Source: EURLEX
Language: es
Format: md

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. L.A. GEELHOED

presentadas el 10 de julio de 2003 ([1](#Footnote1))

**Asunto C‑58/02**

**Comisión de las Comunidades Europeas**

**contra**

**Reino de España**

  
  
  
  

«Incumplimiento de Estado – No adaptación en el plazo señalado del Derecho nacional a la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa
a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso – Cumplimiento de la Directiva mediante la legislación vigente»

I.      **Introducción**

1.        En el presente asunto, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de
España no ha adoptado ni comunicado en el plazo señalado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias
para dar pleno cumplimiento a la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa
a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso ([2](#Footnote2)) (en lo sucesivo, «Directiva»).

2.        El escrito de contestación del Gobierno español plantea una cuestión jurídica relevante. Este Gobierno invoca la legislación
española vigente, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales de lo penal nacionales. Según el Gobierno español,
dicha legislación ya establece la protección exigida por la Directiva.

3.        Este asunto permite examinar en qué circunstancias un Estado miembro está facultado para invocar su legislación y, de este
modo, no adoptar un acto formal de adaptación de su Derecho nacional a una disposición de una directiva que exige la sanción
de determinadas conductas descritas de modo preciso.

4.        Por lo demás, el Gobierno español menciona un anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal que tiene como
finalidad dar cumplimiento a la Directiva. Este anteproyecto no puede tenerse en cuenta en el presente procedimiento. Según
reiterada jurisprudencia, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro
tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado. La normativa que se haya adoptado después
o que aún deba adoptarse no puede subsanar el incumplimiento. También según reiterada jurisprudencia, un Estado miembro no
puede alegar situaciones de su ordenamiento jurídico interno para justificar una adaptación fuera de plazo del Derecho nacional
a una directiva.

II.    **Marco jurídico**

A.      *Derecho comunitario*

5.        Con arreglo al artículo 1 de la Directiva 98/84, su objetivo es la aproximación de las disposiciones de los Estados miembros
relativas a las medidas en contra de dispositivos ilícitos que permiten el acceso no autorizado a servicios protegidos.

6.        El artículo 2 de la Directiva define los servicios protegidos, que son «cualquiera de los siguientes servicios, siempre que
se presten a cambio de remuneración y sobre la base del acceso condicional:

–        radiodifusión televisiva, según se define en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 89/552/CEE,

–        radiodifusión sonora, a saber cualquier transmisión por hilo o radioeléctrica, incluida la transmisión por satélite, de programas
de radio destinados a su recepción por el público,

–        servicios de la sociedad de la información, en el sentido del punto 2 del artículo 1 de la Directiva 98/34/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas
y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información,

o el suministro de acceso condicional a los servicios antedichos considerado como servicio independiente».

También a tenor del artículo 2 de la Directiva, constituye «“acceso condicional”: cualquier medida o mecanismo técnico en
virtud del cual se condicione el acceso al servicio protegido en forma inteligible a una autorización individual previa».

7.        El artículo 4 de la Directiva tiene el siguiente tenor: «Los Estados miembros prohibirán en su territorio cada una de las
siguientes actividades:

a)      la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos;

b)      la instalación, mantenimiento o sustitución con fines comerciales de un dispositivo ilícito;

c)      el uso de comunicaciones comerciales para la promoción de dispositivos ilícitos.»

8.        El artículo 5 de la Directiva establece los siguientes requisitos que deben cumplir las sanciones y las vías de recurso para
que las prohibiciones previstas en el artículo 4 sean efectivas:

«1.   Las sanciones deberán ser eficaces, disuasorias y proporcionadas al efecto potencial de la actividad infractora.

