Source: EURLEX
Language: es
Format: md

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# 52001XC0302(01)

**Comunicación de la Comisión sobre las soluciones aceptables con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo y al Reglamento (CE) n° 447/98 de la Comisión (Texto pertinente a efectos del EEE)** 
  
*Diario Oficial n° C 068 de 02/03/2001 p. 0003 - 0011*

  

Comunicación de la Comisión

sobre las soluciones aceptables con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo y al Reglamento (CE) n° 447/98 de la Comisión

(2001/C 68/03)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

I. INTRODUCCIÓN

1. El Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1310/97(2) (en lo sucesivo denominado "el Reglamento sobre control de concentraciones"), establece expresamente que la Comisión podrá declarar una concentración compatible con el mercado común previa modificación de la misma por las partes(3). El considerando 8 del Reglamento (CE) n° 1310/97 establece que la Comisión tiene la facultad de declarar una concentración compatible con el mercado común en la segunda fase(4) del procedimiento, una vez que las partes hayan presentado "compromisos que sean proporcionales al problema de competencia planteado y lo eliminen por completo [...]. El considerando 8 contempla igualmente la posibilidad de compromisos en la primera fase(5) del procedimiento, en el caso de que el problema de competencia pueda ser identificado y resuelto con facilidad [...] Debería garantizarse en ambas fases del procedimiento la transparencia y la consulta efectiva de los Estados miembros y terceros interesados".

2. La presente Comunicación tiene por objetivo ofrecer orientaciones sobre las modificaciones a las concentraciones, incluidos, en particular, los compromisos de modificación de concentraciones. Estas modificaciones suelen denominarse "soluciones", ya que tienen por objeto reducir el peso en el mercado de las partes de la concentración y restablecer las condiciones para una competencia efectiva, la cual se vería falseada a consecuencia de la creación o fortalecimiento de una posición dominante debido a la concentración. Las orientaciones expuestas en la presente Comunicación reflejan la evolución de la experiencia de la Comisión en cuanto a evaluación, aceptación y aplicación de soluciones con arreglo al Reglamento sobre control de concentraciones desde la entrada en vigor del mismo, el 21 de septiembre de 1990. La Comisión aplicará, desarrollará y detallará ulteriormente en cada caso los principios aquí recogidos. Las presentes orientaciones en materia de compromisos se entienden sin perjuicio de la interpretación que pueda establecer el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

3. La presente Comunicación establece los principios generales aplicables a las soluciones aceptables para la Comisión, los principales tipos de compromisos aceptados por la Comisión en asuntos contemplados en el Reglamento sobre control de concentraciones, los requisitos específicos que deben cumplir las propuestas de compromisos en ambas fases del procedimiento y los principales requisitos sobre aplicación de compromisos.

II. PRINCIPIOS GENERALES

4. Con arreglo al Reglamento sobre control de concentraciones, la Comisión evalúa la compatibilidad con el mercado común de las concentraciones notificadas, en función de su efecto sobre la estructura de la competencia en la Comunidad(6). La prueba de compatibilidad con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 2 del Reglamento sobre control de concentraciones consiste en determinar si una concentración crea o refuerza una posición dominante a consecuencia de la cual se planteen obstáculos significativos para la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo(7). Una concentración que cree o refuerce una posición dominante es incompatible con el mercado común, y la Comisión tiene la obligación de prohibirla.

5. Cuando una concentración plantee problemas de competencia por poder llevar a la creación o fortalecimiento de una posición dominante, las partes pueden intentar modificar la concentración a fin de resolver los problemas de competencia observados por la Comisión y de este modo obtener la decisión de compatibilidad de su concentración. Tal modificación puede proponerse y llevarse a cabo con anterioridad a una decisión de compatibilidad. No obstante, es más frecuente que las partes presenten compromisos a fin de hacer la concentración compatible con el mercado común en un plazo específico tras la decisión de compatibilidad.

6. Es responsabilidad de la Comisión demostrar que una concentración crea o fortalece estructuras de mercado que pueden impedir de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común. Es responsabilidad de las partes demostrar que las soluciones propuestas, una vez aplicadas, eliminan la creación o fortalecimiento de tal posición dominante determinada por la Comisión. A tal fin, las partes deben demostrar claramente, a satisfacción de la Comisión y de conformidad con sus obligaciones con arreglo al Reglamento sobre control de concentraciones, que la solución restablece de modo duradero condiciones de competencia efectiva en el mercado común.

7. A la hora de evaluar si una solución restablecerá o no la competencia efectiva, la Comisión atenderá a todos los factores pertinentes sobre la propia solución, incluidos, entre otros, el tipo, dimensión y alcance de la solución propuesta, así como las probabilidades de su aplicación satisfactoria, completa y oportuna por las partes. Por otro lado, estos factores deben evaluarse en relación con la estructura y características particulares del mercado en el que se planteen los problemas de competencia, incluida, como es lógico, la posición de las partes y de los demás operadores del mercado. Por consiguiente, las partes tienen la obligación de disipar desde el principio toda incertidumbre sobre cualquiera de estos factores que pueda llevar a la Comisión a rechazar la solución propuesta.

8. Más en general, la Comisión tendrá en cuenta que toda solución, mientras siga siendo un compromiso aún no cumplido, trae consigo cierta incertidumbre en cuanto a su resultado final. Las partes también deben atender a esta circunstancia general a la hora de presentar una solución a la Comisión.

9. En el asunto Gencor(8), el Tribunal de Primera Instancia sentó el principio de que el objetivo fundamental de los compromisos era garantizar estructuras de mercado competitivas. Por consiguiente, los compromisos consistentes en meras promesas de comportarse de determinada forma, por ejemplo, el compromiso de no abusar de una posición dominante creada o reforzada por la concentración prevista, no se considera por sí solo apropiado para hacer compatible la concentración con el mercado común. Según el Tribunal de Primera Instancia(9), los compromisos de carácter estructural, como la venta de una filial, son en principio preferibles desde el punto de vista del objetivo del Reglamento, en la medida en que impiden que aparezca o se refuerce la posición dominante previamente determinada por la Comisión, sin requerir, además, medidas de control a medio o largo plazo. No obstante, no puede excluirse automáticamente la posibilidad de que otros tipos de compromisos puedan también impedir que aparezca o se refuerce una posición dominante. Sea como fuere, debe examinarse caso por caso si los compromisos propuestos pueden aceptarse.

