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# 51998IE1124

**Dictamen del Comité Económico y Social sobre el «Proyecto de Comunicación interpretativa de la Comisión - Libre prestación de servicios e interés general en el sector de seguros»** 
  
*Diario Oficial n° C 407 de 28/12/1998 p. 0038*

  

Dictamen del Comité Económico y Social sobre el «Proyecto de Comunicación interpretativa de la Comisión - Libre prestación de servicios e interés general en el sector de seguros»

(98/C 407/08)

El 24 de marzo de 1998, de conformidad con el apartado 2 del artículo 23 de su Reglamento Interno, el Comité Económico y Social decidió elaborar un dictamen de iniciativa sobre el proyecto mencionado.

La Sección de Industria, Comercio, Artesanía y Servicios, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 8 de julio de 1998 (ponente: Sr. Ataíde Ferreira).

En su 357° Pleno (sesión del 9 de septiembre de 1998) el Comité Económico y Social ha aprobado por 108 votos a favor, 1 en contra y 5 abstenciones el presente Dictamen.

1. Introducción

1.1. En su Dictamen de iniciativa sobre «Los consumidores en el mercado de los seguros» (), el Comité llamó la atención sobre algunas dificultades de orden interpretativo que obstaculizan la efectiva realización del mercado único de los seguros, destacando a este respecto la imprecisa «frontera [...] entre la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios y los conceptos de "temporalidad", "regularidad", "periodicidad", "continuidad" y "frecuencia" asociados a su definición», así como el «concepto de "interés general", cuya interpretación (muy divergente) ha permitido que los Estados miembros defendieran varias excepciones a la libertad de prestación de servicios».

1.1.1. Por ese motivo, el CES pretende complementar ese Dictamen suyo con el presente Dictamen adicional sobre el «Proyecto de Comunicación interpretativa de la Comisión - Libre prestación de servicios e interés general en el sector de seguros» ().

1.2. La doctrina del «interés general» es en gran medida, tal como la Comisión reconoce en su proyecto de Comunicación, producto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

1.2.1. Sin embargo, es en los principios generales del Derecho constitucional y del Derecho administrativo comunes a los países occidentales donde se debe ir a buscar el origen de la noción de «interés general», identificado con el «bien público» o el «interés público», que a la Administración de cada Estado compete procurar.

1.2.2. Este concepto está en el origen de toda una doctrina que justifica el establecimiento de limitaciones o restricciones al libre ejercicio de la iniciativa privada y a los intereses particulares, pero cuyos contornos, bien definidos por la Ley, condicionan el ejercicio legítimo del poder de limitación que tiene la Administración Pública (ejercicio vinculado).

1.2.3. Es decir, la doctrina constitucionalista y administrativista definió, con claridad, que el interés general tiene que tener en la Ley no sólo una definición típica de su finalidad y sus presupuestos, sino también de los medios proporcionales para su imposición.

1.3. A escala comunitaria, los principios jurídicos constitucionales pertinentes para definir el «interés general» como fundamento de la limitación a las libertades consagradas en el Tratado de Roma se encuentran, sobre todo, en los artículos 36, 48, 56, 73 D, 77, 90.2, 128, 129, 129 A y 130 R del Tratado.

Numerosos reglamentos y directivas sectoriales hacen referencia al «interés general», por ejemplo: la Directiva 91/440/CEE y el Reglamento (CEE) n° 1893/91, para el transporte ferroviario; el Reglamento (CEE) n° 2408/92, para el transporte aéreo; la Directiva 97/67/CE de 15 de diciembre de 1997, para los servicios postales; las Directivas 98/10/CE (de 26 de febrero de 1998) y 97/33/CE (de 30 de junio de 1997), para las telecomunicaciones; la Directiva 96/19/CE de 13 de marzo de 1996, que entró en vigor en 1997, para el gas y la electricidad; y la Segunda Directiva Bancaria 89/649/CEE de 15 de diciembre de 1989, para la actividad bancaria.

De especial interés para el tema del presente Dictamen son las llamadas «Terceras Directivas de Seguros», en particular los artículos 28, 32 (en la parte que modifica el apartado 4 de la Directiva 73/239/CEE) y 41 de las Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE, respectivamente de 18 de junio y 10 de noviembre de 1992, así como el artículo 54 de la Directiva 92/49/CEE ().

1.3.1. Del análisis de los preceptos antes mencionados resulta que, ya en el Derecho originario, ya en el Derecho derivado, el «interés general» nacional de los Estados miembros se contrapone al «interés europeo» o «interés comunitario», de tal modo que el primero justifica principalmente derogaciones a determinadas disposiciones del Tratado, mientras que el segundo restringe las intervenciones nacionales y es base y fundamento para la atribución de diversas competencias a la Unión Europea (cfr. artículos 126, 128, 129 B, 130, 130 A y 130 F del Tratado).

Por otro lado, el «interés general» tiene dos vertientes: el interés económico (sobre todo en los artículos 77, 90 y 92 del Tratado y en las disposiciones de Derecho derivado citadas) y el interés no económico, donde se incluyen las excepciones a las libertades fundamentales (artículos 36, 48, 56 y 73 D del Tratado), la protección de los consumidores (artículo 129 A del Tratado), la protección del medio ambiente (artículo 130 R del Tratado), la protección de la salud (artículo 129 del Tratado), y la promoción y protección de la cultura (artículo 128 del Tratado).

1.3.2. Así, el marco jurídico comunitario contiene elementos fundamentales para delimitar el ámbito en el que los Estados miembros pueden salvaguardar el «bien público» o el «interés general nacional»; sin embargo, las normas referidas están desperdigadas y no sistematizadas, por lo que se revela fundamental, para su comprensión y alcance, la jurisprudencia interpretativa del Tribunal de Justicia.

Por otro lado, la tendencia reciente del Derecho derivado va en el sentido de una restricción cada vez mayor de la capacidad de intervención de los Estados miembros, en particular en ámbitos clave de la economía, con una tendencia creciente hacia una definición comunitaria uniforme del interés general y de las medidas para salvaguardarlo, lo que podría estar en contradicción con una determinada interpretación del principio de subsidiariedad ().

1.4. Por lo que se refiere en particular al sector de los seguros y, en cierta manera, a semejanza de lo que sucede en el sector bancario (), la forma diversa en que se interpreta y aplica en los Estados miembros la reserva del «interés legal» puede generar obstáculos para la libre prestación de servicios, creando trabas injustificables para la realización del mercado interior de seguros y sin que estén en cuestión intereses no económicos generales -como serían, por ejemplo, la salud pública, el orden público, la seguridad del tráfico rodado o incluso la protección de los consumidores-, sino sólo intereses económicos particulares de las empresas nacionales o de las establecidas y operativas en los espacios nacionales.

2. Breve síntesis del enfoque de la Comisión en su proyecto de Comunicación

2.1. El objetivo de la Comisión es la transparencia y la clarificación de las normas comunitarias por cuya observancia ha de velar y aquélla admite que el Proyecto objeto de este Dictamen podría convertirse en una «comunicación interpretativa de la Comisión, destinada a permitir que los operadores económicos y los Estados miembros conozcan la postura que la Comisión podría adoptar cuando tenga conocimiento de algún problema».

2.2. A tal efecto, la Comisión comienza por intentar clarificar la distinción entre el régimen jurídico del derecho de establecimiento (en adelante, «DE») y el de la libre prestación de servicios (en lo sucesivo, «LPS») en el sector de los seguros.

2.2.1. Apoyándose ante todo en el Derecho primario (), la Comisión utiliza como criterio distintivo primordial el carácter temporal o duradero de la presencia de la empresa que presta los servicios, originaria de un Estado miembro (Estado de origen), en otro Estado miembro (Estado de prestación del servicio).

