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# 52012DC0702

**COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES Proteger a las empresas contra las prácticas comerciales engañosas y garantizar una aplicación efectiva Revisión de la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa /\* COM/2012/0702 final \*/**

  

COMUNICACIÓN
DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL
EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES

Proteger a las empresas contra las
prácticas comerciales engañosas y garantizar una aplicación efectiva
Revisión de la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa

1.           Introducción

El mercado único de la UE es un motor de
crecimiento y brinda a los consumidores una mayor oferta y mejores precios. Un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador constituye el objetivo de la
Estrategia Europa 2020[1]
para ayudar a Europa y a sus empresas a emerger más fuertes de la crisis y
crear nuevos puestos de trabajo. Todas las políticas de la UE se encaminan a
este objetivo.

La publicidad tiene un gran impacto económico
en las empresas, ya que es un elemento clave de cualquier estrategia
empresarial. Permite a los comerciantes presentar sus productos y servicios y
constituye un elemento importante para el éxito comercial. También puede
reforzar la competencia aportando a los clientes mejor información y la
posibilidad de comparar productos. En el mercado único, las empresas pueden
llegar a los clientes de todos los rincones de Europa con un mensaje comercial.

En las relaciones comerciales, los
clientes y las empresas competidoras esperan que las empresas utilicen
comunicación comercial veraz y actúen con diligencia profesional. Las pequeñas
empresas, el principal motor de la economía europea[2], son especialmente vulnerables
a las prácticas comerciales engañosas, ya que carecen de recursos para
protegerse contra ellas. Necesitan un marco claro y eficiente que proteja la
libre competencia y proporcione medios eficaces para su aplicación.

Las normas de la UE sobre publicidad de
empresa a empresa tienen como objetivo garantizar que las empresas utilicen
publicidad o técnicas de comercialización veraz. Tales disposiciones crean un
marco reglamentario necesario para la comercialización de empresa a empresa
donde las compañías disfrutan de un elevado nivel de libertad contractual. En
particular, la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa[3] proporciona un nivel mínimo
común de protección contra la publicidad engañosa para los operadores en la UE
y también regula la publicidad comparativa.

Como cada vez más publicidad se realiza
en línea, la publicidad y las prácticas comerciales están cambiando y pueden
afectar a miles de empresas en todo el mundo. Las prácticas comerciales
engañosas, tales como las prácticas engañosas de empresas dedicadas a la
elaboración de directorios[4],
continúan causando un daño considerable a las empresas, especialmente a las
pequeñas. Por consiguiente, la Comisión anunció en su Revisión de la «Small
Business Act» para Europa[5]
su intención de revisar el funcionamiento de las normas existentes.

En términos más generales, las prácticas
comerciales engañosas generan deficiencias del mercado al menoscabar la
capacidad de las empresas para realizar elecciones con conocimiento de causa y,
por consiguiente, con eficacia. La distorsión de la toma de decisiones
económicas de las empresas también da lugar a distorsiones de la competencia.
Esto se debe a que el operador que actúa de forma desleal consigue arrancar
empresas clientes a las empresas honradas competidoras o a que las empresas
afectadas se ven obligadas a pagar por servicios inútiles sin valor. Además,
las prácticas comerciales engañosas repercuten en los consumidores, que tienen
que pagar más por los productos y servicios.

Por tanto, la presente Comunicación
describe la manera en que la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa se aplica actualmente en los Estados miembros, identifica los
problemas de su aplicación y esboza planes para revisarla en el futuro.

2.           La Directiva y su aplicación en los
Estados miembros

2.1.        Desarrollo y ámbito de
aplicación de las normas de la UE sobre publicidad en las relaciones entre
empresas

La Directiva sobre publicidad engañosa y
publicidad comparativa es un instrumento horizontal que se aplica a toda la
publicidad entre empresas. Define la publicidad muy ampliamente como toda forma
de comunicación con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación
de servicios, sin especificar su forma. Esto incluye por tanto la publicidad
clásica y otros tipos de prácticas comerciales. La Directiva fija un nivel
mínimo de protección frente a la publicidad engañosa en cualquier transacción
entre empresas en la UE, permitiendo al mismo tiempo a los Estados miembros la
flexibilidad necesaria para establecer un nivel de protección más elevado.

La Directiva también establece normas
uniformes en materia de publicidad comparativa[6],
fijando condiciones para determinar cuándo se permite este tipo de publicidad[7]. El objetivo es garantizar que
la publicidad comparativa compare productos semejantes, sea objetiva, no
denigre o desacredite las marcas de otras empresas y no cree confusión entre
los comerciantes.

La acción de la UE en este ámbito se
remonta a 1984, con la adopción de la primera Directiva sobre publicidad
engañosa[8]
para proteger a consumidores y empresas. Dentro del ámbito mucho más extenso
del Derecho sobre competencia desleal y prácticas comerciales desleales, la
Directiva se limitaba en un principio al importante ámbito de la publicidad.
Sin embargo, muchos Estados miembros ya contaban con disposiciones contra la
publicidad engañosa y los cambios que aportó la Directiva en sus ordenamientos
jurídicos fueron limitados. La normativa se modificó en 1997 para incorporar
disposiciones sobre publicidad comparativa plenamente armonizadas[9], dado que las disposiciones de
los Estados miembros sobre publicidad comparativa diferían mucho[10], lo que suponía un obstáculo a
la libre circulación de bienes y servicios y creaba distorsiones de la
competencia.

En 2005, la Directiva sobre las prácticas
comerciales desleales[11]
creó un marco jurídico amplio independiente que protegía a los consumidores
contra todas las prácticas comerciales desleales, antes, durante y después de
una transacción comercial, y se aplicaba también a todas las prácticas
publicitarias que perjudican a los intereses económicos de los consumidores,
con independencia de si afectan a los intereses de un competidor. La Directiva
sobre las prácticas comerciales desleales redujo el ámbito de aplicación de la
Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa a las situaciones
en que la publicidad se dirige exclusivamente a las empresas. Sin embargo, las
disposiciones sobre publicidad comparativa siguieron siendo pertinentes para
las transacciones entre empresas y consumidores, ya que constituyen una prueba
general para evaluar si la publicidad comparativa es legal.