10. Una vez realizada la concentración, y pese a la posibilidad de establecer algunas garantías provisionales, las condiciones idóneas de competencia en el mercado no pueden restablecerse realmente hasta que se cumplan los compromisos. Por tanto, los compromisos deben poder ejecutarse efectivamente y en un plazo reducido. Los compromisos no deben requerir ulterior control una vez aplicados(10).

11. La Comisión puede aceptar compromisos en cualquiera de ambas fases del procedimiento. Sin embargo, dado que sólo en la fase II se lleva a cabo una investigación detallada del mercado, los compromisos presentados a la Comisión en la fase I deben bastar para disipar totalmente las serias dudas a efectos de la letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento sobre control de concentraciones(11). De conformidad con el apartado 2 del artículo 10 del Reglamento sobre control de concentraciones, la Comisión deberá adoptar una decisión por la que declare compatible la operación en el momento en que se disipen las serias dudas a que se hace mención en la letra c) del apartado 1 del artículo 6, en función de los compromisos presentados por las partes. Esta norma se aplica, en particular, a los compromisos propuestos en una etapa temprana de la fase II del procedimiento(12). Previa investigación detallada y cuando la Comisión, en un pliego de cargos, haya adoptado la posición preliminar de que la concentración lleva a la creación o fortalecimiento de una posición dominante a efectos del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento sobre control de concentraciones, los compromisos deben eliminar la creación o fortalecimiento de dicha posición dominante.

12. Si bien los compromisos deben ser presentados por las partes, la Comisión puede garantizar su aplicabilidad supeditando su autorización al cumplimiento de los mismos(13). Debe trazarse una distinción entre condiciones y obligaciones. La realización de cada medida que lleve al cambio estructural del mercado es una condición; por ejemplo, la cesión de una actividad. Las medidas de aplicación necesarias para alcanzar este resultado son, en general, obligaciones impuestas a las partes; por ejemplo, la designación de un administrador con el mandato irrevocable de vender dicha actividad. Cuando las empresas interesadas infrinjan una obligación, la Comisión podrá revocar las decisiones de compatibilidad emitidas con arreglo al apartado 2 del artículo 6 o al apartado 2 del artículo 8 del Reglamento sobre control de concentraciones, actuando de conformidad con el apartado 3 del artículo 6 o con la letra b) del apartado 5 del artículo 8, respectivamente. También podrán imponerse a las partes multas o multas coercitivas con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artículo 14 y en la letra a) del apartado 2 del artículo 15, respectivamente, del Reglamento sobre control de concentraciones. Ahora bien, si la situación que hace la competencia compatible con el mercado común no se materializa(14), es decir, si no se cumple la condición, la decisión de compatibilidad no será ya válida. En tales circunstancias, la Comisión podrá, de conformidad con el apartado 4 del artículo 8 del Reglamento sobre control de concentraciones, disponer cualquier medida apropiada a fin de restablecer una competencia efectiva(15). Por otra parte, podrán imponerse multas a las partes con arreglo a lo dispuesto en la letra c) del apartado 2 del artículo 14.

III. TIPOS DE SOLUCIONES ACEPTABLES PARA LA COMISIÓN(16)

1. Cesión

13. Cuando una concentración prevista amenace con crear o reforzar una posición dominante que suponga un obstáculo a la competencia efectiva, la manera más eficaz de restablecer una competencia efectiva, aparte de la prohibición, consiste en crear las condiciones para la aparición de una nueva entidad competitiva o para la consolidación de los competidores existentes mediante una cesión.

Actividad viable

14. Las actividades cedidas deben ser actividades viables que, explotadas por un comprador adecuado, puedan competir eficaz y duraderamente con la entidad. Por lo general, una actividad viable es una actividad existente que puede explotarse por sí sola, es decir, con independencia de las partes de la concentración, por lo que se refiere al suministro de materiales de producción u otras formas de cooperación, excepto durante un período transitorio.

15. Al proponer una actividad viable para su cesión, las partes deben tener en cuenta las incertidumbres y riesgos que trae consigo el traspaso de una actividad a un nuevo propietario. Estos riesgos pueden limitar los efectos competitivos de la actividad cedida, y, por tanto, llevar a una situación de mercado en que no necesariamente desaparezcan los problemas de competencia observados por la Comisión.

Objeto de la cesión

16. Cuando el problema de competencia obedezca a una coincidencia horizontal, deberá cederse la actividad más adecuada(17). Ésta podría ser la actividad de la sociedad adquirente, en casos de oferta hostil de adquisición en los que la parte notificante tenga conocimientos más limitados de la actividad destinada a adquisición. El compromiso de ceder actividades de la sociedad adquirida podría, en tales circunstancias, aumentar el riesgo de que esta actividad no permita la aparición de un competidor viable, que pueda competir eficaz y duraderamente en el mercado.

17. A la hora de determinar qué actividad coincidente debe cederse, un aspecto de importancia es la capacidad que ofrezca la actividad de ser explotada por sí sola(18). A fin de garantizar una actividad viable, podría ser necesario incluir también en una cesión las actividades relacionadas con los mercados respecto de los cuales la Comisión no haya puesto de manifiesto problemas de competencia, por ser ésta la única manera posible de crear un competidor efectivo en los mercados de referencia(19).

