Source: EURLEX
Language: es
Format: md

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 3 de julio de 2008 (
[1](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0001)
)

Asunto C-113/07 P

SELEX Sistemi Integrati SpA

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

Índice

|  |  |
| --- | --- |
|  | I. Introducción |
|  | II. Marco legal |
|  | A. Bases jurídicas de Eurocontrol |
|  | B. Derecho comunitario |
|  | III. Hechos y procedimiento |
|  | A. Antecedentes del litigio principal |
|  | B. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y sentencia recurrida |
|  | C. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes |
|  | IV. El recurso de casación |
|  | A. Observaciones previas |
|  | 1. La calificación de Eurocontrol como empresa en el sentido del artículo 82 CE |
|  | 2. Estructura de los motivos de casación |
|  | B. La excepción de inmunidad propuesta por Eurocontrol como coadyuvante |
|  | C. Examen de los motivos del recurso |
|  | 1. Sobre los motivos de casación relativos a la forma |
|  | a) Infracción del artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia por admitir la intervención de Eurocontrol |
|  | b) Infracción del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia por desnaturalización de los hechos sobre los que se basa la decisión de declarar la inadmisibilidad de los motivos nuevos invocados por la recurrente |
|  | c) Infracción del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, por no haber examinado la conducta de la Comisión sobre los hechos en los que se basa la decisión de declarar la inadmisibilidad de los motivos nuevos invocados por la recurrente |
|  | d) Infracción del artículo 66, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia por no haberse pronunciado sobre la solicitud de práctica de diligencias de prueba |
|  | 2. Sobre los motivos de casación relativos al fondo |
|  | a) Sobre la actividad de Eurocontrol en la asistencia a las administraciones nacionales |
|  | i) La petición de la Comisión de que se modifique la motivación |
|  | — Significado de la petición de la Comisión |
|  | — Examen de la sugerencia de la Comisión |
|  | ii) Desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida |
|  | iii) Contradicción de los fundamentos de Derecho por no haber anulado la Decisión controvertida, a pesar de estimar el primer motivo del recurso |
|  | iv) Contradicción de los fundamentos de Derecho por haber sustituido el Tribunal de Primera Instancia la motivación de la Comisión en la Decisión controvertida por la suya propia |
|  | v) Infracción de la jurisprudencia comunitaria consolidada en materia de límites al control judicial |
|  | vi) Error de apreciación en cuanto a la infracción del artículo 82 CE |
|  | b) Sobre la actividad de normalización de Eurocontrol |
|  | i) La solicitud de la Comisión de que se modifiquen los fundamentos de Derecho |
|  | — Alegaciones de las partes |
|  | — Apreciación jurídica |
|  | ii) Desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida |
|  | iii) Adopción de un concepto de actividad económica contrario al elaborado por la jurisprudencia comunitaria |
|  | iv) Interpretación y aplicación incorrectas de la jurisprudencia comunitaria en materia de prestaciones de asistencia social |
|  | v) Incumplimiento de la obligación de motivación |
|  | c) Sobre la actividad de investigación y desarrollo de Eurocontrol |
|  | i) Desnaturalización de la Decisión controvertida |
|  | ii) Adopción de un concepto de actividad económica contrario al elaborado por la jurisprudencia comunitaria |
|  | iii) Distorsión y desnaturalización de los elementos probatorios aportados por la recurrente acerca de la naturaleza económica de la gestión del régimen de propiedad intelectual de Eurocontrol |
|  | V. Resultado del examen |
|  | VI. Costas |
|  | VII. Conclusión |

«Recurso de casación — Competencia — Artículo 82 CE — Concepto de empresa — Actividad económica — Organización internacional — Abuso de posición dominante»

I. Introducción

| 1. | En el presente asunto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha de resolver sobre un recurso de casación interpuesto por la sociedad SELEX Sistemi Integrati SpA (anteriormente, Alenia Marconi Systems SpA) contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 2006 en el asunto SELEX Sistemi Integrati/Comisión. ( [2](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0002) ) |

| 2. | La recurrente en casación y demandante en primera instancia (en lo sucesivo, «recurrente») solicita la anulación de dicha sentencia, por la que el Tribunal de Primera Instancia declaró válida la Decisión de la Comisión de 12 de febrero de 2004 (en lo sucesivo, «Decisión impugnada» o «Decisión controvertida»), que principalmente negaba la naturaleza de empresa de la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (Eurocontrol) y declaraba que sus actividades no constituyen un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 82 CE, y, en consecuencia, desestimó su recurso de anulación y/o modificación de dicha Decisión. |

II. Marco legal

A. Bases jurídicas de Eurocontrol

| 3. | Eurocontrol, organización internacional de carácter regional en el sector de la aviación, fue creada por diferentes Estados europeos, ( [3](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0003) ) miembros y no miembros de la Comunidad, mediante el Convenio Internacional de Cooperación para la Seguridad de la Navegación Aérea de 13 de diciembre de 1960, el cual ha sido modificado en varias ocasiones y posteriormente revisado y coordinado en virtud del Protocolo de (en lo sucesivo, «Convenio»), con el fin de reforzar la cooperación entre los Estados contratantes en el sector de la navegación aérea y de desarrollar actividades comunes entre ellos al objeto de conseguir la armonización y la integración necesarias para establecer un sistema uniforme de gestión de la circulación aérea, Air traffic management (ATM). Aunque el Convenio no se halle aún formalmente en vigor, dado que no lo ha ratificado la totalidad de las partes contratantes, sus disposiciones se aplican provisionalmente desde 1998, de conformidad con una decisión de la comisión permanente de Eurocontrol adoptada en diciembre de 1997. Italia se adhirió a Eurocontrol el . En 2002, la Comunidad y sus Estados miembros firmaron un Protocolo —que aún no ha entrado en vigor— relativo a la adhesión de la Comunidad Europea a Eurocontrol. La Comunidad decidió aprobar dicho protocolo mediante la Decisión 2004/636/CE del Consejo, de , relativa a la celebración por la Comunidad Europea del Protocolo de adhesión de la Comunidad Europea a la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea. ( [4](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0004) ) Desde 2003, algunas disposiciones de dicho Protocolo se aplican con carácter provisional, a la espera de su ratificación por todas las partes contratantes. |

B. Derecho comunitario

| 4. | Con arreglo al artículo 82 CE, será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. |

| 5. | En la Directiva 93/65/CEE del Consejo, de 19 de julio de 1993, relativa a la definición y a la utilización de especificaciones técnicas compatibles para la adquisición de equipos y de sistemas para la gestión del tráfico aéreo, ( [5](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0005) ) modificada por la Directiva 97/15/CE de la Comisión, de , por la que se adoptan algunas normas de Eurocontrol, ( [6](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0006) ) el Consejo previó adoptar especificaciones técnicas comunitarias en materia de ATM sobre la base de las especificaciones técnicas correspondientes definidas por Eurocontrol. |

| 6. | Los artículos 1 a 5 de la Directiva 93/65 son del siguiente tenor literal:  «Artículo 1  La presente Directiva se aplicará a la definición y utilización de especificaciones técnicas compatibles para la adquisición de equipos y de sistemas para la gestión del tráfico aéreo y, en particular, por lo que se refiere a:   | — | los sistemas de comunicación, |  | — | los sistemas de vigilancia, |  | — | los sistemas de asistencia automatizada para la gestión del tráfico aéreo, |  | — | los sistemas de navegación. |   Artículo 2  A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:   | a) | “especificación técnica”: toda exigencia técnica contenida particularmente en los pliegos de condiciones que definen las características exigidas para un trabajo, un material, un producto o un suministro, y que permiten caracterizar objetivamente un trabajo, un material, un producto o un suministro, de manera que respondan a la utilización que les quiera dar la entidad adjudicadora. Estas prescripciones técnicas pueden incluir la calidad, las prestaciones, la seguridad, las dimensiones y las exigencias aplicables al material, al producto o al suministro por lo que respecta a la garantía de calidad, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, el marcado y el etiquetado; |  | b) | “norma”: toda especificación técnica aprobada por un organismo reconocido de normalización para una aplicación repetida y continua, cuyo cumplimiento no es en principio obligatorio; |  | c) | “norma de Eurocontrol”: los elementos obligatorios de las especificaciones de Eurocontrol relativas a las características físicas, la configuración, el material, las prestaciones, el personal o los procedimientos, cuya aplicación uniforme se considera esencial para la aplicación de un sistema integrado de tráfico aéreo (ATS) (los elementos obligatorios están incluidos en los documentos relativos a la norma de Eurocontrol). |   Artículo 3  1.   De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 6, la Comisión determinará y adoptará las normas de Eurocontrol, y las posteriores modificaciones de Eurocontrol de dichas normas de Eurocontrol, en particular las relativas a los ámbitos mencionados en el anexo I, a las que se conferirá carácter obligatorio mediante normativas comunitarias. La Comisión publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas las referencias de todas las especificaciones técnicas a las que se confiera el carácter obligatorio de este modo.  2.   Con el fin de garantizar que el anexo I, que contiene una lista de normas de Eurocontrol por elaborar, sea lo más completo posible, la Comisión, con arreglo al procedimiento del artículo 6 y previa consulta a Eurocontrol, podrá modificar, en su caso, el anexo I en función de las modificaciones que efectúe Eurocontrol.  […]  Artículo 4  A fin de complementar, llegado el caso, los trabajos de aplicación de las normas de Eurocontrol, la Comisión podrá confiar mandatos de normalización a los organismos europeos de normalización con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 83/189/CEE y previa consulta a Eurocontrol.  Artículo 5  1.   Sin perjuicio de lo dispuesto en las Directivas 77/62/CEE y 90/531/CEE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que, en los documentos generales o en los pliegos de condiciones propios de cada contrato, las autoridades civiles adjudicadoras definidas en el anexo II se refieran a especificaciones adoptadas de acuerdo con la presente Directiva al adquirir equipos de navegación aérea.  2.   Para garantizar que el anexo II sea lo más completo posible, los Estados miembros notificarán a la Comisión cualquier modificación de sus listas. La Comisión modificará el anexo II según el procedimiento establecido en el artículo 6.» |

III. Hechos y procedimiento

A. Antecedentes del litigio principal

| 7. | La recurrente opera desde 1961 en el sector de los sistemas de gestión del tráfico aéreo. El 28 de octubre de 1997 presentó una denuncia ante la Comisión, en virtud del artículo 3, apartado 2, del Reglamento no 17 del Consejo, de , Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado, ( [7](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0007) ) mediante la cual llamaba la atención de la Comisión sobre algunos supuestos incumplimientos de Eurocontrol de las reglas sobre competencia en el ejercicio de su misión de homogeneización en relación con los equipos y sistemas ATM (en lo sucesivo, «denuncia»). |

| 8. | En ella, la recurrente imputaba a Eurocontrol un abuso de posición dominante. En concreto, hacía alusión a las distorsiones de la competencia que, en su opinión, se derivan de la gestión de los derechos de propiedad intelectual relativos a los contratos de desarrollo y adquisición de prototipos, celebrados por Eurocontrol, así como de las actividades de asistencia que Eurocontrol presta a favor de las administraciones nacionales, a petición de éstas. |

| 9. | Mediante escrito de 12 de febrero de 2004, la Comisión desestimó la denuncia con el argumento de que las actividades que son objeto de la denuncia no son de carácter económico y, por consiguiente, no puede considerarse que Eurocontrol sea una empresa en el sentido del artículo 82 CE. Asimismo, declaró que dichas actividades, aunque se considerara que son actividades empresariales, no son contrarias al artículo 82 CE. |

B. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y sentencia recurrida

| 10. | Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 23 de abril de 2004, la recurrente interpuso recurso contra la Comisión solicitando la anulación y/o modificación de la Decisión impugnada y que se impusiese a la Comisión el pago de los gastos y las costas del procedimiento. |

| 11. | En su escrito de contestación de 23 de julio de 2004, la Comisión solicitó que se desestimase el recurso y que se condenase en costas a la recurrente. |

| 12. | Mediante escrito de 1 de septiembre de 2004, presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el , Eurocontrol solicitó que se admitiera su intervención en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante auto de , de conformidad con el artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, el Presidente de la Sala Segunda de dicho Tribunal admitió la intervención de Eurocontrol. |

| 13. | Mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2005, la recurrente solicitó que se requiriera a la Comisión para que, en el marco de una diligencia de ordenación del procedimiento, presentara el escrito de , cualquier otro documento confeccionado por sus servicios durante el procedimiento administrativo, los análisis técnicos, la posible correspondencia de sus servicios con Eurocontrol, así como los documentos aportados por éste. Mediante escrito de , presentado el , la Comisión presentó el escrito de , afirmando que no disponía de otros documentos que fuese conveniente aportar a los autos del asunto. |

| 14. | Mediante escrito presentado el 27 de abril de 2005, la recurrente pidió que se practicaran diligencias de prueba consistentes en el examen de testigos y en la aportación de documentos por la Comisión. |

| 15. | Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso y condenó en costas a la recurrente. |

C. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

| 16. | Mediante escrito de 23 de febrero de 2007, registrado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el , la recurrente interpuso el presente recurso de casación, solicitando:   | — | Que se anule la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2006, en el asunto T-155/04, y se devuelva el asunto al Tribunal de Primera Instancia para que se pronuncie sobre el fondo a la luz de las indicaciones que el Tribunal de Justicia tenga a bien formular. |  | — | Que se condene a la Comisión al pago de las costas del presente procedimiento y de las causadas en el procedimiento T-155/04. | |

| 17. | La Comisión y Eurocontrol, como coadyuvante, presentaron sus respectivos escritos de contestación el 29 de mayo y el , solicitando:   | — | Que se declare la inadmisibilidad total o parcial del recurso, basándose, en su caso, en una modificación parcial de la motivación de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia. |  | — | Que se condene en costas a la recurrente. |   En su réplica de 29 de julio de 2007, la recurrente precisó sus pretensiones en el sentido de que:   | — | Se desestime la excepción de inmunidad propuesta por Eurocontrol. |  | — | Se desestime la solicitud de la Comisión de modificar la motivación de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia. |  | — | Se estime el recurso, se anule la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2006, en el asunto T-155/04, y se devuelva el asunto al Tribunal de Primera Instancia para que se pronuncie sobre el fondo a la luz de las indicaciones que el Tribunal de Justicia tenga a bien formular. | |

| 18. | En sus dúplicas de 12 y , respectivamente, la Comisión y Eurocontrol mantuvieron sus pretensiones. |

| 19. | Tras la fase escrita del procedimiento se celebró la vista el 8 de mayo de 2008, y en ella se oyeron las observaciones de las partes. |

IV. El recurso de casación

A. Observaciones previas

1. La calificación de Eurocontrol como empresa en el sentido del artículo 82 CE

| 20. | El Tribunal de Justicia, por primera vez desde la sentencia de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, ( [8](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0008) ) está llamado a pronunciarse sobre la cuestión de si Eurocontrol es una «empresa» en el sentido del artículo 82 CE. Según reiterada jurisprudencia ( [9](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0009) ) del Tribunal de Justicia, ha de entenderse por empresa cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación. |

| 21. | En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia examinó en primer lugar si los diferentes ámbitos de actividad de Eurocontrol podían disociarse de las potestades que le corresponden para el desempeño de sus funciones de autoridad pública, sobre todo para el control del tráfico aéreo, ( [10](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0010) ) y, en un segundo momento, comprobó si esas actividades presentaban un carácter económico. ( [11](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0011) ) A este respecto, el Tribunal de Justicia determinó que Eurocontrol asegura, por cuenta de los Estados miembros, misiones de interés general cuyo objeto es contribuir al mantenimiento y a la mejora de la seguridad en la navegación aérea. ( [12](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0012) ) De esta manera, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que, tomadas en su conjunto, las actividades de Eurocontrol, por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que están sujetas, se vinculan al ejercicio de prerrogativas, relativas al control y a la policía del espacio aéreo. De ahí dedujo el Tribunal de Justicia que esas actividades no tienen un carácter económico que justifique la aplicación de las normas sobre la competencia del Tratado. ( [13](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0013) ) |

| 22. | Sin embargo, la calificación de «empresa» en el sentido del artículo 82 CE supondría en primer lugar, lógicamente, que se pudiera invocar frente a Eurocontrol las disposiciones del Derecho comunitario, y a esto se opone Eurocontrol, en su calidad de coadyuvante de la Comisión en el presente asunto, acogiéndose expresamente a su inmunidad en virtud del Derecho internacional público y de su naturaleza de organización internacional. A este respecto, podría plantearse la cuestión de en qué medida está obligado el juez comunitario a apreciar de oficio la inmunidad de una parte al examinar la admisibilidad de un procedimiento. |

2. Estructura de los motivos de casación

| 23. | Estas cuestiones conforman el marco temático del presente asunto. En apoyo de sus pretensiones, la recurrente señala algunos errores de Derecho tanto de forma como de fondo. En total, alega dieciséis motivos de casación contra la sentencia recurrida, de los cuales los referidos a errores de fondo se pueden agrupar en tres categorías, correspondientes a los tres ámbitos de actividad de Eurocontrol: la asistencia a las administraciones nacionales, su actividad de normalización y, por último, sus actividades en el campo de la investigación y desarrollo. |

| 24. | En aras de la racionalidad, los motivos de casación serán tratados de forma sucesiva y dentro del marco temático de cada uno. |

B. La excepción de inmunidad propuesta por Eurocontrol como coadyuvante

| 25. | No obstante, en primer lugar debemos ocuparnos de la excepción de inadmisibilidad del procedimiento ante los tribunales europeos que ha propuesto Eurocontrol invocando su inmunidad. Según Eurocontrol, la cuestión de su inmunidad debe ser examinada de oficio por los jueces comunitarios, con lo que Eurocontrol reitera la alegación formulada en primera instancia. |

| 26. | Fundamentalmente, basa su argumento en que se trata de una organización internacional cuyos miembros no pertenecen todos a la Comunidad Europea y cuyo ordenamiento jurídico se diferencia también del Derecho comunitario, de manera que la Comunidad Europea, conforme al principio par in parem non habet imperium, no está facultada para imponerle sus propias normas. |

| 27. | Por otro lado, recuerda que la Comunidad ha suscrito un instrumento de adhesión a Eurocontrol, de manera que, con arreglo al principio de buena fe reconocido en el artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, debe abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de dicho instrumento. Lo mismo sucede con el Derecho internacional consuetudinario, que Eurocontrol afirma respetar plenamente o, al menos, en aquellas de sus actividades que son objeto del presente litigio. |

| 28. | En mi opinión, es necesario recordar que Eurocontrol participó como coadyuvante desde el inicio en el procedimiento de primera instancia y que ha mantenido inalterada hasta ahora su posición también en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. También es aplicable a un recurso de casación el principio consagrado en el artículo 93, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, según el cual las partes coadyuvantes deben aceptar el litigio en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. |

| 29. | Si bien al coadyuvante le corresponde a este respecto una posición propia en el procedimiento desde el momento en que, al ser admitido, tiene la posibilidad de presentar un escrito de formalización de la intervención con arreglo al artículo 93, apartado 5, del Reglamento de Procedimiento, que incluya sus pretensiones, sus motivos y alegaciones y, cuando proceda, la proposición de prueba, no obstante, su derecho a formular peticiones de procedimiento se ha de limitar, con arreglo a su función, a apoyar las pretensiones de la parte principal conforme al artículo 40, párrafo cuarto, del Estatuto del Tribunal de Justicia. Por lo tanto, las partes coadyuvantes, en su intervención de carácter accesorio, no pueden formular pretensiones con un contenido autónomo frente al de las pretensiones de las partes principales, ni modificar el objeto del litigio. Asimismo, no les está permitido modificar el marco del litigio definido en la demanda mediante la formulación de motivos nuevos. ( [14](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0014) )A fortiori, una parte coadyuvante no está legitimada para proponer una excepción de inadmisibilidad que no se haya formulado en las pretensiones de la parte demandada. ( [15](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0015) ) |

| 30. | Como acertadamente declaró el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 42 de la sentencia recurrida, la excepción de inmunidad propuesta por Eurocontrol modifica sustancialmente el marco del litigio. Se trata de un argumento que no sirve para apoyar las pretensiones formuladas por la Comisión y dirigidas, respectivamente, a la desestimación del recurso de anulación contra la Decisión impugnada, en el procedimiento de primera instancia, y a la desestimación del recurso de casación en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. Antes bien, sucede lo contrario: si se considerase justificado el argumento de Eurocontrol, se llegaría inevitablemente a la conclusión, tal como aduce la recurrente, de que la Comisión adoptó la Decisión impugnada por la recurrente vulnerando la supuesta inmunidad de Eurocontrol, por lo cual sería contraria a Derecho. |

| 31. | Por otro lado, procede señalar que la cuestión de la inmunidad en ningún momento ha sido alegada como medio de defensa por la Comisión. ( [16](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0016) ) A este respecto, la Comisión y la recurrente coinciden. De hecho, de las alegaciones de la Comisión se desprende que ésta, al adoptar la Decisión controvertida, basándose en la sentencia SAT Fluggesellschaft, en las conclusiones del Abogado General Tesauro en ese mismo asunto, y en la sentencia Höfner y Elser, ( [17](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0017) ) declaró que las normas comunitarias sobre competencia también son aplicables, en principio, a las organizaciones internacionales, siempre que éstas ejerzan una actividad económica. ( [18](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0018) ) La Comisión, al rehusar la aplicación del artículo 82 CE a Eurocontrol, se basó únicamente en la ausencia de dicha actividad económica por parte de Eurocontrol, y no en la inmunidad alegada por ésta. |

| 32. | Tampoco permite llegar a otra conclusión el argumento de Eurocontrol según el cual la inmunidad es una circunstancia que debe apreciar de oficio el juez comunitario. Como reconoce el propio Eurocontrol, ( [19](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0019) ) no hay base alguna para este argumento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por lo demás, los razonamientos de Eurocontrol acerca del alcance de su inmunidad son totalmente ajenos al presente procedimiento de casación, en que se trata exclusivamente de la estimación o desestimación de un recurso. ( [20](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0020) ) |

| 33. | Dado que esta alegación de Eurocontrol, en su calidad de coadyuvante de la Comisión, modifica el marco del litigio al rebatir la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del asunto por motivos de su inmunidad, y no apoya las pretensiones de la Comisión, procede declarar su inadmisibilidad. |

C. Examen de los motivos del recurso

1. Sobre los motivos de casación relativos a la forma

| 34. | Por lo que respecta a los errores procedimentales cometidos por el Tribunal de Primera Instancia, la recurrente alega:   | — | Infracción del artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, por haber autorizado el traslado a Eurocontrol de los escritos obrantes en autos y a éste a presentar un escrito. |  | — | Infracción del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, por haber desnaturalizado los hechos sobre los que se basa la decisión de declarar la inadmisibilidad de los motivos nuevos invocados por la recurrente. |  | — | Infracción del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, por no haber examinado la conducta de la Comisión sobre los hechos en los que se basa la decisión de declarar la inadmisibilidad de los motivos nuevos invocados por la recurrente. |  | — | Infracción del artículo 66, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, por no haberse pronunciado sobre la solicitud de práctica de diligencias de prueba. | |

a) Infracción del artículo 116, apartado 6, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia por admitir la intervención de Eurocontrol

La recurrente imputa en primer lugar al Tribunal de Primera Instancia una infracción del artículo 116, apartado 6, de su Reglamento de Procedimiento, por haber autorizado el traslado a Eurocontrol de los escritos obrantes en autos y a éste a presentar un escrito, a pesar de que su demanda de intervención se recibió cuando ya había transcurrido el plazo de seis semanas previsto en el artículo 115, apartado 1, de dicho Reglamento. La recurrente recuerda que las disposiciones de procedimiento son de carácter imperativo y alega también que el Tribunal de Primera Instancia no podía invocar el artículo 64 de su Reglamento de Procedimiento para eludir los plazos preclusivos del procedimiento.

| 35. | A esto cabe objetar que, habida cuenta de los objetivos de las diligencias de ordenación del procedimiento, recogidos en el artículo 64, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, necesariamente le corresponde al Tribunal de Primera Instancia una amplia facultad de apreciación en el ejercicio de sus facultades con arreglo al artículo 64, apartado 2, de dicho Reglamento. Para poder afirmar que ha habido una infracción de las normas de procedimiento, la recurrente hubiera debido demostrar que el Tribunal de Primera Instancia había ejercido sus competencias con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos. ( [21](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0021) ) Sin embargo, la recurrente no ha alegado nada en este sentido. |

| 36. | Al margen de esto, hubiera correspondido a la recurrente demostrar de qué manera perjudica a sus intereses una eventual infracción del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia por admitir extemporáneamente la intervención de Eurocontrol. Con arreglo al artículo 58 del Estatuto del Tribunal de Justicia, el recurso de casación deberá fundarse en motivos derivados de irregularidades del procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia que lesionen los intereses de la parte demandante. Pero la recurrente no ha demostrado nada a este respecto. En particular, no es posible saber en qué medida la intervención de Eurocontrol como coadyuvante pudo alterar en absoluto el resultado del procedimiento, sobre todo si se tiene en cuenta que el Tribunal de Primera Instancia no entró a examinar la pretensión de Eurocontrol de que se apreciase su inmunidad, dada la inadmisibilidad de tal solicitud. |

| 37. | De ello se deduce que procede desestimar el presente motivo. |

b) Infracción del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia por desnaturalización de los hechos sobre los que se basa la decisión de declarar la inadmisibilidad de los motivos nuevos invocados por la recurrente

| 38. | La recurrente imputa al Tribunal de Primera Instancia también una infracción del artículo 48, apartado 2, de su Reglamento de Procedimiento por haber declarado inadmisibles los motivos nuevos basados en el escrito presentado el 3 de noviembre de 1998 por la Comisión en el curso del procedimiento. En su opinión, el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó el contenido de uno de los escritos que le presentó la Comisión. |

| 39. | Procede señalar que la alegación de la recurrente se refiere obviamente a unos hechos que ya fueron apreciados por el Tribunal de Primera Instancia en el marco del procedimiento de primera instancia. En atención a las amplias y detalladas explicaciones de la recurrente sobre la correspondencia exacta entre ella y la Comisión antes y durante la fase escrita de esa instancia, considero necesario recordar que, con arreglo al artículo 225 CE, apartado 1, párrafo segundo, el recurso de casación ante el Tribunal de Justicia se limitará a las cuestiones de Derecho. El artículo 58 del Estatuto del Tribunal de Justicia especifica que dicho recurso deberá fundarse en motivos derivados de la incompetencia del Tribunal de Primera Instancia, de irregularidades del procedimiento o de la violación del Derecho comunitario. |