2.2.2. No obstante, con arreglo a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia, este carácter temporal de la prestación se determinará no sólo en función de su duración, sino también de su frecuencia, periodicidad y continuidad, con el fin de evitar que quien oriente su actividad, total o principalmente, hacia el territorio de otro Estado miembro, se sustraiga a las disposiciones que le serían aplicables de haberse establecido en él. La Comisión estima, sin embargo, que esta reserva sólo será de aplicación si existiese desplazamiento del proveedor de los servicios desde el Estado miembro de origen al Estado miembro de acogida y permanencia en éste, y no cuando son los residentes del otro Estado miembro, en el que se localiza el riesgo, los que solicitan los servicios al proveedor.

2.2.3. Apoyándose siempre en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión entiende que se está ante DE siempre que la empresa aseguradora mantiene una presencia permanente en el Estado miembro de acogida.

2.2.3.1. De acuerdo con esta jurisprudencia, se considerará presencia permanente tanto la que haya adquirido la forma de una sucursal o agencia como la que se ejerza por medio de una oficina gestionada por personal de la empresa, o de un apoderado que actúe permanentemente por cuenta de ésta.

2.2.3.2. Por lo demás, esta orientación se encuentra consagrada expresamente en la letra b) del artículo 1 de las Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE, así como en el artículo 3 de las Directivas 88/357/CEE y 90/619/CEE.

2.2.3.3. Sin embargo, la interpretación más reciente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia va más bien en el sentido de que el hecho material de que la empresa aseguradora posea una oficina en el Estado de acogida no es decisivo para la aplicación del DE, siendo necesario averiguar si la prestación de sus servicios no es temporal a la luz de los criterios de duración, frecuencia, periodicidad y continuidad.

2.2.4. Algunas situaciones enunciadas por la Comisión caen, no obstante, en una zona gris, y para su clarificación, la Comisión sostiene lo siguiente:

a) Recurso a mediadores independientes: sólo será aplicable el DE si se verifica que el mediador cumple todas las condiciones siguientes: (i) está bajo el control y la dirección de la empresa de seguros a la que representa (mandato de exclusividad); (ii) puede asumir compromisos en nombre de la empresa de seguros; y (iii) dispone de un mandato permanente, y no ocasional o puntual, para casos concretos.

b) Presencia permanente del personal de la empresa de seguros en el país de acogida: sólo será aplicable el DE si dicho personal desarrolla efectivamente actividades de seguros, celebrando contratos y determinando y pagando las indemnizaciones por los siniestros de forma regular y continua. La mera actividad de prospección, de promoción de la contratación o de publicidad no está comprendida en el DE.

2.2.5. Una de las consecuencias más importantes de esta distinción es la diferencia de régimen en cuanto al contenido del procedimiento de notificación en caso de DE y en caso de LPS; sólo si se trata de DE existe la obligación de seguir el procedimiento de notificación previsto en el artículo 10 de las Primeras Directivas 73/239/CEE y 79/267/CEE, tal como ha quedado modificado por el artículo 32 de las Terceras Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE, mientras que en caso de LPS el régimen es el de los artículos 11 y 14 de las Primeras Directivas, modificados por los artículos 34 y 35 de las Terceras Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE.

2.2.5.1. Para el caso particular de la publicidad la Comisión estima incluso que no existe siquiera la obligación de información previa, prevista en los artículos 34 y siguientes de las Terceras Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE, bastando con que se respeten las disposiciones de interés general a que se refiere el artículo 41 de las mismas Directivas.

2.2.6. La Comisión considera, además, que el procedimiento de notificación e información previa previsto en las Directivas, tanto para el DE como para el LPS, no constituye una medida de protección de los consumidores, sino sólo un procedimiento de intercambio de información entre las autoridades de supervisión de los Estados miembros, por lo que no puede ser entendido como una condición formal que afecte a la validez de los contratos de seguro celebrados por empresas que no la hayan cumplido; por otra parte, no se prevé ningún tipo de sanción para tal incumplimiento ().

2.3. En la segunda parte de su proyecto de Comunicación, la Comisión comienza por referir el alcance de la aplicación a los seguros de la reserva de interés general, englobando indistintamente el DE y la LPS (), y procurando definir la noción de «interés general» tal como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

2.3.1. Considerando, en particular, la aplicación que las Terceras Directivas hacen de la noción de «interés general», la Comisión destaca los ámbitos en los que, no habiendo sido objeto de armonización a escala comunitaria (), se menciona expresamente la reserva del interés general nacional, a saber:

- creación de una sucursal (apartado 4 del artículo 10 de las Primeras Directivas 73/239/CEE y 79/267/CEE, según la redacción dada al mismo por el artículo 32 de las Terceras Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE);

- suscripción de contratos de seguro (artículo 28 de las Terceras Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE), ya sea en régimen de establecimiento o de libre prestación se servicios;

- publicidad (artículo 41 de las Terceras Directivas 92/49/CEE y 92/96/CEE); y

- seguros de enfermedad suscritos para reemplazar el régimen legal de seguridad social (artículo 54, n° 1, de la Directiva 92/49/CEE) ().

2.3.2. En relación con estos ámbitos, y tomando siempre como base la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión establece una distinción esencial entre restricciones discriminatorias y restricciones no discriminatorias.

2.3.2.1. En el primer caso, la restricción sólo podrá imponerse si se justifica en los términos del artículo 56 del Tratado, esto es, por razones de interés general no económico (orden público, seguridad y salud pública), según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia ().

2.3.2.2. En el segundo caso, cuando las restricciones no revistan carácter discriminatorio, éstas pueden justificarse por razones de interés general económico.

2.3.2.2.1. La Comisión, fundamentándose en la jurisprudencia del Tribunal, enumera en este caso, a título de mero ejemplo, los ámbitos que puede abarcar la reserva de interés general [punto IV.2.a)].

2.3.2.2.2. No obstante, no es suficiente, en abstracto, que la medida se enmarque en uno de esos ámbitos. Es indispensable que obedezca a determinados requisitos, a saber:

(i) que sea necesaria;

(ii) que sea proporcionada, y

(iii) que no se superponga a las normas del país de origen de la empresa ().

2.3.2.2.3. Sin embargo, dado su carácter restrictivo de libertades fundamentales, la reserva de interés general debe ser siempre objeto de interpretación restrictiva y de utilización excepcional. Así, a juicio de la Comisión es abusiva y excesiva, por ejemplo, la inclusión de partes enteras de la legislación nacional en la lista de las disposiciones consideradas de interés general.

2.3.2.2.4. Por otro lado, aunque la reserva de interés general sea aplicable tanto en caso de DE como en el de LPS, la forma de apreciar su proporcionalidad en la aplicación concreta puede variar en función de la forma de prestación del servicio (según sea DE o LPS).

2.3.2.3. A continuación, la Comisión ofrece una serie de ejemplos (nueve) de normativas nacionales cuya observancia ha sido exigida por Estados miembros de acogida, sobre la base de la reserva de interés general, y que la Comisión no considera justificadas, ni a la luz de los principios de las Terceras Directivas ni tampoco, por ejemplo, en razón de la protección del consumidor, la garantía de la transparencia, la reserva de actividad bancaria, la soberanía lingüística o la disciplina del mercado. Es el caso de:

i) la exigencia de notificación o información previa de las condiciones generales de las pólizas de seguro y otros documentos contractuales;

ii) la prohibición de seguros de capitalización, en países en que estas operaciones se reserven a entidades de crédito;

iii) la imposición de sistemas de bonus-malus en la fijación de tarifas en los seguros de automóviles;

iv) la obligatoriedad, sin excepciones, de la utilización de la lengua del país de acogida como condición de validez de los contratos ();

v) la imposición indiscriminada de códigos de conducta de asociaciones profesionales de las que no sean miembros las empresas de los Estados de origen ();

vi) la imposición, por el Estado de acogida, de los tipos de interés técnico máximos en materia de seguro de vida a empresas originarias de otro Estado miembro, sea en DE o en LPS;

vii) la imposición indiscriminada de condiciones-tipo o condiciones mínimas en ciertos seguros, sin analizar su necesidad ni proporcionalidad, ni su efecto discriminatorio;

viii) la obligatoriedad de establecer franquicias; y

ix) la imposición, de manera general y absoluta, de la obligación de prever un valor de rescate o una participación en los resultados, en los contratos de seguro de vida.

