, comparado a
ámbitos geográficos idénticos, más reducido que el del servicio de masas, _a menudo_
_no puede crearse más que explotando un mercado geográfico más amplio._

- _La posibilidad de satisfacer mejor las exigencias lingüísticas y culturales._ Gracias a
la aplicación de las nuevas tecnologías, una misma cadena puede emitir en varias
lenguas simultáneamente con diferentes bandas sonoras. Además, la estrategia de
los servicios interactivos se basará cada vez más en la especialización y/o en la
prestación de paquetes de servicios. En el primer caso se responderá por lo general
a la demanda de mercados especializados transfronterizos, basados por consiguiente
en factores distintos de la cultura nacional, y en el segundo se ofrecerá la
posibilidad al destinatario final de escoger por sí mismo lo que quiera ver. De esta
forma, con la integración de tecnologías avanzadas de información, el prestador

14

contará con la posibilidad de ofrecer una gama lo más amplia posible, incluyendo en
la programación películas y programas que respondan a las diferencias nacionales.

 - _La evolución de las aplicaciones tecnológicas._ Las mejoras permanentes y la
continua integración de los sistemas de distribución de los servicios audiovisuales
gracias a la aplicación comercial de nuevas tecnologías (transmisión por satélite,
fibras ópticas, desarrollo de la ISDN -Integrated Services Digital Network- a escala
europea para acceder a las redes IBC -Integrated Broadband Communication
networks-) hacen que estos servicios sean cada vez más independientes de la
distancia entre el prestador y el destinatario final.

 - Todos los trabajos legislativos encaminados a instaurar _la liberalización paulatina_
de las telecomunicaciones (en particular por satélite y por cable) y _la armonización_
de las normas transfronterizas en materia de transporte de señales (en particular la
radiodifusión) en Europa (en especial en lo que respecta al contenido de las
emisiones y a ios derechos de autor) están empezando a revelar sus efectos positivos
sobre la libre prestación entre los Estados miembros de los servicios audiovisuales
existentes y de los que están en vías de desarrollo, de los cuales una parte creciente
se ofrecerá de forma codificada.

- _La evolución de las prácticas de concesión de derechos de emisión._ En la
actualidad, sólo una pequeña parte de las cadenas codificadas puede difundirse a
escala internacional, debido a que los sistemas de concesión de derechos de difusión
siguen funcionando a escala nacional. Merced a la codificación, resultará posible en
el futuro conceder los derechos de difusión en función de los destinatarios reales

más que de las fronteras nacionales.

- _La rentabilización máxima de los gastos de los_ _transpondedores._ Al ser
considerables los costes de los transpondedores, resulta más económico para el
operador ofrecer su servicio en el número más amplio posible de zonas en el
interior del radio de emisión del satélite.

Con todo, el desarrollo de estos servicios para responder a las necesidades crecientes de
estos mercados transfronterizos corre peligro debido a un grave problema a escala europea:
la piratería.

15

**3.** **Un mercado expuesto a** **los** **embates de la piratería**

H, Desarrollo de las tecnologías

Gracias a las tecnologías avanzadas, es teóricamente posible emplear un sistema de acceso
condicionado que garantizaría un grado de seguridad tan alto que los piratas renunciarían a
forzarlo. Sin embargo, en la práctica estos sistemas deben responder asimismo a realidades
económicas y normativas, es decir:

- Producirse y distribuirse a _precios_ _razonables,_ porque el consumidor sólo estará
dispuesto a pagar un precio mínimo por la compra de un descodificador [12], en
función del interés de los programas o de la selección de las cadenas que se pueden
captar mediante este sistema.

- Lograr que los _gastos de funcionamiento_ del sistema no superen el importe de los
ingresos amenazados, es decir, lo que podría perderse en caso de que se
comercializaran dispositivos ilícitos.

- Respetar las _exigencias normativas_ impuestas por ciertos Estados miembros a la
utilización de la codificación con fines comerciales.

Pero la necesidad de lograr un coste aceptable para el sistema de acceso condicionado
impide conseguir un grado ilimitado de seguridad contra la recepción ilícita; la industria de
fabricación de dispositivos de descodificación ilícitos se ha beneficiado de este
condicionante y puede ya seguir el ritmo de la evolución tecnológica.

La evolución de los sistemas corrobora este hecho. _El sistema más sencillo_ de acceso

condicionado satura de interferencias los impulsos de sincronización que forman parte de
las señales de radiodifusión, de modo que un receptor ordinario no puede reconstruir los
campos horizontales y verticales. La imagen se transmite de forma normal pero, a falta de
impulsos de sincronización, la pantalla sólo muestra un conjunto de componentes de
aquélla. La información necesaria para reconstituir la sincronización se transmite de una
manera encubierta (algoritmo) que puede ser captada por un dispositivo de descodificación
(descodificador) y utilizarse para reconstituir los necesarios impulsos de sincronización.
Este sistema ya se ha pirateado mucho [13] .

_La segunda generación_ de sistemas funciona de otra manera. Se han extendido mucho dos
métodos de codificación:

12

13

A este respecto, ciertos organismos codificadores han optado por alquilar sus equipos de descodificación a
los abonados en lugar de vendérselos, ya que ello permite distribuirlos a un precio más abordable y
garantiza al propio tiempo la restitución del equipo una vez concluya el abono.

Se supone que los piratas reconstituyen la secuencia de los retrasos efectuando el control del punto de
partida de líneas activas sucesivas. Hace algunos años apareció incluso en la prensa francesa el diseño
técnico de un descodificador.

16

 - con el método de _"rotación activa de_ _líneas",_ las líneas permanecen en su lugar,
pero se cortan aleatoriamente y se invierten las partes finales.

 - con el método de _"mezcla de_ _líneas",_ las líneas que constituyen la imagen se
reconstruyen en un orden totalmente diferente. Este método es más eficaz pero
también más caro que el primero, ya que requiere que se almacene mucha
información en el descodificador.

La gran ventaja de ambos sistemas reside en que destruyen por completo la estructura de la
imagen. Además, pueden aplicarse en combinación con una _"smart_ _card"_ (tarjeta
inteligente), una especie de "tarjeta de pastillas" que "lee " la señal en la entrada e
interacciona con el descodificador para darle las instrucciones necesarias para
descodificarla. A esta generación pertenecen los tres sistemas de codificación más
utilizados en la actualidad en Europa: Videocrypt, Syster y Eurocrypt.

No obstante, se siguen investigando sistemas que ofrezcan mayor seguridad. La
convergencia que se está produciendo entre las telecomunicaciones y los servicios
audiovisuales y la aplicación de la tecnología digital a la radiodifusión ofrecerá la
posibilidad de desarrollar sistemas de codificación cada vez más avanzados y seguros. En
efecto, la descomposición del contenido en bits digitales constituye ya en sí misma una
especie de codificación [14] .

Además, para permitir la introducción de los servicios interactivos, los propios
descodificadores se transformarán progresivamente en "set top boxes", verdaderos
ordenadores activados por una tarjeta inteligente que permitirá al mismo tiempo identificar
al usuario y poner en marcha las funciones de codificación en la entrada y la salida. Estos
dispositivos permitirán también recibir la señal, decodificarla e incluso modificar su
contenido e integrarlo en otro soporte, grabarlo e imprimirlo. Además, podrán
interaccionar con los dipositivos tradicionales (magnetoscopios, ordenadores, lectores de
CD y de los nuevos videodiscos), así como reenviar una señal codificada al operador, en su
caso con datos financieros confidenciales, para tratar la demanda.

3.2. Consecuencias del pirateo

Sin embargo, la _fabricación y comercialización_ de dispositivos de descodificación no
autorizados por el organismo codificador, así como la _manipulación_ de dispositivos lícitos
para permitir la recepción del servicio vulnerando las condiciones de tiempo (duración del
abono) y de cantidad (número de cadenas) acordadas con los organismos codificadores

A este respecto, la estandarización de los sistemas de codificación para la radiodifusión digital que se
produjo a raíz de los trabajos del _Digital Video Broadcasting Group_ _(DVB)_ constituye un importante
adelanto de cara a la generalización de las tecnologías de codificación y al aumento del grado de seguridad.

17

constituyen hoy, en algunos Estados miembros, actividades particularmente rentables [15] . Por
otra parte, han dado lugar en dichos Estados a actividades paralelas, como la publicación
de revistas especializadas y la creación de servicios de mantenimiento y de post-venta.

Al permitir la _recepción ilícita del servicio_ _codificado,_ estas actividades tienen varias
consecuencias negativas:

- Los organismos codificadores se ven privados _de los ingresos_ que habrían podido
recaudar en caso de que el espectador hubiera adquirido un dispositivo autorizado
(unos 200 a 250 ECU anuales por receptor ilícito).

- En algunos casos, habrá que _sustituir el sistema pirateado._ Cada año, los
operadores gastan importantes sumas (la encuesta efectuada entre ellos ha revelado
que se trata de importes que oscilan entre 60.000 y 120.000 ECU anuales
aproximadamente por operador) para garantizar la protección de sus sistemas (para
el control de la distribución, la mejora del sistema, el cambio de las tarjetas, etc.).
En este sentido, hasta el sistema de control mediante tarjetas inteligentes, que
parecía más invulnerable que los demás, ha resultado vulnerable. En efecto, en un
principio cabía suponer que, en caso de que fuera forzado, hubiera bastado con
sustituir la tarjeta para salvar el sistema. En cambio, cuando el número de abonados
es considerablemente elevado, los costes de sustitución de la tarjeta pueden hacer
peligrar seriamente los beneficios de la empresa. Además del solo coste de la tarjeta
inteligente [16], hay que tener en cuenta los costes de desarrollo del nuevo sistema y
los gastos de comunicación comercial y envío (la encuesta ha revelado que el coste
de lograr que un sistema pirateado vuelva a ser completamente seguro puede
ascender a más de 450.000 ECU).