| 40. | Para juzgar si es admisible un motivo del recurso de casación ha de considerarse que la finalidad del procedimiento de casación es el control de la aplicación del Derecho que efectúe el Tribunal de Primera Instancia, y en ningún caso una repetición del procedimiento de primera instancia. A esto se añade que toda apreciación de hecho está reservada en principio al Tribunal de Primera Instancia ( [22](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0022) ) y que el Tribunal de Justicia sólo la puede supervisar en los casos en que la inexactitud material de tales comprobaciones se desprenda de los documentos que obran en autos. ( [23](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0023) ) Siempre que las pruebas se hayan obtenido de modo regular y se hayan observado los principios generales del Derecho y las normas procesales aplicables en materia de carga y de valoración de la prueba, corresponde únicamente al Tribunal de Primera Instancia apreciar la importancia que ha de atribuirse a los elementos que le hayan sido presentados. ( [24](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0024) ) |

| 41. | Sin embargo, no es posible saber en qué consisten los errores en el presente caso. Tal como ha expuesto el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 36 de la sentencia recurrida, el escrito del Director de Eurocontrol de 2 de julio de 1999 no contenía más información que el escrito de la Comisión de , por lo que no podía la recurrente alegar que dicho escrito de fuera un elemento de hecho del que sólo se hubiese tenido conocimiento durante el procedimiento. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia desestimó acertadamente por extemporáneos los motivos alegados. |

| 42. | Por lo tanto, procede desestimar también el presente motivo. |

c) Infracción del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, por no haber examinado la conducta de la Comisión sobre los hechos en los que se basa la decisión de declarar la inadmisibilidad de los motivos nuevos invocados por la recurrente

| 43. | Mediante este motivo de casación, la recurrente critica que el Tribunal de Primera Instancia inadmitiera los mencionados motivos nuevos sin examinar la conducta de la Comisión durante el procedimiento administrativo y judicial. En concreto, la recurrente aduce que la alegación de dichos motivos se debe a la negativa de la Comisión a presentar los correspondientes documentos, especialmente el escrito de 3 de noviembre de 1998. No estuvieron disponibles hasta una fase avanzada del procedimiento, de manera que la recurrente no tuvo ocasión de consultarlos hasta ese mismo momento y poder así alegar diversos motivos nuevos. |

| 44. | A esto se puede contestar que, de forma manifiesta, la recurrente no invocó en ningún momento del procedimiento de primera instancia la infracción de una eventual obligación de expedir los correspondientes documentos. Éste podría constituir un nuevo motivo, que, en cualquier caso, hubiera debido declarar inadmisible, ya que el artículo 48, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia establece expresamente que en el curso del proceso no podrán invocarse motivos nuevos, a menos que se funden en razones de hecho y de derecho que hayan aparecido durante el procedimiento. |

| 45. | Dado que en el presente caso no se cumple el presupuesto procesal, procede también desestimar este motivo. |

d) Infracción del artículo 66, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia por no haberse pronunciado sobre la solicitud de práctica de diligencias de prueba

| 46. | La recurrente alega también una infracción del artículo 66, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, que, en su opinión, se deriva de la decisión del citado órgano de denegar por sentencia y no por auto las diligencias de prueba por ella solicitadas en el escrito de demanda y en el escrito presentado el 27 de abril de 2005. Según la recurrente, la denegación de las diligencias de prueba mediante una sentencia que pone fin al procedimiento priva a las partes de la posibilidad de recurrir a instrumentos que el Derecho procesal pone a su disposición, como la defensa de sus pretensiones basándose en nuevas y más convincentes alegaciones. |

| 47. | Tal como ha señalado con acierto la Comisión, este argumento de la recurrente resulta contradictorio en la medida en que en el apartado 56 de su escrito de recurso de casación reconoce expresamente, y en referencia a la jurisprudencia de los tribunales comunitarios, la amplia facultad de apreciación que asiste al Tribunal de Primera Instancia en la aplicación del artículo 66, apartado 1, de su Reglamento de Procedimiento. Del auto del Tribunal de Justicia de 12 de enero de 2006 en el asunto Entorn/Comisión, ( [25](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0025) ) citado por la propia recurrente, se extrae que no se exige adoptar un auto ni oír a las partes cuando el Tribunal de Primera Instancia considere que no son necesarias las diligencias de prueba solicitadas por una parte. |

| 48. | Esto es lo que sucedió en el procedimiento de primera instancia, tal como se desprende de los apartados 132 y 133 de la sentencia recurrida. En ellos, el Tribunal de Primera Instancia declaró que procedía desestimar las pretensiones en relación con las diligencias de prueba, ya que había podido pronunciarse eficazmente sobre la base de las pretensiones, motivos y alegaciones formulados durante el procedimiento tanto por escrito como oralmente y teniendo en cuenta los documentos presentados. En otras palabras, el Tribunal de Primera Instancia no consideró necesarias las diligencias de prueba solicitadas por la recurrente. |

| 49. | Por lo demás, cabe señalar que la recurrente no ha impugnado el fondo de la resolución, sino únicamente la forma en que fue dictada, por lo que no se alcanza a entender en qué ha podido consistir el perjuicio de los derechos de la recurrente. |

| 50. | Por lo tanto, procede desestimar también el presente motivo. |

2. Sobre los motivos de casación relativos al fondo

a) Sobre la actividad de Eurocontrol en la asistencia a las administraciones nacionales

| 51. | Por lo que respecta a los errores de Derecho relativos a la aplicabilidad del artículo 82 CE a la actividad de asistencia a las administraciones nacionales prestada por Eurocontrol, la recurrente alega:   | — | Desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida. |  | — | Contradicción de los fundamentos de Derecho por no haber anulado la Decisión controvertida, a pesar de estimar el primer motivo del recurso. |  | — | Contradicción de los fundamentos de Derecho por haber sustituido el Tribunal de Primera Instancia la motivación de la Comisión en la Decisión controvertida por la suya propia. |  | — | Infracción de la jurisprudencia comunitaria consolidada en materia de límites al control judicial. |  | — | Manifiesto error de apreciación en cuanto a la infracción del artículo 82 CE. | |

| 52. | La Comisión critica la motivación de la sentencia recurrida y solicita, por tanto, que se modifique aquélla. |

i) La petición de la Comisión de que se modifique la motivación

| 53. | En caso de que se considere justificada la petición de la Comisión de que se modifique la motivación, no se descarta que ello pueda tener repercusiones sobre la apreciación de los demás motivos de casación. Por lo tanto, por razones sistemáticas es preciso entrar a valorar esta petición antes de examinar las alegaciones formuladas por la recurrente. |

— Significado de la petición de la Comisión

| 54. | En primer lugar procede señalar que la petición de que se modifique la motivación afecta a las razones en que se basa la sentencia recurrida. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si esta solicitud debe interpretarse procesalmente como una adhesión a la casación por la Comisión. La calificación de una pretensión como adhesión a la casación presupone, con arreglo al artículo 117, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, que dicha pretensión tenga por objeto la anulación, total o parcial, de la sentencia recurrida sobre un extremo no contemplado en el recurso de casación. Habrá que determinar si éste es el caso en el presente asunto teniendo en cuenta el tenor, el objetivo y el contexto del correspondiente pasaje del escrito de contestación de la Comisión. ( [26](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0026) ) |

| 55. | A este respecto es preciso señalar que la expresión «adhesión a la casación» no ha sido utilizada en ningún momento por la Comisión en su escrito. Es obvio que la Comisión misma entiende su actuación en este sentido como una simple referencia a la aplicación de oficio del Derecho. ( [27](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0027) ) En consecuencia, cabe presumir que la «pretensión» de la Comisión no debe interpretarse como una adhesión a la casación, por lo que no procede una resolución específica del Tribunal de Justicia. |

| 56. | Por lo tanto, desde mi punto de vista no es necesario resolver sobre la admisibilidad de dicha «pretensión», pues ésta debe entenderse como una mera sugerencia de la Comisión al Tribunal de Justicia para que modifique en tal sentido la motivación de la sentencia. ( [28](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0028) ) |

— Examen de la sugerencia de la Comisión

Alegaciones de las partes

| 57. | La Comisión entiende que el Tribunal de Primera Instancia designó incorrectamente a Eurocontrol como empresa en el sentido del artículo 82 CE por su actividad de asistencia a las administraciones nacionales. Alega que dicha actividad de Eurocontrol no puede disociarse de las funciones de autoridad pública que le corresponden, y tampoco puede interpretarse como una actividad económica desde el punto de vista individual. El Tribunal de Primera Instancia se ha basado en consideraciones incompatibles con la sentencia SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, pues en el apartado 86 de la sentencia recurrida se declara que «en modo alguno se trata de una actividad que sea esencial o ni siquiera indispensable para garantizar la seguridad de la navegación aérea». Por otro lado, opina la Comisión que el Tribunal de Primera Instancia pasó por alto el hecho de que esta actividad está en relación directa con las prerrogativas típicas del poder público y forman parte de las tareas básicas de Eurocontrol. Por lo demás, cuando declara el Tribunal de Primera Instancia que esta actividad de asistencia constituye una oferta de servicios en el mercado del asesoramiento, mercado en el que asimismo podrían actuar algunas empresas privadas especializadas en la materia, olvida la relación que existe entre esta actividad y las funciones de interés general, así como la especial naturaleza del asesoramiento de Eurocontrol. |

| 58. | Eurocontrol critica igualmente los argumentos del Tribunal de Primera Instancia acerca del carácter de esa actividad y llega a las mismas conclusiones que la Comisión. Alega que su asistencia a las administraciones nacionales es de carácter exclusivamente no económico, aun siendo de tipo facultativo. |

| 59. | La recurrente contradice la argumentación de la Comisión alegando que el Tribunal de Primera Instancia resolvió con arreglo a los principios de la sentencia SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol. |

Apreciación jurídica

| 60. | Como acertadamente expone la recurrente en su réplica, el Tribunal de Primera Instancia, al valorar la cuestión de si Eurocontrol es una empresa en el sentido del artículo 82 CE, se guió por la sentencia SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol del Tribunal de Justicia, al atender en primer lugar a si la actividad en cuestión (en el caso presente, la asistencia a las administraciones nacionales), en particular, en los procedimientos de licitación relativos a la adquisición de sistemas y de equipamientos ATM, puede disociarse de la función asignada a Eurocontrol, de gestión del espacio aéreo y de garantía de la seguridad de la navegación aérea. |

| 61. | El motivo para ello se encuentra, concretamente, en el apartado 28 de la citada sentencia, en que el Tribunal de Justicia determinó que la actividad de Eurocontrol relativa a la percepción de las tarifas de ruta no puede desligarse de las otras actividades de la organización. Por lo demás, de la jurisprudencia de los tribunales comunitarios se desprende que las disposiciones del Tratado en materia de competencia siguen siendo aplicables a las actividades de un organismo que puedan separarse de las que ejerce en calidad de autoridad pública, de manera que las distintas actividades de una organización deben examinarse de forma individual. ( [29](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0029) ) Por lo tanto, el motivo en que se basó el Tribunal de Primera Instancia es jurídicamente irrebatible. |

| 62. | No obstante, en mi opinión, existen dudas respecto a las conclusiones que extrae el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 86 a 92 de la sentencia recurrida, sobre todo porque, en conjunto, los argumentos formulados son más contrarios que favorables a calificar de actividad económica la asistencia de Eurocontrol a las administraciones nacionales. Tiene razón Eurocontrol cuando afirma que el apartado 87 de la sentencia recurrida contiene la única argumentación realmente capaz de sustentar la conclusión del Tribunal de Primera Instancia. En él declara el citado tribunal, en referencia a las actividades de Eurocontrol relativas a la asistencia a las autoridades nacionales en forma de asesoramiento, que se trata de «una oferta de servicios en el mercado del asesoramiento, mercado en el que asimismo podrían actuar algunas empresas privadas especializadas en la materia». Sin embargo, no queda claro en qué basa el Tribunal de Primera Instancia esta declaración, pues no la respalda con prueba alguna. |

| 63. | Además, el Tribunal de Primera Instancia relativiza su propia conclusión al reconocer, en el apartado 89 de la sentencia recurrida, que las empresas privadas no ofrecen actualmente los servicios de que se trata. Como acertadamente señala Eurocontrol, a la vista de la especialísima naturaleza y del alto nivel técnico del asesoramiento prestado por esta organización a las administraciones nacionales, no se puede juzgar, basándose únicamente en conocimientos de cultura general, si es posible que presten estos servicios también empresas privadas. |

