Source: EURLEX
Language: es
Format: md

[**Avis juridique important**](../../../editorial/legal_notice.htm)

*|*

# 52002AE1031

**Dictamen del Comité Económico y Social sobre la "Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador" (COM(2002) 92 final — 2002/0047 (COD))** 
  
*Diario Oficial n° C 061 de 14/03/2003 p. 0154 - 0163*

  

Dictamen del Comité Económico y Social sobre la "Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador"

(COM(2002) 92 final - 2002/0047 (COD))

(2003/C 61/25)

El 4 de marzo de 2002, de conformidad con el artículo 95 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el Consejo decidió consultar al Comité Económico y Social sobre la propuesta mencionada.

La Sección de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 11 de septiembre de 2002 (ponente: Sr. Retureau).

En su 393o Pleno del día 19 de septiembre de 2002, el Comité Económico y Social ha aprobado por 43 votos a favor, 18 votos en contra y 9 abstenciones el presente Dictamen.

1. Introducción sobre los regímenes de propiedad intelectual

1.1. Las patentes industriales conceden, en beneficio y dentro de los límites de las pretensiones del depositante, un monopolio, sujeto a ciertas condiciones, sobre la explotación temporal de su invención. Las condiciones de patentabilidad generalmente admitidas en Europa se aplican a una invención de naturaleza técnica, que no sea evidente para un especialista, y que de esta manera aporte una "nueva contribución al estado de la técnica". Por otro lado, la invención debe "ser susceptible de aplicación industrial". Se puede tratar de un objeto técnico o de un proceso (de fabricación) que pertenezcan al universo material, por contraposición al universo de las teorías, de las ideas, de lo inmaterial.

1.2. La obtención de una patente implica la prueba de un avance respecto al estado de la técnica; las grandes oficinas de patentes gestionan bases de datos sobre patentes concedidas que deben incluir una descripción y explicaciones que permitan la reproducción del invento protegido; un elemento esencial del concepto de patente es, en efecto, que se compensa el monopolio temporal concedido al solicitante (contrario a los conceptos de libre competencia y libre mercado) con la difusión de los conocimientos técnicos y nuevas experiencias aportadas por la invención, que así contribuye directamente a la transferencia de tecnologías y a la difusión de los conocimientos.

1.2.1. La calidad de una patente depende, aparte de la importancia de la innovación, de la calidad de sus múltiples capacidades y conocimientos aplicados; en primer lugar, la calidad de los inventores y, a continuación, de los expertos y asesores en materia de patentes, de los examinadores de la oficinas de patentes (conocimiento exhaustivo del estado de la técnica, investigación de anterioridad basada en bases de datos de calidad periódicamente actualizadas). Dada la territorialidad del Derecho material, la solicitud debe presentarse en los distintos países donde se solicita la protección, lo cual supone procedimientos onerosos y costosos, que el Convenio de Munich de 1973 de la Patente Europea (CPE) sólo simplifica parcialmente para los Estados miembros en Europa, mientras que en el plano internacional es el Tratado de cooperación en materia de patentes el que permite extender la protección a los Estados miembros de los Convenios y Tratados relevantes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). La OEP (Oficina Europea de Patentes) tiene medios suficientes para examinar las solicitudes presentadas en el marco del Tratado de cooperación en materia de patentes.

1.2.2. El Comité aprovecha esta oportunidad para destacar nuevamente la importancia decisiva que tiene la protección eficaz de la propiedad intelectual e industrial para reforzar la inversión, la competitividad, la innovación y, por lo tanto, el crecimiento de las empresas y la creación de empleos cualificados dentro de la Unión Europea. El Comité ya ha insistido y reiterado su solicitud ante el Consejo con el fin de que los costes de solicitud y las tasas periódicas sean moderados, de manera que en particular las PYME puedan acceder a las patentes. No obstante, dichos gastos se incrementan en función del número de países donde se presenta la solicitud y de las traducciones, lo cual explica la importancia que reviste una patente comunitaria verdaderamente accesible.

1.3. Es una realidad clara y universalmente admitida que las creaciones intelectuales, los descubrimientos y las teorías científicas fundamentales sobre las propiedades de la materia y las matemáticas (ecuaciones, algoritmos, teoría de conjuntos, cálculo de probabilidades, cálculo matricial, lógica difusa, etc.) que se aplican directamente en la informática y en la programación de programas informáticos no pueden ser patentados. Las teorías de la relatividad o la mecánica cuántica, el descubrimiento de la radioactividad o de la fisión nuclear, no pueden recibir protección jurídica por tratarse de ideas abstractas, de descubrimientos científicos fundamentales, aunque la radiactividad y la fisión nuclear, por ejemplo, puedan ser utilizados como fundamentos teóricos de aplicaciones industriales de gran valor económico y social (energía, medicina).

1.4. Algunas creaciones intelectuales, como las obras de autores literarios, pintores, fotógrafos, escultores, cineastas, músicos, letristas, etc., que pueden ser comercializadas de distintas maneras (publicaciones en distintos soportes) o presentadas en público, están protegidas por el régimen de los derechos de autor. Desde hace más de treinta años, el régimen de los derechos de autor cubre los programas informáticos a nivel internacional (OMPI, luego OMC) y europeo (derechos nacionales o exclusión del Convenio de la Patente Europea). No obstante, algunos países (Estados Unidos, Japón, etc.) han modificado su legislación y admiten, desde hace poco tiempo, las patentes para los programas informáticos, incluso para los métodos intelectuales. En estos países, la "novedad" y "la utilidad" son criterios suficientes, lo que conduce a que numerosas patentes sean concedidas para "invenciones" que en Europa serían parte del modelo de utilidad (confirmación de compra mediante un clic de ratón en Internet, pero también una patente concedida por la OEP para un programa informatizado de selección de la música que será emitida en los supermercados ...)