2.     Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los proveedores de servicios protegidos cuyos intereses
se vean afectados por una actividad infractora de las mencionadas en el artículo 4, llevada a cabo en su territorio, tengan
acceso a las vías de recurso apropiadas, incluidos la interposición de una demanda por daños y perjuicios y la obtención de
una orden judicial u otras medidas cautelares y, cuando proceda, la solicitud de que se eliminen los dispositivos ilícitos
de los circuitos comerciales.»

B.      *Derecho nacional*

9.        En su escrito de contestación, el Gobierno español enumera una serie de disposiciones del Código Penal español que son relevantes
para el cumplimiento de la Directiva.

10.      En primer lugar se menciona el artículo 270 del Código Penal. Con arreglo a este artículo, «será castigado con la pena de
prisión de seis meses a dos años o de multa de seis a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero,
reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o
su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier
medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios».

11.      En segundo lugar se cita el artículo 248, apartado 2, del Código Penal. «También se consideran reos de estafa los que, con
ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida
de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero».

12.      En tercer lugar es importante el artículo 255 del Código Penal. En virtud de este artículo «será castigado con la pena de
multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación por valor superior a cincuenta mil pesetas, [...] por alguno de los
medios siguientes:

1º      Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2º      Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3º      Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.»

Si la cuantía es inferior a 50.000 pesetas, la conducta se castiga como falta con arreglo al artículo 623, apartado 4, del
Código Penal.

13.      En cuarto lugar el Gobierno español señala que los artículos 28 y 29 del Código Penal son aplicables, con carácter general,
a las personas que informen públicamente del lugar en el que pueda obtenerse el programa y los medios necesarios para descodificar
fraudulentamente la señal.

14.      En relación con las vías de recurso apropiadas, previstas en el artículo 5, apartado 2, de la Directiva, el Gobierno español
se remite a la siguiente normativa nacional.

15.      Según dicho Gobierno, es posible adoptar medidas cautelares con arreglo a los artículos 721 a 747 (en especial el artículo
727) de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a los artículos 334 y siguientes del Código Penal en caso de que exista una relación
con un hecho delictivo.

16.      El Gobierno español expone que, como no existen normas especiales sobre responsabilidad civil en este ámbito, rige el artículo
1902 del Código Civil. Esta norma general puede aplicarse al usuario que disfrute de servicios de acceso condicional de manera
fraudulenta o a la persona que elabore o coloque en la red un programa de ordenador destinado a eludir las medidas tecnológicas
destinadas a proteger el servicio de una utilización no autorizada.

III. **El litigio**

17.      Como ya he indicado en la introducción, no llegó a efectuarse, dentro del plazo señalado por la Directiva, la modificación
del Código Penal que había sido proyectada. Además, según deduzco de la dúplica, parece que el Gobierno español ya no considera
necesario que se realice dicha modificación. El anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal, citado en un
primer momento por el Gobierno español, carece de relevancia en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia.

18.      Por otro lado, el Gobierno español reconoce que no comunicó a la Comisión en el plazo señalado la legislación española vigente
que, en su opinión, cumple lo dispuesto en la Directiva. La Comisión también señala con énfasis que la legislación vigente
no fue notificada como normas de adaptación del Derecho nacional a la Directiva y que, por tanto, el Tribunal de Justicia
debe declarar el incumplimiento.

19.      Puesto que no es objeto de litigio que la legislación nacional vigente, que, según el Gobierno español, cumple lo establecido
en la Directiva, no fue comunicada a la Comisión en el plazo señalado, está claro que el Reino de España no ha cumplido todas
las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE. No obstante, esta comprobación no basta para que deba estimarse
el recurso en su totalidad. El recurso de la Comisión también se refiere –y, en mi opinión, principalmente– a la no adopción
en el plazo señalado de la normativa necesaria.

