Source: EURLEX
Language: es
Format: md

Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MACIEJ SZPUNAR

presentadas el 27 de marzo de 2025 ([1](#Footnote1))

**Asunto C**‑**654/23**

**Inteligo Media SA**

**contra**

**Autoritatea Naţională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP)**

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal Superior de Bucarest, Rumanía)]

« Procedimiento prejudicial — Directiva 2002/58/CE — Artículo 13, apartado 1 — Utilización del correo electrónico con fines de venta directa — Artículo 13, apartado 2 — Concepto de “comunicación comercial” — Reglamento (UE) 2016/679 — Artículo 95 — Artículo 83, apartado 2 — Obligación de motivación »

  
  
  
  

**Introducción**

1.        La presente petición de decisión prejudicial, planteada por la Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal Superior de Bucarest, Rumanía), se refiere principalmente a la cuestión de en qué medida y en qué condiciones las comunicaciones como un boletín informativo por correo electrónico están permitidas por el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58/CE ([2](#Footnote2))y si resultan aplicables las disposiciones del Reglamento (UE) 2016/679. ([3](#Footnote3))

2.        En el presente asunto, sostendré que las prácticas comerciales empleadas por el operador económico en cuestión no contravienen el régimen de protección de datos de la Unión Europea. En efecto, como se verá, es consustancial a las prácticas comerciales que haya interacción con los datos personales y no es inusual que los interesados den datos a cambio de ventajas.

**Marco jurídico**

***Derecho de la Unió****n***

3.        El artículo 95 del RGPD, titulado «Relación con la Directiva 2002/58/CE», tiene el siguiente tenor:

«El presente Reglamento no impondrá obligaciones adicionales a las personas físicas o jurídicas en materia de tratamiento en el marco de la prestación de servicios públicos de comunicaciones electrónicas en redes públicas de comunicación de la Unión en ámbitos en los que estén sujetas a obligaciones específicas con el mismo objetivo establecidas en la Directiva 2002/58/CE.»

4.        El artículo 13 de la Directiva 2002/58, titulado «Comunicaciones no solicitadas», está redactado en los siguientes términos:

«1.      La utilización de sistemas de llamada automática y comunicación sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa solo se podrá autorizar respecto de aquellos abonados o usuarios que hayan dado su consentimiento previo.

2.      No obstante lo dispuesto en el apartado 1, cuando una persona física o jurídica obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico, en el contexto de la venta de un producto o de un servicio de conformidad con la Directiva 95/46/CE, [([4](#Footnote4))] esa misma persona física o jurídica podrá utilizar dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento en que se recojan y, en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje ulterior.

[…]»

***Derecho ruman****o***

5.        Las disposiciones de Derecho rumano invocadas por el órgano jurisdiccional remitente son los artículos 1, apartado 2, 12 y 13 de la Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicaților electronice (Ley n.º 506/2004, relativa al Tratamiento de los Datos Personales y a la Protección de la Vida Privada en el Sector de las Comunicaciones Electrónicas) y el artículo 1, apartado 8, de la Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic (Ley n.º 365/2002, sobre el Comercio Electrónico). Esta última disposición define el concepto de «comunicación comercial» como «cualquier forma de comunicación destinada a promocionar, directa o indirectamente, productos, servicios o la imagen […] de un comerciante o de un miembro de alguna profesión regulada […]».

**Litigio principal y cuestiones prejudiciales**

6.        Inteligo Media SA es el editor de la publicación de prensa en línea avocatnet.ro, que informa al público general sobre las modificaciones legislativas que se producen a diario en Rumanía.

7.        Los visitantes de la publicación en línea pueden acceder, de forma gratuita y sin más trámite, a un número limitado (máximo) de artículos que fija la publicación (seis artículos en la fecha de los hechos).

8.        El 27 de julio de 2018, Inteligo Media introdujo un sistema de suscripción de pago denominado «Serviciu Premium» (en lo sucesivo, «servicio prémium») para los usuarios que, una vez alcanzado el límite máximo de seis artículos, desearan acceder a más artículos de la publicación en línea.

9.        La suscripción al servicio prémium requería que el usuario creara de forma gratuita una cuenta de usuario de la plataforma. La creación de una cuenta requería que el usuario proporcionase su dirección de correo electrónico y que aceptara los términos y condiciones contractuales para la prestación del servicio prémium por parte de Inteligo Media.