1.5. Los derechos de autor tienen, de entrada, un alcance más internacional, puesto que no requieren derechos de depósito ni tasas, aunque el Derecho material esté todavía sometido, como el Derecho en materia de patentes, a los ordenamientos jurídicos de cada país. Por lo tanto, a veces se conceden fácilmente a condición de que se registren en determinados países (América Latina, etc.), de que se produzca una primera publicación en otros ("copyright" del Derecho anglosajón, etc.) o de que se aporte cualquier prueba de anterioridad de la obra y de identidad del autor; de manera que, en comparación con la patente, generalmente costosa (50000 a 150000 EUR para una patente europea), los derechos de autor gozan de una protección prácticamente gratuita y universal.

1.6. Pero el papel creciente de la investigación fundamental y aplicada en la industria, y el lugar cada vez más importante que ocupan el saber, los conocimientos y los elementos "inmateriales" en las nuevas tecnologías (programas informáticos integrados, componentes electrónicos programados, aparatos "inteligentes" o "virtuales", etc.) hacen que, actualmente, a veces parezca muy difícil trazar una frontera clara entre los dos regímenes jurídicos principales de la propiedad intelectual, sin que por ello se pongan en tela de juicio sus principales fundamentos. Con adaptaciones y una mayor flexibilidad en algunos ámbitos, la patente debería continuar siendo aplicada a los procesos de fabricación y las invenciones que produzcan efectos materiales, en el mundo físico, incluso si incorporan a tales efectos programas informáticos ad hoc (frenado ABS, aparatos de mando digital, instrumentos de guía, etc.) accionados mediante conjuntos de componentes electrónicos y de extensiones de entrada y de salida (cuyo ensamblaje es similar al de un ordenador). Por otro lado, los derechos de autor deberían seguir siendo aplicados a las creaciones intelectuales y a las publicaciones en los ámbitos de la cultura, la literatura, la ciencia y los programas informáticos, incluso si los soportes materiales de dichas obras han experimentado un profundo cambio en ciertos ámbitos (soportes multimedia, redes electrónicas, televisión), mientras que su copia y determinados usos ilegales se han vuelto relativamente fáciles; aunque todo ello afecte a los métodos y modalidades de protección de los derechos, que por otro lado han sido reforzados durante los últimos años, el régimen jurídico de la propiedad continua siendo, siempre y cuando se lleven a cabo adaptaciones, el régimen globalmente adecuado.

1.6.1. No obstante, se trata de definir de forma precisa las adaptaciones más adecuadas para los regímenes clásicos de protección o de definir protecciones sui generis, con el fin de garantizar de forma óptima la protección de los derechos de propiedad intelectual que afectan a las nuevas tecnologías y a la sociedad de la información y de la comunicación, sin que ello suponga un obstáculo a la difusión de los conocimientos y las tecnologías. La reflexión se orienta, según el caso, hacia regímenes sui generis (topografías de semiconductores, obtenciones vegetales) o hacia modificaciones más o menos profundas de los regímenes jurídicos tradicionales, para flexibilizarlos y mejorar su adaptación a la naturaleza de las tecnologías y a los intereses generales de la sociedad (por ejemplo, imposición de "licencias nacionales" o de licencias obligatorias y asequibles en materia de patentes para medicamentos, con el fin de luchar contra epidemias; límites en el campo de aplicación de la protección en materia de biotecnologías, etc.) Se trata de buscar, en interés general, un equilibrio entre el ejercicio de un derecho legítimo (derecho de propiedad intelectual, reconocido como un derecho humano) y los derechos e intereses legítimos de otras personas y de la sociedad, lo cual por otro lado es un problema jurídico y ético clásico.

1.7. No obstante, se está desarrollando un Derecho comunitario aún incipiente en materia de propiedad intelectual e industrial (directivas sobre programas informáticos, biotecnologías, sistemas de circuitos electrónicos, marcas comunitarias, denominaciones geográficas y denominaciones de origen, etc.); no obstante, cabe lamentar la inexistencia de una patente comunitaria, cuya creación se frustró a principios de los años 70, lo cual ha llevado a cubrir dicha laguna jurídica de la manera más rígida, mediante el "intergubernamentalismo": el Convenio de Munich de la Patente Europea (CPE) de 1973 y la creación de la OEP, la Oficina Europea de Patentes. La introducción de la patente comunitaria está siendo aún retrasada en el seno del Consejo a causa de serias dificultades políticas y jurídicas, en particular, por cuestiones lingüísticas (¿pretextos?) y a causa de objeciones a la creación de una jurisdicción europea especializada(1). El Comité espera que se superen dichas dificultadas en el seno del Consejo.

1.8. Con el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (NTIC), en particular de la red universal abierta e interoperable que constituye Internet, la creación continua de programas informáticos para el funcionamiento de distintos soportes fijos que componen dicha red, espacio de libertad de expresión y de comunicación así como soporte de una economía de red, y la creación de aplicaciones para la comunicación, el comercio, la circulación de capitales, la educación o la administración, convendría plantearse la adecuación del sistema de patentes a estas nuevas tecnologías. Mientras que el sistema de derechos de autor ha sido aplicado a los programas informáticos (compiladores, lenguajes, sistemas de explotaciones y aplicaciones), Internet no ha sido patentado y sus instancias reguladoras elaboran normas y protegen la universalidad y la interoperabilidad de la red mundial, que constituye innegablemente un elemento esencial del desarrollo de las nuevas tecnologías de la sociedad del conocimiento y del crecimiento de numerosos sectores industriales y de servicios.

1.9. No obstante, la universalidad y la interoperabilidad, así como el escaso coste de acceso a Internet, esenciales para la democracia y la economía, se ven a veces amenazados por solicitudes de patentes que afectan a las normas de Internet y a programas informáticos esenciales para su funcionamiento y que, por lo tanto, deben continuar siendo, en la medida de lo posible, públicos y, en cualquier caso, gratuitos. Esta es, por lo tanto, una cuestión fundamental y Europa debería desempeñar un papel más activo en la protección, como bien público inalienable, de una herramienta de valor universal, tanto para las empresas como para las universidades, los centros de investigación que desempeñan un papel clave en su desarrollo y en la innovación informática, y las administraciones o los particulares.