18. Pese a haberse aceptado en determinadas circunstancias(20), una cesión que consista en la combinación de determinados activos tanto de la empresa absorbente como de la absorbida puede crear riesgos adicionales en cuanto a la viabilidad y eficacia de la actividad resultante. Por tanto, deberá evaluarse con gran prudencia. En casos excepcionales, un conjunto de elementos cedidos, que sólo incluya marcas y activos ligados a la producción, puede ser suficiente para crear condiciones de competencia efectiva(21). En tales circunstancias, la Comisión debe tener la convicción de que el comprador puede integrar estos activos de manera efectiva e inmediata.

Comprador adecuado

19. La decisión de autorización de la Comisión se supedita a la condición de que la actividad viable se haya transferido a un comprador adecuado(22) en un plazo específico. Así pues, ambos elementos (actividad viable y comprador adecuado) están mutuamente relacionados. La capacidad de una actividad de atraer a un comprador adecuado es, por tanto, un aspecto importante para la evaluación de la Comisión sobre la idoneidad del compromiso propuesto(23).

20. Existen casos en que la viabilidad del conjunto de cesión depende en gran medida, dados los activos que componen la actividad, de la identidad del comprador. En tal supuesto, la Comisión no autorizará la concentración a menos que las partes se comprometan a no concluir la operación notificada antes de firmar un acuerdo obligatorio, aprobado por la Comisión, con un comprador (denominado "comprador inicial") sobre la actividad cedida(24).

21. Una vez que la cesión de una actividad se convierte en condición de la decisión de autorización, corresponde a las partes encontrar un comprador adecuado para la actividad. Por ello, las partes podrán añadir motu proprio otros activos a fin de hacer más atractivo a los compradores el conjunto de actividades cedidas(25).

Compromisos alternativos de cesión

22. En determinados casos, la aplicación de la opción de cesión (de una actividad viable que resuelva los problemas de competencia) preferida por las partes puede resultar incierta o difícil debido, por ejemplo, a derechos preferentes de terceros o a la incertidumbre sobre la transmisibilidad de los contratos fundamentales, de los derechos de propiedad intelectual o de los empleados, según el caso. Sin embargo, las partes pueden considerarse capacitadas para ceder esta actividad en un plazo adecuadamente breve.

23. En tales circunstancias, la Comisión no puede correr el riesgo de que termine por no restablecerse la competencia efectiva. Por consiguiente, corresponde a las partes establecer, dentro del compromiso, una propuesta alternativa, la cual deberá ser al menos igualmente idónea, si no más, para restablecer la competencia efectiva, así como un calendario claro sobre el modo y momento en que se aplicará dicha alternativa(26).

Eliminación de relaciones estructurales

24. Los compromisos de cesión pueden no limitarse a la solución de problemas de competencia creados por coincidencias horizontales. La cesión de una participación existente en una empresa en participación puede ser necesaria para eliminar una relación estructural con un competidor importante(27).

25. En otros casos, una posible solución es la cesión de participaciones minoritarias o la eliminación de departamentos mutuamente relacionados a fin de aumentar los incentivos para competir en el mercado(28).

2. Otras soluciones

26. Pese a ser la solución de preferencia, la cesión no es la única aceptable para la Comisión. En primer lugar, puede haber situaciones en que la cesión de actividades resulte imposible(29). En segundo lugar, los problemas de competencia pueden también ser consecuencia de factores específicos tales como la existencia de acuerdos de exclusividad, la combinación de redes ("efectos de red") o la posesión conjunta de patentes fundamentales. En ese caso, la Comisión debe determinar si existen otros tipos de solución que puedan tener efectos suficientes en el mercado para restablecer la competencia efectiva.

27. A consecuencia del cambio en la estructura de mercado debido a un proyecto de concentración, los acuerdos contractuales existentes pueden pasar a ser contrarios a la competencia efectiva. Esto ocurre, sobre todo, cuando existen acuerdos de suministro y distribución exclusivos a largo plazo que limitan el potencial de mercado disponible para los competidores. Cuando la entidad combinada posee una cuota de mercado considerable, los efectos de exclusión ocasionados por los acuerdos de exclusividad existentes pueden contribuir a crear una posición dominante(30). En ese caso, puede resultar adecuado rescindir los acuerdos de exclusividad existentes(31) a fin de eliminar los problemas de competencia, si no existe prueba alguna de que se mantenga la exclusividad de facto.

28. El cambio en la estructura de mercado debido a un proyecto de concentración puede dar lugar a obstáculos o impedimentos importantes a la entrada en el mercado de referencia. Dichos obstáculos pueden ser resultado del control de infraestructuras, en particular redes, o tecnologías clave, incluidas patentes, know-how u otros derechos de propiedad intelectual. En estas circunstancias, las soluciones pueden tener por objetivo facilitar la entrada en el mercado, garantizando que los competidores tengan acceso a las infraestructuras(32) o tecnologías clave necesarias.

29. Cuando el problema de competencia obedezca al control de tecnologías clave, la solución preferible es la cesión de dichas tecnologías(33), pues excluye una relación duradera entre la entidad combinada y sus competidores. No obstante, la Comisión puede aceptar acuerdos de licencia (preferiblemente licencias exclusivas sin ningún ámbito de restricciones a su uso por parte del licenciatario) como alternativa a la cesión, en caso de que ésta impida una investigación eficaz y continuada. La Comisión ha aplicado este planteamiento, por ejemplo, a concentraciones en la industria farmacéutica(34).

30. Debido a los rasgos particulares de los problemas de competencia que determinadas concentraciones pueden plantear en varios mercados, las partes pueden verse en la obligación de ofrecer conjuntos de soluciones, que comprendan una combinación de soluciones de cesión y de otros tipos, que faciliten la entrada en el mercado por dar acceso a redes o contenidos específicos(35). Estos conjuntos pueden ser idóneos para solucionar los problemas específicos de exclusión que plantean, por ejemplo, las concentraciones en los ámbitos de la telecomunicación y los medios. Además, puede haber operaciones que afecten principalmente a un mercado de productos, pero en las cuales sólo un conjunto compuesto por distintos tipos de compromisos pueda eliminar de manera global los problemas de competencia que plantea la concentración(36).

