Source: EURLEX
Language: es
Format: md

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# 61985C0352

**Conclusiones del Abogado General Mancini presentadas el 14 de enero de 1988. - BOND VAN ADVERTEERDERS Y OTROS CONTRA ESTADO NEERLANDES. - PETICION DE DECISION PREJUDICIAL PLANTEADA POR EL GERECHTSHOF DE LA HAYA. - PROHIBICION DE PUBLICIDAD Y DE SUBTITULACION PARA LOS PROGRAMAS DE TELEVISION EMITIDOS DESDE EL EXTRANJERO. - ASUNTO 352/85.** 
  
*Recopilación de Jurisprudencia 1988 página 02085  
 Edición especial sueca página 00449  
 Edición especial finesa página 00455*

  

## Conclusiones del abogado general

  
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Señor Presidente,

Señores Jueces,

I. Mediante resolución de 30 de octubre de 1985, la Sala Primera del Gerechtshof de La Haya preguntó al Tribunal de Justicia si las disposiciones que, en los Países Bajos, regulan la entrada mediante cable de programas de televisión procedentes de otros Estados miembros son compatibles con las normas comunitarias relativas a la libre prestación de servicios.

Los hechos son los siguientes. El 26 de julio de 1984, el Ministro neerlandés de Bienestar social, Sanidad y Cultura promulgó lo que se ha convenido en llamar la Kabelregeling, un decreto que regula la difusión por cable de programas de radio y de televisión. El apartado 1 del artículo 4 de este texto dispone que

"se autoriza el uso de un sistema de antena para la transmisión de programas de radio y televisión destinados al público (neerlandés) cuando se trata ((...))

c) de programas emitidos desde el extranjero por medio de enlaces de cables, por ondas o por satélites, por o por cuenta de una institución o de un grupo de instituciones que difunden el programa en el país de establecimiento por medio de una emisora de radiodifusión o de una red de cables, siempre que:

- el programa no incluya mensajes publicitarios destinados específicamente al público neerlandés,

- el programa no incluya subtítulos en neerlandés, salvo autorización del ministro."

La posibilidad de importar a los Países Bajos programas extranjeros de televisión se ve pues limitada por dos prohibiciones. Una, de carácter absoluto, se refiere a la publicidad; la otra, que puede exceptuarse por vía administrativa, se refiere al empleo de subtítulos en la lengua nacional. Como veremos mejor más adelante, estos "requisitos de importación" se aplican sobre todo a los programas extranjeros de televisión difundidos mediante satélite de telecomunicación, como los programas difundidos por las cadenas anglófonas y francófonas como Sky Channel, Super Channel o TV 5.

Pero al considerar que las citadas disposiciones constituían un obstáculo a la difusión de publicidad destinada al público neerlandés, la Bond van Adverteerders (Federación de Publicitarios; en lo sucesivo, "BVA"), y otras quince agrupaciones de agencias de publicidad se dirigieron al Presidente del Arrondissementsrechtbank de La Haya para obtener mediante procedimiento de medidas provisionales la suspensión de dichas prohibiciones. Con dicho fin, las partes demandantes alegaron la infracción de los artículos 59 y siguientes del Tratado CEE, así como las del artículo 10 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

Mediante resolución de 7 de junio de 1985, el Presidente del Arrondissementsrechtbank declaró que la prohibición de publicidad era conforme con los principios comunitarios, si bien suspendió los efectos de la prohibición relativa a la subtitulación. En apelación, el Gerechtshof confirmó las medidas adoptadas en primera instancia, pero antes de pronunciarse con carácter definitivo, consideró necesario plantear al Tribunal de Justicia nueve cuestiones prejudiciales sobre diversos aspectos de la Kabelregeling que hacen problemática su compatibilidad con el Derecho comunitario. Digamos enseguida que estas cuestiones son de difícil lectura, y que resultaría inútil reproducirlas o resumirlas sin preguntarnos antes cómo los ordenamientos jurídicos nacional y comunitario resuelven en sus esferas respectivas los numerosos problemas planteados por el desarrollo de la teledifusión.

Cuando ya estaban redactadas estas conclusiones nos llegó una última información. El 14 de diciembre de 1987, la Comisión de las Comunidades Europeas presentó en la Secretaría del Tribunal de Justicia un recurso en virtud del artículo 169 contra el Estado neerlandés; imputaba a este último haber incumplido las obligaciones que le impone el artículo 59 del Tratado, al adoptar disposiciones que prohíben la libre circulación de mensajes publicitarios procedentes de otros Estados miembros y destinados al público neerlandés. El recurso fue registrado con el nº 370/87.

II. Describir la normativa neerlandesa en materia de medios de comunicación de masas distintos de la prensa es una ardua tarea. Recordemos que con ocasión de un coloquio internacional, celebrado hace algunos años en Amsterdam, el experto al que se había confiado esta tarea quiso dar una visión de conjunto iniciando su exposición mediante una alusión al cuento de la bella durmiente: "A fantastic story, full of good and bad fairies, a castle where everyone is fast asleep, whilst outside everything is being overgrown by a thorn hedge with branches as thick as cables" (una historia fantástica, llena de hadas buenas y malas, un castillo en el que todos duermen a pierna suelta, mientras que por fuera todo se cubre poco a poco de una yedra cuyas ramas son gruesas como cables) (Arnolds, Cable Television, Media and Copyright Law Aspects, Deventer 1983, p. 13).

Por mi parte, iniciaré mi exposición más prosaicamente, diciendo que al adoptar la Ley-marco sobre la Radiodifusión y la Televisión (Omroepwet, Stbl. 1967, 176), el Parlamento de los Países Bajos quiso ante todo establecer un sistema pluralista y no comercial, es decir, configurado de tal manera que los innumerables componentes políticos, culturales y religiosos de la sociedad neerlandesa -un organismo vigoroso, pero uno de los más fragmentados de Europa- puedan acceder a tales medios fundamentales de comunicación. Para conseguir estos objetivos se establecieron las normas que regulan la publicidad y el derecho de emisión o, como también se le llama, de antena.

Este derecho se concede en primer lugar a la Nederlandse Omroep Stichting (Fundación Neerlandesa de Radiodifusión, en lo sucesivo, "NOS"), organismo de Derecho público cuya tarea es coordinar los programas (existen actualmente en los Países Bajos dos cadenas de televisión a nivel nacional), realizar emisiones de interés general (como el telediario) y representar a la radio y a la televisión neerlandesas en el extranjero. Sin embargo, el apartado 1 del capítulo II autoriza también las emisiones de otros organismos de difusión (los "omroeporganisaties"), de los partidos políticos representados en el Parlamento y -en menor medida, es decir previa autorización del ministro competente- de grupos de carácter religioso (iglesias y asociaciones confesionales), o representativos de intereses regionales.

De acuerdo con los artículos 34 y 11, todas las instituciones citadas pueden elegir las formas y los contenidos de los programas que quieran emitir, pero con un límite muy preciso: sus emisiones no deben contener mensajes publicitarios. Por otra parte, esta prohibición no significa que la publicidad esté totalmente ausente de la televisión neerlandesa: a tenor del artículo 50, en efecto, esta última queda confiada a la Stichting Etherreclame (Fundación para la Publicidad en Radio y Televisión, en lo sucesivo, "STER"), organismo público totalmente independiente de los titulares del derecho de antena.

Por supuesto, la STER no produce los spots, sino que se limita a vender el tiempo, cuyo monopolio ostenta, a los clientes de las empresas que los realizan. Por ello, puede decirse que todo el mundo tiene derecho a difundir anuncios comerciales en la radio y la televisión, a condición de pasar por el canal de la STER y de respetar los estrictos requisitos de la Omroepwet (la publicidad está prohibida el domingo y durante las festividades religiosas; está sometida a determinados límites de tiempo; no puede tener por objeto el tabaco, no debe interrumpir las emisiones, etc.). Añadiré que los ingresos de la STER van al Estado, que a su vez los distribuye en forma de subvenciones a las personas enumeradas en el apartado 1 del capítulo II y, en una pequeña parte, a los órganos de prensa.

Por lo que se refiere a los recursos económicos del sistema, señalaré que las radios y las televisiones nacionales y regionales se financian en un 70% mediante el producto de un canon impuesto a los usuarios y en un 30% mediante los ingresos de la STER. La percepción del canon está regulada por una ley (Wet op de omroepbijdragen, Stbl. 1968, 687), cuya reconocida eficacia se debe al muy amplio uso que hacen los telespectadores neerlandeses de la distribución por cable. En otras palabras, de Groningen a Maastricht, las cigueeñas apenas encuentran antenas donde posarse.