20.      El litigio aún puede delimitarse de un tercer modo. En relación con la obligación del artículo 5, apartado 2, de la Directiva,
la Comisión alega en la réplica que las disposiciones del Derecho nacional alegadas por el Gobierno español no prevén una
vía de recurso para que se eliminen los dispositivos ilícitos de los circuitos comerciales. En la dúplica, el Gobierno español
no se pronuncia sobre esta afirmación. Evidentemente, dicho Gobierno no rebate la alegación de la Comisión. Por tanto, también
está claro que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE en relación con
la adaptación del Derecho nacional al artículo 5, apartado 2, de la Directiva.

21.      En consecuencia, el litigio que debe examinar el Tribunal de Justicia se limita a la adaptación del Derecho nacional al artículo
4 y al artículo 5, apartado 1, que tiene una relación directa con el anterior, de la Directiva. En particular, el objeto del
litigio se reduce a la cuestión de si la legislación española vigente, tal como es interpretada por los jueces nacionales,
ya cumple totalmente lo dispuesto en la Directiva.

22.      El Gobierno español estima que la legislación vigente ya garantiza la protección exigida por la Directiva.

23.      En apoyo de esta tesis, el Gobierno español cita como ejemplo una sentencia del Juzgado de lo Penal de Córdoba de 11 de febrero
de 2002. Según el Gobierno español, en dicha sentencia, la distribución de «tarjetas piratas» en perjuicio de la sociedad
Canal Satélite Digital, S.L., fue calificada como delito de estafa y delito contra la propiedad intelectual. El Gobierno español
indica que el autor fue condenado a penas de prisión y multa y a indemnizar a Canal Satélite Digital, S.L. El Gobierno español
afirma que esta sentencia demuestra que la normativa vigente prevé una sanción suficiente de las conductas que, según la Directiva,
son condenables.

24.      En su réplica, la Comisión alega que las disposiciones vigentes son claramente insuficientes para una adaptación correcta
y completa del ordenamiento jurídico español a la Directiva, especialmente a sus artículos 4 y 5. En este sentido, la Comisión
se remite al principio establecido en el artículo 4, apartado 1, del Código Penal español, que prohíbe que las leyes penales
se apliquen a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas *(nulla poena sine lege).*

25.      La Comisión afirma que la referencia al artículo 270 del Código Penal carece de relevancia dado que la Directiva no tiene
por objeto proteger los derechos de propiedad intelectual de las obras difundidas mediante servicios de acceso condicional,
sino el interés de los proveedores de dichos servicios en percibir la remuneración correspondiente a la prestación de sus
servicios.

26.      Respecto al delito de estafa, la Comisión indica que el artículo 248, apartado 2, del Código Penal presupone una transferencia
patrimonial no consentida en perjuicio de tercero, mientras que las conductas contempladas en el artículo 4 de la Directiva
tienen un alcance más amplio. El artículo 4 de la Directiva no exige una transferencia patrimonial. El artículo 255 del Código
Penal es aplicable a las defraudaciones para fines particulares, mientras que las actividades infractoras descritas en el
artículo 4 de la Directiva son de carácter comercial.

27.      Puesto que los artículos 248 y 255 del Código Penal no adaptan el Derecho nacional a los artículos 4 y 5 de la Directiva,
la Comisión estima que tampoco los artículos 28 y 29 del Código Penal pueden hacerlo. Los artículos 28 y 29 del Código Penal
sólo definen los conceptos de autores y cómplices, y no amplían la descripción del delito.

28.      En la dúplica, el Gobierno español aduce que el Código Penal ofrece al suministrador de servicios una protección aún más eficaz
que la exigida por la Directiva, dado que también sanciona conductas que no se realizan con fines comerciales. Además, el
artículo 255 del Código Penal no se limita a las defraudaciones para fines particulares. A este respecto, dicho Gobierno cita
una sentencia de un Juzgado de lo Penal de Barcelona. Finalmente, el Gobierno español reconoce que el artículo 270 del Código
Penal protege la propiedad intelectual, a diferencia de la Directiva, pero añade que, no obstante, la protección de la propiedad
intelectual contribuye a la consecución de la finalidad perseguida por la Directiva. En efecto, muchas de las conductas prohibidas
por la Directiva constituyen infracciones de la propiedad intelectual. Respecto al artículo 248, apartado 2, del Código Penal,
el Gobierno español alega que en las conductas prohibidas por el artículo 4 de la Directiva siempre concurre una transferencia
patrimonial.

