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Language: es
Format: md

[**Avis juridique important**](../../../editorial/legal_notice.htm)

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# 32000Y0427(01)

**La aplicación de las reglas de competencia en el ámbito de los acuerdos de cooperación de naturaleza horizontal - Comunicación de la Comisión con arreglo al artículo 5 del Reglamento (CEE) nº 2821/71 del Consejo, de 20 de diciembre de 1971, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, modificado por el Reglamento (CEE) nº 2743/72 (Texto pertinente a efectos del EEE)** 
  
*Diario Oficial n° C 118 de 27/04/2000 p. 0003 - 0039*

  

La aplicación de las reglas de competencia en el ámbito de los acuerdos de cooperación de naturaleza horizontal

Comunicación de la Comisión con arreglo al artículo 5 del Reglamento (CEE) n° 2821/71 del Consejo, de 20 de diciembre de 1971, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, modificado por el Reglamento (CEE) n° 2743/72

(2000/C 118/03)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

La Comisión invita a los terceros interesados a que remitan sus comentarios sobre las propuestas siguientes:

- Proyecto de Reglamento de la Comisión relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo;

- Proyecto de Reglamento de la Comisión relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización;

- Proyecto de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal.

Dichos comentarios habrán de remitirse a la Comisión en el plazo de un mes desde la fecha de la presente publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Los comentarios no incluirán secretos de negocios ni cualquier otra información confidencial y deberán ser remitidos a la dirección suguiente: Comisión Europea Dirección General de Competencia

Dirección de política de competencia, coordinación, asuntos internacionales y relaciones con otras instituciones

Rue de la Loi/Wetstraat 200 B - 1049 Bruxelles/Brussel . Dirección de correo electrónico:

comp-horizontals@cec.eu.int

Proyecto de Reglamento de la Comisión sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento (CEE) n° 2821/71 del Consejo, de 20 de diciembre de 1971, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a ciertas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas(1), cuja última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, Finlandia y Suecia, y, en particular, la letra b) de su artículo 1,

Previa publicación del proyecto del presente Reglamento(2),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

(1) En virtud del Reglamento (CEE) n.o 2821/71, la Comisión queda habilitada para aplicar, mediante Reglamento, el apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas sometidas al apartado 1 del artículo 81 que tengan como objeto la investigación y el desarrollo de productos o procedimientos hasta la fase de aplicación industrial, así como la explotación de los resultados, incluyendo las disposiciones relativas a los derechos de propiedad intelectual.

(2) El apartado 2 del artículo 163 del Tratado insta a la Comunidad a estimular a las empresas, incluidas las pequeñas y medianas, en sus esfuerzos de investigación y de desarrollo tecnológico de alta calidad, y a apoyar sus esfuerzos de cooperación. De conformidad con la Decisión 1999/65/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1998, relativa a las normas de participación de empresas, centros de investigación y universidades, y a las normas de difusión de los resultados de la investigación para la ejecución del quinto programa marco de la Comunidad Europea (1998-2002)(3) y el Reglamento (CE) n° 996/1999 de la Comisión, por el que se adoptan las modalidades de aplicación de la Decisión 1999/65/CE del Consejo relativa a las normas de participación de empresas, centros de investigación y universidades y a las Normas de difusión de los resultados de la investigación para la ejecución del quinto programa marco de la Comunidad Europea (1998-2002)(4), las acciones indirectas de investigación y desarrollo tecnológico (IDT) financiadas por el quinto programa marco de la Comunidad Europea deben llevarse a cabo en cooperación.

(3) Los acuerdos suscritos con el fin de emprender una investigación en común o de desarrollar en común los resultados de una investigación hasta la fase de aplicación industrial exclusive no son objeto de la prohibición prevista en el apartado 1 del artículo 81. No obstante, en determinadas circunstancias, estos acuerdos pueden estar comprendidos en dicha prohibición, en particular cuando las partes se prohíben las actividades autónomas de investigación y desarrollo en un mismo campo, renunciando así a la posibilidad de obtener ventajas competitivas frente a las demás partes, por lo que no procede excluirlos del presente Reglamento.

(4) Con arreglo al Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión adoptó, en particular, el Reglamento (CEE) n° 418/85, de 19 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo(5) cuja última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 2236/97(6). Este Reglamento expirará el 31 de diciembre de 2000.

(5) El nuevo Reglamento debe cumplir dos requisitos: garantizar la protección efectiva de la competencia y ofrecer la seguridad jurídica adecuada a las empresas. La persecución de dichos objetivos debería tomar en consideración en la medida de lo posible la necesidad de simplificar la supervisión administrativa y el marco legislativo. Por debajo de un determinado nivel de poder de mercado puede presumirse, a efectos de la aplicación del apartado 3 del artículo 81, que los efectos positivos de los acuerdos de investigación y desarrollo generalmente excederán los eventuales efectos negativos sobre la competencia.

(6) El Reglamento (CEE) n° 2821/71 requiere que el Reglamento de exención de la Comisión: a) defina las categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas a las que se aplica, b) especifique las restricciones o cláusulas que pueden, o no, figurar en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, y c) especifique las cláusulas que deben contenerse en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas y los demás requisitos que deban cumplirse.

(7) Procede apartarse de la práctica de enumerar las cláusulas exentas, insistir en mayor medida en definir las categorías de acuerdos que están exentas hasta un cierto nivel de poder de mercado y especificar las restricciones o cláusulas que no deben figurar en dichos acuerdos. Esto es coherente con un enfoque económico que evalúa el impacto de los acuerdos en el mercado de referencia.

(8) A efectos de aplicar el apartado 3 del artículo 81 por Reglamento, no es necesario definir los acuerdos que podrían caer dentro del ámbito del apartado 1 del artículo 81. En la evaluación individual de acuerdos con arreglo al apartado 1 del artículo 81, hay que tomar en consideración varios factores y, en particular, la estructura del mercado de referencia.

(9) El beneficio de la exención por categorías deberá limitarse a aquellos acuerdos de los que puede asumirse con suficiente certeza que cumplen los requisitos del apartado 3 del artículo 81.

(10) La cooperación en materia de investigación y desarrollo y de explotación en común de los resultados contribuye en general a promocionar el progreso técnico y económico difundiendo más ampliamente el know-how entre las partes, evitando las duplicidades en los trabajos de investigación y desarrollo, estimulando los nuevos progresos gracias al intercambio de know-how complementarios y permitiendo una mejor racionalización en la fabricación de los productos o en la utilización de los procedimientos derivados de la investigación y desarrollo.

(11) La explotación en común de resultados puede considerarse la consecuencia natural de la investigación y desarrollo realizados en común. Puede adoptar diversas formas como la fabricación, la explotación de derechos de propiedad intelectual que contribuya sustancialmente al progreso técnico y económico, o la comercialización de nuevos productos.

(12) Cabe esperar que, en general, los consumidores saldrán beneficiados del crecimiento en volumen y eficacia de la investigación y desarrollo a través de la introducción de productos o servicios nuevos o mejorados o la reducción de precios resultante de los procedimientos nuevos o mejorados.

(13) Para lograr los beneficios y los objetivos antes descritos procede extender el alcance del presente Reglamento igualmente a los acuerdos subsidiarios que no constituyan el objeto principal de los acuerdos de investigación y desarrollo, pero estén directamente relacionados con ellos y sean necesarios para su aplicación.

(14) Para justificar las restricciones de la competencia que están exentas, la explotación en común debe referirse a productos o procedimientos para los que sea decisivo utilizar los resultados de la investigación y desarrollo, y todas las partes deben tener acceso a los resultados del trabajo. Sin embargo, cuando participen en la investigación y desarrollo establecimientos académicos o institutos de investigación que no estén interesados en la explotación industrial de los resultados, podrán acordar utilizar los resultados de la investigación y desarrollo exclusivamente con el objeto de proseguir la investigación.

(15) La exención concedida con arreglo al presente Reglamento debe limitarse a los acuerdos de investigación y desarrollo que no ofrecen a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios de que se trate. Es necesario excluir de la exención por categorías los acuerdos entre los competidores cuya cuota combinada de mercado de productos o servicios susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los resultados de la investigación y desarrollo exceda de un determinado nivel en el momento de la celebración del acuerdo.

(16) Para garantizar el mantenimiento de la competencia efectiva durante la explotación en común de los resultados, es necesario establecer que la exención por categorías dejará de aplicarse si las cuotas de mercado combinadas de las partes de los productos resultantes de la investigación y desarrollo en común llegan a ser demasiado grandes. Debe preverse que la exención continuará aplicándose, con independencia de las cuotas de mercado de las partes, durante un determinado período tras el comienzo de la explotación en común, a fin de aguardar la estabilización de sus cuotas de mercado, particularmente después de la introducción de un producto enteramente nuevo, y garantizar un período mínimo para rentabilizar las inversiones efectuadas.

(17) Este Reglamento no eximirá las restricciones que no sean indispensables especialmente para obtener los efectos positivos antes mencionados. Determinadas restricciones graves de la competencia, como las limitaciones de la libertad de las partes para llevar a cabo actividades de investigación y desarrollo en un ámbito sin relación con el acuerdo, la fijación de precios, la limitación de la producción o ventas, el reparto de mercados o clientes y las limitaciones de ventas pasivas de los productos considerados en el contrato en territorios reservados a las demás partes están, en principio, excluidas de la exención por categorías establecida en el presente Reglamento con independencia de la cuota de mercado de las empresas afectadas.

(18) La limitación de la cuota de mercado, la no exención de determinados acuerdos y las condiciones establecidas en este Reglamento garantizan generalmente que los acuerdos a los que se aplica la exención por categorías no permitan a las empresas participantes eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios de que se trate.

(19) Sin embargo, en casos particulares en que los acuerdos comprendidos en el ámbito de este Reglamento surtan efectos incompatibles con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado, la Comisión podrá revocar la exención por categorías.

(20) Los acuerdos entre empresas que no sean fabricantes competidores de productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los resultados de la investigación y desarrollo solamente eliminará la competencia efectiva en la investigación y desarrollo en circunstancias excepcionales. Por tanto, procede permitir que tales acuerdos se acojan a la exención por categorías con independencia de su cuota de mercado y resolver tales casos excepcionales mediante la suspensión de la aplicación del presente Reglamento.

(21) Dado que los acuerdos de investigación y desarrollo a menudo son a largo plazo, especialmente cuando la cooperación se extiende a la explotación de los resultados, procede fijar el período de vigencia del Reglamento en diez años.

(22) El presente Reglamento no afectará a la aplicación del artículo 82 del Tratado.

(23) De acuerdo con el principio de primacía del Derecho comunitario, las medidas adoptadas con arreglo a las normas nacionales sobre competencia no deben perjudicar la aplicación uniforme en todo el mercado común de las normas comunitarias sobre competencia ni la plena eficacia de las medidas adoptadas para aplicar dichas normas, incluido el presente Reglamento.

HA ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:

Artículo 1

Ámbito de aplicación

1. Con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado y en los términos previstos en el presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 81 de dicho Tratado a los acuerdos celebrados entre dos o más empresas sobre las condiciones en que aquéllas persigan:

a) la investigación y desarrollo en común de productos o de procedimientos, así como la explotación en común de sus resultados;

b) la explotación en común de los resultados obtenidos de la investigación y desarrollo de productos o de procedimientos, efectuadas en común en virtud de un acuerdo ratificado anteriormente por las mismas empresas;

c) la investigación y desarrollo en común de productos o procedimientos, con exclusión de la explotación en común de sus resultados.

La presente exención se aplicará en la medida en que dichos acuerdos (en lo sucesivo denominados "acuerdos de investigación y desarrollo") contengan restricciones de la competencia comprendidas en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.

2. La exención prevista en el apartado 1 también se aplicará a las disposiciones contenidas en los acuerdos de investigación y desarrollo que no sean su objeto principal pero estén directamente relacionadas y sean necesarias para su ejecución, como la obligación de no realizar independientemente o con terceras partes actividades de investigación y desarrollo en el ámbito objeto del acuerdo o en un ámbito estrechamente relacionado con él durante la ejecución del acuerdo.

No obstante, esto no se aplicará a las disposiciones que tengan el mismo objeto o efecto que las restricciones de competencia enumeradas en el apartado 1 del artículo 5.

Artículo 2

Requisitos de exención

1. La exención prevista en el artículo 1 se aplicará con sujeción a los requisitos establecidos en los apartados 2 a 5.

2. Todas las partes tendrán acceso a los resultados del trabajo, si bien los institutos de investigación o los establecimientos académicos podrán acordar limitar el uso de los resultados a ulteriores investigaciones.

3. Cuando el acuerdo prevea solamente la investigación y desarrollo en común, cada parte será libre de explotar independientemente los resultados de la investigación y desarrollo en común y cualquier know-how preexistente necesario para ello.

4. Cualquier explotación en común se referirá a los resultados protegidos por derechos de propiedad intelectual que contribuyan sustancialmente al progreso técnico o económico y los resultados deberán ser decisivos para la fabricación de los productos o la utilización de los procedimientos considerados en el contrato.

5. Las empresas encargadas de la fabricación mediante la especialización en la producción deberán servir pedidos de todas las partes, excepto cuando el acuerdo también establezca la distribución en común.

Artículo 3

Cuota de mercado máxima y duración

1. En los casos en que las empresas participantes no sean fabricantes competidores de productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos considerados en el contrato, la exención prevista en el artículo 1 se aplicará mientras se realice la investigación y desarrollo y, cuando los resultados se exploten en común, durante cinco años a partir del momento en que los productos considerados en el contrato se comercialicen por primera vez en el mercado común.

2. En los casos en que dos o más empresas participantes sean fabricantes competidores de productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos considerados en el contrato, la exención prevista en el artículo 1 se aplicará durante el período mencionado en el apartado 1 solamente si en el momento en que se celebró el acuerdo las empresas participantes no tienen una cuota de mercado combinada que exceda del 25 % del mercado de referencia respecto de los productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos considerados en el contrato.

3. Tras el fin del período mencionado en el apartado 1, la exención continuará aplicándose mientras las empresas participantes no tengan una cuota de mercado combinada superior al 25 % del mercado de referencia respecto de los productos considerados en el contrato.

Artículo 4

Definiciones

A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

1) "empresas participantes":

a) las empresas partes en el acuerdo;

b) sus respectivas empresas vinculadas.

2) "empresas vinculadas":

a) las empresas en las que una de las partes en el acuerdo disponga, directa o indirectamente:

- de más de la mitad de los derechos de voto; o

- del poder de designar a más de la mitad de los miembros del Consejo de vigilancia o de administración, o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o

- del derecho de gestionar los asuntos de la empresa;

b) las empresas que, directa o indirectamente, dispongan, sobre una parte en el acuerdo, de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

c) las empresas en las que una de las empresas a que se refiere la letra b) disponga, directa o indirectamente, de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

d) las empresas en las que una parte en el acuerdo, junto con una o más de las empresas mencionadas en las letras a), b) o c), o en las que dos o más de las últimas dispongan conjuntamente de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

e) las empresas en las que los derechos o poderes enumerados en la letra a) sean ostentados en común por:

- partes en el acuerdo o sus respectivas empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d), o

- una o más partes en el acuerdo o una o más de sus empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d) y una o más terceras partes;

3) "investigación y desarrollo de productos o de procedimientos": la adquisición de know-how, la realización de análisis teóricos, de estudios o de experimentos sistemáticos, incluidas la producción experimental y las pruebas técnicas de productos o de procedimientos, la realización de las instalaciones necesarias y la obtención de los derechos de propiedad intelectual correspondientes;

4) "producto": un bien y/o un servicio, tanto final como intermedio;

5) "procedimientos considerados en el contrato": los procedimientos y tecnologías derivados de las actividades de investigación y desarrollo;

6) "producto considerado en el contrato": el producto derivado de las mencionadas actividades o el producto fabricado utilizando los procedimientos considerados en el contrato;

7) "explotación de los resultados": la fabricación, venta, la comercialización, o distribución o promoción de los productos considerados en el contrato o la utilización de los procedimientos considerados en el contrato o la cesión de derechos de propiedad intelectual, la concesión de licencias correspondientes a tales derechos y la comunicación de know-how, con el fin de permitir esta fabricación o esta utilización;

8) "derechos de propiedad intelectual": incluyen los derechos de propiedad industrial, los derechos de autor y los derechos relacionados;

9) "know-how": un conjunto de informaciones prácticas no patentadas, derivado de la experiencia y las pruebas, que es secreto, sustancial e identificado. En este contexto "secreto" significa que el know-how generalmente no es conocido ni fácilmente accesible; "sustancial" significa que el know-how incluye información indispensable para la fabricación del producto o la aplicación de los procedimientos considerados en el contrato; "identificado" significa que el know-how debe describirse de manera suficientemente amplia para que sea posible verificar que cumple los requisitos de "secreto" y "sustancial";

10) la investigación y desarrollo, o la explotación de los resultados, se llevan a cabo "en común", cuando las tareas correspondientes son:

- realizadas por un equipo, una entidad o una empresa común,

- confiadas por cuenta de las partes a un tercero, o

- repartidas entre las partes en función de una especialización en la investigación, el desarrollo o la producción;

11) "fabricantes competidores": las empresas que son competidores reales o potenciales de productos susceptibles de ser mejorados o sustituidos por los productos considerados en el contrato.

Artículo 5

Acuerdos no cubiertos por la exención

1. La exención prevista en el artículo 1 no se aplicará a los acuerdos que, directa o indirectamente, solos o en relación con otros factores bajo el control de las partes, tengan por objeto:

a) restringir la libertad de las empresas participantes para realizar, independientemente o en cooperación con terceros, actividades de investigación y desarrollo bien en un campo no relacionado con el objeto de la investigación y desarrollo, bien, tras su compleción, en un campo relacionado o vinculado con el mismo;

b) prohibir la impugnación, tras la compleción de los trabajos de investigación y desarrollo, de la validez de los derechos de propiedad intelectual que posean las partes en el mercado común y que sean pertinentes para la investigación y desarrollo o, tras la expiración del acuerdo, de la validez de los derechos de propiedad intelectual que posean las partes en el mercado común y que protejan los resultados de la investigación y desarrollo;

c) limitar la producción o las ventas;

d) fijar los precios;

e) restringir la clientela que las empresas participantes hayan de abastecer, al cabo de un período de cinco años a partir del momento en que los productos considerados en el contrato se comercializaron por primera vez en el mercado común;

f) prohibir las ventas pasivas de productos considerados en el contrato en territorios reservados a otras partes;

g) prohibir la comercialización de los productos considerados en el contrato o proseguir una política activa de venta de los mismos en territorios del mercado común que están reservados a otras partes, transcurrido un período de cinco años a partir del momento en que los productos considerados en el contrato se comercializaron por primera vez en el mercado común;

h) exigir la denegación de licencias a terceros para fabricar los productos considerados en el contrato o para utilizar los procedimientos considerados en el contrato cuando la explotación por las propias partes de los resultados de la investigación y desarrollo en común no esté prevista o no tenga lugar;

i) exigir la negativa a satisfacer la demanda de usuarios o revendedores establecidos en sus territorios respectivos que pretendan dar salida a los productos considerados en el contrato en otros territorios del mercado común; o

j) exigir dificultar a usuarios o revendedores la obtención de los productos considerados en el contrato de otros revendedores del mercado común y, en particular, invocar derechos de propiedad intelectual o tomar medidas destinadas a impedir a usuarios y revendedores el aprovisionamiento o comercialización en el mercado común de productos lícitamente comercializados en la Comunidad Europea por otra parte o con su consentimiento.

2. El apartado 1 no será aplicable a:

a) la fijación de objetivos de producción cuando la explotación de los resultados incluya la producción conjunta de los productos considerados en el contrato;

b) la fijación de objetivos de ventas y la fijación de los precios que se cobran a los clientes inmediatos cuando la explotación de los resultados incluya la distribución conjunta de los productos considerados en el contrato.

Artículo 6

Cálculo de las cuotas de mercado

A efectos de aplicar la cuota de mercado máxima establecida en el artículo 3, se seguirán las normas siguientes:

a) la cuota de mercado se calculará sobre la base del valor de las ventas del mercado; si estos datos no están disponibles, podrán utilizarse estimaciones basadas en otras informaciones fiables del mercado, incluidos los volúmenes de ventas del mercado, con el fin de establecer la cuota de mercado de la empresa de que se trate;

b) la cuota de mercado se calculará sobre la base de los datos relativos al año civil anterior;

c) a efectos de calcular las cuotas de mercado, la cuota de mercado de las empresas mencionadas en la letra e) del apartado 2 del artículo 4 se repartirá equitativamente entre las empresas que ostenten los derechos o poderes enumerados en la letra a) del apartado 2 del artículo 4;

d) si la cuota de mercado referida en el apartado 3 del artículo 3 no excediera inicialmente del 25 % pero posteriormente superara dicho nivel sin exceder del 30 %, la exención establecida en el artículo 1 seguirá aplicándose durante los dos años civiles consecutivos siguientes al año en que por primera vez se excediera el límite del 25 %;

e) si la cuota de mercado referida en el apartado 3 del artículo 3 no excediera inicialmente del 25 % pero posteriormente superara el 30 %, la exención establecida en el artículo 1 seguirá aplicándose durante el año civil siguiente al año en que por primera vez se excediera el nivel del 30 %;

f) la combinación de lo dispuesto en las letras d) y e) no puede sobrepasar un período de dos años civiles.