Sin embargo, si bien aleja las cigueeñas, esta amplia red de distribución facilita la entrada incontrolada de programas procedentes del extranjero. Todos sabemos que hasta hace algunos años las televisiones extranjeras no podían ser captadas ni en los Países Bajos ni en otros países, salvo por quienes tenían una antena que podía captar las ondas hercianas, es decir, los habitantes de las regiones fronterizas situadas en la denominada "zona natural" de emisión. Con la aparición de los satélites de telecomunicación, la posibilidad de recibir emisiones extranjeras aumentó enormemente; y aumentará aún más cuando los satélites de teledifusión sean operativos. Actualmente, en cualquier caso, basta introducir señales procedentes de un satélite en los canales de la cadena de distribución por cable para que programas emitidos incluso en lugares muy alejados sean inmediatamente visibles por todos los abonados de la cadena. Precisamente frente a esta nueva realidad el Gobierno de La Haya, temiendo por el control que ejercía sobre el mercado televisivo nacional, decidió adoptar la Kabelregeling.

Tal como resulta de su exposición de motivos, dicho texto no prohibe en general la entrada de programas extranjeros de televisión; por el contrario, sus disposiciones se basan en la premisa de que las tecnologías que acabamos de aludir hacen inevitable este fenómeno. Más bien el legislador ha pretendido evitar "la realización indirecta en los Países Bajos de un programa comercial de teledistribución (que pueda hacer) una competencia desleal a la radiodifusión nacional" ((apartado II, letra c), el subrayado es mío)).

Este es, pues, el fundamento político de la norma -apartado 1 del artículo 4- que he citado al principio. Sin embargo, para aplicar las prohibiciones que establece, la Kabelregeling distingue los programas extranjeros emitidos a través de ondas de los que puedan ser recibidos mediante satélite de telecomunicación. Aunque sean susceptibles de ser captados y/o retransmitidos en los Países Bajos mediante cable, o en un próximo futuro, mediante satélite de difusión, los primeros están concebidos únicamente para el público del Estado de procedencia en el cual se difunden por vía aérea; no contienen, pues, mensajes destinados al telespectador neerlandés. De ello se sigue que es inútil someterlos a restricciones, aunque estén repletos de anuncios publicitarios. Por ejemplo, nada prohíbe que un eventual operador por cable interesado en ello retransmita y distribuya en los Países Bajos programas transmitidos en Italia por la RAI y por las networks de Berlusconi o en Francia por Antena 2 y por TF 1.

Por el contrario, los programas extranjeros "que no puedan ser captados a través de ondas" (véase la exposición de motivos, citada, apartado I) no pueden ser importados libremente. En la mayor parte de los casos se trata de emisiones que son difundidas mediante satélite de telecomunicaciones con ayuda del sistema llamado "point to point". La forma de funcionamiento de este último es fácil de describir. Un programa determinado se prepara en una emisora de televisión situada en el territorio del Estado A; pero, en vez de ser difundida por vía aérea a terceros, sus imágenes son convertidas en una señal enviada directamente al satélite X, que, a su vez, la transmite al operador por cable residente en el territorio del Estado B. El operador introduce luego el programa en su red de distribución y las mismas imágenes aparecen en la pantalla del abonado, que está conectado a la correspondiente cadena.

La forma de comunicación así descrita es simple, cerrada y autosuficiente, hasta el punto de evocar la imagen de la mónada de Leibniz. Pero precisamente por ello -y dejando aparte toda metáfora, precisamente porque esta forma de comunicación permite realizar sin problemas de difusión simultánea, emisiones destinadas a usuarios de otra lengua distinta a la del país en que son producidas- la Kabelregeling somete la entrada de estas emisiones a la doble prohibición del artículo 4, y por estas mismas razones las partes demandantes del procedimiento principal quieren convertirlo en el vehículo de su publicidad.

Termino el análisis del sistema neerlandés mencionando dos desarrollos legislativos posteriores a los hechos en litigio, pero sin duda interesantes. Mediante el Decreto ministerial de 4 de octubre de 1985, la disposición en litigio fue modificada "para permitir la distribución regular a través de las redes neerlandesas ((...)) del programa europeo en el que participan ((...)) la NOS y otros organismos extranjeros de radiodifusión de Derecho público" (véase la exposición de motivos del Decreto anexa al texto de la disposición). El programa, que se ofrece a través de un enlance por satélite, debe cumplir los requisitos establecidos en el punto c); pero a diferencia de estos últimos, no debe necesariamente emitirse en el Estado (Suiza) en que la asociación de los organismos que lo han creado tienen su domicilio. La excepción - siempre según la misma exposición de motivos - se debe al carácter particular de esta asociación y al carácter del programa que debe "servir de soporte al pensamiento y a la cultura europeas".

En segundo lugar, hay que señalar que, según los datos aportados durante el procedimiento por el Gobierno neerlandés, la Kabelregeling será pronto sustituida por la Mediawet (Ley sobre los medios de comunicación). El proyecto de esta última liberaliza el uso de la subtitulación y matiza el actual carácter absoluto de la prohibición de publicidad. En efecto, la emisora extranjera queda sometida a una alternativa: abstenerse de emitir mensajes publicitarios específicamente dirigidos al público neerlandés, o bien adaptarse a las normas impuestas por la ley (por ejemplo, la duración máxima de los spots).

III. Pasemos ahora al examen del régimen comunitario, que en esta materia está constituido por sólo dos sentencias del Tribunal de Justicia: Sacchi y Debauve. En efecto, las sentencias Coditel I y II se refieren a la televisión, pero a un aspecto, -la protección del derecho de autor- ajeno a los problemas planteados por el presente litigio (sentencia de 18 de marzo de 1980, 62/79, Rec. 1980, p. 881, y sentencia de 6 de octubre de 1982, 262/81, Rec. 1980, p. 3381).

En la sentencia Sacchi (de 30 de abril de 1974 en el asunto 155/73, Rec. 1974, p. 409, apartados 6 y 7), el Tribunal de Justicia declaró que "a falta de disposiciones expresas ((...)) del Tratado ((...)) la emisión de mensajes televisados, incluidos los que tienen carácter publicitario, está sometida, como tal, a las normas ((...)) relativas a las prestaciones de servicios. Por el contrario ((...)) están sometidos a las normas relativas a la ((...)) circulación de mercancías los intercambios de todos los materiales, soportes de sonido, películas y otros productos utilizados para difusión de mensajes televisados" (traducción provisional). Para comprender el alcance del principio así sancionado, conviene recordar que, según el artículo 60 del Tratado, "se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración" y que, entre los límites establecidos por el artículo 56, los artículos 59 y 62 prohíben las restricciones a la libre prestación de servicios en relación con los nacionales comunitarios establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación.

La sentencia Debauve (de 18 de marzo de 1980, 52/79, Rec. 1980, p. 833, apartados 8 y 9) constituyó un paso adelante hacia la libre circulación de los programas de televisión. En dicho asunto se trataba de la compatibilidad de la normativa belga que prohibía la retransmisión de mensajes publicitarios extranjeros por explotadores nacionales de redes de cables, mientras que consideraba lícita la recepción directa de estos mensajes en las zonas fronterizas; para resolver el problema, era preciso ante todo decidir si los artículos 59 y siguientes del Tratado se aplican a los programas difundidos por cable. El Tribunal de Justicia decidió que no existía ninguna razón para "dar un trato diferente a la transmisión de ((...)) mensajes por vía de teledistribución" (traducción provisional); añadió sin embargo que las normas relativas a la libre prestación de servicios "no ((pueden)) ((...)) aplicarse a las actividades cuyos elementos determinantes se realizan en su totalidad en el interior de un solo Estado miembro" (el subrayado es mío) (traducción provisional).

¿A que se debe esta precisión? Es imposible comprender sus motivos sin referirse al debate que la cuestión planteada al Tribunal de Justicia había provocado durante el procedimiento. El Gobierno alemán había sostenido que "el Tratado no prohíbe a los Estados miembros ((...)) oponerse, en el territorio (de su soberanía), a la transmisión de mensajes publicitarios ((...)) (a través de ondas) o por cable - incluso cuando la recepción de todos los mensajes difundidos por emisoras extranjeras sigue siendo posible en su territorio". En efecto, "cuando el hecho de atravesar una frontera ((...)) es la consecuencia ((...)) inevitable de una emisión dirigida sólo al territorio nacional, ((...)) no (puede) hablarse de prestación de servicios destinada a los 'nacionales de otro Estado miembro' " y por lo tanto queda excluida la aplicación del artículo 59.

El representante del Gobierno luxemburgués consideró que esta tesis no podía aceptarse, puesto que en principio sustraía de la libre circulación a los programas procedentes de pequeños países o que entran en estos últimos, y que, por consiguiente, se ven "condenados" a atravesar las fronteras nacionales. Por su parte, el organismo belga de televisión había señalado que el servicio ofrecido por el teledistribuidor es técnicamente distinto al ofrecido por la emisora y consiste "en captar la emisión (extranjera a partir de este momento), y retransmitirla ((...)) a los telespectadores". Pero es obvio que si éstos residen en la "zona de recepción natural" de la emisora y captan directamente las señales de esta última, la intervención del distribuidor no tiene ninguna incidencia sobre la circulación del mensaje. Por el contrario, si no viven en dicha zona, la prestación del emisor puede considerarse "naturalmente" agotada, y no procede invocar frente a ella el artículo 59: la prestación del distribuidor se convierte así en una "nueva prestación de servicios ((...)) específica e identificable, ya que implica una remuneración pagada por el telespectador" (el subrayado es mío).