29.      A continuación examinaré la postura de la Comisión sobre la sentencia del Juzgado de lo Penal de Córdoba. Según la Comisión,
dicha sentencia no puede fundamentar las alegaciones del Gobierno español. La Comisión enumera tres razones:

–        se trata de una sentencia aislada;

–        la sentencia se limita a la aplicación del artículo 248, apartado 2, del Código Penal a la venta de tarjetas de descodificación,
y no puede implicar una adaptación del Derecho nacional a las restantes conductas previstas en el artículo 4 de la Directiva;

–        dicha sentencia ha sido dictada por un órgano jurisdiccional inferior.

30.      La Comisión se refiere, en este contexto, al artículo 1 del Código Civil español relativo a las fuentes del Derecho. Las fuentes
del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Según el artículo 1, apartado
6, del Código Civil, la jurisprudencia completará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca
el Tribunal Supremo. Según la Comisión, una sentencia aislada de un Juzgado de lo Penal no puede considerarse jurisprudencia
con arreglo al Derecho español y, por tanto, no puede emplearse como argumento para demostrar una determinada interpretación
de una ley.

31.      En la dúplica, el Gobierno español también cita una segunda sentencia de un órgano jurisdiccional de lo penal, a saber, de
un Juzgado de lo Penal de Barcelona. En dicha sentencia se calificó de delito de defraudación de las telecomunicaciones la
venta a terceros de tarjetas ilegales que permitían descodificar la señal de un operador de televisión por cable sin su autorización.

32.      Según el Gobierno español, no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo porque esta instancia aún no ha tenido ocasión de
conocer de asuntos relativos a la Directiva. Sin embargo, dicho Gobierno estima que los tribunales de lo penal españoles tienden
a sancionar las conductas prohibidas por la Directiva. Los jueces aprecian que dichas conductas están incluidas en los tipos
delictivos previstos en el Código Penal. En opinión del Gobierno español, una nueva legislación podría producir confusión.

IV.    **Apreciación**

33.      En el presente procedimiento la cuestión central que se plantea es en qué circunstancias un Estado miembro está facultado
para invocar la legislación vigente, tal como es interpretada por los órganos jurisdiccionales nacionales, y, de este modo,
no adoptar un acto formal de adaptación del Derecho nacional a una directiva.

34.      En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia establece requisitos estrictos en relación con la adaptación del Derecho nacional
a las disposiciones de las directivas que confieren derechos a los particulares o que –como en el caso del artículo 4 de la
Directiva– les imponen obligaciones. En este contexto, el Tribunal de Justicia da primacía al principio de seguridad jurídica.

35.      Aunque el artículo 249 CE permite a los Estados miembros elegir la forma y los medios para dar cumplimiento a las directivas,
en general, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se requiere un acto formal de adaptación del Derecho
nacional a la directiva, que, en muchos casos, consiste en la modificación de la legislación nacional. Excepcionalmente, puede
considerarse que se da cumplimiento a la directiva mediante una normativa general (ya vigente), siempre que ésta, de hecho,
garantice la aplicación de la directiva de modo suficientemente claro y preciso. Y, dado que se trata de una excepción al
criterio general, debe interpretarse en sentido estricto, como indicó correctamente el Abogado General Sr. Tizzano en sus
conclusiones en el asunto Comisión/Países Bajos. ([3](#Footnote3))

36.      Además, tampoco basta con que el Derecho nacional sea compatible con la directiva en general, sino que debe existir una conformidad
clara y precisa entre el Derecho nacional y la directiva, en especial cuando una directiva confiere derechos a los particulares.
Si una disposición de una directiva prohíbe determinadas conductas, como el artículo 4 de la Directiva de que se trata, los
Estados miembros deberán sancionar de modo adecuado todas las conductas contempladas en dicha directiva.