1.10. Los programas informáticos son esenciales al mismo tiempo para el desarrollo de estas tecnologías de red, para el perfeccionamiento de las herramientas informáticas y de distintas aplicaciones en la industria, así como para un número creciente de servicios o de elementos tecnológicos innovadores, algunos de los cuales transforman drásticamente la vida cotidiana, la cultura o las relaciones sociales.

2. La propuesta de la Comisión

2.1. La propuesta de Directiva establece que los Estados miembros introducirán en su Derecho interno, en forma de legislación o de jurisprudencia, "la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador" (artículo 1: Ámbito de aplicación) y que, en consecuencia, apremiarán a las oficinas de patentes de todos los Estados miembros a conceder patentes para dichas invenciones, como hace la OEP a pesar de la exclusión prevista en el CPE, con el objetivo "de unificar" la jurisprudencia de los tribunales nacionales.

2.2. Las definiciones recogidas en el artículo 2 establecen lo que el proyecto de Directiva considera como tales invenciones y sus características.

2.3. La ejecución de una invención semejante implica la utilización de un ordenador, una red informática u otro aparato programable [artículo 2.(a)].

2.4. La definición recogida en la propuesta de "contribución técnica", como una contribución al estado de la técnica en un campo tecnológico que no sea evidente para un experto en la materia [artículo 2.(b)], es clásica, pero esta contribución técnica "a primera vista" innovadora debe ser "realizada total o parcialmente mediante un programa o programas de ordenador".

2.5. Dado que un programa consiste en una serie de instrucciones cuya finalidad es tratar datos digitales o analógicos, la contribución técnica es inseparable y está prácticamente subordinada a la ejecución de uno o de varios programas informáticos en un ordenador electrónico programable o en un aparato similar.

2.6. No obstante, se considera que todas "las invenciones implementadas en ordenador pertenecen a un campo de la tecnología" (artículo 3). Así pues, el o los programas informáticos (la invención podría ser aplicada íntegramente por un programa informático, es decir, consistir de hecho en un programa informático y en el método o el resultado de un tratamiento de datos, y, llegado el caso, incluir bases de datos) están integrados de oficio en un ámbito técnico y, por lo tanto, se considera de facto que responden a ciertas condiciones fundamentales de patentabilidad (invención de carácter técnico, contribución al estado de la técnica).

2.6.1. El artículo 4 (Condiciones de patentabilidad) exige para la concesión de una patente, además de los elementos anteriormente definidos, la condición adicional clásica según la cual la invención debe "ser susceptible de aplicación industrial".

2.7. El artículo 5 (Forma de las reivindicaciones) exige que la invención pueda ser reivindicada como "producto", es decir, como ordenador programado, como red informática programada o como "procedimiento" realizado mediante la ejecución de un programa.

2.8. Por otro lado, el artículo 6 mantiene las condiciones de protección jurídica que los derechos de autor conceden en Europa a los programas informáticos, recogidas en la Directiva 91/250/CEE y que permiten el reverse engineering o la descompilación con una finalidad de interoperabilidad o una copia personal de seguridad de los programas informáticos; igualmente, se mantienen las disposiciones relativas a la topografía de los productos semiconductores y a las marcas comerciales.

3. Observaciones generales

3.1. La Directiva permite patentar un ordenador o una red programados, o un "procedimiento" realizado mediante la ejecución de un programa. En efecto, automáticamente se considera que toda innovación realizada de esta manera "pertenece al campo de la tecnología", aunque la totalidad del resultado se obtenga mediante el funcionamiento de un programa informático. Da la impresión de que se ha abierto de par en par la puerta a la patente informática, puesto que ningún soporte fijo electrónico programable funciona sin programa informático y que la distinción entre un programa informático "como tal" y un programa informático que produzca efectos técnicos es fruto de una casuística jurídica indefinible en la práctica, ya que todo programa informático está destinado a un ordenador o a componentes electrónicos, como sistema o como aplicación, y dicha ampliación del ámbito de aplicación de la patentabilidad podría extenderse luego sin límites a los programas informáticos y a los métodos intelectuales, de conformidad con la jurisprudencia sucesiva de las cámaras técnicas de la OEP, con el fin de ignorar la exclusión prevista en el artículo 52 del CPE.

3.1.1. Incluso aunque el ámbito de aplicación de la Directiva propuesta por la Comisión se refiera por el momento a las invenciones implementadas en ordenador a las que se asocian los criterios cumulativos clásicos que delimitan el ámbito de aplicación de la patentabilidad, lo cual no satisfará a los partidarios de la abolición pura y simple de la supresión de cualquier limitación en el ámbito de aplicación del Derecho de patentes, este texto constituye, de hecho, una aceptación y una justificación a posteriori de la desviación jurisprudencial de la OEP. Esta Directiva, que a primera vista presenta una postura menos radical que la abolición simple y pura del artículo 52.2 del CPE que reivindican la dirección de la OEP y algunos miembros del Consejo, es una puerta abierta a la patentabilidad futura de la totalidad de los programas informáticos, en particular mediante la aceptación de que el efecto técnico puede ser el simple hecho de un programa informático en un ordenador normal.

3.1.2. Por otro lado, la patente de los métodos comerciales ya ha sido prevista por la dirección de la OEP, sobre el modelo de la interpretación interna aplicada a los programas informáticos (el anexo 6 a las reglas internas destinadas a los examinadores titulado "Business Methods" (métodos comerciales) no presenta ambigüedad alguna a este respecto). En el futuro, podrían entrar progresivamente en el ámbito de aplicación, por analogía, otros ámbitos excluidos, como los métodos pedagógicos, que pueden ser igualmente ejecutados, como los métodos comerciales, mediante programas informáticos y la utilización de redes electrónicas, en particular Internet.