2.3.2.4. En contrapartida, la Comisión acepta y reconoce que es legítimo prohibir la técnica de aproximación al consumidor sin previo aviso (publicidad intrusiva).

2.3.3. Por otra parte, la Comisión estima que las normas nacionales cuyo objetivo sea supuestamente la protección del consumidor no pueden considerarse comprendidas, en bloque, en la noción de «interés general», sino que deben ser analizadas, en concreto, a la luz de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia, comprobando, en particular, si de su aplicación no se deriva un trato discriminatorio respecto a empresas nacionales del Estado de acogida.

2.3.4. Finalmente, tanto en el caso de que se aplique la ley nacional del Estado de acogida a los contratos de seguros que puedan estar sujetos a ella imperativamente (por ejemplo, los que se refieren a riesgos de masa, los seguros de vida y los seguros no de vida obligatorios), como en los casos en que las normas de conflicto prevean la aplicación de disposiciones sustantivas «imperativas» o «de orden público» del Estado de acogida, la Comisión entiende que tales normas deben ser analizadas a la luz de los criterios que definen la legitimidad de la reserva de interés general, si su aplicación supusiese trabas para el libre ejercicio de la actividad aseguradora, y siempre respetando el principio de la primacía del Derecho comunitario sobre las normas nacionales de Derecho privado.

3. La definición del interés general por el Tribunal de Justicia

3.1. La Comisión lleva a cabo un análisis en profundidad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en relación con la noción de «interés general» y la distinción entre LPS y DE ().

Sin embargo, hay una serie de aspectos, referidos principalmente al concepto de interés general, que merecen ser precisados y aclarados, por su repercusión directa en el sector de los seguros.

3.2. Así, las Terceras Directivas imponen a las empresas de seguros que ejerzan su actividad en otro Estado miembro al amparo de una autorización única que respeten las disposiciones del Estado miembro de acogida en materia de interés general, sin establecer de entrada ninguna diferenciación en cuanto a la forma en que se pueda ejercer esa actividad (en DE o LPS).

3.2.1. Con todo, el TJCE ha llamado la atención sobre el hecho de que un Estado miembro no puede obligar a los prestadores de servicios a cumplir todas las condiciones exigidas en caso de establecimiento, porque podría comprometer el efecto de la LPS ().

3.2.2. En esta materia, el Tribunal parte del presupuesto de que el artículo 59 del Tratado exige no sólo la eliminación de cualquier forma de discriminación, sino también la supresión de cualquier restricción -aunque ésta se aplique indistintamente a prestadores de servicios nacionales y extranjeros- cuando pueda impedir el libre ejercicio de la actividad ().

3.2.3. El TJCE ha llegado a afirmar explícitamente la necesidad de consolidar el mercado interior de los seguros -en particular, el de los seguros directos no de vida desde la doble perspectiva del DE y la LPS- con vistas a facilitar a las empresas de seguros comunitarias la cobertura de riesgos situados dentro de la Comunidad ().

3.3. Por otro lado, el Tribunal ha estimado que el interés invocado no sólo debe evaluarse en abstracto, a la luz del interés público, sino que, en concreto, la imposición de reglas restrictivas con base en el interés general debe obedecer a determinados requisitos, so pena de restringir la libertad de prestación de servicios en el interior de la Comunidad, comprometiendo el funcionamiento del mercado único de los seguros (). Tales requisitos, apuntados por el Tribunal () con carácter cumulativo, son los siguientes:

a) las normas invocadas por el Estado miembro deben justificarse por razones imperiosas de interés general;

b) deben referirse a ámbitos no armonizados por la legislación comunitaria;

c) deben respetar el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad;

d) deben ser objetivamente necesarias para salvaguardar el interés de que se trate;

e) su imposición debe respetar el principio de proporcionalidad en relación con el objetivo perseguido; es decir, no debe ir más allá de lo que resulta necesario para realizar el objetivo y, además, ese objetivo no debe poder ser perseguido mediante normas menos restrictivas; y

f) el interés que invocan no debe estar salvaguardado por normas a las que el prestador esté sometido en su Estado de origen.

3.4. El TJCE ha reiterado en más de una ocasión su preocupación ante la necesidad de que los Estados miembros respeten los requisitos para invocar el interés general -en particular, en lo que se refiere a la aplicación de normas de forma no discriminatoria ()- evitando duplicar la protección del objetivo perseguido. En cuanto a la naturaleza del fundamento invocado, que puede estar ligado tanto a intereses económicos -principalmente de naturaleza fiscal ()- o de otro tipo, el Estado miembro debe demostrar que la restricción es un medio adecuado y necesario para proteger el interés invocado.

3.5. A ello se viene a añadir que el Tribunal ha extendido el ámbito de aplicación de la noción de «interés general» al derecho de establecimiento (), en lo tocante a las condiciones de acceso y de ejercicio (); por otra parte, ha considerado que en ningún caso pueden justificarse sobre la base del interés general las prácticas disimuladas que conduzcan a un trato discriminatorio ().

3.6. En cambio, cuando se trate de imponer una norma discriminatoria, la jurisprudencia del TJCE () ha afirmado que no es suficiente con invocar el interés general. El Tribunal considera que la imposición de normas que impliquen un trato discriminatorio hacia los operadores de otros Estados miembros sólo puede establecerse si se basa en alguna de las razones que figuran en el artículo 56 del Tratado (). La configuración jurisprudencial del concepto de «orden público» es manifiestamente restrictiva, pues asume una naturaleza excepcional.

3.7. Las razones invocadas al amparo del artículo 56 del Tratado no pueden versar sobre materias de orden económico, ni, por ejemplo, perseguir objetivos fiscales, dado que tienen por efecto la protección de los operadores económicos nacionales ().

Es concluyente la opinión del TJCE en cuanto a la imposibilidad manifiesta de que un Estado miembro imponga estas medidas cuando impliquen un trato discriminatorio para un agente económico que, contando con una autorización única, actúe en su territorio, sea en régimen de LPS sea recurriendo al DE. Dicha imposibilidad se deriva tanto de la lectura restrictiva del artículo 56 del Tratado como de los requisitos impuestos a la invocación del interés general del Estado, justificada por la incompatibilidad con los principios fundamentales del Tratado.

3.8. Por lo que se refiere a los ámbitos que comprende la noción de «interés general» el TJCE ha tomado posición -sobre todo, en relación con los derechos del consumidor- defendiendo que la salvaguardia de estos derechos puede justificar determinadas restricciones a la LPS (), siempre que el Estado miembro demuestre que la legislación nacional persigue de forma específica un determinado objetivo y que lo hace de manera adecuada, necesaria y proporcional. No obstante, a juicio del TJCE, no deja de ser pertinente controlar esas normas, a fin de evitar que sean utilizadas como un instrumento para obstaculizar la libre competencia en el mercado europeo ().

