Source: EURLEX
Language: es
Format: md

Conclusions

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL  
SR. PHILIPPE LÉGER  
presentadas el 15 de enero de 2004[(1)](#Footnote1)  
  
  
**Asunto C‑49/02**  
  
  
  
  
«Marcas – Primera Directiva 89/104/CEE – Artículo 2 – Signos que pueden constituir una marca – Dos colores por sí solos – Exclusión»  
  
  
  
  
1.        El presente asunto versa de nuevo sobre el problema de la aptitud de los colores por sí solos, es decir, sin forma ni contorno,
para constituir una marca a efectos del artículo 2 de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo. [(2)](#Footnote2) En la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel, [(3)](#Footnote3) el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la cuestión de si un color por sí solo cumple los requisitos exigidos por ese
artículo. En el presente asunto, el Bundespatentgericht (Tribunal Federal de la Propiedad Industrial) (Alemania) pregunta
si dos colores por sí solos, es decir, dos colores como tales, sin forma ni contorno, y sin disponerse entre sí de un determinado
modo, pueden constituir una marca en el sentido del citado artículo 2.

**I.
:   Marco jurídico**

A.
*:   El Derecho comunitario*

2.        La Directiva tiene como finalidad suprimir las disparidades entre las legislaciones de los Estados miembros que pueden falsear
las condiciones de competencia en el mercado común. [(4)](#Footnote4) Se propone aproximar las disposiciones de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas que tengan mayor
incidencia sobre el funcionamiento del mercado interior. [(5)](#Footnote5) Entre esas disposiciones están las que definen las condiciones a las que está sujeto el registro de una marca [(6)](#Footnote6) y las que determinan la protección conferida a las marcas debidamente registradas. [(7)](#Footnote7)3.        El artículo 2 de la Directiva define los signos que pueden constituir una marca. Su redacción es la siguiente:«Podrán constituir marcas todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, especialmente las palabras,
incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, a condición
de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras».4.        El artículo 3 de la Directiva enuncia las causas de denegación y de nulidad que pueden oponerse al registro de una marca.
Este artículo dispone en su apartado 1, letra b), que será denegado el registro de las marcas que carezcan de carácter distintivo
o, en el supuesto de estar registradas, podrá declararse su nulidad.5.        El artículo 3, apartado 3, de la Directiva prevé que no se denegará el registro de una marca ni se declarará su nulidad de
conformidad con lo dispuesto en el apartado 1, letra b), del mismo artículo, si, antes de la fecha de la solicitud del registro
y debido al uso que se haya hecho de la misma, hubiese adquirido un carácter distintivo.

B.
*:   El Derecho nacional*

6.        La Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (Ley alemana sobre la protección de las marcas y los demás
signos distintivos), [(8)](#Footnote8) de 25 de octubre de 1994, que adaptó el Derecho alemán a la Directiva y entró en vigor el 1 de enero de 1995, [(9)](#Footnote9) establece en su artículo 3, apartado 1, que son aptos para ser protegidos como marcas «todos los signos, incluidos [...]
los colores y las combinaciones de colores […], que sean apropiados para distinguir los productos o servicios de una empresa
de los de otras empresas».7.        El artículo 8 de la Markengesetz dispone que están excluidos del registro los signos aptos para ser protegidos como marcas
en el sentido del artículo 3 que no puedan ser objeto de representación gráfica, así como los que carezcan de todo carácter
distintivo para los productos o servicios señalados en la solicitud de registro. Prevé también que esas causas de denegación
no se aplicarán cuando, en el momento de tomarse la decisión sobre el registro, la marca sea reconocida entre el público interesado
como consecuencia de su uso para esos productos o servicios.

**II.
:   Los hechos y el litigio principal**

8.        El 22 de marzo de 1995 la sociedad Heidelberger Bauchemie GmbH [(10)](#Footnote10) solicitó a la Deutsches Patent- und Markenamt (Oficina Alemana de Patentes y Marcas) el registro como marca de los colores
azul y amarillo. En la parte de la solicitud destinada a la reproducción de la marca figuraba una pieza de papel rectangular
cuya mitad superior era de color azul y la mitad inferior de color amarillo. La marca era descrita como sigue:«La marca solicitada está constituida por los colores empresariales de la solicitante, que se utilizan en todas las formas
imaginables, en particular para envases y etiquetas.La referencia exacta de los colores es la siguiente:RAL 5015/HKS 47 – azulRAL 1016/HKS 3 – amarillo».9.        El registro controvertido se solicitó para un gran número de productos destinados a la construcción, como los aditivos, las
colas, las resinas, los productos para vaciado, protección, limpieza, estanqueidad y sellado de juntas, las pinturas, los
barnices, los productos de aislamiento térmico, los materiales de construcción, los cementos, los revestimientos, las pistolas
a presión y los aparatos impulsores.10.      Mediante resolución de 18 de septiembre de 1996 la Deutsches Patent‑ und Markenamt denegó esa solicitud, en razón de que el
signo de que se trataba no podía constituir una marca. Señaló que los colores o combinaciones de colores abstractos sin contornos,
es decir, carentes de cualquier forma o figura, no son signos que puedan protegerse como marcas en el sentido del artículo
3 de la Markengesetz.11.      Heidelberger Bauchemie invocó entonces la sentencia «marca de colores negro/amarillo» del Bundesgerichtshof de 10 de diciembre
de 1998, [(11)](#Footnote11) en la que ese Tribunal declaró que los colores y combinaciones de colores abstractos y sin contornos podían constituir una
marca.12.      Mediante resolución de 2 de mayo de 2000 la Deutsches Patent‑ und Markenamt, aun reconociendo que se cumplían los requisitos
exigidos por el artículo 3 de la Markengesetz, denegó de nuevo la solicitud por la carencia total de carácter distintivo.13.      Heidelberger Bauchemie interpuso recurso contra esa resolución ante el Bundespatentgericht.