El citado fragmento de la sentencia del Tribunal de Justicia constituye pues una respuesta a estas tesis. Ciertamente no puede afirmarse que al formularla los Jueces tuvieran en cuenta todos los datos del problema y en particular las objeciones luxemburguesas; pero como veremos a continuación, aunque en el marco de una problemática totalmente distinta, superaron pronto esta posición para adoptar una interpretación mucho más flexible y liberal del artículo 59.

A nivel legislativo, en Derecho comunitario sólo existe una propuesta de Directiva del Consejo (DO C 179 de 17.7.1986, p. 4), basada en particular sobre el contenido de televisión sin fronteras, un libro verde publicado por la Comisión el 23 de mayo de 1984. El texto legal pretende "garantizar la libre circulación ((...)) de todas las emisiones conformes con la legislación del Estado miembro del que proceden". A tal efecto, el apartado 1 del artículo 21 define el concepto de radiodifusión incluyendo en él la emisión primera o la retransmisión, con o sin hilo, por tierra o por satélite, codificada o no, de programas de radiodifusión sonora o televisiva destinados al público. Luego las emisiones se dividen por categorías. Se llaman "interiores" las "primeras emisiones realizadas por empresas públicas o privadas de radiodifusión que operen en el territorio de un Estado miembro, incluidas las emisiones destinadas exclusivamente a ser captadas en otros Estados miembros"; son de alcance transfronterizo las "emisiones interiores susceptibles de ser captadas por el público de otro Estado miembro, directamente o por vía de retransmisión, incluso cuando esta última se efectúe por una empresa establecida en el territorio de este otro Estado miembro".

IV. Precisado así el marco normativo de nuestro problema, a nivel nacional y comunitario, podemos ahora descifrar las cuestiones planteadas por el Gerechtshof de La Haya. Las nueve originales pueden reducirse a las seis cuestiones siguientes:

"A. Si los programas extranjeros de televisión que no pueden ser captados a través de ondas y que se distribuyen por cable en el territorio nacional deben considerarse como una o varias prestaciones de servicios que no se realizan en todos sus elementos determinantes en el interior de un solo Estado miembro.

B. En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, si la normativa de un Estado miembro que supedita la difusión de programas emitidos desde el extranjero del modo mencionado a los requisitos -que no se aplican o no se aplican de modo idéntico a los programas nacionales análogos- de no contener mensajes publicitarios ni subtítulos en la lengua del Estado, es compatible con el artículo 59 del Tratado CEE.

C. Si tiene alguna relevancia para la solución de este problema la circunstancia de que los mensajes comerciales incluidos en los programas nacionales sólo pueden difundirse bajo el control de un organismo público que ostenta el monopolio legal del tiempo de publicidad de la televisión y cuyos ingresos se dedican casi totalmente a financiar las actividades de los organismos nacionales de radio, de televisión y de prensa.

D. Si para resultar compatible con los artículos 59 y siguientes del Tratado, la normativa nacional, además de no ser discriminatoria, debe ser proporcionada a los objetivos que persigue y estar justificada por motivos de orden general.

E. Si a este respecto pueden considerarse como justificaciones válidas las necesidades siguientes: 1) defender la naturaleza pluralista y no comercial de un régimen de radio y de televisión; 2) impedir que los programas de televisión nacionales sufran una competencia desleal por parte de los programas extranjeros.

F. Si el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico comunitario (en particular la libertad de expresión y la libertad de obtener informaciones) son en tal caso directamente obligatorios para los Estados miembros."

V. Han presentado observaciones escritas durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia las partes demandantes en el litigio principal, los Gobiernos de La Haya, París, y Bonn así como la Comisión de las Comunidades Europeas. Sólo el representante francés no participó en la vista. Debe señalarse ya desde ahora que, a excepción de este último y de su homólogo neerlandés, los intervinientes consideran las prohibiciones contenidas en la norma en litigio como una tentativa de discriminación. Sin embargo, el Gobierno alemán considera que estas restricciones pueden verse justificadas por el interés público en salvaguardar el pluralismo y el carácter no comercial del sistema de televisión. El órgano ejecutivo comunitario es de la opinión contraria.

Dicho esto, examinemos la primera cuestión. El juez a quo pregunta al Tribunal de Justicia si, en el caso de programas de televisión que no pueden captarse a través de ondas y se difunden por cable en otro Estado miembro, existe más de una prestación de servicio cuyos elementos determinantes no se realizan totalmente en el territorio de dicho Estado miembro. Es evidente que el énfasis se pone en los términos "elementos determinantes", que el Tribunal de Justicia ha utilizado -como recordaremos- en la sentencia Debauve, para establecer el criterio de distinción entre las actividades nacionales y las actividades transfronterizas o, si se prefiere, para señalar el límite que marca la zona exterior a la libre prestación de servicios y aquélla a la que deben aplicarse las normas correspondientes a esta materia.

El Gobierno francés parece no haber comprendido el objeto de la cuestión. Teniendo en cuenta que compete al juez nacional apreciar si los elementos determinantes de cierta actividad "se limitan al interior de un solo Estado", dicho Gobierno señala que el artículo 4 se refiere a los "programas emitidos desde el extranjero que incluyan mensajes publicitarios específicamente destinados al público neerlandés" para llegar a la conclusión de que el tribunal de La Haya ha considerado que en el presente caso existía al menos un elemento determinante externo a su país y, por ello, capaz de justificar la aplicación del artículo 59. Pero si las cosas fueran así, sería incomprensible que el Gerechtshof haya planteado la cuestión prejudicial. En cualquier caso resulta claro que al menos en el presente caso, el interés del tribunal no apunta al hecho de que los mensajes (publicitarios) procedentes del extranjero estén destinados a los telespectadores nacionales: lo que le importa es saber si estos programas de televisión extranjeros, emitidos "point to point", con contenido comercial o sin él, constituyen prestaciones de servicios relevantes desde el punto de vista del Derecho comunitario.

Por el contrario, y a pesar de que muestran una notable diversidad, las opiniones emitidas por los demás intervinientes están en relación con la cuestión. Así, según la BVA, las prohibiciones que establece la Kabelregeling se refieren al menos a tres prestaciones, que cumplen todas ellas los requisitos exigidos por los artículos 59 y 60 del Tratado. Las dos primeras se refieren a la emisora extranjera, y se realizan una en favor de la empresa de teledistribución en otro Estado miembro (emisión de mensajes televisados en general), la otra en interés del anunciante neerlandés (emisión de mensajes publicitarios extranjeros). La tercera prestación es la del operador por cable que distribuye, para el público de los Países Bajos, el programa y la publicidad procedentes del extranjero (difusión de programas extranjeros).

El Gobierno de Bonn es más comedido: los mensajes transmitidos por el sistema "point to point" -afirma- se descomponen sólo en dos servicios, uno de los cuales lo realiza la emisora extranjera y el otro el teledistribuidor. Sólo el primero tiene carácter transnacional, aunque resulte evidente que su libertad de circulación podrá verse comprometida por las restricciones que pueda sufrir el segundo. La Comisión se basa en premisas análogas, pero para llegar a resultados profundamente distintos. En principio, hay dos servicios: el de distribuidor en favor de sus abonados, que se realiza en todos sus elementos en el interior de un solo país, y el de la emisora extranjera. Sin embargo, la prestación de esta última consiste en elaborar un programa emitido para los espectadores de otro Estado miembro: puede decirse pues que absorbe la actividad del operador por cable y que acaba por dar cuerpo a un servicio único. El carácter transnacional evidente que acompaña a esta prestación residirá entonces en su capacidad para prolongarse "de la emisora al abonado".

El Gobierno neerlandés está en total desacuerdo con las tesis que acabamos de resumir: en su opinión, el servicio en litigio es sin duda un servicio único, pero al estar constituido por la actividad del operador por cable y al realizarse totalmente en el territorio nacional, escapa a los normas del Tratado. En efecto, el único objeto de la Kabelregeling es la teledistribución y las prohibiciones del artículo 4 se aplican en particular a mensajes que, al no poder ser captados a través de ondas, sólo llegan al público mediante el cable. La norma se aplica pues a una situación en la cual el distribuidor actúa no como un intermediario en la retransmisión de un programa ya difundido, sino como emisora que ofrece por primera vez dicho programa; esta situación hace, por otra parte, que tenga para él una importancia escasa o nula el modo en que le llega el mensaje, por satélite de comunicación o, como también puede ser el caso, mediante una videocassette sellada que contenga la grabación del programa que va a difundirse -.