IV. SITUACIONES EN QUE LA SOLUCIÓN ES DIFÍCIL, SI NO IMPOSIBLE

31. La Comisión está dispuesta a explorar soluciones a los problemas de competencia planteados por una concentración, a condición de que dichas soluciones sean convincentes y eficaces. Sin embargo, existen concentraciones en que no es posible hallar soluciones adecuadas a los problemas de competencia en el mercado común(37). En tal caso, la única posibilidad es la prohibición.

32. Cuando las partes presenten propuestas de soluciones que sean tan amplias y complejas que para la Comisión no sea posible determinar con el grado adecuado de certeza si se restablecerá la competencia efectiva en el mercado, no podrá adoptarse una decisión de autorización(38).

V. REQUISITOS ESPECÍFICOS SOBRE LA PRESENTACIÓN DE COMPROMISOS

1. Fase I

33. Con arreglo al apartado 2 del artículo 6 del Reglamento sobre control de concentraciones, la Comisión puede declarar una concentración compatible con el mercado común cuando compruebe que, una vez modificada, la concentración notificada no plantea ya serias dudas a efectos de la letra c) del apartado 1. Las partes pueden presentar a la Comisión propuestas de compromisos de manera informal, antes incluso de la notificación. Cuando las partes presenten propuestas de compromisos junto con la notificación o en un plazo de tres semanas a partir de la fecha de recepción de la misma(39), el plazo para la decisión de la Comisión con arreglo al apartado 1 del artículo 6 del Reglamento sobre control de concentraciones se ampliará de un mes a seis semanas.

34. A fin de poder constituir el fundamento de una decisión con arreglo al apartado 2 del artículo 6, las propuestas de compromisos deben cumplir los requisitos siguientes:

a) se presentarán en el plazo establecido, a más tardar el último día del período de tres semanas;

b) especificarán los compromisos contraídos por las partes con un grado de detalle suficiente para permitir una evaluación completa;

c) explicarán cómo los compromisos ofrecidos solucionan los problemas de competencia determinados por la Comisión.

Al presentar los compromisos, las partes facilitarán una versión no confidencial de los mismos, a efectos de prueba en el mercado(40).

35. Las propuestas presentadas por las partes con arreglo a estos requisitos serán evaluadas por la Comisión. La Comisión consultará a las autoridades de los Estados miembros sobre las propuestas de compromisos y, si se considera oportuno, también a terceros, mediante una prueba en el mercado. Por otra parte, en los asuntos que interesen a un mercado geográfico que sea más amplio que el Espacio Económico Europeo ("EEE") o en que, por motivos relacionados con la viabilidad de la actividad, el ámbito de la actividad que deba cederse sea mayor que el territorio del EEE, las soluciones propuestas podrán también debatirse con autoridades de defensa de la competencia de países no miembros del EEE en el marco de los acuerdos bilaterales de cooperación de la Comunidad con dichos países.

36. Cuando la evaluación por la Comisión confirme que los compromisos propuestos eliminan los motivos de serias dudas, la Comisión declarará compatible la concentración en la fase I.

37. Cuando la evaluación por la Comisión indique que los compromisos presentados no son suficientes para eliminar las dudas sobre competencia suscitadas por la concentración, se informará en consecuencia a las partes. Dado que las soluciones de la fase I tienen por objeto ofrecer una respuesta directa a un problema de competencia claramente determinable(41), sólo podrán aceptarse modificaciones limitadas a los compromisos propuestos. Dichas modificaciones, presentadas en respuesta inmediata al resultado de las consultas, incluirán clarificaciones, detalles u otras mejoras que garanticen que los compromisos sean viables y eficaces.

38. Si las partes no han disipado las serias dudas, la Comisión publicará una decisión con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 6 e incoará el procedimiento.

2. Fase II

39. Con arreglo al apartado 2 del artículo 8 del Reglamento sobre control de concentraciones, la Comisión declarará una concentración compatible con el mercado común cuando, una vez modificada, la concentración notificada ya no cree ni fortalezca una posición dominante a efectos del apartado 3 del artículo 2 del Reglamento sobre control de concentraciones. Los compromisos propuestos a la Comisión con arreglo al apartado 2 del artículo 8 se presentarán a la Comisión en un plazo no superior a tres meses a partir del día en que se inició el procedimiento. Únicamente se contemplará una prórroga de dicho plazo a petición de las partes, las cuales expondrán las circunstancias excepcionales que, a su juicio, la justifiquen. Deberá recibirse la solicitud de prórroga en un plazo de tres meses. Únicamente será posible una prórroga en caso de circunstancias excepcionales y si, en el caso de que se trata, hay tiempo suficiente para una evaluación apropiada de la propuesta de la Comisión y para una consulta adecuada con los Estados miembros y terceros interesados(42).

40. La Comisión está dispuesta a debatir en torno a los compromisos adecuados antes de concluir el período de tres meses. Se anima a las partes a presentar proyectos de propuestas que aborden tanto los aspectos de fondo como los de procedimiento que sean necesarios para garantizar que los compromisos sean plenamente viables.

41. Las propuestas de compromisos presentadas como fundamento para una decisión con arreglo al apartado 2 del artículo 8 deben cumplir los requisitos siguientes:

a) se presentarán en el plazo establecido, a más tardar el último día del período de tres meses;

b) abordarán todos los problemas de competencia planteados en el pliego de cargos y no abandonados posteriormente; a este respecto, deberán especificar las condiciones fundamentales y de aplicación aceptadas por las partes con un grado de detalle suficiente para permitir una evaluación completa;

c) explicarán cómo los compromisos ofrecidos solucionan los problemas de competencia.

Al presentar los compromisos, las partes facilitarán una versión no confidencial de los mismos a efectos de prueba en el mercado.

42. Las propuestas presentadas por las partes con arreglo a estos requisitos serán evaluadas por la Comisión. Si la evaluación confirma que los compromisos propuestos eliminan los problemas de competencia, y previa consulta con las autoridades de los Estados miembros, debates con autoridades de Estados no miembros(43) y, cuando se juzgue oportuno, con terceros en forma de prueba en el mercado, se presentará una decisión de compatibilidad para su aprobación por la Comisión.