3.9. La invocación del interés general no debe tener por objetivo la creación de obstáculos al libre ejercicio de la actividad aseguradora. Así, no basta con que el ámbito invocado esté comprendido en la noción de «interés general» (), sino que es necesaria, además, la observancia de determinados principios en la aplicación de las normas invocadas.

3.9.1. Determinadas normas nacionales de naturaleza fiscal que tienen por efecto la creación de obstáculos a la LPS crean situaciones de distorsión de la competencia que pueden afectar al ejercicio de la actividad por parte de operadores de otros Estados miembros. El TJCE ha aceptado la justificación basada en el interés general vinculado a la coherencia del sistema fiscal, siempre y cuando las normas no sean discriminatorias (). En efecto, sólo cabe perseguir la protección del control y de la coherencia fiscales recurriendo a la invocación imperiosa del interés general que no se traduzca en medidas discriminatorias y contemple los ámbitos económicos ().

3.9.2. Además de la justificación por parte del Estado miembros de las razones de interés general y de la observancia de los requisitos necesarios para fundamentar la imposición de determinadas normas, el TJCE () ha estimado que la aplicación de estas normas debe obedecer a los principios de no discriminación, no duplicidad (), necesidad, adecuación y proporcionalidad, en la medida en que el interés general constituye una excepción a los principios fundamentales del Tratado en el campo de la libre circulación.

3.9.3. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que la compatibilidad con el Derecho comunitario se impone a cualquier norma jurídica nacional (), por lo que la invocación de motivos de interés general con vistas a la imposición de normas imperativas reviste un carácter excepcional. El Estado miembro de que se trate no puede imponer un conjunto indiferenciado de normas sólo porque sean consideradas imperativas. Los Estados miembros deben procurar la conformidad de su ordenamiento jurídico con el Derecho comunitario. El recurso a la noción de «interés general» funciona como una válvula de seguridad del sistema.

3.10. Todavía en este orden de cosas, el Tribunal () analizó la prohibición del «cold calling» (técnica de aproximación al consumidor sin previo aviso) en el ámbito de los servicios transfronterizos, en cuanto regla restrictiva de la LPS, siendo particularmente interesante el análisis de la jurisprudencia sentada en la Sentencia Alpine Investments a propósito de los servicios ofrecidos por teléfono a destinatarios de otros Estados miembros. En esta sentencia, se invoca el interés general ante un nacional que cuestiona los requisitos de aplicación de esa restricción.

3.10.1. El TJCE parte de la interpretación del artículo 59 del Tratado en el sentido de que la LPS no implica necesariamente el desplazamiento del prestador del servicio al Estado en el que se sitúa el destinatario.

3.10.2. Por otra parte, el TJCE confirma que la prohibición de restringir la LPS vincula tanto al Estado miembro de acogida como al de origen, en lo que se refiere a las normas restrictivas impuestas al comercio transfronterizo, aunque sean indistintamente aplicables a nacionales y extranjeros.

3.10.3. Esta sentencia versa sobre la utilización del «cold calling», que actualmente no está prohibida por la legislación comunitaria, pero que podría estarlo por la legislación interna de un Estado miembro. No obstante, esta prohibición sobrepasa las situaciones puramente internas, pudiendo implicar situaciones transfronterizas al impedir a los operadores nacionales que contacten con potenciales clientes situados en otro Estado miembro, por lo que sus efectos repercutirían en el comercio intracomunitario.

3.10.4. Según la posición del TJCE, ante una restricción a la LPS impuesta por un Estado miembro a sus nacionales, la LPS puede ser invocada por una empresa contra el Estado en que está establecida si esa restricción incide en los servicios prestados en el otro Estado miembro.

3.10.5. La cuestión reside en saber si, ante una restricción a la LPS impuesta a sus nacionales, el Estado podrá invocar motivos de interés general. De acuerdo con la jurisprudencia del TJCE, la LPS impide la aplicación de cualquier legislación nacional que, sin justificación objetiva, tenga como consecuencia el dificultar la prestación de servicios dentro de la Comunidad.

4. Observaciones al proyecto de Comunicación

4.1. El Comité considera que el proyecto de Comunicación de la Comisión responde a una necesidad de clarificar la interpretación de conceptos fundamentales, cuyas incertidumbres y diferencias pueden perjudicar la realización del mercado único de los seguros; por esta vía, la Comisión no podrá introducir modificaciones normativas, aun siendo estas necesarias, como el CES ya recomendó en el Dictamen del que éste -adicional- constituye un complemento, pero podrá contribuir a la seguridad jurídica, ya en los casos que son objeto de apreciación precontenciosa en la Comisión, ya en los casos futuros que le sean sometidos.

4.2. Sin embargo, el proyecto de Comunicación suscita una serie de comentarios sobre el tratamiento que da la Comisión a las dos cuestiones que en él se abordan:

4.3. La noción de «interés general»

4.3.1. La Comisión asienta toda su interpretación de la noción de «interés general» en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ahora bien, como ya se refirió, la Comisión no sólo omitió, en la enumeración que hace de esa jurisprudencia, algunas sentencias importantes -como la Keck y Mithouard (de noviembre de 1993), Federación francesa de sociedades de seguros (de noviembre de 1995) y Jessica Safir (de abril de 1998)- sino que, además, la interpreta de un modo que no tiene del todo en cuenta la especificidad del sector en cuestión, y eso, ante todo, por lo que atañe a situaciones de operadores públicos y privados que actúen en una lógica de solidaridad, en virtud del interés general que persiguen y, por eso mismo, sustraídos a las reglas de la competencia ().

4.3.2. Así, y sin perjuicio de que, en razón de las Terceras Directivas, la reserva del interés general se aplique indistintamente al DE y a la LPS, la Comisión no parece haberle dado el suficiente relieve a la opinión del propio Tribunal de Justicia de que los prestadores de servicios deben poder operar en un marco jurídico más libre y menos restrictivo en LPS que en DE (), en especial cuando la prestación del servicio no implique un desplazamiento del prestador al Estado del destinatario ().

4.3.2.1. Por el contrario, por la importancia de distinguir tales situaciones parecería justificarse que la Comisión hubiese indicado con claridad los elementos en que se debe basar una adecuada distinción de regímenes de DE y LPS en relación con la reserva de interés general, en su caso a través de una serie de ejemplos significativos de orden positivo extraídos de la jurisprudencia y la práctica de los Estados miembros. Además, la Comisión debería haber aprovechado la enseñanza que se deriva, fundamentalmente, de la Sentencia Keck y Mithouard, en el sentido de integrar en su Comunicación las orientaciones interpretativas de los requisitos de interés general, sobre todo por lo que se refiere al control de la proporcionalidad.

4.3.2.2. Por otro lado, la misma restricción, impuesta invocando el interés general, podría, según el caso, ser considerada proporcionada respecto a una sucursal establecida en un Estado de acogida y desproporcionada respecto a un proveedor de servicios en régimen de LPS ().

4.3.3. Además, la Comisión tampoco ha adoptado una posición en relación con la cuestión de la carga de la prueba en caso de disputa sobre el interés general; el Comité estima que competirá a las entidades de supervisión demostrar, caso por caso, que las normas que pretenden imponer a las empresas de otros Estados miembros respetan los requisitos cumulativos definidos por el Tribunal de Justicia.

4.3.4. Aun aludiendo a ella, la Comisión no se ha posicionado claramente acerca de la práctica de algunos Estados miembros de comunicar, en bloque, los títulos legales que estiman constitutivos de reserva de interés legal, sin especificar concretamente las normas que en ese bloque normativo constituyen efectivamente principios fundamentales de interés general ().