3.2. Ahora bien, un número creciente de aparatos contiene componentes electrónicos y programas informáticos: cámaras y videocámaras digitales, aviones y satélites, automóviles, instrumentos de análisis en el sector industrial, sistemas de vigilancia y alerta automáticos, robots industriales, máquinas-herramienta programables, etc. La lista completa sería larga y continúa aumentando. Por lo tanto, sería fundamental considerar que un "efecto técnico" no puede consistir solamente en una creación o en un efecto de tipo material, en una intervención en el ámbito de la física.

3.3. De otro modo, el hecho de que la propuesta de Directiva considere ipso facto que cualquier invención implementada en ordenador (y, por lo tanto, entera o parcialmente implementada mediante programa o programas informáticos) pertenece a un ámbito tecnológico, implica el riesgo de asimilar todos los programas informáticos utilizados a invenciones técnicas que dependen del ámbito de la patente, de manera que se desdibujaría seriamente la frontera entre los regímenes jurídicos aplicables a los programas informáticos, según sean considerados "en sí mismos" o como "que implementan parcial o completamente una invención tecnológica".

3.4. El artículo 6 empeora esta confusión, pues parece mantener el régimen jurídico de los derechos de autor para los programas que implementan las invenciones que tienen un "efecto tecnológico" nuevo, pero al mismo tiempo integra a estos programas en el régimen del Derecho de patentes. El problema es que las disposiciones que autorizan la descompilación, el desarrollo de aplicaciones interoperables y la copia para uso personal, previstas por la Directiva sobre programas informáticos y de forma más general por el régimen jurídico de los derechos de autor, constituirían, bajo el régimen de las patentes, falsificaciones o copias ilegales.

3.5. Cabe cuestionar la finalidad real de semejante Directiva, en particular de su exposición de motivos, que comienza con consideraciones relativas a la necesidad de proteger al sector de los programas informáticos contra la piratería y menciona casi exclusivamente, en los anexos a la Directiva, los programas informáticos y "el sector de los programas informáticos", que parecen tener además un peso excesivo en la propuesta a pesar de estar fuera de sitio, si el ámbito de aplicación fuese realmente tan limitado como mantiene la Comisión.

3.6. Los programas informáticos son el fruto de procesos modulares que a menudo reutilizan partes enteras del código, y al mismo tiempo lo incrementan, a partir de funcionalidades existentes; además, la interoperabilidad requiere que exista una compatibilidad ascendente suficiente para que los ordenadores y componentes anteriores, así como las aplicaciones previas, no tengan que ser sustituidos con cada nueva versión del sistema operativo o de los procesadores.

3.7. La complejidad actual de los programas informáticos es el fruto natural de un proceso de acumulación y ampliación de los conocimientos, proceso común a todas las actividades intelectuales y científicas que se basan en los conocimientos anteriormente acumulados (o en su crítica). Los conocimientos científicos y técnicos incorporados a los objetos técnicos no tienen la misma naturaleza que los componentes materiales; así pues, los conocimientos pueden ser compartidos, difundidos y cedidos sin perder valor. Por lo que se refiere a los programas informáticos, los procesos de cooperación para la creación de programas informáticos en el ámbito universitario o de los laboratorios de investigación públicos, por ejemplo, se benefician de la difusión del saber indispensable para la sociedad del conocimiento; el régimen de la patente podría obstaculizar dichas cooperaciones, así como la libre difusión de programas informáticos gratuitos o públicos.

3.8. Dada la naturaleza de los programas informáticos, así como la inexistencia de un examen detallado y la falta de exigencia de depósito del código fuente en los países que aceptan la patente de los programas informáticos, se permitiría entablar en Europa, como ya ocurre en esos países, procedimientos judiciales por falsificación, la cual no podría ser demostrada sin la publicación del código, e incluso en este caso, importantes bloques de código serán inevitablemente los mismos (instrucciones corrientes de gestión de datos en los programas, algoritmos de selección, de compresión de imagen o texto, formatos de ficheros, etc.). El riesgo de que se multipliquen los procedimientos judiciales, que a su vez exigirán peritajes técnicos y jurídicos costosos y largos, como ocurre en los Estados Unidos, no beneficiaría a las PYME, que correrían el riesgo de desaparecer a pesar de haber ganado el proceso entablado por un competidor que disponga de suficientes recursos financieros. Asimismo, las PYME podrían ser absorbidas u obligadas a conceder licencias cruzadas, compartiendo la innovación con una empresa que domine el mercado sin que ésta tenga que asumir la inversión inicial de investigación. Estos procedimientos refuerzan las concentraciones y las prácticas que distorsionan la competencia.

3.9. Por otro lado, la Comisión no explica de qué manera la patente concedería una protección más adecuada contra las copias de programas informáticos propietarios que la protección concedida por los derechos de autor. Ningún análisis económico efectivo demuestra el efecto positivo confirmado que puedan tener las patentes para las PYME respecto a las "invenciones implementadas en ordenador". Los dictámenes que se han recibido del sector de los programas informáticos público/libre, algunos de los cuales se pronunciaban a favor de un régimen sui generis, han sido descartados con el pretexto de que solamente el modelo propietario sería generador de capitales y empleos, a pesar de que el desarrollo económico del sector se ha producido hasta el momento, en Europa, bajo el régimen de los derechos de autor y que dicho régimen no ha obstaculizado las inversiones. Por lo tanto, sólo se ha tomado en consideración la opinión de una docena de grandes empresas de programas informáticos principalmente no europeas, que se han manifestado a favor de las patentes. También se ha hecho caso omiso de la opinión desfavorable de otras empresas importantes, así como de algunas contrapropuestas a favor de un régimen sui generis o de un modelo de utilidad adaptado.