37.      A continuación examinaré la actividad de los jueces nacionales. Como he expuesto en mis recientes conclusiones en el asunto
Comisión/Italia, ([4](#Footnote4)) los jueces nacionales desempeñan una función fundamental respecto a la garantía de la incorporación del Derecho comunitario
en el ordenamiento jurídico interno. A ellos les corresponde, en particular, interpretar el Derecho nacional del modo más
acorde posible con las disposiciones pertinentes del Derecho comunitario (interpretación conforme con el Derecho comunitario).
En esencia, el Gobierno español alega que los órganos jurisdiccionales nacionales efectúan este tipo de interpretación.

38.      La cuestión que se plantea es en qué circunstancias una interpretación conforme con la directiva puede corregir las deficiencias
de la legislación nacional. Para responder a dicha cuestión, considero que deben examinarse tres aspectos independientes.
El primer aspecto se refiere a la legislación nacional: ¿permite la legislación nacional vigente una interpretación conforme
con la directiva? El segundo aspecto trata del contenido de la disposición de la directiva: ¿permite dicha disposición una
interpretación conforme con la directiva? ¿O tal interpretación no proporciona suficiente seguridad jurídica a los destinatarios?
El tercer aspecto tiene por objeto el modo en el que los jueces nacionales aplican lo dispuesto en la directiva: ¿puede afirmarse
que los órganos jurisdiccionales nacionales aplican de modo reiterado la directiva?

39.      Comenzaré con el primer aspecto. El Gobierno español enumera una serie de disposiciones del Código Penal que, en su opinión,
cumplen de modo suficiente lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva. La Comisión menciona, en este contexto, el principio
de legalidad establecido en el Código Penal español. En mi opinión, la Comisión aduce acertadamente este principio, que también
está consagrado en el artículo 7 del CEDH y en el artículo 49 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.
Nadie podrá ser condenado por hechos que no hayan sido tipificados penalmente con anterioridad a su perpetración.

40.      La obligación del juez de interpretar el Derecho nacional de modo conforme con las directivas puede entrar en conflicto con
el principio de legalidad. Como consecuencia del principio de legalidad, que tiene el rango de un derecho fundamental, las
normas penales a menudo ofrecen menos margen para una interpretación conforme con la directiva. Sin embargo, considero que
es excesivo afirmar que el principio de legalidad siempre se opone a una interpretación conforme con la directiva. La evolución
social o técnica puede tener como resultado que conductas que antes no existían queden comprendidas en el ámbito de aplicación
de una norma penal vigente. Corresponde al juez nacional interpretar las normas penales teniendo en cuenta dicha evolución.
Su tarea no varía si la evolución procede de normas internacionales o de Derecho comunitario que se hayan adoptado entre tanto.
No obstante, al margen de tal evolución, los órganos jurisdiccionales de lo penal están obligados, en todo caso, a efectuar
una interpretación literal de las normas penales. El principio de legalidad no permite una interpretación más amplia.

41.      En resumen, los tribunales nacionales interpretan las normas penales aplicando el principio de legalidad. Sin embargo, este
principio no les impide tener en cuenta lo establecido por las directivas comunitarias. Pero deben mantenerse dentro del margen
de actuación que les atribuye el principio de legalidad.

