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Language: es
Format: md

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# 61998C0376

**Conclusiones acumuladas del Abogado General Fennelly presentadas el 15 de junio de 2000. - República Federal de Alemania contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea. - Directiva 98/43/CE - Publicidad y patrocinio de los productos del tabaco - Base jurídica - Artículo 100 A del Tratado CE (actualmente artículo 95 CE, tras su modificación). - Asunto C-376/98. - The Queen contra Secretary of State for Health y otros, ex parte Imperial Tobacco Ltd y otros. - Petición de decisión prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Reino Unido. - Directiva 98/43/CE - Publicidad y patrocinio de los productos del tabaco - Validez. - Asunto C-74/99.** 
  
*Recopilación de Jurisprudencia 2000 página I-08419*

  

## Conclusiones del abogado general

  
*I. Introducción

1. Los dos asuntos que se examinan a continuación están relacionados con la validez de la Directiva 98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y patrocinio de los productos del tabaco (en lo sucesivo, «Directiva» o «Directiva sobre publicidad»). En el primer asunto (en lo sucesivo, «asunto C-376/98» o «Alemania»), Alemania interpuso un recurso de anulación contra la Directiva sobre publicidad con arreglo al artículo 173 del Tratado CE (actualmente artículo 230 CE, tras su modificación). En el segundo asunto (en lo sucesivo, «asunto C-74/99» o «Imperial Tobacco»), varias compañías que fabrican productos del tabaco interpusieron un recurso en el Reino Unido, ante la High Court of Justice, Queen's Bench Division (Crown Office) (en lo sucesivo, «Tribunal nacional»). Mediante dicho recurso impugnaban, inter alia, la intención y/o la obligación del Gobierno del Reino Unido de ejecutar la Directiva. El Tribunal nacional estimó que los demandantes habían planteado argumentos que podían conducir a una declaración de nulidad y resolvió plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

2. Como señaló el Tribunal nacional, la cuestión prejudicial planteada y los motivos del recurso de anulación en el asunto Alemania coinciden en buena medida (aunque no completamente). Dicha cuestión plantea concisamente los motivos alegados por los demandantes:

«la Directiva 98/43 del Consejo ¿es inválida total o parcialmente, en razón de:

a) la inadecuación de los artículos 57, apartado 2, 66 y 100 A como su base jurídica;

b) la violación del derecho fundamental a la libertad de expresión;

c) la violación del principio de proporcionalidad;

d) la violación del principio de subsidiariedad;

e) la violación de la obligación de motivación;

f) la violación del artículo 222 del Tratado CE y/o del derecho fundamental de propiedad?»

En el asunto Alemania se alega, además, que la Directiva sobre publicidad es contraria al artículo 30 del Tratado CE (actualmente artículo 28 CE, tras su modificación).

3. El problema de la competencia o de la base jurídica es el de mayor importancia en ambos asuntos. La impugnación de la validez de la Directiva por no respetar los principios de proporcionalidad o subsidiariedad, la obligación de motivación o derechos fundamentales, debe ser examinada subsidiariamente, es decir, sólo si el Tribunal de Justicia estima que la base jurídica utilizada era la adecuada para la Directiva.

4. La base jurídica mencionada en la Directiva sobre publicidad se refiere al mercado interior. La competencia de la Comunidad en relación con el mercado interior no se halla a priori limitada por competencia alguna reservada a los Estados miembros. Se trata de una competencia horizontal, cuyo ejercicio desplaza la competencia normativa nacional en el ámbito de que se trata. El control jurisdiccional del ejercicio de la competencia comunitaria es una cuestión compleja y delicada. Por un lado, un control jurisdiccional indebidamente restringido podría permitir a las instituciones comunitarias ejercer en la práctica un poder legislativo general o ilimitado, en contra del principio según el cual la Comunidad sólo dispone de las competencias limitadas, aunque amplias, que le han sido conferidas por el Tratado para la consecución de objetivos específicos. Ello podría permitir a la Comunidad una invasión intolerable de las competencias de los Estados miembros. Por otro lado, el Tribunal de Justicia no puede, en principio, restringir el legítimo cumplimiento por el legislador comunitario de la misión que consiste en eliminar obstáculos y distorsiones en el intercambio de bienes y servicios. Incumbe al Tribunal, como depositario de la confianza de las instituciones comunitarias, de los Estados miembros y de los ciudadanos de la Unión, cumplir la difícil función de garantizar la división constitucional de poderes entre la Comunidad y los Estados miembros, en base a criterios objetivos.

II. Antecedentes y contexto legislativo

i) Las disposiciones relevantes del Tratado

5. La controversia acerca de la base jurídica de la Directiva sobre publicidad se centra en determinadas disposiciones del Tratado. Éstas se refieren principalmente al mercado interior y a la libre prestación de servicios.

6. El artículo 57, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 47 CE, apartado 2, tras su modificación), en conexión con el artículo 66 del Tratado CE (actualmente artículo 55 CE), dispone que el Consejo, actuando con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 189 B del Tratado CE (actualmente artículo 251 CE, denominado habitualmente procedimiento de co-decisión), «adoptará Directivas para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso y ejercicio de las actividades no asalariadas», incluida la libertad de prestación de servicios.

7. El artículo 100 A del Tratado CE se ha convertido actualmente en el artículo 95 CE, tras su modificación. Como excepción al artículo 100 del Tratado CE (actualmente artículo 94 CE), salvo que el Tratado disponga otra cosa, el artículo 100 A, apartado 1, establece que, para la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 7 A del Tratado CE (actualmente artículo 14 CE, tras su modificación), el Consejo, actuando con arreglo al mismo procedimiento del artículo 189 B y previa consulta al Comité Económico y Social, «adoptará las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior».

8. El artículo 100 A, apartado 3, del Tratado dispone que la Comisión «en sus propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores, se basará en un nivel de protección elevado». El artículo 100 A, apartado 4, autoriza a un Estado miembro, tras la adopción por el Consejo, por mayoría cualificada, de una medida de armonización, a aplicar disposiciones nacionales justificadas, en particular, por alguna de las razones importantes contempladas en el artículo 36 del Tratado CE (actualmente artículo 30 CE, tras su modificación), sometidas a su confirmación por la Comisión y a un procedimiento especial acelerado de recurso directo ante el Tribunal de Justicia.

9. Los demandantes han resaltado especialmente el artículo 129 del Tratado CE (actualmente artículo 152 CE, tras su modificación). El artículo 129, apartado 1, del Tratado dispone que «la Comunidad contribuirá a la consecución de un alto nivel de protección de la salud humana fomentando la cooperación entre los Estados miembros y, si fuere necesario, apoyando la acción de los mismos» y que «las exigencias en materia de protección de la salud constituirán un componente de las demás políticas de la Comunidad». El artículo 129, apartado 4, del Tratado señala que el Consejo contribuirá a la consecución de los objetivos de dicho artículo, actuando con arreglo al procedimiento de co-decisión y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, adoptando medidas de fomento, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. El Consejo también puede adoptar recomendaciones.

ii) Otra legislación

10. Conviene prestar atención a otras normas relevantes, preexistentes, a fin de apreciar la legalidad de la Directiva sobre publicidad. Antes de adoptar ésta, la Comunidad ya había adoptado varias disposiciones relativas a la comercialización de productos del tabaco, en base, bien al artículo 100 A del Tratado, bien al artículo 57, apartado 2, del Tratado en conexión con el artículo 66. La más importante es el artículo 13 de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. A los efectos de las presentes conclusiones, basta recordar que dicha disposición prohíbe toda forma de publicidad por televisión y de televenta de cigarrillos y demás productos del tabaco. El artículo 2 bis, apartado 1, de la Directiva 89/552 dispone que, en general, «los Estados miembros garantizarán la libertad de recepción y no obstaculizarán la retransmisión en sus territorios de emisiones de radiodifusión televisiva procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos coordinados por la presente Directiva».

11. La Directiva 89/622/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de etiquetado de los productos del tabaco y la prohibición de poner en el mercado determinados tabacos de uso oral, exige que todos los paquetes de cigarrillos incluyan el contenido de nicotina y alquitrán, así como una advertencia sanitaria general y otra específica. Los Estados miembros no pueden limitar la venta de los productos que respeten las exigencias en materia de etiquetado. De modo similar, los Estados miembros no pueden restringir, «por consideraciones de limitación del contenido de alquitrán de los cigarrillos», la venta de los productos que se ajusten a la Directiva 90/239/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1990, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto al contenido máximo de alquitrán de los cigarrillos. Tanto la Directiva 89/622 como la Directiva 90/239 fueron adoptadas en una reunión del Consejo integrado por los Ministros de Sanidad.

12. La Comunidad también ha regulado otros aspectos de la publicidad. Por ejemplo, la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, estableció criterios mínimos y objetivos, para determinar cuándo es engañosa la publicidad, y precisó las circunstancias en que debe permitirse la publicidad comparativa. El segundo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 97/55/CE, que modificó la primera Directiva citada, señala que «la publicidad es un medio muy importante para abrir en toda la Comunidad salidas reales a todos los bienes y servicios».

13. La Directiva 92/28/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano, establece varios requisitos para la publicidad de esos productos. Por ejemplo, en los medios de comunicación dirigidos al público en general, prohíbe la utilización de determinados elementos o las referencias a ciertas indicaciones terapéuticas, a la vez que prohíbe la publicidad de determinados productos.

iii) Antecedentes legislativos de la Directiva sobre publicidad

14. La posibilidad de regular la publicidad del tabaco en el marco de la Comunidad se planteó por primera vez en 1984 en una Comunicación de la Comisión dirigida al Consejo Europeo acerca de la cooperación en materia de salud. El primer programa «Europa contra el cáncer», adoptado por una Resolución del Consejo y de los Representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo de 7 de julio de 1986, instó a examinar los medios para reducir el consumo de tabaco, como, por ejemplo, una actuación de la Comunidad en materia de publicidad y patrocinio, en el marco de la cooperación sanitaria. La Comisión respondió con un Plan de Acción para el período comprendido entre 1987 y 1989. Dicha Institución presentó una primera propuesta de Directiva del Consejo, basada en el artículo 100 A del Tratado, sobre la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la publicidad de los productos del tabaco mediante prensa y carteles (en lo sucesivo, «primera propuesta de Directiva»).

15. La primera propuesta de Directiva señalaba en su exposición de motivos que la publicidad en la prensa y mediante carteles traspasaba las fronteras de los Estados miembros y que las divergencias entre las normas nacionales sobre la publicidad del tabaco podían constituir barreras a los intercambios y distorsionar la competencia. Las normas de armonización necesarias deberían tener en cuenta la protección de la salud de las personas, en particular la de los jóvenes. En sus considerandos se aludía también al programa «Europa contra el cáncer». La primera propuesta de Directiva habría exigido que los anuncios de cigarrillos y otros productos del tabaco en la prensa y mediante carteles insertaran advertencias sanitarias. Dicha propuesta también habría limitado el contenido de los anuncios a la información relativa al producto y a la presentación de su empaquetado, al tiempo que habría prohibido las referencias a una marca, emblema, símbolo u otro signo distintivo vinculado principalmente con productos del tabaco en la publicidad que no mencionara directamente un producto del tabaco. Toda publicidad de productos del tabaco habría debido ser prohibida en publicaciones principalmente dirigidas a jóvenes menores de 18 años. El artículo 5 de la primera propuesta de Directiva habría impedido a los Estados miembros prohibir o restringir la venta de publicaciones o la exhibición de carteles que se ajustaran a la Directiva, invocando como motivo la publicidad del tabaco.

16. Con arreglo al procedimiento de cooperación, el Parlamento Europeo aprobó la primera propuesta de Directiva el 14 de marzo de 1990, con enmiendas que tenían por objeto una prohibición total de la publicidad del tabaco en razón de la protección de la salud pública. La Comisión consideró prematura una prohibición total habida cuenta de las normas nacionales vigentes en su momento, pero modificó su propuesta para precisar que sólo armonizaría las normas de los Estados miembros que autorizaban la publicidad del tabaco. Dicha Institución añadió tres nuevos considerandos para resaltar los objetivos de los Estados miembros en materia de protección de la salud y la vulnerabilidad de los jóvenes ante la publicidad.

17. Esta versión enmendada de la primera propuesta de Directiva fue discutida en el Coreper, bajo el título «Lucha contra el cáncer», pero no pudo alcanzarse un acuerdo en él ni en el Grupo de Trabajo del Consejo en materia de Sanidad. La Comisión retiró su primera propuesta y presentó el 17 de mayo de 1991 una propuesta modificada de Directiva del Consejo sobre la publicidad de productos del tabaco (en lo sucesivo, «segunda propuesta de Directiva»). Por primera vez se hacía referencia en la exposición de motivos a la interdependencia entre las diferentes formas de publicidad y al hecho de que el consumo de tabaco constituye un importante factor de mortalidad en la Comunidad. La segunda propuesta de Directiva habría prohibido todas las formas de publicidad de los productos del tabaco, la utilización de marcas o nombres principalmente vinculados con el tabaco en la publicidad en otros sectores, la utilización de marcas o nombres de otros productos para nuevos productos del tabaco y toda distribución gratuita de estos últimos. Los Estados miembros habrían podido autorizar la publicidad en el interior de los establecimientos de venta de tabaco, pero la segunda propuesta de Directiva no habría impedido que dichos Estados adoptaran medidas más restrictivas para la protección de la salud. A pesar de haber expresado sus dudas al respecto en varios ámbitos, el Parlamento Europeo rechazó una moción que pretendía modificar la base jurídica de la propuesta, moción por la que dicha base habría pasado a ser el artículo 235 (actualmente artículo 308 CE), en lugar del artículo 100 A del Tratado CE, y aprobó una resolución legislativa el 11 de febrero de 1992, proponiendo, inter alia, un nuevo considerando que justificara la prohibición basándola en la salud. Se ha señalado que los Comisarios de Empleo, Relaciones laborales y Asuntos sociales (incluida la sanidad), responsables de la propuesta, resaltaron, en varios discursos y declaraciones, su importancia para la salud pública.

18. El Consejo adoptó el 26 de noviembre de 1996 una Resolución sobre la reducción del tabaquismo en la Comunidad Europea, en la que consideraba que era «necesario evaluar la influencia en el consumo de tabaco de las medidas para promoverlo, por un lado, y de las actuaciones y medidas dirigidas a reducirlo, por otro», e instaba a la Comisión a «llevar a cabo estudios sobre las mejores prácticas desarrolladas en los Estados miembros para reducir el tabaquismo, y la evaluación de sus resultados».

19. Finalmente, el Consejo adoptó formalmente el 12 de febrero de 1998 una posición común sobre la segunda propuesta de Directiva, en base a una propuesta modificada presentada por la Comisión el 11 de diciembre de 1997. Esta última añadía los artículos 57, apartado 2, y 66 del Tratado al artículo 100 A como base jurídica, y contenía varios considerandos nuevos, a fin de reflejar la nueva redacción de la prohibición propuesta en lo que atañe a la publicidad indirecta, el alcance algo más amplio de la excepción relativa a la publicidad en los establecimientos de venta y su aplicación a las comunicaciones profesionales, así como la extensión de la prohibición al patrocinio de acontecimientos o actividades. Dicha propuesta agregó también considerandos que hacían referencia a otras medidas relativas al mercado interior que afectaban a la publicidad o a los productos del tabaco: las Directivas 89/622, en su versión modificada, 90/239 y 92/28. Lo más relevante, al menos en opinión de quienes impugnan la Directiva, es que la posición común omitió tres considerandos recogidos en las anteriores propuestas:

«Considerando que el Consejo Europeo de Milán, celebrado los días 28 y 29 de junio de 1985, afirmó la conveniencia de emprender un Programa europeo de lucha contra el cáncer;

Considerando que, en su Resolución de 7 de julio de 1986, referente a un Programa de acción de las Comunidades Europeas contra el cáncer, el Consejo y los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo, fijaron como objetivo del Programa la mejora de la salud y la calidad de vida de los ciudadanos de la Comunidad reduciendo el número de casos de cáncer y estimaron que, a este efecto, la lucha contra el tabaquismo era prioritaria;

Considerando que cada año los productos del tabaco son un factor de mortalidad muy importante en los Estados miembros de la Comunidad Europea.»

20. La posición común fue aprobada por el Parlamento Europeo el 13 de mayo de 1998 y la Directiva se adoptó el 22 de junio de 1998 en una reunión del Consejo integrado por los Ministros de Investigación. Alemania votó en contra de su adopción.

iv) Resumen de la Directiva sobre publicidad

21. El tenor de los cuatro primeros considerandos de la exposición de motivos de la Directiva adoptada es el siguiente:

«(1) Considerando que existen divergencias entre las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco; que dicha publicidad y dicho patrocinio traspasan las fronteras de los Estados miembros, pudiendo estas disparidades no sólo dificultar la libre circulación de los productos, que son los medios de soporte de estas actividades, y la libre prestación de servicios en este campo, sino también provocar distorsiones de la competencia, obstaculizando de este modo el funcionamiento del mercado interior;

(2) Considerando que procede eliminar tales barreras y que, para ello, deben aproximarse las normas relativas a la publicidad y al patrocinio de los productos del tabaco, dejando a los Estados miembros la posibilidad de imponer, en determinadas condiciones, los requisitos que consideren necesarios para proteger la salud de las personas;

(3) Considerando que, de conformidad con el apartado 3 del artículo 100 A del Tratado, la Comisión, en sus propuestas previstas en el apartado 1 en materia de salud, seguridad y protección del medio ambiente y de los consumidores, toma como base de partida un nivel de protección elevado;

(4) Considerando, por consiguiente, que la presente Directiva debe atender debidamente a la protección de la salud de las personas en general y de los jóvenes en particular, para quienes la publicidad desempeña un papel importante en la promoción del tabaco».

El quinto considerando señala que las Directivas 89/622 y 90/239 ya habían sido adoptadas en base al artículo 100 A. El sexto considerando se refiere a la Directiva 92/28 sobre publicidad de medicamentos e indica que la publicidad referida a productos destinados a eliminar la adicción al tabaco no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre publicidad. El séptimo considerando menciona las distintas excepciones a la prohibición de publicidad de productos del tabaco (artículo 3, apartado 5) y añade que «en dicho ámbito corresponde a los Estados miembros adoptar en su caso medidas adecuadas». Los considerandos de la exposición de motivos octavo y noveno de la Directiva señalan, inter alia:

«(8) Considerando que, habida cuenta de la interdependencia existente entre todos los medios de publicidad oral, escrita, impresa, radiofónica, televisada y cinematográfica y para evitar cualquier riesgo de distorsión de la competencia y de contravención de la normativa, la presente Directiva debe afectar a todas las clases y a todos los medios de publicidad, con excepción de la publicidad televisada, ya regulada por la Directiva 89/552/CEE del Consejo [...]

(9) Considerando que todas las formas de publicidad indirecta y de patrocinio, así como la distribución gratuita, tienen el mismo efecto que la publicidad directa y que, sin perjuicio del principio fundamental de la libertad de expresión, procede por tanto regularlas, incluidas aquellas formas indirectas de publicidad que, aun sin mencionar directamente el producto del tabaco, utilicen marcas, emblemas, símbolos o cualquier otro signo distintivo utilizado para los productos del tabaco; que, no obstante, los Estados miembros podrán aplazar la aplicación de estas disposiciones, con el fin de permitir la adaptación de las prácticas comerciales y la sustitución del patrocinio de los productos del tabaco por otras formas adecuadas de apoyo».

El décimo considerando menciona la facultad (véase el artículo 3, apartado 2), de permitir que, en determinadas circunstancias, se continúe utilizando un nombre vinculado con productos del tabaco para la publicidad de productos diversificados -productos o servicios distintos del tabaco que utilizaran un nombre, marca, símbolo u otro signo distintivo relacionado con el tabaco-, «sin perjuicio de la regulación de la publicidad de los productos del tabaco». El undécimo considerando hace referencia a la posibilidad que se suprima más lentamente el patrocinio (véase el artículo 6, apartado 3), y declara que el patrocinio existente «debería incluir todos los medios para lograr los objetivos de patrocinio definidos en la presente Directiva».