| 64. | Por otro lado, el Tribunal de Primera Instancia no ha valorado suficientemente el hecho de que Eurocontrol es una organización internacional que se financia con las contribuciones de sus Estados miembros ( [30](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0030) ) y que, al mismo tiempo, realiza la actividad de asistencia con un objetivo de interés general. Aunque el Tribunal de Primera Instancia, por una parte, se remitió a la sentencia Höfner y Elser, ( [31](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0031) ) y, siguiendo el ejemplo de los servicios de colocación del Bundesanstalt für Arbeit alemán, determinó que la financiación por las aportaciones no basta para concluir el carácter económico de una actividad, por otra parte ha trazado un paralelismo con los organismos que gestionan sistemas legales de seguridad social ( [32](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0032) ) para demostrar que tampoco es decisivo el desarrollo de una actividad de carácter social. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia no consideró dichas características en su conjunto. ( [33](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0033) ) Por lo tanto, los criterios aplicados por el Tribunal de Primera Instancia son los propios de un método de eliminación, que no permite determinar de forma concluyente si la actividad de que se trata debe calificarse de económica. |

| 65. | No se puede estar de acuerdo con el Tribunal de Primera Instancia cuando declara, en el apartado 86 de la sentencia recurrida, que la relación de la actividad de asistencia a las administraciones nacionales con la seguridad de la navegación aérea es muy indirecta. Dicha opinión se basa en que la asistencia ofrecida por Eurocontrol únicamente abarca las especificaciones técnicas con motivo de la tramitación de procedimientos de licitación respecto a los equipos ATM y sólo repercute, por lo tanto, en la seguridad de la navegación aérea a través de dichos procedimientos de licitación. |

| 66. | A esto se puede contestar que, con arreglo al artículo 1, apartado 1, letra h), del Convenio de Eurocontrol, las partes contratantes acuerdan «favorecer la adquisición común de sistemas y de instalaciones de tráfico aéreo». Además, el artículo 2, apartado 2, letra a), precisa expresamente que la organización puede, a solicitud de una o de varias Partes contratantes y en base a uno o varios acuerdos particulares concluidos entre la Organización y las Partes contratantes interesadas, ayudar a dichas Partes contratantes en la planificación, especificación y creación de sistemas y servicios de tráfico aéreo. De ahí se deduce, como acertadamente explica la Comisión, que la asistencia prestada por Eurocontrol a las administraciones nacionales en el marco de la contratación pública cuenta siempre entre las funciones institucionales de dicha organización y constituye una contribución esencial a los objetivos de la integración, armonización y convergencia de los sistemas nacionales de seguridad de la navegación aérea. ( [34](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0034) ) |

| 67. | Al contrario de la tesis del Tribunal de Primera Instancia, yo no considero decisiva la circunstancia de que Eurocontrol ofrezca su actividad solamente a petición de las administraciones nacionales, sobre todo porque, por una parte, resulta plausible que alguna administración esté mejor preparada para convocar licitaciones que cumplan las especificaciones técnicas de Eurocontrol sin recurrir a su asesoramiento, y, por otro lado, pasa por alto el Tribunal de Primera Instancia que el carácter opcional de una determinada actividad no puede ser determinante, especialmente si se piensa que Eurocontrol, tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, ( [35](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0035) ) también ejerce funciones típicas del poder público, como la actividad operacional de control de la navegación aérea a petición de los Estados miembros. |

| 68. | De todo ello se deduce que los fundamentos recogidos en los apartados 86 a 93 de la sentencia recurrida revelan una infracción del Derecho comunitario. Sin embargo, el hecho de que la sentencia recurrida se base en una motivación jurídicamente incorrecta no justifica su anulación, ya que su fallo es acertado atendiendo a otros fundamentos de Derecho. ( [36](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0036) ) Concretamente, aunque calificó de económica la actividad de asistencia de Eurocontrol y, por tanto, determinó su naturaleza de empresa, el Tribunal de Primera Instancia acabó desestimando el primer motivo de recurso. Para fundamentar dicha decisión, el Tribunal de Primera Instancia expuso, en el apartado 94 de la sentencia recurrida, que la determinación de la naturaleza de empresa de Eurocontrol no podía conducir a la anulación de la Decisión controvertida, ya que ésta se basaba también en la apreciación de la Comisión de que las actividades de Eurocontrol, aunque se consideren de carácter económico, no vulneran el artículo 82 CE. |

| 69. | Por lo tanto, procede recomendar al Tribunal de Justicia que modifique como corresponde los fundamentos de Derecho de la sentencia. |

ii) Desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida

| 70. | La recurrente entiende que existe una desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida en los apartados 15 y 48 de la sentencia recurrida. En ellos, el Tribunal de Primera Instancia declara que la Comisión basó su Decisión en la doble declaración de que Eurocontrol no es una empresa y, por otra parte, que, en todo caso, los comportamientos denunciados no infringen el artículo 82 CE. A juicio de la recurrente, la Comisión no comprobó si las actividades de Eurocontrol infringían el artículo 82 CE, sino que se limitó a verificar si las actividades en cuestión podían calificarse de económicas. |

| 71. | A esto puede objetarse que de los artículos 28 y 29 de la sentencia recurrida se desprende que la Comisión, por una parte, constató que las actividades de Eurocontrol objeto del litigio no eran de carácter económico y, por otra parte, declaró «que esas actividades, aunque se considerasen de carácter económico, no vulnerarían el artículo 82 CE». ( [37](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0037) ) De ahí se deduce que la Comisión ciertamente sí se pronunció sobre la cuestión de si las actividades de Eurocontrol infringen en artículo 82 CE. |

| 72. | En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia no desnaturalizó el contenido de la Decisión controvertida, por lo que procede desestimar el presente motivo. |

iii) Contradicción de los fundamentos de Derecho por no haber anulado la Decisión controvertida, a pesar de estimar el primer motivo del recurso

| 73. | La recurrente alega que la sentencia recurrida, a la vista de la desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida, adolece de una manifiesta contradicción, pues no anuló dicha Decisión a pesar de estimar el primer motivo del recurso. |

| 74. | Tal como expone la recurrente en su recurso de casación, esta imputación es «consecuencia lógica de la desnaturalización de los hechos por el Tribunal de Primera Instancia». ( [38](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0038) ) En otras palabras, el presente motivo de casación se basa en la presunción de que el Tribunal de Primera Instancia desnaturalizó los hechos al considerar, en los apartados 15 y 48 de la sentencia recurrida, que la Comisión, en cualquier caso, no había apreciado en la Decisión controvertida ninguna actividad de Eurocontrol, incluida la asistencia a las administraciones nacionales, que vulnerase el artículo 82 CE. |

| 75. | Sin embargo, como ya se ha expuesto, ( [39](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0039) ) el Tribunal de Primera Instancia se limitó a reproducir el contenido de la Decisión controvertida en la motivación de su sentencia, de manera que no puede hablarse en absoluto de una desnaturalización de los hechos. |

| 76. | Por lo tanto, procede desestimar también el presente motivo. |

iv) Contradicción de los fundamentos de Derecho por haber sustituido el Tribunal de Primera Instancia la motivación de la Comisión en la Decisión controvertida por la suya propia

| 77. | En opinión de la recurrente, los fundamentos de Derecho de la sentencia adolecen de otra contradicción, pues, por un lado, el Tribunal de Primera Instancia declaró inadmisible su solicitud de modificación de la Decisión controvertida argumentando que, en cualquier caso, el juez comunitario no está facultado para dar indicaciones a los órganos comunitarios en el ejercicio de su control de legalidad ni para actuar en el lugar de dichas instituciones, mientras que, por otro lado, actuó en lugar de la Comisión al examinar el segundo motivo del recurso, para extraer complejas conclusiones económicas en el apartado 108 de la sentencia recurrida con respecto a un supuesto comportamiento abusivo por parte de Eurocontrol, conclusiones que no están presentes en la Decisión controvertida. |

| 78. | Sin embargo, como acertadamente apunta la Comisión, la recurrente olvida hacer referencia en sus alegaciones al apartado 104 de la sentencia recurrida, del que se desprende que el Tribunal de Primera Instancia basó su apreciación jurídica principalmente en las consideraciones expuestas por la Comisión en la Decisión controvertida («debe señalarse, en primer lugar, como ha hecho acertadamente la Comisión»). En ellas, la Comisión había llegado a la conclusión de que las actividades de Eurocontrol relativas a la asistencia a las administraciones nacionales no infringían el artículo 82 CE. |

| 79. | El Tribunal de Primera Instancia, en los apartados 106 a 108, tan sólo observó que la recurrente, habida cuenta de las circunstancias mencionadas en el apartado 104 y que llevaron a la Comisión a concluir que no se daba un abuso de posición de dominio, hubiera debido aportar datos que sustentasen la existencia de una posición de dominio en el mercado y un comportamiento abusivo. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia no aportó una motivación propia. |

| 80. | Por consiguiente, aunque las consideraciones de los apartados 105 a 108 de la sentencia recurrida no se encuentren en la Decisión controvertida, ello no justificaría una anulación de la sentencia, pues el Tribunal de Primera Instancia había formulado dicha argumentación ad abundantiam («en segundo lugar, debe recordarse»), precisamente sobre las consideraciones que, sin lugar a dudas, sí se encuentran en la Decisión impugnada. Además, el Tribunal de Primera Instancia, en la observación final del apartado 109 de la sentencia, reproduce exclusivamente el producto de su valoración del apartado 104 («Por consiguiente, la demandante no ha demostrado ningún error manifiesto de apreciación cometido por la Comisión en cuanto a la existencia de una infracción del artículo 82 CE por Eurocontrol»). Esto demuestra que las consideraciones criticadas del apartado 108 no son los motivos en que se basa esta sentencia. Ahora bien, según reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia rechaza desde un principio las alegaciones dirigidas contra los fundamentos jurídicos reiterativos de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia, puesto que éstos no dan lugar a su anulación. ( [40](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0040) ) |

| 81. | De ello se deduce que procede desestimar el presente motivo. |

v) Infracción de la jurisprudencia comunitaria consolidada en materia de límites al control judicial

| 82. | A continuación, la recurrente imputa al Tribunal de Primera Instancia una infracción de la jurisprudencia comunitaria consolidada en materia de límites al control judicial. Se remite, sobre todo, a la sentencia Haladjian Frères/Comisión, ( [41](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0041) ) en que el Tribunal de Primera Instancia declaró que «el control jurisdiccional de los actos de la Comisión que implican valoraciones económicas complejas, como en el caso de que se alegue la existencia de infracciones a los artículos 81 CE y 82 CE, debe limitarse a comprobar si se han cumplido las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder». |

| 83. | Fundamenta este motivo de casación en el hecho de que el Tribunal de Primera Instancia, en el apartado 109 de la sentencia recurrida, no se limitase a comprobar si la Comisión había cometido un error de apreciación, sino que actuó en su lugar para llevar a cabo un examen complejo del comportamiento de Eurocontrol. |

| 84. | Cabe señalar que la recurrente, con este motivo de casación, únicamente reproduce la crítica formulada con respecto a las explicaciones del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 108 de la sentencia recurrida, sin aportar nuevos argumentos. Al margen de que no se pueda saber en qué sentido ha rebasado el Tribunal de Primera Instancia los límites del control judicial, sobre todo teniendo en cuenta que se limitó a declarar que la recurrente hubiera debido aportar datos que sustentasen la existencia de una posición de dominio en el mercado y un comportamiento abusivo para desvirtuar la apreciación de la Comisión, ( [42](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0042) ) ha de recordarse de nuevo que la crítica de la recurrente no se dirige contra los motivos en que se basa dicha sentencia. |

| 85. | Por lo tanto, procede desestimar el presente motivo. |

vi) Error de apreciación en cuanto a la infracción del artículo 82 CE

| 86. | Mediante este motivo de casación, la recurrente imputa al Tribunal de Primera Instancia un error de apreciación al confirmar la validez de la Decisión y descartar que el comportamiento de Eurocontrol objeto de la queja de la recurrente fuera abusivo. |

| 87. | En esencia, la recurrente alega que la falta de una posibilidad de influir Eurocontrol en las elecciones de las administraciones nacionales y la naturaleza facultativa de su actividad de asistencia (criterios en que se basó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 104 de la sentencia recurrida para negar el comportamiento abusivo de Eurocontrol) carecen de relevancia. Por una parte, el artículo 82 CE no presupone la existencia de una conducta abusiva sistemática y, por otra parte, la falta de poder de influencia se compensa con la influencia efectiva ejercida por esta organización mediante sus servicios. |

| 88. | Ante las extensas argumentaciones de la recurrente procede recordar de nuevo que el objetivo del procedimiento de casación consiste en el control de la aplicación del Derecho por el Tribunal de Primera Instancia, y no en la repetición del procedimiento de primera instancia en una segunda instancia. Por lo tanto, dichas argumentaciones no pueden ser objeto de una nueva valoración, y el Tribunal de Justicia sólo debe examinarlas en lo que respecta al control de su calificación jurídica y a las consecuencias jurídicas que el Tribunal de Primera Instancia haya extraído de ellas. ( [43](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0043) ) |

| 89. | A este respecto cabe señalar que, en parte, la recurrente se basa en argumentos no admisibles, pues sus alegaciones se dirigen expresamente a obtener una nueva apreciación de los hechos, y no exclusivamente a la revisión jurídica de las consideraciones del Tribunal de Primera Instancia, lo cual queda fuera de las competencias del Tribunal de Justicia como instancia de casación. Es lo que sucede, por ejemplo con la declaración del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 104 de la sentencia recurrida, según el cual la recurrente no ha demostrado, en un caso concreto, que Eurocontrol hubiera realmente influido en la decisión de adjudicar un contrato a un licitador, y ello por consideraciones ajenas a la búsqueda de la mejor solución técnica al precio más ventajoso. |