- _El tiempo necesario para desarrollar un nuevo sistema._ Por utilizar de nuevo el
ejemplo de las tarjetas inteligentes, en caso de que se sustituyeran las tarjetas de una
cadena, haría falta cierto tiempo para desarrollar otra nueva. Hasta que se volviera a
comercializar una nueva tarjeta, no habría más alternativa que tomar una serie de
medidas electrónicas temporales de prevención, lo que constituye una situación
peligrosa, dado que los piratas se adelantan a ellas y elaboran tarjetas que siguen
funcionando en el ínterin. Además, siempre se plantearía el problema del
solapamiento, mientras el sistema nuevo y el antiguo debieran funcionar al mismo
tiempo, lo que implicaría que las tarjetas piratas que ya circularan podrían seguir
funcionando, dando así más tiempo a los falsificadores para fabricar otras nuevas.
En efecto, los piratas, ayudados ahora por inversores privados, están en condiciones
de producir una tarjeta y unos chips propios casi a la misma velocidad que el
radiodifusor. Otros métodos de anular las tarjetas piratas (como por ejemplo el

15 Se calcula que los equipos de descodificación no autorizados suponen actualmente entre el 5 y el 20% del
total del mercado.

Oscila entre 5 y 25 ECU, aproximadamente.

18

envío de señales de desactivación que sólo anulen las tarjetas ilícitas) han
demostrado ser efímeros (en este caso, porque los fabricantes piratas distribuyen
también dispositivos concebidos especilamente para bloquear la orden de
desactivación).

El perjuicio a los _intereses patrimoniales de los titulares de los derechos sobre los_
_programas_ incluidos en la emisión. En efecto, dado que la _remuneración de los_
_titulares de los derechos_ suele tener también en cuenta la _audiencia_ _potencial,_ la
recepción de las emisiones codificadas mediante dispositivos ilícitos los priva de los
ingresos que habrían obtenido de los cánones de abono en caso de que el poseedor
de dichos dispositivos hubiera comprado un descodificador autorizado. Además, al
negociar los derechos de emisiones posteriores (sin codificar), a los titulares les
resultará más difícil obtener remuneraciones elevadas, debido a la recepción ilícita
que se habrá producido durante la difusión en la cadena codificada.

La pérdida de ingresos y de credibilidad para los _proveedores de la tecnología._ Al
escoger un sistema de codificación, un operador querrá que sea el más seguro, con
objeto de garantizar a los titulares de los derechos sobre los programas que la
difusión que hayan autorizado no será pirateada; un elevado porcentaje de
dispositivos de descodificación ilícitos en el comercio podría considerarse indicativo
de un bajo rendimiento del sistema.

El efecto de _minar la confianza del mercado_ en el sistema. El mercado ha de
confiar en la codificación para preservar el concepto de exclusiva asociado a estos
servicios y para justificar la creación de una etapa intermedia en el calendario de
programación, pero la recepción ilícita hace peligrar dicha confianza: los titulares
de derechos se mostrarán reticentes a autorizar las primeras emisiones, los difusores
no estarán dispuestos a pagar importes elevados y los consumidores no querrán
pagar el canon.

Los _consumidores_ pueden ser inducidos a error sobre el origen del dispositivo de
descodificación en el momento de la compra al creer que están comprando un
dispositivo autorizado cuando en realidad se trata de un descodificador pirata. En
ese caso, si el operador modifica por motivos de seguridad el sistema de
codificación, el dispositivo comprado no tendrá ya ninguna utilidad para el
consumidor, el cual deberá comprar un descodificador nuevo. Por otra parte, los
prestadores de servicios compensan las pérdidas registradas por la piratería
encareciendo el precio de venta o de alquiler de los dispositivos legales comprados
por los consumidores.

A estos efectos directos cabe además añadir las consecuencias indirectas del fenómeno

sobre el desarrollo del mercado de nuevos servicios codificados. Es obvio que dicho
desarrollo podrá llevarse a cabo en la medida en que se garantice el adecuado grado de

19

protección. De lo contrario, los operadores se mostrarán reticentes a emprender actividades
que requieran inversiones iniciales elevadas.

**4.** **Un mercado expuesto a la fragmentación normativa**

Para hacer frente a esta industria pirata, se ha demostrado que es necesaria una solución
normativa que complemente los medios tecnológicos, lo que ha propiciado la aparición de
una corriente partidaria de la adopción de una normativa uniforme, que todavía sigue
manifestándose y que ha optado por enfoques que varían considerablemente. Las distintas
soluciones se analizarán en el capítulo 3.

Sin embargo, esta _fragmentación normativa_ puede, según los sectores industriales de los
medios de comunicación, acarrear problemas para el desarrollo de los servicios codificados
a escala europea y perjudicar el buen funcionamiento del mercado interior. En efecto, dado
que será cada vez más necesario que las empresas adquieran dimensiones transnacionales
para que surja una verdadera industria europea de los servicios codificados, la falta de un
grado equivalente de protección jurídica contra el pirateo podría tener consecuencias
negativas sobre el desarrollo de dichos servicios a escala europea.

Tal y como confirma la consulta realizada, debido a la ausencia de protección jurídica en
uno o varios países de recepción, los operadores podrían optar por no cubrir determinado
Estado miembro, por temor a las consecuencias del pirateo en dicho país. Una protección
jurídica eficaz constituye sin lugar a dudas un elemento importante para que un operador
opte por la comercialización de su servicio en un Estado miembro.

Además, los gastos necesarios para analizar las legislaciones nacionales y las iniciativas
jurídicas posibles en caso de piratería en los diferentes Estados miembros conllevan costes
suplementarios para los operadores, que ven así cómo sus actividades se vuelven más
onerosas, lo que tiene consecuencias negativas sobre el desarrollo de su servicio.

En cuanto a las negociaciones sobre los derechos sobre programas, la falta de una
protección jurídica equivalente en todos los Estados miembros de recepción dificultará su
adquisición, ya que (en particular para producciones recientes) los operadores no podrán
garantizar que sus programas no se reciban ilícitamente en otros Estados miembros.
Además, el establecimiento de la remuneración para los titulares se hará cada vez más
difícil, debido a la imposibilidad de evaluar con certeza la audiencia en toda la zona de
recepción de la señal. Los operadores tendrán así cada vez más problemas para adquirir los
derechos a precio razonables, lo que redundará en detrimento de sus actividades,
especialmente de las transfronterizas.

Dado que ciertos medios de difusión están más expuestos a la recepción ilícita que otros (en
particular las emisiones hertzianas o por satélite frente a la distribución por cable, que es
generalmente más segura debido a la conexión física con el telespectador), los operadores
podrán optar por evitar algunos de estos medios, ya que el riesgo de pirateo se considera
más elevado. Así, mientras no exista una protección jurídica eficaz, ciertos sistemas de

**20**

difusión, en particular los que más perspectivas transnacionales tienen, podrían emplearse
menos que otros.

La falta de una protección jurídica equivalente en los Estados miembros tendrá asimismo
consecuencias negativas sobre la importación de los dispositivos ilícitos de terceros países,
puesto que podrán entrar en la Comunidad a través de los Estados miembros que no
establezcan prohibiciones de comercialización y de distribución, llegando luego con
facilidad a otros Estados miembros. La lucha contra la recepción ilícita en estos Estados
podría resultar así ineficaz.

Por otra parte, la disparidad de las soluciones normativas aplicables a la recepción ilícita va
a engendrar falseamientos de la competencia entre los operadores de diferentes países.
Quienes emitan las señales en Estados que garanticen un alto grado de protección jurídica
tendrán ventajas competitivas (que repercutirán sobre su capacidad de adquisición de
programas, etc.), con respecto a quienes distribuyan su señal en un Estado en el que no
haya tal protección, ya que estos deberán sufragar los gastos suplementarios que acarree,
por ejemplo, el uso de un sistema de codificación especialmente seguro.

Por último, debido a la disparidad de soluciones normativas en los Estados miembros, las
posibilidades que ofrece la Directiva sobre las normas de transmisión de las señales de
televisión [17] podrían desaprovecharse. El recurso a sistemas cada vez más estandarizados se
verá frenado por el hecho de que el grado de protección jurídica contra la recepción ilícita
no es el mismo en todos los Estados de emisión. Por consiguiente, el grado de seguridad
del sistema y los medios de distribución de los dispositivos de descodificación deberán
variar en función del Estado de recepción, lo que introduce una nueva fragmentación en un
espacio audiovisual que debería estar, en cierta medida, estandarizado. A este respecto, la
_Agrupación europea en pro de la difusión vídeo-digital_ _(DVB)._ cuyo grupo de expertos
sobre el pirateo de los servicios codificados procedió a la estandarización de las normas
para la televisión digital, recogidas parcialmente en la Directiva 95/47, ha adoptado una
recomendación en la que destaca la conveniencia de que los operadores partan de un marco
normativo claro y uniforme en la Unión, en el que puedan ampararse en caso de recepción
ilícita de los servicios codificados.

17

Directiva 95/47, citada anteriormente.

21

**CAPITULO 2:** **NORMATIVAS INTERNACIONALES**

**1.** **Trabajos del Consejo de Europa**

El Consejo de Europa adoptó en septiembre de 1991 una Recomendación dirigida a los
Estados miembros sobre _protección jurídica de servicios codificados de_ _radiodifusión™._
actualizada posteriormente por otra Recomendación sobre las medidas contra la piratería
sonora y audiovisual, adoptada en enero de 1995 [19] .

En el preámbulo, el Consejo destaca las ventajas derivadas de la introducción en Europa de
los servicios de radiodifusión de pago, en particular en el sector de la producción de obras
audiovisuales. El Consejo reconoce que los servicios de radiodifusión codificados
contribuyen a diversificar la oferta de programas para el público, aumentan las
posibilidades de explotación de las obras protegidas y sirven para financiar la producción
de obras y de programas en Europa, merced a los nuevos ingresos que la codificación
proporciona a las cadenas.

Más adelante, la Recomendación recalca las desventajas del acceso ilícito a los servicios de
radiodifusión codificados y establece la relación de actividades que habría que considerar
ilícitas. Se trata, en concreto, de:

- La fabricación de dispositivos de descodificación para permitir el acceso a los
servicios codificados a un público que no sea el determinado por el organismo
codificador;

- La importación de dispositivos de descodificación para permitir el acceso a los
servicios codificados a un público que no sea el determinado por el organismo
codificador;

- La distribución de dispositivos de descodificación para permitir el acceso a los
servicios codificados a un público que no sea el determinado por el organismo
codificador;

- La promoción comercial y la publicidad del fabricante, la importación o la
distribución de los dispositivos de descodificación mencionados anteriormente;

1¡ Recomendación n_ R (91) 14 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la protección jurídica
de los servicios de televisión codificados.