22. El artículo 1 de la Directiva señala:

«La presente Directiva tiene por objeto la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco.»

El artículo 2 de la Directiva contiene, inter alia, las definiciones siguientes:

«1) "productos del tabaco": los productos destinados a ser fumados, inhalados, chupados o masticados, siempre que estén constituidos, aunque sólo sea en parte, por tabaco;

2) "publicidad": cualquier tipo de comunicación comercial cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco, incluida la publicidad que, sin mencionar directamente un producto del tabaco, intente eludir la prohibición de la publicidad utilizando nombres, marcas, símbolos u otros elementos distintivos de productos del tabaco;

3) "patrocinio": cualquier contribución, pública o privada, a un acontecimiento o actividad cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco.»

El tenor de los apartados 1, 2 y 4 del artículo 3 de la Directiva es el siguiente:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 89/552/CEE, queda prohibida en la Comunidad toda clase de publicidad o de patrocinio del tabaco.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será óbice para que un Estado miembro pueda permitir que un nombre que ya se utilice de buena fe a la vez para productos del tabaco y para otros bienes o servicios que hayan sido comercializados u ofrecidos por una misma empresa o por empresas distintas antes del 30 de julio de 1998, pueda utilizarse para la publicidad de los otros bienes o servicios.

Sin embargo, dicho nombre sólo podrá utilizarse bajo un aspecto claramente distinto del producto del tabaco y siempre que no lleve ningún otro elemento distintivo ya usado para un producto del tabaco.

[...]

4. Queda prohibida la distribución gratuita cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco.»

23. Al igual que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva, la letra b) del apartado 3 del mismo artículo también se refiere en apariencia a la publicidad de productos diversificados, pero no es un modelo de claridad. Esta disposición señala que la prohibición del apartado 1 no podrá eludirse, respecto de cualquier producto o servicio que se introduzca en el mercado a partir del 30 de julio de 2001, mediante la utilización de nombres, marcas, símbolos u otros elementos distintivos ya utilizados para un producto del tabaco. En la referencia al artículo 3, apartado 1, parece estar implícito que el ambiguo término «utilización» se refiere a la utilización de una marca o un signo distintivo en el sentido de publicidad o patrocinio. «A tal fin», respecto de tales signos, «la presentación del nombre, marca, símbolo o cualquier otro elemento distintivo del bien o servicio deberá ser claramente diferente de la utilizada para el producto del tabaco». A falta de indicaciones complementarias, supongo que esta parte de la disposición atañe también a la publicidad y el patrocinio. Mis dudas iniciales al respecto fueron resueltas por las respuestas del Consejo y del Parlamento Europeo en la vista oral.

El artículo 3, apartado 5, dispone que la Directiva no se aplicará:

«- a las comunicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales que intervienen en el comercio del tabaco,

- a la presentación de los productos del tabaco puestos a la venta ni a los carteles indicadores de sus precios en los puntos de venta de tabaco,

- a la publicidad destinada al comprador en establecimientos especializados en la venta de productos de tabaco o en los escaparates de éstos o, cuando se trate de establecimientos de venta de artículos o servicios varios, en los emplazamientos destinados a la venta de productos del tabaco; tampoco afectará a los puntos de venta que, en Grecia, están sujetos a un sistema particular de concesión de licencias por razones de carácter social (denominados "periptera"),

- a la venta de publicaciones que contengan publicidad de productos del tabaco editadas e impresas en países terceros, siempre que dichas publicaciones no estén destinadas principalmente al mercado comunitario.»

24. El artículo 4 de la Directiva contempla los medios para garantizar y controlar la aplicación de las disposiciones nacionales adoptadas en el marco de la Directiva y no ha sido discutido por las partes.

Según el artículo 5 de la Directiva:

«La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de establecer, dentro de los límites del Tratado, requisitos más estrictos con respecto a la publicidad o al patrocinio de productos del tabaco, cuando los consideren necesarios para proteger la salud de las personas.»

25. El artículo 6, apartado 1, dispone que los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a más tardar el 30 de julio de 2001. El artículo 6, apartado 3, establece, inter alia, que:

«Los Estados miembros podrán aplazar la puesta en aplicación del apartado 1 del artículo 3,

- en un año respecto de la prensa escrita,

- en dos años respecto del patrocinio.»

En casos excepcionales y por razones debidamente justificadas, con sujeción a ciertos requisitos no discutidos en estos asuntos, los Estados miembros podrán seguir autorizando el patrocinio ya existente de acontecimientos o actividades organizados a escala mundial durante un período adicional de tres años que, en cualquier caso, deberá concluir a más tardar el 1 de octubre de 2006.

III. Admisibilidad

26. Antes de abordar los problemas de fondo, es preciso examinar dos alegaciones formuladas por el Consejo, el Parlamento y Francia, en sus observaciones en el asunto Imperial Tobacco, acerca de la admisibilidad de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal nacional.

27. En sus observaciones en el asunto Imperial Tobacco, el Parlamento recordó que los demandados habían alegado en el litigio principal que la demanda era de naturaleza general o hipotética, pues tenía por objeto un acto de aplicación nacional que aún no había entrado en vigor, y que, por tanto, no podía ser objeto de un recurso jurisdiccional, así como que sólo era posible debatir la validez de una Directiva en un litigio nacional cuando la cuestión de su validez se planteaba con carácter accesorio. Al parecer, el Tribunal nacional estimó que podía ser justo y conveniente acceder a la pretensión declarativa, a fin de eliminar la incertidumbre, con arreglo a la Order 53, Rule 1(2) de las Rules of the Supreme Court. El litigio no versaba sobre «cuestiones puramente abstractas», sino sobre «derechos futuros» para los que podía otorgarse tutela en un procedimiento quia timet.

28. El Parlamento se refirió a la obligación del Tribunal nacional, cuando decide sobre la necesidad de plantear una cuestión prejudicial para poder resolver el litigio, de tener en cuenta el hecho de que el Tribunal de Justicia no se pronuncia sobre consultas relativas a cuestiones generales o hipotéticas, y señaló que, a pesar de la admisibilidad de una remisión prejudicial en el contexto de un litigio nacional no muy distinto, el asunto Bosman, este último «versaba sobre el peligro conocido de carácter inminente para derechos determinados, directamente exigibles, nacidos del Tratado, amenazados por una persona privada», en lugar de la expectativa de que un Estado miembro cumpla sus obligaciones derivadas del Tratado. El Parlamento sugirió que la posibilidad de una impugnación ante los Tribunales nacionales de actos comunitarios de naturaleza general pendientes de ejecución nacional, que conduzca al planteamiento de una cuestión prejudicial, podría estar excluida del sistema de protección jurisdiccional establecido por el Tratado, ya que permitiría eludir el requisito de que el acto impugnado afecte directa e individualmente al demandante, cuando se trate de una acción directa ejercitada por un particular. El Consejo (apoyado por Francia) formuló alegaciones similares sobre el carácter hipotético del litigio y la posibilidad de que los requisitos de legitimación para impugnar directamente la validez de actos comunitarios con arreglo al artículo 173 del Tratado CE (actualmente artículo 230 CE, tras su modificación), puedan ser eludidos a través de un litigio nacional.

29. A mi parecer, el Parlamento se refirió acertadamente a las semejanzas entre las clases de litigio nacional que originaron la remisión prejudicial en el asunto Bosman y en el asunto Imperial Tobacco. La demanda mediante la que Bosman solicitaba que se declarara que las reglas relativas a la nacionalidad de los jugadores de fútbol no le eran aplicables fue declarada admisible por los tribunales belgas en base a una disposición del «code judiciaire» belga (Código de Enjuiciamiento), que admite las acciones para evitar «la violación de un derecho gravemente amenazado», al haber aportado el demandante la prueba de que el daño temido, que implicaba obstáculos para su actividad profesional, se haría realidad. Así pues, aunque la acción principal sólo tenía por objeto una resolución declarativa, y, al tener una finalidad preventiva, se basaba en hipótesis que, por su naturaleza, eran inciertas, el hecho de que dicha clase de acción fuera admisible con arreglo al Derecho nacional significaba que las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional eran objetivamente necesarias para resolver un litigio válidamente planteado ante este último. El planteamiento de una cuestión prejudicial era por tanto admisible a este respecto. El aspecto esencial es que incumbía al órgano jurisdiccional nacional decidir, con arreglo al Derecho nacional, sobre la admisibilidad de una acción como la planteada.

30. El procedimiento nacional en el asunto Imperial Tobacco también se refiere a un peligro susceptible de afectar al ejercicio futuro por las compañías tabaqueras demandantes de sus derechos. Debe presumirse que el Tribunal nacional interpretó correctamente el Derecho nacional al apreciar la posibilidad de pronunciarse en un procedimiento declarativo. Las diferencias entre ambos asuntos mencionadas por el Parlamento Europeo refuerzan los argumentos a favor de que se declare la admisibilidad en el presente asunto. Si se da por supuesto que los Estados miembros procurarán cumplir sus obligaciones con arreglo al Tratado, el hecho de que deban poner en vigor las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a la Directiva sobre publicidad a más tardar el 30 de julio de 2001 y, evidentemente, puedan hacerlo antes, si significa algo, es que la amenaza que pesa sobre los intereses de los demandantes en el litigio principal presenta un carácter más concreto que en el asunto Bosman. La facultad de aplazar la aplicación de algunos aspectos de la Directiva hasta el 1 de octubre de 2006 a más tardar (en supuestos excepcionales relacionados con el patrocinio), puede hacer la amenaza más remota temporalmente en algunos aspectos, pero en ningún sentido la hace más hipotética. En estas circunstancias, por tanto, no hay motivo para que el Tribunal de Justicia ponga en duda la apreciación por el órgano jurisdiccional nacional de la necesidad de una resolución preliminar sobre la cuestión planteada para poder resolver el litigio.

31. Paso a examinar a continuación la otra alegación, según la cual el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre validez no debe hacer posible la elusión de las reglas reguladoras de la legitimación establecidas por el artículo 173 del Tratado. En efecto, el Tribunal de Justicia ha denegado a litigantes que pudieron, «sin duda alguna», ejercitar un recurso de anulación la posibilidad de eludir el plazo para interponer dicho recurso, a través del planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la validez de un acto comunitario. El Consejo, el Parlamento y Francia tratan aparentemente de ampliar el alcance de este excepcional pronunciamiento, de modo que las personas que ni fueran destinatarios, ni estuvieran directa e individualmente afectados por un acto comunitario de aplicación general, no estarían legitimadas para impugnar su validez ante los Tribunales nacionales, con el objetivo de conseguir en un procedimiento prejudicial un pronunciamiento del Tribunal de Justicia sobre su validez.

32. El Tribunal de Justicia observó en el asunto Universität Hamburg/Hauptzollamt Hamburg-Kehrwieder que la resolución de una autoridad nacional era la única medida que el demandante en el litigio principal de que se trataba podía impugnar ante los Tribunales «sin encontrar dificultades a la hora de demostrar su interés para ejercitar la acción», y declaró que «de conformidad con el principio general del Derecho que se expresa en el artículo 184 del Tratado CEE, el solicitante debe tener la posibilidad, en el marco de un recurso interpuesto según el Derecho nacional contra la denegación de su solicitud, de alegar la ilegalidad de la Decisión de la Comisión que sirvió de base para la resolución nacional adoptada en su contra». En términos más generales, en el asunto Les Verts/Parlamento, el Tribunal de Justicia declaró que «cuando su ejecución sea competencia de las instancias nacionales, [las personas físicas y jurídicas] pueden alegar la invalidez de los actos de alcance general ante los órganos jurisdiccionales nacionales e inducirles a consultar al Tribunal de Justicia a este respecto mediante las cuestiones prejudiciales». El Tribunal de Justicia observó que el artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE) forma parte de «un sistema completo de vías de recurso y de procedimientos, destinado a confiar al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de los actos de las Instituciones», y protege así a «las personas físicas y jurídicas [...] contra la aplicación a las mismas de los actos de alcance general que no pueden impugnar directamente ante el Tribunal en virtud de las condiciones especiales de admisibilidad especificadas en el párrafo 2 del artículo 173 del Tratado».

33. El asunto Imperial Tobacco no es, a mi parecer, un supuesto de impugnación directa de la Directiva sobre publicidad, aunque la validez de ésta sea crucial para la resolución del litigio nacional. Las compañías tabaqueras demandantes intentan impedir que las autoridades competentes del Reino Unido lleven a la práctica su propósito declarado de ejecutar la Directiva a través de normas reglamentarias adoptadas en virtud del artículo 2, apartado 2, de la European Communities Act 1972. La habilitación legal de esas autoridades para dictar dichas normas reglamentarias depende aparentemente de la validez de la Directiva. Así pues, la validez de la Directiva afecta directamente y está conectada a una cuestión de Derecho constitucional del Reino Unido, es decir, las vires de los demandados en el litigio principal para adoptar las proyectadas normas reglamentarias. Por tanto, no existe fundamento para poner en duda la admisibilidad de la remisión prejudicial por el órgano jurisdiccional nacional, en razón del motivo alegado por el Consejo, el Parlamento y Francia.

IV. Observaciones ante el Tribunal de Justicia

34. Han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia, en ambos asuntos, Alemania e Imperial Tobacco: el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea, la República Federal de Alemania, la República Francesa, la República de Finlandia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Comisión de las Comunidades Europeas. En el asunto Imperial Tobacco también presentaron observaciones escritas Imperial Tobacco Ltd, los restantes demandantes en el litigio principal y la República Italiana. El 12 de abril de 2000 tuvo lugar la vista oral conjunta de ambos asuntos, en la que intervinieron todos aquellos que habían presentado observaciones escritas.

35. En el resumen de las alegaciones que a continuación se expone, me referiré colectivamente a Alemania y los demandantes en el procedimiento principal en el asunto Imperial Tobacco como «los demandantes». Las instituciones comunitarias y los otros Estados miembros, que han presentado observaciones en defensa de la validez de la Directiva sobre publicidad, serán denominados colectivamente «los demandados». En la medida en que parece necesario, examino en mi análisis los argumentos detallados, fácticos e interpretativos, de ambos, demandantes y demandados, así como la jurisprudencia y otras fuentes citadas por ellos. En el resumen que sigue, expongo los motivos alegados por los demandantes en el orden en el que me propongo examinarlos en mi análisis.

i) Base jurídica y competencia

36. Los demandantes alegan que la Comunidad carecía de competencia para adoptar la Directiva y que carecía ciertamente de ella en base a las disposiciones del Tratado efectivamente invocadas por el legislador. Alemania alega que la adopción de la Directiva constituye una desviación de poder por parte del legislador comunitario. Mantener lo contrario sería ignorar el principio de atribución de competencias del artículo 3 B del Tratado CE (actualmente artículo 5 CE). Este motivo está integrado por dos argumentos de gran alcance y conexos, cuya prueba es también relevante para los motivos relativos a la violación de los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad, de los derechos fundamentales y del artículo 30 del Tratado.

37. Según el primer argumento, la Directiva es, en realidad, una medida para la protección de la salud pública, cuyo efecto en el mercado interior, si tiene alguno, es meramente accesorio respecto a su objetivo principal -reflejado en su contenido- de reducción del tabaquismo. La salud pública ha sido el factor prioritario en las iniciativas comunitarias relativas a la publicidad del tabaco desde el lanzamiento en 1985 del programa «Europa contra el cáncer». Los considerandos incluidos en la Directiva y aquellos suprimidos antes de su adopción, el hecho de que el proceso de su adopción fuera obra de Ministros, Comisarios y funcionarios cuya competencia era la salud pública y las distintas declaraciones de los políticos competentes demuestran que el objetivo principal de la Directiva es la protección de la salud pública. El control jurisdiccional no se limita a la declaración de objetivos recogida en la exposición de motivos de una medida, que puede ser tergiversada. Dado que el artículo 129 del Tratado excluye expresamente las medidas de armonización de aquellas otras medidas cuya adopción contempla dicho artículo, la Comunidad carecía de competencia para adoptar la Directiva recurriendo a una base jurídica que era meramente accesoria respecto al verdadero objetivo y contenido de la Directiva.

38. El segundo argumento es que, en cualquier caso, la Directiva no es, por varias razones, una medida válida relativa al mercado interior. En primer lugar, no existían intercambios interestatales importantes (o no los había en absoluto) de los servicios o de los medios publicitarios afectados, en relación con los intercambios en el interior de cada Estado miembro, con la consecuencia de que las divergencias entre las legislaciones nacionales constituían tan sólo un obstáculo potencial irrelevante para los intercambios comunitarios y no causaban una distorsión apreciable de la competencia. Por ejemplo, ningún periódico ni revista comunitario vende más del 5 % de su tirada fuera de su Estado miembro de origen, ni es objeto, de hecho, de restricciones porque inserte publicidad del tabaco. Cualquier obstáculo advertido podría haber sido superado exigiendo la libre circulación de la prensa, con independencia de su contenido publicitario. En segundo lugar, el resultado efectivo de la Directiva es la prohibición total de publicidad del tabaco -alrededor del 98 % de tal publicidad por su cuantía económica, incluida la de efecto exclusivamente interno-, con el resultado derivado de un obstáculo a la libertad de intercambio de mercancías y servicios relacionados con la publicidad. Más aún, la publicidad del tabaco representa sólo una parte muy pequeña del conjunto de la publicidad y los gustos ampliamente variables en los diferentes países originan diferentes estrategias nacionales de promoción, que no tienen como objeto el suministro de mercancías o la prestación de servicios transfronterizos. Así, no existen apenas marcas de tabaco realmente internacionales dentro de la Comunidad.

39. Aunque las restricciones o prohibiciones de determinados productos o servicios puedan ser necesarias como parte de un conjunto de medidas para la apertura de mercados, la total restricción de una actividad económica no es compatible con la consecución de la libre circulación de mercancías y prestación de servicios. El resultado en tal caso es la eliminación de la competencia. La prohibición no se compensa mediante ventajas para otros sectores de la publicidad; incluso en lo que atañe a las excepciones, de escasa relevancia, a la prohibición de publicidad, la Directiva autoriza expresamente a los Estados miembros a restringirlas también, en interés de la salud pública, de modo que las supuestas condiciones de competencia iguales que se alegan pueden no obstante ser distorsionadas.

40. La Directiva sobre publicidad produce también efectos anticompetitivos y contribuye a la compartimentación de mercados, al hacer prácticamente imposible que nuevas marcas de tabaco accedan a ellos (algo que normalmente se consigue por medio de la publicidad). La Directiva no pretende contribuir a la libre circulación de los productos del tabaco. Además, distorsiona la competencia entre los medios publicitarios de la Comunidad y los de terceros países. Más aún, distorsiona la competencia, en un mercado separado «e independiente», entre los productos distintos del tabaco -prendas de vestir, productos de aseo, etc.- que utilizan marcas relacionadas con el tabaco (productos diversificados) y los productos que no utilizan dicha clase de marcas.

41. Como cuestión de principio, los demandantes señalan la posible utilización abusiva del artículo 100 A con el fin de poner remedio a supuestas distorsiones de la competencia y mantienen que su utilización en este sentido debería limitarse a los ámbitos en los que la Comunidad dispone también de competencia ratione materiae. De no ser así, habida cuenta del limitado margen para el control jurisdiccional, el voto por mayoría cualificada en el Consejo podría servir para socavar la distribución de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros.