**III.
:   La remisión prejudicial**

14.      Mediante resolución de 22 de enero de 2002, recibida en el Tribunal de Justicia el 20 de febrero de 2002, el Bundespatentgericht
decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales objeto de este procedimiento.15.      Según la resolución de remisión, el Bundespatentgericht se halla ante el siguiente problema. Hasta la adopción de la nueva
Ley alemana de marcas, en el ordenamiento jurídico nacional se consideraba que un color o una combinación de colores abstracta
no eran aptos para constituir una marca. Los colores sólo podían ser protegidos en la forma concreta en la que eran utilizados.
A raíz de la adopción de la nueva Ley, la doctrina mayoritaria reconoció que un color o una combinación de colores abstractos
podían en lo sucesivo constituir una marca. Este es también el criterio adoptado por el Bundesgerichtshof.16.      El Bundespatentgericht considera sin embargo que ese criterio se enfrenta a fundadas objeciones jurídicas. A su parecer, una
marca de color abstracta permite idear un número infinito de configuraciones. Se trata, pues, de un derecho sobre marcas que
se crearán posteriormente, de las que sólo se define el color. Estima por tanto dudoso que una marca de color abstracta constituya
un signo en el sentido de ese artículo y que se le pueda reconocer un carácter distintivo.17.      Además, el registro como marca de colores abstractos se enfrenta, según el Bundespatentgericht, al principio de precisión,
que exige que la solicitud de registro de marca permita determinar con claridad el objeto de la protección. Para satisfacer
dicho requisito, el artículo 2 de la Directiva exige que el signo de que se trate pueda ser objeto de representación gráfica.
Dicho requisito también sirve para permitir valorar las causas de denegación enunciadas en los artículos 3 y 4 de la Directiva,
así como el uso efectivo de la marca exigido por su artículo 10. A su juicio, una muestra de los colores y su designación
con arreglo a un código de clasificación internacional no constituyen por tanto una representación gráfica a efectos del artículo
2 de la Directiva, ya que una marca como ésa podría presentarse en la realidad bajo una infinidad de formas diferentes.18.      En virtud de esas consideraciones, el Bundespatentgericht decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones
prejudiciales:«Los colores o combinaciones de colores presentados en una solicitud de registro de forma abstracta y sin contornos, cuyos
tonos se designan por medio de la referencia a una muestra del color (patrón de color) y se precisan con arreglo a un sistema
de clasificación de los colores reconocido, ¿cumplen los requisitos para poder constituir una marca con arreglo al artículo
2 de la [Directiva]?A los efectos del artículo 2 de la Directiva, una marca de este tipo, denominada “marca de color (abstracta)”, ¿constituye,
en particular,

a)
:   un signo,

b)
:   apropiado para distinguir el origen del producto o servicio,

c)
:   que puede ser objeto de una representación gráfica?»

**IV.
:   La sentencia Libertel y la interpretación del artículo 2 de la Directiva por el Tribunal de Justicia**

19.      Con posterioridad a la resolución de remisión, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia Libertel, antes citada. En ese asunto,
el litigio principal trataba del registro como marca del color naranja por sí solo para productos y servicios de telecomunicaciones.
El Hoge Raad der Nederlanden (Países Bajos) formuló varias cuestiones prejudiciales dirigidas a determinar si un color por
sí solo, sin delimitación espacial, puede tener carácter distintivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), de
la Directiva, para determinados productos y servicios, y si es así, conforme a qué requisitos.20.      El Tribunal de Justicia estimó que el examen de esas cuestiones requería determinar previamente si un color puede constituir
por sí solo una marca en el sentido del artículo 2 de la Directiva. Indicó que, para ello, un color por sí solo debe satisfacer
los tres requisitos siguientes: el primero, constituir un signo, el segundo, poder ser objeto de una representación gráfica,
y el tercero, ser apropiado para distinguir los productos y servicios de una empresa de los de otras. [(12)](#Footnote12)21.      Sobre el primer requisito, el Tribunal de Justicia manifestó que, si bien no cabe presumir que un color constituya por sí
solo un signo, pues normalmente es una simple propiedad de las cosas, puede no obstante constituir un signo en relación con
un producto o un servicio. [(13)](#Footnote13)22.      En cuanto al segundo requisito, el Tribunal de Justicia consideró que un color por sí solo puede ser objeto de representación
gráfica mediante su designación con un código de identificación internacionalmente reconocido, y en algunos casos por medio
de la asociación de una muestra de ese color y de una descripción verbal de éste. [(14)](#Footnote14)23.      Por lo que hace al tercer requisito, el Tribunal de Justicia estimó que no cabe excluir que existan situaciones en las que
un color por sí solo pueda servir de indicación de origen de los productos o de los servicios de una empresa. [(15)](#Footnote15)24.      El Tribunal de Justicia concluyó que un color puede constituir por sí solo, en las condiciones antes expuestas, una marca
en el sentido del artículo 2 de la Directiva. [(16)](#Footnote16)25.      En base a esas consideraciones, el Tribunal de Justicia examinó a continuación las cuestiones prejudiciales formuladas por
el Hoge Raad der Nederlanden acerca de los criterios que deben tomar en consideración las autoridades nacionales para apreciar
el carácter distintivo de un color por sí solo en relación con los productos o servicios a que se refiere la solicitud de
registro.26.      En primer lugar, el Tribunal de Justicia manifestó que, para apreciar el carácter distintivo que un color puede presentar
por sí solo para determinados productos o servicios específicos, es preciso tener presente el interés general en que no se
restrinja indebidamente la disponibilidad de los colores para los demás operadores que ofrecen productos o servicios del mismo
tipo que aquellos para los que se solicita el registro. [(17)](#Footnote17) Añadió que cuanto mayor sea el número de productos o servicios para los que se solicita el registro de la marca, mayor es
la posibilidad de que el derecho conferido por la marca presente un carácter exorbitante y sea por ello contrario al mantenimiento
de un sistema de competencia no falseado. [(18)](#Footnote18)27.      En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señaló que se puede reconocer que un color tiene por sí solo carácter distintivo
en el sentido del artículo 3, apartados 1, letra b), y 3, de la Directiva siempre que, en lo que respecta a la percepción
del público pertinente, sea apto para identificar el producto o servicio al que se refiere la solicitud de registro. Precisó
que la existencia de un carácter distintivo previo al uso sólo puede concebirse en circunstancias excepcionales y, principalmente,
cuando el número de productos o servicios para los que se solicita la marca es muy limitado y el mercado de referencia es
muy específico. No obstante, ese carácter puede adquirirse, en particular, a raíz del uso del color por sí solo, tras un proceso
de familiarización del público interesado. [(19)](#Footnote19)28.      En tercer lugar, el Tribunal de Justicia afirmó que el hecho de que el registro como marca de un color por sí solo se haya
solicitado, o no, para una amplia gama de productos o servicios, es relevante, junto con las demás circunstancias del caso
de que se trate, tanto para apreciar el carácter distintivo del color de que se trate como para apreciar si su registro es
contrario al interés general en que no se restrinja indebidamente la disponibilidad de los colores para los demás operadores
que ofrecen productos o servicios del mismo tipo que aquellos para los que se solicita el registro. [(20)](#Footnote20)29.      En cuarto lugar, el Tribunal de Justicia precisó que la apreciación del carácter distintivo de un color en el sentido del
artículo 3, apartados 1, letra b), y 3, de la Directiva debe necesariamente efectuarse in concreto.30.      La sentencia Libertel, antes citada, forma parte de un conjunto de tres resoluciones en las que el Tribunal de Justicia ha
precisado qué signos o indicaciones pueden constituir una marca a efectos del artículo 2 de la Directiva.31.      En la primera de ellas la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Sieckmann, [(21)](#Footnote21) el litigio trataba del problema de si un olor puede constituir una marca a efectos del artículo 2 de la Directiva. [(22)](#Footnote22) El Tribunal de Justicia estimó que ese artículo no excluye los olores, [(23)](#Footnote23) pero que el requisito de la representación gráfica no se cumple mediante una fórmula química, una descripción con palabras
escritas, el depósito de una muestra del olor en cuestión ni una combinación de dichos elementos. [(24)](#Footnote24)32.      En la sentencia de 27 de noviembre de 2003, Shield Mark, [(25)](#Footnote25) el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la posibilidad de registrar marcas sonoras. [(26)](#Footnote26) Estimó que los sonidos pueden constituir una marca. [(27)](#Footnote27) Precisó que el requisito de representación gráfica se cumple cuando el signo se representa mediante notas escritas en una
partitura, acompañadas de la clave que determina la entonación, de la medida que fija el ritmo y el valor relativo de cada
nota, así como de la mención de los instrumentos utilizados para su interpretación. En cambio, las descripciones por medio
del lenguaje escrito, incluidas las onomatopeyas, la indicación de la melodía o la sucesión nominativa de notas musicales
no satisfacen este requisito. [(28)](#Footnote28)33.      Mediante escrito de 8 de mayo de 2003, el Tribunal de Justicia comunicó la sentencia Libertel, antes citada, al Bundespatentgericht,
y preguntó a este Tribunal si mantenía su resolución de remisión perjudicial. Mediante escrito de 15 de mayo de 2003 el Bundespatentgericht
respondió que mantenía sus cuestiones prejudiciales.