43. A la inversa, cuando la evaluación lleve a la conclusión de que los compromisos propuestos no parecen ser suficientes para resolver los problemas de competencia que plantea la concentración, se informará en consecuencia a las partes. Cuando las partes modifiquen posteriormente los compromisos propuestos, la Comisión únicamente podrá aceptar dichos compromisos modificados(44) en caso de poder determinar (a partir de su evaluación de la información ya recibida a lo largo de la investigación, incluidos los resultados de anteriores pruebas en el mercado y sin necesidad de ulteriores pruebas en el mercado) que dichos compromisos, una vez ejecutados, resuelven los problemas de competencia determinados y ofrecen tiempo suficiente para la oportuna consulta a los Estados miembros.

VI. REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LOS COMPROMISOS

44. Los compromisos suelen proponerse como medio para obtener una decisión de compatibilidad, y su aplicación tiene lugar después de dicha decisión. Los compromisos requieren una serie de garantías que aseguren su aplicación correcta y oportuna. Estas disposiciones de aplicación formarán parte de los compromisos contraídos por las partes con la Comisión. Deben estudiarse caso por caso. Esto se aplica, en particular, a los plazos fijos establecidos para su aplicación, que en general deberán ser tan breves como sea posible. Por consiguiente, no es posible normalizar totalmente estos requisitos.

45. Sin embargo, las orientaciones que figuran a continuación pueden en principio ayudar a las partes a la hora de elaborar propuestas de compromisos. Los principios se centran en un compromiso de cesión, que, según lo anteriormente expuesto, es el compromiso más frecuente. Sin embargo, muchos de los principios enunciados son también aplicables a otros tipos de compromisos.

1. Características esenciales de los compromisos de cesión

46. En el compromiso de cesión más común, los activos que deben cederse suelen consistir en una combinación de activos materiales e inmateriales, que podrán adoptar la forma de una empresa o de un grupo preexistente de empresas, o en una actividad económica aún no constituida en empresa. Por tanto, las partes(45), al presentar un compromiso de cesión, deberán ofrecer una definición exacta y exhaustiva del objeto de cesión previsto (en lo sucesivo denominado "la descripción de la actividad" o "la descripción"). La descripción debe incluir todos los elementos de la actividad que sean necesarios para que actúe como competidor viable en el mercado: activos materiales (por ejemplo I+D, actividades de producción, distribución, ventas y comercialización) e inmateriales (por ejemplo, derechos de propiedad intelectual, fondo de comercio), personal, acuerdos de suministro y ventas (con garantías adecuadas sobre su transmisibilidad), listas de clientes, acuerdos de servicio con terceros, asistencia técnica (ámbito, duración, coste, calidad), etc. A fin de evitar cualquier malentendido sobre la actividad destinada a cesión, deberán determinarse por separado los activos utilizados en la actividad pero que, según las partes, no deban cederse.

47. La descripción debe contemplar un mecanismo mediante el cual el comprador de la actividad pueda retener y seleccionar al personal adecuado. Dicho mecanismo será necesario tanto para el personal que trabaje actualmente en la unidad empresarial tal como se explota como para el personal que cumpla funciones esenciales para la actividad; por ejemplo, personal del grupo de I+D y tecnologías de la información, aun en caso de que dicho personal esté empleado actualmente en otra unidad empresarial de las partes. Este mecanismo no irá en perjuicio de la aplicación de las Directivas del Consejo sobre despidos colectivos(46), mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas(47), e información y consulta a los trabajadores(48), ni de las disposiciones nacionales de aplicación de dichas Directivas.

48. La cesión deberá completarse en un plazo fijo acordado entre las partes y la Comisión, atendiendo a todas las circunstancias pertinentes. En el conjunto se especificará qué tipo de acuerdo es necesario (carta de intenciones obligatoria, acuerdo definitivo, transferencia del título jurídico) y en qué fecha. El plazo para la cesión debe empezar el día de la adopción de la decisión de la Comisión.

49. Para garantizar la eficacia del compromiso, la venta al posible comprador estará sujeta a aprobación previa por la Comisión. El comprador deberá ser un competidor existente o potencial, viable, independiente y sin vínculo alguno con las partes, que posea recursos financieros(49), experiencia demostrada e incentivos para mantener y desarrollar la actividad cedida como fuerza competitiva activa en competencia con las partes. Además, la adquisición de la actividad por un determinado candidato a comprador no debe ser tal que cree nuevos problemas de competencia ni ocasione riesgos de que se retrase la aplicación del compromiso. Estos requisitos se denominan en lo sucesivo "las normas del comprador". A fin de mantener el efecto estructural de una solución, la entidad combinada no podrá, aun en ausencia de cláusula explícita al respecto en los compromisos, adquirir posteriormente influencia sobre toda o parte de la actividad cedida, a menos que la Comisión haya determinado previamente que la estructura del mercado ha cambiado hasta el punto de que ya no sea necesaria la ausencia de influencia en la actividad cedida para que la concentración sea compatible con el mercado común.

2. Mantenimiento provisional de la actividad destinada a cesión: el administrador responsable de la separación

50. Es responsabilidad de las partes reducir al mínimo cualquier posible riesgo de pérdida de potencial competitivo de la actividad destinada a cesión debido a las incertidumbres propias del traspaso de una actividad. En tanto se lleva a cabo la cesión, la Comisión requerirá a las partes para que presenten compromisos que mantengan la independencia, la viabilidad económica, la comerciabilidad y la competitividad de la actividad.