19

Recomendación n_ R (95) 1... del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las medidas contra la
piratería sonora y audiovisual.

22

 - La posesión con fines comerciales de dispositivos de descodificación para permitir
el acceso a los servicios codificados a un público que no sea el determinado por el
organismo codificador.

Los Estados miembros pueden decidir que la posesión de tales dispositivos con fines
particulares se considere también una actividad ilícita.

La Recomendación define luego los _servicios_ _codificados_ como "cualquier servicio de
televisión transmitido o retransmitido por cualquier medio técnico, cuyas características
sean modificadas o alteradas para limitar el acceso que pueda tener a él determinado
público". Por otra parte, en la exposición de motivos, el Consejo hace hincapié en el hecho
de que esta definición (y por lo tanto la protección que supone) se aplica a todos los
organismos que ofrecen servicios codificados, sea a nivel local, regional, nacional o
transnacional, sin tener en cuenta el país de origen de la emisión.

Así, la protección que ofrece el Consejo de Europa no prevé ninguna cláusula de
reciprocidad. Como señala el Consejo en la exposición de motivos, el hecho de excluir de
la aplicación los servicios originarios de otros Estados podría plantear problemas a los
servicios originarios del Estado de recepción.

En cuanto a los _dispositivos de_ _descodificación,_ la Recomendación los define como
"cualquier aparato; equipo o dispositivo concebido o adaptado especialmente, en parte o en
su totalidad, para permitir el acceso diáfano a un servicio codificado, es decir, sin
modificación o alteración de sus características" [20] .

Por último, la _distribución_ se define como la venta, alquiler o instalación comercial de
material de descodificación, así como la posesión de material destinado a realizar dicha
actividad. Esta definición cubre pues exclusivamente las actividades comerciales, y no las
privadas.

En cuanto a las _sanciones,_ la Recomendación alienta a los Estados miembros a adoptar
sanciones penales o administrativas para todas las conductas citadas, con una sola
excepción. La promoción comercial y la publicidad del fabricante, la importación o la
distribución de dispositivos de descodificación ilícitos no da lugar a sanciones penales ni
administrativas [21] .

**20**

21

En la exposición de motivos, el Consejo declara que los principios de la Recomendación deberán aplicarse
exclusivamente a la parte del descodificador que permite descodificar la señal. Así, en un sistema que
utilice las "smart cards", sólo quedarían cubiertas las tarjetas, y no el descodificador, que no puede por sí
solo permitir la descodificación de la señal.

El Consejo justifica esta exclusión basándose en el argumento de que las sanciones deberían ser impuestas
sólo a quienes fabrican, importan y distribuyen dispositivos ilícitos, y no a las entidades que efectúan
simples operaciones de promoción comercial y de publicidad (agencias de publicidad, periódicos y
revistas).

**23**

Las _reparaciones por vía civil_ propuestas en la Recomendación prevén que, en
complemento de las sanciones penales, las entidades codificadoras perjudicadas puedan
recurrir ante la justicia para obtener una indeminización o un porcentaje sobre los
beneficios.

_**Los titulares de los derechos sobre los programas incluidos en los servicios no pueden**_
_emprender acciones legales al respecto._ El Consejo indica en la exposición de motivos que,
aunque los titulares de derechos sobre los programas incluidos en la emisión se vean
perjudicados por la utilización de dispositivos ilícitos, estos perjuicios son indirectos en
relación con los de los radiodifusores. Además, se precisa que los titulares de los derechos
pueden asegurarse de que sus derechos sean protegidos a través de cláusulas contractuales
que impongan a los radiodifusores, en caso de piratería, la obligación de interponer
demandas ante la justicia [22] .

Por último, la Recomendación no establece sanciones penales ni administrativas en caso de
posesión con fines privados.

Esta Recomendación ha desempeñado una importante función en la tendencia normativista
que surgió entre los Estados miembros a comienzos de los años 90. Las normativas
nacionales específicas sobre protección jurídica de servicios de radiodifusión codificados
que se adoptaron en esa época se inspiraron a menudo de los principios establecidos por la
Recomendación.

No obstante, por la propia naturaleza de dicho texto, que no tiene carácter vinculante, estas
normativas difieren de manera sustancial, en particular en lo que respecta al ámbito de
aplicación, a las actividades prohibidas y a la importancia de las sanciones; por otra parte,
varios Estados miembros de la Unión Europea no han incorporado todavía los principios de
la Recomendación a su ordenamiento jurídico, lo que ha propiciado la actual fragmentación
normativa a escala europea.

2. Trabajos de **la** **OMPI**

A raíz de las discusiones que se están celebrando sobre el proyecto de Protocolo al
Convenio de Berna, así como sobre el Nuevo Instrumento para la protección de los
derechos de los productores y los intérpretes de fonogramas, el proyecto de memorándum
elaborado por sus servicios en abril de 1994 [23] contempla, en el capítulo IX ("Medidas de

**22**

**23**

Aunque, si bien es cierto que los titulares podrán añadir este tipo de cláusulas a los contratos, no por ello
será menos necesario que sus intereses se protejan de manera independiente de los derechos de los
radiodifusores. Cuando la actividad ilegal no afecta al radiodifusor, sino sólo a los titulares, aquél podría no
tener interés en recurrir estas actividades con prontitud ante la justicia. Es cierto que los titulares podrían
denunciar al radiodifusor por incumplimiento de las cláusulas contractuales aceptadas al concluir el
contrato, pero ello sólo serviría para retrasar la acción de la justicia contra el pirata.

Documento OMPI 9099D/COP/0691D, de 29 de abril de 1994.

24

###### protección de los derechos"), la posibilidad de estudiar la adopción de disposiciones contra el abuso de los medios técnicos. En estas disposiciones se asimilarían a violaciones de los derechos de autor la fabricación, importación y distribución, con fines de alquiler y de venta, "de cualquier dispositivo destinado a permitir o facilitar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado de cualquier forma al público, por personas no autorizadas a recibirlo". Además, los titulares de los derechos sobre un programa que ha sido descodificado mediante un dispositivo ilícito podrán interponer un recurso legal para obtener una indemnización. Al no haber concluido las negociaciones sobre estos textos, resulta prematuro pronunciarse sobre la posibilidad de incluir tales propuestas en el texto final. Sin embargo, cabe señalar que, en ese caso, el ámbito de aplicación no se restringiría a la radiodifusión, sino que cubriría cualquier "comunicación al público" de la obra protegida. 25

**CAPITULO 3:** **LEGISLACIÓN** **DE LOS ESTADOS MIEMBROS**

**1.** **Panorama general**

El análisis de la normativa consiste en el estudio de las soluciones que han aportado las
diferentes normas nacionales al problema de la _recepción ilícita de un servicio codificado._
es decir, una recepción sin pago ni autorización, por parte de personas no autorizadas para
ello por el prestador de los servicios.

A continuación se ofrece un análisis sucinto de las soluciones normativas adoptadas en cada
Estado miembro respecto al problema de la recepción ilícita de un servicio codificado.
Cabe señalar, sin embargo, que se ha adoptado la precaución de tener en cuenta que la
situación legislativa evoluciona muy rápidamente y que cualquier "foto fija" puede quedar
obsoleta a corto plazo.

**2.** **Situación normativa en los Estados miembros (sinopsis)**

En Europa no existe un enfoque único y sistemático de los problemas planteados por la
recepción ilícita de servicios codificados. En ciertos países hay _normativas_ _específicas,_ en
otros se recurre a las _normas ya vigentes_ y en otros no se dispone de _medio_ _jurídico alguno_
para garantizar la protección.

A este respecto, cabe señalar que, aunque la Directiva sobre "cable y satélites" [24] haya
llevado a cabo la armonización del tratamiento de las obras protegidas utilizadas en la
radiodifusión por satélite y de la gestión de la retransmisión por cable en la Comunidad, no
ayuda en modo alguno a los operadores en su lucha contra la recepción ilícita.

En efecto, los titulares de derechos pueden prohibir, en determinadas condiciones, la
retransmisión no autorizada de sus obras, pero no la recepción no autorizada, ya que ésta
no constituye un acto relevante desde le punto de vista de los derechos de autor, ni la
recepción de una obra protegida. Por consiguiente, las normas nacionales en las que se
hayan incorporado los principios de la Directiva no contribuirán en nada a luchar contra la
recepción ilícita de los servicios codificados.

2 4 Directiva 93/83/CEE antes citada.

26

**Cuadro I:** **Legislaciones sobre la protección de los servicios codificados**

legislación

Austria

Bélgica

Dinamarca

Finlandia

Francia

Alemania

Grecia

Irlanda

Italia

Luxemburgo
Países Bajos
Portugal
España

Suecia

Reino Unido

**X**

**X**

**X**

**X**

específica

radiodifusión télécoms.

código penal

X

X

X

general
competencia propiedad
desleal intelectual

X

X

X

X

X

télécoms.

propiedad
intelectual

**X**

**X**

**X**

2.1. Aplicación de las disposiciones sobre competencia desleal v propiedad intelectual

En los países en que no existe una normativa específica, se suele recurrir a la aplicación de
otras _normativas más_ _amplias,_ en particular las de _competencia_ _desleal,_ que protege contra
las prácticas comerciales contrarias a los usos honestos. La aplicación de estos principios
ha permitido en ciertos casos prohibir la fabricación, importación y comercialización
(venta, alquiler, posesión con fines comerciales) de dispositivos de descodificación no
autorizados (A, B, D, NL).

Estas iniciativas se basan por lo general en el hecho de que la fabricación y
comercialización de tales dispositivos privan a la entidad codificadora de la _remuneración_
generalmente devengada por la prestación recibida. El fabricante no autorizado obtendría
pues una remuneración por una prestación (la recepción del servicio) efectuada por otra
persona u entidad.

La existencia de competencia entre las entidades codificadoras y los fabricantes no
autorizados, que constituye el requisito para la aplicación de las normas de competencia
desleal, se acepta en algunos casos [25] . Para ello, será sin embargo necesario que la parte
autorizada esté realmente presente en el mercado. Si no hay un interés comercial que
proteger, los principios de la competencia desleal obviamente no pueden aplicarse.