**V.
:   Apreciación**

34.      Como señala con razón el Bundespatentgericht en su resolución de remisión, la tesis según la cual dos colores por sí solos
forman un signo que puede constituir una marca a efectos del artículo 2 de la Directiva no encuentra una base indiscutible
en las normas pertinentes. Así, si bien es sabido que la lista de signos formulada por ese artículo no es exhaustiva, no es
menos cierto que en ella no se mencionan los colores. [(29)](#Footnote29)35.      En lo que atañe, en segundo lugar, al Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con
el comercio, conocido bajo el nombre de Acuerdo ADPIC, en el que son parte la Comunidad y los Estados miembros, [(30)](#Footnote30) no puede deducirse de los términos «combinaciones de colores», que figuran en el artículo 15, [(31)](#Footnote31) que las Partes contratantes hayan querido significar expresamente que dos o más colores por sí solos, sin ninguna disposición
determinada, puedan constituir una marca. En efecto, la palabra «combinación» no tiene exactamente el mismo significado en
las tres lenguas en las que el Acuerdo ADPIC fue redactado y cuyos textos son auténticos por igual. [(32)](#Footnote32) En efecto, si bien en inglés y en español las palabras «combination» y «combinaciones» no hacen referencia a un sistema o
a una ordenación específica, ya que pueden designar simplemente «two or more things joined or mixed together to form a single
unit» [(33)](#Footnote33) y una «unión de dos cosas en un mismo sujeto», [(34)](#Footnote34) el término «combinaison» tiene en francés un sentido más restrictivo, pues se define como «un assemblage d’éléments dans
un arrangement déterminé». [(35)](#Footnote35)36.      En cambio, atendiendo a la motivación de la sentencia Libertel, antes citada, y a la interpretación muy amplia del artículo
2 de la Directiva por el Tribunal de Justicia, caben pocas dudas de que el análisis formulado en esa sentencia, según el cual
un color por sí solo puede constituir una marca a efectos de ese artículo, sería aplicable igualmente a dos colores por sí
solos.37.      Así, en lo que hace al primer requisito, referido a la existencia de un signo, la afirmación del Tribunal de Justicia según
la que un color puede constituir por sí solo un signo en relación con un producto o un servicio y en función del contexto
en el que es utilizado, podría aplicarse a dos colores por sí solos. En efecto, en un contexto determinado, dos colores pueden
constituir un signo, en particular cuando se disponen de un determinado modo. También con arreglo a la sentencia Libertel,
antes citada, dos colores podrían ser objeto por sí solos de una representación gráfica, conforme a las exigencias del artículo
2 de la Directiva, cuando sean designados mediante un código de identificación internacionalmente reconocido. Por último,
en lo tocante al tercer requisito, relativo a la aptitud para tener carácter distintivo, el Tribunal de Justicia ha manifestado
en términos muy generales que «los colores por sí solos pueden ser apropiados» para presentar ese carácter.38.      La jurisprudencia antes citada debería llevar pues a responder a las cuestiones formuladas por el Bundespatentgericht que
dos colores por sí solos, cuyos tonos se designan mediante una muestra del color y se precisan según una clasificación de
colores reconocida, cumplen los requisitos precisos para constituir una marca conforme al artículo 2 de la Directiva, en el
sentido de que pueden considerarse un signo apropiado para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los
de otras empresas y que puede ser objeto de representación gráfica. [(36)](#Footnote36)39.      Podría también deducirse de esa jurisprudencia que corresponde a las autoridades alemanas competentes apreciar si los colores
azul y amarillo por sí solos pueden ser registrados como marca para los productos enunciados en la solicitud de registro,
teniendo en cuenta los criterios expresados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Libertel, antes citada. Así pues,
esas autoridades habrían de tomar en consideración todas las circunstancias del caso concreto, es especial el uso que se haya
hecho de esos colores, el interés general en no restringir indebidamente la disponibilidad de esos colores para los demás
operadores económicos que ofrezcan productos de la misma clase, y por último el número de productos para los que se solicita
el registro, criterio este último pertinente para apreciar tanto el carácter distintivo de los colores de que se trata como
el interés general en mantener su disponibilidad.40.      No comparto esa doctrina jurisprudencial. Aunque las razones por las que creo que dos colores por sí solos no reúnen los requisitos
prescritos por el artículo 2 de la Directiva coinciden en gran parte con las que ya expuse en mis conclusiones en el asunto
Libertel, antes citado, pienso que las circunstancias particulares del presente litigio, relativo a una solicitud de registro
de dos colores por sí solos, y el hecho de que el Bundespatentgericht mantenga su petición de resolución prejudicial, no obstante
la sentencia Libertel, merecen que proponga al Tribunal de Justicia que reconsidere el problema.41.      No repetiré ahora el conjunto de consideraciones que expuse en mis conclusiones en el asunto Libertel, antes citado. Ruego
al Tribunal de Justicia que se remita a ellas en cuanto sea preciso. Expondré únicamente las principales razones por las que
a mi parecer dos colores por sí solos no cumplen los requisitos exigidos por el artículo 2 de la Directiva. Señalaré también
por qué, a mi juicio, la solución contraria puede oponerse a los objetivos de la Directiva.

A.
*:   Los requisitos exigidos por el artículo 2 de la Directiva*

42.      Como he indicado, Heidelberger Bauchemie solicita el registro como marca de los colores azul y amarillo, según se representan
en su solicitud de registro y se designan por su referencia en el código de identificación RAL, y sin disponerlos entre sí
de un determinado modo. Como expone con gran claridad el Bundespatentgericht, esa solicitud debe ser apreciada en el sentido
de que la solicitante pretende una protección de los colores por sí solos, de modo general y abstracto, sin delimitación en
dos o tres dimensiones ni la menor configuración, es decir, sin limitación a aspectos, a formas, a presentaciones o a ordenaciones
específicas. En un supuesto como este, la solicitante pretende poder utilizar los colores de la manera que desee para designar
los productos enunciados en la solicitud de registro y estar protegida respecto a todas esas utilizaciones. El objeto de la
protección es pues la utilización de los dos colores de que se trata para designar los productos enumerados en la solicitud
de registro, sea cual fuere el modo en que se dispongan dichos colores en relación con esos productos. [(37)](#Footnote37)43.      Atendiendo a esas circunstancias, estimo que los requisitos exigidos por el artículo 2 de la Directiva no se cumplen. Comenzaré
con el requisito de la aptitud para tener carácter distintivo, que es la función esencial de la marca.