3.10. El proyecto tampoco define el concepto de red, lo que quiere decir que podría tratarse de Internet; una patente sobre una invención implementada en Internet, que es un espacio público y que no puede consistir exclusivamente en un programa informático, es posible en el marco del proyecto de Directiva. Está en juego la libertad de la red Internet, soporte fundamental de la sociedad de la comunicación, información, saber y conocimiento.

3.11. Por lo tanto, la propuesta de la Comisión zanja un debate y un mercado donde los consumidores todavía tienen muchas opciones y el debate democrático sigue abierto. Las patentes contribuirán a reforzar las posturas monopolísticas. Representan una amenaza para la existencia del modelo libre/público y las modalidades compartidas y desinteresadas de desarrollo, que ofrecen innovaciones y una alternativa competitiva, y prestan inestimables servicios a la sociedad y a la economía.

3.12. Cabe preguntarse si actualmente conviene extender las patentes, herramientas de la era industrial, a creaciones del espíritu, inmateriales, como los programas informáticos, y al resultado de su implementación en el ordenador. En la presentación de la propuesta de Directiva y en el formulario de evaluación de impacto la respuesta es completamente explícita e incondicional. El estrecho punto de vista adoptado, cuya única motivación es el régimen jurídico de las patentes sin tomar suficientemente en consideración los factores económicos y el impacto en la investigación y en las empresas europeas, por lo tanto sin adoptar una visión global, no es coherente con la importancia de lo que está en juego para la sociedad, para el desarrollo e, incluso, para la democracia (administración electrónica, educación, información de los ciudadanos), que es lo que está en peligro a largo plazo.

3.13. Hacernos creer que, después de la evaluación que se efectuaría al cabo de tres años, sólo se tratará de un experimento reversible, sin tener en cuenta que se habrían adquirido algunos derechos, no es correcto y crearía, en cualquier caso, una inseguridad e, incluso, un posible caos jurídico. En realidad, se iniciaría un proceso irreversible con consecuencias todavía desconocidas para nuestras economías y sociedades, pero de las que ya se pueden deducir algunas tendencias: paralización de la innovación y la interoperabilidad, riesgo de fragmentación de Internet y de aumento de los costes de acceso, presiones sobre la libre elección de los programas informáticos que tienen los consumidores y sobre su modelo de rentabilidad para los creadores y los prestatarios de servicios Internet, de servicios de redes y de aplicaciones adaptadas que utilicen dichos programas informáticos.

3.14. El Comité considera que, en ausencia de estudios económicos y de evaluación de impacto, independientes, serios y detallados, en particular sobre las PYME, el empleo y el impacto social a largo plazo, sería peligroso legislar precipitadamente para extender el ámbito de aplicación del régimen de las patentes a un número indefinido de programas informáticos de los que se considera que producen un "efecto técnico", cuando lo que convendría sería armonizar la legislación, y de rebote, la jurisprudencia de los Estados miembros, confirmando, como ya es el caso en la mayoría de los Estados miembros, la posibilidad de patentar invenciones tecnológicas que incorporen el código específico indispensable para su funcionamiento (pero no aquellas invenciones que consistan exclusiva o principalmente en un programa informático o que utilicen de forma casi exclusiva programas informáticos estandarizados).

3.15. La propuesta, en su forma actual, conlleva claramente el riesgo de trastornar el régimen jurídico de los programas informáticos y otras creaciones intelectuales, que afectaría a los convenios internacionales administrados por la OMPI, así como los acuerdos de la OMC sobre los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio. El régimen de las patentes, aplicado de manera extensiva en ciertos países a las nuevas tecnologías, conduce a la supresión o la marginalización en "nichos" de muchos actores creativos, en particular las PYME, respecto a mercados esenciales para el crecimiento y la realización de la sociedad de la información y del conocimiento. Además, ha conducido a integrar en el régimen de las patentes otras formas de creación intelectual, como los métodos comerciales (business methods), los métodos de enseñanza o los algoritmos (codificación, comprensión).

3.16. El Comité Económico y Social considera que con la propuesta se corre igualmente el grave riesgo de acentuar las divergencias entre las prácticas de las oficinas nacionales y las decisiones de los órganos jurisdiccionales si la legislación común se volviese más ambigua en el mercado interior. Ahora bien, parece que las decisiones de los órganos jurisdiccionales nacionales evolucionan actualmente hacia una mayor homogeneidad. Sería necesario estudiar y favorecer en el futuro, en particular una vez que se haya establecido un marco comunitario claro de la propiedad intelectual, esta armonización de forma adecuada, utilizando en un principio, por ejemplo, un método abierto de coordinación.

3.17. Una forma importante de protección de las innovaciones informáticas, no mencionada, es el propio mercado; una creación innovadora puede conquistar un mercado y mantenerse en el mismo el tiempo suficiente para compensar sus gastos de investigación y difusión antes de que otros competidores propongan soluciones competitivas; esta situación, dada la naturaleza del mercado de los programas informáticos, es bastante frecuente; por el contrario, si la competencia es más innovadora o tiene mejor relación calidad/precio, después de un determinado periodo puede conquistar sectores del mercado, lo cual amplía las opciones de los consumidores y reduce el precio de las licencias de la competencia.

4. Observaciones particulares

4.1. Una serie de dificultades o especificidades inherentes a la naturaleza de los programas informáticos se oponen a una patentabilidad calcada del mismo modelo que las invenciones tecnológicas:

4.1.1. Las dificultades inherentes al conocimiento del "estado de la técnica"; a diferencia de las bases de datos existentes para las invenciones tecnológicas, como la de la OEP o de la USPO (United States Patent Office) a las que se puede acceder mediante Internet o por CD-ROM, no existen bases de datos para los programas informáticos. Un concepto como "estado de la técnica" es prácticamente indefinible para los programas informáticos.