Además, una demanda que se basara en el derecho de competencia sólo podría interponerse
contra la distribución y promoción comercial de dispositivos de descodificación no
autorizados, y no quedarían cubiertas ni la importación ni la posesión. Esto implica que

**25**
A este respecto, un tribunal de apelación austríaco (asunto Teleclub contra Olbort) ha reconocido
explícitamente que no es necesaria la competencia real, en la medida en que los bienes, por su propia
naturaleza, ya compiten entre sí.

**27**

resulta difícil interponer una demanda antes de la comercialización del dispositivo. Por la
misma razón, no pueden exigirse medidas de prevención.

Otras normativas de tipo general han resultado difíciles de utilizar. Es cierto que, en el
caso de la fabricación no autorizada de dispositivos de descodificación, las normas sobre
propiedad industrial dan cierta protección a los titulares, dado que varios componentes del
dispositivo estarán cubiertos por derechos de propiedad industrial o intelectual.

Sin embargo, una demanda de este tipo ha resultado con frecuencia ser baladí. Por una
parte, para demostrar que una "smart card" es una copia del programa informático del
propietario del sistema, habrá que revelar ante el tribunal el algoritmo de codificación, con
lo que se descubrirá la técnica utilizada, facilitándose así la realización de nuevas copias.
Por otra parte, en ocasiones se trata de tarjetas autorizadas que se han reactivado
fraudulentamente una vez caducado su periodo de validez; en ese caso, una demanda que se
basara en las normas de propiedad intelectual no daría fruto.

Además, no siempre pueden los organismos codificadores recurrir a este tipo de acción
pues, al no ser titulares de los derechos de propiedad intelectual implicados, no disponen
de derechos de acción contra los fabricantes de dispositivos ilícitos.

2.2. Aplicación de normativas específicas

Las _normativas específicas_ relativas a la protección de los servicios codificados contra la
recepción ilícita constituyen un problema bastante reciente, puesto que son resultado del
desarrollo tecnológico que conoce el mundo de las telecomunicaciones desde finales de los
años 70. Tras la ola de dispositivos de descodificación ilícitos que sumergió a los países en
que más desarrollada estaba la radiodifusión codificada (F, RU), surgieron las primeras
normativas en 1987 (F) y 1988 (RU).

A comienzos de los años 90 apareció una segunda corriente normativista, a medida que las
cadenas codificadas se expandían por Europa; es el caso de las normas irlandesas, belgas
(91), italianas (92), finlandesas y suecas (94). Esta segunda corriente todavía no ha
concluido, como demuestra el actual debate en Dinamarca sobre la presentación de un
proyecto de ley.

En los países que disponen de legislación, suele tratarse de una _ley especial sobre el sector_
_audiovisual_ inspirada en normas sobre derechos de autor que establecen sanciones penales
contra ciertas actividades relacionadas con la recepción ilícita de los servicios codificados y
que conceden a los operadores, y en algunos casos a los demás interesados,
indemnizaciones por daños y perjuicios por parte del responsable de dichas actividades.

Así pues, la situación de las normativas nacionales vigentes aplicables a la protección de
servicios codificados puede resumirse como sigue:

28

2.2.7. _Objeto de las medidas: protección de los servicios codificados contra la recepción_
_ilícita_

Aunque las normativas nacionales no den una definición uniforme de la recepción ilícita,
que califican como _recepción de programas de pago sin abono del canon_ (B, F, RU) o
como _acceso al servicio codificado sin autorización de la entidad de codificación_ (S, I), su
objeto es siempre el mismo: _tratar de garantizar que sólo las personas autorizadas puedan_
_recibir el servicio._

Sin embargo, se produce una _divergencia_ entre las normativas que cubren _exclusivamente_
_los servicios de radiodifusión y_ de distribución por cable, para las cuales el mismo
programa se comunica al público en general (I, F, B, IRL, S), y las que cubren también los
_servicios de información comunicados a través de las redes y que funcionan previa llamada_
_individual_ (SF, RU, NL), puesto que éstas no efectúan ninguna distinción entre los
servicios que se comunican al público en general y los que se prestan previa solicitud.

Cuando puede disponerse de una protección jurídica contra la recepción ilícita del servicio
de radiodifusión, suele proteger todos los tipos de señales de radiodifusión, cosa que no
siempre ocurre con los servicios de radio. Con todo, ciertos Estados (RU, IRL) conceden
una protección de este tipo en función del _origen_ (nacional o extranjero) o de _la forma de_
_difusión del servicio_ (por satélite u ondas hertzianas).

**Cuadro II:** **Tipos de servicios protegidos**

otros

X

X

X

servicios

protegidos

Austria

Bélgica

Dinamarca

Finlandia

Francia

Alemania

Grecia

Irlanda

Italia

Luxemburgo
Países Bajos
Portugal
España

Suecia

Reino Unido

de pago

X

X

X

X

X

X

cable

x

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

radiodifusión

satélite

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

Sólo para los

servicios

originarios del

RU

otros

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

radio

X

X

X

X

X

Para proteger a los prestadores de servicios contra la recepción por parte de personas que
no estén autorizadas, las normativas nacionales han seguido _dos enfoques._

El primero consiste en _proteger el servicio_ _codificado,_ lo que se suele hacer concediendo a
la entidad codificadora la _propiedad sobre su señal._ La recepción no autorizada de la señal

29

codificada se considera entonces un "robo", contra el que el propietario, es decir, dicha
entidad, tiene derecho a estar protegido (Comunidad Francesa de Bélgica, IRL, I, RU, NL,
SF). Accesoriamente, las legislaciones de este tipo prohiben en ocasiones la retransmisión,
la intercepción y las actividades anejas, en la medida en que faciliten y/o permitan la
recepción ilícita de la señal.

**Cuadro** III: **Tipos de acciones**

utilización

**X**

**X**

**X**

**X**

transmisión

**X**

**X**

**X**

organizar/permitir la
recepción por terceros

X

X

X

X

X

servicios de

radiodifusión

codificados

Austria

Bélgica*

Dinamarca

Finlandia

Francia

Alemania

Grecia

Irlanda

Italia

Luxemburgo
Países Bajos
Portugal
España

Suecia

Reino Unido

intercepción

**X**

**X**

**X**

**X**

- Sólo la Comunidad Francesa.

El segundo enfoque consiste en concentrarse directamente en la necesidad de prohibir las
_actividades preparatorias_ (Comunidad Flamenca de Bélgica, F, S). La recepción no
autorizada en calidad de tal ya no se considerará así una actividad ilícita, pero las
_actividades comerciales que_ _la_ _facilitan_ quedan prohibidas.

Tal diferencia de planteamiento afecta al alcance de la protección. Por lo general, las
normativas que se ajustan al esquema de la protección contra el robo de la señal prohiben
todas las actividades preparatorias, ya sean comerciales o tengan fines privados. En
cambio, las que se centran sólo en las actividades preparatorias no cubren las conductas de
los particulares.

**30**

**Cuadro IV: Objetivos de las actividades ilícitas relacionadas con los dispositivos de**
**descodificación**

Objetivo comercial no comercial

Austria

Bélgica x x

Dinamarca

Finlandia x x

Francia x x

Alemania

Grecia

Irlanda x x

Italia x

Luxemburgo
Países Bajos x x
Portugal
España

Suecia x

Reino Unido x x

Las actividades preparatorias, que según los casos pueden constituir un complemento de la
prohibición de recepción o el objeto de la normativa, pueden agruparse en torno a:

a) _Fabricación de dispositivos de descodificación_ destinados a permitir la recepción de un
servicio codificado sin abonar el canon

Para garantizar que los particulares sólo pueden recibir el programa a través de los
dispositivos fabricados directamente por el organismo codificador obajo su responsabilidad,
todas las normativas prohiben la fabricación de dispositivos destinados únicamente a recibir
un servicio codificado sin abonar el canon correspondiente (B, F, I, S, SF, NL, RU, IRL);

b) _Importación de dispositivos de descodificación_ para permitir la recepción de un servicio
codificado sin abonar el canon

Con la eliminación progresiva de los controles fronterizos, ha aumentado sin duda el riesgo
de que dispositivos no autorizados, fabricados en un Estado miembro en el que no esté
prohibida su fabricación, puedan luego importarse para permitir la recepción del servicio
codificado sin abonar el canon. Por ello algunas legislaciones (B, F, I, RU, SF, IRL)
prhíben importar dispositivos de descodificación para la recepción de un servicio
codificado sin abonar el canon;

c) _Distribución de dispositivos de descodificación_ para permitir la recepción de un servicio
codificado sin abonar el canon

Con todo, la actividad que constituye el ataque más grave a las actividades de los
prestadores de servicios codificados es seguramente la comercialización de los dispositivos
encaminados a permitir la recepción de su servicio sin abonar el canon. Contra ella, las
normativas nacionales suelen establecer la prohibición de distribuir dispositivos de
descodificación para tales fines (B, F, I, S, RU, IRL, SF, NL);

31

d) _Posesión con fines comerciales_ de dispositivos de descodificación para la recepción de
un servicio codificado sin abonar el canon

La posesión con fines comerciales, en particular de cara a su venta y/o alquiler, constituye
otra etapa de la actividad fraudulenta que lleva a la recepción de un servicio codificado sin
haber abonado el canon; por ello ciertas normativas (B, F, I, IRL, SF, NL) han prohibido
la posesión con fines comerciales de dispositivos de descodificación que permitan la
recepción ilícita de tales servicios;

e) _Posesión con fines privados_ de dispositivos de descodificación para la recepción de un
servicio codificado sin abonar el canon

Aunque la posesión con fines privados de este tipo de material represente por sí misma una
actividad menos grave que su posesión con fines comerciales, en ciertas legislaciones (RU,
NL, B, F, IRL) se considera que también debería prohibirse la posesión por el particular
de un dispositivo no autorizado;

f) _Promoción comercial_ de dispositivos de descodificación para la recepción de un servicio
codificado sin abonar el canon

En la medida en que las normativas se proponen proteger al prestador de los servicios de la
recepción ilícita, ciertas normativas (B, F, RU, IRL, NL) prohiben también las actividades
de promoción comercial de estos dispositivos.

Cuadro V: Actividades ilícitas relacionadas con los dispositivos de descodificación

importación

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

distribución

**X**

**X**

_**X**_

_**X**_

_**X**_

_**X**_

_**X**_

_**X**_

promoción comercial

X

X

X

X

X

X

posesión con Tines

comerciales

X

X

X

X

X

X

posesión con fines

privados

X

X

X

X

X

X

dispositivos de

descodificación

Austria

Bélgica*.