42. Los demandados alegan que la publicidad del tabaco es objeto de algunos intercambios transfronterizos, tanto de servicios, a través por ejemplo del encargo por las compañías multinacionales de la creación de marcas uniformes, logos, imágenes, eslóganes y temas para los productos del tabaco, como de mercancías, a través del intercambio de productos que sirven como soporte o medio para la publicidad, como periódicos, pasquines y carteles, así como películas publicitarias para las salas de cine. Así pues, existen, en cierto grado, marcas de producto internacionales y se desarrollan campañas de promoción que traspasan las fronteras de los Estados miembros. La cuantificación del alcance de la prohibición (por ejemplo, en el 98 %) no puede llevarse a cabo teniendo en cuenta tan sólo la actividad publicitaria anteriormente autorizada en un Estado miembro relativamente permisivo como Alemania. Las restricciones de la publicidad del tabaco, sumamente variables en los distintos Estados miembros, desde la prohibición total en Finlandia, Italia y Portugal, hasta la regulación relativamente permisiva en Estados miembros como Alemania, constituían obstáculos tanto a la prestación de servicios publicitarios como a la libre circulación de mercancías. Algunas de las partes en el procedimiento sugirieron también que dichas disparidades normativas afectaban a la libre circulación de los propios productos del tabaco y a la competencia entre ellos.

43. La respuesta necesaria a esos obstáculos y a la distorsión derivada de la competencia era la aproximación de las normativas nacionales controvertidas. En esa aproximación, se optó por un riguroso nivel de regulación en lo que atañe a la protección de la salud, tanto porque se tuvo en cuenta el nivel de regulación existente en algunos Estados miembros, en apariencia proporcionado, pero incluso más riguroso, como porque así lo exigen el artículo 100 A, apartado 3 y, de forma más general, el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero. Ambos objetivos eran complementarios; el relativo a la salud no desvirtuaba el que se refería al mercado interior, que era suficiente para justificar las bases jurídicas invocadas. El artículo 100 A del Tratado no impone la liberalización incontrolada de las normas nacionales. Esta disposición también permite la regulación del mercado, aunque no liberalice. Más aún, una regulación de amplio alcance era necesaria para evitar la elusión (y la distorsión de la competencia), a través de la desviación de la publicidad o el patrocinio, incrementados, hacia los medios de comunicación no incluidos en el ámbito de la Directiva, aun cuando algunos de ellos no eran objeto de intercambios transfronterizos importantes. Incluso los medios de comunicación meramente nacionales pueden prestar servicios para agencias publicitarias o fabricantes de tabaco extranjeros. Existen numerosos supuestos de legislaciones que imponen la prohibición total de determinados productos o servicios, o que regulan estrictamente algunas formas de publicidad. La Directiva, sin embargo, no llega a una prohibición total de la publicidad del tabaco, tanto por las excepciones previstas en el artículo 5 como por la facultad de no prohibir la publicidad de los productos diversificados concedida a los Estados miembros.

44. Puede así afirmarse que se ha creado un ámbito de actuación uniforme para las restantes formas de publicidad, autorizadas, que permite competir libremente en base a reglas comunes a los prestadores de servicios publicitarios y a los productores y distribuidores de medios publicitarios. No existe un criterio relativo al grado de beneficio para el mercado interior o al grado previo de obstaculización de los intercambios, que deba cumplirse como requisito previo a la adopción de medidas de armonización. En resumen, las medidas relativas al mercado interior no han de superar un test de minimis. Éste es tan sólo relevante en relación con la proporcionalidad. La armonización es lícita como respuesta a peligros meramente potenciales, incluso si éstos no amenazan con restringir los intercambios o distorsionar la competencia en un grado importante. La limitación del acceso a determinados medios publicitarios no pone en peligro el acceso al mercado de nuevas marcas de tabaco. El problema de si las distorsiones de la competencia son apreciables sólo es relevante en relación con el artículo 100 del Tratado.

45. Resulta claro que la Directiva es una medida relativa al mercado interior, antes que una medida esencialmente relacionada con la salud, de donde resulta que los artículos 57, apartado 2, 66 (en relación con los servicios) y 100 A constituyen una base jurídica apropiada. Lo anterior se deduce de su finalidad y contenido, como aparecen objetivamente en sus considerandos y disposiciones. No puede oponerse a ello meros indicios subjetivos de cuáles fueran las convicciones del legislador, procedentes de los travaux préparatoires, que son simplemente parte del contexto de la Directiva. Son irrelevantes factores como la composición del Consejo o la opinión de los grupos de trabajo. En consecuencia, no puede afirmarse que la Directiva no gravite en torno a la consecución del mercado interior, ni que la relación de sus disposiciones con el establecimiento y funcionamiento de ese mercado sea meramente accesoria o de subordinación. La exclusión de medidas de armonización en el artículo 129, apartado 4, del Tratado no afecta al ámbito del artículo 100 A, que está sujeto tan sólo a los límites expresamente establecidos por el artículo 100 A, apartado 2.

ii) Subsidiariedad

46. Los demandantes alegan que, si la Comunidad fuera competente para actuar sobre la base jurídica alegada, quod non, compartiría su competencia con los Estados miembros. El legislador no respetó las orientaciones sobre la subsidiariedad establecidas por el Consejo Europeo en Edimburgo en 1992, ni el acuerdo interinstitucional entre el Consejo, el Parlamento y la Comisión sobre los procedimientos de aplicación del principio de subsidiariedad. En particular, no hizo referencia al principio de subsidiariedad en los considerandos de la Directiva. Además, no se presentó prueba alguna, cualitativa o cuantitativa, acerca de la necesidad de la actuación comunitaria. A falta de un elemento transfronterizo relevante y a la luz de las sustanciales diferencias nacionales, la regulación de la publicidad debía seguir correspondiendo a los Estados miembros. La falta de aplicación del principio de subsidiariedad a un acto adoptado en base al artículo 100 A del Tratado privaría casi totalmente de eficacia a dicho principio.

47. El principal argumento de los demandados es que la competencia para coordinar o aproximar las disposiciones nacionales, que los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado confieren a la Comunidad, es de naturaleza esencialmente exclusiva, por lo que, de manera automática, no es aplicable el principio de subsidiariedad. En cualquier caso, si fuera aplicable dicho principio, es evidente que los Estados miembros no podrían conseguir los objetivos de la Directiva, que son la supresión de las distorsiones de la competencia y de los obstáculos a los intercambios transfronterizos de medios de comunicación y de servicios publicitarios, y por tanto sería necesaria la actuación comunitaria. El legislador comunitario valoró y motivó con claridad la necesidad de la actuación de la Comunidad como respuesta a las normativas nacionales divergentes. Además, la Directiva reconoce a los Estados miembros un importante margen de actuación en muchos aspectos.

iii) Proporcionalidad

48. En lo que atañe al objetivo de contribuir a la consecución del mercado interior, recogido en la Directiva, los demandantes aducen que los efectos de una prohibición casi total serán mínimos o contraproducentes, por las razones antes señaladas. El carácter hipotético de la evaluación del mercado en los considerandos no logró demostrar la proporcionalidad de la Directiva. Ésta reduce los intercambios sin eliminar ninguna barrera o distorsión real, y en consecuencia no es necesaria ni apropiada. El legislador comunitario se equivocó al estimar que la Directiva produciría una reducción del consumo de tabaco, pues la publicidad sirve para consolidar la cuota de mercado de una marca más que para incrementar el número de fumadores. De hecho, no se llevó a cabo estudio especializado alguno en relación con el efecto probable sobre el tabaquismo de una prohibición de la publicidad, ni siquiera respecto a los productos diversificados, a pesar de haberlo instado el Consejo. Las alegaciones de que una prohibición absoluta reduciría el consumo global de tabaco fueron desestimadas por la Supreme Court (Tribunal Supremo) de Canadá y han sido rebatidas mediante un buen número de pruebas presentadas ante el Tribunal nacional en el asunto Imperial Tobacco. Existen otros métodos menos restrictivos y más eficaces para conseguir dicho objetivo, como las campañas informativas y las restricciones relativas al consumo de tabaco. La adopción de normas armonizadas sobre la libre circulación de periódicos y otras publicaciones o, incluso, la supresión total de los anuncios de tabaco en las publicaciones comercializadas en otros países habrían resultado menos restrictivas para los intercambios.

49. Los demandados replican que el legislador comunitario dispone de un amplio margen de discrecionalidad. Su opción legislativa sólo está sometida al control jurisdiccional en caso de error manifiesto o de imposición de desventajas que sean completamente desproporcionadas en relación con las ventajas que puedan derivarse de una norma. A fin de evaluar si una Directiva es o no proporcionada, pueden tenerse en cuenta tanto su objetivo principal, relativo al mercado interior, como el objetivo complementario relacionado con la salud. Habida cuenta de la importancia de ambos objetivos y del nivel de las restricciones nacionales existentes, el legislador comunitario logró un equilibrio apropiado entre los intereses generales y los particulares. Actualmente, todos los agentes económicos se hallan en situación de igualdad. La supresión de la información facilitada al público acerca de los cigarrillos con bajo contenido de alquitrán, por ejemplo, tuvo menor importancia que la reducción del consumo global esperada. Más aún, no es plausible mantener que la Directiva no produciría dicho efecto, a la luz de los estudios citados por el Consejo, el Reino Unido y Francia, según los cuales la función de la publicidad es fomentar el consumo. Los demandados sostienen que, además, la prohibición no es total (a diferencia de la que fue anulada en Canadá) y que su resultado es una cierta liberalización en algunos Estados miembros. Hacen también referencia a los dilatados períodos transitorios previstos en algunos supuestos, a la facultad de prohibir algunos productos diversificados y al hecho de que sólo un aspecto del ejercicio de los derechos de marca es objeto de limitación.

iv) Infracción del artículo 30

50. Alemania alega que el legislador comunitario está obligado a respetar el artículo 30, incluso cuando adopta medidas de armonización. La Directiva impide efectivamente todo intercambio transfronterizo de medios publicitarios, restricción desproporcionada cuya necesidad no ha sido científicamente demostrada y respecto a la cual existen alternativas menos restrictivas.

51. Los demandados alegan que el artículo 30 sólo es aplicable en defecto de medidas de armonización. Incluso si dicho artículo fuera aplicable, no llevaría a un resultado diferente del que se deriva del examen de la competencia en virtud del artículo 100 A del Tratado y de la proporcionalidad de la medida adoptada. La Directiva elimina efectivamente obstáculos a los intercambios, a la vez que garantiza un elevado nivel de protección de la salud.

v) El derecho de propiedad y el derecho a ejercer una actividad económica

52. Los demandantes invocan el artículo 222 del Tratado CE (actualmente artículo 295 CE) y el artículo 1 del Primer Protocolo al Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales). El artículo 3, apartado 1, de la Directiva priva a las compañías tabaqueras, a las agencias publicitarias y a las empresas de medios de comunicación de derechos contractuales existentes. Las restricciones impuestas en la utilización de marcas afectan a su contenido específico y constituyen una expropiación, contraria al artículo 20 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (TRIPS), de 15 de abril de 1994, así como a los derechos fundamentales citados, y que sólo se atenúa en parte en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva. Se causarán pérdidas importantes a las empresas que comercializan productos diversificados. Estas restricciones son desproporcionadas y por tanto ilícitas.

53. Los demandados consideran que el artículo 222 del Tratado es irrelevante, ya que la Directiva no afecta al régimen de la propiedad en los Estados miembros. Los derechos invocados no son absolutos y pueden ser sometidos a restricciones proporcionadas, por razón del interés general, que no afecten a la propia esencia de los derechos. La regulación de la utilización de los derechos de marca no equivale a su expropiación, pues éstos pueden continuar utilizándose en los propios productos del tabaco y en las formas de publicidad autorizadas. Además, la pérdida de beneficios no constituye una vulneración del derecho de propiedad ni del derecho al ejercicio de una actividad económica.

vi) Libertad de expresión

54. Los demandantes se apoyan, en particular, en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que abarca la protección de la libertad de expresión de carácter comercial, como en el supuesto de la publicidad mediante la que las empresas pueden comunicar al público información útil acerca de sus productos, como los de bajo contenido de alquitrán. El Derecho comunitario reconoce dicha protección. No son admisibles las restricciones a la libertad de expresión en relación con productos que son, en sí mismos, lícitos. Los demandantes no consideran que la realización del mercado interior sea un fundamento válido para restringir este derecho. La invocación de los beneficios de la prohibición para la salud pública es incoherente con la base jurídica de la Directiva. Además, no existe demostración científica convincente de que dichas restricciones conducirán a una reducción del consumo de tabaco. De hecho, la guerra de precios entre productores que resultará de ello originará probablemente un aumento del consumo. No es necesario que el Tribunal de Justicia reconozca al legislador comunitario un amplio margen de apreciación al respecto. La restricción impuesta es por tanto desproporcionada. Una prohibición total de la publicidad es una injerencia especialmente grave en la libertad de expresión y en la libertad de elección de los demás. La jurisprudencia canadiense, americana y austriaca apoya esta afirmación.

55. Los demandados replican que los derechos fundamentales no son absolutos y deben ser considerados en el contexto del ordenamiento jurídico comunitario, que incluye la garantía de las libertades económicas fundamentales. El artículo 10, apartado 2, del Convenio autoriza restricciones a la libertad de expresión justificadas por razones de salud pública, que es un objetivo lícitamente perseguido por la Directiva junto al relativo al mercado interior. La publicidad del tabaco fomenta su consumo, que entraña importantes riesgos para la salud. En consecuencia, son proporcionadas las amplias restricciones de la libertad de expresión comercial relativas a dichos productos, en especial cuando su contenido informativo tiene escasa importancia. Se concede un largo período transitorio respecto al patrocinio de actividades artísticas y deportivas a fin de hacer posible la obtención de otras fuentes de financiación.

vii) Motivación

56. Los demandantes alegan que la motivación de la Directiva no es suficiente en varios aspectos y vulnera el artículo 190 del Tratado CE (actualmente artículo 253 CE). La exposición de motivos no hace referencia a los aspectos transfronterizos de la publicidad y del patrocinio del tabaco, a los obstáculos específicos a los intercambios o a las distorsiones de la competencia, que podrían justificar la adopción de una medida de armonización de la publicidad del tabaco, ni indica tampoco por qué razón las restricciones de la publicidad debían extenderse a todos los medios de comunicación, así como al patrocinio, a la distribución gratuita, a la publicidad de productos diversificados y a algunos aspectos de la utilización de las marcas en los productos del tabaco. Además, sus considerandos no reflejan plenamente el hecho de que el verdadero motivo para la adopción de la Directiva era la protección de la salud pública. Al mismo tiempo, tampoco indican cómo mejorará la Directiva la protección de la salud. Los considerandos omiten también toda referencia a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

57. Los demandados replican que los considerandos contienen los elementos esenciales de la motivación del legislador comunitario en relación con el mercado interior, que se halla expuesta de forma más completa en el examen del primer motivo de impugnación, resumido anteriormente, así como en relación con la necesidad de un elevado nivel de protección de la salud. El Derecho comunitario no exige que los considerandos de la exposición de motivos de una disposición general incluyan detalles técnicos. En estos casos es suficiente la indicación de la situación general y de los objetivos perseguidos. El alcance de las restricciones a la publicidad impuestas por la Directiva se explica en los considerandos, mediante la referencia al peligro de elusión de una medida más limitada, así como a la necesidad de regular las formas indirectas de publicidad. No es preciso que exista una referencia expresa a principios como la subsidiariedad, siempre que, cuando estos principios sean aplicables, se recojan en los considerandos los elementos que demuestran su cumplimiento. En general, la motivación proporcionada es adecuada para que las partes y el Tribunal de Justicia puedan examinar la procedencia de un recurso.

V. Análisis

i) Base jurídica y competencia

Introducción

58. A continuación, examinaré dos alegaciones de gran alcance formuladas por los demandantes, según las cuales la Directiva sobre publicidad no fue válidamente adoptada con arreglo a los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado, bien (i) porque su «centro de gravedad» es la protección de la salud, más que el mercado interior -en el que, por tanto, sus efectos son accesorios-, o bien (ii) porque, como medida esencialmente prohibitiva, no cumple en cualquier caso los requisitos exigidos por dichas disposiciones. De forma sucinta, mi análisis es el siguiente. La competencia con arreglo a los artículos 57, apartado 2, y 100 A se define funcionalmente tomando como referencia los objetivos del mercado interior, de amplia aplicación horizontal en ámbitos que, de no ser así, serían regulados en muchos supuestos por los Estados miembros. Cuando proceda, la Comunidad debe tener en cuenta en el ejercicio de sus competencias la protección de la salud. A falta de una competencia clara de la Comunidad en materia de armonización de la protección de la salud y dada la posibilidad de perseguir al mismo tiempo objetivos de protección de la salud y objetivos propios del mercado interior, el problema de si la Comunidad ha actuado dentro de los límites de sus competencias no puede resolverse mediante la referencia al supuesto «centro de gravedad» de una medida, que se encontraría en uno de esos dos objetivos no comparables. El problema de la competencia debe, en cambio, resolverse mediante la valoración de la adecuación de la Directiva a las exigencias objetivas del mercado interior, teniendo en cuenta, en particular, los beneficios concretos para el mercado interior que, según se alega, persigue la medida. En el caso de la Directiva sobre publicidad, dichos beneficios son invocados por el legislador comunitario exclusivamente en relación con el sector de la publicidad y patrocinio del tabaco y con los medios de comunicación utilizados en éste. Dado que la Directiva impone efectivamente una prohibición total de la actividad económica en ese sector, y que no armoniza las normas nacionales reguladoras de las áreas de relativa menor importancia en las que la publicidad del tabaco no se prohíbe, no puede afirmarse que la Directiva facilite la libre circulación de mercancías o la libre prestación de servicios, ni que elimine distorsiones de la competencia en ese sector. La Directiva es así pues inválida habida cuenta de los requisitos de la base jurídica en que se apoyó el legislador comunitario.

La naturaleza de la competencia comunitaria

59. Para examinar la alegación formulada en ambos asuntos, según la cual el legislador comunitario sobrepasó las facultades que le confiere el Tratado, y en particular, la afirmación de que la Directiva sobre publicidad no puede apoyarse en la base jurídica alegada, es preciso recordar la naturaleza de la competencia de la Comunidad y los principios que rigen el control de su ejercicio por el Tribunal de Justicia.

60. La competencia es conferida a la Comunidad por diferentes disposiciones del Tratado, con el fin de lograr los objetivos específicos de esas disposiciones, interpretados a la luz de los objetivos generales de la Comunidad, por lo que la amplitud de la competencia comunitaria debe ser determinada tomando como referencia el alcance de dichos objetivos. Así, el artículo 3 B, párrafo primero, del Tratado dispone que «la Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna» (la cursiva es mía). Se desprende de esta disposición que la Comunidad «sólo dispone de competencias de atribución». Entre otras, es función del Tribunal de Justicia garantizar la observancia por la Comunidad de los límites de tales competencias.

61. El Tribunal de Justicia ha declarado al respecto que «la elección de la base jurídica de un acto no puede depender únicamente de la convicción de una Institución respecto al fin perseguido». Antes bien, ha destacado en una larga serie de sentencias que «en el marco del sistema de competencias de la Comunidad, la elección de la base jurídica de un acto debe fundarse en factores objetivos susceptibles de control jurisdiccional. Entre tales elementos figuran en particular el objetivo y el contenido del acto». Aunque normalmente el Tribunal de Justicia tiene ocasión de reafirmar esta doctrina en los asuntos en los que se debate cuál de entre dos bases jurídicas debe utilizarse para adoptar un acto, este test objetivo se aplica igualmente en los asuntos en los que la única base jurídica alternativa potencial es el artículo 235 del Tratado y, a mi parecer, en aquellos asuntos en los que no existe aparentemente alternativa. En tales circunstancias, incluidas las del presente asunto, se plantea ante el Tribunal de Justicia una discusión más o menos enconada acerca de las competencias normativas respectivas de la Comunidad y de los Estados miembros.