10.      Al suscribirse al servicio prémium, el usuario obtenía el derecho a acceder a dos artículos adicionales al mes y a recibir por correo electrónico un boletín diario de información denominado «Personal Update» (salvo que hubiera optado por no disfrutar de dicho servicio), así como, mediante pago y de forma opcional, acceso a todos los artículos de la publicación y, por correo electrónico, a una serie de boletines diarios de información más detallados denominados «Sinteze Informative» («resúmenes informativos»).

11.      El boletín denominado «Personal Update» contenía, en esencia, detalles sobre las novedades legislativas del día anterior, con un hipervínculo a los artículos relevantes que aparecían en la publicación.

12.      Para que, en el momento en que daban su correo electrónico, los usuarios pudieran optar por no recibir el boletín «Personal Update», en el formulario de creación de la cuenta aparecía el mensaje «Nu vreau să primesc Personal Update, informarea transmisă zilnic gratuit pe e-mail de avocatnet.ro» («No deseo recibir el “Personal Update”, boletín diario de información gratuito que avocatnet.ro envía por correo electrónico») junto a una casilla que el usuario tenía que marcar. Del mismo modo, cada vez que recibía un boletín informativo por correo electrónico, los usuarios que no querían seguir recibiendo el boletín «Personal Update» podían seleccionar la opción «Dezabonare» («Cancelar suscripción»).

13.      Para los usuarios que creaban en la plataforma una cuenta con fines distintos de la suscripción al servicio prémium gratuito y del acceso al contenido adicional, el campo correspondiente al boletín «Personal Update» estaba configurado para no aparecer y dicho boletín diario no se enviaba a esas categorías de usuarios.

14.      El 26 de septiembre de 2019, la Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (Autoridad Nacional de Supervisión del Tratamiento de Datos Personales, Rumanía) (en lo sucesivo, «ANSPDCP») emitió un acta de infracción administrativa y sanción, mediante la cual impuso a Inteligo Media una multa administrativa de 42 714 leus rumanos (RON) (equivalente a 9 000 euros). Dicha acta exponía que, a partir del mes de julio del año 2018, Inteligo Media había tratado datos personales (correos electrónicos, contraseñas, nombres de usuario) de 4 357 usuarios (personas físicas) sobre una base jurídica que no era adecuada para la finalidad del tratamiento en cuestión, a saber, para el envío diario por correo electrónico del boletín «Personal Update», sin acreditar que hubiera obtenido de los usuarios interesados el consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales con esa finalidad. La ANSPDCP declaró que Inteligo Media había infringido los artículos 5, apartado 1, letras a) y b), 6, apartado 1, letra a), y 7 del RGPD.

15.      Inteligo Media interpuso recurso ante el Tribunalul București — Secția a II-a de Contencios Administrativ și Fiscal (Sección 2.ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Distrito de Bucarest, Rumanía), solicitando, con carácter principal, que se anulara el acta de infracción de la ANSPDCP y se la exonerara de responsabilidad administrativa.

16.      La sentencia, dictada el 5 de junio de 2020 por dicho órgano jurisdiccional y mediante la cual se desestimó el recurso interpuesto por la demandante, fue anulada en apelación por la Curtea de Apel București (Tribunal Superior de Bucarest) y el asunto fue devuelto para un nuevo enjuiciamiento.

17.      Tras reexaminar el asunto, el Tribunalul București — Secția a II-a de Contencios Administrativ și Fiscal (Sección 2.ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Distrito de Bucarest), mediante sentencia civil de 15 de diciembre de 2021, estimó parcialmente el recurso y redujo el importe de la multa impuesta, confirmando no obstante la declaración de la infracción por haberse incumplido la condición de obtención del consentimiento expreso para el tratamiento de los datos a través del boletín «Personal Update», de conformidad con el RGPD.

18.      Ambas partes interpusieron contra dicha sentencia civil sendos recursos de apelación, que están pendientes ante la Curtea de Apel București (Tribunal Superior de Bucarest), órgano jurisdiccional remitente.

19.      El órgano jurisdiccional remitente considera que la solución del litigio principal depende de la identificación de la base jurídica pertinente para el tratamiento de datos personales objeto del litigio principal y de los requisitos que deben cumplirse para que ese tratamiento sea lícito con arreglo a la Directiva 2002/58 y al RGPD.