| 90. | Como la Comisión con acierto subraya, no es posible saber en qué consiste el error de apreciación supuestamente cometido. La recurrente no ha podido aportar argumentos que respalden su punto de vista. Por el contrario, hay que estar de acuerdo con la Comisión cuando afirma que difícilmente puede calificarse de abuso de posición dominante en el mercado la mera prestación de asesoramiento, pues en todo caso queda a criterio de la administración nacional decidir si sigue o no los consejos recibidos. Como acertadamente declaró el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 104 de la sentencia recurrida, la intervención de Eurocontrol, como asesor, no es obligatoria ni tan siquiera sistemática, sino que, con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra a), del Convenio, sólo tiene lugar a petición expresa de las administraciones interesadas. En último término, un hipotético comportamiento abusivo debería atribuirse a las administraciones nacionales, y no a Eurocontrol. |

| 91. | En contra de la opinión de la recurrente, ( [44](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0044) ) tampoco se aprecia contradicción alguna entre los argumentos del apartado 104 y las posteriores afirmaciones del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 108 de la sentencia recurrida:  «En particular, no parece que Eurocontrol pudiera obtener alguna ventaja competitiva del hecho de haber podido influir, mediante sus servicios de asesoría prestados a las administraciones nacionales, en la elección por éstas de sus suministradores de equipos ATM a favor de determinadas empresas.» |

| 92. | La declaración del apartado 108, según la cual Eurocontrol tiene la posibilidad de influir en las elecciones de las autoridades nacionales con motivo de la concesión de contratos públicos no entra en absoluto en contradicción con lo declarado en el apartado 104 en el sentido de que la recurrente no ha demostrado, en un caso concreto, que Eurocontrol hubiera realmente influido en la decisión de adjudicar un contrato a un licitador. Por lo tanto, procede desestimar esta alegación. |

| 93. | Por último, imputa la recurrente al Tribunal de Primera Instancia una desnaturalización de elementos de prueba en relación con el escrito de la Comisión de 3 de noviembre de 1998. En este sentido, se remite a las consideraciones del Tribunal de Primera Instancia en los apartados 110 a 112 de la sentencia recurrida. |

| 94. | En primer lugar, hay que recordar que el Tribunal de Primera Instancia no estaba obligado a valorar los argumentos de la recurrente basados en dicho documento, pues fueron formulados con respecto a motivos nuevos que el Tribunal de Primera Instancia ya había declarado inadmisibles. ( [45](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0045) ) |

| 95. | Por lo demás, el Tribunal de Primera Instancia valoró suficientemente los argumentos de la recurrente. En el apartado 112 de la sentencia recurrida determinó de forma jurídicamente irrebatible que el hecho de que la Comisión haya formulado algunas observaciones críticas en relación con determinadas actividades de Eurocontrol está lejos de demostrar que la propia Comisión estaba convencida de la ilegalidad del comportamiento de Eurocontrol a la luz de las normas de la competencia. Por lo tanto, no puede hablarse en absoluto de una desnaturalización de elementos de prueba. |

| 96. | En consecuencia, procede desestimar el presente motivo. |

b) Sobre la actividad de normalización de Eurocontrol

| 97. | Por lo que respecta a los errores de Derecho relativos a la aplicabilidad del artículo 82 CE a la actividad de normalización desarrollada por Eurocontrol, la recurrente aduce:   | — | Desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida. |  | — | Adopción de un concepto de actividad económica contrario al elaborado por la jurisprudencia comunitaria. |  | — | Interpretación y aplicación incorrectas de la jurisprudencia comunitaria en materia de prestaciones de asistencia social. |  | — | Incumplimiento de la obligación de motivación. | |

| 98. | La Comisión critica la motivación de la sentencia recurrida y solicita, por tanto, también que se modifique la fundamentación jurídica. |

i) La solicitud de la Comisión de que se modifiquen los fundamentos de Derecho

| 99. | Análogamente a los argumentos anteriores, ( [46](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0046) ) esta «pretensión» de la Comisión también debe entenderse como una mera sugerencia al Tribunal de Justicia para que modifique en tal sentido los fundamentos jurídicos de la sentencia. |

— Alegaciones de las partes

| 100. | La Comisión solicita una modificación de los fundamentos jurídicos de la sentencia en cuanto a la distinción que hace el Tribunal de Primera Instancia, en los apartados 59 y 60 de la sentencia recurrida, entre, por una parte, la actividad de preparación o elaboración de las normas y especificaciones técnicas, función que cumple a través de la agencia de Eurocontrol como órgano ejecutivo, y, por otra, su adopción por el consejo de Eurocontrol. Entiende la Comisión que esta distinción es artificial. Al igual que hizo con la actividad de asistencia a las administraciones nacionales, el Tribunal de Primera Instancia aplicó criterios erróneos y discrepantes con la sentencia SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, al declarar que la mencionada actividad puede disociarse de las demás funciones de autoridad pública. Asimismo, imputa la Comisión al Tribunal de Primera Instancia una valoración errónea de dicha actividad. |

| 101. | Eurocontrol critica igualmente la distinción realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida. |

| 102. | Por el contrario, la recurrente sostiene que el Tribunal de Primera Instancia se atuvo en este sentido a los principios de la sentencia SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol. |

— Apreciación jurídica

| 103. | El Tribunal de Primera Instancia justificó esa distinción, en los apartados 59 y 60 de la sentencia recurrida, alegando que la adopción de las normas por el consejo de Eurocontrol es de carácter legislativo. En efecto, el consejo de Eurocontrol está formado por los directores de la administración de la aviación civil de cada Estado miembro de la organización, designados por sus Estados respectivos para adoptar especificaciones técnicas que tendrán fuerza vinculante en todos esos Estados, actividad que se inscribe directamente en el ejercicio, por éstos, de sus prerrogativas de poder público. El cometido de Eurocontrol se asemeja, por lo tanto, al de un ministerio que, a escala nacional, prepara las medidas legales o reglamentarias que posteriormente serán adoptadas por el gobierno. En consecuencia, a juicio del Tribunal de Primera Instancia, se trata de una actividad que es objeto de la misión pública de Eurocontrol. |

| 104. | No sucede lo mismo, en cambio, con la preparación o la elaboración de las normas técnicas por Eurocontrol. Las alegaciones formuladas por la Comisión para demostrar que la actividad de normalización de Eurocontrol está vinculada a la misión de servicio público de esta organización ( [47](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0047) ) sólo se refieren, en realidad, a la adopción de dichas normas y no a su elaboración. En efecto, la necesidad de adoptar normas a escala internacional no implica necesariamente que la entidad que elabora esas normas deba también, posteriormente, adoptarlas. De ello, el Tribunal de Primera Instancia deduce que esta actividad puede disociarse de su misión de gestión del espacio aéreo y de desarrollo de la seguridad aérea. |

| 105. | A mi parecer, esta argumentación sugiere una calificación de los hechos que incurre en un error de Derecho. |

| 106. | En efecto, del artículo 2, apartado 1, letra f), del Convenio de Eurocontrol se desprende que esta organización tiene encomendadas, entre otras, las tareas de «elaborar, adoptar y mantener el estudio de normas, especificaciones y prácticas comunes para los sistemas y servicios de gestión del tráfico aéreo». A este respecto, procede recordar que el Convenio, en contra de la argumentación del Tribunal de Primera Instancia, no distingue entre la preparación o elaboración de normas y su adopción. Por lo tanto, la distinción efectuada por el Tribunal de Primera Instancia no encuentra fundamento en el tenor de esta disposición. |

| 107. | La interpretación que sostiene dicho órgano tampoco es compatible con el objeto y fin del precepto, máxime cuando la preparación y la elaboración de las normas y especificaciones técnicas constituyen instrumentos esenciales de Eurocontrol para realizar el objetivo establecido en el artículo 1, apartado 1, del Convenio: «lograr la armonización y la integración necesarias para el establecimiento de un sistema europeo uniforme de gestión del tráfico aéreo». ( [48](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0048) ) |

| 108. | Por lo demás, no está claro en qué hechos fundamenta el Tribunal de Primera Instancia su conclusión de que las funciones transferidas a Eurocontrol por sus Estados miembros relativas a la preparación y elaboración de normas y especificaciones técnicas podría desempeñarlas también otra entidad o empresa. El Tribunal de Primera Instancia hubiera debido comprobar de forma concluyente si así ocurre en la realidad actual. Sin embargo, se limitó a declarar simplemente, en el apartado 60 de la sentencia recurrida, que «la Comisión no ha demostrado que, en el caso de autos, estas dos actividades deban necesariamente ser ejercidas por una única y misma entidad, y no por dos entidades distintas». |

| 109. | Además, el propio Tribunal de Primera Instancia relativiza sus conclusiones al negar, en el apartado 61, el carácter económico de esta actividad, basándose en que no se ha demostrado que exista un mercado para los «servicios de normalización técnica en el sector de los equipos ATM». Incluso llega a reconocer el Tribunal de Primera Instancia que la principal razón de esa falta de mercado para la normalización técnica en este sector es el hecho de que los únicos solicitantes de tales servicios podrían ser los Estados en su condición de autoridades de control del tráfico aéreo. Sin embargo, éstos decidieron elaborar tales normas por sí mismos, en el marco de una cooperación internacional, a través de Eurocontrol. En el ámbito de la normalización, Eurocontrol sólo constituye un fórum de concertación que han creado para coordinar las normas técnicas de sus sistemas ATM. |

| 110. | En mi opinión, las contradicciones que afectan a algunos argumentos del Tribunal de Primera Instancia son muestra inequívoca de que, al menos en lo que respecta al presente caso, la preparación y la elaboración de normas y especificaciones técnicas también deben entenderse como expresión del cumplimiento de una función pública ( [49](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0049) ) y no deben disociarse de la actividad legislativa de Eurocontrol como ejercicio de una prerrogativa del poder público. ( [50](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0050) ) Las normas elaboradas por la agencia de Eurocontrol son adoptadas y declaradas vinculantes para los Estados miembros por el consejo de Eurocontrol. Por lo tanto, como sujeto sui generis de Derecho internacional público, Eurocontrol ejerce estas facultades por cuenta de sus Estados miembros y en virtud de las competencias que le han sido cedidas. ( [51](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0051) ) La cesión de una actividad de poder público a una organización internacional por parte de sus Estados miembros constituye la continuación de dicha actividad en un marco multilateral de Derecho internacional público. Por lo tanto, no ha lugar a la comparación con las organizaciones privadas de normalización. Si los Estados miembros hubieran querido autorizar la participación de tales organizaciones privadas en la elaboración de normas y especificaciones técnicas en el campo de la seguridad de la navegación aérea, hubieran debido incluir una excepción normativa en el Convenio de Eurocontrol. |

| 111. | Como acertadamente concluyó el Tribunal de Primera Instancia, la actividad de normalización de Eurocontrol no puede calificarse de económica. |

| 112. | Por todo lo anterior, procede recomendar al Tribunal de Justicia que modifique como corresponde los fundamentos jurídicos de la sentencia. |

ii) Desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida

| 113. | Mediante este motivo de casación, la recurrente vuelve a alegar ( [52](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0052) ) una desnaturalización del contenido de la Decisión controvertida en los apartados 15 y 48 de la sentencia recurrida. En su opinión, la Comisión no se pronunció sobre la existencia de un abuso de posición dominante en el mercado, pero el Tribunal de Primera Instancia sí lo hizo en lugar de la Comisión, desnaturalizando así su Decisión. |

| 114. | Como ya se ha expuesto, ( [53](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0053) ) la Comisión sí que negó la existencia de un abuso de posición dominante en el mercado. En consecuencia, procede desestimar el presente motivo. |

iii) Adopción de un concepto de actividad económica contrario al elaborado por la jurisprudencia comunitaria

| 115. | Según el parecer de la recurrente, la conclusión del Tribunal de Primera Instancia según la cual la recurrente no había demostrado la existencia de un mercado para los servicios de normalización técnica carece de relevancia respecto a la cuestión de si la actividad de que se trata es de carácter económico, o, al menos, es una conclusión inexacta. Al contrario de lo que supone el Tribunal de Primera Instancia, Eurocontrol presta siempre un servicio propio consistente en la elaboración de normas técnicas. En cualquier caso, el hecho de que la actividad en cuestión no consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado no resulta relevante, a la vista de la jurisprudencia y la práctica de la Comisión. Por el contrario, opina la recurrente que la actividad en cuestión debe ser considerada de carácter económico. |

| 116. | Como ya se ha expuesto, ( [54](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0054) ) el concepto de empresa en el sentido del artículo 82 CE es un concepto autónomo de Derecho comunitario. Debe entenderse comprendida por él toda entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su forma jurídica y de su forma de financiación. La característica de la actividad económica hace referencia a una actividad dirigida al intercambio de bienes y servicios en el mercado. ( [55](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0055) ) |

| 117. | Como la Comisión acertadamente señala, toda actividad económica presupone necesariamente que exista precisamente un «mercado» en el sentido de que existan una oferta y una demanda de determinados bienes y servicios. ( [56](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0056) ) A esto se refería el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 61 y 62 de la sentencia recurrida, y no al presunto «mercado relevante», como manifiestamente interpreta la recurrente. |