62. La competencia atribuida a la Comunidad por el apartado 1 del artículo 100 A del Tratado es de naturaleza horizontal. No está limitada de antemano por la referencia a un objeto específico definido ratione materiae. Antes bien, la Comunidad está habilitada para adoptar medidas de armonización «que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior». Así pues, el alcance de la competencia comunitaria se define «en virtud de un criterio de carácter funcional, que se extiende transversalmente al conjunto de las medidas destinadas a la realización del mercado interior». Ese criterio «lleva generalmente a normas comunitarias que afectan a las más diversas áreas del Derecho nacional», siempre que sean relevantes para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. De esta forma, el alcance de la competencia conferida por el artículo 100 A se define exclusivamente con arreglo a su objetivo declarado, antes que a su objeto material.

63. El artículo 57, apartado 2, del Tratado también establece una competencia funcional de aplicación horizontal, si bien de alcance más específico o limitado que el de la competencia conferida a la Comunidad por el artículo 100 A: ninguna competencia estatal está excluida a priori del ámbito de aplicación de las medidas dirigidas a superar los obstáculos al establecimiento o la libre prestación de servicios. Los artículos 57, apartado 2, y 66 del Tratado son citados también como parte de la base jurídica de la Directiva, ya que los considerandos primero y segundo de su exposición de motivos señalan que, en parte, la Directiva se refiere a los obstáculos a la libre prestación de servicios. Dado que los artículos 57, apartado 2, y 100 A guardan relación con la consecución de los objetivos del mercado interior, con mayor o menor grado de especificación respecto a sus ámbitos de aplicación, y que los procedimientos legislativos que prescriben no son incompatibles, no es necesario, en lo que aquí interesa, intentar determinar la línea divisoria precisa entre ambos, por ejemplo en lo que afecta a la competencia normativa para solucionar las distorsiones en la competencia económica entre prestadores de servicios.

Diferentes objetivos de las competencias comunitaria y nacional

64. Es propio de la naturaleza de las competencias conferidas para lograr objetivos funcionales definidos de manera muy amplia que su ejercicio afecte simultáneamente a materias que normalmente están incluidas en la competencia, definida ratione materiae, de los Estados miembros y/o de la Comunidad. Si se cumple el requisito de que su objeto sea el establecimiento o el funcionamiento del mercado interior o las normativas nacionales acerca del acceso o el ejercicio de actividades de prestación de servicios, el contenido de una medida de aproximación o de coordinación -su grado y clase de regulación- debe también, en principio, reflejar la influencia de intereses sustanciales como es la salud pública. Aún más, el artículo 100 A, apartado 3, obliga a la Comisión a basarse «en un nivel de protección elevado» cuando presente propuestas de aproximación en materia de «salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores». Ello es reforzado por el requisito de que «las exigencias en materia de protección de la salud constituirán un componente de las demás políticas de la Comunidad», expresado en el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero.

65. Incluso en ausencia de disposiciones como el artículo 100 A, apartado 3, y el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero, ello sería perfectamente normal, pues la Comunidad no actúa en un vacío político. Al adoptar medidas de aproximación o de coordinación, la Comunidad establece normas de ámbito comunitario que sustituyen a las normas nacionales, las cuales, cualquiera que sea su efecto restrictivo de los intercambios o distorsionador de la competencia, pueden haber sido motivadas por razones materiales enteramente diferentes, como la salud o la protección del consumidor y del medio ambiente, entre otras. Así pues, al adoptar actos normativos, la Comunidad ocupa el lugar de los Estados miembros y debe ponderar las inquietudes nacionales en materia de políticas que no son el objeto de una competencia comunitaria específica -y a fortiori otras inquietudes respecto a las cuales el propio Tratado contiene la recomendación expresa de un elevado nivel de protección.

66. Así pues, la obvia preocupación por la salud pública que motivó las restricciones nacionales iniciales, divergentes, en materia de publicidad en algunos Estados miembros, y la política elegida por el legislador comunitario, en base evidentemente a inquietudes similares, no generan per se duda alguna, a mi juicio, acerca de la competencia de la Comunidad para adoptar una medida relativa al mercado interior. Este hecho por sí solo no demuestra que la Comunidad haya invadido un ámbito exclusivamente reservado a los Estados miembros, ni que el objetivo de la medida sea la protección de la salud, con exclusión de cualquier otro fin. El verdadero criterio de distinción es si puede considerarse o no que una determinada medida tiene como objeto el establecimiento y funcionamiento del mercado interior, o el logro de la libertad de prestación de servicios. No puede suponerse que un nivel de protección de la salud más elevado signifique un «contenido» inferior en relación con el mercado interior. Cualquier objetivo sustantivo, relacionado con la salud o con cualquier otra materia objeto de regulación, que se contemple también, no es un objetivo subordinado o en competencia, sino antes bien un objetivo de diferente naturaleza, simplemente, y susceptible pues de ser perseguido simultáneamente, o «indisociablemente» con tanta intensidad como la que el legislador desee (o considere obligado) disponer, siempre que la medida adoptada esté al servicio de los objetivos funcionales del mercado interior.

El «centro de gravedad» de la Directiva sobre publicidad

67. Los demandantes han alegado lo contrario y han atribuido considerable importancia al artículo 129, apartado 4, del Tratado. En esencia, mantienen que el «centro de gravedad» de la Directiva sobre publicidad se halla en el ámbito de la salud pública antes que en el mercado interior, así como que el artículo 129 es la única disposición del Tratado dedicada a ese objeto, y que el artículo 129, apartado 4 excluye expresamente cualquier armonización. Este último faculta al Consejo y al Parlamento para adoptar mediante el procedimiento de codecisión «medidas de fomento» para contribuir a la consecución de los objetivos de salud pública de dicho artículo, pero excluye expresamente «toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros».

68. A mi juicio, es evidente, a la luz de las alegaciones anteriores, que no resulta apropiado tratar de decidir sobre la validez de la Directiva mediante la determinación de si su «centro de gravedad» se halla en la protección de la salud pública antes que en los objetivos propios del mercado interior. Este criterio sólo es relevante cuando se discute si una medida debía haber sido adoptada al amparo de una de entre dos posibles bases jurídicas. Normalmente, cuando ambos aspectos de una medida son igualmente sustanciales, ésa debe apoyarse en ambas bases jurídicas, y deben observarse los procedimientos legislativos aplicables. Tan sólo cuando esos procedimientos sean incompatibles, es imposible una base jurídica dual y ha de elegirse una de ellas. Por otra parte, si una medida se refiere principalmente a un ámbito de actuación, con efectos tan sólo secundarios en otras políticas, debe apoyarse únicamente en la primera base jurídica. El concepto de «centro de gravedad» es mencionado a veces en este contexto, cuando se valora si los efectos de una medida en un ámbito son meramente accesorios o secundarios.

69. Sin embargo, en los presentes asuntos no se plantea la elección entre dos posibles bases jurídicas. Resulta evidente que el artículo 129, apartado 4, del Tratado no constituye una base jurídica alternativa para la Directiva sobre publicidad, ya que excluye la adopción de medidas de armonización. Antes bien, el supuesto es similar en parte al del asunto Dióxido de titanio: si de dos bases jurídicas debe excluirse necesariamente una, como en el asunto mencionado, o si no existe una base jurídica alternativa, como en los presentes asuntos, la Comunidad es competente, en virtud del artículo 100 A (y por extensión del razonamiento del Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 57, apartado 2), para adoptar medidas que estén al servicio del mercado interior, y al mismo tiempo al servicio de otra finalidad de interés público, ya sea la protección del medio ambiente o de la salud pública. El problema de competencia será resuelto reconociendo ésta siempre que el objetivo relativo al mercado interior sea efectivamente promovido; así, en el asunto Dióxido de titanio, el Tribunal de Justicia examinó los requisitos objetivos para legislar en base al artículo 100 A, con independencia del «peso» relativo de los aspectos relacionados con el mercado interior y con el medio ambiente en la normativa adoptada. De modo similar, el problema de si los efectos de una medida en el mercado interior son meramente secundarios no puede ser resuelto, en las presentes circunstancias, mediante la valoración de la intensidad relativa de los aspectos de la medida relacionados con el mercado interior y la salud pública. Me he esforzado anteriormente en demostrar que dichos objetivos no son mutuamente excluyentes, sino que tienen, más bien, una naturaleza diferente, y no están en conflicto entre sí. El carácter meramente accesorio o secundario de los efectos de una medida en el mercado interior debe determinarse mediante la referencia a los criterios específicos propios de este último objetivo, de conformidad con el Tratado, como trato de hacer a continuación.

El ámbito de aplicación del artículo 129, apartado 4, del Tratado

70. Los demandantes citan también el artículo 129, apartado 4, del Tratado como norma que limita el ámbito de actuación de la Comunidad con arreglo al propio artículo 100 A. Ambos se apoyan en una afirmación del Abogado General Sr. Jacobs en sus conclusiones en el asunto España.

71. Si bien no se discute que la Directiva no podía haber sido adoptada en base al artículo 129, apartado 4, sería sorprendente (y contrario a la seguridad jurídica) que los autores del Tratado de la Unión Europea, al establecer en éste nuevas facultades en relación con la salud pública, hubieran restringido tan rigurosamente la competencia existente en un ámbito diferente, simplemente porque en ocasiones tiene incidencia en la salud. Los artículos 100 A y 129 no son en modo alguno contradictorios. Como se ha visto anteriormente, el artículo 100 A, apartado 3, y el artículo 129, apartado 1, párrafo tercero, conjuntamente, revelan que el artículo 100 A puede ser aplicado para adoptar medidas que tengan como objetivo una mejor protección de la salud. La limitación establecida en el artículo 129, apartado 4, no está en contradicción con dichas disposiciones. Según sus propios términos, sólo afecta a las «medidas de fomento» previstas en dicho apartado.

72. En mi opinión, el Abogado General Sr. Jacobs tampoco afirmó algo diferente en el pasaje citado por las compañías tabaqueras y por Alemania. Simplemente citó el artículo 129, apartado 4 y otras disposiciones, como ejemplos de exclusión de la competencia normativa comunitaria, a fin de contrastar esas disposiciones con la falta de toda limitación semejante en relación con «el Derecho de patentes, o [...] el Derecho de propiedad intelectual en general». Tampoco manifestó expresamente, ni puede suponerse implícitamente de modo razonable que lo hiciera, opinión alguna acerca del alcance de dicha exclusión, ni, en particular, acerca de si ésta limitaba la competencia normativa más allá de su contexto específico. En el marco del artículo 100 A, toda exclusión de este tipo habría sido establecida más fácilmente mediante la ampliación de la lista recogida en el artículo 100 A, apartado 2, de las disposiciones excluidas ratione materiae.

73. En resumen, considero que el artículo 129 del Tratado es irrelevante para la controversia sobre la base jurídica en los presentes asuntos. Su alegación por parte de los demandantes parece derivar de una premisa errónea. Esta premisa claramente errónea es la de que, de no ser por la limitación del artículo 129, apartado 4, la Comunidad habría sido competente para adoptar medidas de armonización «para contribuir a la consecución de los objetivos del presente artículo» (el artículo 129), basándose en otras disposiciones del Tratado, como el artículo 100 A, con independencia de los objetivos específicos de esas otras bases jurídicas.

Proceso de elaboración de la Directiva

74. Los demandantes también se han referido extensamente a la serie de actuaciones que llevaron a la adopción de la Directiva sobre publicidad, muchas de las cuales he resumido anteriormente (puntos 14 a 20). Es cierto, desde luego, que el Tribunal de Justicia presta en ocasiones atención al proceso de elaboración normativa, en cuanto ayuda a interpretar los actos comunitarios. El Tribunal de Justicia se ha referido incluso al rechazo por el Consejo de una enmienda propuesta por el Parlamento como la confirmación de la intención del primero de mantener el «centro de gravedad» de la medida entre dos bases jurídicas. No obstante, de manera más general, la referencia al contexto en que una medida fue adoptada es irrelevante para determinar la base jurídica adecuada.

75. Los demandantes no aluden al proceso de elaboración a fin de interpretar alguna disposición oscura de la Directiva sobre publicidad, sino para demostrar que -tanto por su contenido como por la intención de sus autores-, era en realidad una medida dirigida prioritariamente a la protección de la salud pública, mediante la reducción de las ventas de productos del tabaco, y que en virtud de este hecho no era en verdad una medida relativa al mercado interior. No obstante, se desprende claramente de mi análisis anterior que cualquier medida relativa al mercado interior, por su propia esencia, persigue con toda licitud dos objetivos -uno es la eliminación de los obstáculos a los intercambios o de las distorsiones de la competencia; el otro (medio para lograr el primero) es la adopción de medidas comunitarias de armonización que sustituyan a las normas nacionales en el ámbito correspondiente-. Así pues, dejando totalmente aparte el hecho de que el Tratado contempla tan sólo un Consejo, integrado simplemente por «un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado», el desarrollo de las negociaciones en el Consejo, antes de la adopción final de la Directiva por los Ministros de Salud, no prueba nada. Así ocurre también respecto a la discusión de la propuesta en un Grupo de Trabajo del Consejo y en un Comité parlamentario de salud pública. Además, es previsible que quienes participan, a nivel político, en el impulso o la adopción de dichas medidas puedan estar interesados y motivados -incluso principalmente motivados- por el segundo aspecto antes que por el primero. Esas prioridades son completamente subjetivas y por tanto es inadecuado que el Tribunal de Justicia tenga en cuenta las manifestaciones de representantes políticos en el proceso de elaboración de la Directiva.

76. De modo similar, aunque pudieran admitirse como prueba informes jurídicos como los que se atribuyen al Servicio Jurídico del Consejo, el hecho de que dichos informes fueran emitidos y de que a nivel político no fueran atendidos, así como su aparente contradicción con la posición del Consejo en los presentes asuntos, los hace irrelevantes para la apreciación jurídica objetiva de la normativa por parte del Tribunal de Justicia. El control de la competencia comunitaria para adoptar esas medidas por el Tribunal de Justicia sigue centrado en la cuestión de si están o no al servicio del objetivo primeramente mencionado.

77. Respecto al proceso de elaboración de la Directiva, en sentido estricto, los demandantes pusieron mucho énfasis en la supresión del borrador de la Directiva, en una fase muy avanzada, de tres considerandos, antes citados (punto 19), que hacían referencia a la preocupación del legislador comunitario por la salud pública. Sin embargo, lo realmente relevante es si el mantenimiento de estos tres considerandos de la propuesta habría alterado la naturaleza de la Directiva sobre publicidad. No veo cómo podría haber sido así, a no ser que la determinación del objetivo de la normativa comunitaria hubiera de limitarse a la operación matemática de contar las referencias a diferentes políticas expresadas en la exposición de motivos. Los considerandos suprimidos ampliaban simplemente ciertos puntos, relativos a los objetivos del legislador en materia de salud pública, que resultaban ya evidentes en los considerandos tercero y cuarto de la exposición de motivos y que, como tales, no eran ilegítimos.

Desviación de poder

78. A mi entender, la alegación por Alemania de que el legislador comunitario había incurrido en una desviación de poder tampoco está en modo alguno respaldada por el proceso de elaboración de la Directiva sobre publicidad. La desviación de poder ha sido definida por el Tribunal de Justicia, en el contexto de la potestad normativa, como «la adopción por una Institución comunitaria de un acto con el fin exclusivo, o al menos determinante, de alcanzar fines distintos de los alegados, o de eludir un procedimiento específico establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso». Como ya se ha señalado anteriormente, el Tratado no prescribe un procedimiento específico para la armonización de normativas relativas a la protección de la salud pública ratione materiae; antes bien, esa competencia de armonización está expresamente excluida por el artículo 129, apartado 4, de lo que resulta que no concurre el segundo motivo que permite concluir que se ha producido una desviación de poder.

79. En lo que atañe al primer motivo que permite apreciar la existencia de una desviación de poder, los considerandos tercero y cuarto de la exposición de motivos de la Directiva aluden claramente al objetivo simultáneo relativo a la protección de la salud, y, como he dicho ya, la omisión de otros considerandos en el mismo sentido, contenidos en el proyecto de Directiva, no desvirtúa el hecho de que la prosecución de ese objetivo no es ilícita en el marco de las medidas adoptadas en base al artículo 57, apartado 2, y al artículo 100 A del Tratado. Más aún, quiero recordar que, no sólo la prosecución de los objetivos relativos a la protección de la salud y al mercado interior no se excluyen mutuamente, sino que este último objetivo debe ser acompañado por el primero cuando proceda. Así pues, como ya he señalado, no resulta en modo alguno sorprendente, ni -añado ahora- inadecuado, que los representantes políticos manifiesten su interés por los beneficios para la salud de la Directiva sobre publicidad. Incluso su relativo silencio acerca de los beneficios alegados para el mercado interior no permite demostrar que, de hecho, no se contemplaran o buscaran dichos beneficios. Alemania no ha aportado ninguna prueba concluyente de lo contrario. Por lo demás, los restantes elementos probatorios presentados ante el Tribunal de Justicia no revelan indicio alguno de la existencia de una desviación de poder. Por tanto, la alegación por Alemania de una desviación de poder debe ser desestimada. El problema de si los objetivos relativos al mercado interior invocados por el legislador comunitario se consiguen efectivamente mediante la Directiva tiene un carácter objetivo, vinculado a la competencia. Una respuesta negativa a esta cuestión no es suficiente, en mi opinión, para demostrar la desviación de poder por parte del legislador.

80. Así pues, el verdadero problema en los presentes asuntos no es si la protección de la salud ocupaba un lugar destacado en la motivación de los impulsores de la adopción de la Directiva, sino el de si el mercado interior constituye, por sí mismo, una base jurídica aceptable para la Directiva. A falta de una base jurídica alternativa, consagraré el resto de mi análisis de la competencia de la Comunidad, en primer lugar, a la identificación de los requisitos objetivos para la aplicación del artículo 57, apartado 2, y del artículo 100 A del Tratado y, en segundo lugar, a la determinación del cumplimiento o del incumplimiento de dichos requisitos por la Directiva sobre publicidad. Como cuestión preliminar, es preciso mencionar brevemente y rebatir la alegación de Alemania relativa a la relevancia del procedimiento aplicable al voto en el Consejo para la identificación de los requisitos del ejercicio de la competencia comunitaria.

La relevancia del procedimiento de votación en el Consejo

81. Alemania insistió, en especial en la vista oral, en el hecho de que el artículo 100 A implica la votación por mayoría cualificada y arguyó que, por tanto era posible hacer un uso abusivo de dicha competencia horizontal para invadir ámbitos de competencia de los Estados miembros. Ello carece de cualquier influencia a la hora de determinar la base jurídica adecuada, si la hay, de una medida comunitaria, que debe observar los mismos principios objetivos, con independencia del procedimiento legislativo aplicado. Como ya he indicado antes, la Comunidad debe en cualquier caso actuar dentro de los límites de su competencia, incluso en el supuesto de voto por unanimidad en el Consejo para adoptar una medida basada en los amplios términos del artículo 235 del Tratado. Las consideraciones adicionales relativas a la soberanía de los Estados miembros son irrelevantes para el análisis de dichas competencias. En el asunto Dióxido de titanio, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 100 A debía prevalecer como base jurídica respecto al artículo 130 S, incluso aunque el primero requiriese la votación por mayoría cualificada en el Consejo y el segundo votación por unanimidad. A la luz de mi análisis del carácter horizontal del artículo 100 A, es difícil aceptar que deba imponerse a priori un límite cualquiera a la competencia normativa comunitaria, de crucial importancia, para la consecución del establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, además y por encima de los límites inherentes a ese mismo objetivo, simplemente porque conlleva la votación por mayoría cualificada. Éste es precisamente el mecanismo introducido por el Acta Única Europea con el fin de que la integración del mercado no estuviera sometida al veto de un solo Estado miembro. La mejor protección, de conformidad con el Tratado, de los intereses de un Estado miembro contra el abuso o la extralimitación por parte de la Comunidad es el control jurisdiccional por el Tribunal de Justicia de la observancia por el legislador comunitario de los requisitos objetivos del artículo 100 A, o, en su caso, del artículo 57, apartado 2. Como manifesté en el apartado inmediatamente anterior, ello requiere, en primer lugar, identificar los requisitos para la aplicación de esas disposiciones.

