Source: EURLEX
Language: es
Format: md

Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NICHOLAS EMILIOU

presentadas el 17 de junio de 2025 ([1](#Footnote1))

**Asunto C**‑**590/23**

**CG,**

**YN**

**contra**

**Pelham GmbH,**

**SD,**

**UP**

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania)]

« Procedimiento prejudicial — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Sociedad de la información — Directiva 2001/29/CE — Artículo 2 — Derechos de reproducción — Alcance — Partes de obras — Partes de fonogramas — Muestreo (sampling) — Excepciones y limitaciones — Artículo 5, apartado 3, letra k) — Uso a efectos de pastiche — Alcance — Derechos fundamentales — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 13 — Libertad de las artes »

  
  
  
  

I.      **Introducción**

1.        La presente petición de decisión prejudicial es la segunda que plantea el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) en el marco del litigio que enfrenta, desde hace más de veinte años, a los miembros del grupo de música electrónica Kraftwerk con los productores de hiphop SD y UP y con la productora Pelham GmbH. Tiene por objeto el uso, en una canción de hiphop (*Nur mir*) publicada en 1997 por estos últimos, de un extracto (*sample* o muestra) de dos segundos, ([2](#Footnote2)) que «tomaron prestado», sin autorización, del fonograma ([3](#Footnote3)) de una canción electrónica de vanguardia (*Metall auf Metall*) producida por Kraftwerk en 1977.

2.        En su sentencia dictada en el asunto Pelham y otros, ([4](#Footnote4)) en respuesta a la primera remisión prejudicial del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) en este litigio, el Tribunal de Justicia declaró que el uso de ese tipo de «muestras» de fonogramas existentes en canciones nuevas está comprendido, en principio, en el ámbito del derecho exclusivo de reproducción reconocido a los productores de esos fonogramas, con arreglo al artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. ([5](#Footnote5)) Por consiguiente, por regla general, un tercero no puede usar dichas muestras sin la autorización del productor de que se trate, so pena de vulnerar el citado derecho exclusivo.

3.        En esta nueva petición de decisión prejudicial, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) pregunta al Tribunal de Justicia si puede considerarse, no obstante, que el «muestreo» está permitido con arreglo a una de las excepciones previstas en el artículo 5 de la Directiva 2001/29, a saber, «cuando el uso se realice a efectos de […] pastiche» [apartado 3, letra k)]. A este respecto, dicho órgano jurisdiccional se pregunta, de manera más general, si esa excepción (que no está definida en la citada Directiva y que, hasta el momento, el Tribunal de Justicia no ha examinado) permite a terceros «tomar prestados» libremente elementos de material protegido existente (como fonogramas) para crear nuevas obras (como nuevas obras musicales), a la luz de la libertad de las artes consagrada en el artículo 13 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

4.        Esta cuestión es de carácter transversal. En todos los campos de las artes y desde el principio de los tiempos, los artistas han tomado prestadas, en distinto grado y de forma más o menos manifiesta, las creaciones pasadas. Se trata asimismo de una cuestión crucial. En efecto, los límites precisos que la propiedad literaria y artística impone (o puede imponer válidamente, a la luz de la libertad de las artes) a este proceso son objeto de frecuentes debates y litigios ante los órganos jurisdiccionales de todo el mundo. En los últimos veinte años, el surgimiento de los servicios «Web 2.0» y «Web 3.0» ha arrojado nueva luz sobre esta cuestión, dado que las plataformas en línea como YouTube o TikTok permiten a millones de usuarios interactuar con material audiovisual existente y reutilizarlo para crear y compartir sus propios contenidos (en lo sucesivo, «contenido generado por los usuarios»). A este respecto, este asunto también es importante a efectos de la interpretación del (aún reciente) artículo 17, apartado 7, letra b), de la Directiva (UE) 2019/790, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, ([6](#Footnote6)) que permite la libre creación de contenido generado por los usuarios como «pastiche». ([7](#Footnote7))

5.        Dejando la respuesta al buen criterio del Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional remitente considera que, a la luz de estas expresiones artísticas y de la libertad fundamental de las artes garantizada por el artículo 13 de la Carta, puede ser *necesario* interpretar la excepción del «pastiche» prevista en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 en el sentido de que engloba estos diferentes ejemplos de reutilización con fines artísticos de material protegido, porque, los demás principios, limitaciones y excepciones que restringen el alcance de los derechos exclusivos reconocidos a los autores y a otros titulares no dejan, con respecto a la reutilización, suficiente espacio para satisfacer los requisitos de dicha libertad. Así pues, más allá de aclaraciones sobre el concepto de «pastiche», la presente petición de decisión prejudicial exige nada menos del Tribunal de Justicia que este aprecie si, desde una perspectiva sistemática, el régimen de propiedad literaria y artística de la Unión es compatible con el artículo 13 de la Carta.

II.    **Marco normativo**

A.      **Derecho de la Unión**

6.        Bajo el título «Derecho de reproducción», el artículo 2 de la Directiva 2001/29 dispone que:

«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a)      a los autores, de sus obras;

[…]

c)      a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

[…]».

7.        El artículo 5 de dicha Directiva, que lleva por título «Excepciones y limitaciones», establece lo siguiente:

«[…]

3.      Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos:

[…]

k)      cuando el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche;

[…]

5.      Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.»

B.      **Derecho alemán**

8.        El artículo 51a de la Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Ley de Derechos de Autor y Derechos Afines a los Derechos de Autor; en lo sucesivo, «Ley de Derechos de Autor»), en su versión aplicable desde el 7 de junio de 2021, enuncia que «estará permitida la reproducción, distribución y comunicación al público de una obra publicada a efectos de caricatura, parodia o pastiche. La facultad a que se hace referencia en la primera frase incluye el uso de una imagen u otra reproducción de la obra utilizada, incluso cuando esa imagen u otra reproducción esté protegida por derechos de autor o por derechos afines a los derechos de autor».

III. **Hechos, procedimiento nacional y cuestiones prejudiciales**

9.        En 1977, el grupo musical Kraftwerk (integrado por CG y RL, ya fallecido; en lo sucesivo, conjuntamente, «integrantes de Kraftwerk») publicó un fonograma titulado *Metall auf Metall*. Posteriormente, SD y UP compusieron la obra musical titulada *Nur mir*, que fue publicada en fonogramas grabados por Pelham en 1997.

10.      Los integrantes de Kraftwerk consideraron que SD y UP habían copiado de manera electrónica («muestrearon»), sin su consentimiento, un extracto de, aproximadamente, dos segundos de duración, que incorpora una secuencia rítmica del fonograma de *Metall auf Metall* y lo habían usado en bucle en *Nur mir*. Al actuar de ese modo, SD, UP y Pelham (en lo sucesivo, «Pelham y otros») vulneraron el derecho de reproducción afín a los derechos de autor que los integrantes de Kraftwerk, en su condición de productores del fonograma *Metall auf Metall*, tienen sobre el citado fonograma. Con carácter subsidiario, los integrantes de Kraftwerk adujeron que se habían vulnerado su derecho afín a los derechos de autor como artistas y el derecho de autor de CG sobre la obra musical *Metall auf Metall*. Con carácter subsidiario de segundo grado, adujeron que los demandados en el litigio principal infringieron las normas sobre competencia desleal que prohíben el parasitismo económico.

11.      Sobre la base de esos motivos, los integrantes de Kraftwerk interpusieron una demanda en 2004 contra Pelham y otros ante el Landgericht Hamburg (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo, Alemania) formulando varias pretensiones, entre ellas, que se dictara una orden de cesación (mediante la que se exigiera a Pelham y otros abstenerse de fabricar, comercializar, etc., fonogramas que contuvieran *Nur mir*) y se les indemnizara por daños y perjuicios.

12.      Durante los años posteriores, varios tribunales alemanes dictaron diversas resoluciones en distintas instancias. En particular, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2012, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) falló a favor de los integrantes de Kraftwerk. Sin embargo, mediante sentencia de 31 de mayo de 2016, dictada en el marco de un procedimiento extraordinario incoado por Pelham y otros, el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemania) anuló esa sentencia. En esencia, este último órgano jurisdiccional consideró que la libertad de las artes, según está garantizada por la Grundgesetz (Constitución), ([8](#Footnote8)) exige que se permita «tomar prestadas» y reutilizar libremente breves «muestras» de fonogramas, a efectos de crear nuevas obras musicales. En consecuencia, el derecho afín del productor de un fonograma debe quedar postergado frente a esa práctica. Ello se puede lograr, bien interpretando el derecho afín de reproducción en el sentido de que no incluye las «muestras» breves, bien declarando que una nueva obra creada usando ese tipo de «muestra» puede publicarse y explotarse sin el consentimiento del productor del fonograma original con arreglo al artículo 24, apartado 1, de la Ley de Derechos de Autor. ([9](#Footnote9)) El Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) devolvió el asunto al Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) para que este volviera a examinarlo.

13.      Posteriormente, este último órgano jurisdiccional planteó varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia, con el fin de que se dilucidara, en particular, si el derecho de reproducción de los productores de fonogramas, previsto en el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29, comprendía «tomar prestadas» «muestras» de fonogramas y si el artículo 24, apartado 1, de la Ley de Derechos de Autor era compatible con dicha Directiva. En su sentencia Pelham I, el Tribunal de Justicia respondió, entre otras cosas, que el derecho de reproducción abarca las muestras sonoras cuando estas «sean reconocibles al escucharlas» en obras nuevas y que, en definitiva, el artículo 24, apartado 1, de la Ley de Derechos de Autor era incompatible con esa Directiva.

14.      Tras la respuesta del Tribunal de Justicia, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal), mediante resolución de 30 de abril de 2020, devolvió el asunto al Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo, Alemania) para que este volviera a examinarlo.

15.      El 7 de junio de 2021, entró en vigor una nueva versión de la Ley de Derechos de Autor. En ese contexto, se derogó el artículo 24, apartado 1, y se introdujo una nueva disposición, a saber, el artículo 51a. Esta nueva disposición permite la libre reproducción de material protegido por derechos de autor, entre otras cosas, a efectos de «pastiche».

16.      Mediante sentencia de 28 de abril de 2022, el Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo) evaluó las supuestas vulneraciones continuas de los derechos de autor, con respecto a tres períodos. En primer lugar, en relación con el período comprendido entre la fecha de publicación de *Nur mir* en 1997 y la extinción del plazo de transposición de la Directiva 2001/29 (22 de diciembre de 2002), resolvió a favor de Pelham y otros, considerando que, con arreglo al (derogado) artículo 24, apartado 1, de la Ley de Derechos de Autor, el muestreo de que se trata estaba permitido. En segundo lugar, con respecto al período comprendido entre la fecha de extinción del plazo de transposición de la Directiva 2001/29 y la entrada en vigor del nuevo artículo 51a de la Ley de Derechos de Autor (7 de junio de 2021), falló a favor de los integrantes de Kraftwerk, a la luz de la sentencia Pelham I. Por último, en cuanto al período posterior al 7 de junio de 2021, volvió a resolver a favor de Pelham y otros, al entender que podía usarse libremente la muestra sonora de que se trataba con arreglo a la nueva excepción del «pastiche» prevista en el artículo 51a de la Ley de Derechos de Autor.

17.      A raíz de dicha sentencia, CG e YN interpusieron un nuevo recurso de casación ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) contra la parte de la sentencia referida al período posterior al 7 de junio de 2021. Dicho órgano jurisdiccional observa que el artículo 51a de la Ley de Derechos de Autor transpone el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 y que, en consecuencia, debe interpretarse de conformidad con este. Ese mismo órgano jurisdiccional señala que, dado que el término «pastiche» es abierto y que la excepción de que se trata persigue el objetivo de garantizar la libertad de las artes, consagrada en el artículo 13 de la Carta, esa excepción podría considerarse una «cláusula residual» aplicable a toda reutilización con fines artísticos de obras u otras prestaciones anteriores, incluido el «muestreo». Como tal, podría operar como una limitación general de los derechos de autor a favor de la libertad artística, que resultaría necesaria porque, a su juicio, los demás principios, excepciones y limitaciones que restringen el alcance de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor no garantizan, por sí solos, que exista espacio suficiente a este respecto. Sin embargo, como se trata de una nueva cuestión del Derecho de la Unión y el resultado del recurso de casación depende de ella, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Constituye la excepción del uso a efectos de pastiche en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva [2001/29] un supuesto residual, cuando menos, para una confrontación artística con una obra preexistente u otro objeto de referencia, incluido el “sampling”? ¿Se aplican al concepto de pastiche criterios restrictivos como el requisito del humor, la imitación o el homenaje?

2)      ¿Exige la utilización “a efectos” de un pastiche, en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva [2001/29], que se constate la intención del usuario de utilizar un objeto protegido por derechos de autor a efectos de un pastiche o basta con que el carácter de pastiche sea reconocible para una persona que conozca el objeto protegido por derechos de autor al que se hace referencia y que posea la comprensión intelectual necesaria para percibir el pastiche?»

18.      La presente petición de decisión prejudicial, de 14 de septiembre de 2023, fue recibida en el Tribunal de Justicia el 25 de septiembre de 2023. Han presentado observaciones escritas CG, Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión Europea. Todos estuvieron representados en la vista, celebrada el 14 de enero de 2025.

IV.    **Análisis**

19.      Como se ha indicado en la introducción, el telón de fondo del presente asunto es la reutilización de obras *existentes* (protegidas por derechos de autor) o de otras prestaciones, como los fonogramas (protegidas por derechos afines a los derechos de autor), ([10](#Footnote10)) a efectos de una *nueva* creación (práctica de la que el «muestreo» es un ejemplo más). En este contexto, mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que examinaré conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la excepción a los derechos de autor y a los derechos afines a estos relativa al uso de obras u otras prestaciones a efectos de «pastiche», prevista en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, constituye una «cláusula residual» aplicable a esas prácticas de reutilización de material protegido con fines artísticos.

20.      Tras las cuestiones de interpretación de un concepto del Derecho de la Unión que aún no ha sido examinado («pastiche»), subyace una cuestión más fundamental, a saber, la de «casar» el régimen establecido por la Directiva 2001/29 con la libertad de las artes consagrada en el artículo 13 de la Carta. Como ya se ha indicado anteriormente, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) plantea la indeseada posibilidad de que, si la excepción del «pastiche» se interpreta en el sentido de que no engloba esas prácticas artísticas, el mencionado régimen colisione con la libertad de las artes, ya que puede que las demás limitaciones y excepciones que restringen los derechos de autor y los derechos afines a estos no dejen suficiente margen a este respecto.

21.      Para ser lo más ilustrativo posible, empezaré analizando de qué manera los derechos de autor y los derechos afines a los derechos de autor previstos en la Directiva 2001/29, según han sido interpretados por el Tribunal de Justicia, imponen limitaciones a la reutilización de material protegido con fines artísticos y, por consiguiente, a la libertad de las artes consagrada en el artículo 13 de la Carta (sección A). A continuación, explicaré que la excepción a los derechos de autor y a los derechos afines relativa al «pastiche» no puede interpretarse como una «cláusula residual» aplicable a las citadas prácticas y que las demás excepciones y limitaciones existentes ofrecen un amparo limitado a este respecto (sección B). Esto me llevará a abordar, en último lugar, la delicada cuestión de la compatibilidad del régimen introducido por la Directiva 2001/29, según está concebido actualmente, con el artículo 13 de la Carta (sección C). ([11](#Footnote11))

A.      **Cómo los derechos de autor y los derechos afines contribuyen a las artes, pero también las limitan**

22.      Comenzaré examinando la naturaleza y el alcance de las limitaciones que la normativa en materia de propiedad literaria y artística (de la Unión) impone a la libertad de las artes consagrada en el artículo 13 de la Carta (1), antes de relativizar tales limitaciones (2).

1.      ***«Las artes** **[…]** **son libres»****,** **pero «no robarás****»***

23.      El artículo 13 de la Carta garantiza la «libertad de las artes» en el ámbito del Derecho de la Unión. ([12](#Footnote12)) Esa libertad se considera una faceta (merecedora de un estatuto propio independiente) de la libertad de expresión consagrada en el artículo 11 del mismo instrumento. ([13](#Footnote13)) Como tal, engloba el derecho de toda persona a «comunicar informaciones o ideas» en forma de arte ([14](#Footnote14)) (es decir, el derecho a imaginar, crear y compartir obras de arte) ([15](#Footnote15)) y a «recibir» dichas informaciones o ideas (es decir, a acceder a ellas) sin «injerencia de autoridades públicas». Por ello, el artículo 13 de la Carta dispone que «las artes […] son libres».

24.      Es innegable que los derechos de autor, tal como han sido armonizados por la Directiva 2001/29 y por diversos convenios internacionales, ([16](#Footnote16)) favorecen la libertad de las artes. Constituyen una «medida positiva de protección», adoptada por las autoridades públicas para garantizar el disfrute efectivo de dicha libertad. ([17](#Footnote17)) En efecto, en virtud de los derechos de autor, los creadores (comprendidos en la categoría de «autor») tienen atribuidos una serie de derechos económicos exclusivos ([18](#Footnote18)) (en esencia, un monopolio) sobre la explotación de sus creaciones intelectuales (designadas como «obras»), siempre que estas sean originales. ([19](#Footnote19)) En particular, con arreglo al artículo 2, letra a), de la Directiva2001/29, ([20](#Footnote20)) tienen un derecho exclusivo de reproducción, que, por norma general, se aplica a cualquier reproducción de la «totalidad» o «parte» de sus «obras». Ese monopolio beneficia a los creadores del *pasado*, brindándoles la posibilidad de controlar sus creaciones y recoger los frutos de estas. ([21](#Footnote21))

25.      Al mismo tiempo, por su propia naturaleza, los derechos de autor también limitan la capacidad de los creadores del *futuro* para tomar prestadas obras existentes con el fin de crear algo nuevo. En otras palabras, «coartan», en esa medida, el propio derecho de esos creadores a «comunicar» arte al público en virtud del artículo 13 de la Carta. ([22](#Footnote22))

26.      En aras de la claridad, esto no significa que dichos creadores no puedan tomar nada «prestado» de obras existentes. Procede recordar, en primer término, que los derechos de autor solo protegen la *forma* concreta de una obra determinada, no las *ideas* abstractas que en ella se expresen, según la llamada «dicotomía idea/expresión». ([23](#Footnote23)) En segundo término, muchos de los elementos que componen obras existentes tampoco están protegidos cuando se consideran de forma aislada. ([24](#Footnote24)) En la música, ello no solo incluye las notas individuales sino, de manera más amplia, ritmos, escalas, acordes y progresiones, harmonías y frases musicales generales. ([25](#Footnote25)) Por consiguiente, los creadores del futuro son, en principio, libres de explorar las obras del pasado, tomar prestadas las ideas y los elementos que encuentren en ellas y recombinarlos en creaciones nuevas. Desde mi punto de vista, ello constituye una exigencia imperativa de la libertad de las artes. Cualquier otra solución atentaría contra el «contenido esencial» de esa libertad (pues, de hecho, la anularía). Toda creación cultural parte de creaciones anteriores. En la mayoría de los casos, se trata de procesar material del pasado de una manera «original». Debido a esos préstamos, puede ocurrir que las obras del futuro parezcan (muy) similares a las de pasado, sin que ello entrañe una vulneración de los derechos de autor. De hecho, en la música, las nuevas creaciones se suelen catalogar en un «género» porque tienen características (un *beat* particular, algún motivo musical, un *groove*, un *mood*, etc.) comúnmente presentes en otras obras anteriores.

27.      No obstante, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ([26](#Footnote26)) cuando un creador «toma prestados» elementos de una obra existente que son «originales» (por ejemplo, la melodía de una canción o un extracto suficientemente distintivo de esa canción) ([27](#Footnote27)) y los utiliza de manera perceptible ([28](#Footnote28)) en una nueva creación, realiza una «reproducción» (de la totalidad o, en su caso, de parte) de esa obra con arreglo al artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29, reproducción que, por norma general, ([29](#Footnote29)) está prohibida a menos que el autor la autorice. El hecho de que ese «préstamo» sea limitado o de que esa creación también contenga aportaciones del propio creador y, en consecuencia, transmita una impresión general diferente de la obra originaria es irrelevante a este respecto.