Estas observaciones se ven apoyadas por un argumento a sensu contrario. Suponiendo que en determinada zona del territorio nacional a la que llega el programa extranjero no existiesen distribuidores, o si los hubiera, no tuvieran más canales disponibles, nadie diría, como por otra parte impone la lógica de la tesis alemana, que en tal caso la prestación del emisor extranjero está más o menos lícitamente "restringida"; esta prestación se ve impedida más bien por una situación de hecho propia de aquel sector del mercado.

Partiendo de estas observaciones -prosiguen los Países Bajos- afirmar la existencia de una única prestación transfronteriza que se prolonga de la emisora al abonado es completamente ajeno a la realidad. En el plano técnico, esta tesis olvida que, sin la intervención del operador por cable, el programa emitido por un satélite de telecomunicación quedaría invisible. Desde el punto de vista económico, esta intervención es claramente distinta de la actividad de la emisora, como lo demuestra el hecho de que el operador sólo puede difundir el programa con el consentimiento de los titulares de los derechos de autor. Desde el punto de vista jurídico, por último, es obvio que entre la emisora y el abonado, no existen relaciones jurídicamente relevantes, ni siquiera indirectas. El abonado, en efecto, paga el canon de televisión sólo al distribuidor, y éste no paga cantidad alguna a la emisora.

La doctrina también se ha expresado sobre el carácter que debe concederse a la retransmisión por cable de mensajes según el sistema "point to point", con argumentos muy próximos a los que alega la Comisión. Según Ivo Schwartz, por ejemplo, el único dato significativo desde el punto de vista comunitario en el presente caso es que la emisión procede de un país miembro y es captada en otro país miembro de la CEE. La forma en que las señales atraviesan la frontera entre ambos Estados no tiene ninguna importancia; en particular, el trabajo del distribuidor, que no modifica el contenido de la emisión inicial sino que se limita a difundirla, constituye una mera "prolongación" accesoria de ésta.

En definitiva, puede afirmarse que el servicio realizado por una emisora en favor de los abonados de un distribuidor establecido en otro Estado miembro constituye una prestación que puede cumplir los requisitos que establecen los artículos 59 y 60, ya que es única, transfronteriza y remunerada. Respecto a este último calificativo -añade Schwartz-, las circunstancias de que los abonados paguen únicamente al operador local por cable puede suscitar cierta perplejidad. Pero estas dudas desaparecerán si consideramos que: a) el artículo 60 no exige la transnacionalidad de la remuneración ni el pago del servicio por todos sus destinatarios; b) que el emisor recibe en cualquier caso una retribución de los espectadores del Estado en el que está establecido (Radiodiffusion et Traité CEE, "Revue du Marché commun", 1986, p. 387).

VI. Ninguna de estas tesis me parece convincente. Como veremos más adelante, su vicio de origen está en que no dan la importancia adecuada a la naturaleza de los mensajes televisados ni a la incidencia que las tecnologías recientemente desarrolladas en el sector han tenido sobre el concepto de emisión.

Admito que el Gobierno de La Haya se basa en datos y aporta argumentos que pueden iluminar muchos aspectos del problema planteado. Es cierto por ejemplo que, para que sea aplicable la Kabelregeling, no son los programas extranjeros como tales los que deben ir destinados a los espectadores neerlandeses, sino los mensajes publicitarios que puedan contener; también es cierto que estos programas se difunden a estos mismos telespectadores no a través de ondas, sino mediante cable por un operador neerlandés que los capta procedentes de un satélite; es cierto pues que, cuando aparecen en las pantallas de los Países Bajos, no es necesariamente tras haber sido vistos y pagados por el público nacional. Las críticas que los Países Bajos hacen de la teoría del servicio prolongado de la prestación transfronteriza única dan plenamente en la diana. Esta teoría supone que, aunque pagada por los espectadores nacionales, la emisión se dirige a un público extranjero y, por deseo de coherencia, define la actividad del distribuidor como accesoria. Pero como acabo de decir, los postulados relativos al destino y al pago del programa no coinciden siempre con la realidad, y no existe ninguna duda de que, al menos en el caso de las emisiones captadas vía satélite de telecomunicación, el trabajo del distribuidor resulta para el auténtico destinatario del mensaje, es decir para el abonado, tan indispensable como la prestación que realiza el emisor.

Pero la posición de la Comisión no es la única que queda en entredicho una vez comparada con la del Gobierno neerlandés. Aún parece más frágil la tesis de la BVA, a la que habría que recomendar el uso de la navaja de Occam (entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem), y la opinión del Gobierno alemán, que sigue la teoría llamada de la "compenetración", propuesta por Waelbroeck en la vista de los asuntos Debauve y Coditel I. Esta olvida en efecto el paso lógico que está en la base del razonamiento neerlandés: decir que el papel del distribuidor se limita a un servicio totalmente interno equivale a mantener que dicho operador no es un intermediario que se ocupa de la retransmisión, sino una verdadera emisora. Pero obviamente una prohibición de publicidad entendida como restricción a la emisión sólo puede aplicarse de modo uniforme, es decir, con independencia de la nacionalidad del programa difundido por el distribuidor; y, por consiguiente, no puede verse en ello un obstáculo capaz de repercutir de modo ilegítimo en el servicio realizado por la emisora extranjera.

El Gobierno de París, que defiende la opinión contraria, tampoco resulta convincente. Apoyarse en la fórmula del artículo 4 ("programas emitidos desde el extranjero") para definir como transfronteriza la actividad del distribuidor evita la contradicción en la que incurre el Gobierno de Bonn, pero a cambio de olvidar con respecto al destinatario del mensaje, el distribuidor se limita a realizar un trabajo de difusión. En otras palabras, además de que confunde el sentido de las cuestiones que nos ha planteado el Gerechtshof, Francia tampoco consigue traducir mejor que la Comisión y Alemania en términos jurídicamente satisfactorios la realidad completa del fenómeno que examinamos.

¿Debemos pues responder al juez de La Haya en el sentido que sugieren los Países Bajos? Ya he dicho que no. Aunque sólidamente apoyada, la tesis de la prestación única interna se presta a tres tipos de críticas:

1) pierde de vista que el operador por cable difunde un mensaje que ha recibido, como lo demuestra la expresión "point to point", a través de una o de varias fronteras;

2) va en contra de la letra d) del apartado 1 del nuevo artículo 4 de la Kabelregeling, que al derogar la precedente letra c) permite emitir un programa europeo mediante satélite de telecomunicaciones a partir de los Países Bajos y hacia dicho Estado y reconoce así que tal programa por sí mismo, es decir con independencia de la intervención del distribuidor, tiene carácter transfronterizo;

3) niega a las emisiones difundidas mediante satélite de telecomunicaciones -y por lo tanto al tipo de mensaje que predomina en una buena parte de Europa- la libertad de circulación que, incluso con los límites que impone la inexistencia de armonización comunitaria, el Tribunal de Justicia garantiza desde 1974 a los programas televisados en general.

VII. ¿Entonces?, a mi juicio, no hay más que volver sobre la cuestión planteada por el Gerechtshof y preguntarse con carácter previo si, a efectos de los artículos 59 y 60, el mensaje televisado es una actividad comunitaria que puede desmembrarse en dos o más prestaciones autónomas. Despejemos ante todo el terreno de algunos posibles equívocos. Como he recordado en el punto 3, el asunto 52/79 se refería a programas de televisión distribuidos por cable a espectadores que residían fuera de la "zona natural" de la emisora. Sin embargo, y dado que al principio se emitían mediante ondas hercianas, estos programas podían ser captados por todo el público; precisamente por esta razón el Tribunal de Justicia consideró justo tratar la teledistribución del mismo modo que las emisiones normales de mensajes televisados. En el presente caso, por el contrario, los programas se retransmiten vía satélite de telecomunicación, y no pueden captarse mediante ondas; no puede aplicársele pues ciegamente la jurisprudencia Debauve.

Luego, por lo que se refiere al criterio basado en los "elementos determinantes", es cierto, como afirma el Gobierno francés, que el Tribunal de Justicia confió al juez nacional la tarea de apreciar los hechos relativos al lugar y al modo en que se realiza la prestación de servicios. Sin embargo, éste es un problema muy distinto del de establecer cuáles son los elementos que componen un servicio o, para ser más precisos, en qué casos este concepto se aplica a un trabajo compuesto, tanto por su estructura como por sus participantes. Puede resultar, por ejemplo, que, aunque se articule en diversas prestaciones acumulativas idénticas (o distintas) y ejecutables en el territorio de varios Estados, una actividad determinada se considere unitaria: así, el transporte de un periódico desde su imprenta de Londres a los quioscos de Amsterdam puede concebirse como un solo servicio, incluso si participan en él al menos tres correos de dos distintos Estados miembros. Es posible igualmente que la misma actividad sea concebida como un conjunto de prestaciones análogas pero independientes unas de otras, precisamente porque son realizadas por varias personas y en varios lugares.