51. Dichos compromisos se concebirán de modo tal que la actividad se mantenga independiente de las actividades conservadas por las partes y que se garantice su gestión como actividad diferenciada y comercializable. Se requerirá a las partes para que garanticen el mantenimiento de todos los activos pertinentes (materiales e inmateriales) del conjunto de cesión, según la buena práctica empresarial y en el curso ordinario de sus actividades. Esto se aplica, en especial, al mantenimiento de bienes inmuebles, know-how o información comercial de naturaleza confidencial o sujeta a derechos de autor, de la base de clientes y de la competencia técnica y comercial de los empleados. Además, las partes deberán mantener para el conjunto de cesión las mismas condiciones de competencia aplicadas antes de la concentración, de modo que las actividades continúen como hasta entonces. Esto incluye facilitar las funciones administrativas y de gestión pertinentes, capital suficiente y una línea de crédito, y puede incluir otras condiciones específicas a fin de mantener la competencia en un sector.

52. La Comisión, por no poder participar en la supervisión cotidiana del cumplimiento de estas medidas de mantenimiento provisional, aprobará el nombramiento de un administrador que supervise el cumplimiento por las partes de dichas medidas de mantenimiento (denominado "el administrador responsable de la separación"). El administrador responsable de la separación actuará en interés de la actividad destinada a cesión. En el compromiso se establecerán los detalles específicos del mandato del administrador. El mandato del administrador, que la Comisión aprobará juntamente con la designación del mismo, contemplará, por ejemplo, las responsabilidades de supervisión, incluido el derecho a proponer y, cuando se juzgue necesario, imponer cuantas medidas considere el administrador necesarias para garantizar el cumplimiento de cualquier compromiso, así como informes periódicos sobre el cumplimiento de los compromisos.

3. Aplicación de los compromisos: el administrador de la cesión

53. En el compromiso se determinarán asimismo los detalles y procedimientos específicos relativos a la supervisión por la Comisión de la realización de la cesión; por ejemplo, los criterios para la aprobación del comprador, los requisitos de información periódica y la aprobación del prospecto o del material de publicidad. De nuevo debe señalarse que la Comisión no puede participar directamente en la gestión cotidiana de la cesión. Por consiguiente, en la mayoría de los casos, la Comisión considera adecuado aprobar la designación de un administrador responsable de supervisar la aplicación de los compromisos ("el administrador de la cesión").

54. El papel del administrador puede variar según los casos, pero, en general, comprende la supervisión, incluido el derecho a proponer y, cuando lo juzgue necesario, imponer cuantas medidas el administrador requiera a fin de garantizar el cumplimiento de cualquier compromiso, así como la presentación de informes periódicos. En su caso, el papel del administrador abarcará dos fases: en la primera, será responsable de supervisar los esfuerzos de las partes por encontrar un posible comprador. Si las partes no logran encontrar un comprador aceptable en el plazo que establezcan sus compromisos, el administrador recibirá en la segunda fase el mandato irrevocable de desprenderse de la actividad en un plazo específico y a cualquier precio, con la autorización previa de la Comisión.

4. Aprobación del administrador y del mandato de administrador

55. En función de los tipos de compromisos y de los hechos de cada caso, el administrador de cesión podrá o no ser la misma persona o institución que el administrador responsable de la separación. El administrador es por lo general un banco de inversiones, consultora de gestión, empresa de contabilidad o institución similar. Las partes propondrán el administrador (o varios administradores) a la Comisión. El administrador será independiente de las partes, poseerá las cualificaciones necesarias para desempeñar su trabajo y no estará (ni llegará a estar) expuesto a un conflicto de intereses. Será responsabilidad de las partes facilitar a la Comisión información adecuada con vistas a comprobar que el administrador cumpla estos requisitos. La Comisión estudiará y aprobará las condiciones que rijan la designación del administrador, la cual debe ser irrevocable, salvo que se demuestre a la Comisión que existe una "causa justificada" para el nombramiento de un nuevo administrador.

56. Las partes son responsables de la remuneración de cada administrador por todos los servicios prestados en cumplimiento de sus responsabilidades, y la estructura de dicha remuneración debe ser tal que no impida la independencia y eficacia del administrador en el cumplimiento de su mandato. El administrador asume en nombre de la Comisión una serie de obligaciones específicas a fin de garantizar el cumplimiento de buena fe de los compromisos, obligaciones que se definirán en el mandato del administrador. El mandato debe incluir todas las disposiciones necesarias para que el administrador pueda cumplir sus obligaciones con arreglo a los compromisos aceptados por la Comisión. Está sujeto a la aprobación de la Comisión.

57. Cuando se hayan cumplido los compromisos específicos confiados al administrador, es decir, cuando se haya transmitido la titularidad jurídica del conjunto de cesión o una vez cumplidas determinadas obligaciones específicas posteriores a la cesión, el mandato contemplará que el administrador solicite a la Comisión el descargo de toda ulterior responsabilidad. Incluso después de la concesión del descargo, queda a discreción de la Comisión exigir un nuevo nombramiento del administrador en caso de que la Comisión considere posteriormente que los compromisos pertinentes pueden no haberse cumplido de forma plena y correcta.

5. Aprobación del comprador y del acuerdo de compra

58. Las partes o el administrador únicamente podrán realizar la venta si la Comisión da su aprobación a un candidato a comprador y al acuerdo de compra con arreglo a lo estipulado en el compromiso. Las partes o el administrador deberán demostrar satisfactoriamente a la Comisión que el candidato a comprador cumple los requisitos relativos a los compromisos, es decir, las normas del comprador, y que la actividad se vende de modo conforme con el compromiso. La Comisión comunicará formalmente su posición a las partes. Con anterioridad, los servicios de la Comisión podrán debatir con el candidato a comprador, a partir de su plan de negocios, sobre sus incentivos para competir con la entidad combinada. Cuando se propongan distintos compradores para distintas partes del conjunto, la Comisión evaluará si cada uno de los candidatos es aceptable y si el conjunto en su totalidad soluciona el problema de competencia.

59. Cuando la Comisión, según la información de que disponga, determine que la adquisición del conjunto de cesión por el candidato a comprador puede a primera vista crear problemas de competencia(50) u otras dificultades que puedan retrasar la aplicación oportuna del compromiso o poner de manifiesto la falta de incentivos adecuados para que el comprador compita con la entidad combinada, el candidato a comprador no se considerará aceptable. En este caso, la Comisión comunicará formalmente su opinión de que el comprador no cumple las normas que se le aplican(51).