Artículo 7

Suspensión

Con arreglo al artículo 7 del Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión, a iniciativa propia o a petición de un Estado miembro o una persona física o jurídica que invoque un interés legítimo, podrá suspender la aplicación del presente Reglamento si comprobare que, en un caso determinado, un acuerdo exento en virtud del presente Reglamento, surte, no obstante, determinados efectos que son incompatibles con las condiciones previstas por el apartado 3 del artículo 81 del Tratado y, en particular, cuando:

a) la existencia del acuerdo dificulte gravemente la posibilidad de que los terceros procedan a la investigación y desarrollo en el campo de que se trate, a causa de las limitadas capacidades de investigación alternativas disponibles;

b) a causa de la particular estructura de la oferta, la existencia del acuerdo dificulte gravemente el acceso de terceros al mercado de los productos considerados en el contrato;

c) las partes, sin razones objetivamente justificadas, no exploten los resultados de la investigación y desarrollo en común;

d) los productos considerados en el contrato no sean objeto, en el conjunto del mercado común o en una parte significativa del mismo, de una competencia efectiva por parte de productos idénticos o considerados como similares por el usuario a causa de sus propiedades, precio o finalidad;

e) la existencia del acuerdo eliminara la competencia efectiva en la investigación y el desarrollo en un mercado particular.

Artículo 8

Decisiones y prácticas concertadas

El presente Reglamento se aplicará mutatis mutandis a las decisiones de asociaciones de empresas y a las prácticas concertadas.

Artículo 9

Período transitorio

La prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE no se aplicará durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2001 el 31 de diciembre de 2001 respecto de los acuerdos ya vigentes el 31 de diciembre de 2000 que no cumplan los requisitos de exención establecidos en el presente Reglamento pero cumplan los requisitos de exención previstos en el Reglamento (CEE) n° 418/85.

Artículo 10

Vigencia del Reglamento

El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de enero de 2001.

Será aplicable hasta el 31 diciembre de 2010.

El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Hecho en Bruselas ...

Por la Comisión

...

Miembro de la Comisión

(1) DO L 285 de 29.12.1971, p. 46.

(2) DO C 118 de 27.4.2000, p. 3.

(3) DO L 26 de 1.2.1999, p. 46.

(4) DO L 122 de 12.5.1999, p. 9.

(5) DO L 53 de 22.2.1985, p. 5.

(6) DO L 306 de 11.11.1997, p. 12.

Proyecto de Reglamento de la Comisión sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 a determinadas categorías de acuerdos de especialización

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea,

Visto el Reglamento (CEE) n° 2821/71 del Consejo, de 20 de diciembre de 1971, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a ciertas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas(1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, Finlandia y Suecia y, en particular, la letra c) de su artículo 1,

Previa publicación del proyecto del presente Reglamento(2),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

(1) En virtud del Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión está habilitada para aplicar mediante Reglamento el apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas sujetas al apartado 1 del artículo 81 que tengan por objeto la especialización, incluyendo los acuerdos necesarios para su realización.

(2) Con arreglo al Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión adoptó, en particular, el Reglamento (CEE) n° 417/85, de 19 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización(3), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 2236/97(4). Dicho Reglamento expirará el 31 de diciembre de 2000.

(3) El nuevo Reglamento debe cumplir dos requisitos: garantizar la protección efectiva de la competencia y ofrecer la seguridad jurídica adecuada a las empresas. La persecución de dichos objetivos debería tomar en consideración en la medida de lo posible la necesidad de simplificar la supervisión administrativa y el marco legislativo. Por debajo de un determinado nivel de poder de mercado puede presumirse, en general, que los efectos positivos de los acuerdos de especialización excederán los eventuales efectos negativos sobre la competencia.

(4) El Reglamento (CEE) n° 2821/71 requiere que el Reglamento de exención de la Comisión: a) defina las categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas a las que se aplica, b) especifique las restricciones o cláusulas que pueden, o no, figurar en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, y c) especifique las cláusulas que deben contenerse en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas y los demás requisitos que deban cumplirse.

(5) Procede apartarse de la práctica de listar las cláusulas exentas, insistir en mayor medida en definir las categorías de acuerdos que están exentas hasta un cierto nivel de poder de mercado y especificar las restricciones o cláusulas que no deben figurar en dichos acuerdos. Esto es coherente con un enfoque económico que evalúa el impacto de los acuerdos en el mercado de referencia.

(6) A efectos de aplicar el apartado 3 del artículo 81 por Reglamento, no es necesario definir los acuerdos que pueden recaer dentro del ámbito del apartado 1 del artículo 81. En la evaluación individual de acuerdos con arreglo al apartado 1 del artículo 81, hay que tomar en consideración varios factores y, en particular, la estructura del mercado de referencia.

(7) El alcance de la exención por categorías deberá limitarse a aquellos acuerdos de los que puede asumirse con suficiente certeza que cumplen los requisitos del apartado 3 del artículo 81.

(8) Los acuerdos de especialización de la producción contribuyen en general a mejorar la producción o distribución de los productos, dado que las empresas afectadas pueden concentrar sus actividades en la fabricación de determinados productos, trabajar así de forma más eficiente y ofrecer los productos a precios más ventajosos. Los acuerdos de especialización en la prestación de servicios producen en general mejoras similares. Cabe esperar, en el supuesto de que exista competencia efectiva, que los usuarios se beneficien equitativamente de las ventajas resultantes.

(9) Estas ventajas se derivan tanto de los acuerdos de especialización en virtud de los cuales uno de los participantes renuncia en favor de otro a fabricar determinados productos o prestar determinados servicios ("especialización unilateral"), como de los acuerdos en virtud de los cuales cada uno de los participantes renuncia en favor de otro a fabricar determinados productos o prestar determinados servicios ("especialización recíproca") o de los acuerdos en virtud de los cuales los participantes se comprometen a fabricar determinados productos o prestar determinados servicios en común ("producción en común").

(10) Dado que los acuerdos de especialización entre no competidores pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento (CE) n° 2790/1995(5), procede limitar el alcance de la especialización unilateral en este Reglamento a los acuerdos entre competidores.

(11) Procede incluir todos los acuerdos celebrados entre empresas relativos a las condiciones en que se especializan en la producción de bienes y/o la prestación de servicios. La exención por categorías debería aplicarse igualmente a los acuerdos subsidiarios que no constituyan el objeto principal de los acuerdos de especialización, pero estén directamente relacionados con ellos y sean necesarios para su aplicación, y a determinados acuerdos accesorios de compra y de comercialización.

(12) Para asegurar que las ventajas de la especialización se materializarán sin que ninguna parte abandone el mercado en la fase posterior de la producción, los acuerdos de especialización unilateral o recíproca sólo estarán cubiertos por este Reglamento cuando establezcan obligaciones de suministro o compra. Estas obligaciones podrán o no ser de naturaleza exclusiva.

(13) Puede asumirse que, cuando la cuota de la empresa participante en el mercado de referencia no exceda del 20 %, los acuerdos de especialización de la categoría definida en este Reglamento producirán generalmente ventajas económicas en forma de economías de escala o alcance o mejores tecnologías de producción, permitiendo a los usuarios beneficiarse equitativamente de las ventajas resultantes.

(14) Este Reglamento no exentará las restricciones que no sean indispensables para obtener los efectos positivos antes mencionados. En principio, determinadas restricciones especialmente graves de la competencia relativas a la fijación de precios, la limitación de la producción o ventas y el reparto de mercados o clientes se excluirán de la exención por categorías establecida en el presente Reglamento, con independencia de la cuota de mercado de las empresas afectadas.

(15) La limitación de la cuota de mercado, la no exención de determinados acuerdos y los requisitos establecidos en este Reglamento normalmente garantizan que los acuerdos a los que se aplica la exención por categorías no permiten a las empresas participantes eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios de que se trate.

(16) Sin embargo, en casos particulares en que los acuerdos comprendidos en el ámbito de aplicación de este Reglamento surtan efectos incompatibles con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado, la Comisión podrá revocar el beneficio de la exención por categorías.

(17) Con el fin de facilitar la celebración de los acuerdos de especialización, los cuales pueden tener incidencias de orden estructural para las empresas afectadas, procede fijar el período de vigencia del Reglamento en diez años.

(18) El presente Reglamento no excluye la aplicación del artículo 82 del Tratado.

(19) De acuerdo con el principio de primacía del Derecho comunitario, las medidas adoptadas con arreglo a las normas nacionales sobre competencia no deben perjudicar la aplicación uniforme en todo el mercado común de las normas comunitarias sobre competencia ni la plena eficacia de las medidas adoptadas para aplicar dichas normas, incluido el presente Reglamento.

HA ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:

Artículo 1

Ámbito de aplicación

1. Con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado y en los términos previstos en el presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 81 de dicho Tratado a los siguientes acuerdos celebrados entre dos o más empresas relativos a las condiciones en que aquéllas se especializan en la producción de bienes:

a) acuerdos de especialización unilateral, en virtud de los cuales una parte se compromete a cesar la fabricación de determinados productos o a abstenerse de fabricarlos y a comprárselos a otro competidor, mientras este último se compromete a fabricar y suministrar dichos productos;

b) acuerdos de especialización recíproca, en virtud de los cuales dos o más partes se comprometen, sobre una base de reciprocidad, a cesar o abstenerse de fabricar determinados y diferentes productos y a comprárselos a las otras partes, las cuales se comprometen a suministrárselos;

c) acuerdos de producción en común, en virtud de los cuales dos o más partes se comprometen a fabricar en común determinados productos.

La presente exención se aplicará en la medida en que dichos acuerdos (en lo sucesivo denominados "acuerdos de especialización") entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.

2. La exención prevista en el apartado 1 se aplicará igualmente a las disposiciones contenidas en los acuerdos de especialización que no sean su objeto principal pero estén directamente relacionadas y sean necesarias para su aplicación, como las relativas a la cesión o uso de los derechos de propiedad intelectual.

No obstante, no se aplicará a las disposiciones que tengan el mismo objeto o efectos que las restricciones de la competencia enumeradas en el apartado 1 del artículo 4.

Artículo 2

Acuerdos accesorios de compra y de comercialización

La exención del artículo 1 también se aplicará a los acuerdos accesorios de compra y de comercialización por los que:

a) las partes adquieran un compromiso de compra exclusiva y/o de suministro exclusivo en el contexto de las letras a), b) o c) del apartado 1 del artículo 1; o

b) las partes prevean la distribución conjunta o la distribución por una tercera parte sobre una base exclusiva o no exclusiva en el contexto de la letra c) del apartado 1 del artículo 1, siempre que la tercera parte no sea un competidor de las partes en el mercado de referencia.

Artículo 3

Cuota de mercado máxima

Los artículos 1 y 2 se aplicarán con la condición de que las empresas participantes no tengan una cuota combinada de mercado superior al 20 % del mercado de referencia.

Artículo 4

Acuerdos no cubiertos por la exención

1. La exención prevista en el artículo 1 no se aplicará a los acuerdos que, directa o indirectamente, solos o en relación con otros factores bajo el control de las partes, tengan por objeto:

a) la fijación de precios;

b) la limitación de la producción o de las ventas; o

c) el reparto de mercados o clientes.

2. No se aplicará el apartado 1 a:

a) las disposiciones sobre la cantidad acordada de productos en el contexto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 1, ni a la fijación de la capacidad y volumen de producción de una empresa en participación en el contexto de la letra c) del apartado 1 del artículo 1;

b) la fijación de los precios que una empresa en participación de fabricación cobra a sus clientes inmediatos, siempre que la empresa en participación también efectúe la distribución de esos productos, de modo que la fijación del precio por la empresa en participación sea la consecuencia de integrar las diversas funciones.

Artículo 5

Definiciones

A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

1) "empresas participantes":

a) las empresas partes en el acuerdo;

b) sus respectivas empresas vinculadas;

2) "empresas vinculadas":

a) las empresas en las que una de las partes en el acuerdo disponga, directa o indirectamente:

- de más de la mitad de los derechos de voto, o

- del poder de designar a más de la mitad de los miembros del Consejo de vigilancia o de administración, o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o

- del derecho de gestionar los asuntos de la empresa.

b) las empresas que, directa o indirectamente, dispongan, sobre una parte en el acuerdo, de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

c) las empresas en las que una de las empresas a que se refiere la letra b) disponga, directa o indirectamente, de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

d) las empresas en las que una parte en el acuerdo, junto con una o más de las empresas mencionadas en las letras a), b) o c), o en las que dos o más de las últimas dispongan conjuntamente de los derechos o poderes enumerados en la letra a);

e) las empresas en las que los derechos o poderes enumerados en la letra a) sean ostentados en común por:

- partes en el acuerdo o sus respectivas empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d), o

- una o más partes en el acuerdo o una o más de sus empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d) y una o más terceras partes;

3) "producto": un bien y/o un servicio, incluyendo tanto los productos y/o servicios intermedios como los finales, a excepción de los servicios de distribución y arrendamiento;

4) "producción": la fabricación de bienes o la prestación de servicios, e incluye la producción por subcontratación;

5) "mercado de referencia": el mercado de productos de referencia y el mercado geográfico de referencia al que pertenecen los productos objeto de un acuerdo de especialización;

6) "competidor": empresa que es competidora real o potencial en el mercado de referencia;

7) "obligación de suministro exclusivo": obligación de no suministrar a un competidor el producto objeto del acuerdo de especialización;

8) "obligación de compra exclusiva": obligación de comprar el producto objeto del acuerdo de especialización exclusivamente a la parte que acuerda suministrarlo.

Artículo 6

Cálculo de las cuotas de mercado

A efectos de aplicar la cuota de mercado máxima establecida en el artículo 3, se seguirán las normas siguientes:

a) la cuota de mercado se calculará sobre la base del valor de las ventas del mercado; si estos datos no están disponibles, podrán utilizarse estimaciones basadas en otras informaciones fiables del mercado, incluidos los volúmenes de ventas del mercado, con el fin de establecer la cuota de mercado de la empresa de que se trate;

b) la cuota de mercado se calculará sobre la base de los datos relativos al año civil anterior;

c) a efectos de calcular las cuotas de mercado, la cuota de mercado de las empresas mencionadas en la letra e) del apartado 2 del artículo 5 se repartirá equitativamente entre las empresas que ostenten los derechos o poderes enumerados en la letra a) del apartado 2 del artículo 5;

d) si la cuota de mercado referida en el artículo 3 no excediera inicialmente del 20 % pero posteriormente superara dicho nivel sin exceder del 25 %, la exención establecida en el artículo 1 seguirá aplicándose durante los dos años civiles consecutivos siguientes al año en que por primera vez se excediera el límite del 25 %;

e) si la cuota de mercado referida en el artículo 3 no excediera inicialmente del 20 % pero posteriormente superara el 25 %, la exención establecida en el artículo 1 seguirá aplicándose durante el año civil siguiente al año en que por primera vez se excediera el nivel del 25 %;

f) la combinación de lo dispuesto en las letras d) y e) no puede sobrepasar un período de dos años civiles.

Artículo 7

Suspensión

Con arreglo al artículo 7 del Reglamento (CEE) n° 2821/71, la Comisión, a iniciativa propia o a petición de un Estado miembro o una persona física o jurídica que invoque un interés legítimo, podrá suspender la aplicación del presente Reglamento si comprobare que, en un caso determinado, un acuerdo exento en virtud del presente Reglamento, surte, no obstante, determinados efectos que son incompatibles con las condiciones previstas por el apartado 3 del artículo 81 del Tratado y, en particular, cuando:

a) el acuerdo no implique una racionalización sustancial o los usuarios no reciban una parte equitativa de los beneficios resultantes; o

b) los productos objeto de la especialización no se enfrenten, dentro del mercado común o en una parte significativa del mismo, a la competencia efectiva de productos idénticos o considerados como similares por el usuario a causa de sus propiedades, precio o finalidad.

Artículo 8

Decisiones y prácticas concertadas

El presente Reglamento se aplicará mutatis mutandis a las decisiones de asociaciones de empresas y a las prácticas concertadas.

Artículo 9

Período transitorio

La prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE no se aplicará durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2001 respecto de los acuerdos ya vigentes el 31 de diciembre de 2000 que no cumplan los requisitos de exención establecidos en el presente Reglamento pero cumplan los requisitos de exención previstos en el Reglamento (CEE) n° 417/85.

Artículo 10

Vigencia del Reglamento

El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de enero de 2001. Será aplicable hasta el 31 de diciembre de 2010.

El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Hecho en ...

Por la Comisión

...

Miembro de la Comisión

(1) DO L 285 de 29.12.1971, p. 46.

(2) DO C 118 de 27.4.2000, p. 3.

(3) DO L 53 de 22.2.1985, p. 1.

(4) DO L 306 de 11.11.1997, p. 12.

(5) DO L 336 de 29.12.1999, p. 21.

Proyecto de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal

1. INTRODUCCIÓN

1.1. OBJETO DE LAS PRESENTES DIRECTRICES

1. Las presentes Directrices exponen los principios aplicables a la evaluación de los acuerdos de cooperación horizontal con arreglo al artículo 81 del Tratado CE. Una cooperación tiene carácter "horizontal" si es objeto de un acuerdo o práctica concertada entre empresas situadas en el mismo nivel o niveles del mercado. Se trata, por lo general, de una cooperación entre competidores. Abarca, por ejemplo, ámbitos como la investigación y el desarrollo, la producción, las compras o la comercialización.

2. Las empresas deben adaptarse a una presión competitiva en permanente progresión, a un mercado en constante evolución que cada vez se mundializa más, a progresos técnicos incesantes y al mayor dinamismo de los mercados en general. La cooperación puede ser un medio de repartir riesgos, realizar economías, compartir conocimientos técnicos y lanzar innovaciones al mercado más rápidamente. Para las pequeñas y medianas empresas, en particular, la cooperación es un importante medio de adaptación a la evolución de los mercados.

3. No obstante, la cooperación horizontal puede causar problemas de competencia. Así ocurre cuando las partes se concertan para fijar los precios o la producción o repartirse los mercados, o cuando la cooperación permite a las partes mantener, mejorar o aumentar poder de mercado y ello causa efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la diversidad y calidad de los productos.

4. Aun admitiendo las ventajas económicas que pueden resultar de la cooperación, la Comisión debe sin embargo velar por mantener una competencia efectiva. El artículo 81 constituye el marco legal para la evaluación de los efectos contrarios a la competencia y de las ventajas económicas.

5. Hasta la adopción de las presentes Directrices, la evaluación de la compatibilidad de los acuerdos de cooperación horizontal con arreglo al artículo 81 se efectuaba aplicando dos comunicaciones y dos Reglamentos de exención por categorías(1). Las Comunicaciones se referían a determinadas formas jurídicas de acuerdos, tales como las Comunicaciones consagradas a las empresas en participación, o, como la Comunicación de 1968 sobre los acuerdos de cooperación, a algunos tipos de cooperación no contemplados en el artículo 81. Los Reglamentos (CEE) no 417/85 y (CEE) n° 418/85, por su parte, eximían algunas formas de acuerdos de especialización o de investigación y de desarrollo.

6. La evolución de los mercados condujo a una diversificación imparable de las formas de cooperación horizontal y a un mayor recurso a este tipo de cooperación. Por lo tanto, es necesario disponer de unas directrices más completas y actualizadas para que las condiciones de aplicabilidad del artículo 81 en este ámbito sean más claras y transparentes. La evaluación de los acuerdos de cooperación horizontal debe hacer aún más hincapié en los criterios económicos, para reflejar mejor los cambios registrados recientemente en la casuística de la aplicación de las normas de competencia y en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios.

7. El objeto de las presentes Directrices es proporcionar un marco analítico para los tipos de cooperación horizontal más corrientes. Este marco se basa principalmente en criterios de análisis del contexto económico en el que se inscribe un acuerdo de cooperación concreto. Ciertos criterios económicos como el del poder de mercado de las partes así como otros factores referentes a la estructura de los mercados constituyen un elemento clave para la evaluación de los efectos que una cooperación puede producir en los mercados y, por consiguiente, para su evaluación a la luz del artículo 81. Dada la enorme diversidad de los tipos de cooperación horizontal y de sus combinaciones, así como de las condiciones de mercado imperantes, es imposible formular respuestas adaptadas a cada situación posible. No obstante, el presente marco analítico basado en criterios económicos ayudará a las empresas a evaluar por sí mismas la compatibilidad de sus acuerdos de cooperación con el artículo 81.

8. Las presentes Directrices no sólo sustituyen a las Comunicaciones antes citadas en el ámbito de la cooperación horizontal, sino que abarcan además un amplio abanico de los tipos de acuerdos horizontales más corrientes. Por otra parte, constituyen un complemento de los Reglamentos de exención por categorías de los acuerdos de investigación y desarrollo y de los acuerdos de especialización.

1.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS PRESENTES DIRECTRICES

9. Las presentes Directrices regulan los acuerdos o prácticas concertadas(2) entre dos o más empresas que operan en el mismo nivel o en los mismos niveles del mercado (por ejemplo, en el mismo nivel de la producción o la distribución). En este contexto, se hace hincapié en la cooperación entre competidores. A efectos de las presentes Directrices, se entiende por "competidores" tanto los competidores reales(3) como los competidores potenciales(4).

10. Las presentes Directrices, sin embargo, no abarcan todos los acuerdos horizontales posibles. Sólo contemplan las formas de cooperación que pueden incrementar la eficiencia, es decir, los acuerdos de investigación y desarrollo, de producción, de compra, de comercialización, de estandarización o de protección del medio ambiente. Otros tipos de acuerdos horizontales entre competidores, en especial aquellos sobre intercambio de información o sobre participaciones minoritarias, serán tratados separadamente.

11. Los acuerdos celebrados entre empresas situadas en niveles distintos de las cadenas de producción o distribución, es decir los acuerdos verticales, no entran en principio en las presentes Directrices, sino en las Directrices(5) y en el Reglamento de exención por categorías(6) sobre restricciones verticales. No obstante, en la medida en que los acuerdos verticales, por ejemplo, de distribución, son concluidos entre competidores, los efectos del acuerdo sobre el mercado y los posibles problemas de competencia pueden ser similares a los acuerdos horizontales. Por consiguiente, dichos acuerdos deben valorarse con arreglo a los principios descritos en las presentes Directrices. Ello no excluye la aplicación adicional de las Directrices sobre restricciones verticales a dichos acuerdos para evaluar las restricciones verticales contenidas en los mismos(7).