Pero la elección entre el primero y el segundo de estos dos enfoques -y entre las consecuencias muy diferentes que de ello se derivan en el plano jurídico- es una tarea a la cual no puede sustraerse el Tribunal de Justicia. En el ejemplo que hemos elegido, el Tribunal resolvería probablemente que la prestación mediante la cual el diario de Londres llega a Amsterdam es indivisible ((véase, por lo demás, el artículo 34 del Convenio de Ginebra de 15 de mayo de 1956, relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR) )). ¿Y en el caso del mensaje televisado?

Como sabemos, tenemos dos definiciones de este fenómeno, ambas aportadas por textos referentes a los derechos de autor: Convenio de la Union Internacional de Telecomunicaciones (1947) que lo define como "las emisiones destinadas a ser recibidas directamente por el público", y el Convenio de Roma sobre la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión (1961), que habla de dicho mensaje televisado como una "difusión ((...)) por medio de ondas radioeléctricas a efectos de su recepción por el público". Sin embargo, por lo que respecta a las emisiones "point to point", que, como sabemos, no son captadas por el público, sino por operadores de redes de cables, tales formulaciones resultan insuficientes. No obedece a la casualidad la pregunta que se hacen los especialistas en derechos sobre bienes inmateriales de si la obligación de pago al autor recae sobre la emisora de donde procede la señal o sobre la red de distribución que difunde dicha señal entre los telespectadores (véase Cohen Jehoram, Legal Issues of Satellite Television in Europe, "Revue internationale du droit d' auteur", 1984, pp. 146 et ss.). Es preciso añadir, además, que al regirse el derecho internacional de autor por el principio de territorialidad, las categorías elaboradas por esta disciplina no pueden aplicarse directamente al tema que nos ocupa.

Por el contrario, los apartados 6 y 8 de la sentencia Sacchi constituyen una buena base de partida para la investigación que me propongo realizar. El Tribunal de Justicia ha resuelto que el "mensaje televisado (es), por (su) naturaleza, una prestación de servicios" (traducción provisional), de donde se deduce que "la emisión (de tales mensajes) ((...)) está (sometida), como tal a las normas (correspondientes) del Tratado" (traducción provisional). La afirmación parece banal; pero de hecho, si la analizamos a cámara lenta, por decirlo de algún modo, se manifiesta plena de significado.

El mensaje es por su naturaleza una prestación de servicios. Bien, ¿pero de qué servicios y sobre todo de qué tipo de prestación se trata? Comencemos señalando que por su naturaleza el contenido o, si se prefiere, la esencia del fenómeno, consiste en una emisión simultánea y realizada a distancia de imágenes y de sonidos: una emisión, además, que no puede descomponerse en segmentos dotados cada uno de un valor proporcional a la totalidad. Desde este punto de vista, por consiguiente, el mensaje es una prestación única e indivisible. Sin embargo un servicio no se compone sólo de pura esencia; como la propia palabra indica, debe servir, es decir, debe tener una utilidad. Pero el mensaje es útil en la medida en que se difunde, y su difusión no puede dejar de participar de la unicidad y de la indivisibilidad que caracterizan su naturaleza. Por otra parte, así las cosas, los medios técnicos que hacen posible este proceso (ayer ondas hercianas, hoy satélites de telecomunicación conectados con operadores por cable, satélites de teledifusión directa mañana) y el número de operadores que participan no tienen ninguna importancia. Lo único que cuenta es que el proceso se desarrolle hasta el final, que el mensaje despliegue su utilidad completa alcanzando a sus destinatarios naturales: los espectadores. La emisión y la difusión van pues seguidas de la recepción, que no cambia los términos del problema, si no es para añadir a la unicidad y a la indivisibilidad el elemento de la transnacionalidad, cuando los espectadores residen en un Estado miembro distinto a aquél en el que ha sido emitido el mensaje.

La conclusión que se deriva de estas consideraciones se acerca a las de la Comisión y la doctrina. Por otra parte evita los aspectos justamente criticados por los Países Bajos: es decir el postulado en cuya virtud el programa se dirige deliberadamente a un público transfronterizo, y la concepción del papel que tiene el distribuidor como segmento "accesorio" de la transmisión "point to point". Podría pues detenerme aquí. Sin embargo creo que el problema merece una solución más comunitaria, y que al mismo tiempo pueda tener en cuenta no sólo el presente, sino también el futuro: un futuro, como ya he dicho, en el cual el medio de transmisión dominante, incluso exclusivo, estará constituido por los satélites de teledifusión.

VIII. Tal como se ha afirmado en varias ocasiones, para que sean aplicables los artículos 59 y 60 del Tratado a la prestación de servicios, ésta debe ser transfronteriza y "normalmente" remunerada. El segundo requisito no es pues categórico, y por lo que respecta a los mensajes televisados, ha sido totalmente ignorado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: así, en la sentencia Debauve, el Tribunal de Justicia llamó la atención del Juez nacional sobre la necesidad de que la prestación no se efectúe totalmente en el ámbito de un solo Estado, pero no le invitó a comprobar si su ejecución tenía como contraprestación el pago de una compensación por parte del beneficiario. Pero hay que tener cuidado: al poner de manifiesto estos hechos, no pretendo negar que los diversos operadores que participan en la emisión-difusión-recepción de un mensaje, a saber, la emisora, el anunciante, el propietario del satélite, el operador por cable y el telespectador persigan un interés económico o, en otras palabras, que la prestación tenga un contenido patrimonial. Sólo quiero decir que, precisamente por ser múltiples los intereses que están en juego, el carácter patrimonial de la prestación no falta si, como en el caso que nos ocupa, no se produce ninguna transferencia de dinero entre el último y el primero de los operadores que hemos enumerado. A mi juicio, por el contrario, la prestación sigue siendo patrimonial, incluso en ausencia de toda remuneración (es el supuesto de los programas de beneficiencia en los que participan deportistas o actores de renombre: en sentido contrario Schwartz, op. cit. en la p. 394, así como el Abogado General, Sr. Warner, en sus conclusiones del asunto Debauve).

El requisito de la transnacionalidad exige un análisis más complejo. Tal como he subrayado en el punto 3, tras la alusión que hace la sentencia Debauve a la exigencia de que la actividad se ejerza al menos en parte en el exterior de un país, el Tribunal de Justicia ha elaborado un concepto de prestación que ya no está estrictamente condicionado por el cruce de fronteras, sino que se refiere al contenido intrínseco del servicio como actividad útil también para los ciudadanos de Estados miembros distintos de aquél en el que reside el prestatario. Pienso naturalmente en la sentencia de 31 de enero de 1984 en los asuntos acumulados 286/82 y 26/83 (Luisi y Carbone, Rec. 1984, p. 377). En ella puede leerse que la ejecución de las prestaciones de servicios puede incluir "un desplazamiento, bien del prestador del servicio que se dirige al Estado miembro en el que el destinatario está establecido, bien del destinatario que se dirige al Estado miembro de establecimiento del prestador. Mientras que el primero de estos casos está mencionado expresamente (en los artículos 59 y 60) ((...)) el segundo constituye el complemento necesario, que responde al objetivo de liberalizar a toda actividad remunerada y no incluida en el ámbito de la libre circulación de mercancías, de personas y de capitales" (traducción provisional) (apartado 10, el subrayado es mío).

A mi juicio, al adoptar aquella resolución, el Tribunal de Justicia reconoció que para que sean aplicables a la prestación los artículos 59 y siguientes, ésta no debe necesariamente atravesar la frontera, sino que puede realizarse perfectamente en todos sus elementos en el interior del territorio de un solo Estado miembro. Por lo que a mí respecta, en las conclusiones de aquellos asuntos, mantuve, en particular por lo que se refiere al turismo, las curas médicas y la enseñanza, que las normas sobre la libertad de circulación se aplican no sólo a los prestadores de servicios sino también a los destinatarios de éstos. Pero el objetivo que el Tribunal de Justicia perseguía en aquella ocasión -a saber, liberalizar los movimientos de todas las actividades ajenas al ámbito de aplicación de los artículos 30, 48 y 67- no puede aplicarse también al mensaje televisado. En efecto, con relación a las actividades que acabo de citar, este servicio presenta la única diferencia de que no obliga ni al prestador del servicio ni a su destinatario a desplazarse, y esta diferencia se debe sólo a que su indivisibilidad y su capacidad para ser recibido en zonas cada vez más alejadas del Estado de emisión, lo convierte en una prestación que no es interna ni transfronteriza, sino -y éste es el resultado definitivo de mi investigación- una prestación sin fronteras.