1.
:   Aptitud para tener carácter distintivo

44.      Cuando la solicitud de registro se refiere a dos colores por sí solos, ya hemos visto que pretende obtener derechos exclusivos
sobre esos colores, sea cual sea el modo en que se dispongan en relación con los productos o los servicios enumerados en la
solicitud. Por tanto, la apreciación de su aptitud para tener carácter distintivo en el sentido del artículo 2 de la Directiva
requiere lógicamente determinar si esos dos colores son apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa
de los de otra, sea cual sea el modo en que se dispongan en relación con esos productos o servicios.45.      Pienso que la respuesta a esa cuestión debería ser negativa. En efecto, las posibles maneras de disponer juntos dos colores
en relación con un producto o servicio son prácticamente ilimitadas. Así, el titular de una marca que estuviera constituida
por los colores azul y amarillo por sí solos podría utilizarlos en la cara exterior de los productos de que se trate o en
su envase alternando franjas azules y amarillas, o con figuras geométricas como círculos azules sobre fondo amarillo, etc.
Ahora bien, la impresión de conjunto producida por esos colores, y por tanto su aptitud para tener un carácter distintivo,
serán muy diferentes según la disposición de los mismos elegida por el titular y las proporciones relativas en las que se
empleen.46.      En efecto, como el Tribunal de Justicia señaló en la sentencia Libertel, antes citada, si bien los colores son apropiados
para transmitir determinadas asociaciones de ideas y para suscitar sentimientos, en cambio, por su propia naturaleza, resultan
poco adecuados para comunicar información precisa. Tanto menos cuanto que se emplean ampliamente y de forma habitual en la
publicidad y en la comercialización de los productos y servicios por su capacidad de atracción, sin ningún mensaje preciso. [(38)](#Footnote38) Por tanto, dos colores juntos sólo pueden tener carácter distintivo al disponerse de determinado modo.47.      Pues bien, reconocer que dos colores por sí solos son aptos para tener carácter distintivo ya que pueden cumplir ese requisito,
pero sólo al disponerse de determinado modo, significa a mi juicio olvidar el objeto mismo de la solicitud de registro, que
consiste en obtener derechos exclusivos sobre todos los posibles aspectos bajo los que esos colores pueden aparecer. En el
caso de una marca denominativa, ello equivaldría a admitir que varias letras puedan tener carácter distintivo y que cada una
de ellas pueda ser objeto de derechos exclusivos, en razón de que cuando esas letras componen determinada palabra son aptas
para tener carácter distintivo.48.      En contra de lo que alega Heidelberger Bauchemie, y del criterio adoptado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Libertel,
antes citada, [(39)](#Footnote39) tampoco creo que uno o varios colores por sí solos puedan adquirir carácter distintivo por el uso que se haya hecho de ellos.
Como Heidelberger Bauchemie señaló muy honestamente en sus observaciones escritas [(40)](#Footnote40) y en la vista, las empresas que quieren familiarizar al público con los colores «de la casa» y emplear éstos para identificar
sus productos evitarán servirse de aspectos que no permitan ya distinguir un origen, y en la realidad esos colores se utilizan
siempre con una configuración determinada. Este es también el análisis seguido por el Tribunal de Primera Instancia en las
sentencias antes citadas Viking-Umwelttechnik/OAMI («yuxtaposición de verde y de gris» [(41)](#Footnote41) y Andreas Stihl/OAMI («combinación de naranja y gris»), [(42)](#Footnote42) en las que consideró que una distribución no sistemática de los colores en los productos de que se trata puede suponer numerosas
combinaciones distintas que no permiten al consumidor considerar y memorizar una combinación concreta, que podría utilizar
para reiterar una experiencia de compra de forma inmediata y certera.49.      Esta apreciación puede generalizarse. Opino que un proceso de familiarización sólo puede lograr conferir un carácter distintivo
a uno o varios colores si éstos se utilizan para el mismo producto o servicio en condiciones idénticas o lo bastante semejantes.
Igualmente, ese proceso sólo puede tener éxito para productos o servicios pertenecientes a categorías diferentes si las condiciones
en las que aparecen los colores en relación con el conjunto de los productos y los servicios de que se trate presentan aspectos
comunes lo bastante numerosos como para permitir que los consumidores atribuyan a todos el mismo origen. En otras palabras,
no creo que la familiarización de los consumidores con los dos colores «de la casa» de una empresa permita presumir que esos
mismos consumidores podrían reconocer los productos o los servicios de esa empresa cualquiera que sea el modo en que se dispongan
posteriormente dichos colores en relación con esos productos o servicios.50.      Atendiendo pues a estos argumentos, estimo que dos colores por sí solos no deberían considerarse apropiados para tener carácter
distintivo a efectos del artículo 2 de la Directiva. Su aptitud para cumplir el segundo requisito, relativo a la representación
gráfica, parece aún más discutible.