Dinamarca

Finlandia

Francia

Alemania

Grecia

Irlanda

Italia

Luxemburgo

Países Bajos

Portugal

España

Suecia

Reino Unido

fabricación

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

**Sólo la Comunidad Flamenca.**
Por otra parte, la mayoría de los Estados miembros han prohibido asimismo otras
actividades accesorias, todas ellas relacionadas con la comercialización de dispositivos de
descodificación.

**32**

Cuadro VI: Otras actividades ilícitas relacionadas con los dispositivos de descodificación

comprar

X

X

instalar

X

X

X

X

alquilar

**X**

**X**

**X**

**X**

utilizar

X

Equipos de
descodificación

Austria

Bélgica

Dinamarca

Finlandia

Francia

Alemania

Grecia

Irlanda

Italia

Luxemburgo
Países Bajos
Portugal
España

Suecia

Reino Unido

adaptar vender

**X**

**X**

**X**

**X**

**X**

mantener

X

X

otros

_2.2.2. Sanciones previstas_

Las normativas nacionales establecen también _sanciones penales o administrativas_ en caso
de violación de la ley, así como la posibilidad de interponer demandas por _daños y_
_perjuicios_ por vía civil. En cuanto a este último punto, pueden presentarse algunas
variantes:

En primer lugar, en la normativa específica a veces no existe referencia alguna a una
demanda por daños y perjuicios, lo que suele implicar que deberán aplicarse las normas
generales (B, F, I, NL).

En segundo lugar, puede haber una referencia específica a las normas que regulan las
demandas por daños y perjuicios (proyecto de ley danés). En la exposición de motivos del
proyecto, se declara que los prestadores de servicios y los titulares de los derechos sobre la
emisión deberán poder reclamar indemnizaciones por los perjuicios causados por las
actividades de los fabricantes no autorizados.

Una tercera posibilidad es que una disposición declare que son aplicables las reparaciones
civiles atribuidas a los titulares de derechos de autor (RU), lo que permite obtener
reparaciones por daños y perjuicios y faculta para solicitar el cese de la actividad
fraudulenta. Por último, puede darse el caso de una normativa que establezca reparaciones
específicas por vía civil, previendo la titularidad de la acción y los tipos de acción posibles
(IRL).

**33**

Cuadro VII: Sanciones

Sanciones

Austria

Bélgica

Dinamarca

Finlandia

Francia

Alemania

Grecia

Irlanda

Italia

Luxemburgo
Países Bajos

Portugal
España

Suecia

Reino Unido

multa

de 26 a 100.000 BEF

(de 0,7 a 2.650 ECU)

multa

de 5.000 a 200.000 FF

como máximo (de 772
a 30.880 ECU)

20.000 IEP como

máximo (24.554 ECU)

de 500.000 a 6.000.000

ITL (de 220 a 6.645
ECU)

100.000 NLG como

máximo (48.670 ECU)

multa

5.000 GBP como

máximo (6.045 ECU)

pena de prisión

2 años máximo

2 años máximo

2 años máximo

de 3 meses a 3 años

3 años máximo

6 años máximo

2 años máximo

disposiciones
administrativas

confiscación del

material de

descodificación y de los
beneficios obtenidos

incautación del material

y confiscación de los
beneficios obtenidos

incautación de los datos

técnicos, incautación y
confiscación del

dispositivo y del
material publicitario,
confiscación de los

beneficios obtenidos

incautación y
confiscación del

material utilizado en la

actividad delictiva

confiscación de los

bienes, confiscación de

los beneficios obtenidos

confiscación de los

objetos y del material
delictivo, confiscación

de los beneficios

obtenidos

normas sobre derechos

de autor

disposiciones civiles

recursos específicos

normas sobre derechos

de autor

_2.2.3._ _Disparidad de las medidas :_

De lo que antecede se desprende que las legislaciones vigentes difieren en buena medida.
Estas divergencias se manifiestan en particular en lo que concierne a lo siguiente:

- ámbito de aplicación (servicios nacionales o procedentes de otros Estados
miembros; servicios de radiodifusión o cualquier servicio codificado, incluidos los
servicios previa llamada individual)

- grado de protección (prohibición de la posesión con fines privados y de la
promoción comercial)

- legitimación en la demanda de reparaciones por vía civil (entidad codificadora o
cualquier interesado)

**34**

 - importancia de las sanciones.

Estas disparidades son más notorias en caso de ausencia de una normativa específica.

_Conclusión_

_Algunos Estados miembros adoptaron, a finales de los años 80, normativas específicas_
_encaminadas a proteger a los servicios codificados de la recepción ilícita a través de_
_dispositivos de descodificación no autorizados. Para dar la misma protección, otros_
_aplican normas generales ya vigentes en su ordenamiento (competencia desleal, derechos_
_de propiedad intelectual). Por último, ciertos Estados miembros no ofrecen, hoy por hoy,_
_dicha protección._

_Puede concluirse que existe una disparidad en el tratamiento jurídico de la recepción ilícita_
_de un servicio codificado en el interior de la Unión Europea; ciertas actividades,_
_prohibidas en algunos Estados miembros, pueden ser lícitas en otros._

**P 1:** **La Comisión** **desearía** **disponer de cualquier información complementaria para**
**realizar un análisis más preciso de las normativas nacionales.**

**35**

**CAPITULO 4:** **OBSTÁCULOS** **AL** **BUEN** **FUNCIONAMIENTO** **DEL**

**MERCADO INTERIOR**

Vista la situación normativa en los Estados miembros, la Comisión considera que la actual
fragmentación jurídica puede suponer trabas a la libre circulación de mercancías y
servicios, afectando así al _buen funcionamiento_ _del mercado interior._

_Algunos de dichos obstáculos parecen incompatibles con los principios del Tratado y_
deberán por consiguiente suprimirse. Se trata ante todo de ciertas normativas nacionales
que efectúan una distinción, de cara a la protección jurídica contra la recepción ilícita, en
_función del origen del servicio._ En ocasiones, estas normativas prevén que los servicios
originarios de otros Estados miembros sólo quedan protegidos contra la recepción ilícita si
las autoridades nacionales han expedido con antelación un _certificado en virtud del cual_
_gozan de dicha_ _protección_ _[16]_ _._

Por otra parte, otras legislaciones excluyen lisa y llanamente la posibilidad de que ciertos
servicios obtengan protección, en función _del medio de transmisión empleado._ Esto ocurre,
por ejemplo, cuando los servicios hertzianos o por cable están protegidos contra la
recepción ilícita, mientras que los servicios codificados por satélite, todos de origen
extranjero, quedan excluidos [27] . Se trata por lo tanto de una discriminación encubierta.

En tales casos, la prestación trans fronteriza de servicios, como la que se da entre el
abonado y el servicio codificador, se vería obstaculizada con respecto a las prestaciones
nacionales, que estarían entonces automáticamente protegidas, mientras que los servicios
originarios de otros Estados miembros no lo estarían o deberían obtener una autorización
previa para poder estarlo. Estas medidas no parecen justificadas ante la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, unas medidas discriminatorias en
materia de prestación de servicios sólo pueden ser compatibles con el Derecho comunitario
si pueden acogerse a una excepción expresa, como el artículo 56 del Tratado, que
contempla motivos de orden público, de seguridad o sanidad públicas [28] : en el caso que nos
ocupa, queda claro que ninguno de los motivos mencionados puede justificar tales
discriminaciones. A este respecto, _la Comisión_ _puede,_ _al controlar la aplicación del_
_Derecho_ _comunitario,_ _acabar con estas discriminaciones._

En cambio, el análisis de las normativas nacionales ha permitido determinar cierto número
de _obstáculos a la libre circulación de mercancías y servicios que podrían considerarse_
_justificados por motivos de interés general y. por lo_ _tanto,_ _ser compatibles con los_
_principios del Tratado._ Con respecto a estos obstáculos, _podría resultar necesaria una_
_iniciativa para garantizar el_ _buen_ _funcionamiento del mercado interior._

Véase la normativa británica.

27

Véase la normativa irlandesa.

2 8 Sentencia "Mediawet" de 25.7.1991, asunto 288/89, Rec. 1991.

36

**1.** **Obstáculos a la libre circulación de los dispositivos de descodificación (artículo**
**30 y sigs. del Tratado)**

El artículo 30 establece que las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas
las medidas de efecto equivalente, quedan prohibidas entre los Estados miembros [29] . Las
_prohibiciones de fabricación y de comercialización_ constituyen normativas _aplicables_
_indistintamente™_ que tienen _efectos restrictivos_ sobre los intercambios, en la medida en que
obstaculizan la importación y la comercialización de productos originarios de otros Estados
miembros.

29

**30**

En este contexto, cabe recordar que el Tribunal de Justicia suele definir las restricciones cuantitativas como
prohibiciones o limitaciones de las importaciones, y las medidas de efecto equivalente a las restricciones
cuantitativas como "cualquier normativa comercial de los Estados miembros que pueda obstaculizar, de
manera directa o indirecta, real o potencial, el comercio intracomunitario" (Sentencia "Dassonville" de
11.7.1974, asunto 8/74, Rec. 1974, pág. 837).

Sin embargo, en esta última categoría el Tribunal establece una distinción. Por una parte, considera
incompatibles con el artículo 30 las normas comerciales que constituyen medidas de efecto equivalente a
restricciones cuantitativas, ya que imponen requisitos aplicables solamente a los productos importados o
hacen que su venta o utilización sea más difícil u onerosa que la de los productos nacionales (medidas
aplicables de mianera diferenciada). Éstas, al igual que las restricciones cuantitativas, sólo pueden
justificarse, en opinión del Tribunal y en la medida en que son discriminatorias, en función de los motivos
establecidos en el artículo 36.

Por otra parte, en lo que respecta a las normas comerciales que tienen las mismas consecuencias sobre los
productos nacionales y los importados, el Tribunal ha declarado que, aunque sean aplicables
indistintamente a los productos nacionales e importados (medidas aplicables indistintamente), sólo pueden
crear trabas a un producto fabricado y/o comercializado legalmente en otro Estado miembro si son
necesarias para satisfacer exigencias imperativas (en las cuales el Tribunal incluye, además de los motivos
de interés general enumerados en el artículo 36, la salud pública, la protección de los consumidores o del
medio ambiente, la lealtad de las transacciones comerciales, etc.) (Sentencias "Cassis de Dijon", de
20.2.1979, asunto 120/78, Rec. 1979, pág. 649; "Comisión contra Francia", de 23.2.1988, asunto 216/84,
Rec. 1988, pág. 793).