60. Cuando la compra dé lugar a una concentración que tenga dimensión comunitaria, la nueva operación deberá notificarse con arreglo al Reglamento sobre control de concentraciones y autorizarse con arreglo a los procedimientos normales(52). En caso contrario, la aprobación de un comprador por la Comisión no irá en perjuicio de la competencia jurisdiccional del control de operaciones de concentración por parte de las autoridades nacionales.

(1) DO L 395 de 30.12.1989, p. 1; versión corregida en el DO L 257 de 21.9.1990, p. 13.

(2) DO L 180 de 9.7.1997, p. 1.

(3) Las referencias a las "partes" y a "las partes de la concentración" contemplan asimismo las situaciones en que existe una parte notificante.

(4) En lo sucesivo denominada "la fase II".

(5) En lo sucesivo denominada 'la fase I'.

(6) Considerando 7 del Reglamento sobre control de concentraciones.

(7) En el supuesto de creación de una empresa en participación, la Comisión examinará igualmente la concentración con arreglo al apartado 4 del artículo 2 del Reglamento sobre control de concentraciones. A este respecto, la Comisión examina si la creación de una empresa en participación tiene por objeto o efecto coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes. Dicha coordinación se valorará en función de los criterios establecidos en los apartados 1 y 3 del artículo 81 del Tratado con objeto de determinar si la operación es compatible o no con el mercado común. Los principios contemplados en la presente Comunicación también se aplican, en general, a los asuntos contemplados en el apartado 4 del artículo 2.

(8) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 25 de marzo de 1999, en el Asunto T-102/96, Gencor contra Comisión. Recopilación 1999, p. II-753, apartado 316.

(9) Véase la nota anterior, apartado 319.

(10) Sólo en casos excepcionales atenderá la Comisión a compromisos que requieran un control ulterior: Decisión 97/816/CE de la Comisión (IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas), DO L 336 de 8.12.1997, p. 16.

(11) En la fase I únicamente pueden aceptarse compromisos en determinados tipos de situaciones. El problema de competencia debe ser tan claro y las soluciones tan inequívocas que no sea necesario entrar en una investigación detallada.

(12) Decisión de la Comisión de 30 de marzo de 1999 (IV/JV.15 - BT/AT& T); Decisión 2000/45/CE de la Comisión (IV/M.1532 - BP Amoco/Arco), DO L 18 de 19.1.2001, p. 1.

(13) Si la evaluación final de un asunto por la Comisión demuestra que no existen problemas de competencia o que la resolución de los mismos no depende de un elemento en particular de los compromisos presentados, las partes, una vez informadas, podrán retirarlos. Si las partes no los retiran, la Comisión podrá, bien tomar nota de sus propuestas en la decisión, bien pasarlas por alto. En caso de que la Comisión tome nota de las propuestas, explicará en su decisión por qué no constituyen una condición para la compatibilidad.

(14) El mismo principio se aplica cuando la situación que en principio hacía compatible la concentración viene a invertirse; véase la última frase del punto 49.

(15) Estas medidas pueden también dar lugar a la imposición de multas coercitivas con arreglo a lo dispuesto en la letra b) del apartado 2 del artículo 15.

(16) La descripción que figura a continuación no es exhaustiva.

(17) La cesión puede también resolver problemas de competencia que se planteen en asuntos de integración vertical.

(18) Decisión de la Comisión de 29 septiembre de 1999 (IV/M.1383 - Exxon/Mobil, punto 860); Decisión de la Comisión de 9 de febrero de 2000 (COMP/M.1641 - Linde/AGA, punto 94).

(19) Decisión 1999/229/CE de la Comisión (IV/M.913 - Siemens/Elektrowatt, punto 134) DO L 88 de 31.3.1999, p. 1, Decisión 2000/718/CE de la Comisión (COMP/M.1578 - Sanitec/Sphinx, punto 255), DO L 294 de 22.11.2000, p. 1; Decisión de la Comisión de 8 de marzo de 2000 (COMP/M.1802 - Unilever/Amora Maille); Decisión de la Comisión de 28 de septiembre de 2000 (COMP/M.1990 - Unilever/Bestfoods), DO C 311 de 31.10.2000, p. 6.

(20) Decisión 96/222/CE de la Comisión (IV/M.603 - Crown Cork & Seal/CarnaudMetalbox), DO L 75 de 23.3.1996, p. 38.

(21) Decisión 96/453/CE de la Comisión (IV/M.623 - Kimberly-Clark/Scott Paper), DO L 183 de 23.7.1996, p. 1.

(22) Véase el punto 49 sobre las normas del comprador.

(23) IV/M.913 Siemens/Elektrowatt (véase supra).

(24) Decisión de la Comisión de 13 de diciembre de 2000 (COMP/M.2060 - Bosch/Rexroth).

(25) IV/M.1532 - BP Amoco/Arco (véase supra), en el cual el compromiso consistía en ceder las participaciones en determinados gasoductos e instalaciones de tratamiento en el Mar del Norte; también se cedieron las participaciones en los campos de gas.

(26) Decisión de la Comisión de 8 de abril de 1999 (COMP/M.1453 - AXA/GRE), DO C 30 de 2.2.2000, p. 6.

(27) Decisión 98/455/CE de la Comisión (IV/M.942 - VEBA/Degussa), DO L 201 de 17.7.1998, p. 102.

(28) Decisión de la Comisión de 9 de febrero de 2000 (COMP/M.1628 - TotalFina/Elf); Decisión de la Comisión de 13 de junio de 2000 (COMP/M.1673 - VEBA/VIAG); Decisión de la Comisión de 1 de septiembre de 2000 (COMP/M.1980 - Volvo/Renault), DO C 301 de 21.10.2000, p. 23.