20.      Según dicho órgano jurisdiccional, es necesario aclarar, en primer lugar, las condiciones en las que puede considerarse que la dirección de correo electrónico de un usuario se ha obtenido «en el contexto de la venta de un producto o de un servicio» en el sentido del artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58; en segundo lugar, el alcance del concepto de «venta directa» que figura en el artículo 13 de esta Directiva y, en tercer lugar, si dicho concepto es equivalente al de «comunicación comercial», utilizado por el legislador nacional al transponer el artículo 13 de dicha Directiva.

21.      A continuación, si, en el presente asunto, las direcciones de correo electrónico de los usuarios no se obtuvieron «en el contexto de la venta de un producto o de un servicio» en el sentido del artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58, sería necesario determinar si la transmisión por correo electrónico del boletín «Personal Update» entraña la aplicación del artículo 13, apartado 1, de la citada Directiva, relativo a la obtención del consentimiento previo de los usuarios, así como confirmar qué disposiciones contemplan una sanción por la posible infracción de dicha disposición.

22.      Por último, el órgano jurisdiccional remitente considera necesario aclarar las obligaciones que incumben a la ANSPDCP cuando aplica el artículo 83, apartado 2, del RGPD, en la medida en que tales obligaciones no se deducen claramente del tenor de dicho artículo.

23.      En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Cuando el editor de una publicación de prensa en línea de información al público en general, no especialista en la materia, sobre las modificaciones legislativas que se producen a diario en Rumanía, obtiene la dirección de correo electrónico de un usuario con motivo de la creación por este último, de forma gratuita, de una cuenta de usuario que le da derecho (i) a acceder, de forma gratuita, a un número adicional de artículos de la publicación en cuestión, (ii) a recibir por correo electrónico un boletín diario de información, que contiene un resumen de las novedades legislativas analizadas en los artículos de la publicación e hipervínculos a dichos artículos y (iii) a acceder, mediante pago, a artículos y análisis adicionales y/o más detallados que la información diaria enviada de forma gratuita de la publicación:

a)      ¿Ha obtenido el editor de prensa en línea la dirección de correo electrónico en cuestión “en el contexto de la venta de un producto o de un servicio”, en el sentido del artículo 13, apartado 2, de la Directiva [2002/58]?

b)      ¿Constituye “venta directa de sus propios productos o servicios de características similares”, en el sentido del artículo 13, apartado 2, de la Directiva [2002/58], el envío por el editor de prensa de un boletín de información como el descrito en el inciso (ii)?

2)      En caso de respuestas afirmativas a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), ¿cuáles de las condiciones enumeradas en el artículo 6, apartado 1, letras a) a f), del [RGPD] se aplicarán cuando el editor utiliza la dirección de correo electrónico del usuario con el fin de enviar un boletín informativo diario como el descrito en el inciso (ii) de la primera cuestión prejudicial, respetando las exigencias establecidas en el artículo 13, apartado 2, de la Directiva [2002/58]?

3)      ¿Debe interpretarse el artículo 13, apartados 1 y 2, de la Directiva [2002/58] en el sentido de que se opone a una normativa nacional que utiliza el concepto de “comunicación comercial” que figura en el artículo 2, letra f), de la Directiva 2000/31/CE, [([5](#Footnote5))]  en lugar del concepto de “venta directa” que figura en la Directiva [2002/58]? En caso de respuesta negativa, ¿constituye una “comunicación comercial”, en el sentido del artículo 2, letra f), de la Directiva [2000/31], un boletín informativo como el descrito en el inciso (ii) de la primera cuestión prejudicial?

4)      En caso de respuestas negativas a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b):

a)      ¿Constituye “utilización de […] correo electrónico con fines de venta directa”, en el sentido del artículo 13, apartado 1, de la Directiva [2002/58], el envío por correo electrónico de un boletín diario de información como el descrito en el inciso (ii) de la primera cuestión prejudicial?

b)      ¿Debe interpretarse el artículo 95 del [RGPD], en relación con el artículo 15, apartado 2, de la Directiva [2002/58], en el sentido de que el incumplimiento de las condiciones en relación con la obtención del consentimiento válido del usuario según el artículo 13, apartado 1, de la Directiva [2002/58] será sancionado con arreglo al artículo 83 del [RGPD] o con arreglo a las disposiciones de Derecho nacional de la norma de transposición de la Directiva [2002/58], que, a su vez, establece sanciones aplicables específicas?

5)      ¿Debe interpretarse el artículo 83, apartado 2, [del] [RGPD] en el sentido de que una autoridad de control, que decide si va a imponer una multa administrativa[,] así como su cuantía en cada caso individual, está obligada a analizar y a explicar en el acto administrativo sancionador la incidencia de cada uno de los criterios establecidos en las letras a) a k), en la decisión de imposición de la multa administrativa y en la decisión relativa a su cuantía?»