Lo que para la Comisión (recordemos el libro verde de 23 de mayo de 1984) tiene valor de proyecto o de slogan, constituye pues, a mi juicio, un dato de la realidad ya actual y a la vista de todos. Las consecuencias que de ello se derivan son evidentes. Para acogerse a la protección comunitaria, el mensaje televisado debe cumplir un único requisito: haber sido emitido en un Estado miembro de la Comunidad de acuerdo con las normas aplicables en éste. No es lícito imponerle requisitos suplementarios. De igual modo que un diario o una revista editados en Francia (por ejemplo, "Le Monde" o "Le Canard enchaîné") y un trabajador de nacionalidad italiana (por ejemplo, el sindicalista Rutili) pueden desplazarse libremente a través de todo el territorio comunitario, así un mensaje televisado de origen británico (por ejemplo, la ITN News de Super Channel) debe tener derecho a circular sin impedimentos de Londres a Las Palmas o a Heraklion, cualquiera que sea el medio de transporte que elija su productor.

Por otra parte, éste es el sentido que sigue la propuesta de directiva a la que me he referido en el punto 3: su objetivo principal, en efecto, es "garantizar la libre circulación en la Comunidad de todas las emisiones conformes con la legislación del Estado miembro de que proceden ((...))". Algunos objetarán que el artículo 21 distingue entre emisiones interiores de radiodifusión y emisiones de alcance transfronterizo, pero ello -aunque sea criticable por los equívocos que puede provocar- tiene poco peso específico si es cierto que las definiciones correspondientes tienen en esencia por único objeto las emisiones interiores, y sólo tienen importancia a efectos de la regulación de la publicidad y de la protección de los derechos de autor (véase, en cualquier caso, las enmiendas nº 63 y nº 64 que la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo aportó a esta norma, informe Barzanti, 8 de diciembre de 1987, documentos de sesión 1987-1988, nº A2-0246/87).

Una última consideración. El resultado a que he llegado no sólo es conforme con la realidad técnica y jurídica del mensaje televisado; también se adapta mejor que cualquier otro a la filosofía en la que se basa la construcción comunitaria, en particular por lo que respecta al reconocimiento de las "cuatro grandes libertades". Sobre este punto cedo la palabra a Martin Seidel, ponente general del congreso de la FIDE en 1984. A los partidarios de la tesis de que el artículo 56 del Tratado autoriza los Estados miembros a prohibir la difusión de programas extranjeros si temen que su proliferación cause perjuicios a la realización de las tareas asignadas a la televisión nacional, respondió del siguiente modo: "El acceso de los ciudadanos comunitarios a los programas culturales de otros Estados miembros no queda limitado ((...)) a los casos en que ejercen su ((...)) libertad de circulación y se dirigen al Estado miembro cuyo organismo de radio y televisión ofrece un servicio cultural. Es conforme con los objetivos de la Comunidad que los productos culturales nacionales ((...)), cualquiera que sea el organismo que los ofrece, sean accesibles a todos en toda la Comunidad. Si la compenetración y la integración de las culturas mediante el intercambio de mercancías (libros, periódicos, películas, moda), el turismo y la libre circulación de artistas ((...)) no despiertan ninguna preocupación, otro tanto debe ocurrir con la ((...)) teledifusión como medio de cultura" (FIDE, Europe and the Media, La Haya, 1984, p. 20).

Debemos, pues, responder a la primera cuestión que, a efectos de los artículos 59 y 60 del Tratado, el programa emitido en un Estado miembro por el organismo o por los organismos de televisión autorizados debe considerarse como una única prestación de servicios, incluso si llega a los telespectadores de otro Estado vía satélite y es distribuido por cable.

IX. Mediante las cuestiones b) a e), el Gerechtshof quiere saber, en primer lugar, si, ante un monopolio como el que gestiona la STER, las prohibiciones de publicidad y de subtitulación establecidas por la Kabelregeling para los programas televisados extranjeros son compatibles con el principio de no discriminación: en segundo lugar, de confirmarse tal compatibilidad, quiere saber si estas prohibiciones son proporcionadas a la finalidad que las guía o, en cualquier caso, si están justificadas por razones de interés general, como la protección de los programas nacionales contra la competencia desleal del extranjero y la salvaguardia del carácter no comercial y del pluralismo propios de la televisión en los Países Bajos.

La respuesta que el Gobierno neerlandés da a estas cuestiones es evidentemente afirmativa. Ya que, en virtud de la ley, ningún organismo nacional o extranjero puede hacer publicidad sin pasar por la STER, la prohibición correspondiente se aplica de modo indiscriminada y a lo sumo corrige una situación claramente desfavorable a los organismos neerlandeses. En efecto, por lo general, las emisoras extranjeras y los programas que difunden los Países Bajos vía satélite de telecomunicación son empresas privadas y, lejos de tener que cumplir exigencias de carácter público, persiguen fines lucrativos. Por el contrario, para garantizar el carácter no comercial y pluralista del sistema, las "omroeporganisaties" y los grupos asimilados no pueden percibir ingresos de origen comercial, sino que están financiadas por el Estado que se nutre también con dicho fin de los ingresos que obtiene la STER. Si no existiese pues la restricción en litigio, las emisoras extranjeras podrían difundir mediante cable toda la publicidad que desearan, y emplear libremente los ingresos correspondientes; los organismos nacionales por el contrario continuarían operando en un marco no comercial y sometido a rígidos controles.

Tampoco puede decirse que el monopolio de la STER introduzca elementos de discriminación; si bien es cierto en efecto que todos -y, por consiguiente, también las emisoras extranjeras- deben dirigirse a este organismo para difundir la publicidad a través de ondas hercianas, no se ve de qué modo la aplicación de la misma norma a los "programas extranjeros comunicados por satélite a los distribuidores neerlandeses para que los difundan ((...)) a través de las redes nacionales" puede dar lugar a un trato ilegal. Por último, ni siquiera la norma relativa a los subtítulos tiene contenido discriminatorio. La finalidad de la autorización del ministro competente es más bien impedir que la prohibición de publicidad sea eludida; en otras palabras, al imponer esta prohibición, el legislador tuvo en cuenta la posibilidad de que mensajes no dirigidos al público neerlandés se hagan comprensibles a éste y acaben por dirigírsele, al incluirse en programas subtitulados en la lengua nacional.

El Gobierno de La Haya continúa diciendo que, una vez refutada la acusación de discriminación, las prohibiciones de la Kabelregeling no deben pasar ningún otro examen. Sin embargo, puede subrayarse ad abundantiam que la disposición se concibió para garantizar a los ciudadanos de los Países Bajos una información abierta a todos los componentes de su sociedad, y que teniendo en cuenta la importancia de este interés general, sus normas no contienen nada exhorbitante; como se sabe, en efecto, en la sentencia de 11 de julio de 1985 en los asuntos acumulados 60 y 61/84 (Cinéthèque y otros, Rec. 1985, p. 2605), el Tribunal de Justicia reconoció que los objetivos de política cultural perseguidos por los Estados miembros pueden justificar medidas restrictivas, y ello aun cuando contengan modalidades económicas y financieras. El Gobierno neerlandés añade que la Kabelregeling de ningún modo pretende impedir la competencia; al contrario, la competencia se vería falseada si los distribuidores neerlandeses pudieran difundir programas procedentes del extranjero sin verse sometidos a los límites impuestos a la teledifusión nacional en materia de publicidad.

Ya hemos hablado de los demás intervinientes en el punto 5. Mientras el Gobierno de París se asocia a los argumentos neerlandeses, la BVA y la Comisión consideran que las prohibiciones debatidas son discriminatorias, excesivas en relación con los intereses que pretende proteger, y en cualquier caso, injustificables. Por decirlo de alguna manera, el Gobierno alemán se encuentra a mitad de camino. Las normas de la Kabelregeling le parecen discriminatorias; sin embargo, en términos generales, señala que las restricciones que pretenden garantizar el pluralismo de opiniones en el mundo de la televisión deben considerarse protegidas por la cláusula del orden público o, en cualquier caso, adoptadas lícitamente en interés público. Alemania pone de manifiesto, por otra parte, que ningún Estado miembro deja al libre juego de las fuerzas económicas la organización del sistema de televisión.

X. Comencemos por examinar las cuestiones b) y c). Recordemos que, según una constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los artículos 59 y 60 del Tratado tienen efecto directo y prohíben cualquier forma de discriminación. Por ello, se aplican no sólo a las desigualdades de trato que se basan de modo manifiesto en la nacionalidad del prestador del servicio y en el origen de la prestación, sino también a las que disimulan esta finalidad inspirándose en criterios aparentemente neutrales (sentencia de 17 de diciembre de 1981 en el asunto 279/80, Webb, Rec. 1981, p. 3305, apartado 14; sentencia de 3 de febrero de 1982 en los asuntos acumulados 62 y 63/81, Seco contra Evi, Rec. 1982, p. 223, apartado 8; sentencia de 4 de diciembre de 1986 en el asunto 205/84, Comisión contra República Federal de Alemania, Rec. 1986, p. 3755, apartado 25).