En ese caso, las trabas a la libre circulación de mercancías derivadas de la disparidad de normativas
nacionales se justificarán en la medida en que exista un nexo directo entre la normativa y la exigencia
imperativa (criterio de causalidad), en que la normativa sea adecuada y no excesiva con respecto a la
exigencia prevista (criterio de proporcionalidad), o en que no exista, en el país de origen, una legislación
equivalente y no haya soluciones alternativas que permitan alcanzar el objetivo perseguido creando menos
perturbaciones para los flujos de intercambios (criterio de sustitución).

Por ello, una normativa nacional, aunque sea indistintamente aplicable, podría constituir una medida de
efecto equivalente cuando los efectos restrictivos que acarrea sobre los intercambios intracomunitarios, aun
justificados por una exigencia imperativa, excedan de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo
perseguido.

No tienen por efecto favorecer a la producción nacional y acarrean las mismas restricciones para los
productos nacionales que para los importados.

**37**

Pero, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, estas prohibiciones están justificadas
porque persiguen objetivos de interés general. Por una parte, tratan de velar por _la_
_protección_ _del_ _organismo_ _codificador_ _contra_ _quienes_ _pudieran_ _beneficiarse_
_fraudulentamente de sus actividades_ (a saber, los fabricantes y distribuidores de
dispositivos de descodificación no autorizados), y de _proteger al consumidor_ contra la
comercialización de dispositivos que, al no ser oficiales, no garantizarían la recepción del
servicio en caso de que el operador cambiara de sistema. El principio de que las relaciones
económicas deben tener lugar en condiciones de equidad y de lealtad forma parte de los
motivos de interés general que, de acuerdo con el Tribunal, pueden obstaculizar la libre
circulación de mercancías. En efecto, el Tribunal ha considerado en varias ocasiones la
_protección de los consumidores y la lealtad en las transacciones comerciales_ causas de
justificación de las trabas a la libre circulación de las mercancías [31] .

Por otra parte, estas prohibiciones tienen por objeto garantizar el derecho a remuneración
de los titulares de los _derechos de propiedad intelectual_ sobre los servicios prestados
mediante la señal codificada y de los titulares de los derechos de _propiedad intelectual e_
_industrial_ incluidos en los dispositivos [32] . Pero el objetivo de velar por el derecho a una
legítima remuneración, ya se trate de la de los titulares de derechos sobre los programas o
de la de los titulares de derechos sobre la tecnología en que se basan los dispositivos no
autorizados, forma parte de los derechos que constituyen, de acuerdo con la jurisprudencia
del Tribunal, el objeto específico de la _propiedad industrial e_ _intelectual^._

Además, estas normativas respetan el _criterio de_ _proporcionalidad,_ ya que se limitan a
prohibir la comercialización de los dispositivos fabricados sin autorización previa de la
entidad codificadora, sin tener en cuenta su origen, ya sea nacional o extranjero; no van,
por lo tanto, mucho más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo
perseguido [34] . Por último, respetan también el _criterio de sustitución y_ _equivalencia,_ dado
que no hay medidas alternativas, y menos coercitivas, para otorgar la protección buscada.

**31**

**33**

**34**

Sentencias "Bequelin", de 25.11.1971, asunto 22/1, Rec. 1971, pág. 970; "Dansk Supermarked", de
22.1.1981, asunto 58/80, Rec. 1981, pág. 181.

Por esta razón, ciertas normativas nacionales remiten a las disposiciones en materia de derechos de autor, al
reconocer a las partes interesadas (por lo general los organismos codificadores) los mismos derechos que
los conferidos a los titulares de los derechos sobre una obra protegida frente a una copia no autorizada de la
propia obra. En ambos casos, la copia no autorizada, ya sea de una obra o de un equipo de descodificación
que permita la recepción de un servicio, priva al titular o al prestador de su legítima remuneración.

Sentencia "Deutsche Grammophon", de 8.6.1971, asunto 78/70, Rec. 1971, pág. 502.

En cambio, en lo que respecta a la importación y comercialización de dispositivos fabricados y
comercializados en el Estado de origen _con el consentimiento de la entidad_ _codificadora,_ la aplicación de
estas prohibiciones podría suponer trabas económicas desproporcionadas con respecto al objetivo
perseguido, y ser por ello incompatibles con los principios sobre la libre circulación de las mercancías, tal y
como los interpreta el Tribunal.

**38**

_A modo de_ _conclusión,_ _puede afirmarse que una traba a la libre circulación de los_
_dispositivos de descodificación fabricados y comercializados en el Estado de origen sin el_
_consentimiento previo de la entidad codificadora podrá justificarse por razones_
_relacionadas con la protección de los consumidores y la lealtad en las transacciones_
_comerciales,_ _así como de la propiedad intelectual o industrial._

**2.** **Obstáculos a la libre circulación de** **los** **servicios vinculados a los dispositivos de**
**descodificación (artículo 59** y sigs.)

El análisis de las normativas nacionales ha revelado que algunas legislaciones prohiben
actividades complementarias a la fabricación y comercialización de dispositivos de
descodificación ilícitos. Es el caso de las normativas que prohiben la _promoción_ _comercial,_
_la_ _instalación,_ _mantenimiento y sustitución de los dispositivos de descodificación ilícitos._

Con arreglo a los artículos 59 y 60 del Tratado, estas actividades constituyen prestaciones
de servicios. Pero, aunque estas prohiciones sean aplicables indistintamente, siguen
teniendo efectos restrictivos con respecto a la libre circulación de servicios. Se prohiben al
parecer actividades de promoción comercial y/o de los servicios post-venta efectuados por
prestadores establecidos en otros Estados miembros.

No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal [33], estos efectos restrictivos
pueden estar justificados; en efecto, estas legislaciones persiguen objetivos de interés
general como la _protección de los_ _consumidores_ _[36]_ y de la _propiedad industrial e_
_intelectual_ _[31]_ _._ Además, estos efectos restrictivos no exceden lo estrictamente necesario para
alcanzar el objetivo perseguido y pueden por lo tanto considerarse proporcionados [38] .

**35**

36

37

38

El Tribunal ha efectuado una distinción entre restricciones que considera discriminatorias y las aplicables
indistintamente. Las primeras podrían justificarse por uno de los motivos citados en el artículo 56 (orden
público, seguridad y salud públicas). En cambio, sobre las medidas que acarreen restricciones aplicables
indistintamente, el Tribunal ha declarado que el artículo 59 exige no sólo la supresión de cualquier
discriminación del prestador de servicio debido a su nacionalidad, sino también la "supresión de cualquier
restricción, aunque se aplique de manera indistinta a los prestadores nacionales y a los de los demás Estados
miembros, cuando puede impedir o perturbar de una u otra forma la actividad del prestador establecido en
otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos" (Sentencia "Dennemeyer", de
25.7.1991, asunto 76/90, Rec. 1991). De ello se desprende, según el Tribunal, que una prohibición
aplicable indistintamente podría constituir una restricción a la libre prestación de servicios, en la medida en
que crearía obstáculos no justificados por motivos imperativos relacionados con el interés general, en que
éste ya no está protegido por las normas del Estado de establecimiento del prestador y en que no puede
obtenerse el mismo resultado mediante normas menos coercitivas. Entre los motivos imperativos de interés
general, el Tribunal incluye la protección de los consumidores y de los trabajadores, la propiedad industrial
y comercial, etc.

Sentencia "Comisión contra Francia", de 4.12.1986, asunto 220/83, Rec. 1986, pág. 3663.

Sentencia "Coditel", de 18.3.1980, asunto 62/79, Rec. 1980, pág. 881.

La solución sería probablemente diferente en el caso de dispositivos fabricados y comercializados en el
Estado de origen _con el consentimiento del organismo_ _codificador._ En ese caso, estas restricciones

**39**

_A modo de_ _conclusión,_ _puede afirmarse que las prohibiciones de efectuar la promoción_

_comercial,_ _la_ _instalación,_ _el mantenimiento y la sustitución de dispositivos de_
_descodjficación_ _fabricados y comercializados en el Estado de origen sin el consentimiento_
_previo de la entidad codificadora pueden justificarse por la conveniencia de velar por la_
_protección de los consumidores y de los derechos de propiedad intelectual e industrial._

**3.** **Obstáculos a la libre circulación de servicios codificados**

_La ausencia de protección jurídica en ciertos Estados miembros de recepción_ puede
originar trabas a la libre circulación de los servicios codificados. Como han confirmado las
consultas realizadas por la Comisión, para los operadores una protección jurídica eficaz
contra la recepción ilícita del servicio es un elemento importante a la hora de decidir la
conveniencia de distribuir el servicio en determinado país. La falta de una protección
jurídica de este tipo _dificulta y hace sin duda más aleatorio el proceso de comercialización._
Los operadores deberán afrontar costes adicionales, debidos no sólo a la utilización de un
sistema particularmente seguro, sino también a la necesidad de establecer redes de
distribución de los dispositivos de descodificación (normalmente mediante alquiler) que
resultan peculiarmente onerosas.

Este vacío jurídico provoca así _efectos restrictivos_ sobre la circulación de servicios
codificados en el mercado interior, ya que complica su distribución en países en que no hay
protección jurídica contra la recepción ilícita.

No obstante, este efecto restrictivo no es contrario al Derecho comunitario, puesto que,
como ha reconocido el Tribunal [39], a falta de armonización comunitaria, los Estados
miembros tienen entera libertad de regular en su territorio, de conformidad con los
principios del Tratado, las actividades económicas. Pueden así, siempre que respeten el
principio de proporcionalidad, prohibir o no, por razones de interés general, determinadas
actividades.

_En_ _definitiva,_ _a falta de armonización_ _comunitaria,_ _el efecto restrictivo provocado por el_
_vacío reglamentario puede justificarse por consideraciones de política normativa_
_relacionadas con las actividades_ _económicas,_ _cuya evaluación es competencia del Estado_
_miembro._

equivaldrían a crear trabas a las relaciones económicas entre los Estados miembros desproporcionadas con
respecto a los objetivos perseguidos, que serían por lo tanto incompatibles con los principios del Tratado
sobre libre prestación de servicios, tal y como los interpreta el Tribunal.