La Directiva original sobre publicidad
engañosa y publicidad comparativa y sus sucesivas modificaciones se
consolidaron en una nueva Directiva en 2006[12].

2.2.        Descripción de la manera
en que la Directiva se aplica en los Estados miembros

La Directiva sobre publicidad engañosa y
publicidad comparativa se transpuso en los Estados miembros a través de
diversos instrumentos legislativos, tales como códigos mercantiles, legislación
general de protección de los consumidores y leyes sobre comercialización.
Mientras que las normas plenamente armonizadas en materia de publicidad
comparativa se han transpuesto de manera uniforme, existe, según la información
recogida por la Comisión sobre los sistemas jurídicos de los Estados miembros, una
gran variedad de normas que van más allá de la protección mínima a escala de la
UE contra la publicidad engañosa.

Algunos Estados miembros decidieron ir
más allá de la norma legal mínima consagrada en la Directiva sobre publicidad
engañosa y publicidad comparativa y ampliaron el nivel de protección concedido
por la Directiva sobre prácticas comerciales desleales a las relaciones entre
empresas, en parte o en su totalidad. En particular, en Austria, Dinamarca, Alemania,
Francia, Italia y Suecia, la legislación nacional que protege a los
consumidores frente a las prácticas comerciales desleales también se aplica, ya
sea parcial o totalmente, a las prácticas comerciales que afectan a las
empresas. En cambio, otros Estados miembros hacen hincapié en la libertad
contractual y en el mayor grado de diligencia esperado en las transacciones
entre empresas, y no consideran adecuado que empresas y consumidores deban ser
protegidos de igual manera. Por ejemplo, en la República Checa, Polonia y el
Reino Unido la legislación pertinente en materia de publicidad de empresa a
empresa únicamente ofrece la protección mínima establecida en la normativa de
la UE. En general, los Estados miembros han optado por diversos modelos para transponer
la Directiva[13].

Por consiguiente, el nivel de
protección para las empresas europeas es diverso, dejando a las empresas en
una incertidumbre acerca de sus derechos y obligaciones en situaciones
transfronterizas. Las diferencias entre los sistemas de protección de los
consumidores y las empresas empañan aún más el panorama.

Por
lo que se refiere a los sistemas de ejecución, los requisitos
introducidos por la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa son bastante limitados. En términos generales, los Estados miembros
velarán por que existan medios adecuados y eficaces para luchar contra la
publicidad engañosa y hacer que se cumplan las disposiciones en materia de
publicidad comparativa. Ello incluye la obligación de introducir la posibilidad
de proceder judicialmente contra la publicidad no conforme, de conferir a los
tribunales competencias que les faculten para ordenar el cese o la prohibición
de tal publicidad y de permitirles exigir que el anunciante presente pruebas
relativas a la exactitud de las afirmaciones de hecho contenidas en la
publicidad[14].
Los Estados miembros aplican actualmente esta Directiva mediante los diferentes
sistemas nacionales. La diferencia fundamental se refiere a la posibilidad
de ejecución pública. En algunos Estados miembros, las autoridades pueden
tomar medidas contra los comerciantes deshonestos, mientras que en otros
Estados miembros solamente las víctimas pueden solicitar reparación.
Especialmente en la publicidad transfronteriza, estas disparidades modifican
sustancialmente el nivel de protección efectivo.

En
algunos países como Bulgaria, Francia, Italia, Letonia, Lituania, Rumanía y el
Reino Unido[15]
las autoridades públicas pueden adoptar medidas contra los comerciantes que
realizan prácticas comerciales engañosas.

En
otros Estados miembros solo las empresas afectadas o asociaciones específicas
pueden iniciar acciones judiciales. Por ejemplo, Austria y Alemania, disponen
de un sistema de asociaciones privadas autónomas que pueden iniciar acciones
contra los comerciantes en los tribunales. La ejecución se basa en acciones
civiles y las sanciones pueden implicar la retirada, medidas cautelares o la
indemnización por daños. En Polonia, la República Checa e Irlanda corresponde a
la empresa afectada acudir a los tribunales, y las autoridades públicas solo
intervienen en los casos en que las prácticas desleales constituyen delito en
virtud del Derecho penal[16].

Además,
existe una considerable jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en el ámbito de la publicidad engañosa y la publicidad comparativa[17]. Desde 1984, cuando se adoptó
la primera Directiva sobre publicidad engañosa, las sentencias del Tribunal han
aportado varias aclaraciones importantes. Lo que es más significativo, el
Tribunal empezó a desarrollar el concepto de «consumidor medio». Este término
fue codificado posteriormente, en 2005, por la Directiva sobre prácticas
comerciales desleales, que en la actualidad regula la publicidad en las
relaciones entre empresas y consumidores.

Por
otra parte, las condiciones en las que se permite la publicidad comparativa han
sido examinadas por el Tribunal de Justicia en diversas ocasiones. Esto se debe
al hecho de que la publicidad comparativa constituía una nueva forma de
comercialización en muchos Estados miembros y era preciso delimitar su ámbito.
Por ejemplo, el Tribunal señaló la condición para la comparación de los niveles
generales de precios[18]
e interpretó las disposiciones relativas a la comparación de productos con
denominación de origen[19].

3.           Consulta pública y problemas detectados

Para obtener información más concreta
sobre prácticas comerciales engañosas, la Comisión publicó una consulta pública
y solicitó información detallada a los Estados miembros en forma de
cuestionario[20].

Como parte de esta revisión, la Comisión
no solo recabó datos sobre la eficacia global y los problemas existentes en la
aplicación de la Directiva, sino que también recogió información sobre
cuestiones más amplias en relación con las prácticas comerciales. La evaluación
abarcó distintos tipos de comunicaciones comerciales en las relaciones entre
empresas cuyo objetivo era la promoción de bienes y servicios[21].