Pero la normativa en litigio me parece un ejemplo particularmente típico del fenómeno de la discriminación encubierta. En efecto, de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 de la Kabelregeling resulta que las prohibiciones de incluir "mensajes publicitarios específicamente destinados al público neerlandés" y "subtítulos en neerlandés" se aplican a los "programas emitidos desde el extranjero" por medio de enlaces mediante satélites de telecomunicación y que los

telespectadores nacionales sólo pueden recibir mediante cable; por el contrario, no se prevé ni impone ninguna restricción análoga para los programas de los organismos de televisión nacionales. Sin duda estos organismos están obligados a no emitir anuncios comerciales a iniciativa propia; pero dado que también es cierto que las emisiones de las dos cadenas nacionales contienen anuncios de este tipo, dicha obligación y la circunstancia de que la difusión de la publicidad esté confiada a un organismo público en régimen de monopolio carecen a todas luces de importancia.

Carecen de importancia, por supuesto, a efectos de la libre prestación de servicios, y la razón no es difícil de entender: las prohibiciones en litigio no tienen como objeto la actividad o las formas de financiación de las diversas emisoras; sino que pretenden excluir de las pantallas neerlandesas una parte considerable del material audiovisual que las nuevas tecnologías permiten llevar a ellas. Dicho con otras palabras, al prohibir la recepción de spots publicitarios destinados a los consumidores de los Países Bajos o que les resulten comprensibles gracias a los subtítulos, las normas de la Kabelregeling impiden también que éstos vean y oigan programas emitidos desde el extranjero vía satélite. El propio legislador neerlandés lo reconoce, por otra parte; el informe que acompaña al texto en litigio afirma en efecto que "de un modo general ((las prohibiciones del artículo 4 pretenden evitar)) la realización indirecta en los Países Bajos de un programa comercial de teledistribución ((...)) ((que pueda hacer)) una competencia desleal a la ((...)) teledifusión nacional" (cita letra 2, el subrayado es mío).

Por muy cuidadosamente que se oculte, al final siempre puede identificarse una discriminación. Sin embargo, como se ha visto, ello no implica todavía que el artículo 4 sea contrario al Derecho comunitario. De acuerdo con la remisión que hace el artículo 66 del Tratado, el "nacional extranjero" puede en efecto verse sometido a un "régimen especial" si lo exigen motivos de orden público (apartado 1 del artículo 56); no hay duda de que esta cláusula general es en principio lo bastante amplia como para incluir la salvaguardia de un sistema de televisión pluralista y no comercial por medio de la financiación de los organismos de difusión.

¿Es correcta la visión del problema que ha expuesto Alemania? no lo creo así. No me persuade de ello, sin embargo, el hecho de que el artículo 56 hable de discriminación frente a un nacional, mientras que en el presente es un servicio el objeto de un régimen discriminatorio. Es cierto que el Tribunal de Justicia aún no ha declarado (siendo así que tuvo la ocasión de hacerlo en el asunto Debauve) que la norma pueda interpretarse en el sentido de que se refiere a la prestación y no sólo al prestador del servicio; pero la Comisión y los más eminentes representantes de la doctrina (Schwartz, op. cit., p. 398; Tizzano, Regolamentazione radiotelevisiva italiana e diritto comunitario, "Foro italiano", 1986, V, p. 464, nº 8) son favorables a esta interpretación, que, pese a forzar ligeramente la letra de la disposición, es sin duda más adecuada a la ratio legis y más respetuosa con los intereses en juego.

El motivo que me lleva a discrepar de la tesis alemana es por otra parte y, con más precisión, el extremo rigor con el cual, tras una larga y laboriosa evolución, ha llegado a interpretar el Tribunal de Justicia el concepto de orden público. Me refiero en particular a la sentencia Bouchereau (sentencia de 27 de octubre de 1977 en el asunto 30/77, Rec. 1977, p. 1999, apartado 35) y a la sentencia Adoui y Cornuaille (sentencia de 18 de mayo de 1982 en los asuntos acumulados 115 y 116/81, Rec. 1981, p. 1665, apartado 9). En el primer caso, el Tribunal de Justicia afirmó que para justificar las restricciones a la libre circulación, la excepción del orden público sólo puede ser alegada en presencia de una "amenaza real y de tal gravedad, que afecte un interés fundamental de la sociedad" (traducción provisional); en la segunda, el Tribunal de Justicia añadió que el comportamiento de un nacional comunitario en el territorio de otro Estado miembro no puede considerarse de tal gravedad que legitima restricciones a su derecho de residencia, si este Estado no adopta medidas represivas de efecto comparable frente al mismo comportamiento de uno de sus propios nacionales.

Ahora bien partiendo de este doble criterio, no me parece necesario enjuiciar y someter a crítica los valores político-sociales que la normativa en litigio protege por razones de orden público. Ya he afirmado en varias ocasiones que la televisión neerlandesa no carece de publicidad. Por el contrario, los programas de las cadenas nacionales son, si no interrumpidos, al menos frecuentemente intercalados entre spots difundidos por la STER; y no puede decirse que éstos carezcan de subtítulos porque se lo prohíba una norma determinada. Para utilizar el lenguaje de la sentencia Adoui, los mensajes publicitarios contenidos en las emisiones que llegan por satélite y por cable se ven pues "reprimidos" (traducción provisional) por medidas que los Países Bajos no adoptan frente a los spots de origen interno. En efecto, es evidente que los límites impuestos por la Omroepwet -aunque, con razón, muy severos- no son comparables al carácter tajante de las prohibiciones establecidas por la Kabelregeling.

Pero se podría objetar que este razonamiento olvida que para garantizar al régimen de televisión el carácter pluralista adecuado, la misma Omroepwet establece la financiación pública de los organismos autorizados para difundir programas, obtenida de una fuente, en cuya formación no intervienen las emisoras extranjeras ni los explotadores de redes de cables. La observación no es falsa, pero a su vez no olvida que, como hemos visto en el punto 2, dichos recursos -es decir los ingresos obtenidos por la STER gracias a la venta del tiempo de publicidad- subvenciona a los organismos de difusión entre un 25 y un 30% de sus gastos, es decir, en una medida demasiado limitada como para que resulte realmente indispensable para la defensa de su independencia.

Volviendo a la Kabelregeling, me parece pues razonable la conclusión de que las restricciones que impone mantienen con la defensa del pluralismo una relación muy débil, o incluso evanescente. Por mucho que digan los Países Bajos, sabemos ahora ya con certeza que la adopción de este texto fue en gran medida dictada por la intención de defender los programas nacionales contra la competencia de los programas "neerlandeses" procedentes del extranjero; es este objetivo absolutamente económico el que prohíbe, en definitiva, la aplicación de la cláusula del artículo 56. Como afirma la sentencia Sacchi, en efecto, los Estados miembros pueden proteger sus emisiones de televisión contra la competencia extranjera incluso estableciendo un monopolio, pero siempre y sólo "por consideraciones ((...)) de carácter no económico" (traducción provisional) (apartado 14, el subrayado es mío).

XI. Dado que las cuestiones d) y e) han sido planteadas al Tribunal de Justicia en el supuesto -en mi opinión indefendible- de que las prohibiciones de la Kabelregeling se aplicasen de modo indiscriminado, hablaré de ello sólo para respetar la práctica que impone al Abogado General pronunciarse sobre todos los aspectos del asunto que le ha sido atribuido. Lo que interesa al Gerechtshof es saber si una normativa nacional que limita el acceso de los mensajes publicitarios debe ser proporcionada a los objetivos para los cuales ha sido adoptada por el legislador, y justificada por motivos de interés general. Estos últimos coinciden en parte con los que expone también el Gobierno de Bonn en favor de las restricciones debatidas, pero bajo el punto de vista un tanto distinto del orden público: la defensa del carácter pluralista y no comercial del régimen de televisión y la protección de los programas nacionales contra la competencia desleal de las emisoras extranjeras.

La respuesta a las cuestiones así planteadas debe partir de dos premisas. La primera tiene alcance general y puede formularse señalando que, aun de ser cierto que la aplicabilidad de los artículos 59 y siguientes del Tratado no está supeditada a la armonización de las legislaciones nacionales en la materia considerada, la inexistencia de un régimen uniforme y el carácter específico de ciertas actividades pueden inducir a considerar compatible con el Derecho comunitario una ley que somete al prestador de servicios a un régimen restrictivo. Sin embargo sólo se admite la excepción si las disposiciones nacionales se aplican "a toda persona o empresa" que opere en el territorio del Estado destinatario, y si están justificadas por un "interés general"; este último, por su parte, no debe estar ya "salvaguardado por las normas a las que el prestador está sometido en el Estado miembro donde se encuentra establecido", y no puede ser susceptible de protección mediante "normas menos drásticas" (véanse, recientemente, la sentencia de 4 de diciembre de 1986 en el asunto 205/84, ya citada, apartado 27, y las referencias que contiene a la jurisprudencia anterior).