| 118. | A este respecto, es correcta la apreciación del Tribunal de Primera Instancia de que no se ha demostrado que existiera un mercado para los servicios de normalización técnica en el sector de los equipos ATM. El Tribunal de Primera Instancia examinó la existencia de oferta y demanda en este campo y, a falta de indicios concretos de que fuera así, resolvió negativamente. Por lo tanto, es correcta su conclusión de que la actividad de normalización de Eurocontrol no es de carácter económico. |

| 119. | En consecuencia, procede también desestimar este motivo de casación. |

iv) Interpretación y aplicación incorrectas de la jurisprudencia comunitaria en materia de prestaciones de asistencia social

| 120. | La recurrente imputa al Tribunal de Primera Instancia haber desestimado injustificadamente su argumentación respecto a la posibilidad de trasladar los principios de la sentencia FENIN/Comisión al presente asunto. |

| 121. | Antes que nada, como bien apunta la Comisión, ( [57](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0057) ) hay que recordar que esta crítica se dirige realmente contra los argumentos del Tribunal de Primera Instancia relativos al carácter económico de la adquisición de prototipos por Eurocontrol, y no contra la actividad de normalización de dicha organización, que es el objeto de este debate. Por lo tanto, la argumentación de la recurrente es improcedente. |

| 122. | Por lo demás, la crítica es de por sí inadmisible. La recurrente alude a las declaraciones del Tribunal de Primera Instancia relativas a la sentencia FENIN/Comisión, formuladas en un contexto diferente, como motivo para presentar alegaciones que no fueron formuladas en el procedimiento de primera instancia. En éste, la recurrente no criticó que no se hubiera comprobado si el servicio se había prestado conforme al principio de solidaridad. |

| 123. | Si, a pesar de todo, el Tribunal de Justicia considera que procede admitir este motivo de casación, habrá que atender a las siguientes consideraciones sobre el fondo. |

| 124. | Del escrito de recurso se deduce que la recurrente interpreta la mencionada jurisprudencia manifiestamente en el sentido de que los principios en que se basa sólo pueden trasladarse a los casos en que una entidad desempeñe funciones de carácter exclusivamente social. ( [58](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0058) ) |

| 125. | A este respecto cabe señalar, con ánimo aclaratorio, que los argumentos del Tribunal de Primera Instancia en los apartados 65 a 69 de la sentencia recurrida, a que se refiere la recurrente, tienen por objeto la cuestión de si la actividad de normalización de Eurocontrol debe calificarse de económica o no. |

| 126. | Como declaró el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 61, remitiéndose a la citada jurisprudencia de los tribunales comunitarios, ( [59](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0059) ) ha de entenderse por actividad económica toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. Además, el Tribunal de Primera Instancia ha subrayado con acierto que el concepto jurídico-comunitario de actividad económica hace referencia a la oferta, no a la adquisición de bienes y servicios. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia también ha recordado la sentencia FENIN/Comisión ( [60](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0060) ) al declarar, por analogía, que el solo hecho de que una entidad compre un producto, aun cuando lo haga en grandes cantidades, para utilizarlo en el marco de otra actividad, como, por ejemplo, de tipo social, no basta para calificar de empresa a dicha entidad. La presencia de una entidad como comprador en un mercado no es suficiente motivo para clasificar esa actividad de económica, pues falta la característica esencial de oferta de bienes y servicios. |

| 127. | La recurrente no niega que esta jurisprudencia sea correcta, pero interpreta la sentencia FENIN/Comisión basándose en una consideración demasiado restrictiva y, por lo tanto, errónea. Como ya se ha expuesto, en la mencionada sentencia el Tribunal de Primera Instancia quiso dejar claro, antes que nada, que sólo puede considerarse económica una actividad dirigida a ofrecer bienes y servicios. ( [61](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0061) ) |

| 128. | Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia rechazó acertadamente la alegación de la recurrente. |

| 129. | En consecuencia, procede desestimar también el presente motivo. |

v) Incumplimiento de la obligación de motivación

| 130. | La imputación de una infracción del deber de motivación no me parece suficientemente fundada, máxime cuando el Tribunal de Primera Instancia, en los apartados 59 y siguientes de la sentencia recurrida, sobre todo en el apartado 61, expone las razones para su conclusión de que la actividad de elaboración de normas, a su juicio, no puede entenderse como una actividad económica. |

| 131. | Por lo tanto, procede desestimar el presente motivo. |

c) Sobre la actividad de investigación y desarrollo de Eurocontrol

| 132. | Por lo que respecta a los errores de Derecho relativos a la aplicabilidad del artículo 82 CE a la actividad de investigación y desarrollo (en particular, la adquisición de prototipos y el régimen de propiedad intelectual) realizada por Eurocontrol, la recurrente alega:   | — | Desnaturalización de la Decisión controvertida. |  | — | Adopción de un concepto de actividad económica contrario al elaborado por la jurisprudencia comunitaria. |  | — | Distorsión y desnaturalización de los elementos probatorios aportados por la recurrente acerca de la naturaleza económica de la gestión del régimen de propiedad intelectual de Eurocontrol. | |

i) Desnaturalización de la Decisión controvertida

| 133. | La recurrente imputa al Tribunal de Primera Instancia una desnaturalización del litigio al haber asignado a la Decisión de la Comisión un significado que no tiene. |

| 134. | Se trata, concretamente, de la declaración de que la actividad de adquisición de prototipos y del régimen de propiedad intelectual no constituye una actividad económica. La recurrente afirma que la Comisión no rebatió, en la sentencia recurrida, el carácter económico de esa actividad, sino que se limitó a negar la existencia de un supuesto abuso de posición dominante en el mercado. |

| 135. | Sin embargo, tal como reconoció el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 74 de la sentencia recurrida, basta una simple lectura de la Decisión impugnada para darse cuenta de que tal afirmación carece de fundamento. Así, en el apartado 28 de su Decisión, la Comisión declara de forma inequívoca que las actividades litigiosas no son, a su juicio, de naturaleza económica, una declaración que se corrobora en los apartados 29 y 30 de la Decisión. |

| 136. | Por lo tanto, procede desestimar el presente motivo. |

ii) Adopción de un concepto de actividad económica contrario al elaborado por la jurisprudencia comunitaria

| 137. | Mediante este motivo de casación, la recurrente critica las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia en cuanto al carácter no económico de la actividad de Eurocontrol en el campo de la adquisición de prototipos y del régimen de propiedad intelectual. |

| 138. | Rechaza, en primer lugar, los argumentos del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 76 de la sentencia recurrida, según los cuales es irrelevante que la propia Eurocontrol no efectúe el desarrollo de prototipos, sino que éste lo realicen empresas del sector afectado, pues la actividad de que se trata en el presente asunto es la adquisición de esos prototipos. |

| 139. | La alegación de la recurrente se basa, de forma evidente, en una mala interpretación de la sentencia recurrida. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia no negó el carácter económico de la adquisición de prototipos porque el desarrollo de dichos prototipos lo realicen terceros, sino, como inequívocamente se desprende del apartado 75 de la sentencia, básicamente porque esa adquisición no implica la oferta de bienes o de servicios en un mercado determinado, por lo que carece de una característica esencial para poder ser clasificada de actividad económica. |

| 140. | Como convincentemente explica Eurocontrol a este respecto, ni utiliza los prototipos como materia prima para la fabricación de otro producto comercial, ni comercializa los prototipos desarrollados. Antes bien, sus esfuerzos en relación con la adquisición de prototipos van dirigidos a la constitución de un sistema unitario europeo de gestión del tráfico aéreo. ( [62](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0062) ) En mi opinión, esto respalda el argumento del Tribunal de Primera Instancia de que la actividad de Eurocontrol no puede considerarse una actividad económica. |

| 141. | Por lo demás, la recurrente reprocha al Tribunal de Primera Instancia que atribuya relevancia al criterio de la falta de retribución, a pesar de que este criterio no haya sido reconocido como determinante en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios. A su parecer, es irrelevante el hecho de que Eurocontrol no persiga fines lucrativos y que conceda a título gratuito los derechos de propiedad adquiridos en relación con el desarrollo de los prototipos, ya que, en cualquier caso, es irrelevante la característica de la gratuidad. |

| 142. | A esto cabe oponer que la jurisprudencia de los tribunales comunitarios sí que atribuye relevancia a dicha característica, ( [63](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0063) ) y también al eventual ánimo de lucro de las empresas, para valorar el carácter económico de una actividad. Aunque no sea de por sí determinante la falta de ánimo de lucro de una entidad, sí supone, al menos, un indicio que puede quedar confirmado mediante otros elementos de juicio. ( [64](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0064) ) En consecuencia, procede desestimar las alegaciones de la recurrente a este respecto. |

| 143. | Por otra parte, la recurrente aprecia un error de Derecho en la siguiente declaración del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 77 de la sentencia:  «No obstante, en el caso de autos, el hecho de que las licencias para los derechos de propiedad adquiridos por Eurocontrol en relación con el desarrollo de los prototipos se concedan a título gratuito se añade al hecho de que se trata de una actividad accesoria de la promoción del desarrollo técnico, que se inscribe en el marco del objetivo de interés general de la misión de Eurocontrol y que no se persigue en un interés propio de la organización que pueda disociarse de dicho objetivo, lo cual excluye el carácter económico de una actividad». |

| 144. | La recurrente alega, a este respecto, que dicha declaración se basa en la presunción de que no puede ser de naturaleza económica una actividad en el campo del desarrollo técnico, lo cual entra en contradicción con la jurisprudencia de los tribunales comunitarios, que recientemente han reconocido el carácter económico de la labor de desarrollo técnico. |

| 145. | No le falta razón a la recurrente cuando afirma que, según la jurisprudencia de los tribunales comunitarios, ( [65](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0065) ) el desarrollo de nuevas tecnologías, en ciertas circunstancias, también puede constituir una actividad económica. Sin embargo, como bien señala la Comisión, pasa por alto, por una parte, que el Tribunal de Primera Instancia no habló de una «actividad de desarrollo técnico», sino de una «actividad de promoción del desarrollo técnico». Y, por otra parte, cabe contestar a la recurrente que esto no puede tomarse como una regla general, sino, a lo sumo, como un indicio entre otros muchos, de manera que siempre será necesario examinar, en el caso concreto, si la promoción del desarrollo técnico por una entidad puede conducir razonablemente, considerando otros aspectos como la falta de cualquier ánimo de lucro o la naturaleza de actividad accesoria, a la conclusión de que se trata de una actividad económica. Así lo hizo el Tribunal de Primera Instancia de forma jurídicamente impecable. |

| 146. | De ello se deduce que procede desestimar el presente motivo. |

iii) Distorsión y desnaturalización de los elementos probatorios aportados por la recurrente acerca de la naturaleza económica de la gestión del régimen de propiedad intelectual de Eurocontrol

| 147. | Mediante este motivo de casación, la recurrente alega una desnaturalización de los elementos probatorios por ella aportados en el juicio oral ante el Tribunal de Primera Instancia, en relación con las retribuciones que percibe Eurocontrol. Afirma la recurrente que su intención no era hacer referencia al carácter retribuido, sino a la variedad de actividades de Eurocontrol y a la contradicción que existe entre la gestión de los derechos de propiedad intelectual por Eurocontrol, por un lado, y el contenido del documento interno de la organización titulado «ARTAS Intellectual Property Rights and Industrial Policy», por otro. |

| 148. | La Comisión niega que dicho documento haya sido incluido en el escrito de recurso ni en el de contestación. En su opinión, esta alegación es, en cualquier caso, extemporánea y, por ello, inadmisible, aunque la recurrente la invocase en el juicio oral ante el Tribunal de Primera Instancia. |

| 149. | Sobre este motivo de casación cabe señalar que la alegación de la recurrente se dirige, de forma manifiesta, a cuestionar a posteriori las apreciaciones de hecho del Tribunal de Primera Instancia en el apartado 79 de la sentencia recurrida, sin exponer de forma suficientemente motivada en qué consiste exactamente la supuesta desnaturalización de elementos probatorios. Por el contrario, hay que recalcar que el Tribunal de Primera Instancia valoró de forma suficiente las pruebas presentadas por la recurrente: examinó la gestión de los derechos de propiedad intelectual por Eurocontrol en el marco del sistema ARTAS y determinó, con acierto, que el canon por la licencia de utilización de dicho sistema ascendía a un ecu, lo que equivale a la gratuidad. |

| 150. | Por lo tanto, procede desestimar también el presente motivo. |

V. Resultado del examen

| 151. | Por todo lo anterior, el recurso de casación es infundado, por lo que procede desestimarlo en su totalidad. |

| 152. | Propongo al Tribunal de Justicia modificar los fundamentos jurídicos de la sentencia teniendo en cuenta los argumentos expuestos. ( [66](#t-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0066) ) |

VI. Costas

| 153. | Con arreglo al artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, aplicable por analogía al recurso de casación conforme al artículo 118 del mismo Reglamento, la parte perdedora será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas a la recurrente y haber sido desestimados los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas. |

| 154. | Con arreglo al artículo 69, apartado 4, párrafo tercero, del Reglamento de Procedimiento, que, conforme a su artículo 118, también es aplicable al procedimiento de casación, el Tribunal podrá decidir que una parte coadyuvante distinta de las mencionadas en los párrafos primero y segundo de dicho precepto soporte sus propias costas. Conforme a ello, Eurocontrol asumirá las costas en que haya incurrido como coadyuvante. |

VII. Conclusión

| 155. | A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia:   | — | Desestimar el recurso de casación en su totalidad. |  | — | Condenar a la coadyuvante al pago de sus propias costas. |  | — | Condenar a la recurrente al pago de las restantes costas. | |

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(
[1](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0001)
) Lengua original: alemán.