28.      Consideraciones similares (aunque no idénticas) se aplican a los derechos de reproducción afines contemplados en el artículo 2, letras c) a e), de la Directiva 2001/29.([30](#Footnote30)) Procede recordar que esos derechos se confieren a los productores de fonogramas [letra c)], ([31](#Footnote31)) a los productores de las primeras fijaciones de películas [letra d)] y a los organismos de radiodifusión [letra e)] y se refieren a cualquier reproducción «de la totalidad o parte» de, respectivamente, sus fonogramas, «el original y las copias de sus películas» y «las fijaciones de sus emisiones», con independencia de los derechos de autor sobre las obras que esas prestaciones puedan incorporar. ([32](#Footnote32)) Tales derechos están concebidos para ofrecer a los productores de música, películas y emisiones la oportunidad de obtener «un rendimiento satisfactorio» de la inversión «considerable» que requiere producir dichas prestaciones. Además, pretenden garantizar que esos operadores sigan financiando a los autores y la labor creativa de estos y contribuyan así (de manera indirecta) a la libertad de las artes. ([33](#Footnote33))

29.      Al mismo tiempo, los citados derechos limitan la facultad de los creadores del futuro de reutilizar fonogramas existentes (por ejemplo, mediante «muestreo») o fijaciones de películas y emisiones con el fin de crear algo nuevo. Aquí también «coartan», en esa medida, el derecho de esos creadores a «comunicar» arte al público con arreglo al artículo 13 de la Carta. ([34](#Footnote34))

30.      En efecto, por norma general, ([35](#Footnote35)) según la interpretación que el Tribunal de Justicia realizó en la sentencia Pelham I por lo que respecta a los fonogramas, pero que puede transponerse sin más a las fijaciones de películas y de emisiones, ([36](#Footnote36)) tomar prestado un extracto, incluso «muy breve», de una prestación de esa índole (como la «muestra» de dos segundos de que se trata en el litigio principal o un único fotograma de una película) y reutilizarlo de manera que sea «reconocible al escucharl[o]» ([37](#Footnote37)) (o al verlo) en una nueva obra entra en el ámbito de aplicación de los derechos exclusivos de reproducción contemplados en el artículo 2, letras c) a e), de la Directiva 2001/29 y, por tanto, está prohibido a menos que el titular otorgue su autorización. Una vez más, el hecho de que la obra pueda contener también aportaciones del propio creador y, en consecuencia, transmita una impresión general diferente del material originario utilizado resulta irrelevante. ([38](#Footnote38))

2.      ***«Un buen compositor no imita, roba»****,***([39](#Footnote39)) ***igual que los YouTuber****s***

31.      Como se ha expuesto en la subsección anterior, por lo que respecta a los creadores del futuro, las normas en materia de propiedad literaria y artística en su estado actual operan una estricta división entre, por un lado, la «inspiración y reformulación», ([40](#Footnote40)) que es libre y está autorizada, y, por otro, la copia de material protegido, que, en principio, no está permitida.

32.      Aparte del hecho de que la línea que separa la «inspiración» y la «reproducción» no siempre está clara en la práctica, ([41](#Footnote41)) y aunque siempre han existido plagios presentados como «originales» e imitaciones carentes de inspiración, el problema que suscita esa división estricta es que la práctica de la «copia creativa» ha sido un fenómeno omnipresente en las artes, especialmente en la música, ([42](#Footnote42)) a lo largo de la historia. Compositores clásicos como Bach, Mozart, Haydn y Liszt solían utilizar (de manera «reconocible») melodías y tonadas populares, a las que añadían sus propias ideas, convirtiéndolas así en nuevas creaciones, tales como variaciones. ([43](#Footnote43)) Esta práctica también es habitual en la música moderna de artistas como Bartok, Steiner o Ives. ([44](#Footnote44)) Tampoco han faltado ejemplos en la música popular. Desde la canción de los Beatles *All you need is love*, cuyo inicio reproduce los primeros compases del himno nacional francés, *La marsellesa*, compuesto por Rouget de Lisle, hasta el tema de Serge Gainsbourg titulado *Aux armes et caetera*, que juguetea con ese mismo himno «transformándolo» en una versión *reggae*, los ejemplos son innumerables. Todo el género del *jazz* se basa en la aportación de músicos que transforman los motivos de canciones populares de su tiempo en estándares que reinterpretan de manera distinta cada noche y sobre los que improvisan, «citando» constantemente otros temas. En este contexto, el uso del «muestreo», más allá del hecho de que implica la copia directa de *grabaciones*, en lugar de tomar simplemente extractos de otras *obras*, no es más que una repetición de ese fenómeno más amplio. ([45](#Footnote45)) Esa reutilización reconocible del material existente es un indicador de la intertextualidad en las artes. ([46](#Footnote46)) A medida que, en el momento actual, esa realidad goza de cada vez más aceptación, los artistas se enorgullecen más que antes de copiar. ([47](#Footnote47))

33.      Además, desde finales del siglo XX, las tecnologías de la información han proporcionado nuevos medios de fácil acceso tanto para la copia como para la creación. El surgimiento de la «Web 2.0» y de la «Web 3.0» y, especialmente, de las redes sociales, blogs, plataformas para compartir contenidos como YouTube, etc., ha desdibujado la distinción tradicional entre productor y consumidor de contenido cultural a medida que los internautas han ido asumiendo un papel más activo al interactuar con contenidos audiovisuales, como fonogramas, películas y emisiones de terceros (y las obras que incorporan), y crear sus propios contenidos con ellos, como remezclas (*remixes*) ([48](#Footnote48)) y refritos (*mashups*). ([49](#Footnote49)) Internet también ha proporcionado a esos usuarios formas antes inimaginables de divulgar sus creaciones. En este contexto, el material de terceros se está convirtiendo cada vez más en un medio de comunicación ajeno al ámbito artístico. Generaciones de internautas se expresan a través de «memes» ([50](#Footnote50)) y «GIF», ([51](#Footnote51)) que suelen estar constituidos por algunos fotogramas de películas o emisiones.

34.      Muchos de los ejemplos antes citados proceden de un tiempo en el que no existían los derechos de autor o los derechos afines a estos o en el que esos derechos no tenían el alcance que tienen hoy. ([52](#Footnote52)) Otros, como el «muestreo» en el hiphop en los años 1980 en Estados Unidos, se desarrollaron porque la novedad de la práctica generó una suerte de «limbo jurídico» (antes de que los órganos jurisdiccionales estadounidenses decidieran, a finales de la década de 1990, que los derechos de autor debían aplicarse de manera estricta). ([53](#Footnote53)) Otros, como los memes y los GIF en línea, proliferan gracias a una cierta aceptación *de facto*. Sin embargo, en la actualidad, como se desprende claramente de la subsección anterior, todos estos ejemplos están comprendidos, en principio, en el ámbito de aplicación de los derechos exclusivos previstos en el artículo 2 de la Directiva 2001/29, concedidos a determinados titulares de derechos, con independencia de lo ínfimo que pueda ser el tamaño del material protegido reutilizado (como ya he dicho, incluso unos segundos de un fonograma o algunos fotogramas de una película). Se consideran meras «derivaciones» del material originario y, como tales, dependen totalmente de que los titulares de los derechos quieran autorizarlos (o no), en su caso, a cambio del canon que tales titulares consideren adecuado. ([54](#Footnote54))

35.      Además, del mismo modo que la tecnología facilita la copia y difusión de material protegido, también permite a dichos titulares de derechos detectar las copias y hacer valer de manera efectiva sus derechos. Suelen utilizarse herramientas de filtrado en línea para detectar automáticamente la presencia de extractos de fonogramas, películas o emisiones en los contenidos cargados por los usuarios. De hecho, el artículo 17 de la Directiva 2019/790 obliga a las principales plataformas de intercambio de contenidos en línea a recurrir a esos programas informáticos. ([55](#Footnote55)) Existe por tanto el riesgo de que esos amplios derechos exclusivos y su ejercicio surtan un «efecto disuasorio» sobre determinadas formas de creatividad, tanto en línea como fuera de ella. ([56](#Footnote56))

B.      **(Limitado) amparo de las excepciones y limitaciones existentes a los derechos de autor y a los derechos afines**

36.      No obstante, la Directiva 2001/29 deja cierto espacio a las expresiones «derivadas». En efecto, el artículo 5, apartados 1 a 4, enumera «excepciones y limitaciones» *facultativas*, ([57](#Footnote57)) que limitan (entre otros) los derechos de reproducción a que se refiere el artículo 2 de esa Directiva (es decir, tanto los derechos de autor como los correspondientes derechos afines). Esas excepciones y limitaciones fueron concebidas por el legislador de la Unión para salvaguardar, dentro del régimen de propiedad literaria y artística, un «equilibrio» que ese legislador consideró «justo» entre, por un lado, los derechos e intereses de los titulares de derechos y, por otro lado, los de los usuarios de material protegido y el interés general. ([58](#Footnote58)) Contemplan unas pocas situaciones, bien acotadas, en las que el legislador consideró que el material protegido debía poder usarse libremente, debido a determinadas consideraciones que, en su opinión, pesaban más que los intereses de los titulares de derechos.

37.      Procede destacar que esa enumeración de excepciones y limitaciones es exhaustiva. ([59](#Footnote59)) El Tribunal de Justicia dedujo de esa circunstancia que los Estados miembros no pueden prever en su Derecho interno otras posibilidades adicionales de uso libre de material protegido. Ello tuvo como consecuencia, entre otras cosas, la ilegalidad de la cláusula de «libre uso» inicialmente recogida en el artículo 24, apartado 1, de la Ley de Derechos de Autor, que permitía la reutilización con fines creativos de material protegido cuando tal reutilización diera lugar a una obra que transmitiera una impresión general diferente de la obra de partida. ([60](#Footnote60)) Además, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véanse los asuntos Funke Medien NRW ([61](#Footnote61)) y Spiegel Online ([62](#Footnote62))), los jueces tampoco pueden admitir otras excepciones a esos derechos basadas en la libertad de expresión o en la libertad de las artes, tal como están garantizadas por los artículos 11 y 13 de la Carta, respectivamente. El Tribunal de Justicia considera, en esencia, que tales excepciones adicionales menoscabarían la armonización llevada a cabo por la Directiva 2001/29 y, por ende, el equilibrio interno establecido por el legislador.

38.      Algunas de las excepciones y limitaciones a los derechos de autor y a los derechos afines a los derechos de autor existentes son relevantes en lo que respecta a la reutilización con fines creativos de material protegido, en particular, la referida a las «citas», prevista en el artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29, y las relativas a la «caricatura», a la «parodia» o al «pastiche», a las que se refiere el artículo 5, apartado 3, letra k), de dicha Directiva. En los siguientes puntos, me centraré en el núcleo de las cuestiones prejudiciales planteadas, es decir, en la excepción referida al «pastiche», y por qué esta, en realidad, ofrece poco margen para esa reutilización (1). Además, dado que resultarán útiles de cara a la sección C de las presentes conclusiones, formularé algunos comentarios sobre el espacio (igualmente limitado) que proporcionan las excepciones relativas a las «citas» (2) y a la «parodia» (3).

1.      ***Alcance de la excepción del «pastiche****»***

39.      Como se ha señalado anteriormente, el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 establece excepciones a los derechos de reproducción enunciados en el artículo 2 de dicha Directiva (derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor) cuando las obras o prestaciones protegidas se utilicen a efectos de «caricatura, parodia o pastiche». Aparte de la finalidad del uso, esa disposición no prevé ningún requisito para la aplicación de tales excepciones. En consecuencia, el alcance de estas dependerá del sentido de los tres conceptos que se enumeran en dicha disposición. Desgraciadamente, la propia Directiva no ofrece ninguna definición a este respecto. El Tribunal de Justicia colmó esa laguna, con respecto a la «parodia», en su sentencia dictada en el asunto Deckmyn y Vrijheidsfonds. ([63](#Footnote63)) En ella, declaró que «la parodia tiene por características esenciales, por un lado, evocar una obra existente, si bien diferenciándose perceptiblemente de esta, y, por otro, plasmar una manifestación humorística o burlesca». En cambio, como ya se ha señalado, el Tribunal de Justicia nunca ha examinado el concepto de «pastiche».

40.      De hecho, durante los primeros veinte años aproximadamente desde la adopción de la Directiva 2001/29, ese concepto ha sido ignorado generalmente tanto por los órganos jurisdiccionales como por la doctrina. Al tratarse de una disposición *facultativa*, el artículo 5, apartado 3, letra k), solo tiene equivalente en las legislaciones nacionales de algunos Estados miembros e incluso en ellas se partió del presupuesto de que el «pastiche» no es más que un simple e insignificante sinónimo de «parodia» (o directamente se omitió en el proceso de transposición). ([64](#Footnote64)) Es de destacar que, en el Derecho alemán, no existía ninguna excepción del «pastiche». ([65](#Footnote65))

41.      Sin embargo, la adopción del artículo 17 de la Directiva 2019/790 revivió ese concepto y generó un interés renovado por él. En efecto, el apartado 7, letra b), de dicha disposición *obliga* ahora a los Estados miembros a transponer varias excepciones, incluida la del «pastiche», en su Derecho nacional (al menos en lo que respecta al uso de material protegido por parte de los usuarios de servicios para compartir contenidos en línea, objeto del artículo 17). ([66](#Footnote66))

42.      Los Estados miembros modificaron su normativa nacional en materia de derechos de autor en consecuencia. En particular, en 2021, el legislador alemán reformó la Ley de Derechos de Autor. ([67](#Footnote67)) Introdujo en esta Ley, entre otros, el artículo 51a, que corresponde al artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29. ([68](#Footnote68)) En ese contexto, el legislador alemán adoptó una *acepción amplia* del término «pastiche». Aunque la Ley de Derechos de Autor no contiene ninguna definición al respecto, la exposición de motivos de la reforma establece que dicho término abarca potencialmente una amplia gama de reutilizaciones de material protegido con fines creativos, incluido el contenido generado por los usuarios, y se refiere expresamente, entre otras cosas, a remezclas, memes, GIF, refritos y «muestreo» a modo de ejemplo. ([69](#Footnote69)) Esa acepción amplia fue la que adoptó el Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo) en el litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional consideró que Pelham y otros habían reutilizado la «muestra» controvertida de *Metall auf Metall* «a efectos de […] pastiche», en el sentido del artículo 51a de la Ley de Derechos de Autor.([70](#Footnote70))

43.      No obstante, no se discute que, dado que el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 no se remite al Derecho de los Estados miembros a este respecto, el concepto de «pastiche» debe considerarse un concepto autónomo del Derecho de la Unión que requiere una definición uniforme, adecuada para garantizar una aplicación (igualmente) uniforme de la correspondiente excepción en toda la Unión Europea. ([71](#Footnote71)) Por consiguiente, los Estados miembros no pueden adoptar libremente su propia visión del «pastiche» en su legislación nacional en materia de derechos de autor. Deben atenerse a esa definición autónoma. El núcleo de las cuestiones planteadas es, pues, si la «visión alemana» del término «pastiche» lo hace.

44.      Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ([72](#Footnote72)) la definición autónoma del concepto de «pastiche» a efectos del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 debe efectuarse conforme al sentido habitual de este término en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utiliza y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. Aunque cuantos han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia están de acuerdo sobre el método, llegan a resultados radicalmente diferentes.

45.      Por un lado, CG, oponiéndose a la postura adoptada por el legislador alemán en el artículo 51a de la Ley de Derechos de Autor, sostiene que ese concepto abarca las obras que imitan deliberada y abiertamente, de forma humorística o satírica, el estilo de otra obra o de un autor (o de varias obras o autores pertenecientes al mismo «género» o a la misma «escuela»). Como tal, la excepción del «pastiche» no permite reutilizar directamente material protegido, incluidos los fonogramas, con el fin de crear una nueva obra de arte carente de tal intención imitativa. ([73](#Footnote73))

46.      Por otro lado, Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión, en consonancia con la postura adoptada por el legislador alemán en el artículo 51a de la Ley de Derechos de Autor, y partiendo de la definición de «parodia» recogida en la sentencia Deckmyn, arguyen que el concepto de «pastiche» hace referencia a cualquier objeto que «evo[que] una obra existente» (en el sentido de que reproduce, de manera apreciable, material protegido), si bien «diferenciándose perceptiblemente de esta» (en el sentido de que transmite una impresión diferente al espectador o al oyente). Sin embargo, a diferencia de la «parodia», el «pastiche» no tiene por qué «plasmar una manifestación humorística o burlesca». Aun así, es necesario que se produzca una «confrontación artística» con el material de origen. No obstante, esa «confrontación» puede adoptar cualquier forma: el «pastichador» puede haber alterado o transformado de manera sustancial el material de origen para imprimirle un estilo diferente, ([74](#Footnote74)) puede haberlo colocado en un contexto nuevo o puede haberle atribuido un nuevo sentido o mensaje. No se requiere ninguna otra interacción con el material de origen. En particular, el objeto creado no tiene por qué criticar necesariamente el material de origen, ([75](#Footnote75)) «interactuar» con él, imitar su estilo o incluso constituir un homenaje. ([76](#Footnote76))

47.      En consecuencia, para los citados interesados, la excepción del «pastiche» establecida en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 opera, como plantea el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) en su primera cuestión prejudicial, como una «cláusula residual», que cubre potencialmente cualquier expresión creativa (o incluso simplemente comunicativa) basada en la reutilización de material protegido, lo cual incluye, de hecho, remezclas, memes, GIF, refritos, muestreo, etc., y amparada por los artículos 11 o 13 de la Carta. ([77](#Footnote77)) No obstante, el amplio alcance de esa excepción quedaría compensado, en cada caso, por la obligación de los jueces ante los que se invoque ese argumento de defensa frente a una demanda de vulneración de comprobar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes (alcance del material copiado, alcance de la aportación creativa, naturaleza comercial o no comercial del uso, riesgo de sustitución, etc.), si permitir el libre uso en cuestión respeta un «justo equilibrio» entre los derechos y los intereses de las partes, aplicando la prueba en tres etapas establecida en el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29. Con arreglo a esta disposición, la excepción del «pastiche» solo se puede aplicar i) en «determinados casos concretos», que ii) «no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación» reutilizada y que iii) «no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho».

48.      Aunque simpatizo con la interpretación sugerida por Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión (debido a su bienintencionado intento de ofrecer una solución pragmática a la cuestión de la reutilización con fines creativos de material protegido descrita en la sección A) ([78](#Footnote78)) y aunque existe cierta ambigüedad en torno al sentido habitual del término «pastiche» en el lenguaje corriente (a), me temo que el contexto en el que se utiliza ese término (b) y la finalidad del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 (c) me llevan a la conclusión de que CG tiene razón (en la mayoría de los aspectos, aunque no en todos) (d).

a)      ***Sentido habitual del término «pastiche****»***

49.      Cuantos han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia coinciden en que no es tarea fácil explicar de manera exhaustiva el «sentido habitual» del término «pastiche». Este término no solo es extremadamente específico, por lo que se utiliza poco en el «lenguaje corriente», sino que ha sido utilizado de diferentes maneras (y no siempre coherentes) a lo largo del tiempo en las distintas lenguas y en los diversos ámbitos artísticos.

50.      Dicho esto, de los diccionarios (en diferentes lenguas) y de los estudios publicados por expertos en arte que he consultado sobre esta cuestión (y de los que las unidades de traducción del Tribunal de Justicia han consultado en sus respectivas lenguas) parece desprenderse que el término «pastiche» se emplea *de manera predominante* para designar una obra artística en un estilo que imita el de otra obra, otro artista u otro período (u obras pertenecientes al mismo «género») ([79](#Footnote79)) tomando prestados y mezclando diversos motivos, tópicos y otros elementos característicos a tal efecto (de acuerdo con el origen etimológico del término, que procede de la palabra italiana «pasticcio», que hace referencia a un plato elaborado con una mezcla de ingredientes). ([80](#Footnote80))

51.      Esa categoría general engloba un gran número de acepciones. En ocasiones, el término «pastiche» se utiliza para designar una imitación *encubierta*, normalmente realizada con intención de engañar (como sinónimo de plagio). Históricamente, esa acepción recuerda, por ejemplo, a las pinturas de «pasticcio», un género poco estimado que floreció en Italia a finales del Renacimiento, en el que los pintores realizaban cuadros imitando estrechamente los de grandes maestros, combinando con gran destreza técnicas y motivos tomados prestados de varias de las obras de arte de estos, posteriormente vendidos fraudulentamente como originales. ([81](#Footnote81))

52.      En otras ocasiones, el «pastiche» se ha utilizado para describir, en cambio, una imitación artística realizada *abiertamente*. Dentro de esta categoría, en literatura, ese mismo término también se refiere, de estricta y exclusivamente, a una imitación *humorística o satírica* del estilo, modo de hacer o temas favoritos de un autor (o de una escuela), por remisión al «pastiche literario», un género que floreció en Francia en el siglo XVIII y que presentaba esas características. ([82](#Footnote82)) No sorprende pues que el término «pastiche» se interprete de ese modo en la legislación francesa en materia de derechos de autor [que, desde los años 1950, contiene una excepción prácticamente idéntica a la prevista en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29]. Habida cuenta de su carácter humorístico o satírico, en dicha legislación ese término se considera un mero subgénero de la «parodia». ([83](#Footnote83)) CG invoca esa acepción ante el Tribunal de Justicia.