42.      El segundo aspecto se refiere, como ya se ha indicado, al contenido de la disposición de la directiva. El Tribunal de Justicia
ha invocado en su jurisprudencia el principio de seguridad jurídica sobre todo en relación con las disposiciones de las directivas
que confieren derechos a los particulares. Según reiterada jurisprudencia, es indispensable que la situación jurídica que
resulte de las medidas nacionales de adaptación del Derecho interno a la directiva sea suficientemente precisa y clara y que
se permita a los beneficiarios conocer la totalidad de sus derechos y, en su caso, invocarlos ante los tribunales nacionales. ([5](#Footnote5)) En mi opinión, la situación no es distinta cuando una disposición de una directiva no confiere derechos a los destinatarios,
sino que prohíbe determinadas conductas. Ésta es la esencia del Derecho penal. Precisamente si se imponen sanciones por el
incumplimiento de la prohibición de realizar determinadas conductas, los particulares deben poder deducir claramente de la
legislación nacional qué conductas deben evitar. Naturalmente, esto también se deriva ya del principio de legalidad antes
mencionado.

43.      También deduzco de la sentencia Comisión/Países Bajos ([6](#Footnote6)) que una normativa general no puede considerarse sin más una adaptación suficiente del Derecho nacional a la directiva. En
la sentencia citada el Tribunal de Justicia declaró: «una jurisprudencia nacional, aun cuando se la repute consolidada, que
interprete unas disposiciones de Derecho interno en un sentido considerado conforme con las exigencias de la directiva, no
puede tener la claridad y la precisión necesarias para cumplir la exigencia de seguridad jurídica». El Tribunal de Justicia
realiza esta afirmación en relación con normas de Derecho privado relativas a la protección de los consumidores. Si el Tribunal
de Justicia considera que ya en el ámbito del Derecho privado son necesarias disposiciones nacionales más claras y precisas,
este criterio resulta aún más pertinente en el ámbito del Derecho penal. Me remito de nuevo al principio de legalidad.

44.      A continuación examinaré el tercer aspecto. El Gobierno español cita dos sentencias de sendos Juzgados de lo Penal españoles
de las que, según él, se deriva que la Directiva se aplica en España. En mis conclusiones en el asunto Comisión/Italia ([7](#Footnote7)) enumeré tres criterios para apreciar si una jurisprudencia nacional no conforme con la directiva puede constituir eventualmente
un incumplimiento del Tratado CE por parte de un Estado miembro. Estos criterios son:

–        el rango de las resoluciones judiciales de que se trate,

–        el carácter estructural de la jurisprudencia,

–        la repercusión de dichas resoluciones en la realización del objetivo de la disposición comunitaria correspondiente.

45.      En el presente asunto se plantea la cuestión contraria: una jurisprudencia nacional conforme con la directiva, ¿puede subsanar
un incumplimiento del Tratado CE? En cualquier caso, considero que los criterios citados también son aplicables en el presente
asunto.

46.      En primer lugar, por lo que se refiere al rango de las resoluciones judiciales, se debe considerar, en general, que las resoluciones
de los tribunales superiores nacionales orientan a los órganos jurisdiccionales inferiores. No cabe afirmar lo mismo de las
resoluciones de los órganos jurisdiccionales inferiores respecto a las de los superiores. En segundo lugar, en relación con
el carácter estructural de la jurisprudencia nacional: ¿se trata de un caso aislado o refleja una tendencia en la jurisprudencia?
No interpreto este criterio como un requisito de que ya deba existir una serie de resoluciones judiciales en un caso como
el presente en el que se trata de una disposición de una directiva relativamente nueva sobre la que aún no han recaído muchas
sentencias. Pero sí debe tratarse de más de una resolución judicial, en especial si ésta no procede del tribunal superior
en la jerarquía. En tercer lugar, y este criterio es el más importante, como indiqué en mis conclusiones en el asunto Comisión/Italia,
se trata de la repercusión de las resoluciones en la realización del objetivo perseguido por la normativa comunitaria. Cuando
se trata de delitos, la repercusión puede consistir en que las resoluciones permitan que se puedan perseguir las infracciones
de la disposición de la directiva y que, efectivamente, se persigan. De este modo, puede garantizarse el interés que la directiva
quiere proteger.