(29) IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas (véase supra). Las investigaciones de la Comisión revelaron que ningún fabricante de aviones existente estaba interesado por comprar a Boeing la división Douglas Aircraft Company (DAC, división de aviación comercial de McDonell Douglas), y tampoco fue posible hallar un posible nuevo operador en el mercado de reactores comerciales que pudiera penetrar en el mercado mediante la adquisición de DAC.

(30) Decisión 98/475/CE de la Comisión (IV/M. 986 - AGFA Gevaert/DuPont), DO L 211 de 29.7.1998, p. 22.

(31) Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 1999 (IV/M.1571 - New Holland/Case), DO C 130 de 11.5.2000, p. 11; Decisión de la Comisión de 19 de abril de 1999 (IV/M.1467 - Rohm and Haas/Morton), DO C 157 de 4.6.1999, p. 7.

(32) Decisión de la Comisión de 5 de octubre de 1992 (IV/M.157 - Air France/Sabena), DO C 272 de 21.10.1992, p. 1; Decisión de la Comisión de 27 de noviembre de 1992 (IV/M.259 - British Airways/TAT), DO C 326 de 11.12.1992, p. 1; Decisión de la Comisión de 20 de julio de 1995 (IV/M.616 - Swissair/Sabena), DO C 200 de 4.8.1995, p. 10; Decisión de la Comisión de 13 de octubre de 1999 (IV/M.1439 - Telia/Telenor); Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2000 (COMP/M.1795 - Vodafone/Mannesmann).

(33) Decisión de la Comisión de 9 de agosto de 1999 IV/M.1378 - Hoechst/Rhône-Poulenc), DO C 254 de 7.9.1999, p. 5; Decisión de la Comisión de 1 de diciembre de 1999 (COMP/M.1601 - AlliedSignal/Honeywell), Decisión de la Comisión de 3 de mayo de 2000 (COMP/M.1671 - Dow/UCC).

(34) Decisión de la Comisión de 28 de febrero de 1995 (IV/M.555 - Glaxo/Wellcome), DO C 65 de 16.3.1995, p. 3.

(35) COMP/M.1439 - Telia/Telenor y COMP/M.1795 - Vodafone Airtouch/Mannesmann (véase la nota 32); Decisión de la Comisión de 13 de octubre de 2000 (COMP/M.2050 Vivendi/Canal+/Seagram), DO C 311 de 31.10.2000, p. 3.

(36) Decisión 97/816/CE de la Comisión (IV/M.877 - Boeing/McDonnell Douglas), DO L 336 de 8.12.1997, p. 16, COMP/M.1673 - VEBA/VIAG.

(37) Decisión 94/922/CE de la Comisión (MSG Media Service), DO L 364 de 31.12.1994, p. 1); Decisión 96/177/CE de la Comisión (Nordic Satellite Distribution), DO L 53 de 2.3.1996, p. 20; Decisión 96/342/CE de la Comisión (RTL/Veronica/Endemol), DO L 134 de 5.6.1996, p. 32); Decisión 1999/153/CE de la Comisión (Bertelsmann/Kirch/Premiere), DO L 53 de 27.2.1999, p. 1; Decisión 1999/154/CE de la Comisión (Deutsche Telekom BetaResearch), DO L 53 de 27.2.1999, p. 31; Decisión 97/610/CE de la Comisión (St. Gobain/Wacker Chemie/NOM), DO L 247 de 10.9.1997, p 1; Decisión 91/619/CEE de la Comisión (Aerospatiale/Alenia/De Havilland), DO L 334 de 5.12.1991, p. 42; Decisión 97/26/CE de la Comisión (Gencor/Lonrho), DO L 11 de 15.1.1997, p. 30; Decisión 2000/276/CE de la Comisión (M.1524 - Airtours/First Choice), DO L 93 de 13.4.2000, p. 1.

(38) Decisión de la Comisión de 15 de marzo de 2000 (COMP/M.1672 - Volvo/Scania); Decisión de la Comisión de 28 de junio de 2000 (COMP/M.1741 - WorldCom/Sprint).

(39) Apartado 1 del artículo 18 del Reglamento (CE) n° 447/98 de la Comisión (Reglamento de aplicación), DO L 61 de 2.3.1998, p. 1.

(40) En la prueba en el mercado se solicita a los competidores, clientes, proveedores y otras empresas que puedan verse afectadas o posean conocimientos específicos al respecto que comuniquen a la Comisión su posición motivada sobre la eficacia del compromiso

(41) Véase el considerando 8 del Reglamento (CE) n° 1310/97, ya citado en el punto 1.

(42) M.1439 - Telia/Telenor; y Decisión 98/335/CE de la Comisión (M.754 - Anglo American/Lonrho), DO L 149 de 20.5.1998, p. 21.

(43) Véase el punto 35.

(44) COMP/M.1628 - TotalFina/Elf, LPG (véase la nota 28), considerando 345.

(45) Deberá firmar los compromisos una persona debidamente autorizada

(46) Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos (DO L 225 de 12.8.1998, p. 16).

(47) Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (DO L 61 de 5.3.1977, p. 26), modificada por la Directiva 98/50/CE (DO L 201 de 17.7.1998, p. 88).

(48) Directiva 94/45/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria (DO L 254 de 30.9.1994, p. 64), modificada por la Directiva 97/74/CE (DO L 10 de 16.1.1998, p. 22).

(49) La Comisión no acepta cesiones financiadas por el vendedor debido a sus consecuencias para la independencia de la sociedad cedida.

(50) Esto ocurre, sobre todo, cuando la estructura de mercado ya presenta un alto grado de concentración y la solución supone transferir la cuota de mercado a otro operador.

(51) COMP/M.1628 - TotalFina/Elf estaciones de servicio en autopistas.

(52) Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 1999 (asunto M.1383 - Exxon/Mobil) y decisiones de la Comisión de 2 de febrero de 2000 en los asuntos conexos M.1820 - BP/JV Dissolution (no publicada) y M.1822 Mobil/JV Dissolution (DO C 112 de 19.4.2000, p. 6).

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