La segunda premisa se refiere a los servicios específicos que son los mensajes televisados. Su capacidad para circular libremente en el ámbito comunitario fue reconocida a partir de 1974, como sabemos, y, en el punto 8 anterior, he mantenido que los medios por los cuales circulan no tienen ninguna incidencia sobre este derecho. La sentencia Debauve, sin embargo, afirma que "la emisión de mensajes publicitarios ((...)) es objeto, en los distintos Estados miembros, de regímenes jurídicos muy diferentes, que van desde una prohibición casi total ((...)) hasta (una) amplia libertad ((...)). A falta de armonización de las legislaciones nacionales ((...)) corresponde a la competencia que mantiene cada Estado miembro ((...)) reglamentar, restringir o incluso prohibir totalmente la publicidad televisada en su territorio y por razones de interés público. Así sucede también si tales restricciones o prohibiciones se extienden a la publicidad televisada procedente de otros Estados miembros, en la medida en que sean efectivamente aplicadas en los mismos términos a los organismos de televisión nacionales" (traducción provisional) (apartados 13 y 15, el subrayado es mío).

La sentencia Debauve data del año 1980. ¿Ha cambiado la situación descrita en la primera parte de la cita que acabo de hacer? Sí, en cierta medida, no sólo a causa de los progresos técnicos que han hecho posible la recepción de programas de televisión extranjeros en casi todos los países de la Comunidad. En estos siete últimos años, por ejemplo, algunos sistemas, que durante un tiempo habían estado basados en un monopolio público rígido, se han abierto a la competencia de sociedades privadas, que a su vez (es el caso bien conocido de "La 5") no excluyen participaciones de empresas establecidas en otros Estados miembros. En el sector publicitario, los mismos u otros sistemas se han otorgado códigos de deontología o se los otorgarán en los años próximos en base a la Recomendación nº R(84)3 adoptada el 23 de febrero de 1984 por el Comité de ministros del Consejo de Europa. Pero no hay duda de que estos procesos de "dérégulation" y de autodisciplina resultan marginales (los únicos mercados nacionales que han sido invadidos por esta tendencia con cierta amplitud son el italiano y, desde hace algún tiempo el francés); además, tal como demuestra el hecho de que hasta el año pasado no fue anunciada una propuesta de directiva, la distancia que nos separa del advenimiento de un régimen común de televisión es propablemente muy larga.

En otras palabras, las observaciones realizadas por el Tribunal de Justicia en el apartado 13 de la sentencia Debauve aún son válidas en muchos aspectos; pero de ser así, me parece evidente que las indicaciones concretas que se recogen en el apartado 15 y las que se dan en la sentencia de 4 de diciembre de 1986 siguen siendo aplicables a los mensajes publicitarios. La legislación de un Estado que reglamenta la publicidad televisada nacional y somete en este contexto la entrada de anuncios comerciales procedentes de otros Estado miembros a requisitos específicos, deberá pues considerarse compatible con los artículos 59 y 60 del Tratado si: a) su finalidad es la protección de un interés general (o público); b) trata del mismo modo todas las prestaciones del sector, con independencia de su origen o de la nacionalidad y del lugar de establecimiento de los prestadores respectivos; c) persigue su objetivo mediante normas proporcionadas a éste. Pero si consideramos "el interés general" como el conjunto de principios éticos y políticos en que se basa una comunidad estatal, es imposible dejar de reconocer que la defensa del carácter no comercial y pluralista de un sistema de televisión mediante medidas aplicadas de modo no discriminatorio, aunque restrictivas, está comprendida en este concepto o, mejor aún, está comprendida en principio, del mismo modo que en principio está amparada por el concepto próximo de orden público (y ello con independencia de la exigencia de su aplicación sin discriminación) (véase punto 10 antes citado).

¿Por qué esta reserva? Dado que la cláusula del interés general tiene un alcance prácticamente ilimitado, se presta a todo tipo de abusos. Como lo demuestran las sentencias que acabamos de mencionar, el Tribunal de Justicia tiende pues a utilizarla con mucha prudencia y en particular a no reconocerle capacidad para justificar excepciones, salvo si la diferencia entre los regímenes a los que está sometido un servicio determinado por los distintos Estados miembros tan amplia que hace prematura y por consiguiente contraproducente para el interés general de la Comunidad, una libertad de circulación absoluta de dichos servicios. Pero si bien esto es cierto, creo que existe un criterio seguro que puede aplicarse en caso de duda sobre la legitimidad de invocar esta cláusula para justificar ciertas normas restrictivas: comprobar si ésta se basa al menos en parte en consideraciones económicas. De ser así, es seguro que tales normas están en conflicto con el ordenamiento económico comunitario, una de cuyas piedras angulares es la libre prestación de servicios (véase, por lo demás, el apartado 14 de la sentencia Sacchi, citada al final del apartado precedente en el contexto de un problema análogo).

Estas consideraciones se adaptan perfectamente al caso de la Kabelregeling. Es cierto que la salvaguardia de un sistema de televisión pluralista está entre sus objetivos, aunque en un plano muy secundario; pero también es cierto que las prohibiciones del artículo 4, precisamente en la medida en que pretenden aplicarse a la competencia de los programas "neerlandeses" elaborados en el extranjero, se basan en intereses públicos nacionales de carácter económico y, como tales, incompatibles con las normas del Tratado. Tampoco cambia la situación el hecho de que esta competencia sea, como afirma el Gobierno de La Haya, "desleal". Sin duda es desleal en la medida en que los spots contenidos en estos programas no se adaptan a las normas aplicables a los mensajes publicitarios internos. Sin embargo, no es lícito reaccionar contra este peligro mediante prohibiciones; los únicos remedios aceptables en este sentido son el control administrativo y el establecimiento de sanciones pecuniarias eficaces.

XII. La última cuestión pretende determinar si el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico comunitario (en particular la libertad de expresión y el derecho a ser informado) son directamente obligatorios para los Estados miembros. Por lo que respecta al primer punto, me remito a las indicaciones que acabo de dar: los Estados que quieren restringir el ejercicio de ciertas actividades por razones de interés público deben abstenerse de adoptar medidas que no sean estrictamente necesarias para la protección de este interés (sentencia de 26 de noviembre de 1975 en el asuunto 39/75, Coenen contra Sociaal-Economische Raad, Rec. 1975, p. 1547, apartados 11 y 12; sentencia de 4 de diciembre de 1986, ya citada, apartado 29).

El razonamiento debe, sin embargo, ser distinto por lo que respecta a los derechos fundamentales. Refiriéndose al convenio europeo para la protección de los derechos humanos o basándose en los valores comunes a las constituciones de los diversos Estados miembros, el Tribunal de Justicia garantiza "su respeto ((...)) en el ámbito propio del Derecho comunitario", pero excluye la posibilidad de controlar, basándose en tales criterios, "una ley ((...)) que se sitúa, como en el presente caso, en un terreno que pertenece a la competencia del legislador nacional" (sentencia citada de 11 de julio de 1985, apartado 26; Tizzano, op. cit., pp. 468 y ss.). Como afirma un conocido jurista alemán, en este sentido sólo podemos esperar que los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros se vean influenciados por la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia en virtud de un "dialectical development"; dado que el Derecho comunitario penetra directamente en los sistemas internos, es, en efecto, improbable que, al interpretar las leyes de su Estado en relación con una libertad fundamental, los Jueces nacionales queden por debajo de los "standards" admitidos por el Tribunal de Justicia (Frowein, "Fundamental Human Rights as a Vehicle of Legal Integration in Europe", dans Cappelletti/Seccombe/Weiler, Integration through Law, Europe and the American Federal Experience, volume I, Book 3, Berlin-New York, 1986, p. 302).

XIII. En base a las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales que el Gerechtshof de La Haya ha planteado mediante resolución de 30 de octubre de 1985 en el asunto pendiente seguido ante dicho órgano jurisdiccional entre la Bond van Adverteerders y otros y el Estado neerlandés:

"Los programas de televisión emitidos en un Estado por el organismo o por los organismos autorizados deben, por su naturaleza, considerarse prestaciones de servicios únicas e indivisibles, en el sentido de los artículos 59 y 60 del Tratado, y ello incluso si son recibidos por telespectadores de otro Estado miembro gracias a un sistema de teledistribución por cable conectado a un satélite de telecomunicación.

"Las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios se oponen a la normativa de un Estado miembro que supedita o subordina la difusión de programas emitidos desde el extranjero del modo descrito a los requisitos de no contener mensajes publicitarios ni subtítulos en la lengua del Estado de recepción, mientras que a los programas nacionales análogos no se aplican tales requisitos o no se aplican con el mismo rigor.

"El hecho de que los mensajes publicitarios contenidos en los programas nacionales puedan ser transmitidos únicamente bajo control de un organismo público que tiene atribuido el monopolio legal del tiempo de publicidad, y que los ingresos de este organismo se dediquen casi totalmente a financiar las actividades de los organismos nacionales de radio-televisión y de prensa, no modifica ni atenúa la incompatibilidad de esta normativa con las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios."

(\*) Traducido del italiano.*

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