53.      No obstante, en otros campos artísticos, el término «pastiche» se utiliza para describir, con carácter más general, *cualquier* obra artística caracterizada por imitar abiertamente un estilo. ([84](#Footnote84)) Si se me permite también a mí «reutilizar con fines creativos» los términos empleados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Deckmyn*,* las características esenciales del «pastiche», según ha sido interpretado, son «evocar una obra existente» (o varias obras, un género, un artista o una escuela) adoptando su «lenguaje estético» distintivo, ajeno al «pastichador», si bien «diferenciándose perceptiblemente» del original imitado. En efecto, como ya se ha señalado antes, un «pastiche» en ese sentido no está destinado a ser una falsificación de mala fe que reemplace la obra original, sino que la intención es que sea reconocido como imitación. ([85](#Footnote85)) La finalidad concreta del «pastiche» es, en cambio, irrelevante. Puede ser, al igual que la «parodia», una «manifestación humorística o burlesca» o criticar ese material. También puede ser un tributo u homenaje. Sin embargo, un «pastiche» no tiene por qué evaluar o comentar de otro modo esa obra. También puede concebirse, por ejemplo, para evocar un contexto cultural particular. Puede tratarse, asimismo, de un fin en sí mismo (el «pastichador» que muestra su destreza contando una nueva historia mediante la imitación), etc. ([86](#Footnote86)) Esta forma de imitación abierta por referencia es típica del postmodernismo. ([87](#Footnote87))

54.      En los estudios de cine, las obras de Quentin Tarantino suelen describirse como «pastiches», ya que reproducen hábil y abiertamente elementos como tópicos, técnicas de filmación, puestas en escena, estructura, tramas, personajes, temas, etc., característicos de películas anteriores pertenecientes a un género determinado. ([88](#Footnote88)) Lo mismo sucede en la música por lo que respecta a artistas actuales, como Bruno Mars, ([89](#Footnote89)) debido a su tendencia a imitar obras del pasado pertenecientes a un determinado género, componiendo canciones que reflejan estilos de producción, tópicos, técnicas vocales, motivos comunes, arreglos y ganchos típicos de ellas. También se emplea el término «pastiche» para referirse a obras como la película de 1982 de Ridley Scott *Blade Runner* o el éxito de Queen *Bohemian Rhapsody*, que imitan y mezclan con gran destreza estilos muy distintos. ([90](#Footnote90)) En cualquier caso, la imitación estilística constituye el núcleo del concepto de «pastiche».

55.      Es cierto que, como destacan Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión, algunos diccionarios y expertos señalan que el término «pastiche» también se ha empleado y, hasta cierto punto, aún se emplea de manera alternativa para designar obras artísticas que recombinan elementos tomados de otras obras *sin intención de imitar el estilo*. ([91](#Footnote91)) La «ópera de pastiche», un género de obras cuasioperísticas popular en el siglo XVIII, consistente en utilizar, como un *patchwork*, fragmentos de arias y piezas musicales famosas, es el principal ejemplo que se cita a ese respecto. Esa acepción de «pastiche» lo convierte en sinónimo de varios términos que evocan prácticas similares al *patchwork*, como el centón en literatura, el *collage* en artes visuales, los popurrís musicales o las películas de *found footage* (metraje encontrado). ([92](#Footnote92))

56.      No obstante, más allá del hecho de que otros expertos distinguen, por ejemplo, en la música, el «pastiche» del «pasticcio», ([93](#Footnote93)) creo que deducir de la explicación expuesta en el punto anterior, como hacen los interesados citados en él, que el término «pastiche» es abierto y puede incluir cualquier supuesto de reutilización con fines creativos de prestaciones existentes (desde memes a refritos, pasando por el muestreo), exagera la importancia de esa acepción alternativa en el «lenguaje corriente» ([94](#Footnote94)) y, por lo tanto, el papel que puede haber desempeñado en el diseño de la Directiva 2001/29. ([95](#Footnote95))

57.      Dicho esto, estoy de acuerdo en que, dada esa ambigüedad, ([96](#Footnote96)) la interpretación contextual y teleológica es esencial para llegar a una definición uniforme del concepto jurídico de «pastiche» utilizado en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29. Sin embargo, como explicaré a continuación, tales interpretaciones confirman mi impresión sobre el «sentido habitual» de «pastiche» que debe adoptarse a este respecto.

b)      ***Contexto en el que se utiliza ese concept****o***

58.      Procede recordar que el término «pastiche» se utiliza como parte de la excepción a los derechos de autor y a los derechos afines a los derechos de autor prevista en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, que también se refiere a la caricatura y a la parodia.

59.      Por un lado, una serie de elementos derivados de este contexto particular respaldan, en mi opinión, que el mencionado concepto se interprete como una imitación estilística.

60.      En efecto, en primer lugar, agrupar los términos «caricatura», «parodia» y «pastiche» en una sola disposición implica necesariamente que, en el espíritu del legislador de la Unión, todos ellos presentan determinadas características comunes. A la luz de las explicaciones dadas en los puntos 50 a 54 de las presentes conclusiones, parece razonable suponer que el legislador consideró que el «pastiche» era, al igual que la «parodia» (y probablemente la «caricatura»), una forma de expresión derivada basada en la *imitación* de una obra de partida.

61.      En segundo lugar, habida cuenta de este contexto, es evidente, en mi opinión, que el concepto jurídico de «pastiche» no puede englobar el tipo de imitación *encubierta* descrito en el punto 51 de las presentes conclusiones. Sería contrario a la propia naturaleza del régimen de propiedad literaria y artística de la Unión conceder una excepción para el plagio. Este concepto solo puede referirse al tipo de imitación estilística realizada *abiertamente* a que se alude en los puntos 52 a 54 de las presentes conclusiones.

62.      En tercer lugar, en contra de lo que sostiene CG, este concepto no puede circunscribirse a la acepción de «pastiche» que se emplea en la literatura francesa, indicada en el punto 52, como una imitación humorística o satírica, que lo convierte en un sinónimo de «parodia». El hecho de que los términos «parodia» y «pastiche» presenten ciertos rasgos comunes y, por esta razón, ambos estén incluidos en el artículo 5, apartado 3, letra k), no significa que ambos deban equipararse por completo en el plano jurídico. Cuando el legislador decide incluir términos distintos, en pie de igualdad, en un texto legal, el Tribunal de Justicia debería guardarse de interpretar uno de ellos como jurídicamente redundante (sobre todo cuando interprete una lista cerrada y exhaustiva de excepciones y limitaciones). ([97](#Footnote97))

63.      De estas consideraciones se desprende, a mi juicio, que el concepto de «pastiche» en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 abarca el amplio abanico de obras artísticas que imitan abiertamente un estilo, que presenta las características esenciales definidas en el punto 53 de las presentes conclusiones. ([98](#Footnote98)) Llegados a este punto procede incorporar un último elemento contextual. Nada de lo dispuesto en esa disposición exige que el «pastiche» creado por el usuario deba ser una «obra» original en el sentido de los derechos de autor. Así pues, si, como se ha indicado anteriormente, un «pastiche» debe «diferenciarse perceptiblemente» de la obra de partida, no es preciso que supere el umbral de «originalidad». ([99](#Footnote99))

64.      El principal argumento de carácter contextual que formulan Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión en contra de interpretar el término «pastiche» como una imitación estilística es que, en su opinión, tal interpretación privaría a la excepción correspondiente de todo efecto útil, en contra de la exigencia de interpretación de las excepciones establecida por el Tribunal de Justicia. ([100](#Footnote100)) En efecto, tal imitación no entraría, desde el principio, en el ámbito de aplicación de los derechos de reproducción contemplados en el artículo 2 de la Directiva 2001/29. Los derechos de autor no protegen el «estilo» como tal. Estos pertenecen más al ámbito de las ideas que de las expresiones. ([101](#Footnote101)) De igual manera, aunque pueden constituir componentes de una obra, elementos como los motivos, estructuras o técnicas, etc., generales característicos de una escuela o de un género artístico tampoco están protegidos. ([102](#Footnote102))

65.      Esa objeción no me convence. Es evidente que, como excepción a los derechos de reproducción previstos en el artículo 2 de la Directiva 2001/29 (tanto de los derechos de autor como de los derechos afines a los derechos de autor), la excepción del «pastiche» prevista en el artículo 5, apartado 3, letra k), de dicha Directiva está concebida para situaciones en las que (al menos) uno de esos derechos entra en juego. Como tal, debe interpretarse de manera que permita, en cierta medida, la «utilización» de material protegido, como partes «originales» de obras o «muestras» de fonogramas, de lo contrario resultaría, efectivamente, inútil.

66.      No obstante, por lo que se refiere a las obras artísticas de imitación, la línea entre el tomar prestados elementos no protegidos y reproducir material protegido es tenue. En una serie de litigios recientes, los autores han alegado que su estilo «único» puede calificarse como una expresión «original». ([103](#Footnote103)) En otra, especialmente comentada, los titulares de derechos alegaron una vulneración de los derechos de autor por la reutilización de las características estilísticas presentes en sus obras. ([104](#Footnote104)) Ello resulta aún más cierto cuando la obra artística imita estrechamente el estilo de una única obra. Los elementos que se toman prestados, pese a ser «estilísticos», pueden considerarse aun así originales, especialmente cuando se combinan. ([105](#Footnote105))

67.      En efecto, según la definición que propongo, la excepción del «pastiche» proporcionaría a los creadores cierto margen para reutilizar elementos protegidos procedentes de obras o prestaciones (de manera «reconocible») en su creación, siempre que estos elementos sirvan para imitar abiertamente otra cosa. ([106](#Footnote106)) Por ejemplo, el usuario puede perfectamente reutilizar «muestras» tomadas de fonogramas ([107](#Footnote107)) para crear un «pastiche» del género a que pertenece la obra subyacente. ([108](#Footnote108)) Simplemente, tal reproducción de material protegido no es, en sí, un pastiche. Lo es la obra artística de imitación resultante. En general, el efecto útil de la excepción del «pastiche» queda protegido por esta interpretación.

68.      Por otro lado, otros elementos de contexto se oponen claramente, en mi opinión, a que el concepto de «pastiche», en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, se defina como cualquier obra artística constituida por material protegido, sin intención de imitación estilística, como sugieren Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión.

69.      En primer lugar, como sostiene CG, no hay nada en el tenor o en la estructura de esta disposición que indique que la excepción del «pastiche» fuera concebida para ser una «cláusula residual» para la reutilización con fines creativos (o incluso de comunicación) de material protegido. Al enumerar en ella, en pie de igualdad, tres conceptos distintos («caricatura», «parodia» y «pastiche»), el legislador pretendió permitir tres categorías de usos claramente definidos. ([109](#Footnote109)) Convertir el «pastiche» en una cláusula de este tipo también haría redundantes los otros dos conceptos, toda vez que la caricatura y la parodia se considerarían meros casos de reutilización con fines creativos, subsumidos en el primero. ([110](#Footnote110))

70.      En segundo lugar, si bien de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, citada en el punto 64 de las presentes conclusiones, se desprende que las excepciones y limitaciones enumeradas en el artículo 5, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/29 no deben interpretarse necesariamente de forma estricta y que, por el contrario, debe preservarse su efecto útil, considero que la interpretación de la excepción del «pastiche» que proponen Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión no puede estar más alejada de una interpretación *estricta*. No se limita a preservar su efecto útil; la maximiza, confiriéndole el *mayor ámbito de aplicación posible*.

71.      En tercer lugar, como se ha indicado en los puntos 36 y 37 de las presentes conclusiones, el régimen de excepciones y limitaciones previsto en el artículo 5 de la Directiva 2001/29, en su estado actual, enumera de manera exhaustiva los casos en los que se autoriza la libre utilización de material protegido. Aunque algunos de ellos tienen un alcance relativamente amplio (como las «citas» o la «copia privada»), no son completamente abiertos. Por el contrario, conforme a la interpretación que propugnan Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión, la excepción del «pastiche» con arreglo al artículo 5, apartado 3, letra k), de esa Directiva abarcaría cualquier conjunto mal definido y potencialmente *ilimitado* de reutilizaciones de material protegido con fines creativos, ([111](#Footnote111)) únicamente supeditado a una ponderación caso por caso aplicando la prueba (igualmente abierta) en tres etapas que se establece en el artículo 5, apartado 5, a la luz de varios factores (alcance y finalidad del uso, riesgo de sustitución, etc.). En efecto, como arguye CG, ello transformaría esa excepción en una cláusula residual de «uso leal», como las que se encuentran en otros ordenamientos jurídicos, incluido el de Estados Unidos, ([112](#Footnote112)) cuya lógica flexible y aplicada al caso concreto casa mal con la naturaleza cerrada del régimen de la Unión. ([113](#Footnote113)) También tendría el curioso efecto de volver a legitimar la cláusula de «libre uso» recogida en el artículo 24, apartado 1, de la Ley de Derechos de Autor que el Tribunal de Justicia consideró incompatible con ese régimen en la sentencia Pelham I*.*

c)      ***Finalidad del artículo 5, apartado 3,** **letra k)****, de la Directiva 2001/2****9***

72.      Es evidente que la excepción del «pastiche» prevista en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 se basa en la libertad de expresión y en la libertad de las artes de los usuarios de obras u otras prestaciones protegidas. ([114](#Footnote114)) A la luz de esta *ratio*, también está claro que esta excepción confiere «derechos» a dichos usuarios. ([115](#Footnote115))

73.      Dicho esto, en mi opinión, con esta excepción, el legislador pretendía contribuir más específicamente a esta libertad autorizando *determinadas* expresiones «derivadas» protegidas en virtud de los artículos 11 o 13 de la Carta, a saber, los «pastiches». Los «pastiches», según se han definido en el punto 53 de las presentes conclusiones, son obras artísticas comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Carta. También pueden usarse para expresar opiniones protegidas por el artículo 11 de la Carta. ([116](#Footnote116))

74.      En cambio, sería erróneo deducir de este derecho fundamental subyacente que se pretendía que la excepción del pastiche cubriera potencialmente *todas* esas expresiones «derivadas» (sin perjuicio de la prueba en tres etapas prevista en el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29).

75.      La revisión del acervo de la Unión en materia de propiedad literaria y artística anterior a la adopción de la Directiva 2019/790 y de los trabajos preparatorios de dicha Directiva también muestra claramente que ese nunca fue el objetivo de la excepción del pastiche. ([117](#Footnote117)) En este contexto, se propuso añadir a este acervo una excepción para la reutilización con fines creativos o de comunicación de material protegido (en particular, en relación con el contenido generado por los usuarios), ([118](#Footnote118)) e incluso, durante cierto tiempo, esa posibilidad fue sopesada tanto por la Comisión ([119](#Footnote119)) como por los eurodiputados. ([120](#Footnote120)) Evidentemente, en aquel momento, nadie pensó que la excepción del «pastiche» recogida en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 ya cumplía esa función. Finalmente, ambas instituciones abandonaron la idea ([121](#Footnote121)) y el legislador de la Unión terminó limitándose a reafirmar la excepción del «pastiche» en el artículo 17, apartado 7, letra b), de la Directiva 2019/790. ([122](#Footnote122))

76.      Sin embargo, el argumento teleológico esgrimido por Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión para fundamentar su interpretación del término «pastiche» es ligeramente distinta. En esencia, alegan que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse de un modo que «respete plenamente» los derechos fundamentales garantizados por los artículos 11 y 13 de la Carta. ([123](#Footnote123)) A este respecto, esos interesados alegan que, si la excepción del «pastiche» no amparara una amplia gama de prácticas creativas (o incluso simplemente comunicativas) basadas en la reutilización de material protegido, incluidos remezclas, memes, GIF, refritos, muestreos, etc., determinadas formas de expresión omnipresentes en el entorno digital actual y que además son socialmente deseables estarían en peligro. Tal interpretación generaría tensiones entre la Directiva 2001/29 y los derechos fundamentales.

77.      Como explicaré con más detalle a continuación, comparto estas consideraciones en cierta medida. De hecho, estoy de acuerdo en que el régimen de propiedad literaria y artística de la Unión, en su estado actual, no deja suficiente margen para determinados usos de material protegido con fines creativos para ser plenamente conforme, en particular, con la libertad de las artes. No obstante, la interpretación del concepto de «pastiche» respetuosa de los derechos fundamentales que proponen los citados interesados no constituye un medio adecuado para resolver esta cuestión.

78.      En efecto, una interpretación de una norma de Derecho derivado de la Unión conforme a la Carta presupone que esa norma puede ser objeto de tal interpretación, habida cuenta de su tenor, de su estructura y de su finalidad. ([124](#Footnote124)) En el presente asunto, como ya he explicado, el concepto de «pastiche» que se emplea en el artículo 5, apartado 3, letra k), de dicha Directiva, interpretado de manera contextual y teleológica, *no* se presta a la interpretación que proponen tales interesados. Admitir tal postura supondría extender dicha disposición hasta el punto de *desnaturalizarla*.

79.      Como he expuesto en el punto 37 de las presentes conclusiones, el Tribunal de Justicia consideró que, debido al carácter exhaustivo de la lista de excepciones y limitaciones prevista en el artículo 5, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/29, los jueces no pueden conceder excepciones adicionales a los derechos de autor y a los derechos afines a los derechos de autor sobre la base de los derechos fundamentales garantizados por la Carta. Del mismo modo, en mi opinión, el Tribunal de Justicia tampoco puede *desnaturalizar* una excepción existente, a la luz de la libertad de expresión, para autorizar usos que nunca tuvo por fin permitir. ([125](#Footnote125)) Ello sería equiparable, en mi opinión, a una interpretación *contra legem*. Pondría en peligro el «justo equilibrio» establecido por el legislador entre los titulares de derechos y los usuarios, así como el «elevado nivel de protección» de los primeros que persigue el mencionado legislador. ([126](#Footnote126))

80.      En esta situación, en la que la interpretación conforme no es posible, queda por examinar si la Directiva 2001/29 es compatible con los derechos fundamentales mencionados. Como ya he señalado, examinaré esta cuestión en la sección C.

d)      ***Conclusión provisiona****l***

81.      De las consideraciones anteriores resulta que el «pastiche», según se emplea en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29, es una creación artística que evoca una obra existente adoptando el «lenguaje estético» distintivo de esta, se diferencia perceptiblemente del original imitado y está destinada a ser reconocida como una imitación. La finalidad que se persigue con esa imitación estilística abierta carece de pertinencia. La utilización de elementos protegidos procedentes de obras u otras prestaciones, incluidas «muestras» de fonogramas, estará comprendida en el ámbito de la correspondiente excepción siempre que tenga como resultado una creación artística que presente esas características esenciales.

82.      La segunda cuestión prejudicial del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) se refiere, de manera específica, a si, a efectos de apreciar la existencia de «pastiche», es preciso determinar la intención subjetiva del usuario o si basta con que el carácter de pastiche sea reconocible para una persona que conozca el material reutilizado y que posea la comprensión intelectual necesaria para percibir el pastiche. Esta pregunta puede responderse de manera breve. Por un lado, de la definición anterior se desprende que un «pastiche» se caracteriza, entre otras cosas, por estar *destinado* a ser reconocido como imitación (por oposición al plagio). Así pues, la intención del usuario es efectivamente determinante. Por otro lado, considero que, para garantizar la seguridad jurídica necesaria (y para evitar, en particular, que los usuarios de mala fe presenten retrospectivamente un plagio como un «pastiche» en caso de que se ejercite una acción por vulneración), esta intención debe apreciarse de manera objetiva. Por consiguiente, en el resultado final debe ser manifiesto que el uso se ha realizado a efectos de «pastiche». Debe indicarse (de una manera u otra) en él o, al menos, ser reconocible como tal por el espectador o el oyente familiarizado con la obra de partida.