24.      Han presentado observaciones escritas las partes en el litigio principal, Rumanía y la Comisión Europea. Inteligo Media y la Comisión participaron en la vista celebrada el 27 de noviembre de 2024.

**Apreciación**

***Sobre las c****uestiones prejudiciales primera y cuart****a***

25.      Mediante su primera cuestión prejudicial y la primera parte de su cuarta cuestión prejudicial, que examinaré conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide, en esencia, si puede considerarse que la dirección de correo electrónico de un usuario obtenida al crear una cuenta en línea que le da derecho i) a acceder, de forma gratuita, a un número de artículos de la publicación en cuestión, ii) a recibir por correo electrónico un boletín diario de información que contiene un resumen de las novedades legislativas tratadas en los artículos de la publicación e hipervínculos a dichos artículos y iii) a acceder, mediante pago, a artículos y análisis adicionales o más detallados de la publicación se obtiene «en el contexto de la venta de un producto o de un servicio» y si el envío del boletín diario descrito en el inciso ii) constituye «venta directa» de «productos o servicios de características similares», en el sentido del artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58.

26.      El artículo 13 de dicha Directiva regula la licitud de las comunicaciones no solicitadas.

27.      A este respecto, el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58 autoriza la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa, con la condición de que las comunicaciones se transmitan a los usuarios que hayan dado su consentimiento previo, es decir, a aquellos que positivamente hayan optado por ello.

28.      El artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58, por otra parte, establece una excepción en virtud de la cual las señas electrónicas obtenidas de los usuarios de conformidad con el RGPD y en el contexto de la venta de un producto o de un servicio pueden utilizase para la venta directa de productos o servicios de características similares sin consentimiento previo, siempre que los usuarios tengan la posibilidad de optar por no recibir tales comunicaciones en el momento en que se recoja tal información de contacto. En caso de que el usuario no haya optado por no recibir tales comunicaciones en ese momento, cada vez que reciba una comunicación con fines de venta directa, se le debe ofrecer una nueva posibilidad de optar por dejar de recibirlas.

29.      Conjuntamente, estas disposiciones regulan las condiciones en las que se autorizan las comunicaciones con fines de venta directa. Si el Tribunal de Justicia considerase que una comunicación como la del litigio principal no constituye venta directa, no estaría comprendida en el ámbito de aplicación de esas dos disposiciones y el análisis del Tribunal de Justicia se limitaría al ámbito de aplicación del RGPD. Por consiguiente, procede determinar, en primer lugar, si una comunicación como el boletín «Personal Update» constituye venta directa.

30.      El Tribunal de Justicia ha declarado que, para determinar si una comunicación tiene como finalidad la venta directa, procede comprobar, en primer lugar, si tal comunicación persigue un fin comercial y, en segundo lugar, si se dirige directa e individualmente a un consumidor. ([6](#Footnote6))

31.      Una comunicación que persigue un fin comercial se dirige o asocia a «comprar y vender […] para generar ingresos o beneficios». ([7](#Footnote7)) Las partes no están de acuerdo sobre si el boletín «Personal Update» persigue tal fin. Según la ANSPDCP y el Gobierno rumano, el contenido de tal boletín es puramente editorial ([8](#Footnote8)) y, por lo tanto, no puede calificarse de venta directa. Inteligo Media y la Comisión, en cambio, aducen que el boletín tiene una finalidad comercial por cuanto promociona artículos disponibles en la plataforma del editor.

32.      Esta última tesis me convence más. Está claro que la intención de esos correos electrónicos no es proporcionar, de forma gratuita, una exposición de las modificaciones legislativas en Rumanía que el usuario pueda leer íntegramente desde la comodidad de su bandeja de entrada. Antes bien, al proporcionar hipervínculos a artículos que figuran en la página web de la publicación, el boletín «Personal Update» ofrece a los usuarios un adelanto de los artículos con la intención de incitarlos a consumir más rápidamente los ocho artículos que pueden leer gratuitamente cada mes.