4.1.2. Las PYME no solamente carecen en general de los recursos técnicos, jurídicos y financieros para registrar las patentes, sino sobre todo para hacer frente a demandas judiciales por falsificación, que resultan particularmente fáciles de entablar cuando se trata de programas informáticos; se debería constituir, a estos efectos, un fondo europeo o fondos nacionales ya que, sin ellos, la introducción de la patentabilidad de los programas informáticos dejaría a estas empresas en una situación muy expuesta, o incluso critica, frente a dichas demandas judiciales.

4.1.3. Los programas informáticos consisten en conjuntos de instrucciones (código fuente), cada vez más independientes de la plataforma técnica o sistema (compatibilidad cruzada), con fines de portabilidad e interoperabilidad, en particular en Internet. Existen muchas semejanzas en programas escritos de manera independiente en un mismo lenguaje de programación, debido a las dificultades consustanciales a cada lenguaje de programación, a su naturaleza algorítmica -numerosos lenguajes derivan de lenguajes anteriores o combinaciones de lenguajes-, y a los programas obtenidos con ayuda de equipos de desarrollo, de los que algunos no exigen prácticamente escritura de código, como es el caso en la creación de gestores de bases de datos o sitios Internet.

4.1.4. Por lo tanto, el concepto de "innovación" no es fácil de definir; a menudo se resume como un número mayor o menor de funcionalidades incluidas en programas diferentes relativos a objetivos similares o como el nombre con el que se les designa; pero las interfaces usuarias son a menudo similares, bien debido a la utilización de los mismos programas de desarrollo de programas informáticos para una o varias plataformas, bien porque su objetivo es la interoperabilidad: si no los usuarios deberían aprender una nueva interfaz para cada aplicación.

4.1.5. Un código debe ser objeto de un mantenimiento constante; para corregir los errores, los fallos de seguridad, o para mejorarlo en función de las necesidades de los usuarios. El mantenimiento se ha convertido en una responsabilidad esencial del editor o de las sociedades de servicios informáticos, en el contexto, que se ha convertido en estratégico, de la seguridad de las redes. En materia de defensa, de producción militar y, de manera creciente, para lograr el objetivo de desarrollar la administración electrónica, garantizar la seguridad y la perennidad de los programas informáticos, la confidencialidad de las informaciones o de los pagos, las autoridades públicas piden programas informáticos públicos, para conocer el código fuente con el fin de garantizar el mantenimiento del código, su estabilidad y su seguridad, incluso en caso de desaparición del editor. El régimen jurídico de la patente para los programas informáticos no se adecuaría a estas prioridades legítimas, excepto si se prevén numerosas excepciones, mientras que el régimen de los derechos de autor parece más flexible y adaptable (Directiva sobre programas informáticos).

4.1.6. El código no es un "objeto técnico" clásico, que pueda ser objeto de un régimen jurídico normal ya existente para las tecnologías materiales. En los países que admiten la patente informática no hay conceptos claros del "efecto técnico", de la "actividad inventiva" o de "modificación del estado de la técnica" (imposible de definir en realidad: el proyecto de creación de una base de datos que recoja los programas informáticos fue abandonado en los Estados Unidos); el estado de la técnica es indefinible; es necesario sacar las consecuencias de las condiciones de patentabilidad en Europa.

4.1.7. Es preciso admitir igualmente que las condiciones actuales de depósito de las "invenciones implementadas en ordenador", en particular si consisten integralmente en un programa informático, no responden a las exigencias normales de un examen y de un depósito verdaderamente conformes con las exigencias europeas en materia de patentabilidad, en el caso de no publicación del código fuente del programa informático o, por lo menos, de su interfaz usuaria o de los formatos de los ficheros, con el fin de lograr la interoperabilidad. Además, no se menciona la cuestión de la gratuidad de las licencias para las invenciones relativas al funcionamiento de Internet.

4.2. Los programas informáticos, al igual que los "productos" multimedia, acusan las consecuencias negativas de las copias ilegales, relativamente fáciles de realizar a pesar de las distintas protecciones técnicas o informáticas a veces utilizadas. Asimismo, los problemas de protección de los derechos de autor contra la copia y la difusión de copias los acercan mucho, en cuanto a las soluciones que deben aplicarse, en el plano técnico y jurídico, a las otras producciones intelectuales y artísticas "multimedia", así como en el plano de las técnicas de copia y difusión ilegales que se han desarrollado enormemente, en particular mediante Internet. Por el contrario, existen diferencias mucho más importantes en relación con los métodos que deben utilizarse para luchar contra la falsificación de los objetos técnicos o productos de soportes fijos(2).

4.3. Es perfectamente admisible que un objeto técnico complejo, en el cual un programa informático integrado no estandarizado desempeña un papel esencial instantáneo (frenado ABS, robótica) y es verdaderamente inseparable del objeto, pueda justificar una solicitud de patente para la totalidad de la invención. Pero nada impide tampoco separar jurídicamente estos componentes, estando sometido cada uno de ellos a un régimen jurídico distinto. Además, se trata del caso más frecuente en la práctica. Una invención técnica, como una agenda-ordenador electrónica de bolsillo (Personal Digital Assistant, PDA), puede ser objeto de varios derechos de propiedad intelectual distintos: nombre y marca comercial, dibujo (diseño), los derechos de autor sobre el soporte lógico del sistema integrado, el programa informático de reconocimiento de escritura y las otras aplicaciones, distintas patentes sobre diversos componentes como la pantalla táctil, el tipo de batería, los componentes electrónicos (algunos de los cuales están preprogramados, o incluso son programables), etc. Existen programas informáticos integrados estandarizados que pueden ser aplicados en numerosos ámbitos, desde el ordenador de bolsillo hasta la lanzadera espacial, pasando por el guiado de cualquier vehículo (como QNX, que es un modelo de la industria, un programa informático público, y basado en "Eclipse", un "motor" informático creado y colocado en Open Source por IBM; igualmente existe, por ejemplo, el "embedded Windows XP", un "Windows-CE", un "embedded BSD", un "embedded Linux", algunos con propietarios y otros públicos).