La presente Comunicación se centra en las
prácticas comerciales engañosas que también incluyen la publicidad engañosa y las
técnicas comerciales que no se encuentran, con arreglo a la actual definición,
claramente clasificadas como publicidad. Por ejemplo, se refiere a situaciones
en que están ocultos el propósito comercial o la identidad de un comerciante, y
la comunicación pretende constituir una mera actualización de información o una
comunicación de las autoridades.

La consulta pública tuvo lugar entre el
21 de octubre de 2011 y el 16 de diciembre de 2011, atrayendo una considerable
atención y un total de 280 respuestas. Se alcanzó un buen equilibrio, tanto en
lo que respecta a la cobertura geográfica[22]
como al tipo de encuestados (16 asociaciones europeas, 10 autoridades
nacionales, 41 organizaciones empresariales, 142 empresas incluidas 126 PYME y
38 ciudadanos)[23].

3.1.        Prácticas comerciales
engañosas más comunes

La gran mayoría de los interesados
centraron su preocupación en una serie de prácticas comerciales engañosas
que muy frecuentemente se realizan de forma transfronteriza (a veces
denominadas fraudes o timos comerciales masivos)[24].

Además de las más importantes prácticas
engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de directorios[25], se comunicaron las siguientes
prácticas comunes:

· Formas de pago engañosas camufladas
como una factura correspondiente a servicios que el comerciante ha solicitado
presuntamente, cuando en realidad no lo ha hecho, o solicitudes de pago
pretendidamente procedentes de las autoridades públicas, por ejemplo, registro
mercantil oficial.

· Ofertas para ampliar los nombres de dominio de Internet
(por ejemplo, extensión a dominios de otro país) por las que un comerciante, a
través de técnicas de comercialización masiva, proporciona información falsa y
ejerce presión psicológica con vistas a la celebración de un contrato. El
comerciante pretende ofrecer un servicio distinto, pero de hecho cobra precios
abusivos por un simple registro de dominio que puede obtenerse fácilmente a
través de los proveedores oficiales a precios mucho más bajos.

· Ofertas para ampliar la protección de marca en otros países
empleadas por operadores que utilizan publicidad engañosa y proporcionan
información inexacta sobre la naturaleza del servicio. De hecho, la protección
de marcas solo pueden concederla los organismos oficiales y el comerciante
ofrece una mera inclusión en un directorio.

· Asesoramiento jurídico a través de una plataforma de Internet
sobre la base de un sistema de comercialización en que el servicio ofrecido se basa
exclusivamente en bases de datos jurídicas de acceso público gratuito y el
comerciante facilita información engañosa sobre las características del
servicio. Por tanto, no existe ningún valor añadido ofrecido por el
comerciante, aunque el precio que se cobra es elevado.

· Comercialización engañosa relativa a la publicidad en las redes
sociales sobre la base de una práctica que implica precios abusivos (por
ejemplo, pago muy costoso por cada clic), cuando en realidad este servicio lo
ofrecen las propias redes sociales a tarifas mucho más reducidas.

En algunos Estados miembros existe un
problema de operadores que envían facturas por servicios presuntamente encargados
por teléfono, cuando en realidad no se ha celebrado contrato alguno.

Un número limitado de empresas que
respondieron a la consulta de la Comisión se quejaron también de reclamos
ecológicos engañosos[26],
prácticas desleales de publicidad comparativa y, de manera más general, falta
de información suficiente en la fase precontractual en las relaciones entre
empresas cuando una de ellas cuenta con un poder de mercado importante.

Además, los interesados consideran que
las prácticas comerciales engañosas en el contexto en línea son un gran problema
y que ha aumentado la publicidad engañosa transfronteriza que afecta a las
empresas. Un número creciente de sistemas en línea que afectan a empresas de
todo el mundo se ha identificado como una nueva tendencia.

3.2.        Prácticas engañosas de
empresas dedicadas a la elaboración de directorios

3.2.1.     Historia del problema

Entre las prácticas comerciales engañosas
que causan más problemas a las empresas en Europa, la cuestión de las prácticas
engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de directorios parece preocupar
especialmente. Estas prácticas, que se utilizan a gran escala y causan un
perjuicio económico considerable, no son nuevas en ningún caso[27]. No obstante, Internet, los nuevos
instrumentos de marketing masivo[28]
y los bajos costes de publicación han cambiado la magnitud del problema en los
últimos años. Las principales operadores de este tipo de técnicas de marketing
masivo pueden enviar presuntamente hasta 6 millones de formularios al año.

Esta cuestión es la base de dos
resoluciones del Parlamento Europeo, adoptadas el 16 de diciembre de 2008[29] y el 9 de junio de 2011[30], que piden firmemente una mayor
cooperación entre los Estados miembros, la revisión de la Directiva sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa y una mejor protección de las
empresas.

Las prácticas pueden adoptar diversas
formas. La práctica más frecuente es el envío por estas empresas de formularios
pidiendo a las empresas destinatarias que actualicen datos en sus directorios,
aparentemente de forma gratuita. Si la empresa destinataria firma el
formulario, se le dice que ha firmado un contrato y que se le cobrará una suma
anual. Los intentos de desistir del contrato suelen ser rechazados y a menudo se
persigue a estas empresas para cobrar el importe supuestamente adeudado, a
través de agencias de cobro de deudas.

La cuestión específica de las prácticas
engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de directorios es un buen
ejemplo de un problema mayor de diversas prácticas engañosas dirigidas a los comerciantes,
en particular pequeñas empresas y profesionales independientes, como médicos o
fontaneros.

3.2.2.     Datos sobre la magnitud
del problema

Una
encuesta para el informe encargada por el Parlamento Europeo en 2008 documentó
más de 13 000 denuncias de 16 Estados miembros y sugirió que estas cifras
no son más que «la punta del iceberg»[31].