47.      A la luz de las consideraciones que preceden, examinaré ahora el objeto específico del presente litigio.

48.      En mi opinión, está claro que la legislación española vigente responde de modo insuficiente a lo establecido en el artículo
4 y en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva. Las dos sentencias de los Juzgados de lo Penal alegadas por el Gobierno
español no modifican esta apreciación.

49.      De la legislación nacional presentada no se deriva que todas las conductas contempladas en la Directiva estén sancionadas
en el Reino de España. En este contexto, me remito a lo establecido en el artículo 4 de la Directiva. En cualquier caso, la
legislación española no se refiere a la posesión de dispositivos ilícitos [recogida en el artículo 4, letra a)] ni a la promoción
de dispositivos ilícitos [artículo 4, letra c)]. Además, como indica acertadamente la Comisión, las prohibiciones de la legislación
española están sujetas a una serie de restricciones no previstas en la Directiva. En este sentido cito:

–        el artículo 270 del Código Penal sólo se refiere a las infracciones de los derechos de los titulares de derechos de propiedad
intelectual;

–        el artículo 248 del Código Penal exige una transferencia patrimonial.

50.      También el artículo 255 del Código Penal constituye en sí mismo un instrumento insuficiente para dar cumplimiento a las obligaciones
establecidas en la Directiva. Con independencia de si dicho artículo sólo se refiere a la defraudación para fines particulares,
como afirma la Comisión, el artículo tiene por objeto la defraudación, mientras que la Directiva prohíbe conductas objetivas
como la mera posesión o la utilización de dispositivos ilícitos.

51.      A continuación examinaré la cuestión de la interpretación conforme con la Directiva. En mi opinión, está fuera de duda que
este tipo de interpretación no subsana el incumplimiento comprobado anteriormente. En todo caso, he constatado que la legislación
española no prohíbe todas las conductas enumeradas en la Directiva. Sin embargo, en algunos casos, una conducta prevista en
la Directiva sí puede subsumirse al mismo tiempo en una disposición del Código Penal español. Son precisamente los casos a
los que se refieren las dos sentencias citadas por el Gobierno español.

52.      En suma, cabe afirmar que:

–        el principio de legalidad prohíbe que los jueces españoles condenen conductas que no estén expresamente sancionadas por el
Código Penal español;

–        de la legislación nacional española no se deduce claramente qué conductas deben evitar los particulares;

–        el Gobierno español sólo cita dos sentencias de dos órganos jurisdiccionales inferiores. No se trata de sentencias que tengan
una repercusión suficiente para alcanzar el objetivo de la Directiva, habida cuenta del limitado alcance de dichas sentencias
expuesto anteriormente. Se refieren exclusivamente a conductas que ya están prohibidas en el Código Penal español.

V.      **Conclusión**

53.      A la luz de los hechos y circunstancias reproducidos anteriormente, propongo al Tribunal de Justicia que:

–        Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 98/84/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional
o basados en dicho acceso, al no haber adoptado y comunicado a la Comisión todas las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas necesarias para dar cumplimiento a los artículos 4 y 5 de dicha Directiva.

–        Condene en costas al Reino de España con arreglo al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.

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[1](#Footref1) – Lengua original: neerlandés.

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[2](#Footref2)  – DO L 320, p. 54.

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[3](#Footref3)  – Conclusiones en el asunto en el que se dictó la sentencia de 10 de mayo de 2001 (C-144/99, Rec. p. I-3541), punto 16.

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[4](#Footref4)  – Conclusiones de 3 de junio de 2003 (C-129/00, aún no publicadas en la Recopilación), puntos 57 y siguientes.

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[5](#Footref5)  – Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de mayo de 2002, Comisión/Suecia (C-478/99, Rec. p. I-4147),
apartado 18.

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[6](#Footref6)  – Citada en la nota 3, apartado 21.

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[7](#Footref7)  – Citadas en la nota 4, puntos 62 y siguientes.

[Top](#document1)