33.      A este respecto, conviene distinguir entre las barreras de pago «estrictas» y las «dosificadas» que utilizan las publicaciones de prensa en línea. Ante una barrera de pago estricta, el usuario debe pagar una suscripción antes de acceder a cualquier contenido. Si bien se garantiza que los editores se beneficien directamente cada vez que un usuario accede a un artículo, desde el punto de vista de los editores, plantea el riesgo de disuadir a potenciales clientes. Una barrera de pago «dosificada», por el otro lado, es una estrategia utilizada por los editores para incitar a los usuarios a adquirir finalmente una suscripción completa al permitirles acceder de forma gratuita a un número limitado de artículos antes de exigirles el pago. ([9](#Footnote9))

34.      El fin comercial de la barrera de pago dosificada de Inteligo Media se hace evidente cuando se considera el público al que se dirige el boletín «Personal Update». Cabe presumir que cualquier usuario que facilite sus datos de contacto electrónicos a avocatnet.ro con el fin de consultar más de seis artículos gratuitos al mes y recibir un boletín informativo por correo electrónico tenga, como mínimo, un interés básico en estar al día de las modificaciones legislativas en Rumanía. El boletín «Personal Update» garantiza que cada día se presenten directamente a tales usuarios múltiples hipervínculos a artículos sobre un tema de su interés. Es probable que esos usuarios abran ocho de los artículos en días o semanas, dejándolos sin más opción que pagar una suscripción completa si desean leer artículos adicionales durante el resto del mes.

35.      Por consiguiente, al incitar a los usuarios a la adquisición de una suscripción completa, el boletín «Personal Update» persigue el fin comercial de generar ingresos conforme al modelo de barrera de pago dosificada.

36.      Para constituir venta directa, el boletín «Personal Update» también debe dirigirse directa e individualmente a un consumidor. ([10](#Footnote10)) El Tribunal de Justicia ha declarado que este requisito se cumple cuando la comunicación se muestra directamente en la bandeja de entrada del servicio de correo electrónico privado del usuario de que se trate. Según se indica en la resolución de remisión, precisamente así se mostraba el boletín «Personal Update» para los usuarios que dieron sus datos de contacto electrónicos a Inteligo Media.

37.      En consecuencia, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una comunicación como la controvertida en el litigio principal constituye venta directa.

38.      A continuación, procede examinar si las direcciones de correo electrónico en cuestión se obtienen «en el contexto de la venta de un producto o de un servicio», en el sentido del artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58. De ser así, el consentimiento previo no sería necesario.

39.      La propia Directiva 2002/58 no ofrece demasiadas orientaciones sobre el significado preciso de esta expresión. Tal expresión, que no contiene una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance, debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión. ([11](#Footnote11))

40.      Según una definición comúnmente aceptada, «venta» es el acuerdo que implica necesariamente un *pago* a cambio de un bien o servicio. ([12](#Footnote12))

41.      Dado que, en el presente asunto, se trata de un servicio, puede buscarse orientación, además, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la Directiva 2000/31 y en las disposiciones del Tratado pertinentes.

42.      En el contexto de la Directiva 2000/31, el Tribunal de Justicia ha declarado que la remuneración de un servicio no es necesariamente abonada por las personas que disfrutan de él. ([13](#Footnote13)) El Tribunal de Justicia ha precisado que así sucede cuando una prestación efectuada con carácter gratuito es llevada a cabo por un prestador con fines publicitarios, puesto que el coste de dicha actividad queda integrado en el precio de venta de esos bienes o servicios publicitados. ([14](#Footnote14))

43.      Este es precisamente el caso del litigio principal. Como se ha indicado, el servicio prestado «de forma gratuita» por Inteligo Media (la puesta a disposición del boletín «Personal Update» y el acceso a artículos adicionales) tenía como propósito promocionar la adquisición del plan de suscripción completo, lo que responde a una finalidad publicitaria. Al igual que en la sentencia recaída en el asunto Mc Fadden, el coste de la prestación de tal servicio queda integrado en el precio del servicio principal, que en el presente asunto es la suscripción completa. Esta forma indirecta de remuneración cumple el requisito de pago según la definición de «venta» dada por el Tribunal de Justicia.

44.      Además, también en el contexto de la libre prestación de servicios prevista en los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, poco importa *quién* remunera al prestador del servicio. ([15](#Footnote15)) Así, de reiterada jurisprudencia se desprende que el artículo 57 TFUE no exige que el servicio prestado sea pagado por sus beneficiarios. ([16](#Footnote16))

45.      Además, no debe olvidarse que, en la era digital moderna, los propios datos se tratan como mercancía. ([17](#Footnote17)) Así pues, podría considerarse que, para que los datos se hayan obtenido «en el contexto de [una] venta», es suficiente con que, en lugar de una contraprestación económica, un usuario facilite sus datos personales a cambio de un bien o servicio de valor para él.