12. Los acuerdos pueden combinar distintos niveles de cooperación, por ejemplo actividades de investigación y desarrollo con la fabricación de productos resultantes de estas actividades. A menos que entren en el ámbito de aplicación del Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración, estos acuerdos se rigen por las presentes Directrices. La sección de las mismas que se aplica a cada acuerdo se determina en función del centro de gravedad de la cooperación de que se trate. Para definir este centro de gravedad, deben tenerse en cuenta dos factores concretos: a) el punto de partida de la cooperación y b) el grado de integración de las distintas funciones que se combinan. Por lo tanto, una cooperación que suponga compartir las actividades de investigación y desarrollo y la fabricación conjunta de los productos resultantes de estas actividades se regirá normalmente por la sección 2, "Acuerdos de investigación y desarrollo", en la medida en que la producción en común sólo puede efectuarse si tienen éxito las labores conjuntas de investigación y desarrollo. Esto significa que los resultados de estos trabajos son determinantes para la producción. Por consiguiente, puede considerarse que el acuerdo de investigación y desarrollo constituye el punto de partida de la cooperación. La conclusión sería diferente si el acuerdo previera una integración total de las actividades de producción y una integración solamente parcial de algunas actividades de investigación y desarrollo. En este caso, los posibles efectos contrarios a la competencia y las ventajas económicas potenciales de la cooperación estarían estrechamente vinculados a la producción en común, de modo que el acuerdo se examinaría a la luz de los principios expuestos en la sección 3, "Acuerdos de producción". Los acuerdos más complejos, como las alianzas estratégicas en las que se combinan, de distintas maneras, una serie de ámbitos y medios de cooperación diferentes, no entran como tales en el ámbito de aplicación de las presentes Directrices. La evaluación de cada ámbito de cooperación que forme parte de una alianza puede realizarse con arreglo a la sección correspondiente de las presentes Directrices. Sin embargo, los acuerdos complejos deben analizarse en su conjunto. Dada la diversidad de los ámbitos que pueden combinarse en una alianza, es imposible dar indicaciones generales para la evaluación global de tales acuerdos. Las alianzas u otras formas de cooperación que consisten esencialmente en declaraciones de intenciones son imposibles de evaluar a tenor de las normas de competencia ya que carecen de un ámbito de aplicación preciso.

13. Los criterios expuestos en las presentes Directrices se aplican a las formas de cooperación que abarcan tanto los productos como los servicios(8). No se aplican, en cambio, cuando ya existe una normativa sectorial específica, como es el caso de los transportes o los seguros(9). Las operaciones que se rigen por el Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración(10) tampoco se contemplan en las presentes Directrices.

14. El artículo 81 sólo se aplica a los acuerdos de cooperación horizontal que puedan afectar al comercio entre Estados miembros. Las presentes Directrices no analizan si un determinado acuerdo puede afectar al comercio. Por consiguiente, los principios sobre la aplicabilidad del artículo 81 que se exponen a continuación parten de la hipótesis de que el comercio entre Estados miembros se ve afectado. Sin embargo, en la práctica, este aspecto debe examinarse individualmente.

15. La evaluación con arreglo al artículo 81 tal como se describe en las presentes Directrices no será óbice para la posible aplicación paralela del artículo 82 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal. Además, estas Directrices no prejuzgan la interpretación que el Tribunal de Primera Instancia o el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pudieran adoptar respecto a la aplicación del artículo 81 a los acuerdos de cooperación horizontal.

1.3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA EVALUACIÓN A TENOR DEL ARTÍCULO 81

1.3.1. Apartado 1 del artículo 81

16. El apartado 1 del artículo 81 se aplica a los acuerdos de cooperación que tengan por objeto o efecto impedir, limitar o falsear el juego de la competencia(11).

17. En algunos casos, la naturaleza de una cooperación hace que el apartado 1 del artículo 81 sea aplicable inmediatamente. Se trata de los acuerdos cuyo objeto es limitar la competencia fijando precios, limitando la producción o repartiéndose los mercados o la clientela. Se presume que estas restricciones producen efectos negativos en los mercados. Por consiguiente, no es necesario examinar sus efectos reales sobre la competencia y el mercado.

18. Sin embargo, la mayoría de los acuerdos de cooperación no tienen como objeto la restricción de la competencia. Por tanto, es necesario analizar los efectos del acuerdo. Para ello, no basta con que el acuerdo limite la competencia entre las partes. Es necesario también que pueda afectar a la competencia en el mercado en una medida tal que se pueda esperar que produzca efectos de mercado negativos sobre los precios, la producción, la innovación, o la diversidad y calidad de los productos o servicios.

19. La capacidad del acuerdo en cuestión para causar o no tales efectos negativos depende del contexto económico, de modo que será necesario tener en cuenta a la vez la naturaleza del acuerdo y el poder de mercado conjunto de las partes, el cual determina, junto con otros factores estructurales, la capacidad de la cooperación para afectar de forma considerable a la competencia en general.

Naturaleza del acuerdo

20. La naturaleza de un acuerdo está en función de elementos tales como el ámbito y el objetivo de la cooperación, la relación competitiva entre las partes y el alcance de la combinación de sus actividades. Estos elementos indican la probabilidad de que las partes coordinen su comportamiento en el mercado.

21. Es poco probable que determinados tipos de acuerdos, como la mayoría de los acuerdos de investigación y desarrollo o la mayoría de los acuerdos de cooperación en materia de estandarización o de protección del medio ambiente, produzcan restricciones que afecten a los precios o a la producción. De producir algún tipo de efecto negativo, éste afectará más bien a la innovación o la diversidad de productos. También pueden crear problemas de exclusión en el acceso (foreclosure) a los estándares o a los resultados de la investigación y desarrollo.

22. Otros tipos de cooperación, como los acuerdos de producción o compra, implican generalmente un determinado reparto de los costes (totales). Si los costes compartidos son importantes, será más fácil para las partes coordinar los precios y la producción. Para que los costes comunes sean importantes, es necesario que se cumplan algunas condiciones: por una parte, el ámbito de cooperación, por ejemplo la producción o las compras, debe representar una fuerte proporción de los costes totales en un mercado determinado; por otra parte, las partes deben combinar en gran medida sus actividades en el ámbito contemplado por la cooperación. Así ocurre, en particular, cuando fabrican o compran conjuntamente un bien intermedio importante o una parte considerable de su producción total de un producto final.

Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

23. Por su propia naturaleza, algunas categorías de acuerdos no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Se trata normalmente de casos de cooperación que no implican coordinación alguna del comportamiento competitivo de las partes en el mercado, como por ejemplo:

- la cooperación entre empresas no competidoras,

- la cooperación entre empresas competidoras incapaces de llevar a cabo por separado el proyecto o la actividad contemplados por la cooperación,

- la cooperación referente a una actividad situada en una fase muy anterior a la comercialización.

Estos tipos de cooperación sólo podrían entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 cuando los participantes son empresas con considerable poder de mercado o cuando la cooperación puede dar lugar a problemas de exclusión del acceso de terceros.

Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

24. Existe otra categoría de acuerdos que inicialmente puede considerarse incluida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Se trata de los acuerdos de cooperación cuyo objeto consiste en limitar la competencia fijando los precios, limitando la producción o repartiéndose los mercados o la clientela. Estas restricciones se consideran las más dañinas, porque interfieren directamente con el resultado del juego de la competencia. La fijación de precios y la limitación de la producción reducen las posibilidades de elección de los consumidores y, por tanto, también provocan precios más altos o una producción inferior. En consecuencia, se presume que estos acuerdos producen efectos negativos en el mercado y, por ello, están casi siempre prohibidos.

25. Sin embargo, lo anterior no se aplica si una disposición como las anteriores es necesaria para el funcionamiento de un acuerdo que, por otra parte, no restringe el juego de la competencia o puede acogerse a una exención. Un ejemplo sería una empresa en participación de producción, que también comercializa los bienes producidos conjuntamente. Es inherente al funcionamiento de la misma que las decisiones sobre producción y precios se adopten de común acuerdo por las partes en dicho acuerdo. En este caso, la inclusión de disposiciones sobre precios o producción no hace que se encuadren automáticamente bajo el apartado 1 del artículo 81. Las disposiciones sobre precios y producción se evaluarán conjuntamente con los demás efectos en el mercado de la empresa en participación con arreglo al marco descrito infra a efectos de determinar la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81.

Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

26. Los acuerdos ajenos a las categorías antes citadas deben ser examinados con mayor detalle con el fin de determinar si resultan incluidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. El examen deberá emplear criterios referentes al mercado, como la posición de las partes en los mercados y otros factores estructurales.

Poder de mercado y estructura del mercado

27. El punto de partida del análisis es la situación de las partes en los mercados afectados por la cooperación. Así se logra determinar si las partes pueden, gracias a esta cooperación, adquirir, mejorar o aumentar su poder de mercado, es decir, si pueden producir efectos de mercado negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de productos y servicios. Para llevar a cabo este análisis, es necesario definir los mercados de referencia utilizando el método descrito en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia(12). Cuando entren en juego tipos específicos de mercados, como los de compra o tecnología, se podrán encontrar indicaciones complementarias en las presentes Directrices.

28. Si la posición conjunta de las partes en el mercado es débil(13), es poco probable que la cooperación produzca efectos restrictivos, y no será necesario análisis adicional alguno. Dada la diversidad de formas de cooperación y de los efectos que pueden producir en los mercados en función de las condiciones existentes, es imposible definir un umbral de cuota de mercado general a partir del cual se pueda suponer que existe un poder de mercado suficiente como para causar efectos restrictivos.

29. Además de las cuotas de mercado conjuntas, es necesario también tener en cuenta las cuotas de mercado de cada una de las partes. Normalmente, no puede considerarse que una elevada cuota de mercado conjunta es señal de efecto restrictivo de la competencia en el mercado si la cuota de mercado de una de las dos partes es baja.

30. Cuando la posición acumulada de las partes es fuerte y la adición de cuota de mercado es significativa, puede resultar necesario tener en cuenta, como elemento suplementario para la evaluación de los efectos de la cooperación sobre la competencia, el grado de concentración del mercado, es decir, la posición y el número de competidores. Se puede utilizar como indicador el índice Herfindahl-Hirschman ("IHH"), que suma los cuadrados de las cuotas individuales de mercado de cada competidor(14): si el IHH es inferior a 1000, la concentración del mercado se considera baja, si el IHH oscila entre 1000 y 1800, el grado de concentración es moderado y si es superior a 1800, el grado de concentración es elevado.

31. En función de la posición de las partes en un mercado y del índice de concentración de éste, será necesario tener en cuenta también otros factores como la estabilidad de las cuotas de mercado en el tiempo, las barreras a la entrada, la probabilidad de que se produzcan otras entradas en el mercado, la posibilidad de que los compradores/proveedores contrarresten el poder de mercado, o la naturaleza de los productos (por ejemplo, su homogeneidad o su grado de madurez). Cuando sea probable que se produzcan efectos sobre la competencia en cuanto a innovación pero no puedan evaluarse de una manera adecuada en función de los mercados existentes, puede resultar necesario tener en cuenta factores específicos para poder analizar estos efectos (véase la sección 2, "Acuerdos de investigación y desarrollo").

1.3.2. Apartado 3 del artículo 81

32. Los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 pueden beneficiarse de una exención siempre que se cumplan las condiciones previstas en el apartado 3 del artículo 81. Así sucede cuando el acuerdo:

- contribuye a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico,

- reserva a los usuarios una parte equitativa del beneficio resultante,

- y no impone a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales mejoras,

- ni ofrece a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Ventajas económicas

33. La primera condición requiere que el acuerdo contribuya a mejorar la producción o distribución de bienes o promueva el progreso técnico y económico. Como estas ventajas se refieren a las mejoras de eficiencia estáticas o dinámicas, pueden denominarse "ventajas económicas". Estas últimas pueden contrarrestar los efectos restrictivos de la competencia. Por ejemplo, una cooperación puede permitir a las empresas ofrecer bienes o servicios a precios inferiores, mejorar la calidad o lanzar innovaciones al mercado más rápidamente. La mayoría de las ganancias de eficiencia se derivan de la combinación y la integración de distintas capacidades o recursos. Las partes deben demostrar que la cooperación puede generar ganancias de eficiencia que no podrían obtenerse por medios menos restrictivos (véase también más adelante). Es necesario justificar las supuestas ganancias de eficiencia. Las especulaciones o declaraciones genéricas sobre reducciones de costes no bastan.

34. La Comisión no tiene en cuenta las economías de costes realizadas gracias a una reducción de la producción, el reparto de los mercados, o el mero ejercicio del poder de mercado.

Parte equitativa para los usuarios

35. Las ventajas económicas deben beneficiar no sólo a las partes en el acuerdo, sino también a los usuarios. Generalmente, la transmisión de las ventajas a los usuarios dependerá de la intensidad de la competencia en el mercado de referencia. La presión competitiva tiende a asegurar la repercusión de la reducción de costes en el abaratamiento de los precios e incita a las empresas a lanzar cuanto antes nuevos productos al mercado. Por tanto, si se mantiene en el mercado un grado suficiente de competencia, como para restringir efectivamente la capacidad de las partes del acuerdo de ejercer su poder de mercado, el juego de la competencia asegurará normalmente que los consumidores obtengan una parte equitativa de las ventajas económicas.

Carácter indispensable

36. Las restricciones de competencia deben ser imprescindibles para alcanzar las ventajas económias. Si existen medios menos restrictivos para obtener ventajas comparables, las ganancias de eficiencia invocadas no pueden servir para justificar las restricciones de competencia. El carácter indispensable de cada restricción depende de la situación del mercado y la duración del acuerdo. Así pues, los acuerdos de exclusividad pueden impedir que una de las partes del acuerdo practique el parasitismo y, por lo tanto, pueden ser aceptables. En algunos casos, en cambio, pueden no ser necesarios e incluso agravar los efectos restrictivos.

Ausencia de eliminación de la competencia

37. Uno de los elementos clave para la evaluación de una cooperación con arreglo al apartado 3 del artículo 81 es su capacidad de eliminar o no la competencia. El análisis puede basarse en una evaluación del poder de mercado y de la estructura del mercado con arreglo al apartado 1 del artículo 81. La única diferencia es que el apartado 3 de este artículo permite un mayor grado de poder de mercado, siempre que genere mejoras importantes en términos de eficiencia que contrarresten los efectos contrarios a la competencia. El límite último es la eliminación de la competencia efectiva. Incluso ganancias de eficiencia muy importantes no servirían para justificar la eliminación de la competencia efectiva. En efecto, llegado este punto es cuando las partes alcanzan o podrían alcanzar una posición dominante.

Reglamentos de exención por categorías para los acuerdos de investigación y desarrollo y de especialización

38. Siempre que se reúnan determinadas condiciones, puede suponerse que algunas categorías de acuerdos cumplen los criterios mencionados en el apartado 3 del artículo 81. Es el caso, en particular, de los acuerdos de investigación y desarrollo y de los acuerdos de producción en los cuales la combinación de capacidades o activos complementarios puede generar ganancias de eficiencia importantes. Las presentes Directrices deben considerarse como complementarias de los Reglamentos de exención por categorías revisados referentes a investigación y desarrollo y a especialización, que sustituyen a los Reglamentos (CEE) no 417/85 y (CEE) n° 418/85, respectivamente. Los nuevos Reglamentos de exención por categorías eximen los acuerdos más corrientes en los ámbitos de la producción/especialización y de investigación y desarrollo, mientras la cuota de mercado no supere el límite máximo del 25 % y a condición de que los acuerdos en cuestión no contengan restricciones inaceptables ("cláusulas negras") que hagan inaplicable la exención por categorías.

1.4. ESTRUCTURA DE LAS SECCIONES SIGUIENTES RELATIVAS A LOS TIPOS DE COOPERACIÓN

39. Las presentes Directrices se dividen en secciones consagradas a determinados tipos de acuerdos. Cada sección está estructurada siguiendo el marco analítico descrito en el punto 1.3. Cuando proceda, se proporcionarán algunas indicaciones específicas sobre la definición de los mercados de referencia (por ejemplo, en cuanto a investigación y desarrollo o por lo que se refiere a los mercados de compra).

2. ACUERDOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO

2.1. DEFINICIÓN

40. Los acuerdos de investigación y desarrollo (I+D) pueden variar, tanto en su forma como en su ámbito de aplicación. Pueden prever la subcontratación de algunas actividades de I+D, la mejora en común de las tecnologías existentes o una cooperación en cuanto a investigación, desarrollo y comercialización de productos completamente nuevos. Pueden tomar la forma de acuerdos de cooperación o de empresas controladas conjuntamente. La presente sección se aplica a todas las formas de acuerdos de investigación y desarrollo, incluidos los acuerdos conexos de fabricación o comercialización de los productos resultantes de la I+D, con tal de que el centro de gravedad de la cooperación sea la investigación y el desarrollo(15).

41. La cooperación en I+D puede reducir los costes inútiles y duplicados, permitir un intercambio de ideas intensivo y mutuamente rentable y, por lo tanto, desarrollar productos y tecnologías con mayor rapidez. Por regla general, la cooperación en I+D tiende a aumentar las actividades de investigación y desarrollo en su conjunto.

42. Las pequeñas y medianas empresas (PYME) constituyen una comunidad dinámica y heterogénea, que debe hacer frente a numerosos retos, en particular, a las mayores exigencias de las grandes empresas para las cuales a menudo actúan como subcontratistas. En los sectores con alto grado de I+D, las PYME de crecimiento rápido, denominadas frecuentemente nuevas empresas, pretenden también conquistar una posición de liderazgo en los segmentos de mercado en pleno desarrollo. Para poder afrontar estos retos y seguir siendo competitivas, las PYME deben innovar constantemente. Gracias a la cooperación en I+D, es probable que aumente el conjunto de las actividades de I+D de las PYME y se refuerce su capacidad de resistir a la competencia de las empresas más potentes.

43. No obstante, en algunos casos, los acuerdos de I+D pueden causar problemas de competencia, tales como efectos restrictivos sobre los precios, la producción, la innovación, y la diversidad o calidad de los bienes.

2.2. MERCADOS DE REFERENCIA

44. Para definir el mercado de referencia al evaluar los efectos de un acuerdo de I+D hay que determinar los productos, las tecnologías o las actividades de I+D que ejercerán una presión competitiva sobre las partes. Entre las distintas situaciones posibles, se encuentran, en un extremo, las innovaciones que pueden desembocar en un producto (o una tecnología) que va a competir en un mercado de productos (o de tecnologías) existente. Este es el caso de las actividades de I+D orientadas a mejoras o ligeras modificaciones (por ejemplo, nuevos modelos de un producto). En esta situación, los efectos potenciales afectan al mercado de los productos existentes. En el otro extremo se sitúan las innovaciones que pueden desembocar en un producto muy novedoso que creará su propio mercado (por ejemplo, una nueva vacuna para una enfermedad incurable hasta entonces). En este caso, los mercados existentes sólo constituyen mercados de referencia si están relacionados de algún modo con la innovación en cuestión. Esta es la razón por la que deben evaluarse los efectos de la cooperación, si es posible. No obstante, la mayoría de los casos se hallan entre estos dos extremos: se trata de situaciones en las cuales los trabajos de innovación pueden desembocar en la puesta a punto de productos (o tecnologías) que sustituirán, a largo plazo, a productos (o tecnologías) existentes (por ejemplo, los discos compactos, que sustituyeron a los discos de vinilo). El análisis profundo de estas situaciones podría exigir un estudio de ambas cosas, es decir los mercados existentes y el impacto de los acuerdos sobre la innovación.

Mercados existentes

a) Mercados de productos

45. Si la cooperación se refiere a actividades de I+D orientadas hacia la mejora o el perfeccionamiento de productos existentes, estos últimos, incluidos sus productos de sustitución cercanos, constituyen el mercado de referencia afectado por la cooperación(16).

46. Si las actividades de I+D tienen por objeto modificar profundamente un producto existente, o incluso lanzar un nuevo producto que sustituya productos existentes, la sustitución del producto existente puede ser imperfecta o sólo producirse a largo plazo. Por consiguiente, los antiguos y los posibles nuevos productos no pertenecerán probablemente al mismo mercado de referencia. El mercado de los productos existentes puede sin embargo verse afectado si la puesta en común de las actividades de I+D puede implicar una coordinación del comportamiento de las partes como proveedores de productos existentes. Sin embargo, un poder de mercado existente sólo se puede rentabilizar si las partes tienen conjuntamente una posición de fuerza tanto en el mercado de los productos existentes como en las actividades de investigación y desarrollo.

47. Si la I+D se refiere a un importante componente de un producto final, el mercado de referencia para la evaluación será no sólo el mercado de este componente, sino también el mercado del producto final existente. Por ejemplo, si unos fabricantes de automóviles cooperan para la investigación y desarrollo de un nuevo tipo de motor, el mercado del automóvil puede resultar afectado por esta cooperación. Sin embargo, a efectos de la evaluación el mercado de los productos finales sólo será mercado de referencia si el componente a que se refiere la I+D es técnica o económicamente un componente esencial de estos productos finales y si las partes del acuerdo de I+D son importantes competidores en el mercado de estos productos finales.

b) Mercados de tecnologías

48. La cooperación en I+D puede también referirse a tecnologías. Cuando se comercializan derechos de propiedad intelectual independientemente de los productos a los que corresponden, también debe definirse el mercado tecnológico de referencia. Los mercados de tecnologías incluyen los derechos de propiedad intelectual que se conceden bajo licencia así como las tecnologías alternativas similares, es decir, otras tecnologías de coste similar que los clientes utilizarían como alternativa. El método para definir los mercados de tecnologías se inspira en los mismos principios que para la definición de mercado de productos(17). La posición de las partes en el mercado de las tecnologías existentes es un criterio de evaluación pertinente cuando una cooperación en I+D pretende mejorar radicalmente una tecnología existente o poner a punto una nueva tecnología destinada a sustituir una tecnología existente. Las observaciones formuladas en los puntos anteriores con respecto a los "mercados de productos existentes" se aplican también en este caso.