4.3.4.1. Esta forma de «informar» a los operadores de seguros de los países de origen, unida a la opacidad de las legislaciones nacionales y a la dificultad de su interpretación, claramente puesta de manifiesto por decisiones contradictorias de los respectivos tribunales nacionales, especialmente para quien opera en régimen de LPS, compromete gravemente la realización efectiva de un mercado único de seguros.

4.3.4.2. Por lo demás, la Comisión no ha abordado la cuestión, omitida en las disposiciones contenidas en las Terceras Directivas, sobre quién tiene la obligación de informar a las empresas que presten servicios en régimen de LPS () acerca de las normas de interés general, materia especialmente importante de adoptarse el entendimiento de que el contenido -o, por lo menos, la intensidad- de estas normas (proporcionalidad) no es idéntico en DE y en LPS. El Comité estima que el deber de informar que tienen las autoridades de supervisión debe transformarse en obligación jurídica.

4.3.4.3. La Comisión no se ha definido en lo que respecta a la obligatoriedad de que las autoridades del país de acogida faciliten unas listas taxativas y detalladas de las normas consideradas de interés general para el sector de los seguros, con la interpretación que de ellas hacen los tribunales nacionales y la propia Administración pública (), acerca de la forma -necesariamente específica, clara e inequívoca- de su aplicación factual ().

4.3.4.4. Por otra parte, la Comisión tampoco ha tomado en consideración la conveniencia de establecer la obligatoriedad de que los Estados miembros, antes de introducir nuevas reglamentaciones consideradas de «interés general», notifiquen a la Comisión y a los demás Estados miembros su intención, motivando debida y detalladamente su opción, para permitir a la Comisión poner en marcha los mecanismos legales oportunos, en el caso de que estime que la medida no se justifica ().

4.3.5. Igualmente, la Comisión parece no considerar como una violación de las Terceras Directivas la situación apreciada en algunos Estados miembros de acogida, en los que los operadores están obligados -aunque sea a posteriori- a comunicar a las entidades de supervisión, de forma sistemática, las condiciones de los contratos de seguro que comercializan.

4.3.6. Del mismo modo, la Comisión tampoco presta atención a situaciones en que determinados Estados miembros limitan la capacidad de las aseguradoras para realizar inversiones en acciones de otras sociedades, incluso más allá de lo que se refiere a las reservas técnicas.

4.3.7. La posición de la Comisión en relación con el tema de la lengua del contrato parece demasiado simplista, pues olvida que hay países en los que, por mandato de ley general, todos los documentos contractuales deben ser obligatoriamente producidos en la lengua de ese país para poder ser invocados válidamente ante los tribunales; además, en los contratos de seguro no de vida, en particular, existen terceros interesados en el país de acogida en donde se sitúa el riesgo, y éste es el elemento de conexión que se tiene en cuenta para determinar la ley aplicable y el tribunal competente ().

4.3.8. La Comisión no se ha manifestado acerca de la prohibición existente en algunos Estados miembros de que las compañías de seguros de vida gestionen fondos de pensiones colectivos, a pesar de preverse expresamente en la séptima de las categorías de la clasificación que figura como anexo a la Primera Directiva.

4.3.9. Por otro lado, la Comisión ha apreciado de la misma manera las situaciones referentes al valor de rescate y a la participación en los resultados, que, sin embargo, responden a motivaciones diversas, por lo que no parece aceptable la uniformidad de su tratamiento; en efecto, sobre todo durante los primeros años pueden existir razones válidas, de interés general, atendiendo a la forma de fijar las tarifas, para garantizar el valor de rescate.

4.3.10. La Comisión no se ha pronunciado sobre la obligatoriedad de designar un representante fiscal en el Estado miembro de acogida, incluso aunque no hubiera lugar a la cobranza de primas, sujeta a imposición fiscal.

4.3.11. Si bien suscita la cuestión, la Comisión no presenta propuestas concretas en cuanto a la simplificación y clarificación de las normas de conflicto de leyes que determinan la ley aplicable a los contratos de seguro, cuya complejidad cabe considerar como un obstáculo a la realización del mercado único de seguros, teniendo presente, además, la propuesta de la Comisión, de 22 de diciembre de 1997, de modificación del Convenio de Bruselas (COM(97) 609 final) ().

4.3.12. Otra cuestión que la Comisión podría haber suscitado, en el ámbito de las restricciones a la libertad de circulación de capitales, con influencia directa en el mercado de seguros, tanto en DE como en LPS, tiene que ver con la necesidad de evitar que la contratación de seguros pueda ser un instrumento para el blanqueo de capitales ().

4.4. La distinción entre «DE» y «LPS»

4.4.1. Por otro lado, y por lo que atañe a la distinción entre DE y LPS, son también de diversa índole las dudas que surgen en torno a la interpretación realizada por la Comisión. En efecto, debe quedar bien claro que el análisis de la Comisión Europea contempla las tres configuraciones de LPS identificadas por el Tribunal de Justicia: 1) desplazamiento del asegurador al Estado miembro del tomador; 2) desplazamiento del asegurado al Estado miembro del asegurador; y 3) ausencia de desplazamiento, ni del tomador ni del asegurador.

4.4.2. Por lo que respecta al concepto de «prestación temporal u ocasional de servicios» y a los contenidos de los criterios de «frecuencia», «regularidad», «periodicidad» o «permanencia», y sin perjuicio de que la decisión, en último término, pase siempre por una apreciación casuística del Tribunal de Justicia, el Proyecto de la Comisión no propone una tipificación de los contenidos de los conceptos mencionados que ayude a clarificar la distinción; tal clarificación podría hacerse con ayuda de ejemplos significativos tomados de la jurisprudencia.

4.4.3. Cabe incluso preguntarse, dada la expresa consagración de la distinción en las Directivas sobre seguros, si no sería más adecuado considerar como DE exclusivamente los casos en que la empresa de origen establece una sucursal o agencia con poderes de representación y de celebración de contratos de seguro, mientras que todos los casos restantes, en los que no hay tal presencia física («establecimiento») con estos poderes, serían considerados como LPS ().

4.4.3.1. Así, la distinción basada en quién toma la iniciativa de establecer los contactos conducentes a la celebración de contratos sería, en este caso, superflua.

4.4.3.2. No obstante, de admitirse como criterio distintivo el carácter continuo o frecuente de la actividad del prestador de servicios, tal criterio se debería aplicar, a los efectos de su sometimiento al régimen del DE, y con independencia de que el prestador se desplace o no al Estado de acogida, siempre que, en cualquier caso, la finalidad de su actividad se destine, principal o exclusivamente, a aquel mercado y su objetivo sea el de escapar a la aplicación de las disposiciones legislativas, reglamentarias, fiscales o profesionales aplicables a los aseguradores que se establezcan en ese Estado miembro (fraude de ley) (). En este último supuesto, y con el fin de evitar que las operaciones en régimen de LPS sean sistemáticamente recalificadas como DE, sería útil tipificar debidamente los elementos constitutivos de la intención de sustraerse a las normas aplicables.

4.4.4. En cambio, la Comisión no se pronuncia con claridad respecto al recurso a corredores para celebrar contratos de seguro, a los cuales parece que sólo se podrá considerar como operadores en régimen de LPS, habida cuenta de su independencia (). Parece, por tanto, que siempre que la Comisión utiliza la expresión «mediador independiente», debería referirse, antes bien, a la noción de «persona independiente», utilizada en el artículo 3 de las Segundas Directivas de seguros de vida y no de vida.

4.4.4.1. Por otra parte, en relación con otros mediadores de seguros, el criterio de la exclusividad no parece aceptable, ya que excluiría del DE establecimientos permanentes de seguros, sólo porque prestan servicios a más de una empresa (). A lo sumo, la existencia de un mandato exclusivo podrá constituir un «indicio» de sumisión de una persona independiente al régimen del DE, pero que tendrá que ser siempre evaluado en función de la naturaleza y extensión de las funciones que tiene encomendadas ().