46.      En conclusión, propongo que se responda a la primera cuestión prejudicial y a la primera parte de la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58 debe interpretarse en el sentido de que la dirección de correo electrónico de un usuario obtenida al crear una cuenta en línea que le da derecho i) a acceder, de forma gratuita, a un número de artículos de la publicación en cuestión, ii) a recibir por correo electrónico un boletín diario de información que contiene un resumen de las novedades legislativas tratadas en los artículos de la publicación e hipervínculos a dichos artículos y iii) a acceder, mediante pago, a artículos y análisis adicionales o más detallados de la publicación se obtiene «en el contexto de la venta de un producto o de un servicio». El envío del boletín diario descrito en el inciso ii) constituye «venta directa» de «productos o servicios de características similares», en el sentido de esta disposición.

47.      Habida cuenta de la respuesta que propongo que se dé a la primera cuestión prejudicial y a la primera parte de la cuarta cuestión prejudicial, no es necesario responder a la segunda parte de la cuarta cuestión prejudicial.

***S****obre la s****egunda cuestión prejudicia****l***

48.      Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide, en esencia, cuáles de las condiciones enumeradas en el artículo 6, apartado 1, letras a) a f), del RGPD son aplicables cuando el responsable del tratamiento utiliza la dirección de correo electrónico de un usuario para enviar un boletín informativo diario como el boletín «Personal Update» de conformidad con el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58.

49.      El artículo 95 del RGPD señala que dicho Reglamento no impondrá obligaciones adicionales a las personas físicas o jurídicas en materia de tratamiento en el marco de la prestación de servicios públicos de comunicaciones electrónicas en redes públicas de comunicación de la Unión en ámbitos en los que estén sujetas a obligaciones específicas con el mismo objetivo establecidas en la Directiva 2002/58. Es decir, la relación entre esta Directiva y el RGPD se rige por el principio *lex specialis derogat legi generali*: siempre que exista una disposición específica en la Directiva 2002/58 que conlleve obligaciones con el mismo objetivo que las disposiciones correspondientes del RGPD, es la disposición de la Directiva 2002/58 la que debe aplicarse.

50.      Considero que el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58 regula de manera exhaustiva las condiciones y los fines del tratamiento, así como los derechos del interesado, e impone al responsable del tratamiento «obligaciones específicas», en el sentido del artículo 95 del RGPD, cuando se trata de la venta directa y automatizada en el contexto de la venta de un producto o de un servicio. En particular, considero que el mencionado artículo 13, apartado 2, regula exhaustivamente la cuestión del consentimiento. Esto puede deducirse, en particular, del hecho de que esta disposición constituye una excepción al artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58, que exige el consentimiento previo.

51.      En consecuencia, la licitud del tratamiento puede determinarse sobre la base del artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58. El recurso al RGPD, en particular al artículo 6, apartado 1, letras a) a f), de dicho Reglamento, no es ni posible ni necesario.

52.      Por consiguiente, propongo que se responda a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58, en relación con el artículo 95 del RGPD, debe interpretarse en el sentido de que, cuando el responsable del tratamiento utiliza la dirección de correo electrónico de un usuario para enviar un boletín informativo diario, de conformidad con el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58, y el tratamiento de datos personales se ha considerado lícito sobre la base de dicha disposición, el artículo 6 del RGPD no resulta aplicable.

***Sobre la t****ercera cuestión prejudicia****l***

53.      Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 13, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/58 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, al transponer dicha Directiva, sustituye el término «venta directa» por el de «comunicación comercial» del artículo 2, letra f), de la Directiva 2000/31.

54.      El artículo 2, letra f), de la Directiva 2000/31 define el concepto de «comunicación comercial» como todas las formas de comunicación destinadas a proporcionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o de profesiones reguladas.

55.      En virtud de esta disposición, los datos que permiten acceder directamente a la actividad de dicha empresa, organización o persona y, concretamente, el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico no constituyen en sí mismos comunicación comercial, como tampoco constituyen comunicación comercial las comunicaciones relativas a los bienes, servicios o a la imagen de dicha empresa, organización o persona, elaboradas de forma independiente de ella, en particular cuando estos se realizan sin contrapartida económica.

56.      No obstante, como se ha expuesto, una comunicación que constituya «venta directa» en el sentido de la Directiva 2002/58 debe perseguir un fin comercial y dirigirse directa e individualmente a un consumidor. En este contexto, la comunicación comercial tiene un alcance más amplio que engloba el concepto de venta directa; es decir, toda venta directa constituye comunicación comercial, pero no toda comunicación comercial constituye venta directa.