83.      Por consiguiente, la excepción del «pastiche» establecida en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 deja un margen limitado para la reutilización de material protegido con fines creativos. Las «muestras» u otros elementos tomados prestados de esas prestaciones que no sirvan para esa imitación abierta y estilística no están amparados por esa excepción. Por ejemplo, no puede aplicarse a la reutilización de una muestra tomada de un fonograma, como la que contiene *Metall of Metall*, para crear una nueva obra musical en un estilo completamente diferente, como *Nur mir*. ([127](#Footnote127)) Como se expondrá en las siguientes subsecciones, las demás excepciones y limitaciones ofrecen un espacio igualmente limitado.

2.      ***E****xcepción de la «cita****»***

84.      El artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29 contiene una excepción facultativa relativa, entre otros, a los derechos de reproducción previstos en el artículo 2 de dicha Directiva, referida a usos que puedan caracterizarse como «citas» y que cumplan determinados requisitos. Además, con arreglo al artículo 17, apartado 7, letra a), de la Directiva 2019/790, esa excepción es obligatoria con respecto a los usos en línea a que se refiere esa disposición. ([128](#Footnote128))

85.      De la sentencia Pelham I resulta que esa excepción no se limita al supuesto de reproducción de un extracto de una obra literaria en otro texto, sino que puede abarcar la utilización de otro tipo de obras (musicales, cinematográficas, etc.) o de prestaciones (fonogramas, fijaciones de películas, etc.) en otro tipo de contenidos. En particular, utilizar una «muestra» de un fonograma y su incorporación a un nuevo contenido musical puede constituir una «cita». ([129](#Footnote129))

86.      Además, no solo se permiten las «citas» para los fines enumerados en el artículo 5, apartado 3, letra d) de la Directiva 2001/29 (a saber, la «crítica o reseña»), pues esa enumeración es meramente indicativa («[…] con fines de […]»). Como admitió el Tribunal de Justicia (de manera implícita) en la sentencia Pelham I, esa «cita» puede perseguir perfectamente otro fin, por ejemplo, *artístico*. ([130](#Footnote130))

87.      Esto significa, evidentemente, que la excepción de la «cita» es pertinente cuando se trata de reutilizar material protegido en el ámbito de las artes. Los requisitos expresos que esa disposición establece tampoco son excesivamente restrictivos en ese sentido. En primer lugar, debe indicarse «la fuente, con inclusión del nombre del autor», «salvo en los casos en que resulte imposible». Por lo que respecta, por ejemplo, a la «cita» de una obra musical en otro contenido musical, puede resultar difícil hacerlo dentro de ese mismo contenido. ([131](#Footnote131)) No obstante, incluir esa información en el material de acompañamiento (folleto, descripción, etc.), satisface la «intención» de atribución inherente a ese requisito. ([132](#Footnote132)) En segundo lugar, se debe hacer simplemente «un buen uso» de la «cita» «en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido», es decir, que ese uso debe ser proporcionado. En consecuencia, «citar» extractos largos de una obra o prestación protegida, o incluso la *totalidad* de esta, podría estar permitido según los casos. ([133](#Footnote133))

88.      No obstante, la excepción de la «cita» recogida en el artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29 no abarca tampoco ningún tipo de reutilización de material protegido con fines artísticos. De conformidad con la definición de «cita» adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Pelham I, para constituir una «cita», las prestaciones de terceros, por ejemplo, una muestra musical de un fonograma, debe reproducirse para «interactuar» con la obra subyacente citada, lo cual presupone que el espectador o el oyente pueda «identificarla». ([134](#Footnote134))

89.      En otras palabras, más allá del mero vínculo *material* inherente a cualquier utilización de obras u otras prestaciones existentes en una nueva creación, para poder ser calificada de «cita» esa utilización debe constituir un vector de cierta interacción *intelectual* entre la nueva creación y la obra de partida, «ya sea en confrontación o en homenaje o de cualquier otro modo». ([135](#Footnote135)) La mera apropiación de material de terceros por sus propiedades estéticas para utilizarlo como elemento de construcción no es suficiente. Además, para cumplir esta función «de interacción», una «cita» debe ser reconocible como una referencia a contenido de terceros. Está claro que una «cita» no debe *evidenciarse* en la nueva creación (como sucede en los textos, mediante el uso de comillas o cursiva). Ello resulta imposible, por ejemplo, cuando se trata de una referencia a una obra musical en un nuevo contenido musical. El extracto de la prestación de terceros puede *integrarse perfectamente* en este último. Sin embargo, debe ser reconocible como una «cita» por las personas que conozcan la obra de origen y que tengan la capacidad necesaria para percibir la «cita». ([136](#Footnote136))

90.      Interpretada en este sentido, la excepción de la «cita» prevista en el artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29 engloba las situaciones en las que los creadores se remiten abiertamente a una obra existente en su propia creación, como homenaje a su autor o a su importancia cultural, para evocar un contexto cultural común ([137](#Footnote137)) o para contrastar sus propias ideas con las de los compositores del pasado mediante tales «citas». ([138](#Footnote138)) Como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia Pelham I, también comprende ciertos supuestos de «muestreo», incluso en el ámbito del hiphop, en el que las muestras reconocibles pretenden operar como «citas» digitales de remisión a las obras subyacentes. ([139](#Footnote139))

91.      Sin embargo, no abarcará muchos casos de reutilización de material protegido en los que el «préstamo» no es reconocible como una «cita» y en los que la fuente se destina «simplemente» a la construcción de una nueva creación, sin ninguna otra interacción intelectual. Ello incluye, por ejemplo, además de la mayoría de memes ([140](#Footnote140)) y GIF, la práctica artística consistente en apropiarse de temas conocidos para construir variaciones o la utilización de muestras que no están destinados a ser reconocibles como una referencia para el oyente o son demasiado cortas para permitir cualquier interacción con las obras subyacentes (por ejemplo, una curva de tambor única o algunos segundos de una pista instrumental, reutilizada en bucle para convertirse en la sección rítmica de una nueva creación), como la controvertida en el litigio principal. ([141](#Footnote141))

3.      ***E****xcepción de la «parodia****»***

92.      Ha de recordarse que el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 contiene (también) una excepción facultativa relativa a la utilización de material protegido «a efectos de […] parodia». Esta excepción también ha devenido obligatoria, en virtud del artículo 17, apartado 7, letra b), de la Directiva 2019/790, por lo que respecta a los usos en línea cubiertos por dicha disposición.

93.      Conviene recordar que, en la sentencia Deckmyn, el Tribunal de Justicia declaró que las características básicas de una «parodia», en el sentido de esa disposición son «evocar una obra existente», si bien «diferenciándose perceptiblemente de esta», y «plasmar una manifestación humorística o burlesca». Más allá de ello, el contenido de parodia no tiene que ser «original». Además, este contenido no tiene por qué ser necesariamente una parodia «de» la obra de origen. Puede utilizarse simplemente como medio de expresar un mensaje humorístico o satírico, referido a otra cosa.

94.      Ese enfoque bastante amplio de la «parodia» ofrece cierto espacio para la reutilización de material protegido con fines creativos. ([142](#Footnote142)) Puede aplicarse, por ejemplo, a muchos memes en los que se reproducen fotogramas de películas «reconocibles» ([143](#Footnote143)) y en los que se transforman en humor a través de modificaciones o incorporando pies de foto.([144](#Footnote144)) Del mismo modo, también puede incluir algunos supuestos de refritos, potencialmente creados mediante el muestreo de otros fonogramas, caracterizados por su tono o incongruencia humorística. ([145](#Footnote145)) También puede cubrir determinado «metraje encontrado» cuando los fotogramas se reutilicen de manera humorística, ([146](#Footnote146)) o cuando se efectúe un *détournement* creativo de algunos de los personajes favoritos protegidos por derechos de autor. ([147](#Footnote147))

95.      No obstante, dado que presupone una subversión humorística o satírica de material protegido, esa excepción no puede abarcar objetos como los GIF o memes reactivos, basados en un material que *ya* era humorístico. Tampoco puede aplicarse, por definición, a toda la gama de reutilizaciones con fines creativos, carente de intención humorística o crítica, incluida la mayoría de los casos de muestreo (incluido el controvertido en el litigio principal).

C.      **Compatibilidad de la Directiva 2001/29 con la libertad de las artes**

96.      De la sección anterior se desprende, por un lado, que los derechos exclusivos de reproducción que el artículo 2 de la Directiva 2001/29 atribuye a los titulares de derechos sobre sus prestaciones protegidas, limitan la posibilidad de que los futuros creadores reutilicen dichas prestaciones (o incluso una pequeña parte de ellos) de manera perceptible en nuevas creaciones. Por otro lado, las excepciones y limitaciones previstas en el artículo 5 de esta Directiva, entre ellas la del «pastiche», proporcionan un limitado espacio a este respecto. Queda pues por elucidar si ese régimen es compatible con la libertad de las artes consagrada en el artículo 13 de la Carta.

97.      Las expresiones artísticas «derivadas» están claramente comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Carta. Al restringir dichas expresiones, los derechos de autor y los derechos afines a los derechos de auto implican limitaciones de esa libertad fundamental. También restringen de manera indirecta el derecho del público a acceder a esas expresiones. No obstante, la libertad de las artes no es absoluta. De conformidad con el artículo 52, apartado 1, de la Carta, esas limitaciones están permitidas, siempre que estén «establecida[s] por la ley», respeten el «contenido esencial» de esa libertad y respeten el principio de proporcionalidad que implica que tales limitaciones (a) «respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás», y (b) sean adecuadas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto.

98.      No se discute que las limitaciones de que se trata están «establecidas por la ley» (en particular, por la Directiva 2001/29) y respetan el «contenido esencial» de la libertad de las artes, como se ha indicado en el punto 26 de las presentes conclusiones. ([148](#Footnote148)) También está claro que responden «a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». Como se ha expuesto, respectivamente, en los puntos 24 y 28 de las presentes conclusiones, los derechos de autor que se confieren a los autores sobre sus obras constituyen una medida positiva concebida para proteger el propio derecho de esos autores la libertad de las artes con arreglo al artículo 13 de la Carta. Los derechos afines a los derechos de autor que se atribuyen a los productores de fonogramas y películas y a los organismos de radiodifusión existen para proteger sus inversiones. Además, ambos tipos de derechos son merecedores de protección al constituir «propiedad intelectual» con arreglo al artículo 17, aparado 2, de la Carta. ([149](#Footnote149)) Por último, el régimen establecido en la Directiva 2001/29 es un medio «adecuado» para alcanzar los objetivos perseguidos. También es «necesario» a este respecto, ya que unos derechos exclusivos más restringidos o unas excepciones y limitaciones más amplias no garantizarían, con la misma eficacia, el «elevado nivel de protección» de la propiedad intelectual que persigue el legislador de la Unión.

99.      La única cuestión controvertida es si se cumple el requisito de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si los inconvenientes ocasionados por las restricciones que impone el régimen establecido por la Directiva 2001/29 sobre la libertad de las artes son proporcionales a las ventajas que se derivan de ese régimen en relación con sus objetivos. ([150](#Footnote150))

100. Estos inconvenientes ya se han tratado anteriormente. Por regla general, la reutilización perceptible de material protegido en una nueva creación entra en el ámbito de los derechos de reproducción del «titular» de que se trate, lo que puede restringir significativamente la capacidad de todos para producir una expresión artística «derivada». A este respecto, sería un tanto simplista despachar esta cuestión afirmando que quien desee hacerlo «solo» debe obtener la autorización de los titulares de los derechos y pagar un canon a tal efecto.

101. Por ejemplo, para tomar prestada legalmente una muestra de un fonograma para usarla en una nueva composición, por lo general un artista tendría que obtener necesariamente una licencia para el uso del fonograma y potencialmente una licencia para el uso de la obra subyacente [en caso de que la muestra incorpore elementos «originales» de esa obra]. ([151](#Footnote151)) A este respecto, más allá del hecho de que los titulares de derechos no siempre son conocidos o de fácil localización, la obtención de tales licencias será a menudo una carga demasiado gravosa para los nuevos creadores.

102. A falta de un sistema de concesión de licencias específicas y obligatorias para la reutilización con fines artísticos de obras, fonogramas, etc., rige la libertad contractual. Sin embargo, las partes no están en la misma posición para negociar. El régimen de los derechos de autor confiere a los titulares de derechos libertad total para conceder o no una licencia, lo cual los coloca desde el principio en una fuerte posición negociadora. Pueden exigir a cambio de la utilización de sus prestaciones un canon que podría no ser acorde a los ingresos que la creación «derivada» podría generar si se explotara. ([152](#Footnote152)) Además, los artistas del pasado y sus productores (como las grandes productoras) dispondrán a menudo de los medios financieros necesarios para reforzar su posición negociadora. Aunque algunos artistas y productores famosos podrán negociar en condiciones de plena competencia, no ocurrirá lo mismo con los pequeños artistas. Ello genera el riesgo de que exista una posibilidad de creación «a dos niveles», quedando las obras «derivadas» reservadas exclusivamente para los ricos y poderosos.

103. Por último, los titulares de derechos del pasado pueden simplemente negarse a autorizar la reutilización de sus obras, lo cual empujará a los creadores a tener que elegir entre, bien no crear la obra artística prevista, bien reutilizar de todos modos el material protegido y hacer frente al riesgo de una costosa demanda por vulneración. ([153](#Footnote153)) Estas «coartaciones» son especialmente insuperables cuando la forma artística en cuestión *depende* de préstamos concretos, como el muestreo (pero también el *collage*, etc.). En general, puede ahogar múltiples formas de creación.

104. Las ventajas del régimen previsto por la Directiva 2001/29 son un reflejo de estos inconvenientes. Recompensa la creatividad o las inversiones pasadas garantizando a los titulares de derechos del pasado un control prácticamente total sobre el uso de su propiedad intelectual y una posibilidad independiente de explotarla hasta su máximo potencial.

105. Como se ha indicado en la sección B de las presentes conclusiones, el legislador intentó establecer un «equilibrio» entre recompensar lo pasado y apoyar lo nuevo. Las excepciones y limitaciones existentes de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor, en particular las de «cita», «parodia» y «pastiche», apoyan, a este respecto, a los creadores del futuro frente a los titulares de derechos del pasado. A mi juicio, no cabe duda de que, a pesar que el legislador de la Unión la presentó como facultativas en el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 2001/29, los Estados miembros están obligados a transponerlas a su Derecho nacional para dar cumplimiento al artículo 13 de la Carta. ([154](#Footnote154))

106. No obstante, el problema que destaca a menudo la doctrina (y que subyace a la interpretación, un tanto «creativa», de «pastiche» que proponen Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión) es que ese régimen de derechos exclusivos amplios y de excepciones y limitaciones cerradas y enumeradas de manera exhaustiva es, por su propia naturaleza, particularmente *rígido*.

107. Como hemos visto, con arreglo a las actuales excepciones y limitaciones, el material protegido solo puede reutilizarse libremente si contribuye a una creación artística que imita abiertamente otra («pastiche»), «que interactúa» por referencia con la obra de origen («cita») o que realiza una subversión humorística o crítica («parodia»). Este régimen no permite en *ningún caso* la apropiación de material que se haya seleccionado «simplemente» por su valor estético para su reutilización en una nueva creación. Esto es así con independencia del alcance y valor (tanto creativo como económico) del material que se haya tomado prestado y con independencia del tamaño de la contribución del usuario y, por lo tanto, de la «intensidad creativa» de esta nueva creación. Parece bastante evidente que el peso de la pretensión relativa a los derechos de propiedad intelectual del titular de que se trate, en virtud de los artículos 13 o 17, apartado 2, de la Carta, depende del primer parámetro, mientras que el peso de la pretensión de la libertad de las artes del nuevo autor, en virtud del artículo 13 de la Carta, depende del segundo. Como ilustran los ejemplos citados en el punto 32 de las presentes conclusiones, esa reutilización *puede* dar lugar a una importante innovación y a un gran valor cultural. ([155](#Footnote155)) Sin embargo, el régimen actual no deja espacio para esos matices.

108. De hecho, este régimen dispensa el mismo trato, por un lado, a la falsificación, el plagio y las exageraciones de algunos adeptos de la «apropiación artística» (que toman prestadas partes *muy* importantes de obras existentes y aportan muy poco), ([156](#Footnote156)) cuyo resultado puede perjudicar de manera significativa a intereses económicos de los titulares de derechos sustituyendo al material de origen, ([157](#Footnote157)) y, por otro lado, a las obras artísticas creadas tomando prestado un pequeño volumen de material protegido o utilizándolo de manera muy «transformadora» y que, por ello, no compiten con la fuente y, por tanto, no causan perjuicio. Así, en el litigio principal, los órganos jurisdiccionales alemanes han declarado que la creación y la explotación de *Nur mir* no ha tenido un efecto desfavorable en la explotación normal de *Metall auf Metall*. ([158](#Footnote158)) Sin embargo, a falta de una excepción o limitación aplicable, las normas actuales simplemente pasan por alto estas esas consideraciones económicas. ([159](#Footnote159))

109. El *quid* de la cuestión es si ese «equilibrio» cumple los requisitos del artículo 52, apartado 1, de la Carta (y, por tanto, puede considerarse verdaderamente «justo»). Llegados a este punto, quisiera subrayar que, como es evidente, el legislador de la Unión dispone de una amplia facultad discrecional a la hora de ponderar dos conjuntos de derechos e intereses contrapuestos, ambos protegidos por la Carta. ([160](#Footnote160)) Por consiguiente, existe más de un resultado que puede constituir un «justo equilibrio» y ser compatible con dicha disposición. En este contexto, el legislador puede optar, en principio, por inclinar la balanza a favor de los titulares de derechos y conceder un «nivel elevado» de protección a su propiedad intelectual. Sin embargo, este margen de apreciación tampoco es ilimitado. De lo contrario, el requisito de proporcionalidad en sentido estricto perdería todo su sentido y, con él, la importante garantía del derecho fundamental que pretende ofrecer. Como señaló el Abogado General Saugmandsgaard Øe en sus conclusiones presentadas en el asunto Tele2 Sverige y otros, ([161](#Footnote161)) esa exigencia «abre así un debate sobre los valores que deben prevalecer en una sociedad democrática y, en definitiva, sobre el tipo de sociedad en el que deseamos vivir».

110. Debe adoptarse un criterio de apreciación adecuado para conciliar ese margen de discrecionalidad con el imperativo de control jurisdiccional. Por consiguiente, en mi opinión, el Tribunal de Justicia debería poder censurar una medida adoptada por el legislador de la Unión, en tal contexto, cuando el «equilibrio» entre los derechos fundamentales que figuran en esa medida sea *manifiestamente* incorrecto. ([162](#Footnote162))

111. En cuanto al régimen que establece la Directiva 2001/29, creo que es preciso trazar una distinción. En lo tocante a los derechos afines a los derechos de autor concedidos a los productores de fonogramas y películas y a los organismos de radiodifusión, según los ha interpretado el Tribunal de Justicia, ese equilibro *es* manifiestamente incorrecto (1). En cambio, con respecto a los derechos de autor reconocidos a los autores, dicho equilibro cumple, en términos generales, lo dispuesto en el artículo 52, apartado 1, de la Carta (2). No obstante, sería deseable que se produjera cierta evolución *de lege ferenda* (3).