El mercado interior

82. El artículo 3 del Tratado CE (actualmente artículo 3 CE, tras su modificación) define la acción de la Comunidad, según lo previsto en el Tratado, que incluye:

«c) un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales,

[...]

g) un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior,

h) la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común.»

El artículo 7 A, párrafo segundo, del Tratado declara:

«El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado.»

83. Estas disposiciones revelan que el mercado interior no es un sinónimo carente de significado de cualquier regulación económica general. Esta cuestión tiene importancia a la luz de las alegaciones del Consejo, según las cuales la prosecución de los objetivos del mercado interior no necesariamente ha de ser liberalizadora, sino que puede ser simplemente reguladora. Más adelante explico porqué el mercado interior no puede ser definido de modo simplista en términos de liberalización o desregulación. No obstante, el otorgamiento de competencia para la prosecución de su establecimiento y funcionamiento, en virtud tanto del artículo 100 A como de disposiciones más específicas, como el artículo 57, apartado 2, no puede a mi juicio equipararse a la instauración de una competencia normativa comunitaria general. Las competencias de que se trata son conferidas, bien para facilitar el ejercicio de las cuatro libertades, bien para igualar las condiciones de la competencia económica.

84. En relación con la libre circulación, los dos asuntos «Residuos» confirman este punto. En el asunto Residuos I, el Tribunal de Justicia observó que la finalidad de la Directiva controvertida era la aplicación del principio de que los residuos deben ser eliminados los más cerca posible del lugar en el que se originan, para limitar en lo posible su transporte, y concluyó que no podía considerarse que la Directiva estableciera la libre circulación de residuos dentro de la Comunidad. Como señaló el Abogado General Sr. Tesauro, la medida controvertida «trata de asegurar, no la liberalización de los intercambios de residuos, sino antes al contrario la reducción de los movimientos de residuos dentro de la Comunidad». De modo semejante, el asunto Residuos II trataba de un Reglamento que el Tribunal de Justicia interpretó en el sentido de que establecía un conjunto de procedimientos armonizados mediante los que la circulación de residuos podía ser limitada por razones relativas al medio ambiente y que en consecuencia no consideró dirigido a la aplicación de la libre circulación de residuos dentro de la Comunidad. Puede señalarse que el Tribunal de Justicia refutó implícitamente el argumento de que una medida puede ser incluida en el artículo 100 A del Tratado si regula la circulación de mercancías entre los Estados miembros, sin que sea necesario que realmente la facilite.

85. No es preciso aclarar que la jurisprudencia anteriormente mencionada no exige que los artículos 7 A, 57, apartado 2, y 100 A del Tratado sean interpretados como una especie de reglas constitucionales de signo liberal, que llevaría a la armonización en torno a la norma más laxa o incluso alrededor de alguna clase de punto intermedio situado entre las normas nacionales preexistentes. En primer lugar, me he referido ya a la obligación comunitaria de tener en cuenta las preocupaciones por el interés público y por tanto el grado de protección alcanzado o pretendido por los Estados miembros.

86. En segundo lugar, las medidas de armonización que imponen restricciones de importancia en razón del interés público no deben ser siempre consideradas como dirigidas a reducir los intercambios en el sector afectado. La habilitación del legislador comunitario para imponer dichas restricciones, incluso hasta el extremo de prohibir los intercambios de determinados productos, a la vez que persigue objetivos más amplios relativos a la libre circulación y otros intereses públicos, queda ilustrada por el asunto Seguridad de los productos. El Tribunal de Justicia concilió estos objetivos en apariencia conflictivos, en relación con una medida que facultaba a la Comisión para requerir de los Estados miembros la adopción de medidas temporales que prohibieran la comercialización de productos peligrosos:

«Sólo puede garantizarse la libre circulación de los productos si los requisitos de seguridad impuestos a los mismos no divergen sensiblemente de un Estado miembro a otro. En cuanto al nivel elevado de seguridad, sólo puede alcanzarse si los productos peligrosos son objeto de medidas apropiadas en todos los Estados miembros».

Así pues, un régimen uniforme para hacer frente a productos peligrosos fue adecuadamente interpretado como una medida que facilitaba la libre circulación de mercancías en general. La libre circulación de mercancías puede ciertamente ser facilitada por medidas que impidan, restrinjan o dificulten la circulación de mercancías específicas.

En el asunto Rewe-Zentrale/Landwirtschaftkammer Rheinland el Tribunal de Justicia declaró que «aunque [...] los artículos 30 y 36 del Tratado se aplican principalmente a las medidas unilaterales adoptadas por los Estados miembros, las propias Instituciones comunitarias deben también prestar la debida observancia a la libertad de intercambios dentro de la Comunidad, que es un principio fundamental del mercado común». El Tribunal de Justicia declaró, no obstante, que las inspecciones que debían practicarse en virtud de la Directiva discutida en ese asunto «no estaban dirigidas a obstaculizar los intercambios intracomunitarios»; la Directiva controvertida pretendía «por el contrario [...] lograr la abolición gradual de las medidas adoptadas unilateralmente por los Estados miembros y que en aquel momento estaban justificadas en principio por el artículo 36 del Tratado».

87. Un ejemplo más relevante para los presentes asuntos lo proporciona la prohibición de publicidad de productos del tabaco en la televisión, en virtud del artículo 13 de la Directiva 89/552. Ésta y otras normas relativas al contenido publicitario de las emisiones se dirigen en parte a armonizar las condiciones de prestación de servicios de difusión de televisión. En consecuencia, «los Estados miembros garantizarán la libertad de recepción y no obstaculizarán la retransmisión en su territorio de emisiones de radiodifusión televisiva procedentes de otros Estados miembros por motivos relativos a la publicidad televisada y al patrocinio». De modo parecido, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 89/622 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 90/239 prohíben a los Estados miembros impedir la venta de productos de tabaco que cumplan los requisitos establecidos por dichas Directivas en relación con el etiquetado y el contenido máximo de alquitrán.

88. En tercer lugar, el artículo 100 A del Tratado no tiene por objeto único la supresión de los obstáculos al ejercicio de las cuatro libertades. «Para la ejecución de las libertades fundamentales enunciadas en el artículo 8 A, las disparidades existentes entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros necesitan de medidas de armonización en los ámbitos en los que existe el riesgo de que dichas disparidades creen o mantengan condiciones falseadas de competencia». El artículo 100 A puede ser aplicado pues para la adopción de medidas de armonización dirigidas a igualar las condiciones de competencia en un sector económico determinado, por ejemplo, la eliminación de subproductos contaminantes, a la vez que para lograr, «indisociablemente», un objetivo de interés público, como es un elevado nivel de protección del medio ambiente. De esta forma, el Tribunal de Justicia estimó que el artículo 100 A era la base jurídica adecuada de la medida discutida en el asunto Dióxido de titanio, medida que establecía una prohibición total de eliminación en aguas comunitarias o en alta mar de determinados residuos procedentes de industrias que utilizan procedimientos específicos y fijaba el contenido máximo en sustancias nocivas de otros residuos eliminados. El artículo 1 de esta Directiva declaraba expresamente que «su finalidad era mejorar las condiciones de competencia en la industria del dióxido de titanio». Por tanto, opino que el legislador comunitario puede imponer requisitos gravosos que se apliquen de igual manera en todo el mercado interior a la actividad empresarial de que se trate, incluidas cargas que, bajo cualquier punto de vista, sean superiores a la adición o a la media de las impuestas por las diferentes normas nacionales vigentes antes de la adopción de la medida comunitaria.

89. No obstante, la búsqueda de condiciones iguales de competencia no da carta blanca al legislador comunitario para armonizar cualesquiera normas nacionales conocidas, ya sea en un sentido liberalizador o restrictivo. Sin condicionar en modo alguno mi refutación del argumento de Alemania basado en el peligro de ampliar la competencia comunitaria a través del voto por mayoría cualificada, considero que existiría el riesgo de transferir la competencia normativa general de los Estados miembros a la Comunidad, si la aplicación del artículo 100 A para adoptar medidas de armonización en favor de una competencia sin distorsiones no estuviera sometida a algún test acerca de la realidad del vínculo entre esas medidas y los objetivos propios del mercado interior. La omisión en los artículos 7 A y 100 A del Tratado de una referencia a las condiciones iguales de competencia proporciona una razón adicional para evitar que el artículo 100 A se convierta en un instrumento de política económica general basada en dicho fundamento.

90. El Tribunal de Justicia parece haber sugerido en el asunto Dióxido de titanio un posible test, consistente en un requisito previo para aplicar el artículo 100 A: que la distorsión de la competencia que se trata de superar mediante una medida de armonización debe ser apreciable. Estaría a favor de este test, pero no es necesario, a los efectos de mi análisis posterior, que me pronuncie de forma definitiva al respecto.

91. Otro requisito, identificable con claridad en la jurisprudencia y de mayor relevancia directa para lo que aquí interesa, se refiere a la naturaleza de la medida de armonización adoptada en virtud del artículo 100 A del Tratado. Este artículo no es la base jurídica adecuada para una medida cuyo efecto en la armonización de las condiciones de competencia es meramente secundario. No se trata del simple problema de determinar cuál de los objetivos conocidos de una medida es el principal. El Tribunal de Justicia ha declarado, en términos antes categóricos que simplemente relativos, que «el solo hecho de que el establecimiento o el funcionamiento del mercado interior sea afectado no basta para que el artículo 100 A sea aplicable». Interpreto el pronunciamiento a estos efectos del Tribunal de Justicia en el asunto Residuos I en el sentido de que indica que la Directiva controvertida en ese asunto no podía haber sido adoptada en base al artículo 100 A, incluso si el artículo 130 S no hubiera ofrecido una base jurídica alternativa. El Tribunal de Justicia diferenció la normativa que tenía como principal objetivo la gestión eficaz de los residuos en la Comunidad, con independencia de su lugar de origen, y que sólo producía efectos secundarios en la competencia y en los intercambios, incluidos los costes de producción, de la Directiva objeto del asunto Dióxido de titanio, que «se proponía la aproximación de las normas nacionales relativas a las condiciones de producción en un sector industrial determinado con la finalidad de eliminar las distorsiones de competencia en ese sector». Mi conclusión es que la contribución de una determinada medida a la igualación de las condiciones de competencia en el sector que se supone se beneficiará de ella debe ser específica para dicho sector, por muy amplia que sea su redacción, y que no debe ser meramente accesoria. Se sigue de ello que no puede afirmarse que las normas comunitarias, cuyo único efecto en un sector determinado sea prohibir la actividad económica afectada, igualen las condiciones de competencia en ese sector, cualesquiera que puedan ser sus efectos sobre la competencia en algún ámbito relacionado con dicho sector.

92. Los demandantes se han referido a otro posible límite -que la aplicación del artículo 100 A del Tratado para solucionar distorsiones de la competencia debe limitarse a los ámbitos en los que la Comunidad también es competente ratione materiae, como es la protección del medio ambiente-. No me convence este argumento. No hay apoyo manifiesto para él en el artículo 100 A ni en las disposiciones generales del Tratado relativas a los objetivos y actuaciones comunitarias y a la definición del mercado interior. El argumento está en contradicción con el carácter horizontal del artículo 100 A. Más aún, genera cuando menos tantos problemas como los que supuestamente resuelve. Las áreas de competencia comunitaria materialmente definidas incluyen ámbitos en los que las facultades varían, desde las muy amplias, como en la agricultura, hasta las relativamente reducidas, como el caso de la salud pública. A menos que se proponga algún desarrollo complementario del argumento y dado que, como ya he dicho, la exclusión de armonización por el apartado 4 del artículo 129 no puede afectar a la competencia establecida por el artículo 100 A, este argumento no puede ser interpretado en el sentido de excluir la armonización de las condiciones de competencia en un sector de apreciable importancia para la salud pública. No obstante, por las razones que se ponen de manifiesto más adelante, no es necesario que me pronuncie de manera definitiva sobre dicho argumento.

Objetivos del mercado interior: valoración concreta

93. Para determinar si una medida comunitaria persigue objetivos propios del mercado interior, es preciso proceder en dos fases. En primer lugar, debe determinarse si los requisitos previos para la armonización concurren, es decir, si existen legislaciones nacionales dispares que o bien constituyen obstáculos al ejercicio de las cuatro libertades, o bien distorsionan las condiciones de competencia en un sector económico. En segundo lugar, la actuación concreta efectivamente emprendida por la Comunidad ha de ser coherente con el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Ello implica examinar de qué manera el legislador comunitario intentó conciliar los requisitos principales de disposiciones como el artículo 57, apartado 2, y el artículo 100 A, consistentes en que las medidas adoptadas en virtud de esas disposiciones faciliten la libre circulación o igualen las condiciones de competencia en un sector específico, con su obligación de tener en cuenta los factores de interés público que pueden favorecer una actitud muy restrictiva frente a determinadas actividades económicas.

94. Se ha señalado, en especial por la Comisión, que ello plantea, esencialmente, el problema de si una medida es adecuada u oportuna, que es un problema antes de proporcionalidad que de competencia. Por tanto, el Tribunal de Justicia no debería pronunciarse en esta fase. No estoy de acuerdo. Si el ejercicio de la competencia comunitaria ha de someterse a control jurisdiccional, no basta comprobar que se cumplen los requisitos previos para la armonización, porque los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado no confieren una competencia universal de armonización, por el propio interés de ésta, una vez que dichos requisitos se han cumplido. La necesidad de control concreto de la medida de armonización efectivamente adoptada se reconoce en la reiterada declaración por el Tribunal de Justicia de que el examen de la competencia debe tener en cuenta «en particular, la finalidad y contenido de la medida». En asuntos como los presentes, el análisis concreto de la competencia comunitaria debe dirigirse exclusivamente a determinar que la medida persigue los objetivos propios del mercado interior para los que fue conferida la competencia, al tiempo que se tiene en cuenta que ello puede ser compatible con la simultánea consecución de otros objetivos complementarios de interés público, que no pueden por sí solos justificar la aplicación del artículo 57, apartado 2, y del artículo 100 A del Tratado.

95. El Tribunal de Justicia ha realizado un examen concreto de este tipo en ciertos litigios en que algunos Estados miembros habían impugnado la competencia comunitaria basada en el artículo 100 A y el artículo 57, apartado 2, respectivamente en los asuntos España y Garantía de depósitos. En el asunto España, el Tribunal de Justicia examinó y refutó el argumento según el cual el Reglamento nº 1768/92 compartimentaba el mercado comunitario después del período de duración de las patentes nacionales básicas e impedía la libre competencia de la industria de medicamentos genéricos con las empresas titulares de derechos de patente. El Tribunal de Justicia consideró que la ampliación armonizada del período de protección de la patente impedía la fragmentación del mercado de medicamentos al evitar la evolución heterogénea de las legislaciones nacionales, aún si esa protección ampliada era inexistente en muchos Estados miembros. El Tribunal de Justicia también examinó el equilibrio alcanzado entre los intereses de las empresas titulares de derechos de patente y los de las que fabrican medicamentos genéricos. Aunque ello es con evidencia relevante en cuanto a la proporcionalidad, el Tribunal de Justicia parece haberlo considerado en este asunto como una cuestión relativa a la competencia comunitaria, exigida por «los objetivos establecidos en (el artículo 7 A del Tratado)», lo que implica que la existencia, o el rigor de las restricciones impuestas a la actividad económica (en ese asunto, la de los fabricantes de medicamentos genéricos), es potencialmente relevante respecto al problema de si puede afirmarse que una medida de armonización persigue objetivos propios del mercado interior. El enfoque general que propongo en los presentes asuntos se ve reforzado también por el hecho de que, una vez que el Tribunal de Justicia estimó que el Reglamento discutido estaba dirigido a un objetivo propio del mercado interior, no hizo referencia alguna a la influencia relativa del objetivo complementario de promoción de la investigación farmacéutica en el régimen establecido por el Reglamento.

96. En el asunto Garantía de depósitos, el Tribunal de Justicia examinó la alegación según la cual la prohibición por la medida controvertida de la promoción, por parte de sucursales bancarias en otros Estados miembros, de las ventajas de los sistemas nacionales de garantía de depósitos que protegieran a los consumidores en mayor grado que los sistemas previstos en la Directiva era contradictoria con el objetivo del artículo 57, apartado 2, del Tratado. El Tribunal de Justicia estimó que el límite máximo impuesto a la garantía de depósitos ofrecida por las sucursales en otros Estados miembros «es mucho menos onerosa que la obligación de someterse a diferentes normativas sobre sistemas de garantía de depósitos en diferentes Estados miembros de acogida», con el resultado de que podía incluso afirmarse que el establecimiento de sucursales de instituciones de crédito alemanas en otros Estados miembros había sido facilitada por la Directiva discutida.

97. Este tipo de examen es distinto del de la proporcionalidad. La pregunta planteada, a fin de determinar el cumplimiento de los requisitos de ejercicio de una competencia conferida para objetivos funcionales, es si la medida persigue los objetivos propios del mercado interior que invoca, y no la de si se excede de lo necesario para alcanzarlos. Además, como he señalado antes, en esta fase trato exclusivamente sobre la consecución de estos objetivos, pues éste es el fin para el que la competencia fue conferida. Por otra parte, al valorar la proporcionalidad, deberán también tenerse en cuenta los objetivos sustantivos adicionales que han de ser alcanzados a través de las medidas relativas al mercado interior, incluido el de conseguir un elevado nivel de protección de la salud pública.

98. Es evidente que, cuando el Tribunal de Justicia lleva a cabo el examen concreto de opciones legislativas complejas que afectan a diferentes intereses económicos y a intereses de otro tipo, debe normalmente aceptar la valoración del legislador sobre la eficacia que tendrá una medida, en lo que afecta al establecimiento y funcionamiento del mercado interior, como justificación de las restricciones que esa medida impone. El Tribunal de Justicia no puede reemplazar la valoración del legislador por la suya propia o discutir el acierto de una iniciativa política específica. Aunque estoy examinando la determinación de los límites de la competencia legislativa comunitaria, la necesaria valoración concreta de la vinculación entre la medida adoptada y sus objetivos proclamados implica, a mi parecer, la aplicación de la pauta que sigue el Tribunal de Justicia en el control del ejercicio por las instituciones de su amplia discrecionalidad legislativa. Cuando las instituciones disponen de «amplias facultades de apreciación, especialmente en cuanto a la naturaleza y el alcance de las medidas que [adoptan], el control del Juez comunitario debe limitarse a examinar si al ejercitar tales facultades [la Comisión] incurre en error manifiesto o en desviación de poder, o también si rebasa manifiestamente los límites de [su] facultad de apreciación».

99. No obstante, la función del Tribunal de Justicia es más fácil en el supuesto de una legislación cuyos efectos para el sector afectado son extremados, como en el caso de una prohibición. No puede presumirse que la prohibición efectiva de una específica actividad económica por el legislador comunitario sea contraria a los objetivos propios del mercado interior. A la vez, los efectos de esa prohibición y las conclusiones jurídicas que de ella se deduzcan, serán más fácilmente determinados por un órgano jurisdiccional, que será mucho más reservado ante los delicados equilibrios entre diferentes intereses de importancia establecidos por el legislador comunitario. Ello facilita la valoración de si concurre la necesaria concordancia entre el contenido de la medida que impone una prohibición con su finalidad relativa al mercado interior, como se manifiesta, en particular, en la exposición de motivos de la medida y en toda disposición sustantiva de la misma (como el artículo 1 de la Directiva sobre publicidad), que se refiera, expresamente o de modo implícito, a sus objetivos. Esa concordancia ha de ser valorada en definitiva en relación con los efectos discernibles de la medida controvertida. La misma medida debe mostrar el objetivo específico propio del mercado interior que persigue, que no puede, a mi juicio, ser completado mediante referencia a objetivos más amplios o diferentes en un momento posterior. Si los efectos de la medida no son coherentes con los objetivos propios el mercado interior a cuyo servicio están las bases jurídicas aplicadas y realmente invocadas por el legislador, deberá concluirse que el legislador comunitario ha cometido un error manifiesto o ha sobrepasado los límites de su discrecionalidad.