Varios
Estados miembros consideran claramente que el problema de las prácticas
engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de directorios es grave[32]. Sin embargo, solo unos pocos tienen
datos fiables sobre su alcance real. En Bélgica, las autoridades recibieron 460
denuncias en 2008, 1165 en 2009 y 1258 en 2010. En el Reino Unido se recibieron
1318 denuncias en el período 2008-2010. Las autoridades checas facilitaron
cifras de su asociación nacional para la protección de las empresas, que
calcula que alrededor de 2 000 personas fueron víctimas de diversos
fraudes de este tipo entre 2007 y 2010. En Hungría, un fraude masivo cometido
por una empresa de elaboración de directorios recibió recientemente una
considerable atención por parte de los medios de comunicación. Al mismo tiempo,
en algunos Estados miembros, como Bulgaria, Chipre, Letonia y Rumanía, el
problema es aparentemente inexistente o no se ha denunciado.

Las empresas también consideran que el
problema es muy importante: casi la mitad de las respuestas a la consulta
pública procedieron de empresas directamente afectadas por prácticas de directorios
engañosas. Las PYME y los profesionales independientes son los grupos más
vulnerables, pero también se ven afectados otros tipos de empresas y
organizaciones. Es muy difícil evaluar el perjuicio financiero causado a
empresas individuales, pero puede estimarse entre 1 000 y 5 000 EUR
al año por empresa.

Muchas pequeñas empresas también señalan
que han sufrido un acoso psicológico constante. Durante varios años, se han enfrentado
a la amenaza de una acción judicial en una jurisdicción extranjera, con crecientes
«gastos administrativos» y constantes llamadas telefónicas de cobradores de
deudas, descritas por las víctimas como cercanas a las amenazas. Algunos
encuestados también facilitaron datos específicos que reflejan la magnitud del
problema[33].

3.2.3.     Medidas legislativas y de
ejecución contra las prácticas engañosas de empresas dedicadas a la elaboración
de directorios

La Directiva sobre publicidad engañosa y
publicidad comparativa cubre las prácticas engañosas de empresas dedicadas a la
elaboración de directorios, pero algunas autoridades públicas han planteado
dudas sobre si estas prácticas son publicidad, ya que en realidad apenas se
promueven bienes o servicios y solo existe la apariencia de una relación
comercial. Por consiguiente, la aplicación de la Directiva y su eficacia siguen
siendo un problema. Algunas prácticas han acabado en los tribunales, pero
parece que los resultados han sido diversos. En Dinamarca y Austria, gracias a
una cooperación efectiva entre las organizaciones empresariales y la policía,
así como a la jurisprudencia reiterada de los tribunales, estas prácticas se
han erradicado prácticamente a nivel nacional, pero las prácticas
transfronterizas siguen constituyendo un problema. Las autoridades de Bélgica,
Francia y España también han tomado medidas para hacer cumplir las normas, pero
también principalmente a nivel nacional.

Austria[34]
en 2000 y Bélgica[35]
en 2011 introdujeron en su legislación disposiciones específicas contra las prácticas
engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de directorios. Austria redujo
el problema de manera significativa a nivel nacional, pero las empresas
austriacas siguen siendo objeto de prácticas comerciales engañosas originarias
de otros Estados miembros. En los Países Bajos se creó un centro de ayuda que
proporciona asesoramiento jurídico a las víctimas de prácticas comerciales
fraudulentas.

3.3.        Información obtenida de
la consulta general

La acción legislativa cuenta con un
amplio apoyo de las partes interesadas. En la consulta pública se pidió firmemente
una mayor protección para las pequeñas empresas y los profesionales
independientes contra las prácticas comerciales engañosas[36]. Por otra parte, existe un
amplísimo consenso en que debe desarrollarse un procedimiento de cooperación
para los casos transfronterizos de publicidad engañosa, ya que la mayoría señaló
que los procedimientos de ejecución existentes no son eficaces.

Este mensaje fue recurrente, planteado
asimismo por las pequeñas empresas, cámaras de comercio y autoridades públicas[37]. Se manifestó también un firme
apoyo a un instrumento de la UE destinado a proteger a las empresas contra las
prácticas comerciales engañosas más dañinas[38].

La
consulta también muestra que casi ningún Estado miembro ha emprendido hasta
ahora acciones transfronterizas en materia de publicidad engañosa. Varios
Estados miembros consideran que esto es el resultado de la ausencia de un
sistema de cooperación estructurado y de la debilidad de la Directiva sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa, que solo contiene cláusulas
generales para evaluar si una comunicación comercial es engañosa[39].

4.           La evaluación de la Comisión

La Comisión llevó a cabo una
investigación exhaustiva de los problemas relativos a las prácticas comerciales,
sobre la base de la consulta pública, de la información recogida de los Estados
miembros y de varias denuncias, y ha llegado a las siguientes conclusiones:

·
La Directiva sobre publicidad engañosa y
publicidad comparativa[40]
y los sistemas de control voluntario por organismos autónomos previstos en el
artículo 6 de la Directiva parecen proporcionar un marco reglamentario sólido
para una parte considerable del mercado de la publicidad de empresa a empresa.
En varios Estados miembros, las empresas han creado códigos de autorregulación
voluntarios y normas de publicidad, que contribuyen a crear unas condiciones
equitativas para una competencia leal, al definir las buenas prácticas
empresariales y ofrecer formas alternativas de resolución de conflictos.

·
Sin embargo, la persistencia de determinadas prácticas
engañosas a gran escala pone de manifiesto que la combinación actual de normas
de la UE y autorregulación debe reforzarse para abordar ciertos timos claramente
identificables. Las pequeñas empresas son las más afectadas por dichas
prácticas, ya que su vulnerabilidad no es muy distinta de la de los
consumidores. Al mismo tiempo, en las relaciones entre empresas, se espera el
mismo grado de diligencia de las pequeñas empresas y las grandes empresas.