**39**
Sentencia "Procureur du Roi/Debauve", de 18.3.1980, asunto 52/79, Rec. 1980, pág. 833.

**40**

**4.** **Falseamiento de la competencia**

La disparidad de las normativas nacionales y la ausencia de estas reglamentaciones en
ciertos Estados miembros pueden además acarrear el _falseamiento de la competencia_ en el
mercado interior. En efecto, un operador que distribuye sus dispositivos de descodificación
en un Estado en el que existe una fuerte protección jurídica tendrá ventajas competitivas
(que repercutirán, por ejemplo, en su capacidad de adquisición de programas) con respecto
al operador que debe hacerlo en un Estado en el que no dispone de una protección jurídica
eficaz, ya que este último deberá sufragar costes suplementarios, generados por ejemplo
por la elección de un sistema de distribución especialmente seguro.

Esta disparidad en las condiciones de competencia en los diferentes Estados miembros
podría tener consecuencias negativas para el desarrollo de los servicios codificados en el
mercado interior, en la medida en que los operadores no estarían sometidos, en la Unión
Europea, a las mismas condiciones de mercado.

_En_ _definitiva,_ _la disparidad normativa puede acarrear un falseamiento de la competencia_
_que podría dificultar el desarrollo de los servicios codificados._

**P 2: La Comisión desaría conocer la opinión de los interesados sobre la existencia de**
**restricciones y de efectos restrictivos diferentes de los mencionados hasta aquí.**

**41**

**CAPITULO 5:** **CONVENIENCIA DE UNA INICIATIVA COMUNITARIA Y**

**TIPO DE INICIATIVA POSIBLE**

El análisis anterior ha demostrado que siguen subsistiendo varios _obstáculos al_
_funcionamiento del mercado interior._ Algunos de ellos podrían resultar _incompatibles con_
_el Derecho comunitario_ y deberán por consiguiente eliminarse, como ocurre con las trabas
generadas por la aplicación de normativas nacionales que efectúan, de cara a la protección
jurídica de los servicios codificados, una distinción basada en la _naturaleza_ (hertziana o por
satélite) o en el _origen del servicio._

Sin embargo, otros obstáculos pueden _justificarse por razones de interés_ _general,_ _como la_
_protección de los consumidores y de la propiedad industrial e_ _intelectual,_ _y por respeto al_
_principio de la proporcionalidad._ Eso ocurre **ante todo** con los obstáculos a la libre
circulación de dispositivos de descodificación y de los servicios relacionados con ellos, que
se deben a la disparidad de las normativas nacionales en materia de fabricación y
comercialización.

Por otra parte, desde el punto de vista económico, la consulta ha demostrado que la actual
fragmentación normativa, con los costes añadidos y la inseguridad jurídica que provoca, la
perciben los sectores profesionales como una _traba de primer orden al desarrollo de los_
_nuevos servicios codificados._ Una protección jurídica eficaz contra la recepción ilícita
constituye, en efecto, un elemento fundamental para que un inversor se decida a
perfeccionar un servicio codificado y a comercializarlo en otros Estados.

Por ello, para este último tipo de obstáculos, _podría resultar necesaria una iniciativa_
_encaminada a establecer un grado de protección equivalente en todos los Estados_
_miembros,_ _con objeto de eliminar las trabas detectadas y completar el marco normativo del_
_espacio audiovisual europeo instaurado por las directivas "Televisión sin fronteras"_
_(89/552/CEE) y_ _"Cable_ _y satélites" (93/83/CEE)._

A este respecto, cabe destacar que, en la medida en que el objetivo perseguido es la
_eliminación de las trabas al buen funcionamiento del mercado interior_ creadas por la
disparidad de las normativas nacionales sobre lá protección jurídica de los servicios
codificados, este tipo de objetivo sólo se puede alcanzar con eficacia mediante una
_armonización comunitaria._ En este sentido, parece poco verosímil que los Estados
miembros efectúen espontáneamente un acercamiento de las normativas nacionales
encaminadas a la protección jurídica de los servicios codificados. Además, incluso si se
diera ese caso, la falta de respaldo institucional en el ordenamiento jurídico comunitario
haría que resultara poco eficaz y que no diera a la industria la seguridad jurídica necesaria
para el desarrollo de los servicios codificados.

Sin embargo, antes de optar por una iniciativa en materia de normativa, la Comisión
desearía conocer la opinión de los interesados sobre las posibilidades que se exponen a
continuación.

**42**

**1.** **Objetivo de la iniciativa**

El objetivo general de la medida es permitir a los sectores profesionales de los medios de
comunicación, ya sean prestadores de servicios codificados, proveedores de programas o
fabricantes de dispositivos, que se beneficien plenamente de las posibilidades que les ofrece
el mercado interior. En efecto, estas oportunidades, en particular en lo que respecta a la
sociedad de la información, podrían no aprovecharse plenamente si en la Unión estas
empresas no dispusieran de la suficiente protección jurídica.

_Un marco normativo_ _claro,_ que propicie en el conjunto de la Unión la _protección_ jurídica
contra la recepción ilícita del servicio, asegurando así la _libre circulación_ de servicios y
mercancías, constituye en efecto una condición necesaria para el desarrollo de nuevos
servicios.

Además, teniendo en cuenta el carácter global del problema de la recepción ilícita, deberían
emprenderse trabajos a escala internacional, en particular a raíz de acuerdos bilaterales y
de las actividades de la OMC,' para establecer normas eficaces a nivel mundial. En efecto,
una intervención que consolide el marco normativo en el mercado interior resultaría
incompleta de no correr pareja con una acción externa encaminada a resolver el problema a
escala internacional y a dar _una protección con respecto a las_ _importaciones_ _procedentes de_
_terceros países._

**2.** **Coherencia con otras políticas comunitarias**

Una iniciativa reglamentaria para garantizar la protección jurídica de ios servicios
codificados resultaría además coherente _con otros objetivos y políticas comunitarios._

_Un marco normativo que garantice una protección jurídica en la Unión contribuiría_
_al desarrollo de la industria europea de los servicios codificados y de la fabricación_
_de dispositivos de descodificación._ A falta de una protección jurídica eficaz, la
recepción ilícita y la consiguiente pérdida de ingresos podrían socavar el equilibrio
financiero de los prestadores de servicios codificados y dificultarían su desarrollo.
Algo semejante ocurriría con la industria de los fabricantes de dispositivos de
descodificación que, a falta de una protección jurídica, no emprenderían actividades
que no gozaran de las suficientes garantías contra el fraude;

_Una intervención normativa para garantizar el buen funcionamiento del mercado_
_interior resultaría coherente con los objetivos perseguidos por las políticas_
_audiovisual y cultural de la Unión._ Una intervención de este tipo permitiría
garantizar una mejor explotación de los derechos de propiedad intelectual sobre los
programas emitidos por las cadenas televisivas, lo que generaría nuevos medios de
explotación para la _producción audiovisual._ En efecto, los nuevos servicios

**43**

codificados representan una baza capital para el desarrollo y la circulación de obras
artísticas, así como para el florecimiento de la diversidad cultural y lingüística de la
Unión; sin embargo, los titulares de derechos se mostrarán reticentes a cederlos si
los servicios codificados no está protegidos contra la recepción ilícita. En esta
situación, los servicios codificados, sin programas, no podrán desarrollarse y la
creación audiovisual habrá perdido la posibilidad de beneficiarse de un poderoso
vehículo de difusión.

_Una intervención normativa para garantizar el buen funcionamiento del mercado_
_interior resultaría coherente con el objetivo de garantizar la protección de los_
_consumidores._ A falta de un marco normativo seguro, éstos podrían llamarse a
engaño sobre el origen del dispositivo de descodificación en el momento de la
compra y creer que están adquiriendo un dispositivo autorizado, cuando en realidad
se trata de un aparato pirata. En ese caso, si el operador modifica por razones de
seguridad el sistema de descodificación, el dispositivo adquirido carecerá de utilidad
para el consumidor, que deberá comprar uno nuevo. Por otra parte, los dispositivos
no autorizados no tendrán una garantía indefinida por parte de los fabricantes
piratas: en caso de avería, el consumidor deberá correr con los gastos de la
reparación. En ambos casos, las consecuencias negativas para el consumidor de la
comercialización de dispositivos de descodificación no autorizados resultan
manifiestas. Además, las pérdidas registradas por los prestadores de servicios
tendrán consecuencias negativas sobre su equilibrio financiero; por ello, el
desarrollo de los servicios codificados podría retrasarse debido a la falta de
protección. Esta situación supondría una pérdida para el consumidor, que no podría
beneficiarse del servicio.

**3.** **Selección del instrumento y fundamento jurídico**

Tras el análisis efectuado, la Comisión, después de consultar a las partes interesadas,
podría adoptar una de las dos decisiones que se exponen a continuación.

La Comisión podría proponer una _directiva encaminada a armonizar las legislaciones_
_nacionales_ (opción 1). Habida cuenta del principio de proporcionalidad y de
subsidiariedad, la directiva propuesta supondría una armonización mínima, que dejaría a
los Estados miembros la libertad de establecer principios más estrictos, asegurando un _nivel_
_mínimo de protección_ equivalente en el interior de la Unión. Esta opción tendría la ventaja
de garantizar la seguridad jurídica de los sectores interesados, dejando al propio tiempo a
los Estados miembros cierta flexibilidad para ampliar la protección.

En su defecto, la Comisión podría proponer un _reglamento del Consejo_ (opción 2), con los
mismos objetivos que la opción anterior. Este procedimiento tendría la ventaja de acarrear
una armonización más eficaz, debido a que podría aplicarse directamente en los Estados
miembros y a que no sería necesario incorporarlo en el ordenamiento jurídico nacional.