57.      Por consiguiente, considero que la tercera cuestión prejudicial es hipotética en lo que concierne al presente asunto principal y, por lo tanto, que es inadmisible en el marco de la presente petición de decisión prejudicial. No es necesaria para la resolución del litigio principal. El órgano jurisdiccional remitente puede resolver el asunto que se le ha sometido sin que sea necesario responder a la tercera cuestión prejudicial. En efecto, en el marco de la presente petición de decisión prejudicial, no corresponde a un órgano jurisdiccional nacional comprobar, *in abstracto*, si un Estado miembro ha transpuesto correctamente el Derecho derivado. Tal cuestión se incardina más bien en un procedimiento por incumplimiento.

***Sobre la q****uinta cuestión prejudicia****l***

58.      Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si, cuando una autoridad de control impone una multa administrativa, está obligada a analizar y a explicar en el acto administrativo en cuestión la incidencia de cada uno de los criterios establecidos en el artículo 83, apartado 2, letras a) a k), del RGPD.

59.      Dado que esta cuestión prejudicial se refiere al supuesto de que el RGPD sea aplicable al presente caso y mi análisis me lleva a la conclusión de que el presente asunto está comprendido únicamente en el ámbito de aplicación del artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58, no es necesario responderla.

60.      Por lo tanto, las siguientes observaciones se formulan únicamente para el caso de que el Tribunal de Justicia considere aplicable el RGPD.

61.      A tenor del artículo 83, apartado 2, del RGPD, al decidir la imposición de una multa administrativa y su cuantía en cada caso individual, debe tenerse *debidamente en cuenta* la lista que figura a continuación en dicha disposición. ([18](#Footnote18))

62.      Mientras que el artículo 83, apartado 2, del RGPD recoge en primer lugar las obligaciones de las autoridades competentes (y no los derechos de los interesados), el artículo 83, apartado 8, del RGPD especifica que el ejercicio por una autoridad de control de sus poderes en virtud de dicho artículo estará sujeto a garantías procesales adecuadas de conformidad con el Derecho de la Unión y de los Estados miembros, entre ellas la tutela judicial efectiva y el respeto de las garantías procesales. ([19](#Footnote19))

63.      Además, el artículo 83, apartado 2, del RGPD debe interpretarse a la luz del principio general del Derecho de la Unión según el cual el derecho a una buena administración encierra la obligación para la Administración de motivar sus decisiones. Esta obligación que incumbe a la Administración de motivar toda decisión de modo suficientemente específico y concreto para que el interesado pueda comprender las razones de la medida individual lesiva que se le impone constituye el corolario del principio del respeto del derecho de defensa, que es un principio general del Derecho de la Unión. ([20](#Footnote20))

64.      En conclusión, este principio se respeta mientras una persona pueda comprender las razones de la medida individual lesiva que se le impone, sin que sea necesario entrar en detalles sobre cada uno de los criterios enumerados en el artículo 83, apartado 2, del RGPD.

**Conclusión**

65.      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal Superior de Bucarest, Rumanía) del siguiente modo:

«1)      El artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas),

debe interpretarse en el sentido de que la dirección de correo electrónico de un usuario obtenida al crear una cuenta en línea que le da derecho i) a acceder, de forma gratuita, a un número de artículos de la publicación en cuestión, ii) a recibir por correo electrónico un boletín diario de información que contiene un resumen de las novedades legislativas tratadas en los artículos de la publicación e hipervínculos a dichos artículos y iii) a acceder, mediante pago, a artículos y análisis adicionales o más detallados de la publicación se obtiene “en el contexto de la venta de un producto o de un servicio”. El envío del boletín diario descrito en el inciso ii) constituye “venta directa” de “productos o servicios de características similares”, en el sentido de esta disposición.

2)      El artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58, en relación con el artículo 95 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos),

debe interpretarse en el sentido de que, cuando el responsable del tratamiento utiliza la dirección de correo electrónico de un usuario para enviar un boletín informativo diario, de conformidad con el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2002/58, y el tratamiento de datos personales se ha considerado lícito sobre la base de dicha disposición, el artículo 6 del Reglamento 2016/679 no resulta aplicable.»

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[1](#Footref1)      Lengua original: inglés.

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[2](#Footref2)      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) (DO 2002, L 201, p. 37), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (DO 2009, L 337, p. 11) (en lo sucesivo, «Directiva 2002/58»).