·
Además, debería prestarse una atención
específica a la interpretación de las normas en materia de publicidad
comparativa, ámbito en el que existe una amplia jurisprudencia desarrollada por
el Tribunal de Justicia de la UE.

4.1.        Prácticas comerciales
que requieren acción legislativa a nivel de la UE

La escala, persistencia y perjuicios
económicos resultantes de determinadas prácticas comerciales claramente engañosas,
tanto a nivel nacional como transfronterizo, deben abordarse de forma más
específica y eficaz a nivel de la UE.

En primer lugar, la definición de
publicidad en la actual Directiva no es lo suficientemente clara como para
frenar las prácticas comerciales engañosas actuales y responder a la evolución
futura. La Directiva define la publicidad en términos generales como toda forma
de comunicación con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación
de servicios, pero esta definición puede ser imprecisa por lo que se refiere a
las prácticas comerciales camufladas bajo una factura o un pago obligatorio.
En consecuencia, a los operadores afectados, así como a las autoridades
nacionales, les resulta a veces difícil reconocer que estas prácticas son
«publicidad» en el sentido de la Directiva sobre publicidad engañosa y
publicidad comparativa y, por tanto, no hacen buen uso de ella como base jurídica
para la adopción de medidas.

Además, la prueba para determinar si
una práctica es engañosa no otorga suficiente seguridad jurídica a efectos
de luchar contra estas prácticas claramente engañosas[41] puesto que es amplia, general
y abierta a diferentes interpretaciones y evaluación caso por caso. Una
prohibición específica adicional de las prácticas comerciales perjudiciales,
como por ejemplo el hecho de ocultar la intención comercial de una
comunicación, en forma de una «lista negra», reforzaría la seguridad jurídica y
el nivel de protección, sin afectar indebidamente a la libertad contractual en
las relaciones entre empresas.

La actual Directiva no prevé un
procedimiento de cooperación transfronteriza[42] y, por consiguiente, las
autoridades nacionales no tienen base formal para solicitar una actuación a sus
homólogos de otros Estados miembros. Por otra parte, no existen instrumentos contrastados
para compartir información sobre las prácticas comerciales de las empresas en
Europa.

Además, en algunos Estados miembros[43] las autoridades nacionales
carecen de competencias para poner fin a tales prácticas en las relaciones
entre empresas. Por tanto, en los casos de prácticas engañosas
transfronterizas, las víctimas necesitan iniciar costosas acciones civiles en
jurisdicciones extranjeras. Incluso si las prácticas comerciales engañosas se
realizan a gran escala y ocasionan importantes perjuicios financieros globales,
la única respuesta administrativa pasa por realizar investigaciones penales sobre
el fraude, que no parecen aportar suficientes resultados. A menudo resulta
difícil probar que las prácticas engañosas constituyen fraude en sentido penal,
pues puede parecer que se presta un servicio a cambio.

Las autoridades nacionales carecen de un
sistema de cooperación mutua y no pueden solicitar medidas de ejecución a sus
homólogos de otros Estados miembros cuando las prácticas comerciales
engañosas ponen en peligro los intereses económicos colectivos de las empresas.
El propósito no es embarcarse en litigios comerciales y garantizar el respeto
de los derechos de las empresas individuales, sino intervenir en casos de grave
deficiencia del mercado, cuando prácticas generalizadas perjudican a las
empresas europeas.

4.2.        Publicidad comparativa

Aunque en la publicidad comparativa
existe un riesgo inherente de engaño en cuanto a los productos comparados y sus
precios, este tipo de publicidad también puede fomentar la transparencia del
mercado y la competencia. Desde la adopción de la Directiva sobre publicidad
comparativa[44]
se ha desarrollado una abundante jurisprudencia en este ámbito.

Sobre la base de esta jurisprudencia, la
Comisión tiene la intención de profundizar en el ámbito de la definición de
publicidad comparativa y su relación con determinados derechos de propiedad
intelectual de los competidores. Ámbitos que pueden necesitar mayor aclaración son
los relacionados con el uso de la marca de un competidor en la publicidad
comparativa, la comparación de productos con denominación de origen con productos
sin tal denominación, así como las condiciones en las que la publicidad de un
comerciante puede basarse legalmente en una comparación de precios que afecte
únicamente a determinadas categorías de productos.

5.           Etapas futuras

La evaluación de la Comisión sobre los
problemas relativos a la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa muestra que es necesaria la adopción de medidas legislativas
dado que el actual marco legislativo tiene varias deficiencias, tanto por lo
que se refiere a las normas sustantivas como a su aplicación (normas de
procedimiento). Por consiguiente, la Comisión tiene la intención de presentar
una propuesta dirigida a reforzar la protección de las empresas contra las
prácticas comerciales engañosas transfronterizas. Esta propuesta, de modificación
de la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, se
completará con una próxima iniciativa sobre las prácticas comerciales desleales
entre empresas en la cadena de venta al por menor.

Esta revisión de la Directiva se centrará
en algunos aspectos que suscitan especial preocupación. Aclarará la
interacción de la Directiva con la Directiva sobre las prácticas comerciales
desleales. También se centrará en mejorar la eficacia de la aplicación
transfronteriza de la normativa, incluida la cooperación entre las autoridades
competentes de los Estados miembros, y en reforzar las disposiciones
sustantivas esenciales. Responderá a las necesidades de las empresas y, al
mismo tiempo, no creará cargas administrativas innecesarias[45]. La Comisión también
intensificará la aplicación y creará un grupo de trabajo ad hoc de responsables
nacionales con efecto inmediato.

5.1.        Intensificación de la
aplicación de las normas existentes como acción inmediata

Sin perjuicio de las limitaciones del
actual marco legislativo sobre prácticas comerciales engañosas en las
operaciones entre empresas, la Comisión se esforzará en conseguir una mejor
aplicación de la normativa sobre la base de las disposiciones vigentes.