1.      ***Desequilibrio en lo que respecta a los derechos afines a los derechos de autor, según** **se interpretan en la actualida****d***

112. Por lo que respecta a los derechos afines, me parece evidente que someter la reutilización «reconocible» en una nueva creación de *cualquier* extracto, incluso «muy breve», de prestaciones como fonogramas, fijaciones de películas o emisiones, elegidos «simplemente» por sus propiedades estéticas, a los derechos exclusivos de reproducción de los productores o de los organismos de radiodifusión de que se trate no garantiza, de manera manifiesta, un «justo equilibrio» entre el derecho de propiedad intelectual de esas personas, con arreglo al artículo 17, apartado 2, de la Carta, por un lado, y el derecho de cualquier persona a la libertad de las artes en virtud del artículo 13 de la Carta, por otro lado. De hecho, eso fue precisamente lo que el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) declaró en el litigio principal, a la luz de los derechos básicos garantizados por la constitución alemana, ([163](#Footnote163)) con respecto a la reutilización de «muestras». ([164](#Footnote164))

113. En efecto, al realizar esa ponderación, la libertad de las artes reconocida en el artículo 13 de la Carta debería tener un peso considerable. Ello se debe a que, al emanar de la libertad de expresión, «constituye uno de los fundamentos esenciales» de una sociedad democrática. En efecto, el derecho de toda persona a participar en la vida cultural de la comunidad es «una de las condiciones básicas [del progreso de esa sociedad]». ([165](#Footnote165))

114. En cambio, la pretensión de los productores y organismos de radiodifusión en virtud del artículo 17, apartado 2, de la Carta es menos acuciante. Procede recordar que el derecho de propiedad intelectual a que alude esa disposición debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad. ([166](#Footnote166)) Dicho de otro modo, la protección de la «propiedad» de productores u organismos de radiodifusión no es un fin en sí misma. Los derechos afines exclusivos sobre los fonogramas, películas y emisiones deben considerarse a la luz de su justificación. De hecho, en tanto que limitaciones a la libertad de las artes de todo el mundo, no debe atribuirse a esos derechos un alcance más amplio que el que exige esa justificación. ([167](#Footnote167))

115. En mi opinión, la lógica de la protección de la inversión que justifica los derechos afines a los derechos de autor que se conceden a los productores y organismos de radiodifusión, expuesta en el punto 28 de las presentes conclusiones, al margen de su fundamento, ([168](#Footnote168)) no puede exigir, a la luz de la libertad de las artes, que esos derechos afines cubran la reutilización con fines creativos de *cualquier* extracto «reconocible» de fonogramas, películas o emisiones.

116. El mero hecho de que los productores y organismos de radiodifusión puedan obtener ingresos de la concesión de licencias sobre esos extractos no es relevante, en sí. Los derechos afines a los derechos de autor fueron concebidos para garantizar que las ventas y operaciones legales relacionadas con esas prestaciones protegidas no se vieran amenazadas por las copias ilegales, de manera que los productores y los organismos de radiodifusión pudieran obtener un rendimiento satisfactorio y amortizar la inversión realizada en su producción. ([169](#Footnote169)) No fueron concebidos para garantizar a los productores y organismos de radiodifusión la posibilidad de percibir la mayor remuneración posible por sus fonogramas, películas y emisiones, mediante la concesión de licencias sobre cualquiera de sus extractos. ([170](#Footnote170))

117. A diferencia de lo que ocurre cuando se «toma prestado» un bien tangible de otra persona, no toda reproducción de extractos de fonogramas, películas o emisiones reduce su valor y pone en peligro la inversión del productor u organismo de radiodifusión de que se trate. Estos titulares de derechos solo deberían estar protegidos contra las reproducciones de partes de sus prestaciones, como muestras de fonogramas, que sean lo suficientemente significativas (desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo) como para interferir en su posibilidad de obtener un rendimiento satisfactorio de su inversión, ya que dichas reproducciones podrían utilizarse para crear un producto sustitutivo que podría afectar negativamente a las ventas de dichas prestaciones o a otras operaciones lícitas relativas con esas prestaciones. ([171](#Footnote171))

118. Por ejemplo, en lo que respecta a los fonogramas, ello incluiría muestras largas o distintivas que llevaran incorporados «ganchos» de canciones famosas. En cambio, la reutilización de muestras cortas o no distintivas no conlleva tal riesgo, con independencia de que sean «reconocibles al escucharlas» cuando se realiza una escucha comparativa. Por lo tanto, en el segundo supuesto existe una escasa o nula justificación a que los intereses de los titulares de derechos prevalezcan sobre libertad de las artes. ([172](#Footnote172))

119. En cambio, esa interpretación socava gravemente la libertad de las artes, ya que obstaculiza formas de arte contemporáneas, posibilitadas por la revolución digital, basadas en la reutilización de fonogramas, fijación de películas y emisiones, como el «muestreo», a pesar del valor cultural que se les reconoce. Someter toda reutilización «reconocible» de cualquier extracto de fonogramas, de fijaciones de películas y de emisiones al control previo de los titulares de los derechos también iría en contra del propio funcionamiento y realidad de Internet. Interpretados de esta manera, esos derechos interfieren en las comunicaciones cotidianas y en las tendencias de Internet, como memes y GIF, pero también con todo el contenido generado por los usuarios antes indicado. ([173](#Footnote173))

120. En mi opinión, los argumentos en contra no se sostienen. Ya se han examinado más arriba las dificultades que entraña obtener autorización para muestras. La afirmación que CG volvió a realizar ante el Tribunal de Justicia, de que no existe un verdadero obstáculo para las artes porque, dado que el derecho afín a los derechos de autor solo se aplica a reproducciones del fonograma (o a la fijación de la película, etc.) *en sí*, los creadores siempre podrán recrear ellos mismos los sonidos (o imágenes) grabados (utilizando instrumentos musicales o las herramientas necesarias), no resulta convincente. En mi opinión, esta afirmación pone en entredicho la esencia misma de formas de arte que residen, precisamente, en la utilización de *música grabada* para crear nuevas obras musicales (o contenido audiovisual grabado para crear nuevo contenido audiovisual). Parte de la premisa excepcional de que, por ejemplo, en la música, se recurre a muestras de fonogramas para ahorrar el trabajo, tiempo y esfuerzo que supondría recrear el sonido subyacente. De hecho, es común que se utilicen y recombinen muestras por los resultados estéticos particulares que ello produce. No siempre será posible obtener el mismo resultado volviendo a grabar el sonido que figura en un disco. En consecuencia, no siempre son sustituibles entre sí (desde un punto de vista artístico). Además, en muchas situaciones, el muestreo supone más tiempo y esfuerzo que producir un sonido similar de forma independiente. Las personas que realizan esa labor (*samplers*) tienen que escuchar mucha música, elegir lo que creen que funcionará conjuntamente y procesarlo. Puede ser muy laborioso. ([174](#Footnote174))

121. Soy plenamente consciente de que el Tribunal de Justicia ya consideró que la exclusión, recogida en la sentencia Pelham I, de «muestras» modificadas hasta el punto de no resultar «reconocibles al escucharlas» del ámbito del derecho de reproducción de los productores de fonogramas contribuía a garantizar un «justo equilibrio» entre la libertad de las artes y el derecho de propiedad intelectual del productor.

122. Sin embargo, en primer lugar, afirmar que el muestreo debe ser libre cuando la muestra «no sea reconocible» también niega parte de la esencia de las formas de arte basadas en la creación de música mediante el uso de grabaciones, seleccionadas por sus propiedades estéticas: si la «muestra» tiene que distorsionarse hasta el punto de no ser reconocible, ¿para qué utilizarla? ([175](#Footnote175)) Y lo que es más importante, y con el debido respeto, el Tribunal de Justicia no realizó una ponderación en profundidad de los derechos e intereses en juego. ([176](#Footnote176)) Aunque el Tribunal de Justicia afirmó que su interpretación deja cierto margen para la libre reutilización de muestras (mediante distorsión), ([177](#Footnote177)) no explicó de qué manera una muestra «reconocible», incluso muy breve, puede menoscabar la posibilidad de que su productor obtenga un rendimiento satisfactorio de su inversión ni por qué los intereses económicos del productor deberían prevalecer sobre la libertad de las artes de la sociedad, incluso con respecto a extractos muy breves.

123. Desde mi punto de vista, existen varias formas de corregir el desequilibrio descrito en los puntos anteriores, adoptando un enfoque global del régimen previsto por la Directiva 2001/29.

124. Por un lado, el Tribunal de Justicia podría ir más lejos que en la sentencia Pelham I y adoptar una interpretación teleológica del concepto bastante abierto de «reproducción de parte», en el sentido del artículo 2, letras c) a e), de la Directiva 2001/29, ([178](#Footnote178)) teniendo debidamente en cuenta la razón de ser del derecho establecido en esa disposición, en el sentido de que solo comprende los extractos que puedan menoscabar la posibilidad de que el productor u organismo de radiodifusión obtenga un rendimiento satisfactorio de su inversión. Adoptar esa norma *de minimis* «restablecería el equilibro» entre los derechos afines y, por tanto, garantizaría su compatibilidad con el artículo 52, apartado 1, de la Carta.

125. Por otro lado, también se alcanzaría ese nuevo «equilibrio» si el legislador de la Unión modifica la Directiva 2001/29 con la intención de excluir del ámbito del artículo 2, letras c) a e), de esta los extractos breves ([179](#Footnote179)) o de incluir una excepción referida a la reutilización de material protegido, incluidos extractos de fonogramas, películas y emisiones, en nuevas creaciones artísticas siempre que (entre otras cosas) se supere la prueba en tres etapas prevista en el artículo 5, apartado 5, de esa Directiva (que, procede recordarlo, incluye el requisito de que el uso «no entr[e] en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación»), como se señala en la subsección 3 siguiente.

2.      ***Un equilibrio suficiente en lo que respecta a los derechos de auto****r***

126. En cambio, la prohibición de tomar partes «originales» de prestaciones protegidas, incluso pequeñas, para realizar una nueva creación, sin perjuicio de las excepciones de «cita», «parodia» y «pastiche», cumple, en mi opinión, la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto.

127. La pretensión del autor sobre su propiedad intelectual, con arreglo al artículo 17, apartado 2, de la Carta, tiene mucho mayor peso en la balanza que el de los productores y organismos de radiodifusión, comentados en la subsección anterior. De hecho, la función de atribuir al autor una propiedad intelectual sobre su «obra» es salvaguardar su *propio* derecho a la libertad de las artes consagrada en el artículo 13 de la Carta. No solo se trata de proteger una inversión económica. Existen otras razones, más personales y fundamentales, que conectan a un autor con los frutos de su creación y explican por qué desea legítimamente opinar sobre su reutilización por otros creadores. ([180](#Footnote180))

128. Por lo tanto, los supuestos de reutilización de una obra en una nueva creación enfrentan, de hecho, a *dos creadores*, con dos pretensiones contrapuestas en lo que respecta a la libertad de las artes, de manera que conciliar esos intereses contrapuestos constituye un ejercicio particularmente complejo. Ello justifica que se garantice, a este respecto, un margen de discrecionalidad *particularmente* amplio al legislador de la Unión.

129. En mi opinión, si bien el peso exacto de sus respectivas pretensiones puede variar, como se ha indicado en el punto 107 de las presentes conclusiones, el «equilibrio» abstracto que establece la Directiva 2001/29 es «justo» en general. El alcance del derecho de reproducción concedido a los autores sobre sus «obras», en virtud del artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29, pese a tener su propia incidencia en las formas de arte basadas en la reutilización y en la comunicación diaria en Internet, ([181](#Footnote181)) no va más allá de lo que está justificado, ya que se limita a la copia de partes «originales» de las obras, dejando libertad a cualquier persona para que reutilice elementos que no sean la propia creación del autor, como se ha explicado en el punto 26 de las presentes conclusiones. Además, las excepciones de «cita», «parodia» y «pastiche» ofrecen espacio para las remisiones a obras existentes, la interacción con ellas y su imitación, o incluso su subversión con fines humorísticos o satíricos. ([182](#Footnote182)) Como expondré en la subsección siguiente, eso no significa que el «equilibrio» alcanzado en el régimen actual sea el único posible.

3.      ***Una deseable evolución*** **de lege ferenda**

130. A menudo se señala que el objetivo último de las normas en materia de propiedad literaria y artística de la Unió es fomentar la creación, producción y divulgación de información, conocimiento y cultura. ([183](#Footnote183)) Lógicamente los derechos exclusivos y las excepciones y limitaciones deberían concebirse con ese fin último en mente.

131. A este respecto, podría ser conveniente incrementar la flexibilidad de ese régimen respecto de la reutilización con fines artísticos (o incluso de comunicación) de material protegido. Sería mejor acomodarlo a las necesidades de varios movimientos artísticos contemporáneos, como el hiphop. Es cuando menos dudoso que ese género hubiera prosperado como lo hizo en la década de1990 si se hubieran aplicado al pie de la letra los derechos exclusivos concedidos a autores y productores previstos en la Directiva 2001/29. Lo mismo cabe afirmar con muchos de los ejemplos históricos citados en el punto 32 de las presentes conclusiones. Obstaculizar el desarrollo de nuevas formas de arte difícilmente puede ser un resultado socialmente deseable. Este régimen también podría alinearse mejor con el funcionamiento y las tendencias de Internet. El contenido generado por los usuarios es un importante fenómeno social a este respecto. Con todo, en su estado actual, dicho régimen no ofrece soluciones específicas para ello. Numerosas expresiones derivadas valiosas existen en Internet en una especie de zona gris, principalmente debido a una cierta tolerancia implícita de los titulares de derechos (o a una incapacidad real para controlar a todos ellos). Sin duda, también deberían apoyarse estas formas de creatividad. No es solo cuestión de participación social, sino también de diversidad artística. En última instancia, existe asimismo el riesgo de que tanto los creadores como el público rechacen este régimen si sus normas, demasiado rígidas, no son adecuadas para un entorno cambiante.

132. Establecer una excepción específica para la reutilización de material protegido con fines artísticos (como la cláusula de «libre uso» del Derecho alemán), que permita ponderar en el caso concreto los derechos e intereses de las partes, resultaría útil a este respecto. Favorecería la reutilización con fines artísticos y altamente creativa y, por tanto, socialmente valiosa (manteniendo a raya, al mismo tiempo, las meras copias sin ninguna aportación). También podría establecerse un sistema de licencias obligatorias acotadas o una remuneración legal ([184](#Footnote184)) para apoyar a los creadores del pasado en determinados casos. Una excepción abierta y flexible de este tipo también garantizaría que el régimen de propiedad literaria y artística pudiera adaptarse rápidamente a los cambios sociales y tecnológicos actuales y futuros. Desde un punto de vista económico, el hecho de que muchos países de todo el mundo hayan adoptado dicha cláusula debería acallar el temor de que esta «acabe» con la industria cultural de la Unión. ([185](#Footnote185)) En cualquier caso, incumbiría al legislador introducir esos mecanismos. ([186](#Footnote186))

V.      **Conclusión**

133. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) del siguiente modo:

«1)      El artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información,

debe interpretarse en el sentido de que

el concepto de “pastiche”, según se emplea en esa disposición, engloba una creación artística que evoca una obra existente adoptando el “lenguaje estético” distintivo de esta, se diferencia perceptiblemente del original imitado y está destinada a ser reconocida como una imitación. La finalidad que se persigue con esa imitación estilística abierta carece de pertinencia. La utilización de elementos protegidos de obras u otras prestaciones, incluidas “muestras” de fonogramas, estará comprendida en el ámbito de la correspondiente excepción siempre que tenga como resultado una creación artística que presente esas características esenciales.

2)      El artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29

debe interpretarse en el sentido de que

el uso de una obra u otra prestación protegida debe considerarse realizada “a efectos de […] pastiche”, conforme a esa disposición, cuando el carácter de “pastiche” de dicho uso sea reconocible para una persona que conozca el material protegido reutilizado y que posea la comprensión intelectual necesaria para percibir el pastiche.»

---

[1](#Footref1)      Lengua original: inglés.

---

[2](#Footref2)      Para una definición del concepto de «sampling» (muestreo), véanse las conclusiones del Abogado General Szpunar presentadas en el asunto Pelham y otros (C‑476/17, en lo sucesivo, «conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Pelham I», EU:C:2018:1002), punto 1: «El “sampling” (muestreo) es una técnica que consiste en tomar extractos (“samples” o muestras […]) de un fonograma con el fin de utilizarlos como elementos de una nueva composición en otro fonograma».

---

[3](#Footref3)      En el ámbito de la legislación en materia de derechos de autor, un «fonograma» es toda «fijación» exclusivamente sonora de sonidos (es decir, una grabación de un sonido) [véanse el artículo 3 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, hecho en Roma el 26 de octubre de 1961 (en lo sucesivo, «Convenio de Roma»), y el artículo 2, letra b), del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, hecho en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 y aprobado, en nombre de la Comunidad Europea, mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de 16 de marzo de 2000 (DO 2000, L 89, p. 6) (en lo sucesivo, «WPPT de 1996»)].

---

[4](#Footref4)      Sentencia de 29 de julio de 2019, Pelham y otros (C‑476/17, en lo sucesivo, «sentencia Pelham I», EU:C:2019:624).

---

[5](#Footref5)      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 (DO 2001, L 167, p. 10).

---

[6](#Footref6)      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (DO 2019, L 130, p. 92).

---

[7](#Footref7)      Aunque el artículo 17, apartado 7, letra b), de la Directiva 2019/790 no es aplicable al presente asunto (dado que no atañe al derecho de comunicación al público ni a la reutilización de material protegido por parte de los usuarios de «servicios para compartir contenidos en línea»), esa disposición y el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 deben interpretarse de manera uniforme (véase, por analogía, la sentencia de 31 de mayo de 2016, Reha Training, C‑117/15, EU:C:2016:379, apartados 28 a 34).

---

[8](#Footref8)      Véase el artículo 5 de la Constitución.

---

[9](#Footref9)      Conforme a dicha disposición, «una obra autónoma que haya sido creada a partir del libre uso de una obra ajena podrá ser publicada y explotada sin el consentimiento del autor de la obra utilizada». El Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) entendió que esa disposición podía aplicarse por analogía a la reutilización de fonogramas.

---

[10](#Footref10)      Es cierto que los integrantes de Kraftwerk invocan principalmente derechos afines propios de los productores de fonogramas. Sin embargo, también invocan, con carácter subsidiario, los derechos de autor. En cualquier caso, la excepción del «pastiche» establecida en el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 se aplica de manera transversal a los derechos de autor y a todos los derechos afines a estos (véase el punto 36 de las presentes conclusiones). Por consiguiente, las cuestiones prejudiciales relativas a esta excepción no se limitan al uso de fonogramas, sino que también abarcan el uso de otras prestaciones, como las obras. Por lo tanto, en el análisis, deben tenerse en cuenta ambos tipos de derechos.

---

[11](#Footref11)      Aunque la cuestión concierne a las artes en general, dado que el litigio principal guarda relación con la música, centraré mi razonamiento en ese campo, aunque ocasionalmente me aventure en otros ámbitos.

---

[12](#Footref12)      La libertad de las artes está reconocida como un derecho fundamental autónomo a nivel nacional en varios Estados miembros, incluida Alemania (véase el artículo 5 de la Constitución), y en el Derecho internacional [véanse el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 15, apartado 1, letra a), del Pacto Internacional de la ONU de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 19, apartado 2, del Pacto Internacional de la ONU de Derechos Civiles y Políticos].

---

[13](#Footref13)      Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») ha declarado que libertad de expresión, consagrada en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, incluye la «libertad de expresión artística» (TEDH, sentencia de 24 de mayo de 1988, Müller y otros c. Suiza, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27). La diferencia entre ambas radica en si la expresión es «artística» o no.

---

[14](#Footref14)      Véanse, en este sentido, la sentencia Pelham I, apartado 34, y TEDH, sentencias de 24 de mayo de 1988, Müller y otros c. Suiza (CE:ECHR:1988:0524JUD001073784), § 27, y de 8 de julio de 1999, Karataş c. Turquía (CE:ECHR:1999:0708JUD002316894), § 49.

---

[15](#Footref15)      Como deja patente el uso de la expresión general «las artes» en el artículo 13 de la Carta, la libertad de que se trata tiene un alcance amplio y cubre todas las formas de expresión artística, al margen de su modo de representación (literatura, música, artes visuales, etc.) [véase Peers, S., Hervey, T., Kenner, J., y Ward, A. (eds.), *The EU Charter of Fundamental Rights — A Commentary*, Hart Publishing, Oxford, 2021, pp. 417 a 419].