4.4.4.2. También parece resultar claro -sobre todo, a la luz de la Sentencia Gebhard- que la mera existencia de una estructura permanente no es un criterio distintivo suficiente para apreciar que se está en presencia del DE, sino que es imprescindible, cumulativamente, que tal estructura tenga poderes para representar y obligar a la aseguradora con ocasión de la conclusión de contratos de seguro.

4.4.4.3. Pero también parece resultar claro a partir de la jurisprudencia del Tribunal -en particular, de la Sentencia Shearson Lehman Hutton- que ni la exclusividad, desligada del control y de la dirección de la sociedad madre, ni la relación de dependencia respecto a la sociedad matriz situada en otro Estado miembro, son criterios determinantes para estimar que se está en presencia de una sucursal, agencia o establecimiento ().

4.4.4.4. Por último, parece que en la línea de las excepciones a la sumisión al régimen del DE correctamente consagradas por la Comisión, se deberá contemplar el supuesto de que en el Estado de acogida se recurra a alguien meramente encargado de la gestión y de la indemnización del siniestro (por ejemplo, un abogado), independientemente del carácter, temporal o permanente, del mandato (por ejemplo, judicial) ().

4.4.5. Por lo que se refiere a la publicidad, la Comisión entiende que, cualquiera que sea la forma que revista, nunca estará cubierta por el procedimiento de notificación del artículo 34 de las Terceras Directivas.

4.4.5.1. Sin embargo, la situación debe ser analizada con más detalle, en particular «cuando el mensaje publicitario es una gestión comercial asimilable a una verdadera incitación a celebrar un contrato a distancia, o si precede a un desplazamiento físico», con vistas a la celebración de un contrato, como se puede leer en el Dictamen del CES sobre el «Proyecto de Comunicación de la Comisión: Libre prestación de servicios e interés general en la segunda Directiva bancaria» (). La Comisión debería, por lo demás, enunciar con precisión las circunstancias en que el mensaje publicitario asume este carácter. Así, entre los criterios que permitirían deducir que en el mensaje publicitario existe una intención de suscribir un contrato, podría figurar la referencia a datos telefónicos, postales, electrónicos, etc., así como la indicación de los mercados en que los productos están disponibles.

4.4.6. Además, el Comité entiende que, en aras de la transparencia del mercado, debería considerarse obligatoria la publicación de listas de los operadores de seguros que hayan comunicado su intención de ejercer su actividad en régimen de LPS.

4.4.7. La Comisión alude a «la utilización de las nuevas tecnologías con vistas a efectuar actividades aseguradoras en [el] mercado [único de seguros]». A pesar de ello, a lo largo de su Proyecto la Comisión parece olvidar esta realidad, que asume, ya hoy, una acusada importancia, con posibilidades de información, negociación, celebración y conclusión de contratos de seguro a distancia, por medio de Internet o de terminales interactivos, por no hablar del uso de máquinas electrónicas.

4.4.7.1. La Comisión podría haber abordado estas situaciones y haber intentado plantear la consideración e interpretación de situaciones que ya no pertenecen al futuro sino al presente.

4.4.8. La Comisión tiene razón cuando estima que los procedimientos de notificación e información previa, previstos en los artículos 34 y 35 de las Terceras Directivas, no pueden ser considerados como una formalidad esencial para la validez de los contratos, pero, en cambio, lo que ya no parece conveniente es afirmar que aquéllos no pueden constituir una medida de protección de los consumidores.

4.4.8.1. Al contrario, el fundamento esencial de la oposición de un Estado miembro al ejercicio de la actividad en DE o LPS puede ser la necesidad de proteger al consumidor, como sucede cuando la autoridad de supervisión impide al operador la suscripción de seguros para la cobertura de riesgos no habituales en su estado de origen, y para los cuales no dispone, en consecuencia, de capacidad técnica o financiera, y que, de ser suscritos, pueden poner en peligro su solvencia global (). Ese impedimento -contra el que, por otra parte, siempre se puede recurrir en vía judicial- se sustancia en la falta de notificación al Estado miembro del establecimiento o de la prestación de servicios.

4.4.8.2. Parece, así, que es necesario precisar que el ejercicio de la actividad en LPS o DE, sin que se hayan cumplido los requisitos inherentes a la notificación del Estado miembro de origen y circunstancias posteriores, puede ser motivo que desencadene los procedimientos -incluidos los de urgencia- previstos en el artículo 40 de las Terceras Directivas (92/49/CEE y 92/96/CEE).

4.5. En todos los demás aspectos, correctamente analizados por la Comisión, el Comité expresa su total acuerdo con ésta y entiende que el Proyecto constituye la base para la indispensable elaboración de una comunicación interpretativa en este ámbito.

4.5.1. Sin embargo, el Comité no puede dejar de recordar que en el proyecto de Comunicación que se examina no se abordan otros aspectos igualmente esenciales para la realización del mercado único de seguros, como son, por ejemplo, la armonización de los aspectos fundamentales del contrato de seguro y del régimen de las imposiciones fiscales, directas o indirectas, como se refirió ampliamente en el Dictamen al que éste -adicional- complementa.

5. Conclusiones

5.1. El CES considera oportuno que la Comisión publique, tal como hizo para la actividad bancaria, una comunicación interpretativa sobre el interés general y el régimen de LPS y DE en materia de seguros.

5.2. El Comité considera que el documento sometido a debate público constituye, a tal efecto, una buena base de trabajo, siempre que se tome en consideración lo que antecede; el CES se reserva la facultad de emitir un Dictamen sobre la versión definitiva del documento y subraya que el trabajo ya efectuado por la Comisión resulta de gran utilidad en el marco de las iniciativas de simplificación que se vayan a emprender en el marco del programa SLIM.

5.3. La definición, por vía interpretativa, de las grandes líneas maestras para el mercado interior de los seguros, en el que la invocación del interés general deberá asumir una dimensión europea, no puede representar una quiebra de la seguridad en la relación contractual del seguro ni, en especial, en la protección del consumidor, por lo que debe proporcionarse a las autoridades de control los medios necesarios para garantizar el rigor en la actividad aseguradora.

5.4. Muchos de los problemas que el mercado de los seguros tiene planteados no podrán ser resueltos por medio de una mera comunicación interpretativa, sino que reclaman actos legislativos, incluso de Derecho internacional, sobre cuya necesidad ya llamó el CES la atención de la Comisión en su Dictamen de iniciativa sobre «Los consumidores en el mercado de los seguros» (), en lo que ahora se reitera.

Bruselas, el 9 de septiembre de 1998.

El Presidente del Comité Económico y Social

Tom JENKINS

() DO C 95 de 30.3.1998, punto 2.3.1.2.1.

() DO C 365 de 3.12.1997, p. 7.

() Artículo 28: «El Estado miembro en el que esté localizado el riesgo no podrá impedir que el tomador del seguro suscriba un contrato celebrado con una empresa de seguros autorizada en las condiciones del artículo 6 de la Directiva 73/239/CEE siempre que no contravenga las disposiciones legales de interés general vigentes en el Estado miembro en que está localizado el riesgo».

Artículo 32 (en la parte que modifica el apartado 4 de la Directiva 73/239/CEE): «Antes de que la sucursal de la empresa de seguros comience a ejercer sus actividades, la autoridad competente del Estado miembro de la sucursal dispondrá de un plazo de dos meses, a partir de la recepción de la comunicación contemplada en el apartado 3, para indicar a la autoridad competente del Estado miembro de origen, en su caso, las condiciones en las que, por razones de interés general, deberán ser ejercidas dichas actividades en el Estado miembro de la sucursal».