2.
:   La representación gráfica

51.      De la jurisprudencia resulta que la representación gráfica exigida por el artículo 2 de la Directiva debe hacer posible que
el signo sea representado visualmente, en particular por medio de figuras, líneas o caracteres, de manera que pueda ser identificado
con exactitud, y que la representación debe ser clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera
y objetiva. [(43)](#Footnote43)52.      Resulta también de la jurisprudencia antes aludida que este requisito persigue en particular los dos objetivos siguientes.
El primero es permitir que las autoridades competentes lleven a cabo el examen previo de las solicitudes de registro y la
publicación y mantenimiento de un registro de marcas adecuado y preciso. El segundo, que depende en buena parte del primero,
es que los operadores económicos pueden conocer las inscripciones practicadas en el registro y las solicitudes de registro
presentadas por sus competidores actuales o potenciales, así como tener acceso, de este modo, a información pertinente sobre
los derechos de terceros. [(44)](#Footnote44) De ese modo, el sistema del Derecho de marcas contribuye a la seguridad jurídica. [(45)](#Footnote45)53.      En contra de lo que el Tribunal de Justicia estimó en la sentencia Libertel, antes citada, no creo que la designación de un
color, ni *a fortiori* de dos colores, por medio de un código de identificación internacionalmente reconocido puedan permitir alcanzar los objetivos
antes enunciados. En efecto, el logro de esos objetivos requiere que las autoridades competentes y los demás operadores económicos
puedan apreciar si una marca constituida por dos colores por sí solos es idéntica o presenta un riego de confusión con otro
signo que designe productos o de servicios idénticos o similares.54.      Así, del artículo 4 de la Directiva resulta que las autoridades competentes deben denegar el registro de un signo si éste
es idéntico a una marca anterior y los productos o servicios a los que se refieren ese signo y esa marca son también idénticos.
El mismo artículo también dispone que esas autoridades deben denegar el registro de un signo cuando, por ser idéntico o similar
a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios designados, exista por parte del público un
riesgo de confusión.55.      A su vez, el artículo 5 de la Directiva prevé que el titular de la marca registrada estará facultado, por una parte, para
prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico de cualquier signo idéntico a la marca
para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada. Puede también prohibir, por otra parte,
el uso de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios
de que se trate, implique por parte del público un riesgo de confusión.56.      Pues bien, la apreciación de los conceptos de «identidad» y de «riesgo de confusión» requiere por fuerza conocer con precisión
el signo y la marca de que se trate, tal como pueden ser percibidos por el público interesado. Este análisis se deriva de
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los criterios en base a los cuales esos conceptos deben ser apreciados,
criterios que han de ser idénticos en el contexto de los artículos 4 y 5 de la Directiva. [(46)](#Footnote46)57.      Así, en la sentencia LTJ Diffusion, antes citada, el Tribunal de Justicia precisó que el concepto de «identidad» implica que
los dos elementos comparados sean iguales en todos los aspectos. [(47)](#Footnote47) De ello dedujo que existe una identidad entre el signo y la marca cuando el primero reproduce, sin modificaciones ni adiciones,
todos los elementos que constituyen la segunda. [(48)](#Footnote48) No obstante, añadió que la percepción de la identidad entre el signo y la marca debe apreciarse globalmente en relación con
un consumidor medio, al que se supone normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y que ha de considerarse
el signo en su conjunto. [(49)](#Footnote49)58.      Así mismo, según la jurisprudencia, el riesgo de confusión en el público debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos
los factores del supuesto concreto que sean pertinentes. [(50)](#Footnote50) Esa apreciación global debe tener en cuenta, en especial, la similitud gráfica, fonética y conceptual de las marcas en conflicto,
y debe basarse en la impresión de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos
y dominantes. [(51)](#Footnote51) Por último, esa apreciación debe llevarse a cabo en función de la percepción de la marca que tiene el consumidor medio de
la categoría de productos o servicios de que se trate. [(52)](#Footnote52)59.      Se sigue de ello que la representación gráfica de la marca debe permitir que las autoridades competentes y los demás operadores
económicos comparen las impresiones de conjunto producidas por el signo y la marca de que se trate atendiendo a sus elementos
distintivos y dominantes. Ahora bien, debe reconocerse que las autoridades competentes tendrían enormes dificultades para
practicar esta comparación si la marca estuviera constituida por dos colores por sí solos. En efecto, una marca como ésa puede
aparecer en la realidad bajo aspectos muy diferentes. Es innegable que, según el modo en que dispongan los colores, y en particular
según las proporciones relativas de uno y otro, la impresión de conjunto producida por la marca puede ser muy diferente, así
como sus elementos distintivos y dominantes.60.      Por tanto, ante una solicitud de registro de dos colores por sí solos, las autoridades competentes muy difícilmente podrían
apreciar, a partir de los criterios definidos en la jurisprudencia antes citada, si esa marca presenta un riesgo de identidad
o de confusión con otra marca ya registrada para productos idénticos o similares y que esté compuesta por dichos colores o
por uno de ellos, o por tonos afines a éstos. De igual modo, si una marca constituida por dos colores por sí solos fuera registrada,
las autoridades competentes no podrían determinar si, aplicando esos criterios, la solicitud de registro de un signo compuesto
por uno de los colores de que se trata o por ambos, o por tonos afines a éstos, incurre en alguna de las causas de denegación
previstas por el artículo 4 de la Directiva. Ahora bien, es oportuno recordar que en la sentencia Libertel, antes citada,
el Tribunal de Justicia destacó que el sistema de la Directiva, que se basa en un control previo al registro y no en un control
a posteriori, implica que el examen de la solicitud de registro no debe limitarse a un control mínimo, sino que debe ser,
por el contrario, estricto y completo, para evitar que se registren marcas de manera indebida. [(53)](#Footnote53)61.      Por iguales razones, un operador económico, ante una marca constituida por dos colores por sí solos, no podría determinar
con certeza cuáles son sus derechos en relación con esos colores y con los tonos afines a éstos respecto a productos o servicios
idénticos o similares a aquéllos para los que esa marca fue registrada. Así pues, podría considerar, como el Gobierno neerlandés, [(54)](#Footnote54) que está facultado para utilizar esos colores en un signo figurativo, ya que una marca compuesta por dos colores por sí solos
es tan general y poco específica que no hay similitud o riesgo de confusión entre ella y ese signo. A la inversa, podría pensar,
como el Gobierno del Reino Unido, [(55)](#Footnote55) que el titular de una marca constituida por dos colores por sí solos está protegido frente a la utilización en el tráfico
económico de esos colores o de tonos afines a éstos, con independencia de la forma en la que esos colores sean utilizados.
Tal incertidumbre demuestra que no se respetaría el imperativo de seguridad jurídica, que constituye uno de los objetivos
subyacentes al requisito de la aptitud del signo para ser objeto de representación gráfica.62.      La designación de dos colores por sí solos mediante un código de identificación internacionalmente reconocido no puede pues
considerarse representación gráfica a efectos del artículo 2 de la Directiva.

3.
:   La existencia de un signo

63.      Es en la sentencia Libertel, antes citada, donde el Tribunal de Justicia declaró por primera vez que la existencia de un signo
constituía un requisito autónomo de la aptitud para constituir una marca en el sentido del artículo 2 de la Directiva. Sin
embargo, no definió el concepto de «signo». En su sentido corriente, un signo es una cosa percibida que permite deducir la
existencia o la verdad de otra cosa, a la que está ligado. Un signo es pues algo que se percibe y que puede ser identificado
como tal.64.      Esa es también la interpretación del concepto de «signo» que el Tribunal de Justicia parece haber mantenido en la sentencia
Libertel, antes citada, al señalar que no cabe presumir que un color constituya por sí solo un signo, ya que, normalmente,
un color es una simple propiedad de las cosas. El color sólo puede pues constituir un signo en un determinado contexto. [(56)](#Footnote56)65.      Sin embargo, el Tribunal de Justicia indicó a continuación que cabe la posibilidad de que un color constituya por sí solo
un signo en relación con un producto o un servicio. [(57)](#Footnote57) Esta conclusión no concuerda con lo que precede. Si, como también creo yo, el color sólo puede constituir un signo en un
determinado contexto, ya no se trata de un color por sí solo, esto es, del color como entidad abstracta, puesto que ésta no
se halla nunca en la realidad. El signo es el color utilizado en dicho contexto específico, es decir, el color que recubre
un producto o el envase de un producto o que aparece en el interior de una forma o de un contorno bien determinado. Es este
contexto bien específico el que permite que el color llegue a ser un signo. Como esa aptitud para llegar a ser un signo depende
de dicho contexto, un color por sí solo puede permitir crear diferentes signos para designar determinados productos o servicios.66.      El mismo análisis es válido *a fortiori* en el caso de una solicitud de registro de dos colores por sí solos. En efecto, dos colores pueden permitir crear un número
importante, o incluso ilimitado, de signos en relación con productos o servicios. Como antes he indicado, éste es además el
fin pretendido por el solicitante de una marca de este tipo, que intenta reservarse así la posibilidad de utilizar como desee
los colores de que se trate para designar sus productos o sus servicios. De ello se sigue que, en ese supuesto, el solicitante
no presenta en el registro un signo, sino los elementos a partir de los cuales podrá elaborar posteriormente cuantos signos
desee.67.      Ahora bien, como mantiene fundadamente el Bundespatentgericht, el sistema de la Directiva impone al solicitante una obligación
de precisión en lo que respecta al signo que va a utilizar o que ya ha utilizado efectivamente, obligación que es la contrapartida
de los derechos exclusivos que le conferirá el registro de ese signo. Por estas razones estimo que dos colores no constituyen
por sí solos un signo a efectos del artículo 2 de la Directiva.68.      Finalmente, opino que incluir los colores en sí mismos en la lista de signos que pueden constituir una marca, recogida en
el artículo 2 de la Directiva, no sirve a los objetivos de ésta.