El objetivo de la Directiva sobre publicidad

100. El artículo 1 de la Directiva declara que su objetivo es «la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de la Estados miembros relativas a la publicidad y el patrocinio de los productos del tabaco». El primer considerando de su exposición de motivos señala que las divergencias existentes entre las disposiciones nacionales en ese ámbito pueden no sólo dificultar la libre prestación de servicios relativos a la publicidad y el patrocinio de los productos del tabaco sino también la libre circulación de los productos que son los medios de soporte de la publicidad y el patrocinio. Esas disparidades también provocaban distorsiones de la competencia. Esta afirmación sólo puede entenderse como referida a la competencia entre los prestadores de los servicios antes mencionados -publicidad y patrocinio de los productos del tabaco- y entre los productores y proveedores de los medios para la publicidad y el patrocinio. En este contexto, resulta claro que dicha afirmación no guarda relación con los sectores de la publicidad y el patrocinio en general, que no son mencionados en absoluto por la Directiva. Además, nada en este considerando o en otra parte de la Directiva sobre publicidad indica que tenga relación con obstáculos a los intercambios de productos de tabaco o productos diversificados, o con distorsiones de la competencia entre productores o distribuidores de dichos productos, o entre productores o distribuidores de mercancías o servicios señalados con marcas relacionadas con el tabaco y de mercancías o productos equivalentes que no porten esas marcas. El considerando mencionado finaliza declarando que las barreras y distorsiones de la competencia observadas obstaculizan el funcionamiento del mercado interior.

101. El primer considerando puede ser interpretado en el sentido de que pretende cumplir el requisito previo para la armonización comunitaria basada en los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado. El segundo considerando contiene la declaración, más explícita, del vínculo entre la situación existente, la consecución de los objetivos del mercado interior -la finalidad manifiesta de una medida basada en los artículos 57, apartado 2, y 100 A- y la medida efectivamente adoptada -su contenido:

«Considerando que procede eliminar tales barreras y que, para ello, deben aproximarse las normas relativas a la publicidad y al patrocinio de los productos del tabaco [...]».

Imperial Tobacco alegó que la Directiva no incluye entre sus objetivos el combatir distorsión alguna de la competencia que fuera diferente de las barreras a los intercambios referidas en el segundo considerando. Me parece que esa interpretación es demasiado estricta. El octavo considerando alude a la interdependencia entre los varios medios de publicidad y declara que la Directiva debe afectar a todas las clases de publicidad (excepto la publicidad televisiva), a fin de «evitar cualquier riesgo de distorsión de la competencia».

102. Examinaré en primer lugar los objetivos de la Directiva propios del mercado interior, relativos a la remoción de obstáculos a la libre circulación de mercancías y servicios vinculados con la publicidad y al patrocinio de los productos del tabaco. A continuación, abordaré el problema de la igualación de las condiciones de competencia en los mismos sectores económicos específicos.

Obstáculos a los intercambios de mercancías y servicios relacionados con la promoción del tabaco

103. El problema de si existe, o no, un intercambio transfronterizo de mercancías o servicios relativos a la promoción del tabaco, si ésta reviste cierta importancia o si existe algún obstáculo a dicho intercambio, fue discutido extensamente en las alegaciones.

104. El Tribunal de Justicia ha manifestado con claridad que no existe una regla de minimis en relación con la prohibición por el Tratado de obstáculos a los intercambios originados por normativas nacionales divergentes: en el contexto de la libre circulación de mercancías, por ejemplo, se considera que una medida nacional constituye una restricción si puede obstaculizar, directa o indirecta, real o potencialmente, los intercambios comunitarios, «incluso si el obstáculo es leve y es posible comercializar de otra forma los productos importados». El hecho de que una norma nacional afecte a un mercado reducido, ya sea éste definido geográficamente o bien por referencia al volumen de intercambios transfronterizos afectados por dicha norma, es también irrelevante para la aplicación del artículo 30 del Tratado. La jurisprudencia en materia de servicios apunta a la aplicación de los mismos principios en este ámbito. La Comunidad es competente para remover obstáculos a los intercambios de mercancías o servicios a través de medidas de armonización basadas en los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado, que tienen en cuenta las preocupaciones de interés público que llevaron a la adopción de normas nacionales en primer lugar. No se sigue de ello que una actuación de esta clase esté automáticamente justificada por obstáculos sin importancia a los intercambios («de minimis»). Es cuando menos sostenible que la actuación armonizadora debe guardar relación con normas nacionales que produzcan efectos no carentes de importancia en los intercambios. Este problema no se plantea en los presentes asuntos, ya que las normas nacionales dispares, algunas de ellas sumamente restrictivas, pueden claramente generar efectos directos e importantes en los intercambios de servicios y medios de publicidad del tabaco. También es potencialmente relevante el problema de si el volumen de intercambios transfronterizos de las mercancías o los servicios afectados es importante en términos absolutos o en relación con los intercambios puramente internos. No obstante, este problema no es de tanta relevancia para el análisis de la competencia como lo es para la aplicación del principio de proporcionalidad, al valorar si el alcance de la medida es demasiado amplio (por ejemplo, porque afecta a un volumen considerable de intercambios internos a la vez que a intercambios transfronterizos relativamente escasos), y por tanto, si los efectos de la medida, excesivamente restrictivos, son superiores a sus beneficios para el mercado interior.

105. No me parece convincente el argumento de Alemania, según el cual no existen efectivamente prestaciones transfronterizas de servicios de publicidad y patrocinio para la promoción del tabaco que puedan ser obstaculizadas por las divergencias entre las normativas nacionales que regulan dicha actividad económica. Estos servicios pueden ser prestados, por ejemplo, por una agencia internacional de publicidad establecida en un Estado miembro para su utilización en toda la Comunidad o parte de ella, o por una agencia nacional, para una utilización solamente nacional, por cuenta de un cliente internacional (incluyendo, posiblemente, una agencia publicitaria internacional), y puede abarcar la creación de marcas, temas publicitarios, eslóganes y campañas; el encargo de contratar trabajos artísticos, modelos o actores y otros servicios para crear imágenes y películas publicitarias; la inserción de anuncios en los diferentes medios publicitarios y el patrocinio de diversas manifestaciones, lugares y equipos deportivos, artísticos u otros, así como la organización de la distribución directa al público de regalos o de material publicitario. La prestación de tales servicios mediante remuneración es de naturaleza obviamente mercantil. Tan sólo la prohibición total de un servicio específico, en razón del interés público, en todos los Estados miembros excluiría tal prohibición del ámbito del Tratado, y no es éste el caso de la promoción del tabaco. El patrocinio de equipos o de acontecimientos, a cambio del reconocimiento de la contribución del patrocinador o de la exhibición de material de promoción (que puede también aparecer en las emisiones de radio o televisión de un acontecimiento patrocinado), constituye igualmente la prestación remunerada de un servicio por el primero al último de los sujetos mencionados. Parece claro, a la vista de las pruebas presentadas ante el Tribunal de Justicia, que tales actividades son relativamente usuales.

106. Pueden surgir restricciones a la prestación de servicios, regulada por el artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación), cuando se impide a una agencia publicitaria, que presta legalmente servicios para la promoción de productos del tabaco en un Estado miembro, prestarlos en otro Estado en virtud de su régimen nacional más restrictivo de la publicidad y el patrocinio de productos del tabaco. De modo parecido, la prestación de servicios, por ejemplo, por equipos deportivos, orquestas, exhibiciones itinerantes o competiciones deportivas en varios lugares, es restringida cuando el patrocinio que pueden legalmente aceptar y exhibir en un Estado miembro está prohibido o sometido a requisitos añadidos en otro Estado. La prestación transfronteriza de servicios de radio puede también ser afectada por normas nacionales relativas al contenido publicitario de dichas emisiones.

107. La categoría de mercancías para la que pueden existir obstáculos a los intercambios que sean relevantes para la Directiva sobre publicidad parece ser más reducida. A mi juicio, puede limitarse a las mercancías objeto de intercambios entre Estados miembros que en ningún caso se utilizan exclusivamente como medios para la publicidad o el patrocinio del tabaco. El ejemplo más evidente es el de los periódicos o revistas, que normalmente incluyen otros contenidos, publicitarios y sustantivamente periodísticos, cuya circulación en otros Estados miembros se ve obstaculizada, real o potencialmente, por el hecho de que los anuncios de tabaco, que son lícitos en el Estado miembro de su publicación, están prohibidos o sometidos a diferentes requisitos en otros Estados miembros. Creo que, en el contexto de las mercancías, ya sean cigarrillos distribuidos gratuitamente para fines de promoción (que presumiblemente son suministrados por su productor), o soportes móviles de publicidad o de patrocinio, tales como los vehículos de carreras o la vestimenta de equipos deportivos utilizados en acontecimientos internacionales, puede afirmarse que dichas mercancías, incluso si cruzan las fronteras, no son, en tales circunstancias, objeto de intercambio intracomunitario. Sin embargo, la organización de la campaña de distribución o del sistema de patrocinio (al igual que la aceptación del patrocinio para la promoción) puede presentar aspectos transfronterizos que pueden verse afectados por normas nacionales dispares. En lo que atañe a objetos cuya función exclusiva, en cualquier caso, es la de medios para la publicidad del tabaco -carteles, folletos, catálogos-, probablemente sea preferible examinarlos desde la perspectiva del servicio de promoción del que son expresión tangible, aún si son de algún modo objeto por sí mismos de intercambios (por ejemplo, el suministro de impresos por parte de un impresor a una agencia publicitaria).

108. A mi entender, pues, concurren en los presentes asuntos los requisitos previos para el ejercicio por la Comunidad de su competencia de armonización respecto a los intercambios de mercancías y a la prestación de servicios transfronterizos. En consecuencia, es preciso examinar la regulación adoptada por la Directiva sobre publicidad para superar los obstáculos no discriminatorios a los intercambios de mercancías y servicios antes mencionados.

La aproximación realizada por la Directiva sobre publicidad

109. El núcleo de la Directiva sobre publicidad es una prohibición de amplio alcance de la publicidad, directa e indirecta, y del patrocinio a favor de los productos del tabaco. De hecho, sin perjuicio de la prohibición existente de la publicidad televisiva en virtud de la Directiva 89/552, la prohibición está redactada en términos omnicomprensivos por el artículo 3, apartado 1 de la Directiva sobre publicidad, si bien, a continuación, el artículo 3, apartado 5, prevé varias excepciones expresas a su aplicación.

110. Se ha debatido extensamente acerca de la importancia económica y para la promoción de esas excepciones, en relación con el conjunto de la actividad publicitaria del tabaco. La controversia acerca de si, en definitiva, la Directiva impone una «prohibición total» de la publicidad del tabaco es semántica. A mi entender, en el contexto de la publicidad del tabaco en su conjunto, las excepciones revisten una importancia menor. Resulta apropiado considerar que la prohibición tiene un gran alcance. Queda prohibida toda publicidad fuera de los establecimientos de venta dirigida al consumidor por los operadores económicos comunitarios.

111. A la luz de esta prohibición de gran alcance, ha de intentarse determinar de qué modo la Directiva sobre publicidad beneficiará al mercado interior. Como alegó, en particular, Imperial Tobacco, el punto más importante es que la Directiva no pretende en absoluto armonizar las normas nacionales existentes relativas a las limitadas formas de publicidad que la misma no prohíbe. Sin alterar en nada lo restante, podría haberse defendido que los intercambios de servicios y mercancías amparados por las excepciones fue liberalizada implícitamente mediante la adopción de una medida que armonizó -mediante su prohibición- amplios aspectos de la actividad económica afectada. Pero no es esto lo que dispone la Directiva. Su artículo 5 pone de manifiesto sin discusión posible que la Directiva no se dirige a producir efecto liberalizador alguno de ese tipo, ni siquiera a permitir tal publicidad con sujeción a determinados requisitos, ya que faculta expresamente a los Estados miembros para imponer requisitos más estrictos a las modalidades exceptuadas, en razón de la protección de la salud. Si bien esas medidas nacionales siguen estando sometidas al cumplimiento del Tratado, la Directiva no afecta en absoluto al mantenimiento de la aplicabilidad de tales medidas nacionales a los aspectos de la publicidad del tabaco que no entran dentro del amplio ámbito de aplicación de su propia prohibición armonizada.

112. Al llegar a esta conclusión, no he olvidado que, aunque se hubieran adoptado reglas armonizadas respecto a las formas de publicidad no prohibidas por la Directiva, los Estados miembros habrían podido invocar el artículo 100 A, apartado 4, para continuar aplicando medidas nacionales más restrictivas en razón de la protección de la salud. El primer punto que debe recordarse es que esta facultad no puede ser aplicada a los aspectos de una medida relacionados con los obstáculos a la prestación de servicios, acerca de los cuales el artículo 57, apartado 2, del Tratado, antes que el artículo 100 A, proporciona la base jurídica específica. En cualquier caso, la situación hipotética a la que acabo de referirme sería totalmente diferente de la que resulta de la falta de aproximación de normas nacionales en los supuestos contemplados por el artículo 3, apartado 5, de la Directiva. En primer lugar, la aplicación del artículo 100 A, apartado 4, está sometida a un procedimiento especial de confirmación, bajo el control de la Comisión, contra cuya decisión otros Estados miembros pueden interponer un recurso jurisdiccional. Los Estados miembros no pueden actuar unilateralmente sin la aprobación de la Comisión. La denegación de la confirmación por parte de la Comisión obliga al Estado que notifica la medida nacional a instar la anulación de la decisión de la Comisión antes de ponerla en práctica. Si, a falta de tal confirmación, el Estado miembro no adapta su ordenamiento en la Directiva de armonización en el plazo establecido, esta última puede producir efecto directo invocable ante los Tribunales nacionales. A la luz de todos estos factores, no puede afirmarse, sin poner a la vez en duda la utilidad en muchos contextos de la actuación comunitaria en virtud del artículo 100 A del Tratado, que cualquier forma de liberalización armonizada, sea total o condicionada, en los supuestos mencionados en el artículo 3, apartado 5, de la Directiva, habría producido necesariamente efectos similares a los derivados de la Directiva.

113. Por cuanto antecede, me parece evidente que no puede estimarse que la Directiva sobre publicidad elimine barreras y facilite el intercambio de servicios cuyo objeto consista exclusivamente en la publicidad o el patrocinio de productos del tabaco, incluyendo aquellos servicios que se materializan tangiblemente en mercancías como folletos, impresos o carteles, y los servicios de distribución gratuita de productos del tabaco. El único efecto de la Directiva, en su amplio ámbito de aplicación, es la prohibición del intercambio de los servicios de que se trata. No existen ventajas compensatorias para las empresas que producen o prestan los servicios mencionados. Los obstáculos existentes derivados de normativas nacionales dispares persisten en los supuestos no regulados por la Directiva. Aunque si tal finalidad no se declara expresamente, tanto del contenido de la Directiva como de su objetivo complementario de atender a la protección de la salud humana, se deduce con claridad que pretende reducir radicalmente el intercambio de los servicios de que se trata o, cuando menos, que ese resultado es inevitable. En el plano jurídico, no puede, a mi juicio, afirmarse que una medida cuyo único efecto es prohibir una actividad económica constituya la supresión de obstáculos a los intercambios que afectan a dicha actividad. Mi conclusión es, por tanto, que el legislador comunitario incurrió en un error manifiesto o sobrepasó manifiestamente los límites de su discrecionalidad, en su valoración de los beneficios probables que obtendrían efectivamente las empresas que operan en el sector afectado, así como los esperados para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior.

114. El análisis sería diferente si la Directiva sobre publicidad sólo regulara los intercambios de los servicios y mercancías que, a la vez que sirven como medios de publicidad y patrocinio, cumplen además otras funciones y tienen otro valor económico. Uno de estos servicios es la difusión transfronteriza de emisiones de radio. La razón para prohibir la publicidad relativa al tabaco o el patrocinio de programas en la radio es exactamente la misma que la de su anterior prohibición en la televisión. Otro de estos servicios es el de la publicidad del patrocinio prestada por equipos o por la propia organización deportiva en deportes que se desplazan como las carreras de vehículos de fórmula 1. Dos ejemplos distintos de mercancías relevantes ya mencionados son los periódicos y revistas, por un lado, y las reproducciones de equipo deportivo, por otro. En todos estos casos, aunque la rentabilidad de la actividad pueda ser afectada por la prohibición de la publicidad y el patrocinio de productos del tabaco en virtud de la Directiva, no es, en absoluto, evidente que el legislador comunitario incurriera en error o que sobrepasara los límites de su discrecionalidad, al estimar que la libre circulación de estas mercancías o la libre prestación transfronteriza de estos servicios, sería facilitada mediante reglas uniformes sobre el contenido de la publicidad y el patrocinio, que eliminarían restricciones reales o potenciales derivadas de normativas nacionales dispares.

115. El mismo análisis es aplicable mutatis mutandis a la prohibición, en virtud del artículo 3, apartado 3, letra b), de la Directiva, de la publicidad y el patrocinio a favor de productos distintos del tabaco que utilicen nombres, marcas, símbolos u otros elementos distintivos ya utilizados para un producto del tabaco (productos diversificados). La situación es más compleja en lo que atañe a la publicidad de mercancías y servicios que hayan sido comercializados u ofrecidos de buena fe antes del 30 de julio de 1998 con una marca que ya se utilizara a la vez para productos del tabaco. Los Estados miembros pueden, en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Directiva sobre publicidad, permitir la utilización de dicha marca en la publicidad de estos otros bienes o servicios. El resultado es que las reglas sobre la prestación de servicios de publicidad en el ámbito mencionado no han sido completamente armonizadas. Se imponen algunos requisitos para la posible autorización de tal publicidad -que dicha marca sea utilizada bajo un aspecto claramente distinto del utilizado para el producto del tabaco, sin ningún otro elemento distintivo ya usado para un producto del tabaco-, pero ello sólo sirve para prohibir toda clase de promoción que no se ajuste a esos requisitos, sin solucionar en modo alguno las divergencias de las reglas nacionales que regulan estas formas de publicidad de los productos y servicios afectados que no están incluidas en la prohibición. Así pues, el resultado de la disposición es una curiosa combinación simultánea de las preferencias por la prohibición o por la no armonización que caracterizan el régimen de la Directiva en su conjunto. Además, esta disposición ni siquiera contribuye a eliminar obstáculos a la prestación de servicios y al intercambio de mercancías transfronterizos, que no sean exclusivamente medios de publicidad del tabaco, como es el caso de las emisiones de radio y de los periódicos, pues los Estados miembros mantienen la facultad de autorizar o prohibir la publicidad que cumpla el requisito, antes mencionado, de la diferenciación de las marcas. Más aún, el hecho de que el artículo 3, apartado 2, prevea la posibilidad de establecer una excepción a una prohibición impuesta por el ordenamiento comunitario significa probablemente que las disparidades que resulten entre las normativas nacionales no podrán ser examinadas sobre la base de los artículos 30 y 59 del Tratado. Mi conclusión es que esta disposición no contribuye en absoluto a la supresión de los obstáculos a los intercambios de mercancías y servicios relacionados con la publicidad del tabaco y que, en consecuencia, el artículo 57, apartado 2, y el artículo 100 A del Tratado no constituían bases jurídicas adecuadas para dicha norma.