**44**

Por otra parte, la opción escogida podría correr pareja con una propuesta de modificación
de las disposiciones de Derecho comunitario que existen en el ámbito del despacho a libre
práctica de las mercancías con usurpación de marca procedentes de terceros países [40], con
objeto de que dichas medidas pudieran aplicarse igualmente a los dispositivos de
descodificación. Sin embargo, conviene señalar que esta modificación no bastaría por sí
sola para garantizar una protección jurídica eficaz en la Unión. En efecto, las disposiciones
del Reglamento sobre la usurpación de marca las aplican, con carácter voluntario, los
operadores o empresas interesados, exclusivamente a las mercancías procedentes de
terceros países y en el momento de la importación al interior de la Unión. En cuanto a los
intercambios entre Estados miembros, se les aplican las normativas nacionales y
comunitarias. Pero en el ámbito de la fabricación y la comercialización de dispositivos de
descodificación ilícitos, no hay en la actualidad una uniformidad en los enfoques
reglamentarios nacionales, lo que provoca divergencias en las posibles soluciones y, en
ciertos casos, una falta de protección. De ello se desprende que una intervención
encaminada a garantizar el control de las importaciones procedentes de terceros países
debería acompañarse necesariamente de una propuesta reglamentaria que garantizara la
protección contra la recepción ilícita en el interior de la Unión.

Habida cuenta del objetivo de garantizar el buen funcionamiento del mercado interior y
permitir la libre circulación de las mercancías [41], el fundamento jurídico idóneo serían los
artículos 57(2), 66 y 100A.

**4.** **Ámbito** **de aplicación**

La armonización prevista afectaría a las _normativas nacionales vigentes en el ámbito de la_
_protección jurídica de los servicios codificados._ Estas normativas, cuando existen, pueden
encontrarse en leí ámbito de los derechos de autor, la normativa de radiodifusión, el
Derecho civil o administrativo. De ello se desprende que el lugar que ocupen en el
ordenamiento nacional carece de importancia; lo que cuenta es su objetivo, es decir, la
protección de los servicios codificados contra la recepción ilícita.

Esta armonización podría cubrir _todos los servicios_ _codificados,_ para los cuales la
_codificación tiene por objeto garantizar el pago de una_ _remuneración,_ sin limitarse a los
servicios de radiodifusión. En esta categoría entrarían también los servicios de
_radiodifusión codificados tradicionales_ (por cable, por vía hertziana o por satélite), los
_nuevos servicios de_ _radiodifusión_ (televisión digital, televisión de pago por visión, vídeo a
la carta) y _los servicios de la sociedad de la_ _información,_ _a_ _saber,_ _los prestados a distancia_

**40**

41

Reglamento (CE) n_ 3295/94 del Consejo (DOCE L 341 de 30.12.1994), por el que se establecen medidas
dirigidas a prohibir el despacho a libre práctica, la exportación, la reexportación y la inclusión en un
régimen de suspensión de las mercancías con usurpación de marca y las mercancías piratas.

En la medida en que se planteara la modificación del Reglamento sobre las mercancías con usurpación de
marca, el fundamento jurídico no cambiaría: seguiría siendo el artículo 113.

**45**

_electrónicamente previa solicitud personal de un destinatario de los servicios_ (vídeo a la
carta, entrega de juegos previa solicutud, telecompra interactiva).

En efecto, en la medida en que codifique un servicio para limitar su recepción,
independientemente de su naturaleza (radiodifusión, previa llamada personal, etc.), tendrá
las mismas exigencias de protección. En cambio, ceñirse a los servicios de radiodifusión no
permitiría cubrir los nuevos usos de la codificación, como la entrega de datos previa
llamada personal o sin imágenes (por ejemplo, un periódico enviado directamente a casa
vía satélite), así como el envío a domicilio directamente por satélite o por cable de juegos
de vídeo.

Por ello, _todos los servicios codificados_ que cuentan con dispositivos de descodificación a
diposición del público _deben gozar de la misma protección._ De cara a la convergencia de la
radiodifusión y de los servicios informáticos, la definición de "servicios codificados"
debería cubrir cualquier servicio que pueda recibirse a través de una pantalla de televisión
o de ordenador, es decir, los de radiodifusión sonora o televisiva, así como los demás
servicios interactivos de la sociedad de la información, tal y como se definen en la
propuesta de directiva sobre transparencia normativa en el mercado interior, es decir, los
prestados electrónicamente a distancia previa solicitud del destinatario de los mismos.

En cambio, _no deben quedar cubiertos_ los servicios que recurran a la codificación por
razones que no sean la de garantizar el pago de un canon. Es el caso de los servicios
codificados para garantizar la _integridad y la confidencialidad del mensaje_ _transmitido,_ a
saber, los servicios financieros o de telecomunicaciones. La razón de esta exclusión reside
en el hecho de que, para éstos, _los intereses generales_ perjudicados en caso de
intercepción, es decir, la integridad y la confidencialidad de la comunicación, difieren
considerablemente de la protección del valor de un servicio prestado contra remuneración,
que constituye el objeto de interés general amenazado por la recepción ilícita. Pero esta
diferencia ha dado lugar, a escala nacional e internacional, a _soluciones normativas que_
_difieren_ _considerablemente,_ en particular en lo que respecta a las demandas ante los
tribunales y a la importancia de las sanciones, y que no justifican un tratamiento conjunto
de ambos problemas.

Por su parte, la protección contra mercancías procedentes de terceros países debe cubrir
todos los dispositivos de descodificación importados de un tercer país, que permitan, sin
autorización previa de la entidad codificadora, recibir un servicio codificado.

**5.** **Estructura general**

Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, las normas propuestas podrían
prohibir las actividades siguientes:

- Fabricación de dispositivos de descodificación destinados a permitir el acceso a los
servicios codificados sin autorización de la entidad codificadora;

46

 - Venta de dispositivos de descodificación encaminados a permitir el acceso a los
servicios codificados sin autorización de la entidad codificadora;

 - Posesión con fines comerciales de dispositivos de descodificación destinados a
permitir el acceso a los servicios codificados sin autorización de la entidad
codificadora;

 - Posesión con fines particulares de dispositivos de descodificación destinados a
permitir el acceso a los servicios codificados sin autorización de la entidad
codificadora;

 - Instalación, mantenimiento y sustitución de dispositivos de descodificación
destinados a permitir el acceso a los servicios codificados sin autorización de la
entidad codificadora;

 - Promoción comercial de dispositivos de descodificación destinados a permitir el
acceso a los servicios codificados sin autorización de la entidad codificadora;

- Descodificación de emisiones codificadas sin autorización de la entidad

codificadora.

La medida propuesta debe además prever que los Estados miembros adopten sanciones
efectivas, proporcionadas y disuasorias en caso de violación. A este respecto, como ha
declarado la Comisión en su Comunicación sobre la función de las sanciones para la
aplicación de la legislación comunitaria [42], los Estados miembros conservarían su libertad de
determinar el régimen sancionatorio. Además, la medida podría contemplar un
procedimiento de notificación a la Comisión de las disposiciones adoptadas con este fin por
los Estados miembros.

Además debería contemplarse la posibilidad de que cualquier interesado interpusiera una
###### demanda por daños y perjuicios.

En cuanto a las disposiciones sobre protección contra el despacho a libre práctica de
mercancías procedentes de terceros países, la medida propuesta debería prever la
prohibición de importar dispositivos de descodificación destinados a peremitir el acceso a
los servicios codificados sin autorización de la entidad codificadora.

**P 3: La Comisión desearía conocer la opinión de los interesados sobre la necesidad de**
**una armonización a escala comunitaria.**

42

"Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la función de las sanciones en
relación con la aplicación de la legislación comunitaria sobre el mercado interior", COM(95) 162 final, de
3.5.1995.

**47**

###### **P 4: La Comisión desearía conocer la opinión de los interesados sobre la forma de uno** **de los posibles instrumentos de armonización expuestos en el presente Libro Verde.** **P 5: La Comisión desearía conocer la opinión de los interesados sobre el contenido de** **uno de los posibles instrumentos de armonización presentados anteriormente y, en** **particular:** **i su ámbito de aplicación :** **a: ¿habría que limitarlo a los servicios de radiodifusión o hacerlo** **extensivo a todos los servicios codificados, con objeto de** **garantizar el pago del canon?** **b: en caso de que se optara por su ampliación, ¿se considera** **apropiado el criterio escogido para determinar el ámbito de** **aplicación (servicios codificados para garantizar un canon), o** **sería conveniente recurrir a otro? En caso afirmativo, ¿considera** **Ud. que el instrumento de armonización debería proteger contra** **la recepción ilícita a todos los servicios, codificados o no, que** **utilicen técnicas de acceso condicionado, incluidas por ejemplo las'** **contraseñas?** **ii la conveniencia de incluir la posesión por parte de particulares de** **dispositivos de descodificación no autorizados;** **iii las demandas de indemnización por daños y perjuicios.**

**48**

###### **RELACIÓN DE PREGUNTAS** **Pl: La Comisión desearía disponer de cualquier información complementaria para** **realizar un análisis más preciso de las normativas nacionales.** **P 2: La Comisión desaría conocer la opinión de los interesados sobre la existencia de** **restricciones y de efectos restrictivos diferentes de los mencionados hasta aquí.** **P 3: La Comisión desearía conocer la opinión de los interesados sobre la necesidad de** **una armonización a escala comunitaria.** **P 4: La Comisión desearía conocer la opinión de los interesados sobre la forma de uno** **de los posibles instrumentos de armonización expuestos en el presente Libro Verde.** **P 5: La Comisión desearía conocer la opinión de los interesados sobre el contenido de** **uno de los posibles instrumentos de armonización presentados anteriormente y, en** **particular:** **i su ámbito de aplicación :** **a: ¿habría que limitarlo a los servicios de radiodifusión o hacerlo** **extensivo a todos los servicios codificados, con objeto de** **garantizar el pago del canon?** **b: en caso de que se optara por su ampliación, ¿se considera** **apropiado el criterio escogido para determinar el ámbito de** **aplicación (servicios codificados para garantizar un canon), o** **sería conveniente recurrir a otro? En caso afirmativo, ¿considera** **Ud. que el instrumento de armonización debería proteger contra** **la recepción ilícita a todos los servicios, codificados o no, que** **utilicen técnicas de acceso condicionado, incluidas por ejemplo las** **contraseñas?** **ii la conveniencia de incluir la posesión por parte de particulares de** **dispositivos de descodificación no autorizados;** **iii las demandas de indemnización por daños y perjuicios.** **49**

##### **ISSN 0257-9545**

## **COM(96) 76 final**

# **DOCUMENTOS**

## **ES 15 lo**

#### **N" de catálogo : CB-CO-96-102-ES-C** **ISBN 92-7 8-01331-5**

**Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas**

**L-2985** **Luxemburgo**