Competencia en la innovación (actividades de I+D)

49. La cooperación en I+D puede no afectar -o no sólo- a la competencia en los mercados existentes, sino a la competencia en el mercado de la innovación. Tal es el caso cuando la cooperación se refiere al desarrollo de nuevos productos o nuevas tecnologías que, o son susceptibles -si se trata de productos o tecnologías nacientes- de llegar a sustituir los productos o tecnologías existentes, o están destinados a un nuevo uso y, por lo tanto, no sustituirán productos o tecnologías existentes pero crearán una demanda completamente nueva. Los efectos sobre la competencia en el ámbito de la innovación son importantes en este tipo de situaciones, pero puede suceder que su evaluación sea insuficiente si el análisis se limita a la competencia real o potencial en los mercados de productos o tecnologías existentes. A este respecto, cabe distinguir dos situaciones, en función de la naturaleza del proceso de innovación en un sector de actividad determinado.

50. En la primera situación, existente por ejemplo en la industria farmacéutica, el proceso de innovación está estructurado de tal manera que es posible determinar en una fase inicial los polos de I+D. Estos polos son las actividades de I+D orientadas a un nuevo producto o una nueva tecnología, así como la sustitución de esta I+D, es decir la I+D de productos o tecnologías alternativos a los que son objeto de la cooperación en cuestión, que tengan un acceso comparable a los recursos y sigan un calendario similar. En este caso, puede analizarse si tras el acuerdo quedará suficiente número de polos de I+D. El análisis se inicia por las actividades de I+D de las partes. Es necesario a continuación definir unos polos de I+D verosímiles y en los que exista competencia. Para medir la verosimilitud de polos competidores, deben tenerse en cuenta los aspectos siguientes: la naturaleza, el campo y la importancia de otras posibles actividades de I+D, su acceso a los recursos financieros y humanos, a los conocimientos técnicos y a las patentes, otros activos específicos, su calendario y su capacidad de explotar los posibles resultados. Un polo de I+D no es un polo competidor verosímil si no se puede considerar que es una actividad de sustitución próxima a la actividad de I+D de las partes desde el punto de vista, por ejemplo, del acceso a los recursos o de su calendario.

51. En la segunda situación, los esfuerzos de innovación en un sector no están estructurados de manera suficientemente clara para permitir la definición de polos de I+D. En este caso, salvo que existiesen circunstancias excepcionales, la Comisión no pretendería, ante tal situación, evaluar los efectos sobre la innovación de una cooperación concreta en I+D y limitaría su evaluación a los mercados de productos o tecnologías relacionados con la cooperación en cuestión.

2.3. EVALUACIÓN A TENOR DEL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81

2.3.1. Naturaleza del acuerdo

2.3.1.1 Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

52. La mayoría de los acuerdos de I+D no están incluidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Este es el caso, en primer lugar, de los acuerdos de cooperación en I+D en una fase principalmente teórica, muy distante de la comercialización de sus posibles resultados.

53. Además, la cooperación en I+D entre empresas no competidoras generalmente no restringe la competencia(18). Las relaciones de competencia entre las partes deben analizarse en el contexto de los mercados existentes afectados y/o de la innovación. Si las partes no están en condiciones de efectuar independientemente las labores de I+D necesarias, no hay competencia que restringir. Esta observación puede aplicarse, por ejemplo, a las empresas que ponen en conjunto conocimientos, tecnologías y otros recursos complementarios. La cuestión de la competencia potencial debe examinarse desde un punto de vista realista. Por ejemplo, las partes no podrían considerarse competidores potenciales por el mero hecho de que la cooperación les permita realizar estas actividades de I+D. La cuestión determinante consiste en saber si cada parte dispone independientemente de los medios necesarios en términos de activos físicos, conocimientos técnicos u otros recursos.

54. La cooperación en cuanto a investigación y desarrollo mediante la externalización de actividades de I+D que antes se realizaban en la empresa a menudo es realizada por empresas especializadas o institutos de investigación de una universidad u otros organismos académicos que no participan en la explotación de los resultados. Se trata generalmente de acuerdos combinados con una transferencia de conocimientos técnicos y/o con una cláusula de suministro exclusivo de los posibles resultados. Dado el carácter complementario de los participantes en la cooperación, en este caso no se aplica el apartado 1 del artículo 81.

55. Una cooperación en I+D que no abarca la explotación conjunta de los posibles resultados por medio de la concesión de licencias, o de la producción o comercialización del producto no suele entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Estos acuerdos "puros" de I+D sólo pueden plantear un problema de competencia si se reduce significativamente la competencia efectiva en el ámbito de la innovación.

2.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

56. La cooperación que no se refiere verdaderamente a la investigación y desarrollo, sino que es un instrumento destinado a participar en un acuerdo encubierto, por ejemplo, de fijación de precios, limitación de la producción o reparto de los mercados está prohibida en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Sin embargo, un acuerdo de investigación y desarrollo que contemple la comercialización en común de los posibles resultados futuros no será necesariamente restrictivo de la competencia.

2.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

57. Los acuerdos de investigación y desarrollo que no pueden calificarse de acuerdos manifiestamente no restrictivos pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81(19), y deben analizarse en su contexto económico. Esta observación vale para toda cooperación en I+D que se realice en una fase bastante próxima a la comercialización y que se acuerde por empresas competidoras en los mercados de productos o tecnologías existentes, o en los mercados de la innovación.

2.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

58. La cooperación en I+D puede producir tres clases de efectos negativos en los mercados: en primer lugar, puede limitar la innovación; en segundo lugar, puede implicar la coordinación del comportamiento de las partes en los mercados existentes y, en tercer lugar, pueden aparecer problemas de exclusión en el acceso en la fase de explotación de los resultados. Sin embargo, estos tipos de efectos negativos sobre el mercado sólo pueden producirse cuando los participantes en la cooperación son muy potentes en los mercados existentes o cuando se reduce significativamente la competencia en la innovación. Si no hay poder de mercado, las empresas no están interesadas en coordinar su comportamiento en los mercados existentes ni en reducir o retrasar la innovación. Los problemas de exclusión en el acceso sólo pueden plantearse en el marco de una cooperación en la que participe al menos un operador con un poder de mercado significativo en una tecnología clave y que dé lugar a una explotación exclusiva de los resultados.

Exención por categoría

59. Si no se producen restricciones inaceptables, se puede suponer que los acuerdos de cooperación en I+D generan ventajas económicas. En este estado de cosas, se justifica la concesión de una exención por categoría a los acuerdos que implican una restricción de competencia, cuando las cuotas de mercado de las partes no superen un determinado umbral máximo que indica, en el mejor de los casos, un poder de mercado limitado. Por consiguiente, el Reglamento revisado declara exentas distintas formas de acuerdos de I+D que no incluyen restricción inaceptable alguna (véase el artículo 5) siempre que la cuota de mercado conjunta de las partes en los mercados existentes afectados no supere el 25 %.

Acuerdos de I+D no incluidos en el ámbito de aplicación de la exención por categoría

60. Los acuerdos que no pueden beneficiarse de la exención por categoría debido a que el poder de mercado de las partes sea mayor, no tienen por qué restringir la competencia necesariamente. Sin embargo, cuanto más fuerte sea la posición conjunta de las partes en los mercados existentes, o más se limite la competencia en la innovación, más probable será que el apartado 1 del artículo 81 se aplique, y la evaluación del acuerdo en cuestión exigirá un análisis más preciso.

61. Si la investigación y el desarrollo se destinan a mejorar o perfeccionar productos o tecnologías existentes, los posibles efectos derivados se refieren al mercado o mercados de referencia de estos productos o tecnologías existentes. No obstante, los efectos sobre los precios, la producción o la innovación en los mercados existentes sólo son posibles si las partes tienen conjuntamente una posición de fuerza, si la entrada en estos mercados es difícil y si las actividades de innovación alternativas son escasas. Además, si las labores de I+D sólo afectan a un producto intermedio relativamente secundario, incluido en la composición de un producto final, los efectos sobre la competencia en este producto final serán, suponiendo que los haya, muy limitados. Por regla general, debe distinguirse entre los acuerdos puros de I+D y una cooperación más amplia que abarque distintas fases de la explotación de los resultados (es decir, concesión de licencias, producción y comercialización). Según se indica anteriormente, los acuerdos puros de I+D no suelen entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Esto se aplica muy especialmente a las labores de I+D destinadas a mejorar de forma limitada los productos o tecnologías existentes. Si, en dicho caso, la cooperación en I+D contempla una explotación conjunta limitada a la concesión de licencias, es poco probable que se planteen efectos restrictivos tales como la exclusión en el acceso al mercado. En cambio, si la cooperación se extiende a la producción o comercialización conjunta de los productos o tecnologías a los que se incorporarán estas ligeras mejoras, deberá ser objeto de un examen más pormenorizado. En primer lugar, si en la cooperación participan grandes competidores, los efectos negativos sobre los precios y la producción en los mercados existentes son más probables. En segundo lugar, la cooperación puede asimilarse más a un acuerdo de producción en la medida en que las actividades de I+D pueden no constituir, realmente, el centro de gravedad de la colaboración.

62. Si las actividades de investigación y desarrollo se consagran a la puesta a punto de un producto (o de una tecnología) totalmente nuevo que originará su propio mercado, es relativamente poco probable que produzcan efectos sobre los precios y la producción en los mercados existentes. El análisis debe centrarse en las restricciones que pueden afectar a la innovación y que se refieren, por ejemplo, a la calidad y diversidad de los posibles futuros productos o tecnologías o también a la rapidez de la innovación. Estos efectos restrictivos pueden producirse cuando dos o varias de las escasas empresas que desarrollan este nuevo producto comienzan a cooperar en una fase en que cada una ellas está a punto de lanzar este producto por su cuenta. En este caso, se puede restringir la innovación mediante un simple acuerdo de I+D. Sin embargo, la cooperación en I+D para la puesta a punto de un producto completamente nuevo tiene, en general, efectos positivos sobre la competencia. Este principio sigue siendo en gran medida válido cuando la cooperación abarca la explotación conjunta de los resultados, o incluso su comercialización conjunta. En estos casos la explotación conjunta sólo plantea un problema cuando se obstaculiza el acceso a tecnologías clave. Esta clase de problema desaparece, en cambio, si las partes conceden licencias a terceros.

63. La mayoría de los acuerdos de I+D se encuentran en algún lugar a medio camino entre las dos situaciones extremas anteriormente mencionadas. Por lo tanto, pueden producir efectos en la innovación y tener repercusiones en los mercados existentes. Así pues, puede ser útil estudiar tanto el mercado existente como el efecto sobre la innovación para medir las posiciones conjuntas de las dos partes, el grado de concentración de los mercados, el número de empresas e innovadores y las condiciones de entrada en los mercados. En algunos casos se pueden producir efectos restrictivos sobre los precios o la producción en los mercados existentes y efectos negativos sobre la innovación debido a una disminución de la cadencia del desarrollo. Por ejemplo, si competidores importantes en un mercado de tecnologías existente cooperan con el fin de poner a punto una nueva tecnología susceptible de sustituir, a largo plazo, productos existentes, esta cooperación producirá probablemente efectos restrictivos si las partes tienen un poder de mercado significativo en el mercado existente (lo que les incitará a explotarlo) y si también tienen una posición de fuerza en las actividades de investigación y desarrollo. Es posible que se registren efectos similares si la principal empresa de un mercado existente coopera con un competidor mucho más pequeño, o incluso con un competidor potencial que está a punto de hacer su aparición en el mercado con un nuevo producto o una nueva tecnología que puede amenazar la posición de la empresa existente.

64. Algunos acuerdos pueden también quedar excluidos de la exención por categorías, cualquiera que sea el poder de mercado de las partes. Es el caso, en particular, de los acuerdos que limitan el acceso de una de las partes a los resultados de los trabajos ya que, generalmente, estos acuerdos no fomentan el progreso económico y técnico por una mayor difusión de los conocimientos técnicos entre las partes(20). La exención por categorías establece una excepción a esta norma general relativa a los centros de investigación y organismos universitarios que no suelen participar en la explotación industrial de los resultados de la I+D(21). No obstante, conviene tener en cuenta que los acuerdos que establecen derechos de acceso exclusivos pueden, cuando entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, cumplir los criterios de exención formulados en el apartado 3 de dicho artículo, en particular, cuando estos derechos de acceso exclusivos son económicamente indispensables en función del mercado, los riesgos y las considerables inversiones necesarias para poder explotar los resultados de la investigación y el desarrollo.

2.4. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81

2.4.1. Ventajas económicas

65. La mayoría de los acuerdos de investigación y desarrollo, independientemente de que contemplen la explotación conjunta de los resultados, producen ventajas económicas a causa de los ahorros de costes y del fructífero intercambio de ideas y experiencias que permiten realizar, lo que acelera el desarrollo o perfeccionamiento de nuevos productos o tecnologías. Cabe presumir que algunas de estas ventajas puedan ser atribuidas a la cooperación en I+D. Por lo tanto, se justifica una exención por categorías. Sin embargo, si la cooperación crea o refuerza un considerable poder de mercado, las partes deben demostrar que las ventajas que se derivan de la cooperación en I+D son significativas, que la comercialización de nuevos productos o nuevas tecnologías es más rápida o que se generan otros incrementos de eficiencia.

2.4.2. Carácter indispensable

66. Un acuerdo de investigación y desarrollo no puede quedar exento si impone restricciones que no son indispensables para lograr los objetivos antes citados. Generalmente, las cláusulas enumeradas en el artículo 5 del Reglamento de exención por categorías impiden conceder una exención, incluso tras examinar el acuerdo, y pueden pues considerarse como un buen ejemplo de las restricciones que no son indispensables para la cooperación.

2.4.3. No eliminación de la competencia

67. No será posible conceder una exención si las partes tienen la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos (o tecnologías) en cuestión. Por lo tanto, no es necesario que se cree o refuerce una posición dominante en los mercados existentes o en la innovación. Tal será, por ejemplo, el caso de la innovación, si el acuerdo combina los dos únicos polos de investigación existentes.

Momento de la evaluación y duración de la exención

68. Los acuerdos de I+D que abarcan la producción y comercialización conjuntas de nuevos productos o nuevas tecnologías exigen una atención especial por lo que se refiere al momento en que se realiza la evaluación.

69. Cuando se inicia un acuerdo de cooperación de I+D se ignora si tendrá éxito, como también se desconocen factores tales como la futura posición de mercado de las partes y el desarrollo que los mercados de productos o tecnológicos tendrán en el futuro. En consecuencia, en la fecha en que se establece la cooperación la evaluación se circunscribe a los mercados de productos o tecnológicos ya existentes o a los mercados de innovación descritos en el presente capítulo. Si de esta evaluación se desprende que no es probable que se elimine la competencia, el acuerdo de I+D puede beneficiarse de una exención, que, por lo general, abarcará la duración de la fase de I+D más, en la medida en que se vean afectadas la producción y comercialización conjuntas de los posibles resultados, una fase adicional destinada al posible lanzamiento e introducción en el mercado. La razón que justifica esta fase adicional de exención radica en que las primeras empresas que lleguen a un mercado con un nuevo producto o una nueva tecnología dispondrán a menudo de unas cuotas de mercado muy elevadas y en que, por lo general, las actividades de I+D que prosperen se verán recompensadas con derechos de propiedad intelectual. Por regla general, no se puede deducir que una posición de mercado fuerte derivada de la ventaja de llevar la iniciativa implique la eliminación de la competencia. Por consiguiente, la exención por categorías (a priori) abarca los acuerdos de I+D durante un período adicional de cinco años (es decir, más allá de la fase de I+D) independientemente de que en este período las partes se hagan o no con una cuota de mercado elevada gracias a sus nuevos productos o tecnologías. Ello también es válido para la evaluación individual de casos no abarcados por la exención por categorías, siempre que se cumplan los criterios establecidos en el apartado 3 del artículo 81 por lo que se refiere a los demás aspectos del acuerdo. Ello no excluye la posibilidad de que un período de más de cinco años también satisfaga los criterios del apartado 3 del artículo 81, si se puede demostrar que es el plazo mínimo que se necesita para garantizar una rentabilidad adecuada de la inversión realizada.

70. Si, una vez transcurrido ese periodo, se lleva a cabo una nueva evaluación de un acuerdo de cooperación de I+D -a raíz de una denuncia, por ejemplo- el análisis se ha de basar en la situación de mercado que exista en ese momento. La exención por categoría sigue siendo de aplicación si la cuota de las partes en el mercado de referencia en ese momento no es superior al 25 %. De modo análogo, el apartado 3 del artículo 81 sigue aplicándose a los acuerdos de I+D que queden al margen de la exención por categoría, siempre que se cumplan los requisitos para la concesión de una exención.

2.5. EJEMPLOS

71. Ejemplo 1

Situación: Son dos las empresas principales que operan en el mercado europeo de fabricación de componentes electrónicos ya existentes: A (30 %) y B (30 %). Cada una de ellas ha llevado a cabo inversiones cuantiosas en las actividades de I+D necesarias para fabricar componentes electrónicos miniaturizados y han desarrollado unos primeros prototipos. En un momento dado, acuerdan aunar sus actividades de I+D mediante la creación una empresa en participación para completar tales actividades y fabricar los componentes, que se venderán a las matrices para que éstas los comercialicen por separado. El resto del mercado está formado por pequeñas empresas que carecen de los recursos suficientes para llevar a cabo las inversiones necesarias.

Análisis: Aunque es probable que en algunos ámbitos los componentes electrónicos miniaturizados compitan con los componentes ya existentes, se trata básicamente de una nueva tecnología, por lo que se ha de realizar un análisis de los polos de investigación que se destinan a este mercado futuro. Si la empresa en participación sigue adelante, sólo habrá un camino para la tecnología de fabricación necesaria, mientras que sería probable que A y B pudieran introducirse en el mercado individualmente con productos distintos. Si bien el acuerdo podría ser ventajoso al presentar una nueva tecnología con mayor rapidez, reduce, en cambio, la variedad y hace que las partes compartan costes. Por otra parte, se ha de tener en cuenta que las partes pueden explotar su posición de fuerza en el mercado ya existente. Al no tener competencia en las actividades de I+D, cabe la posibilidad de que se reduzcan drásticamente sus incentivos para seguir investigando a buen ritmo en nuevas tecnologías. A pesar de que algunos de estos problemas podrían resolverse exigiendo a las partes que concediesen a terceros licencias del know how esencial para la fabricación de componentes miniaturizados en condiciones razonables, puede que no sea posible superar todas las barreras y satisfacer las condiciones para la concesión de una exención.

72. Ejemplo 2

Situación: La empresa A, una pequeña empresa de investigación que carece de una organización de comercialización propia, ha descubierto y patentado un medicamento basado en una nueva tecnología que revolucionará el tratamiento de una determinada enfermedad. La empresa A celebra un acuerdo de I+D con B, gran fabricante de unos productos farmacéuticos que hasta el momento se han empleado en el tratamiento de esa misma enfermedad. La empresa B carece de un programa similar de I+D. Por lo que se refiere a los productos ya existentes, la empresa B posee una cuota de mercado aproximada del 75 % en todos los países de la Unión Europea, pero las patentes expirarán a lo largo de los cinco próximos años. Existen otros dos polos de investigación que se encuentran más o menos en la misma fase de desarrollo empleando la misma nueva tecnología básica. La empresa B llevará a cabo una inversión considerable y aportará know how para el desarrollo del producto, así como acceso futuro al mercado. Se concede a la empresa B una licencia para la producción y distribución exclusivas del producto resultante durante la vigencia de la patente. Se espera que las partes estén en condiciones de introducir conjuntamente el producto en el mercado en un plazo de entre cinco y siete años.

Análisis: Es probable que el producto pertenezca a un nuevo mercado de referencia. Las partes aportan a la cooperación recursos y capacidades complementarios, con lo que aumenta de forma sustancial la probabilidad de que el producto llegue finalmente al mercado. Aunque es probable que la empresa B goce de un poder considerable en el mercado ya existente, este poder irá disminuyendo en breve y es probable que la existencia de otros polos de investigación neutralice todo incentivo para reducir las actividades de I+D. Es probable que los derechos de explotación durante el período de patente restante sean necesarios para que la empresa B lleve a cabo las considerables inversiones que se necesitan y la empresa A no cuenta con recursos de comercialización propios. Por consiguiente, resulta improbable que el acuerdo restrinja la competencia.

73. Ejemplo 3

Situación: Dos empresas de ingeniería que fabrican componentes para el automóvil acuerdan crear una empresa en participación con objeto de combinar sus actividades de I+D con vistas a mejorar la producción y el rendimiento de un componente ya existente. Además, aúnan sus actuales divisiones de concesión de licencias de tecnología en este ámbito, si bien continuarán fabricando separadamente. Las dos empresas poseen en Europa cuotas de mercado del 15 % y el 20 % del mercado de productos de los equipos originales (OEM). En este mercado existen otros dos grandes competidores, además de varios programas internos de investigación llevados a cabo por grandes fabricantes de automóviles. En el mercado mundial de concesión de licencias de tecnología para estos productos poseen cuotas del 20 % y el 25 %, en términos de ingresos generados, y existen otras dos tecnologías importantes. Por lo general, el ciclo del producto para este componente es de dos a tres años. En cada uno de los cinco últimos años una de las empresas principales ha introducido una nueva versión o mejora.