116. El artículo 3, apartado 3, letra a), de la Directiva sobre publicidad requiere también especial atención. Esta disposición obliga a los Estados miembros a velar por que ningún producto del tabaco lleve el nombre, la marca, el símbolo o cualquier otro elemento distintivo de cualquier otro bien o servicio, salvo que dicho producto del tabaco fuera ya comercializado con alguno de dichos elementos distintivos antes del 30 de julio de 2001, fecha en que concluye el plazo establecido para dar cumplimiento a la Directiva. El objetivo de esta disposición no se deduce directamente de los considerandos de la exposición de motivos de la Directiva, pues no hay en ellos mención específica a una tal norma. Esta utilización de una marca en relación con productos del tabaco, ni siquiera entra como tal, en la muy amplia definición de publicidad recogida en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva. A lo sumo, puede suponerse que el artículo 3, apartado 3, letra a), pretende impedir que los productos del tabaco se beneficien indirectamente de la publicidad libre de restricciones de productos distintos del tabaco cuyo nombre comparten en virtud de una forma de diversificación a la inversa. Ello podría ser de importancia para el mercado interior de servicios y medios publicitarios en general, si la regla estuviera dirigida a neutralizar las normativas nacionales dispares sobre la permisibilidad de la publicidad de productos distintos del tabaco que comparten con éste el nombre en la forma antes dicha, pero tal finalidad no es mencionada en los considerandos de la Directiva, ni se pone de manifiesto de alguna otra forma. La disposición no parece guardar relación directa alguna con la consecución del mercado interior de servicios y mercancías vinculados a la publicidad y el patrocinio de productos del tabaco, actividades económicas que están prohibidas, como he expuesto, con muy pocas excepciones, con independencia del nombre que designa a los productos del tabaco afectados. Mi conclusión, pues, es que, habida cuenta de los objetivos propios del mercado interior invocados por el legislador comunitario, éste carecía de competencia para adoptar la regla del artículo 3, apartado 3, letra a), de la Directiva con arreglo a los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado.

Distorsión de la competencia

117. A continuación, abordaré la cuestión de si puede considerarse que la Directiva elimina distorsiones de la competencia derivadas de la aplicación de normas nacionales dispares a la promoción del tabaco por medios distintos de los no exclusivamente publicitarios. No hago referencia al régimen de los medios no exclusivamente publicitarios ni a los soportes del patrocinio, como las emisiones de radio, los periódicos y los equipos y acontecimientos deportivos y artísticos «móviles», orquestas y otros, puesto que ya he llegado a la conclusión de que el legislador comunitario podría haber sido competente, en virtud de los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado, para prohibir la publicidad y el patrocinio en dichos supuestos, por los motivos invocados. Limito también mis observaciones al efecto de la prohibición principal de la publicidad y del patrocinio en favor de los productos del tabaco contenida en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva. Los efectos del artículo 3, apartados 2 y 3, pueden valorarse mediante la extrapolación de mi análisis, como yo mismo he hecho ya respecto a la supresión de obstáculos a los intercambios.

118. Debo recordar que, como señalé anteriormente, la competencia comunitaria en virtud del artículo 100 A del Tratado para armonizar normas nacionales a fin de garantizar la competencia económica sin distorsiones está limitada a las medidas que afectan, de modo no meramente secundario, a las condiciones de competencia en un sector específico, y que el sector económico afectado por la Directiva sobre publicidad es el de la publicidad y el patrocinio de los productos del tabaco y los intercambios conexos de medios para dichos productos. No es necesario, en este caso, analizar si, o de qué modo, la competencia se había distorsionado en el sector del que se trata, ni si alguna de tales distorsiones era apreciable o superaba cualquier otro umbral aplicable. A mi parecer, simplemente no puede considerarse que la Directiva contribuya a igualar las condiciones de competencia en el sector afectado por la sencilla razón, ya antes subrayada, de que, en gran medida, dicho sector hace desaparecer y, en la medida en que no lo hace, no consigue armonizar dichas condiciones.

119. Debo rechazar cualquier alegación en el sentido de que, aunque los Estados miembros quedan facultados para establecer normas divergentes acerca de las formas de publicidad que escapan a la prohibición en virtud del artículo 3, apartado 5 de la Directiva, el hecho de que se excluya a todos los anunciantes de los sectores prohibidos iguala, en gran medida, la competencia en dichos sectores. Este argumento invoca los efectos potenciales sobre la competencia en las formas de publicidad que escapan a la prohibición, como la imposibilidad de que quienes operan en el mercado realicen economías de escala como consecuencia de su exclusión de una parte importante del mercado, que, en el mejor de los casos, son indirectos y remotos. Ello carece de relevancia para los verdaderos proveedores de espacios publicitarios -publicaciones comerciales, vendedores de dichos espacios al por menor y publicaciones de terceros países- ya que, en cualquier caso, no están necesariamente vinculados a los medios prohibidos. Por lo que respecta a quienes prestan servicios publicitarios de carácter general a la industria del tabaco, como las agencias publicitarias, la igualación de las condiciones de competencia en los restantes sectores de actividad, simplemente mediante la prohibición de amplias áreas de actividad meramente secundaria, supone un beneficio muy remoto para la competencia. A mi juicio, no puede compararse con la regulación armonizada (incluso mediante prohibiciones) de los factores de producción, los productos o las externalidades de un sector específico, que se pretende que se beneficie de condiciones uniformes de competencia, como en el asunto Dióxido de titanio. En mi opinión, éste es un supuesto claro para la aplicación del pronunciamiento recaído en el asunto Residuos I, que diferencia este último del citado en primer lugar, en razón de que, si bien la normativa discutida afectaba al funcionamiento del mercado interior, su efecto bastaba para aplicar el artículo 100 A del Tratado cuando dicho efecto era meramente accesorio. Ya he sugerido anteriormente que éste era un supuesto en el que el efecto de la medida sobre las condiciones de competencia en los sectores afectados era demasiado remoto para justificar su adopción en base al artículo 100 A del Tratado, aunque no existía una base jurídica alternativa. Ésta es también mi opinión en los presentes asuntos, en los que, desde luego, el artículo 129 del Tratado no ofrece tal alternativa.

120. Se sigue de ello que el legislador comunitario incurrió en un error manifiesto o sobrepasó manifiestamente los límites de su discrecionalidad, al pretender adoptar la Directiva sobre publicidad como una medida para garantizar la competencia sin distorsiones en el sector de la publicidad y el patrocinio del tabaco.

Consecuencias: invalidez y nulidad parcial

121. He llegado a la conclusión de que el legislador comunitario carecía de competencia para adoptar la Directiva sobre la base de los fundamentos alegados -la supresión de los obstáculos a los intercambios de mercancías y servicios o la igualación de las condiciones de competencia-, en la medida en que esta norma afecta a la publicidad en medios que, en cualquier caso, contienen exclusivamente publicidad del tabaco. Si el Tribunal de Justicia estima que la Directiva sobre publicidad no fue adoptada válidamente en virtud de la base jurídica invocada en ella, con arreglo al artículo 174 del Tratado CE (actualmente artículo 231 CE), «declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado».

122. Por otra parte, a mi parecer, el legislador comunitario habría sido competente, por las razones relativas a la libre circulación mencionadas en la Directiva, para prohibir la publicidad y el patrocinio del tabaco a través de medios que tienen también otro contenido distinto y en los que hay un elemento diferenciado de servicios o de intercambio, como los periódicos y las emisiones de radio. Si esta conclusión fuera acogida, ¿cuáles serían sus consecuencias sobre el pronunciamiento del Tribunal de Justicia en los presentes asuntos? El Tribunal de Justicia puede sin duda, como hace a menudo, anular solamente parte de una medida. El Tribunal de Justicia no ha facilitado ninguna orientación general sobre el problema de la separabilidad de las partes válidas e inválidas de una medida legislativa. No obstante, a mi parecer, ha optado por la vía de la anulación parcial cuando concurren dos condiciones: en primer lugar, que una disposición específica pueda distinguirse, y por tanto separarse de las restantes sin alterarlas y, en segundo lugar, que la anulación de dicha disposición no afecte a la coherencia de conjunto del régimen normativo del que forma parte.

123. La sentencia en el asunto Tiempo de trabajo ofrece un ejemplo útil. El Tribunal de Justicia anuló la segunda frase del artículo 5 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la organización del tiempo de trabajo, sobre la elección, en principio, del domingo como el día de descanso semanal. Fue anulada precisamente porque el Consejo no logró demostrar de qué modo el descanso en ese día estaba más estrechamente vinculado que en cualquier otro día de la semana a la salud y seguridad de los trabajadores -que era el objetivo de la Directiva impugnada-. El Tribunal de Justicia declaró expresamente que la frase podía desligarse de las demás, y es evidente que no estimó que su anulación pudiera alterar la estructura general de la Directiva, pues la disposición carecía de relación con el objetivo de aquélla.

124. El Tribunal de Justicia también ha abordado al problema de la anulación parcial en contextos no normativos. Por ejemplo, en el asunto Consten y Grundig/Comisión, el Tribunal de Justicia declaró que, dadas las circunstancias del caso, la Comisión no había motivado en la decisión impugnada la prohibición en su totalidad de un acuerdo entre empresas, por su carácter anticompetitivo, en lugar de prohibir sólo determinadas partes separables, pero también declaró que la prohibición podría ser aplicada «al acuerdo en su conjunto si dichos elementos no pueden desligarse del acuerdo mismo». En el asunto Transocean Marine Paint/Comisión, el Tribunal de Justicia anuló la única disposición, de una decisión más amplia de la Comisión, que había sido impugnada por la asociación de empresas afectada, a pesar de su importancia, porque era susceptible de ser separada de las restantes disposiciones y porque la decisión, en su conjunto, era favorable para los intereses de las empresas afectadas. Ello implica, a mi juicio, que el Tribunal de Justicia tomó en consideración la coherencia de las disposiciones subsistentes tras la anulación solamente parcial por la que optó.

125. Creo que una orientación útil sobre el problema de la coherencia normativa es también proporcionada por el criterio adoptado en aquellos órdenes jurisdiccionales cuyos órganos ejercen la potestad de declarar inválida una ley en razón de las disposiciones de una Constitución escrita.

126. La Irish Supreme Court ha declarado:

«Existe la presunción de que una ley o una norma de una ley no pretende ser constitucionalmente eficaz tan sólo en su totalidad. Esta presunción, no obstante, puede ser desvirtuada [...] si la parte subsistente está tan inseparablemente ligada a la parte declarada inválida que aquélla no puede mantenerse en vigor con independencia de ésta, o si la parte subsistente no representa la intención legislativa, esa parte no podrá ser separada y declarada constitucionalmente válida. Éste es esencialmente un problema de interpretación de la voluntad del legislador a la luz de las disposiciones constitucionales relevantes [...]. Si los órganos jurisdiccionales tuvieran que separar una parte de una norma legal por inconstitucional e intentar reconocer la validez de la parte restante, de tal modo que se produjera un resultado en discordancia con la política del legislador, este Tribunal estaría invadiendo un ámbito exclusivo del poder legislativo y sobrepasaría así los límites de su competencia.»

Pronunciándose en nombre de la Supreme Court de los Estados Unidos en el asunto Lynch v. US, el Juez Sr. Brandeis manifestó:

«Es cierto que una norma viciada en parte no es necesariamente inválida en su totalidad. Puede admitirse que una disposición que respete la competencia legislativa subsista si es separable de la parte viciada. Pero ninguna disposición, aun cuando sea en sí conforme a derecho, puede mantenerse en vigor, salvo, por un lado, que pueda, por sí sola, surtir efectos jurídicos y, por otro lado, que el legislador haya querido que dicha disposición conforme a derecho permanezca vigente en el supuesto de que se eliminen otras disposiciones declaradas inválidas.»

Apoyo la adopción expresa de un criterio similar en el Derecho comunitario.

127. Ahora bien, en los presentes asuntos no se cumple ninguno de los requisitos antes mencionados. En primer lugar, en ninguna parte diferenciada y separable de la Directiva sobre publicidad se recoge una prohibición de la publicidad en ciertos medios, que podría ser válida. Los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la Directiva definen la publicidad y el patrocinio en términos generales y el artículo 3, apartado 1 establece una prohibición general y de amplio alcance que afecta a todo este tipo de publicidad y patrocinio. No se mencionan medios específicos de publicidad y patrocinio distintos de los que son objeto de un trato excepcional por el artículo 3, apartado 5. Así pues, cualquier pronunciamiento de anulación, pro tanto, llevaría al Tribunal de Justicia a dotar de una nueva redacción a la norma, al interpretarla. No existe disposición alguna claramente separable que haga posible una resolución anulatoria parcial.

128. En segundo lugar, las partes no afectadas por la anulación representarían tan sólo una parte del objeto de la prohibición, que fue claramente concebida en términos globales por el legislador comunitario. El Tribunal de Justicia cortaría el árbol pero trataría de preservar algunas ramas, a pesar del hecho de que el octavo considerando de la exposición de motivos de la Directiva se refiere a la interdependencia entre los distintos medios de publicidad y al riesgo de distorsión de la competencia entre ellos. Cualquiera que sea el valor de apreciación, se deduce claramente, tanto de este considerando como del artículo 2, apartado 2, y del artículo 3, apartado 1, que el legislador comunitario había concebido una medida de aplicación general e indiferenciada (sin perjuicio de determinadas excepciones recogidas específicas en los apartados 2 y 5 del artículo 3), antes que una medida ajustada a las características específicas de ciertas formas de publicidad o determinados servicios de patrocinio. Cualquier intento de redactar de nuevo la Directiva en sede jurisdiccional entraría además en conflicto con el objetivo de seguridad jurídica: sería extremadamente difícil elaborar una descripción apropiada -pues ninguna hay en la Directiva- de aquellas partes de la prohibición de publicidad que quedarían vigentes (suponiendo que no fueran invalidadas en virtud de alguno de los otros motivos de anulación alegados en los presentes asuntos).

129. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que anule en su totalidad la Directiva sobre publicidad.

130. Mi examen de los restantes motivos de anulación alegados por los demandantes es necesariamente más breve que el del problema principal. No puedo formular suposiciones sobre el criterio que el Tribunal de Justicia seguiría de no aceptar mi conclusión principal. Ello es aplicable en particular al problema de la proporcionalidad, sobre la que, con carácter subsidiario, deberían considerarse distintas hipótesis alternativas.

ii) Subsidiariedad

131. Si bien existe un vínculo entre la base jurídica y la subsidiariedad, el problema planteado es diferente. No se trata de determinar si la Comunidad era competente para adoptar la medida controvertida, sino antes bien si debía haber ejercido esa competencia.

132. El principio de subsidiariedad se insertó por vez primera en el Tratado en el limitado ámbito de la nueva competencia comunitaria relativa al medio ambiente, instaurada por el Acta Única Europea. Con un carácter más general fue introducido en el artículo 3 B del Tratado CE por el Tratado de la Unión Europea. El artículo 3 B, párrafo segundo, dispone:

«En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario.»

133. El principio se refiere sólo a la opción entre la actuación comunitaria y la de los Estados miembros. Aunque sólo fuera por esta razón, dicho proceso es a lo sumo un reflejo parcial de la aspiración, declarada en la exposición de motivos y en el artículo A del Tratado de la Unión Europea (actualmente artículo 1 TUE tras su modificación), a que «las decisiones se tomen de la forma más próxima posible a los ciudadanos». En el caso de la actuación de un Estado miembro, el grado de proximidad al ciudadano depende de la Constitución y del funcionamiento interno del Estado miembro del que se trate. Por igual razón, no parece de utilidad examinar el contenido o la aplicación de la conclusión más amplia según la cual es erróneo «atribuir a una mayor y más elevada asociación aquello que pueden hacer organizaciones menores y subordinadas».

134. Los presentes asuntos afectan al alcance jurídico y la aplicabilidad del principio según se expresa en el Tratado CE. El principio es definido y delimitado por la frase inicial del artículo 3 B, segundo párrafo:

«en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva [...]»

135. La aplicación del principio en los presentes asuntos depende de la cuestión de si la actuación de armonización en virtud de los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado corresponde a la competencia exclusiva de la Comunidad. Si es así, el principio no es aplicable. Por otra parte, los demandantes en ambos asuntos parecen presuponer que la base jurídica en virtud de la que se adoptó la Directiva no forma parte de la competencia exclusiva de la Comunidad. Si esa suposición es errónea, como creo que lo es, es innecesario considerar si el principio fue realmente respetado.

136. Para empezar, examinaré la naturaleza de la armonización de normas nacionales. Estoy de acuerdo con el argumento, sobre el que el Parlamento Europeo insistió en la vista oral, de que los Estados miembros, simplemente, no pueden armonizar las disposiciones legales, reglamentarias o la actuación administrativa de los otros Estados en las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Tratado. La lógica excluye la actuación individual y el Derecho la actuación colectiva de los quince Estados miembros (por ejemplo, mediante un Tratado celebrado según el Derecho internacional público), atendiendo, en particular, a los términos del artículo 5 del Tratado CE (actualmente artículo 10 CE). Así, en la sentencia Tiempo de trabajo, el Tribunal de Justicia declaró, en un pronunciamiento que examinaré después más ampliamente, que, cuando la armonización de las condiciones es necesaria en virtud del artículo 118 A del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE), ello «supone necesariamente una acción comunitaria».

137. Ello no significa que el principio de subsidiariedad sea inaplicable en el supuesto del ejercicio de las competencias comunitarias de armonización conferidas ratione materiae, cuyo objetivo es conseguir determinados resultados en el ámbito afectado, como son la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente. Aunque en estos ámbitos la Comunidad tiene competencia exclusiva para adoptar medidas de armonización, esa competencia no ha sido conferida con el objetivo, diferente, de lograr la uniformidad. Antes bien, la adopción de reglas comunitarias uniformes está prevista con el fin de conseguir determinados objetivos de importancia que también son perseguidos por los Estados miembros mediante el ejercicio de sus propias competencias. En este sentido, las competencias materiales de la Comunidad y de los Estados miembros son concurrentes. Existe entonces una opción entre la actuación de la Comunidad y la de los Estados miembros, dirigida a los mismos fines. El principio de subsidiariedad es aplicable, pero será respetado, parece ser, si se demuestra la necesidad de adoptar medidas comunes de armonización, un instrumento que sólo puede utilizarse a nivel comunitario.

138. Así, en la sentencia Tiempo de trabajo, el Tribunal de Justicia declaró que el segundo componente del test sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad establecido en el artículo 3 B del Tratado, es decir, que se puede lograr mejor el objetivo pretendido a nivel comunitario que al nivel nacional, se cumplía en razón de la necesidad de la actuación comunitaria. El Tribunal de Justicia declaró:

«Debe señalarse a este respecto que el artículo 118 A encarga al Consejo adoptar las disposiciones mínimas con el fin de contribuir, mediante la armonización, a la consecución del objetivo de elevación del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores, que, con arreglo al apartado 1 de dicha disposición, incumbe en primer lugar a los Estados miembros. Al haber constatado el Consejo la necesidad de mejorar el nivel existente de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores y de armonizar dentro del progreso las condiciones existentes en ese ámbito, la consecución de dicho objetivo mediante disposiciones mínimas supone necesariamente una acción comunitaria, que por lo demás deja en buena parte en manos de los Estados miembros, como ocurre en este caso, la facultad de adoptar las modalidades de aplicación necesarias.»