B.
*:   Los objetivos de la Directiva*

69.      Como resulta de sus considerandos primero, séptimo, noveno y décimo, la Directiva se propone someter a las mismas condiciones
en todos los Estados miembros la adquisición del derecho sobre la marca y la protección de los derechos que ésa confiere a
su titular. También se indica en ella que esa armonización tiene como fin suprimir las disparidades existentes en las legislaciones
de los Estados miembros en materia de marcas, que pueden obstaculizar tanto la libre circulación de los productos como la
libre prestación de los servicios. La Directiva pretende pues favorecer la libre competencia en el mercado común.70.      La realización de esos objetivos exige pues que tanto el registro de una marca como la protección que ello confiere a su titular
estén sometidos a los mismos requisitos en todos los Estados miembros. A este respecto, como antes he indicado, el Tribunal
de Justicia ha precisado cuáles son los criterios que deben servir de base para apreciar los conceptos de «identidad» y de
«riesgo de confusión», tanto en el marco del artículo 4, que regula las causas de denegación de registro, como en el del artículo
5, que determina los derechos conferidos por la marca.71.      Pues bien, como también he indicado, las autoridades nacionales tendrían enormes dificultades para aplicar esos criterios
a una marca constituida por dos colores por sí solos, dado que esos colores no representan el signo utilizado por el solicitante
para designar sus productos o sus servicios, o el que deberá utilizar realmente, sino un número elevado, o incluso ilimitado,
de signos posibles. Esas autoridades podrían pues considerar, como el Gobierno neerlandés, que una marca constituida por dos
colores por sí solos es tan abstracta que no presenta riesgo de confusión con marcas figurativas que utilicen los mismos colores
o tonos afines a éstos en el contexto de una configuración bien determinada. Así, dichas autoridades podrían estimar, por
ejemplo, que una marca constituida por los colores azul y amarillo por sí solos no es idéntica ni presenta tampoco riesgo
de confusión con un signo consistente en una círculo amarillo en el centro de un cuadrado azul, pues ese signo se distingue
de la marca mencionada gracias a sus formas muy específicas, a saber, un círculo dentro de un cuadrado. La existencia de marcas
figurativas compuestas de los colores de que se trata no obstaculizaría pues una solicitud de registro como marca de esos
colores por sí solos. Además, el titular de tal marca no podría oponerse a la utilización por sus competidores de los mismos
colores o de tonos afines a éstos en el contexto de marcas figurativas bien específicas. El registro de marcas constituidas
por dos colores por sí solos sería pues admitido con tanta mayor facilidad cuanto que tales marcas serían consideradas marcas
«débiles».72.      A la inversa, las autoridades competentes de otros Estados miembros podrían estimar que el registro como marcas de unos colores
por sí solos basta para conferir a sus titulares derechos exclusivos sobre esos colores así como sobre los tonos afines a
éstos, cualesquiera que sean el aspecto que presenten dichos colores o el modo en que se dispongan en relación con los productos
o los servicios de que se trate. En estas circunstancias, el registro anterior de marcas figurativas compuestas por uno o
los dos colores de que se trata podría ser considerado un obstáculo frente a una solicitud de registro como marca de esos
dos colores por sí solos o de tonos afines a éstos. De igual modo, el registro de tal marca podría permitir a su titular oponerse
a toda utilización, en cualquier forma, de esos colores en el tráfico económico para los productos o servicios contemplados
en la solicitud de registro.73.      Admitir que dos colores por sí solos puedan ser registrados como marca podría pues originar importantes divergencias entre
las autoridades nacionales competentes acerca de los requisitos conforme a los que tales marcas pueden ser registradas y protegidas.
Esas divergencias serían también potencialmente perjudiciales para la libre competencia en un mercado determinado. En efecto,
un operador económico que designe sus productos o sus servicios con una marca figurativa compuesta por uno o varios colores
podría verse imposibilitado para ofrecer sus productos o sus servicios con la misma marca en otro Estado miembro en el que
se considere que el registro como marcas de los colores por sí solos confiere derechos exclusivos respecto a cualquier utilización
de esos colores para productos o servicios idénticos o similares a los designados en el registro. En cualquier caso, la mera
incertidumbre acerca de los derechos que el registro confiere a su titular en un Estado determinado podría llevar a ese operador
a desistir de ofrecer sus productos o sus servicios en ese Estado para no correr el riesgo de ser demandado judicialmente.74.      Además, la casi imposible aplicación de los criterios definidos por la jurisprudencia para valorar los conceptos de «identidad»
y de «riesgo de confusión» en relación con un signo constituido por dos colores por sí solos también puede originar aplicaciones
muy divergentes de los criterios definidos en la sentencia Libertel, antes citada, por parte de las autoridades nacionales
competentes. En particular, la consideración del imperativo de disponibilidad podría dar lugar a aplicaciones muy diferentes,
según que las autoridades nacionales consideren o no que el registro como marca de dos colores por sí solos impide que los
demás operadores económicos utilicen de cualquier forma esos mismos colores o tonos afines a éstos.75.      Por último, en contra de la Comisión y de Heidelberger Bauchemie, no creo que las incertidumbres jurídicas que generaría el
registro como marca de colores por sí solos puedan ser resueltas por la jurisprudencia en un sentido plenamente conforme con
el sistema y con los objetivos de la Directiva. En efecto, he señalado que el problema de cómo apreciar los conceptos de «identidad»
y de «riesgo de confusión» con una marca compuesta por dos colores por sí solos puede originar dos concepciones diferentes
de la amplitud de los derechos conferidos por tal marca: puede tratarse, bien de una marca «débil», bien de una marca que
confiere derechos exclusivos sobre toda utilización de los colores de que se trata y de los tonos afines a éstos para productos
o servicios idénticos o semejantes a los designados en la solicitud de registro.76.      A mi entender, ambas soluciones a esa alternativa serían discutibles atendiendo al sistema y los objetivos de la Directiva.77.      En lo que atañe a la concepción según la cual las marcas compuestas por dos colores por sí solos serían marcas «débiles»,
no se ajusta a la intención del legislador, que en la Directiva no se propuso favorecer el desarrollo de tales marcas. Al
contrario, quiso reducir el número de marcas registradas y conferir a esas marcas un grado de protección igualmente elevado
en todos los Estados miembros. [(58)](#Footnote58) Además, esa concepción privaría al registro de esa clase de marcas de gran parte de su interés para los operadores económicos.78.      En lo tocante a la concepción opuesta, según la cual el registro como marca de dos colores por sí solos atribuiría a su titular
derechos exclusivos sobre esos colores, sea cual sea el modo en que se dispongan dichos colores en relación con los productos
y los servicios de que se trate, conduce a conferir al titular de la marca una protección más extensa que el signo que ha
utilizado o que utilizará realmente. Pues bien, esa consecuencia es contraria al sistema del Derecho de marcas. En efecto,
este sistema presenta la paradoja de conferir a un operador económico en particular unos derechos exclusivos de duración ilimitada
sobre signos que sirven para comercializar productos y servicios, y ello con el propósito de favorecer la competencia en un
determinado mercado. Con mucha lógica la jurisprudencia ha deducido de esa paradoja que sólo pueden concederse derechos exclusivos
en la estricta medida en que los signos de que se trata cumplan efectivamente su función de indicación de origen. [(59)](#Footnote59)79.      Además, el registro como marca de dos colores por sí solos podría frustrar la eficacia de las reglas de los artículos 10 y
12 de la Directiva, relativas a las obligaciones del titular de tal marca. En efecto, es sabido que, en aplicación de los
artículos 10 y 12 de la Directiva, el titular de una marca debe hacer uso efectivo de ella, so pena de caducidad. Según el
artículo 10, apartado 2, constituye uso efectivo de la marca el uso de la misma en una forma que difiera en elementos que
no alteren su carácter distintivo en la forma bajo la cual haya sido registrada. Se sigue de ello que la aplicación de esas
reglas implica necesariamente que el registro como marca de dos colores sólo puede admitirse si dichos colores, adoptan una
determinada disposición. Si la marca está constituida por los colores por sí solos, cualquier uso de éstos para designar los
productos o los servicios de que se trate podría bastar para considerar que existe un uso efectivo de la marca y mantener
así por tiempo ilimitado unos derechos exclusivos sobre esos colores.80.      Vistas todas las consideraciones anteriores, estimo que el registro como marca de dos colores por sí solos debería ser objeto,
no de una apreciación restrictiva caso por caso con arreglo al artículo 3 de la Directiva, sino de una imposibilidad de principio,
basada en el artículo 2 de la misma. Por ello propongo al Tribunal de Justicia que modifique el criterio adoptado en la sentencia
Libertel, antes citada, y que responda al Bundespatentgericht que los colores o las combinaciones de colores designados de
manera abstracta y sin contorno en una solicitud de registro, cuyos tonos se describen por remisión a una muestra de color
y se precisan conforme a una clasificación de colores reconocida, no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 2 de la
Directiva.