Análisis: Habida cuenta de que ninguna de las actividades de I+D de estas empresas está destinada a la fabricación de un producto completamente nuevo, los mercados que se han de tener en cuenta son los de componentes ya existentes y los de concesión de licencias de la tecnología pertinente. Aunque en términos generales se solapan sus programas actuales de I+D, la menor duplicación que supone la cooperación les podría permitir gastar más en I+D de lo que podrían por separado. Existen algunas otras tecnologías y la cuota conjunta de las partes en el mercado de OEM no las sitúa en una posición dominante. Aunque con una cuota del 45 % su presencia en el mercado de tecnología les hace rozar la posición de dominio, existen tecnologías competidoras y los fabricantes de vehículos, que actualmente no conceden licencias para su tecnología, también pueden introducirse en este mercado con lo que restringirían la capacidad de las partes para elevar los precios. Como ya se ha indicado, es probable que se conceda una exención a la empresa en participación.

3. ACUERDOS DE PRODUCCIÓN (INCLUIDOS LOS ACUERDOS DE ESPECIALIZACIÓN)

3.1. DEFINICIÓN

74. La cooperación en la producción puede variar en forma y alcance y adoptar la forma de una empresa en participación(22), es decir, una empresa controlada conjuntamente que gestiona una o más plantas de producción, o puede llevarse a cabo mediante acuerdos de especialización o subcontratación en que una parte acuerda realizar la producción de un determinado producto.

75. Generalmente, cabe distinguir entre tres categorías de acuerdos de producción: acuerdos de producción conjuntos, por los que las partes acuerdan producir determinados productos en común; acuerdos de especialización, por los que las partes acuerdan unilateral o recíprocamente abandonar la producción de un producto y comprárselo a la otra parte, y los acuerdos de subcontratación, por los que una parte ("el contratista") encarga a otra parte ("el subcontratista") la producción de un artículo.

76. Los acuerdos de subcontratación son acuerdos verticales. Por tanto, en la medida en que contienen restricciones a la competencia, están cubiertos por el Reglamento de exención por categorías y las Directrices sobre restricciones verticales. Hay, sin embargo, dos excepciones a esta norma: los acuerdos de subcontratación entre competidores(23) y los acuerdos de subcontratación entre no competidores que impliquen la transferencia de conocimientos técnicos al subcontratista(24).

77. Los acuerdos de subcontratación entre competidores están cubiertos por estas Directrices(25). Las orientaciones sobre la valoración de los acuerdos de subcontratación entre no competidores que impliquen la transferencia de conocimientos técnicos al subcontratista se encuentran en una Comunicación separada(26).

3.2. MERCADOS DE REFERENCIA

78. Con objeto de evaluar la relación de competencia entre las partes cooperantes, se han de definir, en primer lugar, el mercado o mercados de productos y el mercado o mercados geográficos de referencia afectados directamente por la cooperación (es decir, el mercado o mercados a los que pertenecen los productos objeto del acuerdo). En segundo lugar, es posible que un acuerdo de producción celebrado en un mercado afecte al comportamiento competitivo de las partes en un mercado anterior o posterior o en un mercado vecino que esté estrechamente relacionado con el mercado afectado directamente por la cooperación(27) (los denominados "mercados afectados indirectamente" o "spill-over markets"). No obstante, estas consecuencias indirectas sólo se producen si la cooperación en un mercado conduce necesariamente a la coordinación del comportamiento competitivo en otro mercado, es decir, si existen interdependencias entre los mercados y si las partes gozan de una posición de fuerza sobre el mercado afectado indirectamente.

3.3. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81

3.3.1. Naturaleza del acuerdo

79. La fuente principal de problemas de competencia que pueden surgir de los acuerdos de producción es la coordinación del comportamiento competitivo de las partes como proveedores. Este tipo de problemas de competencia se plantea cuando las partes cooperantes son competidores reales o potenciales en al menos uno de estos mercados de referencia: los mercados directamente afectados por la cooperación y/o los posibles mercados afectados indirectamente. Aunque también pueden surgir problemas de exclusión en el acceso al mercado y otras consecuencias negativas para terceros, tales problemas se producen con menos frecuencia en el contexto de los acuerdos de producción(28).

80. El hecho de que las partes compitan entre sí no conduce automáticamente a la coordinación de sus actividades. Además, las partes necesitan cooperar, por regla general, en relación con una parte significativa de sus actividades para lograr un grado sustancial de asunción común de costes. Cuanto mayor sea este grado, mayor será el potencial para limitar la competencia de precios, especialmente en el caso de productos homogéneos.

3.3.1.1. Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

81. Por lo general, los acuerdos de producción entre empresas que no compiten entre sí no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81(29). Lo mismo sucede con los acuerdos por los que se adquieren a un tercero insumos o componentes que hasta ese momento se habían fabricado para el consumo propio (producción cautiva), a menos que existan indicios de que la empresa que hasta entonces sólo producía para consumo propio pudiera haberse introducido en el mercado para vender a terceros sin incurrir en costes sustanciales o sin correr riesgos adicionales en respuesta a pequeños cambios permanentes de los precios relativos de mercado.

82. Ni siquiera los acuerdos de producción entre competidores entran necesariamente en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. En primer lugar, no se puede catalogar de restrictiva de la competencia la cooperación entre empresas que compiten en mercados que estén estrechamente relacionados con el mercado directamente afectado por la cooperación, si ésta constituye la única posibilidad justificable desde una óptica comercial de introducirse en un nuevo mercado, de lanzar un nuevo producto o servicio o de llevar a cabo un proyecto específico.

83. En segundo lugar, es muy poco probable que se produzca una incidencia en el comportamiento competitivo de las partes en su calidad de proveedores del mercado, si sólo comparten una pequeña proporción de sus costes totales. Así por ejemplo, es de suponer que existe un escaso grado de asunción común de costes totales en el caso de que dos o más empresas acuerden especializarse o producir conjuntamente un producto intermedio que sólo suponga una pequeña proporción de los costes de fabricación del producto final y, en consecuencia, de los costes totales. También se puede suponer un escaso grado de asunción común de los costes totales en caso de que las partes fabriquen conjuntamente un producto final que sólo represente una pequeña proporción en relación con la producción total del producto final. Aun en el caso de que se fabrique conjuntamente una proporción elevada, cabe la posibilidad, sin embargo, de que el grado de asunción solidaria de los costes totales sea escaso o moderado si la cooperación afecta a productos heterogéneos que requieren una comercialización costosa.

3.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81.

84. Los acuerdos que fijan los precios de los suministros de mercado de las partes, limitan la producción o reparten mercados o grupos de clientes tienen por objeto restringir la competencia y casi siempre se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. No obstante, esto no se aplica:

- cuando las partes se ponen de acuerdo sobre la producción directamente afectada por el acuerdo de producción (por ejemplo, la capacidad y el volumen de producción de una empresa en participación o la cuantía acordada de productos procedentes de una externalización); ni

- cuando una empresa en participación de producción fija los precios de los productos manufacturados y también lleva a cabo la distribución de los mismos, de forma que esta fijación de precios es la consecuencia de integrar varias funciones(30).

En ambos supuestos, el acuerdo relativo a la producción o los precios será evaluado junto con los demás efectos de la empresa de participación sobre el mercado a efectos de determinar la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81.

3.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

85. Es posible que los acuerdos de producción que en función de los factores anteriores no puedan clasificarse como claramente restrictivos o no restrictivos en absoluto entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81(31) y deban analizarse en su contexto económico. Ello es válido para los acuerdos de cooperación entre competidores que, aunque creen un grado significativo de asunción solidaria de costes, no incluyan, sin embargo, restricciones inaceptables como las descritas anteriormente.

3.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

86. El punto de partida para el análisis es la posición de las partes en el mercado o mercados de que se trate. Ello se debe a que, sin poder de mercado, las partes en un acuerdo de producción no tienen incentivos para coordinar su comportamiento competitivo como proveedores. En segundo lugar, si las partes no gozan de poder de mercado, la competencia no se ve afectada, aun en el caso de que coordinen sus actividades.

Exención por categorías

87. Se puede suponer que la mayoría de los tipos habituales de acuerdos de producción generan algunas ventajas económicas en forma de economías de escala o de alcance o de una mejora de las técnicas de producción, a menos que sirvan para fijar los precios, limitar la producción o repartir mercados y clientes. Estas ventajas exceden un cierto grado de poder de mercado. Por tanto, es razonable conceder una exención general para los acuerdos de producción que restrinjan la competencia, si las cuotas de mercado de las partes no superan cierto umbral. Por consiguiente, quedan exentos todos aquellos acuerdos relativos a la especialización unilateral o recíproca y los de producción conjunta (Reglamento modificado relativo a los acuerdos de especialización), siempre que no incluyan restricciones inaceptables (véase el artículo 4) y que se celebren entre partes que cuenten con una cuota de mercado conjunta que no exceda del 20 % en el mercado o mercados de referencia. La exención por categorías también se aplica a los acuerdos accesorios de compra y distribución (véase el artículo 2).

Acuerdos de producción excluidos del ámbito de aplicación de la exención por categorías

88. Los acuerdos que no entran en la exención por categorías han de ser analizados con mayor detenimiento. Una vez más, el punto de partida para el análisis ha de ser la posición de mercado de las partes, y a continuación el coeficiente de concentración, el número de operadores y los demás factores descritos en la sección 1.

89. Por lo general, sólo se analizarán los mercados de referencia directamente afectados por la cooperación. No obstante, en determinadas circunstancias, como por ejemplo cuando las partes gozan de una posición conjunta muy fuerte en los mercados anterior o posterior o en mercados estrechamente relacionados por otros aspectos con los mercados directamente afectados por la cooperación, cabe la posibilidad de que también tengan que analizarse estos mercados afectados indirectamente. Esto se aplica especialmente a la cooperación en mercados anteriores por parte de empresas que también gozan de una posición conjunta de gran fuerza en los mercados posteriores.

Posición de mercado de las partes, coeficiente de concentración, número de operadores y otros efectos estructurales

90. Si la cuota de mercado conjunta de las partes es superior al 20 %, se ha de evaluar cuál es el impacto probable del acuerdo de producción en el mercado. A este respecto, la concentración y las cuotas de mercado constituirán un factor importante. Cuanto mayor sea la cuota de mercado de las partes, más elevada será la concentración en el mercado de que se trate. No obstante, una cuota de mercado ligeramente superior a la permitida en la exención por categorías no implica necesariamente un alto coeficiente de concentración. Así, por ejemplo, en un mercado con una concentración moderada (IHH por debajo de 1800) puede darse una cuota de mercado conjunta de las partes que supere ligeramente el 20 %. En ese caso, es poco probable que se produzcan efectos restrictivos. Con todo, en un mercado más concentrado es probable que una cuota de mercado superior al 20 % restrinja la competencia (véase también el ejemplo 1 infra). Es posible, sin embargo, que el panorama cambie si el mercado se caracteriza por un gran dinamismo, con entradas de nuevos competidores en el mismo que producen cambios constantes en las posiciones de mercado.

91. Por lo que se refiere a la producción conjunta, también pueden desempeñar una función importante los efectos de red, es decir, los vínculos existentes entre un número considerable de competidores. En un mercado concentrado, la creación de un nuevo vínculo puede introducir un factor desestabilizador y facilitar la colusión, aun cuando las partes posean una cuota conjunta de mercado que, aun siendo significativa, no deje de ser moderada (véase el ejemplo 2 infra).

92. Aunque en circunstancias específicas la cooperación entre competidores potenciales también puede plantear problemas de competencia, esta posibilidad se circunscribe a casos en los que un operador fuerte de un mercado coopera con una empresa que tenga serias posibilidades de introducirse en el mercado, como puede ser un proveedor potente del mismo producto o servicio en un mercado geográfico vecino. La reducción de la competencia potencial genera problemas específicos si la competencia real ya es escasa y la amenaza de introducción en el mercado constituye una fuente importante de competencia.

Cooperación en mercados anteriores

93. La producción conjunta de un componente importante o de otros insumos que entren en la composición del producto final fabricado por las partes puede tener consecuencias negativas en determinadas circunstancias:

- problemas de exclusión en el acceso (véase el ejemplo 3 infra), siempre que las partes gocen de una posición fuerte en el mercado de insumos de referencia (uso no cautivo) y que no se produzca el cambio del uso cautivo a no cautivo ante un incremento pequeño pero permanente del precio relativo del producto en cuestión,

- efectos indirectos (véase el ejemplo 4 infra), a condición de que el insumo represente un elemento de coste importante y que las partes estén en posición de fuerza en el mercado posterior del producto final.

Acuerdos de especialización

94. Los acuerdos de especialización recíproca con cuotas de mercado que superen el límite máximo de la exención por categorías se encuadrarán casi siempre en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 y han de ser analizados con detenimiento como consecuencia del riesgo de división del mercado (véase el ejemplo 5 infra).

3.4. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81

3.4.1. Ventajas económicas

95. Cabe suponer la existencia de ventajas económicas para los acuerdos comprendidos en la exención por categorías. Para los acuerdos excluidos de la exención por categorías, las partes han de demostrar la existencia de mejoras en la producción u otras ventajas. No se pueden tener en cuentas aquellas ventajas que sólo beneficien a las partes o los ahorros de costes que se deban a la reducción de la producción o al reparto de mercados.

3.4.2. Carácter indispensable

96. Las restricciones que van más allá de lo estrictamente necesario para lograr las ventajas económicas descritas anteriormente no son aceptables. A modo de ejemplo, no se debería restringir el comportamiento competitivo de las partes por lo que se refiere a la producción no relacionada con la cooperación.

3.4.3. Ausencia de eliminación de la competencia

97. El análisis de los efectos sobre la competencia debe centrarse en el mercado al que pertenecen los productos contemplados por la cooperación y en los posibles mercados afectados indirectamente. Los acuerdos de producción que impliquen mejoras en la eficiencia pero que se celebren entre partes con gran poder de mercado deben ser objeto de un análisis en profundidad con el fin de determinar si es probable que se elimine la competencia efectiva del mercado. El análisis ha de abarcar los factores contemplados en el punto 3.3.2, "Poder de mercado y estructura del mercado". Las ganancias de eficiencia y las demás ventajas obtenidas pueden incluso justificar restricciones significativas de la competencia en el mercado, siempre que no se elimine la competencia efectiva y se excluya la creación o el fortalecimiento de una posición dominante.

3.5. EJEMPLOS

Producción conjunta

98. Los dos ejemplos siguientes se refieren a casos hipotéticos que plantean problemas de competencia en el mercado de referencia al que pertenecen los productos fabricados conjuntamente.

99. Ejemplo 1

Situación: Tomemos dos proveedores, A y B, de un producto químico básico X, que deciden construir un nuevo centro de producción, cuyo control confían a una empresa en participación. Esta planta fabricará aproximadamente el 50 % de la producción total de A y B. X es un producto homogéneo que puede ser sustituido por otros, es decir, que constituye un mercado de referencia por sí solo. El mercado se encuentra bastante estancado. Las partes no aumentarán notablemente su producción total, sino que cerrarán dos fábricas antiguas y transferirán su capacidad a la nueva planta. Tanto A como B poseen una cuota de mercado del 20 %. Otros tres grandes proveedores están presentes en el mercado, cada uno de los cuales cuenta con cuotas del 10 %-15 %, así como varios pequeños proveedores.

Análisis: Es probable que esta empresa en participación incida en el comportamiento competitivo de las partes, ya que la coordinación les dará un poder de mercado considerable, cuando no les confiera una posición dominante. Es probable que se produzcan graves efectos restrictivos. En unas condiciones como éstas, en las que no se puede esperar un incremento significativo de la producción, resulta improbable que estos efectos se vean compensados por grandes mejoras en la eficiencia.

100. Ejemplo 2

Situación: Dos proveedores, A y B, crean una empresa en participación en el mismo mercado de referencia del ejemplo 1. La empresa en participación fabrica también el 50 % de la producción total de las partes. A y B poseen cada una el 15 % de un mercado en el que operan otras tres empresas: C, con una cuota de mercado del 30 %, D, con un 25 % y E, con un 15 %. B ya posee una planta de producción común con E.

Análisis: En este caso, el mercado se caracteriza por la existencia de un número muy reducido de empresas y por estructuras bastante simétricas. La empresa en participación crea un vínculo suplementario entre las empresas. La coordinación entre A y B reforzaría, de hecho, la concentración del mercado y vincularía a E con A y B. Es probable que esta cooperación tenga graves consecuencias restrictivas y -como sucede en el ejemplo 1-, no es de esperar que mejore mucho la eficiencia.

101. El ejemplo 3 se refiere también al mercado de referencia al que pertenecen los productos fabricados conjuntamente, pero demuestra la importancia de otros criterios distintos de la cuota de mercado (en este ejemplo: paso de una producción cautiva a una producción no cautiva y viceversa).

102. Ejemplo 3

Situación: A y B crean una empresa en participación de producción para la fabricación de un producto intermedio X por medio de la reestructuración de sus plantas actuales. La empresa en participación vende el producto X exclusivamente a A y B, y fabrica el 40 % de la producción total de A del producto X y el 50 % de la de B. A y B son usuarios cautivos del producto X y también proveedores en el mercado no cautivo. La cuota de A en la producción total de X es del 10 %, la de B, del 20 %, y la de la empresa en participación, del 14 %. En el mercado no cautivo, no obstante, A y B tienen una cuota de mercado del 25 % y del 35 %, respectivamente.

Análisis: A pesar de la sólida posición de las partes en el mercado no cautivo, es posible que la cooperación no elimine la competencia efectiva en el mercado del producto X, si los costes del paso de la utilización cautiva a la no cautiva son escasos. Sin embargo, sólo una reorientación muy rápida compensaría la elevada cuota de mercado (60 %) de las partes. En caso contrario, esta empresa en participación de producción plantearía graves problemas de competencia que ni siquiera podrían compensarse con ventajas económicas importantes.

103. El ejemplo 4 se refiere a una cooperación relativa a un producto intermedio importante que produce efectos indirectos en un mercado posterior.

104. Ejemplo 4

Situación: A y B crean a una empresa en participación de producción para la fabricación de un producto intermedio X. Las empresas cerrarán sus propias plantas que han venido fabricando el producto X hasta ahora y se abastecerán exclusivamente de la empresa en participación para cubrir sus necesidades del producto. Este producto intermedio representa el 50 % de los costes totales del producto final Y. Tanto A como B poseen una cuota del 20 % del mercado del producto Y. El mercado cuenta con otros dos grandes proveedores del producto Y, que poseen cada uno el 15 % del mercado, además de varios pequeños competidores.

Análisis: En este ejemplo, los costes asumidos conjuntamente son elevados. Además, las partes ganarían poder de mercado gracias a la coordinación de su comportamiento en el mercado del producto Y. Este caso plantea problemas desde el punto de vista de la competencia, y la evaluación es casi idéntica a la del ejemplo 1, aunque la cooperación se efectúa, en este caso, en un mercado anterior.

Especialización

105. Ejemplo 5

Situación: Tanto A como B fabrican y suministran los productos homogéneos X e Y, que pertenecen a mercados distintos. La cuota de mercado que A posee del producto X es del 28 %, mientras que la del producto Y es del 10 %. La cuota de mercado de B del producto X es del 10 %, mientras que cuenta con una cuota del 30 % del producto Y. Debido a las economías de escala, A y B acuerdan especializarse, para lo cual, en el futuro, A fabricará exclusivamente el producto X y B, el producto Y. También acuerdan aprovisionarse mutuamente con objeto de seguir siendo proveedores en los mercados. Dada la homogeneidad de los productos, los costes de distribución son muy escasos. Los mercados cuentan con otros dos proveedores fabricantes de los productos X e Y, con cuotas de mercado cercanas al 15 %, mientras que los demás proveedores poseen cuotas del 5-10 %.

Análisis: Los costes asumidos conjuntamente son muy elevados. Sólo se mantienen separados los costes de distribución, pero son relativamente escasos. Por lo tanto, el margen para la competencia es minúsculo. Las partes ganarán poder de mercado mediante la coordinación de su comportamiento en los mercados de los productos X e Y. Además, es bastante probable que los suministros de Y procedentes de A y los procedentes de B desciendan con el tiempo. Este ejemplo plantea problemas de competencia que serían difícilmente compensables por las economías de escala.

La situación podría ser diferente si los productos X e Y fueran heterogéneos y si los costes de comercialización y distribución representaran una proporción muy importante (por ejemplo, 65 %-70 % de los costes totales). Si, además, la oferta de una gama relativamente completa de estos productos diferenciados fuese una condición para competir con éxito, la retirada de una o de varias partes como proveedores del producto X y/o del producto Y sería bastante poco probable. En ese caso, se podrían cumplir los requisitos para acogerse a una exención (siempre que las economías de escala fuesen significativas), a pesar de las elevadas cuotas de mercado.

4. ACUERDOS DE COMPRA

4.1. DEFINICIÓN

106. Este capítulo trata de los acuerdos relativos a la adquisición conjunta de productos. Este tipo de compra puede llevarse a cabo por una empresa controlada conjuntamente, por una sociedad en la que un gran número de empresas poseen una pequeña participación o en virtud de una relación contractual o hasta de una forma más laxa de cooperación.

107. A menudo son las PYME las que celebran estos acuerdos de compra con el fin de lograr volúmenes y descuentos similares a los que consiguen sus competidores más grandes. Estos acuerdos celebrados entre PYME favorecen, por lo general, la competencia. Aunque se cree un cierto grado de poder de mercado, este hecho puede verse compensado por las economías de escala, siempre que las partes agrupen realmente las cantidades adquiridas. Las compras conjuntas se practican en numerosos sectores, pero es en el del comercio minorista donde parecen realizarse con más frecuencia.