Artículo 41: «La presente Directiva no será obstáculo para que las empresas de seguros con domicilio social en un Estado miembro hagan publicidad de sus servicios por todos los medios de comunicación disponibles en el Estado miembro de la sucursal o de prestación de servicios, siempre y cuando se respeten las reglas eventuales que regulen la forma y el contenido de dicha publicidad, adoptadas por razones de interés general».

Apartado 1 del artículo 54: «No obstante toda disposición en contrario, cualquier Estado miembro en el que los contratos que cubran los riesgos mencionados en el ramo 2 del punto A del Anexo de la Directiva 73/239/CEE constituyan una alternativa parcial o total a la cobertura sanitaria prestada por el régimen legal de seguridad social, podrá exigir que el contrato cumpla las disposiciones legales específicas que protegen el interés general relativo a dicho ramo de seguro establecidas por ese Estado miembro y que las condiciones generales y específicas de dicho seguro sean comunicadas a las autoridades competentes de dicho Estado miembro antes de su utilización».

() Cfr., a este respecto, el Dictamen del CES sobre «Los servicios de interés general en Europa» (ponente: Sr. Van Dijk; CES 605/97 de 29.5.1997 - DO C 287 de 22.9.1997, p. 85); cfr. también: Lionnel Monnier, en «Servicios públicos, misiones públicas y regulación en la Unión Europea», CIRIEC, París, p. 195.

() Cfr. la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la «Libre prestación de servicios e interés general en la segunda Directiva bancaria» (SEC(97) 1193 final de 20.6.1997) y el Dictamen del CES sobre ella (ponente: Sr. Pelletier; CES 542/96 de 24.4.1996; DO C 204 de 15.7.1996).

() Párrafo tercero del artículo 60 del Tratado: «Sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento, el prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales». Cfr. la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la libre circulación transfronteriza de servicios, publicada en el DO C 334 de 9.12.1993, p. 3.

() Es discutible si la Comisión debería abordar esta materia en el ámbito de una comunicación interpretativa; sin embargo, se trata de una laguna denunciada en el Protocolo de colaboración entre las autoridades de supervisión para la aplicación de las Directivas de seguros, revisado en la centésima nona Conferencia de las autoridades de supervisión en octubre de 1997 (DT/119/93, rev. 4).

() Cfr. los considerandos 19 de la Directiva 92/49/CEE y 20 de la Directiva 92/96/CEE, cuyo tenor es el siguiente: «Considerando que [...] incumbe al Estado miembro en el que esté localizado el riesgo velar para que no exista obstáculo alguno que impida que los productos de seguros ofrecidos en la Comunidad puedan ser comercializados en su territorio, siempre y cuando no sean contrarios a las disposiciones legales de interés general en vigor en el Estado miembro en el que esté localizado el riesgo y en la medida en que el interés general no quede salvaguardado por las normas del Estado miembro de origen, siempre que tales disposiciones se apliquen de forma no discriminatoria a toda empresa que opere en dicho Estado miembro y sean objetivamente necesarias y proporcionadas al objetivo perseguido».

() Es importante recordar que las Terceras Directivas de seguros sólo operaron una armonización parcial de las condiciones de acceso y de ejercicio de la actividad, quedando fuera elementos esenciales como el Derecho aplicable al contrato y la fiscalidad.

() Preceptos ya citados en la nota 1, p. 39.

() Cfr., por ejemplo, la sentencia Svensson («Peter Svensson y Lena Gustavsson contra el Ministre du Logement et de l'Urbanisme», asunto C-1184/93, Col. I, 3977); cfr. igualmente las conclusiones del Abogado General en el asunto C-17/92 (Sentencia Fedicine, «Federación de Distribuidores Cinematográficos contra el Estado español»), Rec. I-2258, Fdto. Jco. 18.

() Cfr. la sentencia Bosman («Union royale belge des sociétés de football association ASBL contra Jean-Marc Bosman»), asunto C-415/93, donde se refiere expresamente que: las medidas deben ser objetivamente necesarias; el resultado no debe poder obtenerse a través de normas menos restrictivas, y el interés no debe estar ya salvaguardado por normas del Estado de origen (Rec. I-4999). En el mismo sentido: Sentencia «Comisión/República Federal de Alemania» de 4.12.1986 (asunto 205/84, Rec. 3803, Fdto. Jco. 37).

() La Comisión, aun aceptando el principio, enuncia una serie de excepciones que merecen un análisis detallado [punto IV.2.c).iv)].

() La Comisión exceptúa los códigos establecidos por las autoridades nacionales, que deben ser analizados a la luz de los artículos 52 y 59 del Tratado.

() Cfr. en especial las siguientes sentencias: asunto 33/74, Sentencia Van Binsbergen de 3.12.1974, Rec. 1974, p. 1299; asunto 33/78, Sentencia Somafer, de 22.11.1978, Rec. p. 2183; asunto 139/80, Sentencia Blanckaert/Luisa Trost de 18.3.1981, Rec. p. 819; asunto 89/91, Sentencia Shearson de 19.1.1993, Rec. I, p. 165; asunto C-23/93, Sentencia TV10 de 5.10.1994, Rec. p. 4795; asunto. C-55/94, Sentencia Gebhard de 30.11.1995, Rec. I p. 4165; asunto 205/84, Sentencia Comisión contra Alemania, de 4.12.1986, Rec. I p. 3755; asunto 262/82, Sentencia Luisi y Carbonne, Rec. 1984, p. 377; asunto C- 76/90, Sentencia Säger, de 21.2.1991, Rec. I p. 4221; asunto 14/76, Sentencia Bloos, de 6.10.1976, Rec. I p. 1497; asunto. C-439/93, Sentencia Lloyd's Register, Rec. 1995 p. 961; asunto. C148/91, Sentencia Veronica de 3.2.1993, Rec. I, p. 487.

() Sentencia Säger, cit.

() Asunto C-330/91, Sentencia Commerzbank de 31.7.1993, Rec. I, p. 4017.

() Asunto C-238/94, Sentencia García de 26.3.1996, Rec. I, p. 1673.

() Asunto C-384/93, Sentencia Alpine Investments de 10.5.1995, Rec. I, p. 1141.

() Sentencia de Säger, cit.

() Asunto C-415/93, Sentencia Bosman, de 20.9.1995, Rec. I, p. 4921.

() Asunto C-250/95, Sentencia Futura, de 15.5.1997, Rec. I, p. 2471.

() Sentencia Gebhard, cit.

() Asunto 19/92, Sentencia Kraus de 31.3.1993, Rec. I, p. 1663.

() Asunto C-1/93, Sentencia Halliburton, de 12.4.1994, Rec. I, p. 1137.

() Asunto C-17/92, Sentencia Fedicine («Federación de Distribuidores Cinematográficos contra el Estado español»), de 4.5.1993, Rec. I, p. 2239.

() Asunto C-334/93, Sentencia Alpine Investments, de 10.5.1995, Rec. I, p. 1141.

() Asunto C-484/93, Sentencia Svensson, de 14.11.1995, Rec. I, p. 3955.

() Sentencia Svensson y Asunto 205/84, citados.

() Asunto 339/89, Sentencia Alsthom Atlantique de 24.1.1991; Asunto 93/92, Sentencia CMC Motorradcenter de 13.10.1993; Asunto 398/92, Sentencia Mund & Fester de 10.2.1994; Sentencia Reisebuürgo Broede, cit.; Asunto 177/94, Sentencia Gianfranco Pertini de 1.2.1996.