(
[2](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0002)
) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 2006 ([T-155/04, Rec. p. II-4797](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62004T?0155&locale=ES)).

(
[3](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0003)
) Fundada inicialmente por Bélgica, Francia, Alemania, Luxemburgo, Países Bajos y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en la actualidad son miembros de Eurocontrol los siguientes Estados (en orden alfabético según su denominación en inglés): Albania, Armenia, Austria, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Países Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Rumanía, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, la Antigua República Yugoslava de Macedonia, Turquía, Ucrania y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

(
[4](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0004)
) [DO L 304, p. 209](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2004:304:TOC).

(
[5](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0005)
) [DO L 187, p. 52](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:1993:187:TOC).

(
[6](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0006)
) [DO L 95, p. 16](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:1997:095:TOC).

(
[7](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0007)
) [DO 1962, 13, p. 204](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:P:1962:013:TOC); EE 08/01, p. 22.

(
[8](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0008)
) Asunto [C-364/92, Rec. p. I-43](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61992C?0364&locale=ES).

(
[9](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0009)
) Sentencias de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros ([C-280/06, Rec. p. I-10893](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62006C?0280&locale=ES)), apartado 38; de , FENIN/Comisión ([C-205/03 P, Rec. p. I-6295](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62003C?0205&locale=ES)), apartado 25; de , Enirisorse ([C-237/04, Rec. p. I-2843](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62004C?0237&locale=ES)), apartado 28; de , Cassa di Risparmio di Firenze y otros ([C-222/04, Rec. p. I-289](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62004C?0222&locale=ES)), apartado 107; de , Dansk Rørindustri y otros/Comisión ([C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62002C?0189&locale=ES)), apartado 112; de , AOK-Bundesverband y otros ([C-264/01, C-306/01, C-354/01 y C-355/01, Rec. p. I-2493](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62001C?0264&locale=ES)), apartado 46; de , Pavlov y otros ([C-180/98 a C-184/98, Rec. p. I-6451](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61998C?0180&locale=ES)), apartado 74, y de , Höfner y Elser ([C-41/90, Rec. p. I-1979](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61990C?0041&locale=ES)), apartado 21.

(
[10](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0010)
) Con arreglo al artículo 1 del Convenio de Chicago de 1944 (UN Treaty Series vol. 15, no 105) los Estados contratantes reconocen que «todo Estado miembro tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio». Este Convenio se basa en el principio de que la seguridad del tráfico aéreo es responsabilidad de cada Estado (Majid, A., Legal status of international institutions: SITA, INMARSAT and Eurocontrol examined, Aldershot 1996, p. 91). Sin embargo, ello no impide a los Estados delegar dichas competencias en una organización internacional. Eurocontrol fue fundada para asegurar la policía del espacio aéreo superior en Europa, pero este propósito aún no ha llegado a realizarse. En la práctica, hasta su modificación por el Protocolo de 12 de febrero de 1981, Eurocontrol sólo ha velado por la seguridad del espacio aéreo superior desde sus centrales en Karlsruhe y Maastricht. Mediante el Acuerdo de modificación se ampliaron las competencias de Eurocontrol a otras muchas áreas de actividad, pero desde entonces sólo el centro regional de Maastricht asegura la policía del tráfico aéreo en el espacio aéreo superior de Alemania del Norte, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo (Seidl-Hohenveldern, I., «Eurocontrol und EWG-Wettbewerbsrecht», Völkerrecht zwischen normativem Anspruch und politischer Realität, Berlín 1994, p. 252).

(
[11](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0011)
) Idot, L., «Retour sur la notion d’entreprise», Europe, febrero de 2007, no 68, p. 25, designa como aplicación del «principio de disociación» («principe de dissociation») el examen individual de diversas actividades.

(
[12](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0012)
) Sentencia SAT Fluggesellschaft (citada en la nota 8), apartado 27.

(
[13](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0013)
) Ibídem, apartado 30.

(
[14](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0014)
) Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad ([30/59, Rec. pp. 1](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61959??0030&locale=ES) y ss., especialmente p. 37); de , CIRFS y otros/Comisión ([C-313/90, Rec. p. I-1125](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61990C?0313&locale=ES)), apartado 22, y de , Chemie Linz/Comisión ([C-245/92 P, Rec. p. I-4643](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61992C?0245&locale=ES)), apartado 32, así como las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de , Siemens/Comisión ([T-459/93, Rec. p. II-1675](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61993T?0459&locale=ES)), apartado 21; de , British Airways y otros/Comisión ([T-371/94 y T-394/94, Rec. p. II-2405](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61994T?0371&locale=ES)), apartado 75; de , Boehringer/Consejo y Comisión ([T-125/96 y T-152/96, Rec. p. II-3427](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61996T?0125&locale=ES)), apartado 183; de , Atlantic Container Line y otros/Comisión ([T-395/94, Rec. p. II-875](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61994T?0395&locale=ES)), apartado 382, y de , BaByliss/Comisión ([T-114/02, Rec. p. II-1279](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62002T?0114&locale=ES)), apartado 417. Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, Múnich 2003, § 22, marginal 40, p. 405.

(
[15](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0015)
) Sentencias de 19 de marzo de 2002, Comisión/Irlanda ([C-13/00, Rec. p. I-2943](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62000C?0013&locale=ES)), apartados 3 a 6; CIRFS y otros/Comisión, citada en la nota 14, apartados 21 y 22, y de , Matra/Comisión ([C-225/91, Rec. p. I-3203](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61991C?0225&locale=ES)), apartados 11 y 12.

(
[16](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0016)
) Véase la sentencia SAT Fluggesellschaft (citada en la nota 8), apartado 41.

(
[17](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0017)
) La Comisión se remite a la sentencia Höfner y Elser (citada en la nota 9), apartado 24. En ella, el Tribunal de Justicia determinó que una oficina pública de empleo encargada, en virtud de la legislación de un Estado miembro, de la gestión de servicios de interés económico general, como los previstos en el artículo 3 de la Arbeitsförderungsgesetz (Ley alemana de Fomento del Empleo), sigue estando sometida a las normas sobre la competencia con arreglo al apartado 2 del artículo 90 del Tratado, mientras no se demuestre que su aplicación es incompatible con el ejercicio de su misión.

(
[18](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0018)
) Véase el apartado 3 de la réplica de la Comisión.

(
[19](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0019)
) Véase el apartado 56 del escrito de formalización de la intervención de Eurocontrol.

(
[20](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0020)
) Esta apreciación, por otro lado, es conforme a las conclusiones del Tribunal de Justicia en la sentencia SAT Fluggesellschaft (citada en la nota 8), apartados 10 y 11, en que dicho órgano objetó a la excepción de incompetencia (por la inmunidad) propuesta por Eurocontrol que a él le había sido sometida, en el marco de un procedimiento prejudicial con arreglo al artículo 234 CE, una cuestión referida a la interpretación del Derecho comunitario sobre competencia, no al Convenio que creó Eurocontrol. Por lo tanto, por lo que se refiere a la cuestión de si las normas de Derecho comunitario pueden oponerse a Eurocontrol, se halla vinculada al fondo y no afecta a la competencia del Tribunal de Justicia. La inmunidad de las organizaciones internacionales se explica principalmente desde el punto de vista funcional: sirve para garantizar la independencia que necesitan para desempeñar sus tareas y alcanzar sus objetivos (véase Wenckstern, M., Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Die Immunität internationaler Organisationen, vol. II/1, Tubingia 1994, marginal 44, p. 13). Sin embargo, el presente procedimiento no va dirigido contra Eurocontrol mismo. En el presente procedimiento de casación, el Tribunal de Justicia está llamado únicamente a estimar o desestimar un recurso contra una sentencia del Tribunal de Primera Instancia, y tanto en este asunto como en el otro citado la resolución depende exclusivamente de la interpretación que se haga de las normas comunitarias sobre competencia. En este sentido, Eurocontrol no se ha visto perjudicado, como organización internacional, en el desempeño de sus tareas.

(
[21](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0021)
) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe desviación de poder cuando una institución ejerce sus competencias con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso. Véanse las sentencias de 25 de enero de 2007, Dalmine/Comisión ([C-407/04 P, I-829](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62004C?0407&locale=ES)), apartado 99; de , España/Consejo ([C-342/03, Rec. p. I-1975](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62003C?0342&locale=ES)), apartado 64, y de , Windpark Groothusen/Comisión ([C-48/96 P, Rec. p. I-2873](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61996C?0048&locale=ES)), apartado 52.

(
[22](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0022)
) Sentencias de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros ([C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62000C?0204&locale=ES)), apartado 48, y de , Thyssen Stahl/Comisión ([C-194/99 P, Rec. p. I-10821](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61999C?0194&locale=ES)), apartado 33. Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2a edición, Londres 2006, p. 453, marginal 16-003, señalan que el Tribunal de Justicia no tiene competencia para hacer apreciaciones de hecho. Al estar limitado el recurso de casación a cuestiones de Derecho, corresponde al Tribunal de Primera Instancia la competencia exclusiva para las de hecho. Por lo tanto, el recurrente en casación no puede ni cuestionar las apreciaciones de hecho realizadas por el Tribunal de Primera Instancia ni presentar nuevos hechos que no hubieran sido sometidos a la apreciación de dicho órgano en primera instancia.

(
[23](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0023)
) Sentencia Aalborg Portland y otros (citada en la nota 22), apartado 48. Véanse al respecto mis conclusiones presentadas el 13 de marzo de 2008 en el asunto aún pendiente de sentencia CAS/Comisión (C-204/07 P, aún no publicadas en la Recopilación), punto 84.

(
[24](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0024)
) Véanse las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 11 de febrero de 2003 en el asunto en que recayó la sentencia Aalborg Portland y otros (citada en la nota 22), punto 38; sentencias de , Moccia Irme y otros/Comisión ([C-280/99 P a C-282/99 P, Rec. p. I-4717](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61999C?0280&locale=ES)), apartado 78, y de , Baustahlgewebe/Comisión ([C-185/95 P, Rec. p. I-8417](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61995C?0185&locale=ES)), apartado 24.

(
[25](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0025)
) Auto del Tribunal de Justicia de 12 de enero de 2006 (C-162/05 P, no publicado en la Recopilación), apartados 54 y 55.

(
[26](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0026)
) En este sentido se ha pronunciado ya la Abogado General Kokott en sus conclusiones presentadas el 13 de diciembre de 2007 en el asunto aún pendiente de sentencia Bertelsmann y Sony Corporation of America (C-413/06 P, aún no publicadas en la Recopilación), punto 283.

(
[27](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0027)
) Véanse al respecto las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas el 8 de abril de 2008 en el asunto aún pendiente de sentencia Campoli/Comisión (C-71/07 P, aún no publicadas en la Recopilación), punto 41.

(
[28](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0028)
) Véanse, a este respecto, las conclusiones de la Abogado General Kokott en el asunto Bertelsmann y Sony Corporation of America (citadas en la nota 26), punto 286, en que la Abogado General no entendió como una adhesión a la casación las «observaciones adicionales» de la Comisión dirigidas a la modificación de la motivación, sino como alegaciones complementarias que solamente pretendían facilitar la comprensión de los auténticos argumentos de la Comisión en contestación al recurso de casación.

(
[29](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0029)
) Sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania ([107/84, Rec. p. 2655](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61984??0107&locale=ES)), apartados 14 y 15, y del Tribunal de Primera Instancia de , Aéroports de Paris/Comisión ([T-128/98, Rec. p. II-3929](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61998T?0128&locale=ES)), apartado 108.

(
[30](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0030)
) Eurocontrol se financia básicamente con las contribuciones de sus Estados miembros. Las contribuciones se regulan en un reglamento presupuestario redactado por el Comité Administrativo de la Agencia y aprobado por la Comisión de Eurocontrol, en el que se establece una clave para el cálculo de la contribución de cada Estado miembro. Para ello se tiene en cuenta el producto nacional bruto de cada Estado miembro, según las estadísticas establecidas por la OCDE. Los presupuestos anuales son elaborados por el Comité Administrativo y aprobados por la Comisión de Eurocontrol (véase al respecto Schwenk, W./Giemulla, E., Handbuch des Luftverkehrrechts, 3a edic., Colonia/Berlín/Múnich 2005, p. 96).

(
[31](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0031)
) Sentencia citada en la nota 9, apartado 22.

(
[32](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0032)
) Sentencias de 16 de noviembre de 1995, Fédération française des sociétés d’assurance y otros ([C-244/94, Rec. p. I-4013](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61994C?0244&locale=ES)), apartado 22, y de , Albany ([C-67/96, Rec. p. I-5751](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61996C?0067&locale=ES)), apartados 84 a 87.