4.4. Por otro lado, algunas máquinas automáticas y programas informáticos usados en producciones pesadas a menudo ni siquiera son patentados y permanecen en el ámbito interno de la empresa como secretos de fabricación (por otra parte protegidos en algunos países, y que podrían serlo en Europa).

4.5. Ningún estudio comparativo ni ningún argumento demuestran que la patente dispensaría mayor protección que los derechos de autor a los programas informáticos, integrados o no. La BSA considera que, en todo el mundo, las empresas utilizan copias piratas de más de 40 % del total de los programas informáticos profesionales; en algunos países, esta cifra puede subir al 90 %, sin hablar de las copias de uso privado hechas por el personal de las empresas. Los multimedia, la música, el cine y los juegos electrónicos, protegidos por los derechos de autor, sufren problemas similares de copia. No se señala ni se demuestra por qué el régimen de los derechos de autor, que permite lograr capitales considerables en las industrias del cine o de la música, no estaría en condiciones de hacer lo mismo con los programas informáticos y que, por ello, sería necesario cambiar su régimen jurídico.

4.6. Las causas por las que las PYME europeas no recurren más a menudo a la solicitud de patentes son conocidas y el proyecto de Directiva sobre las "invenciones implementadas en ordenador" no resuelve dichos problemas de manera alguna, ni siquiera parcialmente. En primer lugar, como el Comité había destacado en dictámenes anteriores(3), se trata de la ausencia de una auténtica patente comunitaria, accesible técnica y financieramente.

4.7. El Comité insta al Consejo a adoptar rápidamente una decisión, aunque sería necesario revisar o completar algunos de los textos existentes, de conformidad con las normas internacionales vigentes que no impiden regímenes específicos, por ejemplo más protectores.

4.8. Por último, tratándose de innovación, el Comité ya ha destacado a menudo que los esfuerzos de financiación de la investigación básica y de la investigación y desarrollo (RD) eran, obviamente, insuficientes.

4.9. En opinión del Comité, esas son las verdaderas prioridades. Por lo tanto, el Comité considera que se deben revisar de manera realmente objetiva, sin prejuicios, los estudios económicos y jurídicos más detallados e independientes, así como la opinión de todos los sectores y actores interesados, antes de modificar irreversiblemente el derecho de la propiedad intelectual, incluso de manera limitada respecto a una parte del sector informático, dadas las drásticas consecuencias que tendría la iniciativa para el ámbito de aplicación de la patentabilidad.

5. Conclusiones

5.1. Ya se ha planteado, como en otros sectores, la cuestión del régimen jurídico de la protección de los programas informáticos de cualquier tipo contra la apropiación indebida, la copia ilegal y la falsificación, pero ¿es necesario modificar de manera irreversible el régimen jurídico aplicable, como ya había sido previsto mediante la exclusión de los programas informáticos en el artículo 52 de CPE, sin que todas las partes afectadas reflexionen previamente en mayor profundidad sobre dicha cuestión, desde el punto de vista del interés general? El Comité estima que la reflexión global sobre el enfoque europeo y los principios de armonización en materia de propiedad intelectual debe ser previa a cualquier medida fundamental, de manera que se pueda constituir un marco coherente de normas en el seno del mercado único.

5.2. El Comité estima que la Comisión, el Consejo y el Parlamento tienen que tener en cuenta las cuestiones de la propiedad intelectual desde una perspectiva global, coherente y armonizadora, de la propiedad industrial e intelectual con sus distintos componentes, en relación con los objetivos políticos y económicos de la Unión, en particular, los definidos en Lisboa. En el Consejo "Mercado Interior" de mayo de 2002 se recordó nuevamente el carácter prioritario de la patente comunitaria.

5.3. No se demuestra, ni en los documentos de presentación e impacto de la Comisión ni en el único estudio encargado a una oficina nacional de patentes, que la protección jurídica dispensada por los derechos de autor sería menos eficaz respecto a los programas informáticos que la patente industrial. Igualmente, no se ha evaluado el impacto en los usuarios (consumidores); ¿qué beneficio representaría para ellos el cambio de régimen jurídico, que resultaría muy costoso para las empresas? Asimismo, tampoco se define el impacto sobre el empleo. De la misma manera que tampoco se menciona la protección de los inventores por cuenta ajena o que trabajen subcontratados, a pesar de que desempeñan un papel fundamental en dichas "producciones" inmateriales.

5.4. El Comité preferiría que se revise seriamente este proyecto de Directiva y considera que la Comisión debería, más bien, iniciar un verdadero proceso político y jurídico de armonización de las cuestiones de propiedad intelectual e industrial a nivel comunitario, junto con la investigación y la innovación y su financiación, y dar prioridad al proyecto de patente comunitaria, para así respetar plenamente los compromisos internacionales de la Unión Europea con la OMC y de los Estados miembros con la OMPI y el CPE en su forma actual. No obstante, cabe preguntarse si no sería mejor integrar el CPE y la OEP en la UE. De lo contrario, los intentos de armonización quedarían a la zaga y dependerían de una organización no comunitaria, competente en un solo sector de la propiedad intelectual y que tendería naturalmente a extender su propio ámbito de competencias y de fuentes de ingresos, pero que no percibiría lógicamente, desde su punto de vista particular, el carácter global y complejo de las cuestiones de propiedad intelectual ni la necesidad de que se logre una mayor flexibilidad o una mayor variedad de regímenes jurídicos respecto a las nuevas tecnologías.

5.5. Es cierto que existen nuevas soluciones jurídicas adaptadas a la realidad del continuo incremento de la contribución intelectual y científica y, por lo tanto, del componente llamado "inmaterial" de las innovaciones tecnológicas, que requerirían un examen detallado y consultas con todas las partes e intereses afectados, incluidos los usuarios finales, teniendo siempre presentes los compromisos internacionales con la OMPI y la OMC, con el fin de proteger la innovación y al mismo tiempo garantizar las transferencias de tecnologías y la difusión de los conocimientos, que constituyen los pilares esenciales de la protección jurídica de la innovación tecnológica y su justificación exclusiva como excepción al Derecho de la competencia; estos objetivos no deberían desdibujarse en beneficio de la creación de situaciones monopolísticas desproporcionadamente grandes o de dispositivos de control tecnológico en los países en desarrollo o en los países de reciente industrialización (PRI).