() Algunos de los ámbitos que el TJCE considera de interés general son los siguientes: normas profesionales destinadas a proteger al destinatario de los servicios, asuntos 110/78 y 111/78, Sentencia Vanwesemael de 18.1.1979, Rec. I, p. 35; protección de los trabajadores, Sentencia Guiot de 28.3.1996, Rec. I, p. 1905; protección de los consumidores, asunto 205/84, cit.; protección del sector financiero nacional, Sentencia Alpine Investments, cit.; prevención del fraude, asunto C-275/92, Sentencia Schindler de 24.3.1994, Rec. I p. 1039; orden social, Sentencia Schindler, cit.; Protección de la propiedad industrial, asunto 62/79, Sentencia Coditel, Rec. 1980, p. 881; conservación del patrimonio cultural e histórico, asunto C-180/89, Sentencia Comisión contra Italia de 26.2.1991, Rec. I p. 709; salvaguardia del sector audiovisual, asunto C-353/89, Sentencia Comisión contra Países Bajos de 25.7.1991, Rec. I p.4069, Sentencia Gouda y asunto 148/91, citados; coherencia fiscal, asunto C- 204/90, Sentencia Bachmann de 28.1992, Rec. I p. 249; seguridad del tráfico rodado, asunto C-55/93, Sentencia Gerrit de 5.10.1994, Rec. I, p. 4837; protección de acreedores, asuntoC-3/95; y protección de la buena administración de la justicia, asunto C-3/95.

() Sentencias Commerzbank y Bachmann, citadas.

() Asunto C-49/89 de 13.12.1989, Rec. I, p. 4441; cfr. también la Sentencia Jessica Safir, asunto C-118/96, de 28.4.1998, todavía no publicada.

() Asunto 304/84.

() Sentencia Reisebüro.

() Asunto 82/71, Sentencia Sail de 21.3.1972, Rec. I, p. 119.

() Sentencia Alpine Investments, cit.

() Asunto C-244/94, Sentencia Fed. Francesa de Soc. de Seguros de 16.11.1995, Rec. I, p. 4013.

() Cfr. la Sentencia Säger, cit., donde expresamente se afirma que un Estado miembro «no puede supeditar la prestación de servicios en su territorio a la observancia de todos los requisitos exigidos para el establecimiento, bajo pena de privar de eficacia las disposiciones del Tratado destinadas precisamente a garantizar la libre prestación de servicios»; cfr. igualmente la Sentencia de 26.2.1991, asunto 180/89, Comisión contra Italia, Fdto. Jco. 15, así como la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la libre circulación transfronteriza de servicios (93/C334/03), publicada en el DO C 334 de 9.12.1993.

() Sentencia Alpine Investments, cit.

() Cfr. el Dictamen del Comité Económico y Social sobre el «Proyecto de Comunicación de la Comisión: Libre prestación de servicios e interés general en la segunda Directiva bancaria» (ponente: Sr. Pelletier, DO C 204 de 15.7.1996, p. 66).

() Es el caso, por ejemplo, del Estado portugués, que considera, en general, como disposiciones de orden público, las normas sobre la publicidad y la reglamentación fiscal; o el del Estado alemán, que remite genéricamente al Código civil.

() Cfr. el punto 2.3. del Protocolo de colaboración entre las autoridades de supervisión de seguros de la UE para la aplicación de las Terceras Directivas, revisado en la centésima nona Conferencia de las autoridades de supervisión en octubre de 1997.

() Cfr. a este respecto la acertadamente fundamentada postura del Comité en el Dictamen sobre el «Proyecto de Comunicación de la Comisión: Libre prestación de servicios e interés general en la segunda Directiva bancaria».

() Cfr. los asuntos C-267/91 y C-268/91, Sentencia Keck de 24.11.1993, Rec. I, p. 6097.

() Se considera que esta cuestión debería ser objeto de debate en el marco del Protocolo revisado de colaboración entre las autoridades de supervisión, ya citado.

() Véase la interesante aproximación pragmática a este tema del Comité Europeo de Seguros (CEA) en su comunicación del 20.11.1995.

() DO C 33 de 31.1.1998, p. 20; cfr., a este respecto, las actas de la Conferencia sobre Derecho Comparado, celebrada en el Instituto Universitario Europeo de Florencia los días 23 y 24 de mayo de 1991, publicadas con el título «International Insurance Contract Law in the EC» (F. Reichert-Faciliddes y H. U. Jessurun d'Oliveira, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1993), así como los Informes Jenard y Sehlosser (DO C 59 de 5.3.1979).

() En el ámbito penal, esta materia ha sido armonizada por la Directiva 91/308/CE de 10.6.1991 - DO L 166 de 26.6.1991.

() Cfr. el asunto C-55/94, Sentencia Gebhard, en la que, a propósito de la noción de «DE», y recordando las conclusiones del Abogado General en el asunto 81/87, Sentencia Daily Mail de 27.9.1988, se afirma que «establecerse es integrarse en una economía nacional», es estar orientado «principalmente hacia el mercado de ese Estado, donde concentra su actividad» (Rec. I, pp. 4171 y 4173).

() Sobre este concepto, véase el asunto 23/93, Sentencia TV10, Rec. I, pp. 4803 y 4811; cfr. también la opinión de P. Troberg, quien habla de «establecimiento disimulado» en el Kommentar zum EWG-Vertrag, «Artikel 59», Groehen, Thesing Ehlermam 4a ed. p. 1063, así como el asunto 33/74, Sentencia Binsbergen de 3.12.1974, Rec., p. 1299, Fdto. Jco. 13.

() Cfr. la Directiva 77/92/CE de 31.1.1977 y la Recomendación (CEE) n° 92/48 de 28.1.1991, así como el proyecto de Documento de trabajo de la Comisión para la revisión de una y otra.

() Al contrario de lo que pretende la Comisión, de las Sentencias De Bloos, de 6.10.1976, y Blaukant y Willems, de 18.3.1981 (asuntos 14/76 y 139/80, Rec., pp. 1497 y 819), no se puede concluir que la exclusividad del mandato sea una condición necesaria para la aplicación del régimen de DE - DO C 204 de 15.7.1996, p. 66.

() Sobre esta cuestión, es importante aludir a la Sentencia Comisión contra Alemania de 4.12.1986, en la que expresamente se recuerda que «la profesión de mediador en el sector de los seguros no ha sido objeto de ninguna regulación comunitaria que permita al Tribunal de Justicia comprobar si tal mediador ejerce sus actividades en interés de una o de la otra parte en el contrato de seguro. Además, la circunstancia de que el contrato de seguro se negocie con intervención de un mediador que no es mandatario de la empresa de seguros extranjera no puede cambiar la naturaleza de dicho contrato como prestación de servicios realizada por dicha empresa al tomador del seguro» (Fdto. Jco. 16, Rec., p. 5799).

() Asunto C-89/91, Sentencia Shearson Lehman Hutton de 19.1.1993, Conclusiones del Abogado General, Rec. I, p. 170, puntos 42 y 45.

() Cfr. a este respecto lo que ya figura en la Directiva «LPS automóvil» (Directiva 90/618/CEE de 8.11.1990), artículo 6, en relación con el artículo 12 A, n° 4, de la Directiva 88/357/CEE; y, asimismo, en la Propuesta de Cuarta Directiva sobre el seguro de vehículos automóviles, de 15.10.1997, art. 2.4.

() DO C 204 de 15.7.1996, p. 66. No se ve razón alguna para la distinción en el campo de los seguros, siempre y cuando la publicidad revele con claridad la intención del asegurador de cubrir riesgos en el Estado de acogida, y ello independientemente de cualquier desplazamiento físico.

() Cfr. la Sentencia Svensson, cit.

() DO C 95 de 30.3.1998.

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