---

[16](#Footref16)      Véanse el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París de 24 de julio de 1971), en su versión resultante de la modificación de 28 de septiembre de 1979 (en lo sucesivo, «Convenio de Berna»); el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, hecho en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 y aprobado, en nombre de la Comunidad Europea, mediante la Decisión 2000/278 (en lo sucesivo, «TDA»), y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, que constituye el Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), hecho en Marrakech el 15 de abril de 1994 y aprobado mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986‑1994) (DO 1994, L 336, p. 1) (en lo sucesivo, «Acuerdo sobre los ADPIC»).

---

[17](#Footref17)      Véase, en relación con el hecho de que el artículo 10 CEDH (y, por extensión, el artículo 13 de la Carta) no solo impone a las autoridades públicas «obligaciones negativas» (sin injerencias), sino también «positivas» (adoptar medidas para garantizar el disfrute efectivo de la libertad de expresión), TEDH, sentencia de 6 de mayo de 2003, Appleby c. Reino Unido (CE:ECHR:2003:0506JUD004430698), § 39. De hecho, la libertad artística y la protección mediante derechos de autor suelen ir de la mano en los instrumentos de Derecho internacional [véanse el artículo 27, apartados 1 y 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo 15, apartado 1, letras a) y c), del Pacto Internacional de la ONU de Derechos Económicos, Sociales y Culturales].

---

[18](#Footref18)      Y una serie de «derechos morales» (véase el artículo 6 *bis* del Convenio de Berna), que no están cubiertos por la Directiva 2001/29. Véase, además, la nota 54 de las presentes conclusiones.

---

[19](#Footref19)      Es decir, que «reflejen la personalidad del autor» (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2009, Infopaq International, C‑5/08, en lo sucesivo, «sentencia Infopaq», EU:C:2009:465, apartado 37). En cambio, los méritos artísticos carecen de pertinencia, ya que los jueces no pueden decidir qué arte es «bueno» o «malo» (pues se trata de una cuestión intrínsecamente subjetiva).

---

[20](#Footref20)      Véase también el artículo 9 del Convenio de Berna.

---

[21](#Footref21)      Véanse los considerandos 9 a 11 y 14 de la Directiva 2001/29 y las conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Pelham I, punto 83.

---

[22](#Footref22)      Al igual que la libertad de expresión consagrada en el artículo 11 de la Carta, dada la amplia formulación del artículo 13 de la Carta, la libertad de las artes no solo impide la censura por motivos políticos o morales. Limitar el tipo de materiales que los artistas pueden usar también supone «coartar» las artes, en el sentido del citado artículo 13.

---

[23](#Footref23)      Véase el artículo 2 del TDA y el artículo 9, apartado 2, del Acuerdo sobre los ADPIC.

---

[24](#Footref24)      Véase la sentencia Infopaq, apartados 38, 39 y 48.

---

[25](#Footref25)      Aunque una configuración particular de esos elementos en una composición pueda ser «original» y justificar la protección mediante derechos de autor, no hace al compositor titular exclusivo de cada uno de ellos individualmente, dado que no son su «creación», sino un vocabulario compartido, utilizado por innumerables creadores. Véase Wilson, L., «The case for common property in musical objects», *Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law*, vol. 26, n.º 3, 2024, pp. 413 a 460.

---

[26](#Footref26)      Véanse, en este sentido, la sentencia Infopaq, apartados 38, 39 y 48, y la sentencia de 1 de diciembre de 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798), apartados 36, 40 a 42 y 95 a 98.

---

[27](#Footref27)      No hay ningún umbral, como por ejemplo un número de notas que puedan copiarse libremente, que, de superarse, haga entrar en juego el derecho de reproducción. La apreciación sobre si los elementos tomados en préstamo están amparados por los derechos de autor no es cuantitativa, sino cualitativa.

---

[28](#Footref28)      El criterio para determinar la existencia de una vulneración consiste en comparar los elementos que integran la obra existente y la nueva creación. Para una obra musical, se trata de una comparación sonora. Se considera que existe vulneración cuando algunas de las características originales de la primera son perceptibles (al oído) en la segunda. Resultan irrelevantes las pequeñas modificaciones, como los cambios de clave o de velocidad. No obstante, cuando las modificaciones impliquen que los elementos originales de la primera obra ya no sean perceptibles en la segunda, no existe «reproducción» a efectos del artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2021, VG Bild-Kunst, C‑392/19, EU:C:2021:181, apartado 25).

---

[29](#Footref29)      Sin perjuicio de las excepciones y limitaciones que se examinarán en la sección B de las presentes conclusiones.

---

[30](#Footref30)      No hablaré del derecho de reproducción de los artistas, intérpretes o ejecutantes con respecto a las fijaciones de sus actuaciones contemplado en el artículo 2, letra b), de la Directiva 2001/29 (pues no puedo examinar cada posible cuestión en unas únicas conclusiones), que tiene un fundamento diferente.

---

[31](#Footref31)      Véanse también el artículo 10 del Convenio de Roma, el artículo 11 del WPPT de 1996 y el artículo 14, apartado 2, del Acuerdo sobre los ADPIC.

---

[32](#Footref32)      Por ejemplo, cuando se graba una obra musical, además de los derechos de autor sobre la obra de que disfruta el autor, la propia grabación está protegida por el derecho afín a los derechos de autor que el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29 confiere al productor.

---

[33](#Footref33)      Véase el considerando 10 de la Directiva 2001/29.

---

[34](#Footref34)      Sobre el hecho de que el «muestreo» constituye una forma de expresión artística protegida por el artículo 13 de la Carta, véase la sentencia Pelham I, apartado 35. Lo mismo cabe afirmar, por analogía, de la reutilización de secuencias cinematográficas o de una emisión para crear una obra de arte.

---

[35](#Footref35)      Sin perjuicio de las excepciones y limitaciones que se examinarán en la sección B de las presentes conclusiones.

---

[36](#Footref36)      Véase Grisse, K., y Kaiser, C., «On the significance of (un)recognisability for the reproduction right in European copyright law: Pelham GmbH v Hutter (C‑476/17)», *European Intellectual Property Review*, vol. 44, n.º 2, 2022, pp. 78 a 90, especialmente p. 82.

---

[37](#Footref37)      Existe un considerable debate sobre lo que el Tribunal de Justicia pretendió decir (véase, entre otros, Grisse, K., y Kaiser, C., nota 36, *op. cit.*, p. 82). Desde mi punto de vista, mediante el término «reconocible», el Tribunal de Justicia pretendió indicar que la muestra sonora pueda ligarse al fonograma original mediante una comparación fonética (véase, por analogía, la nota 28 de las presentes conclusiones). La expresión «al escucharla» (claramente) pretende indicar que la muestra debe ser perceptible para los humanos. Aquellas muestras que solo sean perceptibles para robots y máquinas no están incluidas. La dificultad radica en determinar quién es el *oyente* pertinente. Un productor experto en hiphop detectará muchas más muestras que un oyente ocasional. Para resolver esa cuestión, los tribunales pueden recurrir a ficciones jurídicas (análogas al «consumidor medio» del Derecho de marcas). De hecho, el órgano jurisdiccional remitente recurrió a la ficción del «oyente medio de música» a tal efecto, al aplicar la respuesta del Tribunal de Justicia recogida en la sentencia Pelham I. Dicho órgano jurisdiccional entendió que la muestra de que se trataba, pese a haber sido ligeramente modificada, seguía siendo «reconocible al escucharla» en *Nur mir* para un oyente medio de música.

---

[38](#Footref38)      En efecto, solo cuando el extracto de la prestación protegida de partida ha sido modificado hasta el punto de que «no resulta reconocible» en la nueva creación deja de entrar en juego el correspondiente derecho de reproducción (véase la sentencia Pelham I, apartados 29 a 31). Véase, por analogía, la nota 28 de las presentes conclusiones.

---

[39](#Footref39)      Cita atribuida al compositor ruso Í. Stravinski.

---

[40](#Footref40)      Conclusiones del Abogado General Szpunar presentadas en el asunto Cofemel (C‑683/17, EU:C:2019:363), punto 55.

---

[41](#Footref41)      Véase el punto 66 de las presentes conclusiones.

---

[42](#Footref42)      Sin embargo, no se limita en absoluto a ese campo. Por nombrar algunos ejemplos en las artes visuales, cuadros como *El almuerzo sobre la hierba* de Monet o *El esquilador de ovejas (según Millet)*, de van Gogh, están compuestos por material reciclado, reinterpretado de manera creativa. El movimiento de la «apropiación artística», iniciado en el siglo XX, que incluye el dadaísmo, el arte pop, el arte conceptual, etc., de artistas como Bouchet, Warhol o Koons, también dio lugar a ejemplos (bastante extremos) de ello [véase Williams, T., «Appropriation in art», en Marter, J. (ed.), *The Grove Encyclopedia of American Art*, Oxford University Press, Oxford, 2011].

---

[43](#Footref43)      Por ejemplo, los tres conciertos de órgano de Bach BWV 593, 594 y 596 se derivan del *Concierto para dos violines y bajo continuo*, Op. 3, n.º 8 (RV 522), del *Concierto para violín y bajo continuo*, Op. 7, n.º 5 (RV 208), y del *Concierto para dos violines y violonchelo*, Op. 3, n.º 11 (RV 565), todos ellos de Vivaldi. Las *12 variaciones sobre «Je suis Lindor» en mi bemol mayor* de Mozart, K. 354/299a, se crearon sobre una famosa aria de *El barbero de Sevilla* de Baudron.

---

[44](#Footref44)      Por ejemplo, en la banda sonora que compuso para la película de 1944 *Pasaje a Marsella*, Steiner reutilizó varios compases del himno francés *La marsellesa*. La *Sonata para piano n.º 2*, *Concord, Mass.*, de Ives reproduce de forma recurrente las cuatro notas de apertura de la *Sinfonía n.º 5*, Op. 67, de Beethoven.

---

[45](#Footref45)      Es complejo apreciar el «muestreo» de manera abstracta. Las «muestras» pueden tener muchas formas (largas, cortas, distintivas, no distintivas). Pueden reproducirse una vez o en bucle. Algunas veces se reproducen fielmente y otras se alteran y adaptan. Además, el «muestreo» no se limita a un único género musical. Es cierto que se asocia al hiphop, en parte por razones históricas. Cuando el hiphop surgió como género musical en la década de 1970 en el Bronx (Nueva York, Estados Unidos), los *disc-jockeys* (DJ) reproducían en bucle, utilizando dos copias del mismo disco reproducidas en dos tocadiscos, determinadas partes de una canción para crear un *beat* continuo, sobre el que los maestros de ceremonias (MC) podían rapear. Más adelante, los *samplers* digitales permitieron a los productores de hiphop explorar fonogramas antiguos para crear tal *beat*, copiando extractos de ellos (véase Katz, M., *Capturing sound: how technology has changed music*, University of California Press, edición revisada, 2010, pp. 124 a 176).

---

[46](#Footref46)      El concepto de «intertextualidad», inicialmente desarrollado en la teoría literaria pero que se ha extendido a otros campos artísticos, parte de la idea de que ninguna obra puede existir como un todo autosuficiente, porque toda obra está impregnada de referencias externas, citas e influencias y porque la recepción de esa obra estará siempre informada por todas las demás obras que el espectador, oyente o lector aporte.

---

[47](#Footref47)      Véanse, sobre este tema, Olufunmilayo, A. B., «From J. C. Bach to hip hop — musical borrowing, copyright and cultural context», *North Carolina Law Review*, vol. 84, 2006, pp. 547 a 645; Boyle, J., Ap Siôn, P., y Redhead, M., «Musical Borrowing and Quotation in the Twentieth and Twenty-first Centuries», *Contemporary Music Review*, vol. 33, n.º 2, pp. 125 a 127, y Myung-Ji Lee, B., *The art of borrowing — quotations and allusions in western music*, 2016.

---

[48](#Footref48)      Se entiende por «remezclar» (*remixing*) el proceso consistente en combinar elementos de contenidos existentes de un modo nuevo; las remezclas (*remixes*) son el resultado de ese proceso (véase Chandler, D., y Munday, R., *A Dictionary of Social Media*, Oxford University Press, Oxford, 2016; entrada: *remixing*).

---

[49](#Footref49)      El término «refrito» (*mashup*) designa, en sentido amplio, el proceso de crear algo nuevo combinando contenido de múltiples fuentes existentes y cualquier producto de ese proceso (véase Chandler, D., y Munday, R., nota 48, *op. cit.*; entrada: *mashup*).

---

[50](#Footref50)      Un «meme» es una única imagen que, a veces, aunque no siempre, se toma de una película o emisión famosa, se acompaña de una leyenda humorística y se comparte repetidamente en Internet [véase Chandler, D., y Munday, R., nota 48, *op. cit.*; entrada: «meme (Internet meme)»].

---

[51](#Footref51)      Los GIF están compuestos por varios fotogramas de contenido audiovisual que representan a alguien o algo y suelen utilizarse en las redes sociales para manifestar una reacción a un mensaje, comentario, etc. (véase https://www.merriam-webster.com/dictionary/reaction %20GIF).

---

[52](#Footref52)      Por ejemplo, antes del siglo XVIII, por lo general, no existían derechos de autor sobre las obras musicales. El derecho afín de los productores de fonogramas no se creó hasta la década de 1960 y el de fijaciones de películas y emisiones hasta la de 1990 (véase Hugenholtz, P. B., «Neighbouring rights are obsolete», *International Review of Intellectual Property and Competition Law*, vol. 50, n.º 8, 2019, pp. 1006 a 1011). Además, el ámbito de aplicación y la duración de esos diversos derechos ha ido extendiéndose con el tiempo.

---

[53](#Footref53)      Véase United States District Court for the Southern District of New York (Tribunal de Distrito para el Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos), de 17 de diciembre de 1991, Grand Upright Music v Warner Bros Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991).

---

[54](#Footref54)      Los «derechos morales» de los autores sobre sus obras constituyen una carga adicional. A este respecto, el artículo 6 *bis* del Convenio de Berna confiere al autor, en primer lugar, el derecho a reivindicar la paternidad de la obra («derecho de atribución»). Normalmente, esto implica que se indique el nombre del autor cuando se reproduce una obra en una nueva creación. En segundo lugar, y lo que es más problemático, el artículo 6 *bis* confiere al autor el derecho a oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la obra o a cualquier atentado a la misma que cause «perjuicio a su honor o a su reputación» («derecho a la integridad»). La legislación de algunos Estados miembros, por ejemplo, la francesa, llegan incluso a atribuir al autor el derecho a prohibir *cualquier modificación sustancial* de su obra, aunque no sea «perjudicial». Obviamente, esto constituye un tremendo obstáculo a la reutilización de obras existentes con fines creativos.

---

[55](#Footref55)      Véase, en este sentido, el artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790. Para una explicación completa del sistema de obligaciones de control que dicha disposición establece, véanse las conclusiones del Abogado General Saugmandsgaard Øe presentadas en el asunto Polonia/Parlamento y Consejo (C‑401/19, EU:C:2021:613), puntos 48 a 69.

---

[56](#Footref56)      Véanse, entre otros, Cabay, J., y Lambrecht, M., «Remix prohibited — how rigid EU copyright laws inhibit creativity», *Journal of Intellectual Property Law & Practice*, vol. 10, n.º 5, 2015, pp. 359 a 377; Senftleben, M., «Flexibility grave — partial reproduction focus and closed system fetishism in CJEU, Pelham», *International Review of Intellectual Property and Competition Law*, 2020, pp. 751 a 769, y Westkamp, G., «Two constitutional cultures, technological enforcement and user creativity — the impending collapse of the EU copyright regime?», *International Review of Intellectual Property and Competition Law*, vol. 53, 2022, pp. 62 a 93.

---

[57](#Footref57)      En efecto, aparte de la excepción prevista en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (que carece de pertinencia para la cuestión examinada), los Estados miembros son, en principio, libres de transponer las demás excepciones y limitaciones a su Derecho nacional (véase, no obstante, el punto 105 de las presentes conclusiones).

---

[58](#Footref58)      Véanse los considerandos 3 y 31 de la Directiva 2001/29.

---

[59](#Footref59)      Véase el considerando 32 de la Directiva 2001/29.

---

[60](#Footref60)      Véanse la sentencia Pelham I, apartados 63 a 65, y los puntos 12 a 15 de las presentes conclusiones. Existían disposiciones análogas en la legislación de varios Estados miembros (véase Hui, A., y Döhl, F., «Collateral damage: reuse in the arts and the new role of quotation provisions in countries with free use provisions after the ECJ’s Pelham, Funke Medien and Spiegel Online judgments», *International Review of Intellectual Property and Competition Law*, vol. 52, n.º 7, pp. 852 a 892).

---

[61](#Footref61)      Sentencia de 29 de julio de 2019, Funke Medien NRW (C‑469/17, en lo sucesivo, «sentencia Funke Medien», EU:C:2019:623), apartados 55 a 64.

---

[62](#Footref62)      Sentencia de 29 de julio de 2019, Spiegel Online (C‑516/17, en lo sucesivo, «sentencia Spiegel Online», EU:C:2019:625), apartados 40 a 49.

---

[63](#Footref63)      Sentencia de 3 de septiembre de 2014, Deckmyn y Vrijheidsfonds (C‑201/13, en lo sucesivo, «sentencia Deckmyn», EU:C:2014:2132), apartado 20.

---

[64](#Footref64)      Véase, con respecto a Francia, el punto 52 de las presentes conclusiones. Para una exposición comparativa de las legislaciones de los Estados miembros, véase Mezei, P., Jütte, B. J., Sganga, C., y Pascault, L., «Oops, I sampled again… the meaning of “pastiche” as an autonomous concept under EU copyright law», *International Review of Intellectual Property and Competition Law*, vol. 55, 2024, pp. 1225 a 1256.

---

[65](#Footref65)      En cambio, las «parodias» y las «caricaturas» estaban permitidas con arreglo a la cláusula de «libre uso» prevista en el artículo 24, apartado 1, de la Ley de Derechos de Autor (véase Stieper, M., «Es ist nicht alles Kunst, was glänzt — Versuch einer Eingrenzung des Pastichebegriffs in § 51a UrhG», GRUR, 2023, pp. 1660 a 1665).

---

[66](#Footref66)      Para usos fuera de tales servicios, la excepción del «pastiche» sigue siendo facultativa con arreglo al artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 (véase, no obstante, el punto 105 de las presentes conclusiones).

---

[67](#Footref67)      En esa misma ocasión, el legislador alemán derogó la cláusula de «libre uso» recogida en el artículo 24, apartado 1, de esa Ley (en respuesta a la sentencia Pelham I) (véase el punto 15 de las presentes conclusiones).

---

[68](#Footref68)      De hecho, el artículo 51a no se limita a los usos contemplados en el artículo 17 de la Directiva 2019/790.

---

[69](#Footref69)      Véase Deutscher Bundestag Drucksache 19/27426, 19. Wahlperiode 09.03.2021, Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes. Al parecer, los legisladores austriaco, español y húngaro también han hecho suya esa interpretación de la excepción a efectos de «pastiche» (para un análisis comparativo, véase Mezei, P., Jütte, B. J., Sganga, C., y Pascault, L., nota 64, *op. cit.*).

---

[70](#Footref70)      Véase el punto 16 de las presentes conclusiones.

---

[71](#Footref71)      Véase, por analogía, en relación con la «parodia», la sentencia Deckmyn, apartados 14 y 15. Esa interpretación no queda desvirtuada por el carácter facultativo del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29. Aunque los Estados miembros son, en principio, libres de transponer esa excepción, no lo son para determinar su alcance de forma no armonizada (*ibidem*, apartado 16).

---

[72](#Footref72)      Véase, en particular, la sentencia Deckmyn, apartado 19 y jurisprudencia citada.

---

[73](#Footref73)      Véanse, en este mismo sentido, Pollaud-Dulian, F., «Le pastiche en quête de sens», *Recueil Dalloz*, vol. 23, 2024, p. 1138, y Spina Ali, G., «Is EU copyright law an obstacle to internet memes?», *European Intellectual Property Review*, vol. 45, n.º 12, 2023, pp. 714 a 724, especialmente p. 721.

---

[74](#Footref74)      Como exponen Pelham y otros, el Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Hamburgo) consideró que el hecho de que *Nur mir* y *Metall auf Metall* pertenecieran a géneros musicales diferentes constituía una «confrontación» suficiente.