108. Las compras conjuntas pueden estar relacionadas tanto con acuerdos horizontales como verticales. Estos acuerdos primero tienen que valorarse con arreglo a los principios descritos en las presentes Directrices. Si, tras el análisis, se concluye que, en principio, la cooperación entre competidores en el ámbito de la compra sería aceptable, será necesario examinar las restricciones verticales, incluyendo los acuerdos celebrados con proveedores o minoristas. Esta valoración deberá basarse en los principios establecidos en las Directrices sobre restricciones verticales(32), por ejemplo, en lo relativo a la lista de restricciones inaceptables que posiblemente no podrían eximirse en acuerdos verticales.

109. Un ejemplo de ello sería una asociación constituida por un grupo de minoristas para la compra conjunta de productos. El acuerdo por el que se establece la asociación y las condiciones en las que se lleva a cabo la compra conjunta serán analizadas en el marco de las presentes Directrices. Los acuerdos verticales resultantes celebrados entre la asociación y uno de sus miembros, o entre la asociación y un proveedor exterior, entran, hasta un cierto límite, en el ámbito de aplicación de la exención por categorías relativa a las restricciones verticales(33). No se presumirán ilegales los acuerdos excluidos de la exención por categorías vertical, pero podrán requerir un examen individual.

4.2. MERCADOS DE REFERENCIA

110. Dos son los mercados que pueden verse afectados por la compra conjunta: en primer lugar, el mercado o mercados directamente afectados por la cooperación, es decir, el mercado o mercados de compra de referencia. En segundo lugar, los mercados de venta, es decir, el mercado o mercados posteriores en los que las partes en el acuerdo de compra conjunta operan como vendedores.

111. La definición de mercados de compra de referencia se ajusta a los principios que figuran en la Comunicación de la Comisión sobre la definición de mercado de referencia y se basa en el concepto de posibilidad de sustitución, con el fin de definir las presiones competitivas. La única diferencia con relación a la definición de los "mercados de venta" es que la posibilidad de sustitución debe definirse desde el punto de vista de la oferta, y no de la demanda. Dicho de otro modo, las alternativas de los proveedores son esenciales a la hora de definir las presiones competitivas que se ejercen sobre los compradores. Éstas podrían analizarse, por ejemplo, examinando la reacción de los proveedores frente a una pequeña, aunque duradera, disminución de los precios. Una vez definido el mercado, la cuota que en él se posea será igual al porcentaje que las compras de las partes interesadas representan con relación a las ventas totales del producto o servicio comprado en el mercado en cuestión.

112. Ejemplo 1

Un grupo de fabricantes de automóviles acuerdan comprar conjuntamente el producto X. Sus compras conjuntas de X ascienden a 270 unidades. El conjunto de las ventas de X a fabricantes de automóviles representa 900 unidades. No obstante, X se vende también a fabricantes de productos distintos de los vehículos automóviles. La totalidad de las ventas de X representa 1800 unidades. Por lo tanto, la cuota de mercado (de compra) del grupo es del 15 %.

113. Si las partes compiten, además, en uno o más mercados de venta, tales mercados también serán de referencia para la evaluación. Es más probable que se produzcan restricciones de la competencia en estos mercados si las partes obtienen un determinado poder de mercado coordinando su comportamiento y compartiendo una parte sustancial de sus costes totales. Eso es lo que sucede, por ejemplo, cuando minoristas que operan en los mismos mercados al detalle de referencia compran conjuntamente cantidades importantes de los productos que ofrecen a la reventa. Otro tanto puede suceder si fabricantes y vendedores de un producto final que compiten entre sí adquieren conjuntamente una proporción importante de sus insumos. Los mercados de venta deben definirse aplicando la metodología expuesta en la Comunicación de la Comisión sobre la definición de mercado de referencia.

4.3. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81

4.3.1. Naturaleza del acuerdo

4.3.1.1. Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

114. Debido a su propia naturaleza, los acuerdos de compra conjunta se celebran entre empresas que, como mínimo, compiten en los mercados de compra. Si, a pesar de todo, hay cooperación entre compradores competidores que no operan en el mismo mercado de referencia posterior (tal es el caso, por ejemplo, de los minoristas que operan en distintos mercados geográficos y que no pueden considerarse verdaderos competidores potenciales), el apartado 1 del artículo 81 casi nunca será de aplicación, a menos que las partes gocen de una posición muy fuerte en estos mercados, lo que podría usarse para perjudicar la posición competitiva de los demás operadores en sus respectivos mercados de venta.

115. En la mayoría de los casos, los acuerdos de compra conjunta se celebrarán entre empresas que compiten tanto en el mercado de compra como en el de venta (véase el punto 4.3.1.3 infra).

4.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81.

116. Por su propia naturaleza, los acuerdos de compra sólo se encuadran en el marco del apartado 1 del artículo 81 si la cooperación no se refiere realmente a compras conjuntas, sino que se utiliza como instrumento para constituir un cartel encubierto, mediante el empleo, por ejemplo, de prácticas prohibidas como la fijación de los precios, la limitación de la producción o el reparto de los mercados.

4.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

117. La mayoría de los acuerdos de compra deben analizarse en función de su contexto económico. El análisis debe abarcar tanto los mercados de compra como los de venta.

4.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

118. El punto de partida del análisis es el examen del poder de compra de las partes. Se puede suponer la existencia de poder de compra cuando un acuerdo de compra se refiere a una parte suficientemente importante del volumen total de un mercado de compra de productos, de modo que los precios pueden caer por debajo del nivel de competencia o puede bloquearse el acceso al mercado a compradores competidores. Cabe la posibilidad de que un alto grado de poder de compra sobre los proveedores de un mercado provoque problemas de eficiencia tales como pérdidas de calidad, reducción de las iniciativas de innovación o, en último término, un suministro por debajo del nivel óptimo. No obstante, una de las principales preocupaciones que plantea una situación de poder de compra es la posibilidad de que la reducción de los precios no beneficie a los clientes en la fase posterior del mercado, y que implique un aumento de los costes para los competidores de los compradores en los mercados de venta, bien porque los proveedores intenten compensar las reducciones de precios a un grupo de clientes aumentando los precios facturados a los demás o porque los competidores tengan menos acceso a proveedores eficientes. Por lo tanto, los mercados de compra y venta se caracterizan por una serie de relaciones de interdependencia, que se exponen a continuación.

Relaciones de interdependencia entre el mercado o mercados de compra y de venta

119. La cooperación entre compradores que compiten entre sí puede reducir sensiblemente la competencia mediante la creación de poder de compra. Mientras que la creación de poder de compra puede traducirse en una reducción de los precios al consumo, éste no siempre favorece la competencia y, en algunas circunstancias, puede incluso tener graves repercusiones negativas para la misma.

120. En primer lugar, no puede considerarse que una reducción de los costes de adquisición derivada del ejercicio de poder de compra favorezca la competencia si los compradores en su conjunto tienen fuerza en los mercados de venta. En ese caso, es probable que los consumidores no se beneficien de los ahorros en los costes. Cuanto mayor poder conjunto tengan las partes en sus mercados de venta, mayor será el incentivo para que coordinen su comportamiento como vendedores. Eso les resultará quizá aún más fácil si llegan a compartir una gran parte de sus costes mediante la adquisición conjunta. Si, por ejemplo, un grupo de grandes minoristas compran conjuntamente una gran parte de sus productos, compartirán una proporción importante de sus costes. Por consiguiente, las consecuencias negativas de las compras conjuntas pueden ser muy similares a las de la producción conjunta.

121. En segundo lugar, el poder de compra puede crear o incrementar la fortaleza en los mercados de venta para excluir a los competidores o incrementar sus costes. El hecho de que un grupo de clientes posea un gran poder de compra puede excluir a los compradores competidores limitando su acceso a proveedores eficientes. También puede producir incrementos de costes para sus competidores, ya que los proveedores tratarán de compensar las reducciones de precios aplicadas a un grupo de clientes aumentando los precios facturados a otros clientes (por ejemplo, discriminaciones en términos de descuentos ejercidas por los proveedores de los minoristas). No obstante, ello sólo será posible si los proveedores del mercado de compra poseen también un cierto poder de mercado. En ambos casos, el poder de compra puede restringir aún más la competencia en los mercados de venta.

122. No existe límite máximo absoluto que indique que una cooperación en el ámbito de la compra genera un cierto poder de mercado y se encuadra así en el ámbito del apartado 1 del artículo 81. No obstante, en muchos casos, es improbable que exista poder de mercado si las partes en el acuerdo tienen una cuota de mercado conjunta inferior al 15 % tanto en los mercados de compra como en los de venta. En cualquier caso, a ese nivel de cuota de mercado es probable que el acuerdo en cuestión cumpla los requisitos del apartado 3 del artículo 81 explicados infra.

123. Una cuota de mercado superior a este límite máximo no implica automáticamente que la cooperación tenga efectos negativos en el mercado, pero requiere una valoración más detallada del impacto de un acuerdo de compra conjunta en el mismo, centrándose en factores como la concentración del mercado y la posible existencia de poder de negociación en los proveedores más potentes. Es probable que las compras conjuntas en las que participen partes con una cuota conjunta bastante superior al 15 % en un mercado concentrado se encuadren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, y las partes deberán poner de manifiesto que estos acuerdos implican ganancias de eficacia susceptibles de compensar sus efectos restrictivos.

4.4. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81

4.4.1. Ventajas económicas

124. Los acuerdos de compra pueden aportar ventajas económicas, como son las economías de escala en el ámbito de los pedidos y transportes, que pueden compensar los efectos restrictivos. Si, tomadas en conjunto, las partes disponen de un poder de compra o venta importante, la cuestión de las ganancias de eficiencia ha de analizarse cuidadosamente. No pueden tenerse en cuenta los ahorros realizados en el ámbito de los costes que se deben al simple ejercicio del poder de compra y de los que no se benefician los consumidores.

4.4.2. Carácter indispensable

125. Los acuerdos de compra no pueden quedar exentos si imponen restricciones que no son indispensables para la consecución de las ventajas antes mencionadas. En determinados casos, la obligación de comprar exclusivamente en el marco del acuerdo de cooperación puede ser indispensable para llegar al volumen necesario para la realización de economías de escala. No obstante, tal obligación debe evaluarse en el contexto preciso de cada asunto concreto.

4.4.3. Ausencia de eliminación de la competencia

126. Los acuerdos de compra conjunta nunca podrán quedar exentos si permiten a las partes eliminar la competencia por lo que respecta a una parte sustancial de los productos en cuestión. Esta evaluación ha de abarcar los mercados de compra y de venta. Las cuotas de mercado conjuntas de las partes pueden tomarse como punto de partida. Seguidamente, se ha de determinar si estas cuotas indican la existencia de una posición dominante y si existen circunstancias atenuantes, tales como poder de negociación de los proveedores en los mercados de compra o posibilidades de penetración en los mercados de venta. Una posición dominante en el mercado de compra o de venta excluye la exención en virtud del apartado 3 del artículo 81.

4.5. EJEMPLOS

127. Ejemplo 2

Situación: Dos fabricantes, A y B, deciden comprar conjuntamente el componente X. Ambos compiten en su mercado de venta. Sus compras conjuntas representan el 35 % de las ventas totales de X en el EEE, que se considera el mercado geográfico de referencia. Existen otros seis fabricantes (competidores de A y B en su mercado de venta), que representan el 65 % restante del mercado de compra; uno de ellos posee el 25 % de este mercado y los demás, una parte mucho más pequeña. La oferta se encuentra bastante concentrada, ya que existen seis proveedores del componente X, dos de los cuales poseen una cuota del 30 % cada uno, y los restantes con cuotas situadas entre el 10 y el 15 % (HHI 2300-2500). En su mercado de venta, A y B poseen una cuota de mercado conjunta del 35 %.

Análisis: Debido al poder de las partes en su mercado de venta, cabe la posibilidad de que las ventajas derivadas de los ahorros de costes no se reflejen en los consumidores finales. Además, es probable que las compras conjuntas incrementen los costes de los competidores más pequeños, puesto que los dos proveedores más potentes recuperarán probablemente las reducciones de precios aplicadas al grupo aumentando los precios facturados a los clientes menos importantes. Ello puede tener como consecuencia un aumento de la concentración en el mercado posterior. Por otra parte, la cooperación puede conducir a una mayor concentración entre los proveedores, ya que es posible que los más pequeños, que quizá ya trabajan a un nivel próximo, o incluso inferior, al nivel óptimo mínimo, corren el riesgo de ser eliminados del mercado si no son capaces de reducir aún más sus precios. Esta situación ocasiona probablemente una restricción significativa de la competencia que quizás no pueda ser compensada por las posibles mejoras de la eficiencia que se obtengan de la agrupación de las cantidades compradas.

128. Ejemplo 3

Situación: Quince pequeños minoristas celebran un acuerdo para constituir una organización de compra conjunta y se ven obligados a comprar un volumen mínimo por medio de la organización, que equivale aproximadamente al 50 % de sus costes totales respectivos. Por mediación de la organización los minoristas pueden adquirir una cantidad superior al volumen mínimo, aunque también pueden abastecerse al margen de la cooperación. Poseen una cuota conjunta del 20 % tanto en el mercado de compra como en el de venta. A y B son sus competidores principales. A posee el 25 % en cada uno de los mercados en cuestión y B, el 35 %. Los otros competidores más pequeños constituyeron también una agrupación de compra. Los quince minoristas realizan ahorros efectuando conjuntamente la compra de cantidades importantes, así como las operaciones vinculadas a las compras.

Análisis: Los minoristas pueden compartir una gran parte de sus costes si adquieren conjuntamente un volumen superior al mínimo convenido. No obstante, sólo poseen en conjunto una posición de mercado moderada tanto en el mercado de compra como en el de venta. Además, la cooperación logra algunas economías de escala y es probable que se beneficie de una exención.

129. Ejemplo 4

Situación: Dos cadenas de supermercados celebran un acuerdo para comprar conjuntamente productos que representan alrededor del 50 % de sus costes totales. En los mercados de compra de referencia para las distintas categorías de productos, las partes poseen cuotas que oscilan entre el 25 % y el 40 %, mientras que en el mercado de venta de referencia (suponiendo que haya un único mercado geográfico de referencia), sus cuotas alcanzan el 40 %. En el mercado existen otros cinco grandes minoristas, cada uno de los cuales posee cuotas que rondan entre el 10 % y el 15 % del mercado. Resulta poco probable que se produzcan nuevas entradas en el mismo.

Análisis: Es probable que este acuerdo de compra conjunta influya en el comportamiento competitivo de las partes, en la medida en que la coordinación de sus compras les dará un poder de mercado importante. Tal es el caso si el número de entradas que se registran en el mercado es escaso. Además, si los costes son similares, será más interesante para las partes coordinar su comportamiento. La obtención de márgenes similares les supondrá un incentivo para practicar los mismos precios. Aunque la cooperación implica ganancias en términos de eficacia, es poco probable que quede exenta debido al gran poder de mercado de las partes.

130. Ejemplo 5

Situación: Cinco pequeñas cooperativas celebran un acuerdo con el fin de constituir una organización de compra conjunta. Están obligadas a adquirir un volumen mínimo por medio de dicha organización. Aunque se les autoriza a adquirir una cantidad superior al volumen mínimo, también han de comprar, sin embargo, al margen de la cooperación. Cada una de las partes posee una cuota de mercado total del 5 %, tanto en el mercado de compra como en el de venta, lo que da una cuota conjunta del 25 %. Existen otros dos minoristas importantes, cada uno de los cuales posee unas cuotas que oscilan entre el 20 % y el 25 % del mercado, así como varios pequeños minoristas cuyas cuotas son inferiores al 5 %.

Análisis: Es probable que la creación de la organización de compra conjunta dé a las partes, tanto en el mercado de compra como en el de venta, un poder que les permitirá competir con los dos minoristas más importantes. Además, la presencia de estos dos operadores, que cuentan con una posición de mercado similar, puede tener como consecuencia que repercutan en los consumidores las mejoras en términos de eficiencia fruto del acuerdo. De ser así, sería muy probable que el acuerdo quedase exento.

5. ACUERDOS DE COMERCIALIZACIÓN

5.1. DEFINICIÓN

131. Los acuerdos contemplados en la presente sección se refieren a la cooperación entre competidores para la venta, distribución o promoción de sus productos. Estos acuerdos pueden tener un alcance muy diferente, en función de los elementos de comercialización a los que se refiera la cooperación. En un extremo del espectro se encuentra la venta conjunta que conduce al establecimiento conjunto de todos los aspectos comerciales relacionados con la venta del producto, incluido el precio. En el otro extremo se encuentran acuerdos menos ambiciosos que sólo afectan a un elemento de comercialización específico, tal como la distribución, el servicio posventa o la publicidad.

132. Parece que de estos acuerdos menos ambiciosos los más importantes son los acuerdos de distribución. Este tipo de acuerdos está cubierto generalmente por el Reglamento de exención por categorías no 2970 y las Directrices sobre las restricciones verticales, a menos que las partes sean competidores reales o potenciales. En ese caso, el Reglamento de exención por categorías no 2970 sólo abarca los acuerdos verticales no recíprocos entre competidores, si: a) el comprador, junto con sus empresas afines, realiza un volumen de negocios anual no superior a 100 millones de euros, o si b) el proveedor es un fabricante y un distribuidor de bienes y el comprador un distribuidor que no fabrique también productos que compitan con los productos contractuales, o si c) el proveedor es un prestador de servicios a varios niveles comerciales y el comprador no presta servicios competidores al nivel comercial en el que compra los servicios contractuales(34). Si los competidores se ponen de acuerdo para distribuir sus productos de forma recíproca, es posible, en algunos casos, que los acuerdos tengan por objeto o efecto la compartimentación de mercados en beneficio de las partes, o que conduzcan a colusión. Eso mismo es válido para los acuerdos no recíprocos entre competidores que superen un determinado tamaño. Por tanto, tales acuerdos han de evaluarse primero con arreglo a los principios establecidos más adelante. Si esta evaluación permite concluir que la cooperación entre competidores en el área de la distribución sería aceptable en principio, será necesaria otra evaluación para examinar las restricciones verticales contenidas en dichos acuerdos. Esta valoración deberá basarse en los principios establecidos en las Directrices sobre restricciones verticales(35), por lo que se refiere, por ejemplo, a las restricciones inaceptables que tienen pocas posibilidades de quedar exentas en los acuerdos verticales.

133. Convendría también establecer una distinción entre los acuerdos en los que las partes sólo convienen en llevar a cabo la comercialización en común y aquellos otros en los que la comercialización está vinculada a otra forma de cooperación. Tal puede ser el caso, por ejemplo, de la producción en común o las compras conjuntas. Estos acuerdos se evaluarán de la misma forma que los relativos a estos tipos de cooperación.

5.2. MERCADOS DE REFERENCIA

134. Para evaluar la relación competitiva entre las partes cooperantes hay que definir, en primer lugar, los mercados de productos y mercados geográficos de referencia directamente afectados por la cooperación (es decir, los mercados a los que pertenecen los productos abarcados por el acuerdo). En segundo lugar, un acuerdo de comercialización en un mercado también puede afectar al comportamiento competitivo de las partes en un mercado vecino estrechamente vinculado a aquel al que se refiere, de forma directa, la cooperación.

5.3. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81

5.3.1. Naturaleza del acuerdo

5.3.1.1. Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

135. Los acuerdos de comercialización contemplados en esta sección sólo entran en el ámbito de aplicación de las normas de competencia si las partes en el acuerdo son competidoras. Si es manifiesto que no compiten en el terreno de los productos o servicios a que se refiere el acuerdo, éste no puede resultar restrictivo para la competencia. Lo mismo ocurre si la cooperación en el ámbito de la comercialización es objetivamente necesaria para permitir que una parte acceda a un mercado al que no habría podido acceder por su cuenta, debido por ejemplo a los costes que ello implica. Una aplicación específica de este principio se daría en el caso de los acuerdos de consorcio que permiten a las empresas participantes presentar ofertas verosímiles para proyectos que no podrían llevar a cabo o en los que no habrían participado de forma individual. Dado que, por esta razón, no son competidores potenciales en la licitación de que se trate, no se produce restricción alguna de la competencia.

5.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

136. El principal problema competitivo que se deriva de los acuerdos de comercialización entre competidores es la fijación de precios. Por regla general, los acuerdos limitados a la venta conjunta tienen por objeto y efecto coordinar la política de precios de los fabricantes competidores. En este caso no sólo eliminan la competencia de precios entre las partes, sino que además restringen el volumen de bienes que habrán de suministrar los participantes en el marco del sistema de asignación de pedidos. Por tanto, restringen la competencia entre las partes en el lado de la demanda y limitan las posibilidades de elección de los compradores, razón por la cual entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81.

137. Esta apreciación también es válida cuando se trata de un acuerdo no exclusivo. El apartado 1 del artículo 81 sigue siendo aplicable aunque las partes tengan la libertad de vender al margen del acuerdo, siempre que quepa presumir que éste dará lugar a una coordinación global de los precios aplicados por las partes.

5.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

138. Los acuerdos de comercialización que no prevén la venta conjunta suscitan dos objeciones principales. La primera es que la comercialización conjunta brinda una clara oportunidad para el intercambio de información comercial confidencial, sobre todo relativa a estrategias de marketing y precios. La segunda es que, dependiendo de la estructura de costes de la comercialización, las partes pueden compartir una proporción importante de sus costes finales. Como consecuencia de ello puede verse limitado el alcance real de la competencia de precios en la fase de las ventas finales. Por consiguiente, los acuerdos de comercialización conjunta pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 si permiten el intercambio de información comercial confidencial o bien si inciden en una parte significativa de los costes finales de las partes.