5.6. El Comité considera que sólo la calidad de los instrumentos jurídicos, patentes o derechos de autor, la eficacia de su protección y, sobre todo, la propia calidad de las innovaciones, pueden atraer los capitales verdaderamente interesados en su desarrollo. Por ese motivo es importante que el legislador europeo establezca normas homogéneas y claras, con el fin de mantener el elevado nivel de protección jurídica de la UE.

5.7. Respecto a la propuesta de la Comisión, el Comité opina que se deben armonizar las disposiciones jurídicas de los Estados miembros e, indirectamente, también las jurisprudencias de los tribunales de los Estados miembros -como ya es el caso en la mayoría de ellos-, de manera que se puedan patentar las invenciones técnicas que dispongan de un código específico integrado que sea indispensable para el funcionamiento de los dispositivos técnicos, en la medida en que se cumplan las exigencias relativas a la patentabilidad de una invención. Por el contrario, cuando se trate de inventos técnicos cuyas innovaciones consistan principal o plenamente en programas informáticos, o que por el contrario representen una innovación en el plan técnico pero utilicen exclusivamente o principalmente programas informáticos estándar, el Comité estima que se deberían elaborar estudios jurídicos detallados, que abordasen, en particular, cuestiones de definiciones y de delimitación, con el fin de armonizar la aplicación de cada uno de los regímenes jurídicos respectivos de protección de la innovación en Europa. Igualmente, convendría elaborar estudios económicos tales como análisis de costes y beneficios, y de repercusiones en términos financieros y de eficacia de la protección, en particular para la PYME, así como de costes y de derechos y garantías para los consumidores.

5.8. El Comité comparte plenamente la opinión de las empresas, las industrias y los servicios establecidos en Europa, así como la de los autores y usuarios, que esperan una verdadera coherencia de la política económica y de investigación, con la legislación necesaria para una protección eficaz y armonizada de las diferentes modalidades de propiedad intelectual.

5.9. Las medidas políticas y presupuestarias y los instrumentos jurídicos deben garantizar que se fomente de manera creciente la innovación científica y tecnológica, que hoy en día son inseparables, de manera que se estimule un crecimiento y una competitividad sostenibles y generadores de empleos cualificados gracias a la innovación, con el fin de promover la economía del conocimiento y del saber que Europa se propone realizar, con el pleno apoyo del Comité, y que debería compartir de manera más equitativa con los países en desarrollo.

Bruselas, 19 de septiembre de 2002.

El Presidente

del Comité Económico y Social

Göke Frerichs

(1) Dictamen CES 282/98, DO C 129 de 27.4.1998.

(2) Dictamen CES 701/2001, DO C 221 de 7.8.2001.

(3) Dictamen CES 411/2001, DO C 155 de 29.5.2001 y Dictamen CES 921/2001, DO C 260 de 17.9.2001.

ANEXO

al dictamen del Comité Económico y Social

Las siguientes enmiendas, que obtuvieron más de un cuarto de los votos emitidos, fueron rechazadas en el transcurso de los debates:

Punto 3.12

Suprímase.

Exposición de motivos

La presente directiva no extiende el ámbito de aplicación de las patentes. La OEP ya ha concedido millares de patentes para invenciones implementadas en ordenador. El propósito de la directiva es que haya una interpretación unificada, porque en algunos países -por ejemplo, en Alemania y en el Reino Unido- las jurisprudencias nacionales son divergentes.

Punto 3.13

Suprímase.

Exposición de motivos

El texto induce a error. Tal como se ha señalado antes, la OEP ya ha concedido millares de patentes para invenciones implementadas en ordenador (aproximadamente unas 25000, según afirmó el representante de la Comisión en la reunión de la sección TEN). En Europa ya existen derechos, y han existido desde que la OEP comenzó a conceder patentes después de la Decisión Sohei publicada en T 769/92 (Sohei). En consecuencia, el "caos jurídico" con que -según se dice- nos amenaza la directiva ya debería existir, pero de hecho no es así. El objetivo de la directiva, como se ha señalado, es codificar dentro del derecho de propiedad intelectual la práctica ya existente de concesión, en gran cantidad, de patentes de invenciones implementadas en ordenador, incluidos los programas informáticos.

Punto 3.14

Suprímase.

Exposición de motivos

Una vez más, se dice que la directiva modifica el régimen de aplicación de las patentes, pero en realidad no lo hace. Codifica la práctica existente que ha empleado la OEP para la concesión de patentes de invenciones implementadas en ordenador (similar a las de las oficinas de patentes de Estados Unidos y Japón).

Punto 3.15

Suprímase.

Exposición de motivos

El texto contiene generalizaciones que inducen a error. Los métodos comerciales son patentables en los Estados Unidos, pero no lo son en la OEP ni a través de la OJP. Un algoritmo en el sentido de una fórmula matemática en sí mismo no es patentable en ninguna parte del mundo. El uso de un algoritmo en una nueva invención que resuelve un problema técnico sí es una invención patentable en la mayoría de las jurisdicciones. En el punto 3.15 se afirma que la directiva conduce a integrar en el régimen de patentes métodos comerciales, métodos de enseñanza y algoritmos (puros). Pero no es así. Lo que se hace es codificar la práctica existente de concesión de patentes para invenciones implementadas en ordenador que sean nuevas, inventivas y que tengan un "efecto técnico". La directiva no modifica la práctica actual ni tampoco modifica la patentabilidad de los métodos comerciales o los algoritmos.

Resultado de la votación

Votos a favor: 27, votos en contra: 27, abstenciones: 6.

[Top](#document1)