---

[75](#Footref75)      En cambio, la excepción de la «cita», prevista en el artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29, sí exige esa «interacción» (véase el punto 88 de las presentes conclusiones).

---

[76](#Footref76)      Eso es, al menos, lo que he podido inferir de las explicaciones, notablemente vagas, de Pelham y otros, del Gobierno alemán y de la Comisión sobre el significado del concepto de «confrontación artística». Véanse, con respecto a la misma definición, Hudson, E., «The pastiche exception in copyright law — a case of mashed-up drafting?», *Intellectual Property Quarterly*, n.º 4, 2017, pp. 346 a 368; Kreutzer, T., «The pastiche in copyright law», *Gesellschaft für Freiheitsrechte*, 2022, pp. 14 a 22, y *Opinion on CG and YN v Pelham GmbH and Others, Case C*‑*590/23 (Pelham II)*, European Copyright Society, 6 de noviembre de 2024.

---

[77](#Footref77)      Véase, en este mismo sentido, Comisión Europea, Reforma de los derechos de autor: Preguntas y respuestas, actualizada por última vez el 22 de febrero de 2022 (https://digital-strategy.ec.europa.eu/es/faqs/copyright-reform-questions-and-answers): Pregunta: «¿La Directiva sobre derechos de autor impide a los usuarios expresarse en Internet de la misma manera que ahora? ¿Están prohibidos los memes y los GIF?» — Respuesta: «No. Por el contrario, está específicamente permitido subir memes y otros contenidos generados por los usuarios con fines de cita, crítica, revisión, caricatura, parodia y pastiche (*como GIF o similares*). […]» (el subrayado es mío).

---

[78](#Footref78)      Véase la sección C de las presentes conclusiones.

---

[79](#Footref79)      Véanse, como ejemplo de diccionarios que únicamente incluyen esa definición o que la incluyen al menos como primera acepción, en inglés: *Collins English Dictionary*, *Oxford Dictionary of English*, *Merriam-Webster English Dictionary* y *Shorter Oxford English Dictionary*; en español: Real Academia Española, *Diccionario de la lengua española*; en alemán: *Duden* *y* *Brockhaus*, y, en francés: *Le Littré*, *Dictionnaire de l’Académie Française*, *Le Petit Robert*, *Larousse* y *Le Robert*. Véanse, los estudios de expertos en arte, Hoesterey, I., *Pastiche — cultural memory in art, film, literature*, Indiana University Press, 2001, pp. 1 a 10, y Dyer, R., *Pastiche*, Routledge, 2007, pp. 28 a 40. Véase, en cuanto a la doctrina, Döhl, F., «Pastiche zwischen Generalklausel und Auffangtatbestand», *Zeitschrift für geistiges Eigentum*, n.º 4, 2020, pp. 380 a 442.

---

[80](#Footref80)      Véase Hoesterey, I., nota 79, *op. cit.*, pp. 1 a 4.

---

[81](#Footref81)      *Ibidem*.

---

[82](#Footref82)      Por ejemplo, en su novela de 1919 *Pastiches y misceláneas*, Proust narra un pequeño delito en el estilo de nueve autores, incluidos Balzac y Flaubert. El humor radica en el desajuste derivado de contar esa anécdota con las palabras solemnes de esos autores (véase Hoesterey, I., nota 79, *op. cit.*, pp. 1, 4 a 7 y 80 a 94).

---

[83](#Footref83)      Vivant, M., y Bruguière, J.-M., *Droit d’auteur et droits voisins*, Dalloz, París, 2015, pp. 415 y 416.

---

[84](#Footref84)      Véanse las conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Pelham I, nota 30.

---

[85](#Footref85)      El propio «pastiche» llama la atención sobre el hecho de que contiene imitaciones. Reconocer que el «pastiche» hace referencia a algo que le precede es determinante para su identidad (véase Dyer, R., nota 79, *op. cit.*).

---

[86](#Footref86)      A veces, la composición de una obra en el estilo de otra obra de éxito oculta una intención menos espléndida, a saber, atraer algo de ese éxito sobre uno mismo.

---

[87](#Footref87)      Véanse Hoesterey, I., nota 79, *op. cit.*, pp. 8 y 9; Jacques, S., *The parody exception in copyright law*, Oxford University Press, Oxford, 2019, p. 10; y Döhl, F., nota 79, *op. cit.*, pp. 440 a 443.

---

[88](#Footref88)      Véase Bell, C., *Premonitions of the past — an analysis of pastiche in the films of Quentin Tarantino*, Digitized Theses, 2011. Por ejemplo, la película de 1997 de Tarantino *Jackie Brown* es un pastiche de las películas de *blaxploitation* de los años setenta protagonizadas por mujeres, como *Foxy Brown*. Véanse, para otros ejemplos de pastiches en el cine, Hoesterey, I., nota 79, *op. cit.*, pp. 47 a 52; Dyer, R., nota 79, *op. cit.*, y «pastiche» en Kuhn, A., y Westwell, G., *A Dictionary of Film Studies*, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2020.

---

[89](#Footref89)      Véase DJ Louie XIV, «Pharrell, Bruno Mars and the age of pastiche pop — are chart-topping retro-style hits honoring the past or simply retreading it?», *Medium*, 4 de mayo de 2015 (https://medium.com/cuepoint/pharrell-bruno-mars-and-the-age-of-pastiche-pop-cdeaf98aff54). Un ejemplo en la música clásica sería Liszt «pasticheando» a Bach en *Variationen über das Motiv von Bach*, S. 180.

---

[90](#Footref90)      *Blade Runner* mezcla, por un lado, la arquitectura futurista, la estética, la dirección y los temas de la película de ciencia ficción de vanguardia de 1927 de Fritz Lang *Metrópolis* y, por otro lado, los tópicos del género negro, injertando todos esos elementos en el entorno de una Los Ángeles postapocalíptica (véase Kuhn, A., y Westwell, G., nota 88, *op. cit.*). *Bohemian Rhapsody* mezcla tópicos, motivos, estructuras y harmonías de estilos que van del clásico, a la ópera, pasando por el metal.

---

[91](#Footref91)      Véanse, con esa definición como segunda acepción, *Collins English Dictionary*, *Oxford Dictionary of English*, *Merriam-Webster English Dictionary* y *Shorter Oxford English Dictionary*, y, en francés, *Littré* y *Le Petit Robert*. Véanse también Hoesterey, I., nota 79, *op. cit.*, pp. 10 a 16; Dyer, R., nota 79, *op. cit.*, pp. 9 a 21, y Ortland, E., «Pastiche im europäischen Sprachgebrauch und im Urheberrecht», *Zeitschrift für Geistiges Eigentum*, vol. 14, n.º 1, 2022, pp. 3 y 17 a 19.

---

[92](#Footref92)      El término «centón» designa poemas de la antigüedad griega realizados con versos sueltos de poetas conocidos como Homero o Virgilio (véase Hoesterey, I., nota 79, *op. cit.*, pp. 9, 11 y 80). El *collage* en las artes visuales es un proceso desarrollado a raíz de los *papiers collés* de Braque y de Picasso en torno a 1910, mediante el cual elementos visuales (recortes de periódicos, envoltorios de paquetes de tabaco, etc.) se pegan en composiciones cubistas (*ibidem*, p. 11). La expresión «metraje encontrado» designa una película que consiste en recombinar metrajes de películas preexistentes como la película de Michel Hazanavicius y Dominique Mézerette *La Classe américaine* (véase la definición de *found footage* en Kuhn, A., y Westwell, G., nota 88, *op. cit.*).

---

[93](#Footref93)      Véanse «pastiche» y «pasticcio» en Kennedy, J., Kennedy, M., y Rutherford-Johnson, T., *The Oxford Dictionary of Music*, Oxford University Press, Oxford, 6.ª ed., 2012.

---

[94](#Footref94)      Véase, en el mismo sentido, Döhl, F., nota 79, *op. cit.*, pp. 390, 425, 426 y 429 a 436.

---

[95](#Footref95)      En efecto, resulta difícil creer que el legislador de la Unión tuviera en mente el género de la «ópera de pasticcio» del siglo XVIII cuando redactó la Directiva 2001/29 (*ibidem*, p. 418).

---

[96](#Footref96)      El análisis comparativo de las versiones lingüísticas de la Directiva 2001/29 tampoco aclara las cosas dado que la mayor parte de esas versiones emplean el término francés «pastiche» (DA, DE, EN, ES, FR, IT, NL, PT) o un término extranjero prácticamente idéntico (ET «pastišis»; FI «pastississa»; HR «pastiša»; LT «pastišui»; MT «pastiċċ»; PL «pastiszu’; RO «pastișelor»; SL «pastiša»; SV «pastischsyfte») y que las escasas versiones lingüísticas divergentes ofrecen indicaciones contradictorias, pues algunos de los términos empleados en ellas pueden traducirse como «imitación» (BG «имитация»; EL «μίμηση»; HU «utánzat») o incluso «imitación del estilo» (LV «stilizācijās»), mientras que otros términos evocan más bien el uso de retales de obras anteriores (CS, SK: «koláže»).

---

[97](#Footref97)      Es evidente que el artículo 5, apartado 3, letra k), tiene su origen en la propuesta de la delegación francesa en el Consejo de la Unión Europea, claramente inspirada en el Derecho francés [véase la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de la directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (SEC/2000/1734 final, apartado 3.2.4). No obstante, el origen de una disposición del Derecho de la Unión no puede imponer su interpretación. Una vez que se ha integrado en un instrumento del Derecho de la Unión, el término «pastiche» se ha convertido en un concepto autónomo, y el Tribunal de Justicia no debería inferir su definición de una tradición nacional.

---

[98](#Footref98)      Evidentemente, puede haber cierto solapamiento entre los conceptos de «parodia» y «pastiche». Como se ha indicado anteriormente, algunos «pastiches», definidos en ese sentido, pueden tener una finalidad humorística o crítica.

---

[99](#Footref99)      Véase, entre otras, la sentencia Deckmyn, apartado 21. Sin embargo, en la práctica, un «pastiche» será normalmente original, pues el umbral para ello es bajo. Procede destacar asimismo que, como suele ocurrir en el ámbito del derecho de la propiedad intelectual, (véase la nota 19 anterior), el *mérito artístico* del «pastiche» (que este sea bueno o malo) es completamente irrelevante a efectos de la aplicación de la excepción correspondiente.

---

[100](#Footref100)      Véase, en particular, la sentencia Deckmyn, apartado 23 y jurisprudencia citada.

---

[101](#Footref101)      Únicamente está protegida la expresión concreta de ese «estilo» en una determinada obra.

---

[102](#Footref102)      Véase, sobre la dicotomía idea/expresión y la distinción entre elementos corrientes y «originales», el punto 26 de las presentes conclusiones.

---

[103](#Footref103)      Véase Andersen v Stability AI y Getty Images v Stability AI, actualmente pendientes ante el High Court (Tribunal Superior de Justicia, Reino Unido).

---

[104](#Footref104)      En 2018, el causahabiente del coautor de la canción de Marvin Gaye de 1973 *Let’s Get It on* demandó a Ed Sheeran por haber «robado» la combinación de la progresión de acordes y el ritmo armónico de ese título para su canción *Thinking Out Loud*. En ambos casos, las demandas por vulneración fueron desestimadas al final, porque los elementos que se habían tomado prestados eran demasiado corrientes como para que estuviera justificada su protección mediante derechos de autor [véase la sentencia del United States Court of Appeals For the Second Circuit (Tribunal de Apelación para el Segundo Circuito, Estados Unidos), de 1 de noviembre de 2024, Structured Asset Sales, LLC v Sheeran, n.º 23‑905 (2d Cir. 2024)]. No obstante, esos pleitos generan inseguridad jurídica entre los músicos que desean imitar estilos distintivos. En la Unión, la «excepción» del pastiche, según ha sido definida anteriormente, refuerza la posición jurídica de los creadores a este respecto.

---

[105](#Footref105)      Véase Döhl, F., nota 79, *op. cit.*, pp. 427 a 429. Por ejemplo, en 2013, la herencia de Marvin Gaye y su productor musical acusaron a Pharrell Williams y a Robin Thicke de haber «robado» para su canción *Blurred lines*, «frases emblemáticas, ganchos, melodías de bajo y figuralismo» de la canción de Gaye *Got to give it up.* Los órganos jurisdiccionales estadounidenses que conocieron del asunto declararon que *Blurred line* vulneraba *Got to give it up*, porque la combinación de elementos estilísticos que se habían tomado prestados era «original» [véase la sentencia del United States Court of Appeals for the Ninth Circuit (Tribunal de Apelación para el Noveno Circuito, Estados Unidos), de 21 de marzo de 2018, Williams v Gaye, 895 F.3d 1106 (9th Cir. 2018)]. En la Unión, la excepción del «pastiche» podría haber evitado este resultado, ya que *Blurred lines* podía considerarse un «pastiche» de *Got to give it up*.

---

[106](#Footref106)      Con sujeción a la prueba en tres etapas establecida en el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29. A este respecto, dicha prueba podría ser esencial, en particular, para evaluar la posibilidad de permitir ciertas obras artísticas de imitación generadas mediante inteligencia artificial escaneando obras y prestaciones protegidas.

---

[107](#Footref107)      Véase, por analogía, en lo que respecta a la excepción de la «cita» prevista en el artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29, la sentencia Pelham I, apartado 68.

---

[108](#Footref108)      Por analogía, *Nach Bach* de Rochberg imita el estilo barroco no solo adoptando determinadas formas distintivas, sino reproduciendo también de forma directa algunas partes «originales» de obras de Bach (véase, Myung-Ji Lee, B., nota 47, *op. cit.*, p. 56).

---

[109](#Footref109)      Véase Döhl, F., nota 79, *op. cit.*, pp. 424 y 425.

---

[110](#Footref110)      También haría superflua la excepción de la «cita», recogida en el artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29, ya que cualquier contenido que reutilice material de terceros, incluida una cita, podría considerarse un «pastiche».

---

[111](#Footref111)      Procede señalar que determinados órganos jurisdiccionales alemanes y autores doctrinales, pese a apoyar la definición de «pastiche» que proponen Pelham y otros, el Gobierno alemán y la Comisión, limitan su alcance interpretando el requisito de «confrontación artística» en el sentido de que implica que el «pastiche» debe ser «antitemático» es decir, criticar la obra originaria [véase, por ejemplo, Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania), 2 de noviembre de 2021, *The Unknowable*, DE/LGBE:2021:1102:15O551.19.00] o, al menos, «interactuar» con esa obra (véase Stieper, M., nota 65, *op. cit.*, p. 1662). CG también respalda esa interpretación alternativa de la «confrontación artística», al parecer con carácter subsidiario. Con arreglo a ella, la excepción del «pastiche» abarcaría una subcategoría más restringida de reutilizaciones con fines creativos, excluyendo gran parte del contenido generado por los usuarios y muchos supuestos de muestreo cuando no se logre identificar esa interacción o confrontación antitemática. Sin embargo, no logro ver la utilidad de esta interpretación. La exigencia de que el uso sea «antitemático» implica confundir la «parodia» y el «pastiche» (véase el punto 93 de las presentes conclusiones). Por su parte, exigir una «interacción», supone confundir «pastiche» con «cita» (véase el punto 88 de las presentes conclusiones).

---

[112](#Footref112)      La cláusula de «uso leal», establecida en el artículo 107 de la Copyright Law of the United States (Ley de Propiedad Intelectual de Estados Unidos), constituye una excepción a los derechos de autor que permite cualquier uso libre de material protegido que se considere «leal» a la luz de factores como «el objeto y carácter del uso, incluido si ese uso es de naturaleza comercial o con fines educativos no lucrativos», «la naturaleza de la obra protegida», «la cantidad y el carácter sustancial de la parte utilizada en relación con la obra protegida en su conjunto» y «el efecto del uso en el mercado potencial o en el valor de la obra protegida».

---

[113](#Footref113)      Es de destacar que, en el régimen que establece en la actualidad el artículo 5 de la Directiva 2001/29, la prueba en tres etapas que prevé el apartado 5 no está concebida para ser el único parámetro de aplicación de una excepción. De hecho, la función de esa prueba es *restringir aún más* el ámbito de aplicación de las excepciones y limitaciones (ya estrictas y escasas) enumeradas en el artículo 5, apartados 1 a 4, de dicha Directiva. Aun cuando tal uso cumpla los requisitos de una de esas excepciones y limitaciones, solo puede autorizarse si, además de esos requisitos, supera la prueba en tres fases.

---

[114](#Footref114)      Véase el considerando 70 de la Directiva 2019/790. Véase también, por analogía, en relación con la excepción de la «parodia», la sentencia Deckmyn, apartados 25 y 26.

---

[115](#Footref115)      Véanse las sentencias Funke Medien, apartado 70, y Spiegel Online, apartado 54.

---

[116](#Footref116)      Véase, por analogía, la sentencia Deckmyn, apartado 25.

---

[117](#Footref117)      Para el único elemento que procede de los trabajos preparatorios de la Directiva 2001/29, véase la nota 97 de las presentes conclusiones.

---

[118](#Footref118)      Véase, por ejemplo, Gowers, A., *Gowers Review of Intellectual Property*, 2006, apartados 4.86 a 4.89, recomendación 11: «Propose that Directive 2001/29/EC be amended to allow for an exception for creative, transformative or derivative works, within the parameters of the Berne Three Step Test» (Proponer que se modifique la Directiva 2001/29/CE para que prevea una excepción para las obras creativas, transformadoras o derivadas, dentro de los parámetros de la prueba en tres etapas prevista en el Convenio de Berna).

---

[119](#Footref119)      Véase, en particular, el Libro Verde de la Comisión sobre Derechos de Autor en la Economía del Conocimiento, 16 de julio de 2008, COM(2008) 466, pp. 19 y 20.

---

[120](#Footref120)      Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2001/29 [2014/2256 (INI)], apartado 13.

---

[121](#Footref121)      Véanse, en particular, la Comunicación de la Comisión sobre los derechos de autor en la economía del conocimiento, de 19 de octubre de 2009, COM(2009) 532 final, p. 9, y la Resolución del Parlamento Europeo de 9 de julio de 2015 sobre la aplicación de la Directiva [2001/29] (DO 2017, C 265, p. 121), apartado 42.

---

[122](#Footref122)      Aunque el legislador de la Unión introdujo en cambio nuevas excepciones referidas a otros usos en línea (véanse los artículos 3 a 6 de la Directiva 2019/790). Así, a pesar de que el legislador consideró, en dicha Directiva, que era «particularmente importante a los efectos de lograr un equilibrio entre los derechos fundamentales establecidos en la Carta […] y el derecho de propiedad, incluida la propiedad intelectual» que *determinadas* reutilizaciones de material protegido en contenido generado por los usuarios, en particular «a efectos de pastiche», estuvieran permitidas, no cabe deducir de ello que todo contenido generado por los usuarios deba considerarse como «pastiche».

---

[123](#Footref123)      Véanse las sentencias Funke Medien, apartados 65 a 76, y Spiegel Online, apartados 50 a 59.

---

[124](#Footref124)      Véanse, en este sentido, las sentencias Funke Medien, apartado 76, y Spiegel Online, apartado 59.

---

[125](#Footref125)      Véase Pollaud-Dulian, F., nota 73, *op. cit.* Con mayor razón, el hecho de que, como destaca el Gobierno alemán, el considerando 31 de la Directiva 2001/29 exponga que las excepciones y limitaciones previstas en el artículo 5 de esa Directiva «deben revaluarse a la luz de los avances logrados en la electrónica», incluidos los nuevos usos, no puede justificar que se desnaturalice la excepción del «pastiche» hasta el punto de convertirla en una cláusula «residual» aplicable a las reutilizaciones con fines creativos, incluso en contenido generado por los usuarios (véase Döhl, F., nota 79, *op. cit.*, pp. 417 y 418).

---

[126](#Footref126)      Véanse los considerandos 4 y 9 de la Directiva 2001/29.

---

[127](#Footref127)      Véanse las conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Pelham I, nota 30.

---

[128](#Footref128)      Véase también, en lo que respecta a las obras, el artículo 10, apartado 1, del Convenio de Berna.

---

[129](#Footref129)      Véase la sentencia Pelham I, apartados 68 y 72.

---

[130](#Footref130)      Véase, en este sentido, la sentencia Pelham I, apartado 72.