139. Un problema relacionado con los acuerdos de distribución entre competidores que operan en distintos mercados geográficos es que pueden dar lugar a la compartimentación del mercado o convertirse en instrumento de tal compartimentación. En el caso de los acuerdos de distribución recíproca de productos, las partes en el acuerdo se reparten los mercados o la clientela, eliminando así la competencia mutua. La pregunta clave a la hora de evaluar un acuerdo de estas características es si tal acuerdo resulta objetivamente necesario para que cada una de las partes acceda al mercado de la otra. En caso afirmativo, el acuerdo no queda sujeto al apartado 1 del artículo 81; en caso contrario, el acuerdo entra en el ámbito de aplicación de dicha disposición. Si el acuerdo no es recíproco, el riesgo de compartimentación es menor. No obstante, se ha de evaluar si tal acuerdo no recíproco constituye la base para un compromiso mutuo de no entrar en el mercado de la otra parte o si es un medio para controlar el acceso o la competencia en el mercado "importador".

5.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

140. Como se ha señalado anteriormente, los acuerdos que contemplan la fijación de precios siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, independientemente del poder de mercado de las partes. No obstante, pueden beneficiarse de la exención prevista en el apartado 3 del artículo 81 si se ajustan a las condiciones que se expondrán a continuación.

141. Los acuerdos de comercialización entre competidores que no contemplen la fijación de precios sólo quedarán sujetos al apartado 1 del artículo 81 si las partes en el acuerdo alcanzan cierto grado de poder de mercado. En la mayoría de los casos, es improbable que exista poder de mercado si la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo es inferior al 15 %. De cualquier modo, a ese nivel de cuota de mercado es probable que el acuerdo en cuestión cumpla los requisitos del apartado 3 del artículo 81 explicados más adelante.

142. Si la cuota de mercado conjunta de las partes es superior al 15 %, se ha de evaluar la repercusión previsible en el mercado del acuerdo de comercialización conjunta. La concentración del mercado será un factor importante en este contexto, al igual que las cuotas de mercado. Cuanto mayor sea la concentración en el mercado, más útil resultará la información sobre precios y estrategias de marketing para reducir la incertidumbre y más incentivos tendrán las partes para intercambiar tal información(36).

5.4. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81

5.4.1. Ventajas económicas

143. Las eficiencias a tener en cuenta a la hora de evaluar si un acuerdo de comercialización conjunta puede acogerse a la exención dependerán de la naturaleza de la actividad. Por regla general, la fijación de precios resulta injustificable, a no ser que sea objetivamente necesaria para la integración de otras funciones de marketing y cuando tal integración produzca ganancias de eficiencia sustanciales. El alcance de esas ventajas depende, entre otras cosas, de la importancia de las actividades de comercialización conjuntas dentro de la estructura de costes globales del producto en cuestión. Por tanto, es más probable que la distribución conjunta genere ventajas sustanciales para los productores de bienes de consumo de amplia difusión que para los fabricantes de productos industriales que sólo son adquiridos por un número reducido de usuarios.

144. Además, las ganancias de eficiencia invocadas no deben consistir en ahorros meramente resultantes de la eliminación de costes inherentes a la competencia, sino que han de derivarse de la integración de actividades económicas. Por tanto, una reducción de los costes de transporte que no sea más que el resultado del reparto de la clientela sin que se produzca ningún tipo de integración del sistema logístico no puede considerarse una ventaja en términos de eficiencia que justifique la exención de un acuerdo.

145. Se han de probar los beneficios invocados en términos de eficiencia. Un elemento importante en este sentido sería una aportación significativa de capital, tecnología u otros activos por ambas partes. También puede aceptarse el ahorro de costes mediante la reducción de la duplicación de recursos e instalaciones. Por otra parte, si la comercialización conjunta se limita a una agencia de ventas sin inversión alguna, es probable que se trate de un cartel encubierto que, en tanto tal, no puede satisfacer los requisitos del apartado 3 del artículo 81.

5.4.2. Carácter indispensable

146. Un acuerdo de comercialización no puede acogerse a una excepción si impone restricciones que no sean indispensables para alcanzar las ventajas antes mencionadas. Como se ha señalado anteriormente, la cuestión de la indispensabilidad reviste especial importancia en el caso de los acuerdos que implican fijación de precios o reparto de mercados.

5.4.3. Ausencia de eliminación de la competencia

147. Un acuerdo de comercialización conjunta no puede acogerse nunca a una excepción si permite a las partes eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos en cuestión. Al proceder a la evaluación, pueden tomarse como punto de partida las cuotas de mercado conjuntas de las partes. Acto seguido, se ha de evaluar si estas cuotas de mercado reflejan una posición dominante y si hay algún tipo de factores atenuantes, como las posibilidades de acceso al mercado. Los acuerdos entre competidores que disponen de una cuota conjunta equivalente a una posición de dominio en el mercado no cumplen, en principio, las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81.

5.5. EJEMPLOS

148. Ejemplo 1

Situación: Cinco pequeños productores del sector de la alimentación, con sendas cuotas del 2 % del mercado total de la alimentación, acuerdan combinar sus instalaciones de distribución, comercializar sus productos con la misma marca y venderlos al mismo precio. Esto implica una inversión considerable en almacenamiento, transporte, publicidad, márketing, así como un equipo de ventas. El acuerdo reduce sustancialmente sus costes, que por lo común representan el 50 % del precio al que venden, y les permite operar con un sistema de distribución más rápido y eficiente. La clientela de los productores del sector de la alimentación son las grandes cadenas minoristas.

El mercado está dominado por tres grandes multinacionales de la alimentación, cada una de las cuales tiene una cuota del 20 % del mercado. El resto del mercado está integrado por pequeños productores independientes. Las respectivas gamas de productos de las partes en el acuerdo se solapan en algunos ámbitos importantes, pero su cuota conjunta no supera el 15 % en ningún mercado de productos.

Análisis: El acuerdo implica la fijación de precios, por lo que entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, aun cuando no pueda considerarse que las partes en el acuerdo dispongan de poder de mercado. Sin embargo, la integración del márketing y la distribución parece otorgar unas ventajas de eficiencia significativas que redundan en un beneficio para los clientes, tanto en términos de un mejor servicio como de unos costes menores. Por tanto, la pregunta que se plantea es si el acuerdo puede quedar exento en virtud del apartado 3 del artículo 81. Para responder a esta pregunta se ha de determinar si la fijación de precios es objetivamente necesaria para la integración de las demás funciones de comercialización. En este caso, la fijación de precios puede considerarse necesaria dado que los clientes -las grandes cadenas minoristas- no quieren enfrentarse a un sinfín de precios. También es necesaria porque el objetivo -una marca compartida- sólo puede alcanzarse con visos de credibilidad si se normalizan todos los aspectos de la comercialización, incluido el precio. Como las partes no disponen de poder de mercado y el acuerdo genera importantes ventajas de eficiencia, es compatible con el artículo 81.

149. Ejemplo 2

Situación: Dos productores de cojinetes de bolas, con sendas cuotas de mercado del 5 %, crean una empresa de ventas en participación para comercializar sus productos, establecer los precios y repartir los pedidos entre las empresas matrices. Mantienen el derecho de vender al margen de esta estructura. Los clientes siguen abasteciéndose directamente en las fábricas de las matrices. Las partes alegan que el acuerdo generará ventajas de eficiencia, dado que el equipo de ventas conjunto puede presentar los productos de las partes simultáneamente a los mismos clientes, eliminando de esta manera la costosa duplicación de las tareas de promoción y venta. Además, la empresa en participación asignaría los pedidos, en la medida de lo posible, a la fábrica más cercana, reduciendo así los costes de transporte.

Análisis: El acuerdo implica fijación de precios y, por tanto, entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, aun cuando no pueda considerarse que las partes en el acuerdo dispongan de poder de mercado. El acuerdo no puede quedar exento con arreglo al apartado 3 del artículo 81 puesto que las eficiencias invocadas sólo representan una reducción de costes derivada de la eliminación de la competencia entre las partes.

150. Ejemplo 3

Situación: Dos productores de bebidas no alcohólicas operan en dos Estados miembros vecinos diferentes. Ambos disponen de una cuota de mercado del 20 % en sus mercados nacionales. Llegan a un acuerdo recíproco para la venta de los productos de la otra parte en sus respectivos mercados geográficos.

Ambos mercados están dominados por un gran productor multinacional de bebidas no alcohólicas, con una cuota del 50 % en cada uno de estos mercados.

Análisis: El acuerdo entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 si cabe presumir que las partes son competidoras potenciales. Para poder responder a esta cuestión se tendría que proceder a un análisis de las barreras de acceso a los respectivos mercados geográficos. Si cada una de las partes hubiese podido entrar por su cuenta en el mercado de la otra, el acuerdo supondría la eliminación de la competencia entre ellas. Con todo, si bien las cuotas de las partes indican que podrían tener algún poder de mercado, el análisis de la estructura del mercado demuestra que éste no es el caso. Además, el acuerdo de distribución recíproca beneficia a los consumidores al aumentar las posibilidades de elección en ambos mercados geográficos. Por consiguiente, el acuerdo podría quedar eximido aun cuando fuera considerado restrictivo para la competencia.

6. ACUERDOS DE ESTANDARIZACIÓN

6.1. DEFINICIÓN

151. El objetivo primordial de los acuerdos de estandarización es el establecimiento de requisitos técnicos o cualitativos que deben satisfacer los productos o procesos y métodos de producción actuales y futuros(37). Los acuerdos de estandarización pueden abarcar distintos ámbitos, como la estandarización de diferentes calidades o tamaños de un producto determinado o las especificaciones tecnológicas en mercados en los que resulta esencial la compatibilidad y la interoperabilidad con otros productos o sistemas. También pueden considerarse como estándares las condiciones de acceso a un determinado distintivo de calidad o la autorización por parte de un organismo regulador.

152. No están cubiertas por dichas directrices las normas relativas a la prestación de servicios profesionales, como las normas de admisión a una profesión liberal.

6.2. MERCADOS DE REFERENCIA

153. Los acuerdos de estandarización surten sus efectos en tres mercados posibles, que se definirán con arreglo a la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado. Se trata, en primer lugar, de los mercados de productos a los que se refieren los estándares. Aquellos relativos a productos totalmente nuevos pueden suscitar cuestiones similares a las que plantean los acuerdos de I+D en cuanto a la definición del mercado se refiere (véase el punto 2.2). En segundo lugar está el mercado de servicios de establecimiento de estándares, en caso de que existan varios organismos o acuerdos de estandarización. En tercer lugar figura, en su caso, el mercado separado de ensayo y certificación.

6.3. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81

154. Los acuerdos para el establecimiento de estándares(38) pueden ser concluidos entre empresas privadas o bajo los auspicios de entes públicos u organismos a los que se haya confiado la gestión de servicios de interés económico general, como es el caso de los organismos de estandarización reconocidos en virtud de la Directiva 98/34/CE(39). La participación de este tipo de organismos queda sometida a las obligaciones de los Estados miembros de velar por una competencia no falseada en la Comunidad.

6.3.1. Naturaleza del acuerdo

6.3.1.1. Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

155. Si la participación en el establecimiento de estándares es transparente y no está sujeta a restricciones, los acuerdos de estandarización conforme a la citada definición que no impongan ninguna obligación de cumplimiento del estándar o que formen parte integrante de un acuerdo más amplio destinado a garantizar la compatibilidad de los productos no restringen la competencia. Éste suele ser el caso de los estándares adoptados por los organismos de estandarización reconocidos, las cuales se basan en procedimientos no discriminatorios, abiertos y transparentes.

156. Los estándares que sólo cubren una parte insignificante del mercado de referencia no restringen la competencia de manera sustancial, siempre y cuando se mantenga esa cobertura limitada. Éste es el caso también de los acuerdos de agrupación de PYME con el fin de estandarizar los impresos o las condiciones de participación en licitaciones colectivas o los que estandarizan aspectos tales como características menores de un producto, los impresos e informes, y que tienen una repercusión insignificante en los principales factores que afectan a la competencia en los mercados de referencia.

6.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

157. Los acuerdos en los que se hace uso de un estándar -entre otros medios empleados en el marco de un acuerdo restrictivo más amplio- cuyo objetivo es eliminar competidores reales o potenciales entran casi siempre en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Por ejemplo, un acuerdo por el que una asociación nacional de fabricantes estableciera un estándar y ejerciera presión sobre terceros para que no comercializaran productos que no respondiesen al mismo formaría parte de esta categoría.

6.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

158. Los acuerdos de estandarización pueden quedar sujetos al apartado 1 del artículo 81 si otorgan a las partes un control conjunto sobre la producción o la innovación, limitando así su capacidad de competir en lo relativo a las características de los productos y afectando al mismo tiempo a terceros, como pueden ser los proveedores o compradores de los productos sujetos al estándar. La evaluación de cada acuerdo deberá tener en cuenta, por una parte, la naturaleza del estándar y su efecto probable en los mercados de referencia y, por otra, el alcance de las posibles restricciones que excedan el objetivo primordial de la estandarización, según se ha definido anteriormente.

159. La existencia de una restricción de la competencia en los acuerdos de estandarización depende del grado de libertad que conserven las partes para desarrollar estándares o productos distintos que no se ajusten al estándar acordado. Los acuerdos de estandarización pueden limitar la competencia cuando impidan a las partes desarrollar otros estándares o comercializar productos que no cumplan tal estándar. Los acuerdos que confieren a algunos organismos el derecho exclusivo de practicar pruebas de conformidad con el estándar van más allá del objetivo primordial de establecer el mismo y también pueden restringir la competencia. Los acuerdos que impongan restricciones en las marcas indicativas de la conformidad con los estándares también pueden limitar la competencia, salvo cuando estas restricciones vengan impuestas por disposiciones reglamentarias.

6.3.2. Poder de mercado y estructura del mercado

160. El hecho de que las partes dispongan de cuotas elevadas en los mercados afectados no constituye necesariamente un problema por lo que se refiere a los acuerdos de estandarización. Su eficacia es a menudo proporcional a la participación del sector implicado en el establecimiento o en la aplicación del estándar. Por otra parte, los estándares que no estén al alcance de terceros pueden discriminar o excluir a éstos o a ciertos segmentos del mercado en función de su ámbito de aplicación geográfico. Por tanto, la evaluación destinada a comprobar si el acuerdo restringe la competencia se ha de realizar necesariamente caso por caso y debe dilucidar sobre todo las posibilidades de que puedan vencerse las barreras de entrada al mercado.

6.4. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81

6.4.1. Ventajas económicas

161. La Comisión se muestra generalmente favorable a los acuerdos que fomentan la interpenetración económica en el mercado común o que impulsan el desarrollo de nuevos mercados y la mejora de las condiciones de la oferta. Para que estas ventajas económicas se hagan efectivas, la información necesaria para la aplicación de un estándar debe estar al alcance de todos los que deseen acceder al mercado, y una parte importante del sector en cuestión ha de participar, de manera transparente, en el establecimiento del mismo. Corresponderá a las partes demostrar que cualquier restricción en lo relativo al establecimiento, a la utilización o al acceso al estándar comporta un beneficio económico.

162. Los estándares no deben limitar la innovación con objeto de que puedan generar beneficios técnicos o económicos. Esto depende, ante todo, del ciclo de vida de los productos asociados, conjuntamente con la fase de desarrollo del mercado (crecimiento rápido, crecimiento, estancamiento, etc.). Los efectos sobre la innovación deben analizarse de forma individual. Si un estándar nuevo puede conducir a una obsolescencia rápida de los productos existentes, sin aportar ventajas adicionales objetivas, las partes también pueden verse obligadas a demostrar que la estandarización colectiva dará lugar a una mayor eficiencia desde el punto de vista del consumidor.

6.4.2. Carácter indispensable

163. Por su propia naturaleza, los estándares no abarcan todas las especificaciones o tecnologías posibles. En algunos casos puede resultar necesario, en interés de los consumidores o de la economía en su conjunto, no disponer más que de una única solución tecnología. Sin embargo, dicho estándar debe establecerse sobre una base no discriminatoria. Lo ideal sería que los estándares fueran tecnológicamente neutros. En cualquier caso, se ha de poder justificar la elección de un estándar en detrimento de otro.

164. Los competidores que operan en los mercados afectados por el estándar deberían tener la posibilidad de participar en los debates. A tal fin, la participación en el establecimiento de un estándar debe estar abierto a todos, a menos que las partes puedan demostrar que tal participación acarrearía desventajas importantes en términos de eficiencia o que en los procedimientos reconocidos se contemple la representación colectiva de intereses, como ocurre en los organismos oficiales de estandarización.

165. Como regla general debería distinguirse claramente entre el establecimiento de un estándar -y, en su caso, las correspondientes actividades de I+D- y su explotación comercial. Los acuerdos de estandarización no deberían abarcar más que los elementos estrictamente necesarios para la realización de sus objetivos, ya se trate de la compatibilidad tecnológica o de un determinado nivel de calidad. Por ejemplo, debería demostrarse con toda claridad por qué es indispensable para materializar las ventajas económicas que un acuerdo destinado a difundir un estándar en un sector en el que sólo un competidor brinda una oferta alternativa obligue a las partes en el acuerdo a boicotear dicha oferta alternativa.

6.4.3. Ausencia de eliminación de la competencia

166. Se llegará indudablemente a un punto en el que el establecimiento de un estándar privado por parte de un grupo de empresas que conjuntamente ocupen una posición dominante pueda dar lugar a la creación de un estándar de hecho en la industria. La principal preocupación será entonces la de garantizar que el estándar sea lo más abierto posible y se aplique estrictamente de manera no discriminatoria. Con el fin de evitar toda eliminación de la competencia en los mercados de referencia, el estándar debe ser accesible a terceros, en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias.

167. En caso de que unos organismos o grupos de empresas privados establezcan un estándar o la tecnología de su propiedad se convierta en tal de hecho, la competencia se verá eliminada si los terceros son excluidos del acceso al mismo.

6.5. EJEMPLOS

168. Ejemplo 1

Situación: La norma EN 60603-7:1993 establece los requisitos en lo relativo a la conexión de los televisores a los accesorios de vídeo, como los magnetoscopios o los videojuegos. Aunque esta norma no es jurídicamente vinculante, en la práctica la utilizan tanto los fabricantes de televisores como los de videojuegos porque así lo requiere el mercado.

Análisis: No hay infracción del apartado 1 del artículo 81. El estándar fue adoptado por organismos reconocidos de estandarización -nacionales, europeos e internacionales- en el marco de unos procedimientos abiertos y transparentes, y se basa en un consenso nacional que refleja la posición de los fabricantes y consumidores. Todos los fabricantes están autorizados para utilizarlo.

169. Ejemplo 2

Situación: Varios fabricantes de cintas de vídeo acuerdan crear un distintivo o un estándar de calidad que certifique que sus cintas de vídeo responden a determinadas especificaciones tecnólogicas mínimas. Los fabricantes son libres de producir cintas que no respondan al mismo y, a su vez, el estándar está abierto a otros fabricantes.

Análisis: Siempre que el acuerdo no limite la competencia por otros motivos, no habrá infracción del apartado 1 del artículo 81 dado que la participación en el establecimiento del estándar es transparente y no está sujeto a restricciones y porque el acuerdo de estandarización no impone la obligación de cumplirlo. Si las partes acordaran producir sólo cintas de vídeo conformes al mismo, el acuerdo limitaría el desarrollo tecnológico e impediría a las partes vender productos diferentes, lo cual sería contrario a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81.

170. Ejemplo 3

Situación: Un grupo de competidores que operan en distintos mercados interdependientes con productos que deben ser compatibles y que copan más del 80 % de los mercados de referencia, acuerdan desarrollar juntos un nuevo estándar que entrará en competencia con otros ya existentes y ampliamente utilizados por sus competidores. Los distintos productos conformes al nuevo estándar no serán compatibles con los existentes. Debido a la importante inversión necesaria para adaptar la producción al nuevo estándar, las partes convienen en destinar un determinado volumen de ventas a los productos que lo cumplen con objeto de introducir una "masa crítica" en el mercado. Asimismo, acuerdan limitar sus respectivos volúmenes de productos no conformes con el estándar al nivel alcanzado el año anterior.

Análisis: Debido al poder de mercado de las partes y a las restricciones de la producción, este acuerdo entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 y no parece probable que cumpla las condiciones establecidas en el apartado 3, a menos que se facilitara a otros proveedores deseosos de competir en este mercado un acceso no discriminatorio y en condiciones razonables a la información tecnólogica necesaria.

7. ACUERDOS SOBRE MEDIO AMBIENTE

7.1. DEFINICIÓN

171. Los acuerdos sobre medio ambiente(40) son aquellos por los que las partes se comprometen a lograr una reducción de la contaminación conforme a la legislación medioambiental o a cumplir determinados objetivos en el ámbito del medio ambiente, en particular los enunciados en el artículo 174 del Tratado CE. Por ello, el objetivo o las medidas acordadas deben estar directamente vinculados a la reducción de un agente contaminante o de un tipo de residuos identificados como tales en la normativa correspondiente(41). Quedan excluidos los acuerdos en los que la reducción de la contaminación es un efecto colateral de otras medidas.

172. Los acuerdos medioambientales pueden fijar normas sobre las cualidades ecológicas de los productos (materias primas o productos terminadas) o procesos de producción(42). Entre las demás categorías posibles se cuentan también los acuerdos celebrados a un mismo nivel comercial, por medio de los cuales las partes se comprometen a alcanzar un determinado objetivo medioambiental, como el reciclaje de ciertos materiales, la reducción de emisiones o la mejora de la eficacia energética.

173. En muchos Estados miembros se han elaborado programas para sectores enteros relativos al cumplimiento de obligaciones medioambientales en materia de recuperación o reciclaje. Estos programas suelen abarcar un complejo conjunto de acuerdos, tanto horizontales como verticales. Cuando tales acuerdos contienen restricciones verticales, no quedan sometidos a las presentes Directrices.

7.2. MERCADOS DE REFERENCIA

174. Los efectos han de evaluarse en los mercados afectados por el acuerdo, que se determinarán con arreglo a la comunicación correspondiente. Cuando el agente contaminante no es un producto en sí, el mercado de referencia abarca el mercado del producto al cual se incorpora el agente. Por lo que se refiere a los acuerdos de recogida y reciclaje, habrá que evaluar no sólo sus efectos en el mercado en el que las partes operan como productores o distribuidores, sino también sus efectos en el mercado de servicios de recogida que posiblemente incluya el producto en cuestión.