Como primer paso, y paralelamente a su
trabajo legislativo, la Comisión intensificará la aplicación de la
Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Con este fin,
explorará con los Estados miembros las medidas que pueden adoptarse al amparo
de las disposiciones vigentes para mejorar la situación de las empresas antes
de la entrada en vigor de una nueva propuesta.

Con el fin de facilitar la cooperación de
los Estados miembros, la Comisión creará en los próximos meses un grupo de
trabajo ad hoc de responsables nacionales y autoridades clave para
intercambiar información sobre prácticas comerciales engañosas a gran escala y para
coordinar las actividades de ejecución.

La Comisión Europea: - Creará de inmediato una red ad hoc de autoridades para intensificar la aplicación de la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa y compartir información.

5.2.        Presentación de una
propuesta legislativa

5.2.1.     Nuevas normas sustantivas
sobre prácticas comerciales engañosas

Además de una mejor aplicación y
cooperación, las empresas también necesitan claramente normas sustantivas adicionales
que clarifiquen la situación jurídica y aborden las prácticas comerciales
engañosas más nocivas que afectan a toda Europa.

En particular, el ámbito de aplicación de
la Directiva debería aclararse a fin de que una cláusula general cubra y
prohíba de forma inequívoca todos los diferentes tipos de prácticas comerciales
engañosas.

La introducción de una nueva definición
de prácticas comerciales engañosas clarificará el ámbito de la Directiva y responderá
mejor al objetivo de protección de las empresas, al cubrir mejor las
situaciones en las que una práctica comercial no es reconocida fácilmente como
publicidad típica. Esto eliminará confusiones y creará seguridad jurídica.
Algunas prácticas publicitarias, como las reivindicaciones ecológicas[46], también podrían requerir
definiciones adicionales claras, habida cuenta de las prácticas engañosas comunicadas
a este respecto[47].

Por otra parte, la Comisión prevé
reforzar la protección otorgada por las cláusulas generales de la Directiva
introduciendo un nivel adicional de protección, lo que facilitará también una
aplicación más clara en forma de una lista negra de prácticas comerciales
engañosas prohibidas. Por consiguiente, los futuros instrumentos
legislativos se basarían en un sistema doble de prohibición con una cláusula
general que cubriría todas las prácticas comerciales engañosas y una lista
negra de las prácticas más dañinas en las relaciones entre empresas.

En particular, dicha «lista negra»
supondría una prohibición inicial de las prácticas comerciales engañosas tales
como ocultar la intención comercial de una comunicación, la identidad de un
comerciante o información material sobre las consecuencias de la respuesta a
una comunicación. Además, debe prohibirse claramente que una comunicación
comercial se camufle como una factura o un pago obligatorio. La Comisión
examinará también soluciones a escala nacional, como por ejemplo en Austria y
Bélgica, donde disposiciones específicas prohíben una serie de prácticas
comerciales engañosas o únicamente las prácticas engañosas de empresas
dedicadas a la elaboración de directorios.

La Comisión estudiará la posibilidad de reforzar
las sanciones por las infracciones de las disposiciones nacionales
aplicables de conformidad con la Directiva. Toda nueva propuesta a este
respecto exigirá que los Estados miembros garanticen que las sanciones por
prácticas comerciales engañosas en las relaciones entre empresas sean eficaces,
proporcionadas y disuasorias[48].

La Comisión también prevé una mayor clarificación
de las normas en materia de publicidad comparativa, en particular por lo
que se refiere a la comparación de precios y la relación entre la publicidad
comparativa y los derechos de propiedad intelectual.

La Comisión Europea tiene la intención de revisar la Directiva, con el fin de: - Clarificar su ámbito de aplicación introduciendo una definición más clara de las prácticas comerciales engañosas. - Introducir una «lista negra» de las prácticas comerciales engañosas más dañinas. - Introducir sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias para las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la Directiva. - Aclarar algunos aspectos de la publicidad comparativa sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

5.2.2.     Nuevo procedimiento de
cooperación en materia de aplicación de las normas

Para hacer frente a la diversidad de
sistemas de aplicación nacionales y a la ausencia en la actual Directiva de una
base para una cooperación transfronteriza eficaz, la Comisión tiene la
intención de crear un procedimiento de cooperación en este ámbito que, si bien supondría
unos mínimos costes adicionales, permitirá a las autoridades reaccionar eficientemente
cuando los problemas transfronterizos se conviertan en sistémicos, afecten a
los intereses colectivos de las empresas en Europa e infrinjan evidentemente
las normas de comercio justo y buenas prácticas comerciales.

Por consiguiente, la Comisión tiene la
intención de proponer un procedimiento de cooperación para la aplicación
de las normas vigentes dirigido a proteger a las empresas contra las prácticas
comerciales engañosas.

Con el fin de establecer una base clara
para la aplicación transfronteriza de la normativa, en la propuesta legislativa
se introducirá una obligación explícita de asistencia mutua. Por otra
parte, disposiciones específicas obligarán a los Estados miembros a designar autoridades
con competencias de ejecución de oficio para la aplicación correcta y
efectiva de la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
Esto significa que el Estado miembro también podría extender las competencias
de las autoridades existentes en el ámbito de la protección de los consumidores
o la competencia[49],
sin introducir necesariamente nuevos órganos administrativos. Una aplicación en
línea para el intercambio de solicitudes garantizaría una cooperación rápida,
segura y rentable sin una gran carga y costes adicionales para los Estados
miembros. El actual sistema de información del mercado interior (IMI) podría
utilizarse con este fin.

Por último, la Comisión también promoverá
la cooperación a nivel internacional a fin de garantizar que las empresas europeas
no sean objetivo de prácticas comerciales engañosas procedentes de fuera de
Europa[50].