---

[131](#Footref131)      Es difícil imaginar, por ejemplo, que un músico de *jazz* se detenga en mitad de un estribillo para explicar al público que acaba de citar *Summertime* de Gershwin.

---

[132](#Footref132)      Véanse las conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Pelham I, punto 68. Con ello también se respeta el derecho moral de atribución reconocido a los autores (véase la nota 54 de las presentes conclusiones).

---

[133](#Footref133)      Véase, en este sentido, la sentencia Pelham I, apartado 71. Ello queda sujeto a la prueba en tres etapas que prevé el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29. Cuanto más extensa sea la cita, mayor será el riesgo de que el contenido «citado» entre en conflicto con la explotación normal de la fuente citada (véase la sentencia Spiegel Online, apartado 79).

---

[134](#Footref134)      Sentencia Pelham I, apartados 71 a 73. En ese caso, la excepción de la «cita» puede justificar la reproducción *tanto* del fonograma *como* de la obra subyacente, como excepción a los derechos establecidos en el artículo 2, letras c) y a), respectivamente, de la Directiva 2001/29.

---

[135](#Footref135)      Conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Pelham I, punto 64.

---

[136](#Footref136)      Véase, en este sentido, la sentencia Pelham I, apartado 72. Mientras sea así, en mi opinión, puede haber incluso cierto grado de alteración del material de origen (cambio de clave, velocidad, etc.). Evidentemente, cuando el material protegido reutilizado se modifica hasta el punto de no ser «identificable» en el nuevo contenido, no puede considerarse una «cita», ya que no puede cumplir su función de vector de «interacción» (*ibidem*, apartado 73). Sin embargo, en tal supuesto, no existe acto de «reproducción» en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2001/29 y, por tanto, no es necesaria ninguna excepción.

---

[137](#Footref137)      En mi opinión, eso abarca ejemplos que van desde las «citas» de melodías por parte de músicos de *jazz* en su improvisación a la *Rockollection* de Laurent Voulzy (que ilustra episodios de su juventud con las distintas canciones que escuchaba en ese momento en la radio), pasando por la «cita» de canciones folklóricas por parte de Bartok en sus composiciones (véase Myung-Ji Lee, B., nota 47, *op. cit.*, pp. 38 y 39).

---

[138](#Footref138)      Una vez más, en *Nach Bach* de Rochberg existe un contraste intencionado y evidente entre las obras de Bach que se «citan» (que responden a una armonía y estructura rigurosamente barroca) y las partes compuestas por Rochberg (que son átonas) (véase Myung-Ji Lee, B., nota 47, *op. cit.*, p. 56).

---

[139](#Footref139)      Es de destacar que, a principios de los años 1990, el hiphop se caracterizaba por el uso de muestras tomadas de fonogramas que incorporaban obras icónicas de la música afroamericana, destinadas a ser referencias reconocibles para la comunidad hiphop. Algunas canciones de hiphop marcan incluso esas «muestras» mediante sonidos de rascado (*scratch*), pop o siseo, llamando la atención de que se está reproduciendo un vinilo «virtual» y, por lo tanto, que se está «citando» otra canción (véase, por ejemplo, Williams, J. A., «Theoretical approaches to quotation in hip-hop recordings», *Contemporary Music Review*, vol. 33, n.º 2, 2014, pp. 188 a 209, especialmente pp. 193 a 196).

---

[140](#Footref140)      Los memes solo estarán cubiertos si en su leyenda se comenta o critica la imagen que se ha tomado prestada o se utiliza como muestra de apoyo a la declaración del creador. Sin embargo, la mayoría de los memes se apropian de imágenes preexistentes para crear un significado totalmente nuevo y no como un medio de «interacción» con la obra de origen (véase Spina Ali, G., nota 73, *op. cit.*, pp. 722 a 724).

---

[141](#Footref141)      Véanse las conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Pelham I, punto 67. El resultado aparentemente paradójico de esta interpretación es que las muestras largas y reconocibles pueden constituir una «cita» y, por tanto, estar permitidas, mientras que las muestras cortas y ocultas con vínculos menos evidentes no lo son, a pesar de que el perjuicio al interés del productor del fonograma reutilizado parece más probable en el primer caso que en el segundo. Desde mi punto de vista, sin embargo, las muestras cortas y ocultas no deberían hacer entrar en juego el derecho de reproducción del productor de fonogramas (sección C).

---

[142](#Footref142)      No obstante, esa circunstancia deberá someterse siempre en cada caso a la prueba en tres etapas establecida en el apartado 5 del artículo 5 de la Directiva 2001/29.

---

[143](#Footref143)      Como el artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29 tiene carácter transversal y, en particular, califica todos los distintos tipos de derechos de reproducción, la excepción de la «parodia» puede justificar tanto la reutilización de una obra como, por ejemplo, la reutilización de un fonograma, de una película o de una emisión.

---

[144](#Footref144)      Véase Spina Ali, G., nota 73, *op. cit.*, p. 719.

---

[145](#Footref145)      En efecto, es posible que el «humor» en la música, no siempre adopte la forma del ridículo tradicional, sino que, en mi opinión, puede generarse perfectamente bien, por ejemplo, por un conflicto incongruente de fuentes, como por ejemplo, haciendo un refrito (*mashing-up*) de determinadas canciones de folclore con una pista de *death metal* (véase Jacques, S., «Mash-ups and mixes — what impact have the recent copyright reforms had on the legality of sampling?», *Entertainment Law Review*, vol. 27, n.º 1, 2016, pp. 3 a 10, especialmente p. 6).

---

[146](#Footref146)      *La Classe américaine*, antes mencionada, constituye, desde mi punto de vista, una parodia en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra k), de la Directiva 2001/29.

---

[147](#Footref147)      Véase, por ejemplo, la sentencia del tribunal judiciaire de Rennes (Tribunal de Rennes, Francia), de 10 de mayo de 2021, n.º 7/04478. En dicho asunto, un artista pintó cuadros en los que situó al personaje de Tintín (protegido por derechos de autor) en un contexto ostensiblemente diferente a su entorno «normal», hasta el punto de generar una incongruencia cómica (contexto que implica, por ejemplo, coqueteos con chicas de anuncio, mientras que la sexualidad de Tintín está totalmente ausente del trabajo de Hergé).

---

[148](#Footref148)      Ello se debe también a que el monopolio conferido a los autores sobre su obra y a los productores y a los organismos de radiodifusión sobre sus fonogramas, películas y emisiones no impide la libre circulación de ideas y elementos comunes, básicos para *cualquier* creación artística futura.

---

[149](#Footref149)      Véase, entre otras, la sentencia de 26 de abril de 2022, Polonia/Parlamento y Consejo (C‑401/19, EU:C:2022:297), apartado 82, y, por analogía, TEDH, sentencia de 1 de septiembre de 2022, Safarov c. Azerbaiyán (CE:ECHR:2022:0901JUD000088512), § 30.

---

[150](#Footref150)      Véase, entre otras, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België y otros (C‑336/19, EU:C:2020:1031), apartado 64.

---

[151](#Footref151)      Además, es posible que la «muestra» también haga entrar en juego el derecho afín de reproducción del intérprete de la grabación, lo cual exigiría obtener una autorización más.

---

[152](#Footref152)      Así, puede resultar sustancialmente más caro obtener autorización para una muestra que comprar pintura o pinceles. Por ejemplo, la mayoría de los memes no están monetizados, lo que haría prácticamente imposible el pago de cánones por licencia.

---

[153](#Footref153)      Naturalmente, existen muchos supuestos en los que los titulares de derechos toleran expresiones derivadas. No obstante, estas expresiones siguen dependiendo de su voluntad.

---

[154](#Footref154)      Véanse, en este sentido, las sentencias Funke Medien, apartados 57 y 58, y Spiegel Online, apartados 42 y 43. El hecho de que los derechos exclusivos concedidos a los titulares de derechos no sean perpetuos también contribuye a alcanzar un cierto equilibrio entre lo antiguo y lo nuevo. Sin embargo, a lo largo del tiempo la duración de la protección de esos derechos se ha prolongado considerablemente. En lo que respecta a los derechos de autor, ahora rige durante la vida del autor y setenta años después de su muerte. Para un fonograma, dura cincuenta años desde que se efectúa la fijación [véanse, respectivamente, los artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 2, de la Directiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines (DO 2006, L 372, p. 12)]. Esto dificulta reutilizar la cultura contemporánea en una nueva creación. Ello resulta especialmente cierto en lo que respecta al muestreo.

---

[155](#Footref155)      No pretendo afirmare que copiar es *siempre* creativo. Lo importante es, no obstante, que *pueda* serlo y que el régimen de derechos de autor no tenga plenamente en cuenta este hecho.

---

[156](#Footref156)      Véase Pollaud-Dulian, F., «“Fait d’hiver”: la revanche des trois petits cochons sur le grand méchant Koons», *RTD Com*, 2021, p. 818.

---

[157](#Footref157)      Véase la sentencia de 26 de abril de 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300), apartado 70.

---

[158](#Footref158)      Incluso hay quien argumenta que muchos supuestos de reutilización creativa *aumentan* inclusive el valor de la prestación de origen. Por ejemplo, la utilización de muestras de fonogramas olvidados y de obras musicales pueden revivir el interés por ellos y aumentar, por ejemplo, el número de «reproducciones en flujo continuo» lícitas de estas obras en plataformas como Spotify (véase, como prueba, Schuster, W. M., «Fair use, girl talk, and digital sampling — an empirical study of music sampling’s effect on the market for copyrighted works», *Oklahoma Law Review*, vol. 67, n.º 3, 2015).

---

[159](#Footref159)      Para ser exactos, esas consideraciones se tienen en cuenta, pero únicamente *dentro del ámbito de una excepción o limitación determinada*. Cuando un uso se amparado por una excepción o limitación, se aplica la prueba en tres etapas prevista en el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29 y se toma en consideración la cuestión de si esa utilización «entra en conflicto con la explotación normal» de la obra o prestación de origen. Sin embargo, eso no se evalúa fuera de esa hipótesis. Por lo tanto, la inexistencia de perjuicio económico no puede justificar que se haga una salvedad cuando no se aplica ninguna excepción o limitación.

---

[160](#Footref160)      Véase, entre otras, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2015:823), apartado 76 y jurisprudencia citada. Véase también, por analogía, TEDH, sentencia de 10 de enero de 2013, Ashby Donald y otros c. Francia, (CE:ECHR:2013:0110JUD003676908), § 40.

---

[161](#Footref161)      C‑203/15 y C‑698/15, EU:C:2016:572, punto 248.

---

[162](#Footref162)      Esa cuestión difiere de aquella consistente en determinar si el legislado ha vulnerado el «contenido esencial» de un derecho fundamental. El respeto de ese «contenido esencial» y la proporcionalidad en sentido estricto constituye dos requisitos diferentes y deben ser considerado por separado.

---

[163](#Footref163)      Véase el artículo 5 de la Constitución, que consagra la libertad de las artes.

---

[164](#Footref164)      Véase el punto 12 de las presentes conclusiones.

---

[165](#Footref165)      Véase TEDH, sentencia de 7 de diciembre de 1976, Handyside, (CE:ECHR:1976:1207JUD000549372), § 49, y Garben, S., «Fundamental rights in EU copyright harmonization — balancing without a solid framework — Funke Medien, Pelham, Spiegel Online», *Common Market Law Review*, vol. 57, n.º 6, 2020, pp. 1909 a 1932, especialmente pp. 1929 y 1930.

---

[166](#Footref166)      Véase, por analogía, la sentencia de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión (C‑402/05 P y C‑415/05 P, EU:C:2008:461), apartado 355 y jurisprudencia citada.

---

[167](#Footref167)      Véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631), apartados 104 y 107 y jurisprudencia citada.

---

[168](#Footref168)      Por ejemplo, cuando se adoptó el Convenio de Roma (1961), solía ser necesario realizar importantes inversiones para producir discos (relacionadas con el coste de los estudios de grabación, técnicos, masterización, fabricación de los discos y distribución) y esos costes justificaban el derecho afín concedido a los productores de fonogramas (véase OMPI, *Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas*, 1981, p. 11). Algunos autores se preguntan si esta lógica sigue siendo válida dado que, a día de hoy, por ejemplo, el coste de grabar, producir y distribuir fonogramas no es más que una fracción del que solía ser (véase Hugenholtz, P. B., «Neighbouring rights are obsolete», *International Review of Intellectual Property and Competition Law*, vol. 50, n.º 8, 2019, pp. 1006 a 1011).

---

[169](#Footref169)      Véase el considerando 10 de la Directiva 2001/29. De los antecedentes del Convenio de Roma se desprende que el derecho afín a los derechos de autor reconocido a los productores de fonogramas se creó, en particular, para responder a la creciente «piratería» masiva de discos, que se produjo en los años 1960, debido a que al público le resultaba fácil y barato acceder a máquinas de grabación (véase OMPI, *Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas*, 1981, p. 11). Ese derecho se concibió para evitar que mercas copias de discos llegarán al mercado, porque esas copias sustituían a los originales, impidiendo a los productores amortizar su inversión y eliminando su motivación para seguir invirtiendo en fonogramas [véanse Hugenholtz, P. B., nota 168, *op. cit.*, pp. 1006 a 1011; Westkamp, G., nota 56, *op. cit.*; Grisse, K., y Kaiser, C., nota 36, *op. cit.*, pp. 79 y 80, y la resolución del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) mencionada en el punto 12 de las presentes conclusiones, apartado 104].

---

[170](#Footref170)      Véase la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631), apartados 107 y 108.

---

[171](#Footref171)      De manera similar, el Tribunal de Justicia ha declarado, en relación con el derecho *sui generis* reconocido a los fabricantes de bases de datos [véase el artículo 7 de la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos (DO 1996, L 77, p. 20)], que los actos de extracción y reutilización del contenido de una base de datos únicamente están comprendidos en el ámbito de aplicación de ese derecho «en la medida en que tales actos […] constituyan un riesgo para las posibilidades de amortización de esa inversión mediante la explotación normal de la base de datos en cuestión» (sentencia de 3 de junio de 2021, CV-Online Latvia, C‑762/19, EU:C:2021:434, apartado 47), normalmente porque esos actos se asemejan a la fabricación de un producto competidor, redirigiendo ingresos que se supone que deberían ir al creador de la base de datos (*ibidem*, apartado 40).

---

[172](#Footref172)      Hacer extensivos a esos extractos los derechos afines significa, de hecho, que los titulares de derechos disfrutan de un derecho mayor que los autores sobre sus obras. Los productores pueden impedir de manera efectiva que se realice tome cualquier muestra reconocible de uno de sus fonogramas, mientras que el autor de la obra subyacente está obligado a demostrar que la muestra de que se trata incorpora una parte «original» de esa obra. A menudo esa circunstancia no concurre en el caso de muestras breves o no distintivas que pueden incorporar elementos corrientes o ser demasiado breves para plasmar la «originalidad» de esa obra. Tampoco está claro, a la luz de la respectiva razón de ser de estos dos conjuntos de derechos de propiedad intelectual, por qué debería ofrecerse una mayor protección a un «simple» acto de fijación que a la creatividad.

---

[173](#Footref173)      Véanse Senftleben, M., nota 56, *op. cit.*, pp. 757 y 758; Arora, Y., «Music sampling and copyright — are the courts hung up on restricting creativity?», *Trinity College Law Review*, vol. 25, 2022, pp. 168 a 190; Westkamp, G., nota 56, *op. cit.*, y Kraetzig, V., «Pastiche als Fair Use?», *Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht*, 2024, pp. 1 a 9.

---

[174](#Footref174)      Véanse Katz, M., nota 45, *op. cit.*; Arora, Y., nota 173, *op. cit.*, pp. 172 a 174, y Bently, L., y Sherman, B., «Culture of copying: digital sampling and copyright law», *Entertainment Law Review*, vol. 3, n.º 5, 1992, pp. 158 a 163, especialmente p. 160.

---

[175](#Footref175)      Véanse Döhl, F., nota 79, *op. cit.*, p. 422, y Arora, Y., nota 173, *op. cit.*, p. 184.

---

[176](#Footref176)      Véanse, para el mismo comentario, Grisse, K., y Kaiser, C., nota 36, *op. cit.*, p. 80; Garben, S., nota 165, *op. cit.*, pp. 1911, 1912 y 1927 a 1929, y Westkamp, G., nota 56, *op. cit.*

---

[177](#Footref177)      Véase la sentencia Pelham I, apartados 36 a 38.

---

[178](#Footref178)      En efecto, en mi opinión, no hay nada en la redacción del artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29 ni en el régimen que esa Directiva establece que obligue al Tribunal de Justicia a interpretar la expresión «reproducción de parte», en el sentido de esa disposición de manera literal, de modo que incluya cualquier extracto de un fonograma (sentencia Pelham I, apartados 29 y 30). De hecho, el Tribunal de Justicia rechazó esa interpretación literal y adoptó, en cambio, una interpretación teleológica con respecto al derecho de reproducción concedido a los autores sobre sus obras. En esa sentencia, interpretó la expresión «reproducción de parte» empelada en el artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29 en el sentido de que no comprendía cualquier extracto de una obra, sino únicamente aquellos que compartieran la «originalidad» del todo.

---

[179](#Footref179)      Como hizo, por ejemplo, en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2019/790, en relación con el derecho afín reconocido a las editoriales de publicaciones de prensa con respecto al uso en línea de sus publicaciones de prensa por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información.

---

[180](#Footref180)      Los derechos morales que el Derecho nacional e internacional atribuye a los autores son reflejo de ello (véase la nota 54 de las presentes conclusiones).

---

[181](#Footref181)      En efecto, aparte del derecho afín a los derechos de autor de los productores y los organismos de radiodifusión, muchos memes, GIF, refritos, muestras, etc., infringirían los derechos de autor porque contienen partes «originales» de obras.

---

[182](#Footref182)      Sin embargo, no puede excluirse que puedan darse circunstancias extraordinarias (imprevistas por el legislador) en las que los derechos de autor constituyan una limitación manifiestamente desproporcionada de la libertad de expresión, lo que justificaría que un juez permitiera un uso libre basado en dicha libertad (véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Szpunar en el asunto Pelham I, punto 98).

---

[183](#Footref183)      Véanse los considerandos 9 a 11 y 14 de la Directiva 2001/29.

---

[184](#Footref184)      Como la «compensación equitativa» que debe abonarse por copia privada [véase el artículo 5, apartado 2, letra a), de la Directiva 2001/29]. Además, por lo que respecta a la reutilización de obras, el derecho moral a la integridad del autor, tal como está concebido en el Convenio de Berna, no se vería menoscabado en caso de que el autor solo pudiera oponerse a una reutilización perjudicial para su honor o su reputación. El derecho de atribución también se respetaría obligando a los creadores del futuro a indicar sus fuentes, lo que parece perfectamente razonable.

---

[185](#Footref185)      Véanse Geiger, C., «Freedom of artistic creativity and copyright law — a compatible combination?»*, UC Irvine Law Review*, vol. 8, 3.ª ed., 2018, pp. 413 a 458;McDonagh, L. T., «Is the creative use of musical works without licence acceptable under copyright law», *International Review of Intellectual Property and Competition Law*, vol. 43, n.º 4, 2012, pp. 401 a 426; Senftleben, M., nota 56, *op. cit.*, pp. 751 a 769; Westkamp, G., nota 56, *op. cit.*, y Döhl, F., nota 79, *op. cit.*, pp. 387, 417 y 440 a 443.

---

[186](#Footref186)      Para superar la prueba en tres etapas prevista en varios instrumentos internacionales que vinculan a la Unión, que impide crear nuevas excepciones a los derechos de autor o a los derechos afines (véanse el artículo 9, apartado 2, del Convenio de Berna; el artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC; el artículo 10, apartados 1 y 2, del TDA, y el artículo 16, apartados 1 y 2, del WPPT de 1996) y, en particular, satisfacer el requisito relativo a los «casos especiales», esa excepción debería estar delimitada por requisitos necesarios y suficientes. La cuestión de si esa utilización cumple los otros dos requisitos (inexistencia de «conflicto con una explotación normal» de la obra o prestación e inexistencia de «perjuicio injustificado a los intereses legítimos» de los titulares de derechos) podría ser objeto de control judicial en cada caso.

[Top](#document1)