(
[33](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0033)
) Según Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht (coord. Ulrich Immeng y Ernst-Joachim Mestmäcker), 4a edic., Múnich 2007, Art. 86, marginal 18, para determinar si una actividad es típica del poder público debe realizarse una valoración global. Así, el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta, en la sentencia SAT Fluggesellschaft (citada en la nota 8), apartado 30, la naturaleza, el objeto y las normas a que está sujeta la actividad.

(
[34](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0034)
) Prompl, W., Luftverkehr — Eine ökonomische und politische Einführung, 5a edic., Berlín/Heidelberg 2007, p. 23, ilustra de manera magistral la trascendencia de una armonización de los sistemas de tráfico aéreo en Europa. Así, el European Air Traffic Control Harmonisation and Integration Program (EATCHIP) pretende armonizar y compatibilizar entre sí los múltiples sistemas de tráfico aéreo diferentes (49 sistemas que utilizan 31 sistemas informáticos distintos, con 22 sistemas operativos y 30 lenguajes informáticos).

(
[35](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0035)
) Sentencia SAT Fluggesellschaft, citada en la nota 8, apartado 24.

(
[36](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0036)
) Así, el Tribunal de Justicia decidió, en las sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni ([C-49/92 P, Rec. p. I-4125](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61992C?0049&locale=ES)), apartado 120, y de , Lestelle/Comisión ([C-30/91 P, Rec. p. I-3755](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61991C?0030&locale=ES)), apartado 28, que, si los fundamentos de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia revelan una infracción del Derecho comunitario, pero su fallo es acertado atendiendo a otros fundamentos de Derecho, el recurso de casación debe desestimarse.

(
[37](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0037)
) Véase el apartado 51 del escrito de contestación de la Comisión.

(
[38](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0038)
) Véase el apartado 73 del escrito del recurso.

(
[39](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0039)
) Véase el punto 71 de estas conclusiones.

(
[40](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0040)
) De la numerosa jurisprudencia recaída a este respecto, me remito a las sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de marzo de 1993, Parlamento/Frederiksen ([C-35/92 P, Rec. p. I-991](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61992C?0035&locale=ES)), apartado 31; de , Blackspur/Consejo y Comisión ([C-362/95 P, Rec. p. I-4775](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61995C?0362&locale=ES)), apartados 18 a 23, y de , Sumitomo Metal Industries/Comisión ([C-403/04 P y C-405/04 P, Rec. p. I-729](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62004C?0403&locale=ES)), apartado 106, así como al auto del Tribunal de Justicia de , Comité de personal del BCE y otros/BCE ([C-467/00 P, Rec. p. I-6041](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62000C?0467&locale=ES)), apartados 34 a 36.

(
[41](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0041)
) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2006, Haladjian Frères/Comisión ([T-204/03, Rec. p. II-3779](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62003T?0204&locale=ES)), apartado 30.

(
[42](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0042)
) Véase el punto 79 de estas conclusiones.

(
[43](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0043)
) Cuando el Tribunal de Primera Instancia aprecie o valore hechos, el Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 225 CE, está facultado para controlar la calificación jurídica de esos hechos y las consecuencias jurídicas que el Tribunal de Primera Instancia haya extraído de ellos [véase, en este sentido, Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., loc. cit. (nota 22), p. 457, marginal 16-007]. Según lo ha declarado por el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, una operación de calificación de esta índole constituye, en efecto, una cuestión de Derecho que, como tal, puede estar sujeta al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación. Véanse las sentencias de 3 de marzo de 2005, Biegi Nahrungsmittel y Commonfood/Comisión ([C-499/03 P, Rec. I-1751](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62003C?0499&locale=ES)), apartado 41; de , Rendo y otros/Comisión ([C-19/93 P, Rec. p. I-3319](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61993C?0019&locale=ES)), apartado 26, y de , Parlamento/Ripa di Meana y otros ([C-470/00 P, Rec. p. I-4167](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=62000C?0470&locale=ES)), apartado 41.

(
[44](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0044)
) Véanse los apartados 92 y 93 del escrito de recurso.

(
[45](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0045)
) Sentencia SELEX Sistemi Integrati/Comisión (citada en la nota 2), apartados 33 a 40.

(
[46](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0046)
) Véanse los puntos 54 a 56 de estas conclusiones.

(
[47](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0047)
) La versión alemana de la sentencia recurrida habla de «der Aufgabe dieser Organisation als öffentliche Anstalt» («la misión de servicio público de esta organización»). Por el contrario, la versión italiana dice «missione di servizio pubblico di tale organizzazione», algo parecido a la versión francesa: «mission de service public de cette organisation». La versión inglesa habla de «that organisation’s public service mission».

(
[48](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0048)
) El anterior Secretario General de la Organización de la Aviación Civil Internacional (1976-1988) y antiguo Director General de Eurocontrol (1994-2000), Yves Lambert apunta, en su artículo «Eurocontrol et l’OACI», Annals of air and space law/Annales de droit aérien et spatial, vol. 19, 1994, p. 360, que la preparación y la elaboración de normas y especificaciones técnicas deben entenderse como instrumentos esenciales para alcanzar los fines de armonización e integración perseguidos por la Agencia.

(
[49](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0049)
) El de «función pública» es un concepto amplio que, desde el punto de vista de la ciencia, hace referencia a la relevancia social de un asunto, y que existe concretamente pero también como concepto jurídico. No siempre que se dice que un asunto constituye una función pública se está expresando al mismo tiempo que se trata de una función del Estado. Como acertadamente afirma Raschauer, B., Allgemeines Verwaltungsrecht, Viena/Nueva York 1998, p. 358, marginal 722, las funciones públicas también pueden desempeñarlas los particulares (por ejemplo, la actividad que, en descarga del Estado, realizan las asociaciones de reintegración social o de asistencia a afectados por el SIDA).

(
[50](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0050)
) Propio del poder público es todo aquel ámbito de actuación en que se pone de manifiesto lo específico del Estado, la supremacía, la facultad de imponer unilateralmente obligaciones: el Estado como portador del imperium que le es propio [véase Raschauer, B., loc. cit. (nota 49), p. 357, marginal 720]. Un ejemplo de soberanía o imperium es la producción normativa mediante los órganos del Estado. Sin embargo, ésta no está reservada únicamente a los Estados, como sujetos originarios de Derecho internacional público, sino que también puede cederse a organizaciones internacionales para que la ejerzan (véase Schliesky, U., Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, Tubingia 2004, p. 336, que menciona a la Comunidad Europea como ejemplo de actividad legislativa supranacional que desplaza a la legislación nacional).

(
[51](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0051)
) En el plano internacional hace tiempo que no actúan sólo los Estados. Desde comienzos del siglo XX las organizaciones internacionales han ido ocupando su lugar, en número siempre creciente. El motivo de su aparición reside en el hecho de que el tráfico internacional cada vez es más difícilmente concebible sin una forma institucionalizada de cooperación. Por eso, las organizaciones internacionales son el elemento fundamental de esa institucionalización, ya que las crean sus Estados miembros persiguiendo prácticamente cualquier fin imaginable y las dotan de las capacidades adecuadas a sus funciones. La estabilidad de su estructura interna y su propia capacidad de decisión son la mejor garantía para la continuidad en el cumplimiento de las funciones asignadas [véase al respecto Klein, E., «Die Internationalen und Supranationalen Organisationen als Völkerrechtssubjekte», Völkerrecht (coord. Wolfgang Graf Vitzthum), Berlín/Nueva York, p. 273, marginal 1].

(
[52](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0052)
) Véanse los apartados 104 y 105 del escrito de recurso.

(
[53](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0053)
) Véanse los puntos 71 y 72 de estas conclusiones.

(
[54](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0054)
) Véase el punto 20 de estas conclusiones.

(
[55](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0055)
) Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia ([118/85, Rec. p. 2599](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61985??0118&locale=ES)), apartado 7; de , Diego Cali & Figli ([C-343/95, Rec. p. I-1547](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61995C?0343&locale=ES)), apartado 16; Pavlov y otros (citada en la nota 9), apartado 75; Cassa di Risparmio di Firenze (citada en la nota 9), apartado 108; Enirisorse (citada en la nota 9), apartado 29, y del Tribunal de Primera Instancia Aéroports de Paris/Comisión (citada en la nota 29), apartado 107.

(
[56](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0056)
) Arcelin, L., «Être ou (et?) ne pas être une entreprise. C’est la question…», Revue Lamy de la Concurrence, 2007 no 11, p. 22, apunta que el «mercado» se ha definido tradicionalmente como la interacción de oferta y demanda. Según esto, no hay oferta sin demanda.

(
[57](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0057)
) Véase el apartado 101 del escrito de contestación de la Comisión.

(
[58](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0058)
) Véase el apartado 122 del escrito del recurso.

(
[59](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0059)
) Véanse el punto 116 de estas conclusiones y la jurisprudencia citada en la nota 55.

(
[60](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0060)
) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 4 de marzo de 2003 ([T-319/99, Rec. p. II-357](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61999T?0319&locale=ES)), apartado 37. El Tribunal de Primera Instancia declaró lo siguiente: «Por tanto, una entidad que compra un producto, aun cuando lo haga en grandes cantidades, no para ofrecer bienes o servicios en el marco de una actividad económica, sino para utilizarlo en el marco de otra actividad, como, por ejemplo, una actividad de carácter meramente social, no actúa como empresa por el simple hecho de que se comporte como un comprador en un mercado. Si bien es cierto que dicha entidad puede ejercer un poder económico muy importante, que, en su caso, podría dar lugar a una situación de monopolio, también lo es que, en la medida en que la actividad para cuyo ejercicio adquiere los productos no tiene carácter económico, no actúa como empresa en el sentido de la normativa comunitaria en materia de competencia, de tal modo que no se le aplican las prohibiciones previstas en los artículos 81 CE, apartado 1, y 82 CE».

(
[61](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0061)
) Así lo confirmó el Tribunal de Justicia en el procedimiento de casación, mediante la sentencia FENIN/Comisión (citada en la nota 9), apartado 25. En ella, el Tribunal de Justicia declaró que, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal de Primera Instancia había destacado acertadamente, en el apartado 35 de la sentencia recurrida, que lo que caracteriza al concepto de actividad económica es la acción de ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. De ahí había deducido el Tribunal de Primera Instancia acertadamente que no procede disociar la actividad de compra de un producto del uso posterior que se dé a éste para apreciar la naturaleza de tal actividad de compra, y que el carácter económico o no del uso posterior del producto adquirido determina necesariamente la naturaleza de la actividad de compra. En opinión de Prieto, C., «Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes», Journal du droit international, 2007, p. 670, el Tribunal de Justicia quiso con ello aclarar que lo determinante es siempre la característica de la oferta de bienes y servicios. En este sentido, véanse también Kovar, J.-P., «Le Tribunal précise la notion d’activité économique et confirme la jurisprudence Fenin sur la qualification de l’acte d’achat», Concurrences, 2007, no 1, pp. 168 y 170, y Arcelin, L., loc. cit. (nota 56), p. 22, que aprecian en la sentencia recurrida del Tribunal de Primera Instancia SELEX Sistemi Integrati/Comisión (citada en la nota 2) una confirmación de la jurisprudencia FENIN de los tribunales comunitarios.

(
[62](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0062)
) Véase el apartado 102 del escrito de formalización de la intervención de Eurocontrol. Sin embargo, a juicio de Idot, L., loc. cit. (nota 11), p. 25, entre los aspectos que se han de tener en cuenta no se trata tanto de la cuestión de si existe un mercado, como de la decisión política de otorgar preferencia a la investigación pública frente a la investigación privada.

(
[63](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0063)
) Acerca de la relevancia del criterio de la falta de retribución para valorar el carácter económico de una actividad, véanse las sentencias de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre ([C-159/91, Rec. p. I-637](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61991C?0159&locale=ES)), apartado 10, relativa a las funciones de un sistema de seguridad social; de , Comisión/Italia ([C-35/96, Rec. p. I-3851](http://eur-lex.europa.eu/query.html?DN=61996C?0035&locale=ES)), apartado 37, en relación con la actividad de los agentes de aduanas, y Pavlov (citada en la nota 29), apartados 76 y 77, relativa a la actividad de los médicos especialistas autónomos. Prieto, C., loc. cit. (nota 61), p. 670, se remite a la mencionada jurisprudencia y afirma que siempre ha de tenerse en cuenta la participación remunerada en un mercado.

(
[64](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0064)
) En la sentencia FENIN/Comisión (citada en la nota 60), apartado 39, el Tribunal de Primera Instancia se basó en si la entidad de que se trata ejerce una actividad con ánimo de lucro. En la sentencia Enirisorse (citada en la nota 55), apartado 31, el Tribunal de Justicia declaró, por un lado, que la actividad económica de una empresa consiste en su actividad concreta (en este caso, se trataba del desarrollo de nuevas tecnologías para la utilización del carbón y la prestación de servicios de apoyo especializado a las administraciones y organismos públicos y a las empresas interesadas en el desarrollo de dichas tecnologías). Por otro lado, el Tribunal de Justicia determinó que la empresa en cuestión tenía ánimo lucrativo.

(
[65](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0065)
) Véase la sentencia Enirisorse (citada en la nota 55), apartado 31, en relación con la actividad de desarrollo económico.

(
[66](#c-ECRCJ2009ESB.0300221101-E0066)
) Véanse los puntos 53 a 69 y 98 a 110 de estas conclusiones.

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