En el contexto de la revisión legislativa, la Comisión Europea tiene la intención de: - Crear un procedimiento de cooperación en materia de aplicación de las normas (red de aplicación) que agrupe a las autoridades nacionales responsables de la legislación que protege a las empresas, para cooperar en casos transfronterizos de prácticas comerciales engañosas. - Imponer a los Estados miembros una obligación de asistencia recíproca que contemple de forma explícita la posibilidad de solicitar la adopción de medidas de ejecución en situaciones transfronterizas. - Introducir disposiciones que obliguen a los Estados miembros a designar una autoridad encargada de la aplicación de las normas en el ámbito de la comercialización de empresa a empresa.

6.           Conclusiones

Las pequeñas y medianas empresas crearon
el 85 % de los puestos de trabajo nuevos netos en la UE entre 2002 y 2010[51]. Disponen de potencial para
crecer y crear nuevos puestos de trabajo, que es exactamente lo que Europa
necesita en tiempos de incertidumbre económica. Para tener éxito y expandirse
en el mercado único, todas las empresas necesitan un marco regulador favorable
que no solo garantice la libertad económica, sino también la seguridad de las
transacciones con otros comerciantes. Las pequeñas empresas, en particular,
también necesitan seguridad básica contra las prácticas comerciales engañosas.

Por consiguiente, la Comisión tiene la
intención de proponer la introducción de modificaciones específicas en la
Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa con objeto de
eliminar las prácticas comerciales engañosas nocivas en el sector interempresarial,
tales como las prácticas engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de
directorios. Con este fin, la Comisión presentará una propuesta legislativa específica
e intensificará las medidas para garantizar la correcta aplicación de las
normas existentes.

[1]               Europa 2020 - Una estrategia para un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador, COM(2010) 2020.

[2]               Nueve de cada diez PYME son microempresas con menos de
diez empleados.

[3]               Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa (en lo sucesivo «la Directiva»); DO L 376 de 27.12.2006, p. 21.

[4]               Véase la sección 3.2. Las empresas engañosas dedicadas a
la elaboración de directorios son operadores comerciales que utilizan prácticas
comerciales engañosas y envían formularios pidiendo a las empresas
destinatarias que actualicen datos en sus directorios, aparentemente de forma
gratuita. Si la empresa destinataria firma el formulario, se le dice que ha
firmado un contrato y que se le cobrará una suma anual.

[5]               Revisión de la «Small Business Act» para Europa,
COM(2011)78.

[6]               Toda publicidad que alude explícitamente o
implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un
competidor.

[7]               De acuerdo con su artículo 1, la Directiva protege a los
comerciantes contra la publicidad engañosa, pero establece las condiciones en
las que estará permitida la publicidad comparativa dirigida tanto a consumidores
como a empresas.

[8]               Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de
1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa; DO L
250 de 19.9.1984, p. 17.

[9]               Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 6 de octubre de 1997 por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre
publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa.

[10]             Mientras que en Dinamarca, Suecia o el Reino Unido la
publicidad comparativa se utilizaba de forma relativamente amplia y en Francia,
Alemania e Italia se permita explícitamente por la jurisprudencia nacional,
aunque de manera restrictiva, en Luxemburgo se consideraba como un acto de
competencia desleal y en Portugal estaba sujeta a un régimen de autorización ad
hoc.

[11]             Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las
empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que
modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE
y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n°
2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas
comerciales desleales), DO L 149 de 11.6.2005, p. 22.

[12]             Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa, DO L 376 de 27.12.2006, p. 21.

[13]             En Bulgaria, las disposiciones sobre publicidad engañosa y
publicidad comparativa están incluidas en la Ley de defensa de la competencia.
En Chipre hay una Ley específica sobre el control de la publicidad engañosa y
comparativa. Hungría, por lo que respecta a las actividades entre empresas,
distingue entre la publicidad engañosa, regulada por la Ley sobre los
requisitos básicos y determinadas restricciones de la publicidad comercial, y
otras prácticas desleales, reguladas por la Ley sobre la prohibición de prácticas
comerciales desleales y competencia desleal. Letonia, Lituania y Eslovaquia
cuentan con leyes de publicidad independientes.

[14]             Artículo 5, apartados 1 y 3, y artículo 7 de la Directiva
2006/114/CE.

[15]             En Francia, la Autoridad de protección de los consumidores
puede llevar a cabo investigaciones contra los comerciantes deshonestos y
algunas infracciones pueden implicar sanciones penales. La Autoridad de
competencia italiana tiene facultades para investigar los casos de publicidad
engañosa que afecten a las empresas e imponer multas. En Lituania, el Consejo
de competencia puede imponer sanciones administrativas. Del mismo modo, Rumanía
cuenta con un sistema de ejecución normativa en el que la Dirección General de
ayudas estatales, prácticas desleales y precios regulados puede imponer multas
a los operadores comerciales. En el Reino Unido, la Office of Fair Trading
puede iniciar procedimientos judiciales para una acción de cesación, pero la
publicidad engañosa es también una infracción penal que puede dar lugar a dos
años de cárcel.

[16]             Algunos casos de prácticas claras de publicidad engañosa a
gran escala se abordan en la legislación penal nacional contra el fraude.

[17]             Véanse, en particular, los asuntos C-362/88 GB-INNO-BM;
C-373/90, procedimiento penal contra X; C-126/91, Schutzverband gegen Unwesen
in der Wirtschaft; C-210/96 Gut Springenheide y Tusky; C-220/98 Estee Lauder;
C-112/99 Toshiba Europe; C-44/01 Pippig Augenotopic; C-71/02 Herbert Karner
Industrie-Auktionen; C-228/03 Gillette; C-59/05 Siemens; C 533/06 O2 Holdings;
C-487/07 L'Oréal; C-414/06 Lidl Belgium; C-159/09 Lidl.

[18]             C-356/04 Lidl Belgium.

[19]             C-381/05 De Landtsheer Emmanuel SA.

[20]             Veintiún Estados miembros respondieron al cuestionario.