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[3](#Footref3)      Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DO 2016, L 119, p. 1; corrección de errores en DO 2021, L 74, p. 35; en lo sucesivo, «RGPD»).

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[4](#Footref4)      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO 1995, L 281, p. 31).

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[5](#Footref5)      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DO 2000, L 178, p. 1).

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[6](#Footref6)      Véase la sentencia de 25 de noviembre de 2021, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz (C‑102/20, EU:C:2021:954), apartado 47.

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[7](#Footref7)      Oxford English Dictionary, «commerce», disponible en https://www.oed.com/dictionary/commerce\_n?tab=meaning\_and\_use#8735085.

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[8](#Footref8)      En inglés, «editorial» se refiere a «those contents of a newspaper, magazine, etc., that are written or edited by its editors, as distinct from advertisements» («contenido de un periódico, revista, etc., que ha sido escrito o editado por sus editores, por oposición a la publicidad»). Oxford English Dictionary, disponible en https://www.oed.com/dictionary/editorial\_adj?tab=meaning\_and\_use#5741224.

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[9](#Footref9)      Véase Papadopoulos, P., Snyder, P. Athanasakis, D., y Livshits, B.: «Keeping out the Masses: Understanding the Popularity and Implications of Internet Paywalls», en *WWW ’20: Proceedings of The Web Conference 2020*, Association for Computing Machinery, Nueva York, Estados Unidos, pp. 1433 a 1444, https://doi.org/10.1145/3366423.3380217.

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[10](#Footref10)      Véase la sentencia de 25 de noviembre de 2021, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz (C‑102/20, EU:C:2021:954), apartado 47.

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[11](#Footref11)      Véase la sentencia de 22 de junio de 2021, Latvijas Republikas Saeima (Puntos por infracciones de tráfico) (C‑439/19, EU:C:2021:504), apartado 81 y jurisprudencia citada.

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[12](#Footref12)      Véanse, en relación con la situación en la que se transmiten los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal, las sentencias de 3 de julio de 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407), apartado 42, y de 16 de septiembre de 2021, The Software Incubator (C‑410/19, EU:C:2021:742), apartado 40.

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[13](#Footref13)      Véase la sentencia de 15 de septiembre de 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689), apartados 41 y 42 y jurisprudencia citada.

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[14](#Footref14)      Véase la sentencia de 15 de septiembre de 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689), apartado 42.

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[15](#Footref15)      Véase, a modo de ejemplo, Müller-Graff, P.‑Chr., en Streinz, R. (ed.), *EUV/AEUV Kommentar*, C.H.Beck, Múnich, 3.a edición, 2018, Art. 56 AEUV, punto 21.

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[16](#Footref16)      Véase la sentencia de 23 de febrero de 2016, Comisión/Hungría (C‑179/14, EU:C:2016:108), apartado 155 y jurisprudencia citada.

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[17](#Footref17)      Véase un análisis matizado sobre la transformación de los datos en activos digitales en Noto La Diega, G., en Bakhoum, M., Conde Gallego, B., Mackenrodt, M., y Gintarė Surblytė-Namavičienė, G. (eds.), *Personal Data in Competition, Consumer Protection and Intellectual Property Law: Towards a Holistic Approach?*, Berlín, 2018, p. 452. A este respecto, la revista *The Economist*  ha afirmado que el recurso más valioso del mundo ya no es «el petróleo, sino los datos»; véase «Regulating the Internet Giants: The World’s Most Valuable Resource Is No Longer Oil, but Data», *The Economist* (6 de mayo de 2017), http://www.economist.com/news/leaders/21721656-data-economy-demands-new-approach-antitrust-rules-worlds-most-valuable-resource.

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[18](#Footref18)      Esta disposición se refleja en el considerando 150 del RGPD, que indica que las multas administrativas deben ser determinadas por la autoridad de control competente en cada caso individual teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en él, atendiendo en particular a la naturaleza, gravedad y duración de la infracción y sus consecuencias y a las medidas tomadas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el RGPD e impedir o mitigar las consecuencias de la infracción.

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[19](#Footref19)      Esta disposición se refleja, en términos prácticamente idénticos, en el considerando 148 del RGPD. Es interesante señalar que el considerando hace referencia a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y no al Derecho de los Estados miembros.

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[20](#Footref20)      Véase la sentencia de 8 de mayo de 2019, PI (C‑230/18, EU:C:2019:383), apartado 57.

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