7.3. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81

175. Algunos acuerdos sobre medio ambiente pueden ser impulsados o impuestos por las autoridades públicas en el ejercicio de sus prerrogativas. Las presentes Directrices no entran en la cuestión de la conformidad de tales intervenciones de los Estados miembros con las obligaciones que les incumben en virtud del Tratado CE, sino que sólo se refieren a la evaluación que debe hacerse para determinar la compatibilidad del acuerdo con el artículo 81.

7.3.1. Naturaleza del acuerdo

7.3.1.1. Acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

176. En el caso de ciertos acuerdos medioambientales es poco probable que queden sujetos a la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81, independientemente de la cuota de mercado conjunta de las partes.

177. Éste puede ser el caso cuando no se impone obligación concreta alguna a las partes o cuando estas se comprometen vagamente a alcanzar un objetivo medioambiental vigente en todo un sector. En este último supuesto, la evaluación habrá de centrarse en el margen discrecional otorgado a las partes en cuanto a los medios tecnológica y económicamente disponibles para alcanzar el objetivo medioambiental fijado. Cuanto más variados sean estos medios, menos significativos serán los posibles efectos restrictivos.

178. Del mismo modo quedan al margen del apartado 1 del artículo 81 los acuerdos que establecen las cualidades ecológicas de los productos o procesos y que no afecten sensiblemente a la diversidad de los productos y de la producción en el mercado de referencia o que no incidan significativamente en las decisiones de compra. Cuando se eliminan del mercado ciertas categorías de un producto, sea de manera inmediata o progresiva, no puede considerarse que ello implique una restricción notable, siempre que estas categorías sólo representen una escasa parte del mercado geográfico de referencia o, tratándose de mercados de alcance comunitario, del mercado de cada uno de los Estados miembros.

179. Por último, los acuerdos que implican una verdadera creación de mercado, como, por ejemplo, los acuerdos de reciclaje, en general no limitan la competencia, siempre y cuando las partes no estén en condiciones de ejercer por su cuenta las actividades de que se trate y no existan otras alternativas ni otros competidores.

7.3.1.2. Acuerdos que casi siempre entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

180. Los acuerdos medioambientales entran, por su propia naturaleza, en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 cuando la cooperación no se refiere realmente a objetivos medioambientales, sino que se utiliza para crear un cartel encubierto -es decir, para realizar operaciones que de otra manera estarían prohibidas, como la fijación de precios, la limitación de la producción o el reparto de mercados- o cuando la cooperación sirve de instrumento en el marco de un acuerdo restrictivo más amplio destinado a excluir del mercado a competidores existentes y potenciales.

7.3.1.3. Acuerdos que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81

181. Los acuerdos medioambientales que abarquen gran parte de un sector a escala nacional o comunitaria pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 si limitan sensiblemente la capacidad de las partes para determinar las características de sus productos o la forma en que los producen al permitirles influir en la producción o en las ventas de la otra parte. Además de las restricciones que impone a las partes, un acuerdo sobre medio ambiente puede reducir o afectar sensiblemente la producción de terceros, ya sean proveedores o compradores.

182. Por ejemplo, los acuerdos medioambientales que eliminen de forma progresiva una proporción importante de las ventas de las partes por cuanto se refiere a sus productos o a su proceso de producción o que afecten sensiblemente tales ventas pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 si las partes disponen de una importante cuota de mercado. Lo mismo ocurre con los acuerdos por los que las partes establecen un reparto de cuotas individuales de contaminación.

183. Del mismo modo, los acuerdos por medio de los cuales unas partes en posesión de importantes cuotas en una parte sustancial del mercado común designan a una empresa como prestador exclusivo de servicios de recogida o reciclaje de sus productos también pueden restringir la competencia de manera considerable si existen otros proveedores reales o posibles.

7.4. EVALUACIÓN CON ARREGLO AL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 81

7.4.1. Ventajas económicas

184. La Comisión es favorable al recurso a acuerdos medioambientales como instrumento de realización de los objetivos establecidos en el artículo 2 y en el artículo 174 del Tratado CE, así como en los programas de acción comunitarios en materia de medio ambiente(43), siempre y cuando tales acuerdos sean compatibles con las normas de competencia(44).

185. Los acuerdos sobre medio ambiente que entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 pueden aportar ventajas económicas que compensen sus efectos negativos sobre la competencia, ya sea desde la perspectiva individual de los consumidores en su conjunto. Para que se cumpla esta condición, ha de producirse un beneficio neto en términos de reducción de la presión derivado de la aplicación del acuerdo en comparación con la situación en caso de no haberse emprendido actuación alguna. En otras palabras, las ventajas económicas previstas han de compensar los costes(45).

186. Estos costes incluyen, en particular, los efectos de una reducción de la competencia, junto con los costes que implica el cumplimiento del acuerdo para los agentes económicos o los efectos sobre los terceros. Los beneficios pueden evaluarse en dos fases. Si los consumidores tienen una participación positiva en los beneficios del acuerdo y si ésta se produce en un plazo razonable no es necesario determinar materialmente las ventajas medioambientales globales. En caso contrario, puede resultar necesario proceder a un análisis coste-beneficio con objeto de determinar si hay razones fundadas para esperar un beneficio neto para los consumidores en general.

7.4.2. Carácter indispensable

187. Cuanto más objetivamente probada esté la eficiencia económica de un acuerdo medioambiental, más fácil será considerar indispensable cada una de sus disposiciones para la realización del objetivo medioambiental en su contexto económico.

188. La evaluación objetiva de las disposiciones que, a primera vista, puedan considerarse no indispensables deberá apoyarse en un análisis coste-beneficio que ponga de manifiesto que, partiendo de presunciones razonables, los medios alternativos para alcanzar las ventajas medioambientales previstas serían más costosos en términos económicos o financieros. Por ejemplo, habría que demostrar con toda claridad que la aplicación de una tasa uniforme, sin tener en cuenta los costes individuales de recogida de los residuos, es indispensable para el funcionamiento de un sistema de recogida aplicado al conjunto de un sector.

7.4.3. Ausencia de eliminación de la competencia

189. Independientemente de cuáles sean las ventajas medioambientales y económicas y la necesidad de las disposiciones previstas, el acuerdo no debe eliminar la competencia en lo que concierne a la diferenciación de los productos o procesos de producción, a la innovación tecnológica o a la entrada en el mercado a corto o, en su caso, a medio plazo. Por ejemplo, en el caso de una concesión de derechos de recogida exclusivos a una empresa de recogida/reciclaje con competidores potenciales, la duración por la que se conceden los derechos debería tener en cuenta la posible entrada en el mercado de otro operador.

7.5. EJEMPLOS

190. Ejemplo

Situación: Alentados por un organismo público, la casi totalidad de productores e importadores comunitarios de un determinado aparato electrodoméstico (lavadoras, por ejemplo) acuerdan dejar de fabricar o importar en la Unión Europea productos que no se ajusten a ciertos criterios medioambientales (como la eficacia energética). Las partes suman un 90 % del mercado comunitario, de modo que los productos que progresivamente se irán retirando del mercado representan una parte considerable de las ventas totales. Dichos productos serán reemplazados por otros más ecológicos, pero más caros. Además, el acuerdo reduce indirectamente la producción de terceros (por ejemplo, compañías de suministro de electricidad o proveedores de componentes integrados en los productos que irán desapareciendo).

Análisis: Este acuerdo confiere a las partes el control sobre la producción y las importaciones, afecta a una parte considerable de sus ventas y producción total y reduce al mismo tiempo la producción de terceros. Se ve limitada la capacidad de elección de los consumidores -elección que en parte se orienta por las características medioambientales del producto- y es probable que ello traiga consigo un aumento de precios. El acuerdo entra, por tanto, en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. La implicación de un organismo público resulta irrelevante a efectos de la evaluación de este acuerdo.

Ahora bien, los productos más recientes son tecnológicamente más avanzados y, al contribuir de forma indirecta a una reducción del impacto sobre el medio ambiente (emisiones de la producción de electricidad), no crearán o agudizarán inevitablemente otros problemas medioambientales (por ejemplo, consumo de agua, utilización de detergentes). La contribución neta a una mayor protección del medio ambiente en su conjunto compensa el aumento de los costes. Además, los compradores de los productos más caros recuperarán rápidamente ese coste adicional al ser menores los costes de funcionamiento de los productos más ecológicos. Las soluciones alternativas al acuerdo se revelan más inciertas y menos rentables para alcanzar los mismos beneficios netos. Las partes tienen a su disposición diversos medios técnicos que económicamente están a su alcance para fabricar productos que se ajusten a las características ecológicas acordadas, y se preservará la competencia en lo tocante a otras características de estos productos. Por consiguiente, se reúnen las condiciones para que el acuerdo pueda acogerse a una excepción con arreglo al apartado 1 del artículo 81.

(1) Comunicación relativa a los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas relativos a la cooperación entre empresas (DO C 75 de 29.7.1968, p. 3).

Reglamento (CEE) no 417/85 de la Comisión, de 19 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización (DO L 53 de 22.2.1985, p. 1); Reglamento modificado por el Reglamento (CEE) no 151/93 (DO L 21 de 29.1.1993, p. 8).

Reglamento (CEE) n° 418/85 de la Comisión, de 19 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo (DO L 53 de 22.2.1985, p. 5); Reglamento modificado por el Reglamento (CEE) no 151/93.

Comunicación de la Comisión sobre el tratamiento de las empresas en participación de carácter cooperativo en virtud del artículo 81 del Tratado CEE (DO C 43 de 16.2.1993, p. 2).

(2) En lo sucesivo se entenderá que cualquier referencia a los acuerdos incluye también las prácticas concertadas.

(3) Se considera que una empresa es un competidor existente si opera en el mismo mercado de referencia o si, de no existir el acuerdo, es capaz de adaptar su producción a la fabricación de los productos en cuestión y de comercializarlos a corto plazo sin ningún coste o riesgo adicional considerable, como respuesta a incrementos pequeños pero permanentes de los precios relativos (sustituibilidad de la oferta). En cambio, cuando la sustituibilidad de la oferta implique introducir importantes modificaciones en sus activos corporales e incorporales con el fin de adaptarlos, realizar considerables inversiones suplementarias, tomar decisiones estratégicas o sufrir retrasos importantes, la empresa no podrá considerarse un competidor existente, sino un competidor potencial (véase infra). Véase la Comunicación de la Comisión sobre la definición de mercado de referencia a efectos del Derecho comunitario de competencia (DO C 372 de 9.12.1997, puntos 20 a 23).

(4) Se considera que una empresa es un competidor potencial si existen pruebas de que, de no existir el acuerdo, realizaría las inversiones suplementarias u otras modificaciones necesarias para poder entrar en el mercado en cuestión, en respuesta a un aumento pequeño y permanente de los precios relativos. Esta evaluación debe basarse en unos criterios realistas, ya que no basta con la posibilidad puramente teórica de penetrar en el mercado. (Véase la Comunicación de la Comisión sobre la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO C 372 de 9.12.1997, punto 24); véase también el Decimotercer Informe sobre la política de competencia, punto 55, y el asunto Elopak/Metal Box-Odin (DO L 209 de 8.8.1990, p. 15).

(5) Directrices sobre restricciones verticales.

(6) Reglamento (CE) n° 2790/99, de la Comisión de 22 de diciembre de 1999, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (DO L 336 de 29.12.1999, p. 21).

(7) La delineación entre acuerdos horizontales y verticales se seguirá desarrollando en los capítulos sobre los acuerdos de compra (capítulo 4) y acuerdos de comercialización (capítulo 5).

(8) En lo sucesivo, los términos "productos" y "bienes" incluyen los servicios

(9) Reglamento n° 26 del Consejo (DO 30 de 20.4.1962, p. 993/62) (agricultura);

Reglamento (CEE) n° 1017/68 del Consejo (DO L 175 de 23.7.1968, p. 1) (transportes por ferrocarril, por carretera y por vía navegable);

Reglamento (CEE) n° 4056/86 del Consejo (DO L 378 de 31.12.1986, p. 4) (transportes marítimos);

Reglamento (CEE) n° 3975/87 del Consejo (DO L 374 de 31.12.1987, p. 1) (transportes aéreos), modificado por el Reglamento (CEE) no 1284/91 del Consejo (DO L 122 de 17.5.1991, p. 2) y por el Reglamento (CEE) n° 2410/92 del Consejo (DO L 240 de 24.8.1992, p. 18);

Reglamento (CEE) 3976/87 del Consejo (DO L 374 de 31.12.1987, p. 9) (transportes aéreos), modificado por el Reglamento (CEE) no 2411/92 del Consejo (DO L 240 de 24.8.1992, p. 19);

Reglamento (CEE) n° 1617/93 de la Comisión (DO L 155 de 26.6.1993, p. 18) (exención por categoría relativa da la planificación conjunta y la coordinación de horarios, la utilización conjunta de líneas, las consultas relativas a las tarifas de transporte de pasajeros y mercancías sobre los servicios aéreos regulares y la asignación de periodos horarios en los aeropuertos), modificado por el Reglamento (CE) no 1523/96 (DO L 190 de 31.7.1996, p. 11) y por el Reglamento (CE) n° 1083/99 de la Comisión (DO L 131 de 27.5.1999, p. 27);

Reglamento (CEE) n° 479/92 del Consejo (DO L 55 de 29.2.1992, p. 3) (compañías de transporte marítimo de línea);

Reglamento (CE) n° 870/95 de la Comisión (DO L 89 de 21.4.1995, p. 7) (exención por categoría de algunos acuerdos entre compañías de transporte marítimo de línea);

Reglamento (CEE) n° 1534/91 del Consejo (DO L 143 de 7.6.1991, p. 1) (sector de los seguros);

Reglamento (CEE) n° 3932/92 de la Comisión (DO L 398 de 31.12.1992, p. 7) (exención por categoría de algunos acuerdos en el sector de los seguros).

(10) Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 30 de diciembre de 1989, relativo al control de las operaciones de concentración entre empresas, (DO L 395 de 30.12.1989; versión rectificada en el DO L 257 de 21.9.1990, p 13); Reglamento cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) no 1310/97 (DO L 180 de 9.7.1997, p. 1; versión rectificada en el DO L 40 de 13.2.1998, p. 17).

(11) En lo sucesivo, toda referencia a las restricciones de competencia incluye también el hecho de impedir o falsear el juego de la competencia.

(12) Véase la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO C 372 de 9.12.1997, p 5).

(13) Para determinar la cuota de mercado de una parte en un mercado concreto, es necesario tener en cuenta las empresas que están vinculadas a las partes (véase el apartado 1 del artículo 4 del proyecto de Reglamento de exención por categorías de los acuerdos de investigación y desarrollo).

(14) Un mercado compuesto por cuatro empresas cuyas cuotas de mercado son respectivamente del 30 %, 25 %, 25 % y 20 % tiene un IHH de 2550 (900 + 625 + 625 + 400) antes de la cooperación. Si las dos primeras empresas del mercado se unen para una cooperación, el IHH pasa a 4050 (3025 + 625 + 400) con la cooperación. Este IHH resultante de la cooperación es determinante para la evaluación de los posibles efectos de esta cooperación en el mercado.

(15) A excepción de las operaciones de concentración y las empresas mixtas, que están reguladas por el Reglamento (CEE) no 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas.

(16) Para la definición del mercado de referencia, véase la Comunicación de la Comisión sobre definición del mercado de referencia.

(17) Véase la Comunicación de la Comisión sobre definición del mercado de referencia; véase también, por ejemplo, la operación de concentración en el asunto IV/M.269, Shell/Montecatini (DO L 332 de 22.12.1994, p. 48).

(18) Una cooperación en I+D entre empresas no competidoras puede sin embargo producir una compartimentación del mercado con arreglo al apartado 1 del artículo 81, si implica la explotación exclusiva de los resultados y si afecta a empresas de las cuales una tiene un poder de mercado significativo en tecnologías clave.

(19) Con arreglo al punto 3 del apartado 2 del artículo 4, del Reglamento no 17 del Consejo, los acuerdos cuyo único objeto sea la investigación y el desarrollo en común pueden, aunque no es obligatorio, notificarse a la Comisión.

(20) Véase el apartado 2 del artículo 2 del proyecto de Reglamento de exención.

(21) Véase el apartado 2 del artículo 2 del proyecto de Reglamento de exención.

(22) Como se ha indicado anteriormente, las empresas en participación que no entren en el ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones no son objeto de estas Directrices. Las empresas en participación de plenas funciones que no alcancen la dimensión comunitaria sólo se evaluarán en calidad de cooperación por parte de la Comisión, si es probable que se produzcan consecuencias indirectas. Por consiguiente, la evaluación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 81 se circunscribirá a estas consecuencias indirectas.

(23) Apartado 4 del artículo 2 del Reglamento (CE) no 2790/1999 de exención por categorías sobre restricciones verticales.

(24) Apartado 3 del artículo 2 del Reglamento de exención por categorías sobre restricciones verticales. Véase también el apartado 28 de las Directrices sobre restricciones verticales, que indica que los acuerdos de subcontratación entre no competidores, con arreglo a los cuales el comprador da especificaciones al proveedor que se limitan a describir los bienes o servicios que deben prestarse, están cubiertos por el Reglamento de exención por categorías sobre restricciones verticales.

(25) Si un acuerdo de subcontratación entre competidores establece que el contratista abandone la producción del artículo al que se refiere el acuerdo, el acuerdo constituye un acuerdo de especialización unilateral que está cubierto, bajo ciertos requisitos, por el Reglamento de exención por categorías de los acuerdos de especialización (véase infra)

(26) Comunicación sobre el examen de determinados acuerdos de subcontratación en relación con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, (DO C 1 de 3.1.1979, p. 2.

(27) A lo que también se hace referencia en el apartado 4 del artículo 2 del Reglamento de concentraciones.

(28) No tienen su origen en una relación competitiva entre las partes, sino en una posición muy fuerte de al menos una de ellas (por ejemplo, en un mercado anterior de un componente esencial, que permite a las partes incrementar los costes de sus rivales en un mercado posterior) en el contexto de una relación más vertical o complementaria entre las partes cooperantes.

(29) Es posible que sólo entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 si surgen problemas de compartimentación de mercados.

(30) No obstante, las empresas en participación de producción que también se ocupen de la distribución son en la mayoría de los casos empresas en participación de plenas funciones (para su evaluación véase la nota 23).

(31) En aplicación de lo dispuesto en el punto 3 del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento no 17 del Consejo, aunque puede hacerse, no es necesario notificar a la Comisión, en determinadas condiciones, aquellos acuerdos que tengan como única finalidad la especialización en la fabricación de productos.

(32) Directrices sobre restricciones verticales.

(33) Véase el apartado 2 del artículo 2 del Reglamento (CE) no 2790/1999 de exención por categorías.

(34) Apartado 4 del artículo 2 del Reglamento de exención por categorías no 2790/1999.

(35) Directrices sobre las restricciones verticales.

(36) El intercambio de información confidencial y detallada que se produce en un mercado oligopolístico puede quedar sujeto, en tanto tal, al apartado 1 del artículo 81. Las sentencias de 28 de mayo de 1998 en los asuntos "Tractor" (C-8/958 P: New Holland Ford y C-7/95 P: John Deere) y de 11 de marzo de 1999 en los asuntos "Steel Beams" (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 y T-157/94) brindan aclaraciones útiles a este respecto.

(37) La estandarización puede revestir distintas formas que van desde la adopción de un consenso nacional basado en normas de los entes de estandarización europeos o nacionales reconocidos hasta los acuerdos entre determinadas empresas, pasando por la creación de consorcios y foros. Si bien el derecho comunitario brinda una definición restrictiva de las normas, en estas Directrices se entiende por normas todos los acuerdos que respondan a la definición contenida en este apartado.

(38) Con arreglo al artículo 4.2.3. del Reglamento no 17 del Consejo, los acuerdos que tengan por único objeto la elaboración o aplicación uniforme de normas y tipos no tienen que ser, sino que pueden ser notificados a la Comisión.

(39) Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones tecnologicas (DO L 204 de 21.7.1998, pp. 37-48).

(40) La palabra "acuerdo" se utiliza con arreglo a la definición establecida por los tribunales comunitarios en la jurisprudencia relativa al artículo 81. El término no se corresponde necesariamente con la definición de "acuerdo" en los documentos de la Comisión referidos a asuntos medioambientales, como la Comunicación relativa a los acuerdos sobre medio ambiente (COM(96) 561 final de 27.11.1996).

(41) Por ejemplo, un acuerdo nacional para la eliminación progresiva de un agente o de unos residuos definidos como tales en las correspondientes Directivas comunitarias no puede equipararse a un boicoteo colectivo de un producto que circula libremente en la Comunidad.

(42) En la medida en que ciertos acuerdos medioambientales sean equiparables a los acuerdos de estandarización se les habrán de aplicar los mismos principios de evaluación que a la estandarización.

(43) Quinto programa comunitario de actuación en materia de medio ambiente (DO C 138 de 17.5.1993, p. 1) y Decisión no 2179/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 1998 (DO L 275 de 10.10.1998, p. 1).

(44) Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos sobre medio ambiente, [COM(96) 561 final de 27.11.1996], puntos 27-29, y apartado 1 del artículo 3 de la citada Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo. La comunicación contiene una "lista de control relativa a los acuerdos sobre medio ambiente" que recoge los elementos que, por norma general, deberían incluirse en un acuerdo de este tipo.

(45) Este hecho se ajusta a la obligación de tener en cuenta las posibles ventajas y cargas de la acción o de la falta de acción establecida en el apartado 3 del artículo 174 del Tratado y en la letra d) del artículo 7 de la citada Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo.

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