[21]             Se incluían la publicidad en línea, los reclamos ecológicos,
la publicidad comparativa, etc. La Comunicación no aborda determinadas
prácticas contractuales entre empresas sobre todo en el sector minorista que
pueden considerarse abusivas debido a un desequilibrio en la relación
resultante del considerable poder de negociación de algunos actores del
mercado. Estas cuestiones se tratarán en la próxima iniciativa sobre las
prácticas comerciales desleales entre empresas en la cadena de venta al por
menor.

[22]             La Comisión recibió respuestas de partes interesadas de
todos los Estados miembros con excepción de Letonia, Lituania y Malta.

[23]             Resultados de la consulta pública:
http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?userstate=DisplayPublishedResults&form=MisleadingAd

[24]             La Federación finlandesa de empresas observa que, según
una encuesta, el 60 % de los comerciantes autónomos recibió publicidad
perturbadora en 2010. La Asociación alemana contra la delincuencia económica
(DSW) considera que en Alemania las pérdidas potenciales anuales de las
empresas resultantes de dichas prácticas rondan los 340 millones EUR.

[25]             Véase la sección 3.2.

[26]             Una práctica mediante la cual los operadores alegan
falsamente que sus productos tienen efectos favorables sobre el medio ambiente,
por ejemplo en relación con la eficiencia energética.

[27]             La Asociación Europea de Editores de Directorios y Bases
de datos (EADP), que representa al sector de los directorios, observa que este
tipo de prácticas desleales se comunicaron ya hace 40 años, y uno de los
motivos de la creación de sus asociaciones miembro fue precisamente distinguir
a los comerciales legítimos de los deshonestos.

[28]             Como, por ejemplo, el envío de correos electrónicos
directos, publicidad en los medios sociales o sitios web, o mensajes de texto.

[29]             Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de diciembre de
2008, sobre las prácticas engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de
directorios 2008/2126 (INI) A6-0446/2008.

[30]             Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de junio de 2011,
sobre las prácticas engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de
directorios 2011/0269 B7-0342/2011.

[31]             «Misleading practices of directory companies in the
context of current and future internal market legislation aimed at the
protection of consumers and SMEs» IP/A/IMCO/FWC/2006-058/LOT4/C1/C6.

[32]             En particular, Austria, Bélgica, República Checa,
Alemania, Francia, Luxemburgo, Polonia, Portugal, Suecia, Eslovaquia y el Reino
Unido.

[33]             Por ejemplo, la Federación danesa de empresas ha estado
recibiendo en algún momento 200 llamadas al mes por lo que respecta a este
problema. Un organismo autónomo de publicidad español ha recibido 902 denuncias
durante los últimos 5 años. Las autoridades belgas indican que más del 9 %
de las denuncias (de consumidores y empresas) se refieren a prácticas engañosas
de empresas dedicadas a la elaboración de directorios.

[34]             UWG (Ley sobre competencia desleal) artículo 28 bis.

[35]             Artículos 95-99 de la ley belga de 23 de junio de 2011
sobre prácticas comerciales y protección de los consumidores. Capítulo 4,
sección 2: Prácticas comerciales desleales en relación con personas distintas
de los consumidores.

[36]             El 79 % de los encuestados estaban a favor de
reforzar la protección de las pequeñas empresas, sobre todo en las
transacciones transfronterizas.

[37]             Un 85 % de los encuestados apoyaron la creación de un
procedimiento de cooperación en los asuntos transfronterizos.

[38]             El 84 % de los encuestados respaldan una legislación
de la UE contra las prácticas comerciales más perjudiciales que afectan a las
empresas.

[39]             La debilidad de las disposiciones sustantivas se refiere
principalmente a los criterios para determinar si una publicidad es engañosa
con arreglo al artículo 3 de la Directiva.

[40]             Amplia definición de publicidad (artículo 2 bis),
publicidad engañosa (artículo 2 ter) y motivos para determinar si una
publicidad es engañosa (artículo 3).

[41]             Artículo 2, letra b), y artículo 3 de la Directiva
2006/114/CE.

[42]             Por ejemplo, un procedimiento similar a las obligaciones
de asistencia mutua establecidas en el Reglamento (CE) nº 2006/2004 sobre la
cooperación en materia de protección de los consumidores.

[43]             Por ejemplo, en la República Checa, Irlanda, los Países
Bajos y Polonia.

[44]             C-112/99 Toshiba Europe, C-44/01
Pippig Augenoptik, C-356/04 Lidl Belgium, C-59/05 Siemens AG; C-381/05 De
Landtsheer Emmanuel, C-533/06 O2 Holdings; C-487/07 L'Oréal SA y C-159/09 Lidl.

[45]             Las acciones previstas se someterán a una evaluación de
impacto completa y a las normas establecidas en el marco financiero propuesto
por la Comisión.

[46]             Declaraciones publicitarias de que el producto es más
beneficioso o menos nocivo para el medio ambiente que los productos ofrecidos
por los competidores.

[47]             Paralelamente, la Comisión prevé recomendar buenas
prácticas basadas en un planteamiento del ciclo de vida y métodos adecuados,
como las futuras metodologías europeas armonizadas para el cálculo de la huella
ecológica de los productos (PEF) y organizaciones (OEF).

[48]             Similar al artículo 13 de la Directiva 2005/29/CE, sobre
prácticas comerciales desleales.

[49]             Se examinará la viabilidad de ampliar el ámbito del
procedimiento de cooperación existente, como el mecanismo establecido en el
Reglamento (CE) nº 2006/2004 sobre la cooperación en materia de protección del
consumidor, a algunas prácticas entre empresas, o la opción de establecer un
nuevo procedimiento de cooperación específico.

[50]             Por ejemplo, esta cooperación podría tener lugar en el
marco de la Red internacional de cumplimiento normativo y protección de los
consumidores (ICPEN).

[51]             «Do SMEs create more and better jobs?», estudio sobre el
impacto de las PYME en el mercado laboral de la UE elaborado por EIM
Business and Policy Research con la ayuda financiera de la Comisión
Europea. Zoetemeer, noviembre de 2011.

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