**VI.
:   Conclusión**

81.      En virtud de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones formuladas por
el Bundespatentgericht de la siguiente forma:«Los colores o las combinaciones de colores designados de manera abstracta y sin contorno en una solicitud de registro, cuyos
tonos se describen por remisión a una muestra de color y se precisan conforme a una clasificación de colores reconocida, no
reúnen los requisitos para constituir una marca con arreglo al artículo 2 de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo,
de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas,
puesto que no constituyen un signo que pueda ser objeto de una representación gráfica y que permita distinguir los productos
y los servicios de una empresa de los de otras empresas.»

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[1](#Footref1) –
:   Lengua original: francés.

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[2](#Footref2) –
:   Directiva de 21 de diciembre de 1988 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de
    marcas (DO 1989, L 40, p. 1; en lo sucesivo, «Directiva»).

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[3](#Footref3) –
:   C‑104/01, Rec. p. I‑3793.

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[4](#Footref4) –
:   Primer considerando.

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[5](#Footref5) –
:   Tercer considerando.

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[6](#Footref6) –
:   Séptimo considerando.

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[7](#Footref7) –
:   Noveno considerando.

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[8](#Footref8) –
:   En lo sucesivo, la «Markengesetz».

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[9](#Footref9) –
:   BGBl. 1994 I, p. 3082.

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[10](#Footref10) –
:   En lo sucesivo, «Heidelberger Bauchemie».

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[11](#Footref11) –
:   GRUR 1999, p. 491.

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[12](#Footref12) –
:   Sentencia Libertel, antes citada (apartados 23 a 42).

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[13](#Footref13) –
:   .*Ibidem* (apartado 27).

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[14](#Footref14) –
:   .*Ibidem* (apartados 31 a 37).

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[15](#Footref15) –
:   .*Ibidem* (apartados 40 y 41).

---

[16](#Footref16) –
:   .*Ibidem* (apartado 42).

---

[17](#Footref17) –
:   .*Ibidem* (apartado 55).

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[18](#Footref18) –
:   .*Ibidem* (apartado 56).

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[19](#Footref19) –
:   .*Ibidem* (apartados 66 y 67).

---

[20](#Footref20) –
:   .*Ibidem* (apartado 71).

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[21](#Footref21) –
:   C‑273/00, Rec. p. I‑11737 (apartados 46 a 55).

---

[22](#Footref22) –
:   El litigio principal versaba sobre la denegación por el Deutsches Patent- und Markenamt del registro como marca de la sustancia
    química pura cinamato de metilo (éster metílico del ácido cinámico) cuya fórmula química es C6 H5-CH = CHCOOCH3. El solicitante había presentado también un recipiente conteniendo una muestra del olor de que se trata y precisó que era
    habitualmente descrito como «balsámico-afrutado con ligeras reminiscencias de canela».

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[23](#Footref23) –
:   Apartado 44.

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[24](#Footref24) –
:   Apartado 73.

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[25](#Footref25) –
:   C‑283/01, Rec. p. I‑0000.

---

[26](#Footref26) –
:   En el litigio principal se debatía la validez de catorce marcas sonoras registradas en la Oficina Benelux de Marcas, once
    de las cuales consistían en las primeras notas de la obra para piano «Für Elise» de L. Van Beethoven y las otras tres en el
    canto de un gallo.

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[27](#Footref27) –
:   Apartado 35.

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[28](#Footref28) –
:   Apartado 59.

---

[29](#Footref29) –
:   En la sentencia Libertel, antes citada (apartado 25), el Tribunal de Juticia estimó que la declaración conjunta del Consejo
    de la Unión Europea y de la Comisión de las Comunidades Europeas recogida en el acta de la sesión del Consejo en que se adoptó
    la Directiva, según la cual dichas instituciones «consideran que el artículo 2 no excluye la posibilidad de [...] registrar
    como marca una combinación de colores o un solo color [...] siempre que tales signos permitan distinguir los productos o servicios
    de una empresa de los de otras empresas», no podía ser tenida en cuenta para interpretar ese artículo.

---

[30](#Footref30) –
:   Ese Acuerdo figura como anexo del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, de 15 de abril de
    1994, firmado por los representantes de la Comunidad y de los Estados miembros. Fue aprobado en nombre de la Comunidad Europea,
    por lo que respecta a los ámbitos de su competencia, mediante la Decisión 94/800/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994
    (DO L 336, pp. 1 y ss., especialmente p. 214), y entró en vigor el 1 de enero de 1995.

---

[31](#Footref31) –
:   El artículo 15, apartado, 1 define las clases de signos que deben ser admitidos para su protección en calidad de marcas en
    los términos siguientes: «Podrán constituir una marca de fábrica o de comercio cualquier signo o combinación de signos que
    sean capaces de distinguir los bienes y servicios de una empresa de los de otras empresas. Tales signos podrán registrarse
    como marcas de fábrica o de comercio, en particular las palabras, incluidos los nombres de personas, las letras, los números,
    los elementos figurativos y las combinaciones de colores, así como cualquier combinación de estos signos. Cuando los signos
    no sean intrínsecamente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, los Miembros podrán supeditar la posibilidad
    de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido mediante su uso. Los Miembros podrán exigir como condición
    para el registro que los signos sean perceptibles visualmente».

---

[32](#Footref32) –
:   Son el español, el francés y el inglés.

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[33](#Footref33) –
:   Oxford Advanced Learner’s Dictionary, ed. 2000.

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[34](#Footref34) –
:   RAE, Vigésima Edición, 1984.

---

[35](#Footref35) –
:   Le Nouveau Petit Robert, éd. 1993, y Le Grand Robert de la langue française, bajo la dirección de Alain Rey, éd. 2001.

---

[36](#Footref36) –
:   Es el criterio que ha mantenido el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas en sus sentencias de 25 de septiembre
    de 2002, Viking-Umwelttechnik/OAMI («yuxtaposición de verde y de gris») (T‑316/00, Rec. p. II‑3715), y de 9 de julio de 2003,
    Andreas Stihl/OAMI («combinación de naranja y de gris») (T‑234/01, Rec. p. II‑0000), en las que estimó que los colores o las
    combinaciones de colores, como tales, son aptos para constituir marcas comunitarias a efectos del artículo 4 del Reglamento
    nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), en su versión modificada,
    cuyos términos coinciden con los del artículo 2 de la Directiva. Conviene no obstante recordar que el problema de si varios
    colores pueden constituir una marca por sí solos no fue debatido ante el Tribunal de Primera Instancia en ninguno de los asuntos
    antes citados.

---

[37](#Footref37) –
:   Una solicitud como ésa es pues diferente de las solicitudes de registro de marcas que comprenden colores aplicados a un producto
    disponiéndolos de un determinado modo, como ocurría en los asuntos de los que conoció el Tribunal de Primera Instancia y que
    se referían a pastillas para lavadora o lavaplatos [véanse en especial las sentencias de 19 de septiembre de 2001, Henkel/OAMI
    (pastilla rectangular roja y blanca) (T‑335/99, Rec. p. II‑2581), y Henkel/OAMI (imagen de un producto detergente) (T‑30/00,
    Rec. p. II‑2663). En esos asuntos se trataba de marcas tridimensionales o figurativas que se presentaban bajo la forma o la
    representación en perspectiva de una pastilla con dos capas de color diferentes]. En cambio, la solicitud en el litigio principal
    es comparable a las de los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas Viking-Umwelttechnik/OAMI («yuxtaposición
    de verde y de gris») y Andreas Stihl/OAMI («combinación de naranja y gris»), en los que los solicitantes habían pedido a la
    Oficina de Armonización del Mercado Interior (marcas, dibujos y modelos) (OAMI) el registro como marca comunitaria de dos
    colores, verde y gris, por un lado, y naranja y gris, por otro, sin disponerlos entre sí de un determinado modo.

---

[38](#Footref38) –
:   Apartado 40.

---

[39](#Footref39) –
:   Apartado 67.

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[40](#Footref40) –
:   Página 7.

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[41](#Footref41) –
:   Apartado 34.

---

[42](#Footref42) –
:   Apartado 37.

---

[43](#Footref43) –
:   Sentencias antes citadas Sieckmann (apartados 46 a 55), Libertel (apartados 28 y 29) y Shield Mark (apartado 51).

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[44](#Footref44) –
:   Sentencia Sieckmann, antes citada (apartados 48 a 51).

---

[45](#Footref45) –
:   .*Ibidem* (apartado 37).

---

[46](#Footref46) –
:   Véase en este sentido la sentencia de 20 de marzo de 2003, LTJ Diffusion (C‑291/00, Rec. p. I‑2799), apartado 43.

---

[47](#Footref47) –
:   Apartado 50.

---

[48](#Footref48) –
:   Apartado 51.

---

[49](#Footref49) –
:   Apartado 52.

---

[50](#Footref50) –
:   Sentencias de 11 de noviembre de 1997, SABEL (C‑251/95, Rec. p. I‑6191), apartado 22; de 29 de septiembre de 1998, Canon (C‑39/97,
    Rec. p. I‑5507), apartado 16; de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Rec. p. I‑3819), apartado 18, y de
    22 de junio de 2000, Marca Mode (C‑425/98, Rec. p. I‑4861), apartado 40.

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[51](#Footref51) –
:   Sentencias antes citadas Sabel (apartado 23) y Lloyd Schuhfabrik Meyer (apartado 25).

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[52](#Footref52) –
:   .*Idem.*

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[53](#Footref53) –
:   Apartado 59.

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[54](#Footref54) –
:   Observaciones escritas (punto 35).

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[55](#Footref55) –
:   Observaciones escritas (punto 33).

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[56](#Footref56) –
:   Apartado 27.

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[57](#Footref57) –
:   .*Idem.*

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[58](#Footref58) –
:   Considerandos octavo a décimo.

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[59](#Footref59) –
:   Véanse en especial las sentencias de 12 de noviembre de 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Rec. p. I‑10273), apartado
    51, y LTJ Diffusion, antes citada, apartado 48. En este sentido, es oportuno también referirse a la interpretación del artículo
    30 CE por el Tribunal de Justicia, según la cual las excepciones autorizadas por ese artículo al principio de la libre circulación
    de mercancías a fin de garantizar la protección de la propiedad industrial y comercial sólo se justifican en la medida en
    que tiendan a asegurar la protección de los derechos que constituyen el objeto específico de esa propiedad (véanse en especial
    las sentencias de 22 de junio de 1976, Terrapin, 119/75, Rec. p. 1039, apartado 5, y de 23 de abril de 2002, Boehringer Ingelheim
    y otros, C‑143/00, Rec. p. I‑3759, apartado 28). Véase también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la interpretación
    del artículo 7 de la Directiva, acerca del agotamiento del derecho conferido por la marca (en particular la sentencia de 11
    de julio de 1996, Bristol-Myers Squibb y otros, asuntos acumulados C‑427/93, C‑429/93 y C‑436/93, Rec. p. I‑3457, apartados
    41 y 42).

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