139. En la sentencia Tiempo de trabajo, el Tribunal de Justicia examinó un ámbito de competencia compartida, por lo que no tuvo que interpretar el concepto de «competencia exclusiva». La situación es diferente, y en mi opinión más clara, en el supuesto del ejercicio de la competencia comunitaria para adoptar medidas de armonización para la consecución de los objetivos del mercado interior. Ya he explicado que los artículos 57, apartado 2, y 100 A del Tratado establecen una competencia comunitaria general de naturaleza horizontal, funcional. Cuando normas nacionales dispares crean obstáculos a los intercambios de mercancías o a la prestación de servicios, o distorsiones de la competencia, la Comunidad tiene un interés en lograr la uniformidad de las condiciones de los intercambios, que es totalmente distinto de su interés en el contenido sustantivo de las normas uniformes adoptadas. La coordinación o la aproximación de las normas nacionales que afectan a la actividad económica es la esencia misma de esas competencias, siempre que esté al servicio de los objetivos del mercado interior y no sea meramente un instrumento para conseguir algún otro objetivo diferente, materialmente definido. Es evidente que sólo la Comunidad puede adoptar medidas que cumplan esos requisitos. Los Estados miembros pueden intentar paliar algunos de los efectos de las legislaciones dispares, por ejemplo adoptando normas de reconocimiento mutuo, pero no pueden por sí solos conseguir la uniformidad como tal en el ámbito afectado. El hecho de que los Estados miembros sean competentes en un ámbito material que puede ser afectado por medidas relativas al mercado interior, como es el de la protección de la salud, no implica que las competencias de la Comunidad relativas al mercado interior sean concurrentes con las estatales. Al igual que los objetivos perseguidos son de diferente naturaleza, también lo son las competencias subyacentes.

140. El Abogado General Sr. Léger mantuvo un criterio similar en el asunto Garantía de depósitos. Así, señaló que el artículo 57 del Tratado -la base jurídica de la Directiva impugnada en dicho asunto- no alude en absoluto a la competencia de los Estados miembros y que esta disposición «asigna exclusivamente a la Comunidad la labor de coordinación de las legislaciones nacionales en este ámbito, lo que demuestra que, desde el principio, los autores del Tratado consideraron que la coordinación en materia de acceso a las actividades no asalariadas y de ejercicio de éstas se conseguiría mejor mediante una acción comunitaria que mediante una acción en el ámbito nacional». El asunto Garantía de depósitos es por esa razón potencialmente más relevante para los presentes asuntos que el asunto Tiempo de trabajo, que se relacionaba con una competencia material compartida.

141. Alemania ha alegado que el Tribunal de Justicia no acogió la opinión del Abogado General, en la medida en que no se pronunció sobre el problema de la competencia exclusiva. Esa tesis, sin embargo, se basa en una interpretación errónea de la sentencia. El Tribunal de Justicia, cuidadosamente, declaró que Alemania no alega en este asunto que la Directiva discutida viole el principio de subsidiariedad, sino que «sólo reprocha al legislador comunitario no haber señalado motivos que justificaran que su actuación era conforme con este principio». En otras palabras, el argumento no versaba sobre la observancia sustantiva del principio, sino sobre la obligación de motivar. Además, el Tribunal de Justicia antepuso los términos «en cualquier caso» a su conclusión de que la obligación de motivar había sido respetada. Así pues, el Tribunal de Justicia declaró simplemente que los motivos expresados eran suficientes, fuera o no aplicable el principio de subsidiariedad, mas no, como se alega, que el principio fuera efectivamente aplicable. Era perfectamente apropiado que el Tribunal de Justicia se abstuviera de pronunciarse sobre una cuestión de la mayor importancia constitucional que se planteó, a lo sumo, de modo marginal en las alegaciones. Su sentencia no puede pues considerarse un precedente sobre el problema.

142. Mi conclusión por tanto es que el ejercicio de la competencia comunitaria en virtud del artículo 57, apartado 2, y del artículo 100 A del Tratado es de carácter exclusivo y que el principio de subsidiariedad no es aplicable. No puede existir test de «eficacia comparativa» entre la actuación potencial de los Estados miembros y la de la Comunidad. Si existiera, surgirían problemas de principio aún más difíciles. En particular, ¿cómo se sopesan los beneficios comparativos de la actuación comunitaria de armonización para los fines del mercado interior en relación con las normativas singulares de cada Estado miembro referidas a inquietudes nacionales de carácter sustantivo completamente diferentes?

143. Nada hay en el Protocolo relativo a la aplicación de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad, de haber estado en vigor en la fecha de adopción de la Directiva sobre publicidad, que hubiera alterado la conclusión a la que he llegado. En particular, en aquél se manifiesta con claridad que «el principio de subsidiariedad no pone en tela de juicio las competencias conferidas a la Comunidad Europea por el Tratado conforme las ha interpretado el Tribunal de Justicia». El Protocolo reitera que «[los criterios mencionados en el párrafo segundo del artículo 5 del Tratado] se referirán a los ámbitos en los que la Comunidad no tiene competencia exclusiva».

144. Como el representante de los demandantes alegó, puede ciertamente parecer sorprendente que la subsidiariedad no haya de aplicarse en un ámbito que, de modo tan inherente, implica la actuación comunitaria en ámbitos que, en otro caso, serían de la competencia de los Estados miembros. En el asunto Garantía de depósitos, Alemania alegó que el reconocimiento de que la Comunidad tenía, con carácter exclusivo, «competencia en relación con el mercado interior equivaldría a conferir a la Comunidad competencia exclusiva en casi todos los ámbitos de actividad, siempre que la medida de que se tratara suprimiera obstáculos al mercado interior». El Abogado General Sr. Léger rebatió este argumento y analizó con cierto detalle los aspectos en los que sigue siendo posible la actuación de los Estados miembros. Más aún, ya que no se pone en duda la necesidad misma de garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, mi conclusión es que el control jurisdiccional de la observancia de los criterios objetivos requeridos para la adopción de medidas fundadas en estas bases jurídicas tomará en consideración, en alguna medida, las inquietudes relativas a una actuación comunitaria innecesaria en ámbitos en los que los Estados miembros también son competentes, lo que impulsó la inserción del principio de subsidiariedad en el Tratado.

145. Puesto que he concluido que no es aplicable el principio de subsidiariedad, no es a mi juicio necesario analizar si fue respetado en estos asuntos. Propongo pues desestimar este motivo de invalidez.

iii) Proporcionalidad

iv) Infracción del artículo 30 del Tratado

v) Violación de derechos económicos

146. Examinaré conjuntamente estos tres motivos ya que mi criterio acerca de todos ellos se centra en esencia en la eficacia con que la Comunidad persigue los objetivos del mercado interior.

147. El artículo 3 B del Tratado dispone que «ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado». El Tribunal de Justicia estableció el siguiente test de proporcionalidad, con tres componentes, en la sentencia BSE:

«El principio de proporcionalidad [...] exige que los actos de las Instituciones comunitarias no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrece una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos».

148. Este test puede utilizarse tanto para determinar si la Directiva sobre publicidad respeta el principio general de proporcionalidad del Derecho comunitario, de lo que trato principalmente en esta parte de las conclusiones, como para valorar si aquélla limita de modo lícito el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión. Sin embargo, ese test no conducirá necesariamente a los mismos resultados en los dos contextos, a causa de los diferentes factores objeto de ponderación.

149. De mi precedente análisis se sigue que es perfectamente legítimo que el legislador comunitario persiga simultáneamente objetivos propios del mercado interior y otros relativos a la salud pública. Así, no cabe duda de la base jurídica de la Directiva sobre publicidad si la protección de la salud ocupa un lugar en el análisis de la proporcionalidad de dicha medida. La posibilidad teórica de adoptar medidas relativas al mercado interior menos restrictivas, por ejemplo, la supresión obligatoria de las restricciones nacionales a la promoción del tabaco, no puede por tanto demostrar que la Directiva no sea la forma menos restrictiva de alcanzar los objetivos del legislador, puesto que en tal caso se ignoraría el objetivo de protección de la salud que persigue de forma paralela. Por otra parte, está claro también que la protección de la salud no puede operar como objetivo autónomo. Así pues, por muy importantes que sean los beneficios para la salud derivados de la restricción de muchas de las formas de publicidad, incluso en contextos exclusivamente nacionales, esa restricción sólo cumplirá el primer requisito de proporcionalidad si la Directiva contribuye a la realización de los objetivos del mercado interior; de no ser así, deberá ser considerada viciada, por dejar de atender a un objetivo esencial, que es también, en primer lugar, un requisito para el ejercicio de la competencia. Mi examen anterior de la base jurídica de la Directiva se apoya en lo que considero un error manifiesto del legislador comunitario en relación con el logro, bien de la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios, bien de condiciones de competencia no falseadas, en el sector de la publicidad y el patrocinio del tabaco. Por la misma razón, considero que la Directiva es un medio ineficaz para alcanzar los objetivos pretendidos, y que, siendo así, no cumple el primer requisito del test de proporcionalidad. Si el Tribunal de Justicia no acogiera mi conclusión sobre el problema relativo a la competencia, ya fuera en razón de una apreciación diferente de las reglas generales reguladoras de la competencia, o de su aplicación, me apoyaría no obstante en mi examen de este problema, para demostrar, con carácter subsidiario, que la Directiva es desproporcionada, en el sentido amplio del término, porque no cumple el primero de los tres requisitos de la proporcionalidad. Carece de utilidad aventurar más conjeturas sobre los diferentes posibles criterios del Tribunal de Justicia acerca del complejo problema de la competencia y de sus implicaciones para el de la proporcionalidad, pues ello solamente nos conduciría a trabajar sobre la base de criterios hipotéticos que pueden finalmente no representar mi propia opinión sobre el problema de la competencia, ni la del Tribunal de Justicia.

150. El argumento de Alemania acerca del artículo 30 del Tratado nada añade, a mi juicio, sobre los problemas ya examinados. No estoy plenamente convencido de la utilidad que tendría el examen por el Tribunal de Justicia de la observancia del artículo 30 por disposiciones específicas de medidas comunitarias relativas al mercado interior, siendo así que, como he dicho, las restricciones impuestas por esas medidas pueden ser un aspecto necesario de una regulación que facilita los intercambios, que debe al mismo tiempo respetar determinadas exigencias de interés general. No obstante, si el Tribunal de Justicia examinara ese problema, su sentencia en el asunto Kieffer y Till señala que el análisis de la proporcionalidad de una aparente restricción de los intercambios de mercancías a la luz del objetivo propio del mercado interior o de otro objetivo de la medida es idéntico al descrito anteriormente, y su resultado es que la Directiva debería ser anulada también por dicho motivo.

151. Por igual razón, propongo al Tribunal de Justicia que anule la Directiva a causa de la violación de los derechos de propiedad y del derecho a ejercer una actividad económica. Estos derechos, como todos los principios generales del Derecho comunitario, «no constituyen prerrogativas absolutas sino que deben tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad». Ello permite la imposición de restricciones al servicio de objetivos comunitarios de interés general, que no constituyan, en relación con el fin pretendido, una injerencia desproporcionada e intolerable, que lesione la esencia misma de los derechos garantizados. La Directiva no impone restricciones que, en mi opinión, correspondan a los objetivos propios del mercado interior necesarios para su válida adopción.

vi) Libertad de expresión

152. Por dos razones conexas, es más útil examinar la conformidad de la Directiva sobre publicidad con el principio de libertad de expresión, en el supuesto de que la Directiva fuera, en otros aspectos [y en contra de mis conclusiones en la parte V i) y iii) a v), supra], un medio lícito y proporcionado para alcanzar objetivos propios del mercado interior, teniendo en cuenta los derechos e intereses individuales afectados por ella. En realidad, la defensa de la licitud de la injerencia de la Directiva en la libertad de expresión se ha basado casi exclusivamente en el hecho de que persigue un objetivo de protección de la salud pública, sobre lo que aún no he formulado observación sustantiva alguna. Soy consciente también de las implicaciones potenciales de este problema respecto a la justificación de los efectos restrictivos para los intercambios de mercancías y servicios que se derivan de las normas nacionales que regulan la promoción del tabaco.

153. Los derechos fundamentales protegidos en cuanto principios generales del Derecho comunitario incluyen la libertad de expresión. Para determinar cuáles son los derechos protegidos por el Derecho comunitario y el alcance de la protección que disfrutan, el Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene «especial significado» como fuente de inspiración. El artículo 10, apartado 1, del Convenio, en la parte que interesa, dispone:

«Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir y comunicar información o ideas sin que pueda haber injerencia de las autoridades públicas y sin consideración de fronteras [...]»

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que todas las formas de expresión están amparadas en virtud del artículo 10, apartado 1, del Convenio. Ello incluye lo que usualmente se denomina expresión comercial, es decir, la transmisión de información, la expresión de ideas o la comunicación de imágenes como parte de la promoción de una actividad mercantil, y el derecho correspondiente a recibir dichas comunicaciones.

154. La expresión comercial debe ser también protegida en el Derecho comunitario. La expresión comercial no contribuye de igual modo que la expresión política, periodística, literaria o artística, en una sociedad democrática liberal, al logro de bienes sociales como, por ejemplo, el fomento de la responsabilidad y del debate democrático o la crítica de las opiniones actualmente dominantes con el fin de promover la tolerancia o el cambio. Sin embargo, a mi parecer, se reconoce el carácter fundamental de los derechos subjetivos no solamente a causa de sus funciones instrumentales y sociales, sino también porque son necesarios para la autonomía, la dignidad y el desarrollo personal de los sujetos. Así pues, la libertad de los individuos para promover actividades mercantiles no deriva tan sólo de su derecho a emprender actividades económicas y del compromiso general, en el contexto comunitario, con una economía de mercado basada en la libre competencia, sino también de su inherente derecho como seres humanos a expresar y recibir libremente opiniones sobre cualquier asunto, incluidas las cualidades de las mercancías o los servicios que comercializan o adquieren.

155. Por otra parte, está claro que el ejercicio de la libertad de expresión, como el de otros derechos y libertades, puede ser sometido a restricciones proporcionadas, con el fin de garantizar el disfrute de sus derechos por otros sujetos o el logro de determinados objetivos por el bien público. La protección de la salud pública es una de las causas por las que el artículo 10, apartado 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos autoriza la imposición de restricciones a la libertad de expresión. Este ejemplo debería seguirse en el ordenamiento jurídico comunitario. El Tribunal de Justicia, ciertamente, ha atribuido primacía entre los intereses públicos mencionados en el artículo 36 del Tratado a la protección de la salud humana, que figura destacadamente, desde luego, en las propias políticas de la Comunidad, en virtud del artículo 3, letra o), el artículo 100 A, apartado 3, y el artículo 129, apartado 1, del Tratado.

156. No obstante, dado el carácter fundamental de la libertad de expresión, el interés público en limitar su ejercicio en circunstancias específicas o para fines específicos debe ser demostrado por la autoridad pública que proponga o establezca la limitación. En particular, dicha autoridad debe acreditar el cumplimiento de los tres componentes del test de proporcionalidad expuestos anteriormente en los puntos 147 y 148. En el caso de la Directiva sobre publicidad se ha alegado que el consumo de productos del tabaco es peligroso para la salud de los fumadores, que la publicidad y el patrocinio fomentan dicho consumo y que una prohibición muy amplia de formas de expresión produciría una reducción del consumo de tabaco y, por tanto, la mejora de la salud pública. El daño que fumar causa a la salud no se ha discutido en los presentes asuntos, y Alemania resaltó su propio deseo de reducir el consumo. Sin embargo, se ha debatido ampliamente si la prohibición de muchas formas de promoción de productos del tabaco conseguirá su finalidad de reducir el consumo de tabaco o, más bien, afectará meramente a la competencia entre marcas de tabaco.

157. Como ya he expuesto, la función del Tribunal de Justicia, al valorar la proporcionalidad de opciones legislativas en ámbitos complejos, consiste normalmente en examinar «si al ejercitar tales facultades [la Comisión] incurre en error manifiesto o en desviación de poder, o también si rebasa manifiestamente los límites de [su] facultad de apreciación». No hay duda de que la valoración de los efectos de la publicidad en el grado de consumo de un producto y la de los efectos por tanto probables de una prohibición muy amplia de la publicidad, constituye un problema complejo. Sin embargo, a mi juicio, ésta no es la pauta apropiada del control jurisdiccional al enjuiciar las restricciones al ejercicio de un derecho subjetivo fundamental como es la libertad de expresión.

158. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige normalmente que las Partes Contratantes aporten pruebas convincentes de una necesidad social imperativa para restringir la libertad de expresión. Ese Tribunal ha adoptado, al parecer, un criterio diferente en el supuesto de la expresión comercial: su limitación es admisible cuando las autoridades competentes «por motivos razonables, han considerado necesarias las restricciones». Esta diferencia de trato se justifica, en mi opinión, por las diferencias en la interacción entre, por un lado, la expresión comercial y, por ejemplo, la expresión política, y, por otro lado, intereses públicos más generales. Como he observado ya, la expresión política por sí misma sirve a determinados intereses sociales de suma importancia; la expresión comercial no cumple normalmente una función social más amplia de igual importancia, más allá de su función en la promoción de la actividad económica, respecto de la cual el legislador dispone apropiadamente de amplia discrecionalidad para imponer restricciones en razón del interés público.

159. En consecuencia, propongo que se adopte un criterio similar en el ordenamiento jurídico comunitario. Cuando se ha comprobado que una medida comunitaria restringe la libertad de expresión comercial, como claramente lo hace la Directiva sobre publicidad, el legislador comunitario debe también estar obligado a demostrar al Tribunal de Justicia que existían motivos razonables de interés público para adoptar la medida discutida. En términos concretos, debe probar de manera consistente que la medida será eficaz para conseguir el objetivo de interés público invocado -en los presentes asuntos, una reducción del consumo de tabaco en comparación con el nivel que, de no ser por dicha medida, aquél habría alcanzado-, y de que otras medidas menos restrictivas no habrían sido igualmente eficaces.

160. La prueba exigida para justificar una restricción dependerá de la naturaleza del motivo alegado en relación con dicha restricción. A este respecto, se trata, en buena medida, de valorar objetivamente los efectos probables de la Directiva sobre publicidad. El legislador no debe disponer de un margen de apreciación tan amplio como en el supuesto, por ejemplo, de la protección de la moralidad. No obstante, la Comunidad no debe verse privada de la posibilidad de actuar por el interés público simplemente porque la justificación de su actuación dependa necesariamente, no de estudios científicos «sólidos», sino de una prueba de carácter científico social, que prediga, a partir de conductas pasadas, las reacciones futuras de los consumidores ante cambios en el volumen de recepción de mensajes de promoción. Aún más, cuando el legislador comunitario pueda acreditar que actuó en base a estudios de especialistas de reconocido prestigio, el hecho de que otros estudios aparentemente fiables hayan llegado a conclusiones contrarias no demuestra por sí solo que el legislador careciera de motivos razonables para actuar. En los presentes asuntos, la valoración por el legislador de los efectos de la publicidad del tabaco es coherente con la declaración por el propio Tribunal de Justicia de que «es de hecho innegable que la publicidad actúa como un estímulo para el consumo». Además, no es posible delimitar el objetivo de la mayor parte de la publicidad con la precisión suficiente para que se dirija sólo a los que ya fuman y desean elegir entre varias marcas, con exclusión de otros que pueden ser incitados, bien a empezar a fumar, bien a desistir de la intención de dejar de fumar.

161. Las exigencias probatorias pueden ser menos rigurosas cuando está en juego la salud pública. El Tribunal de Justicia declaró en la sentencia pronunciada en el asunto BSE que «cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, las Instituciones comunitarias pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos». Sin embargo, los asuntos aquí contemplados no tratan acerca de una prohibición de comercialización de los productos mismos del tabaco, cuyos efectos nocivos para la salud no se han discutido, sino antes bien de una amplia prohibición de la promoción de esos productos. El debate científico de que se trata se refiere a los efectos de dicha promoción en el nivel de consumo global (frente a la mera elección de una marca por quienes ya fuman), lo que difiere de la valoración de los riesgos para la salud efectivamente originados por el mencionado consumo. Aún más, la prohibición controvertida en el asunto BSE era de carácter temporal y estaba sujeta a revisión después de un nuevo examen de la situación. Las divergencias de opinión acerca del efecto de la publicidad del tabaco comenzaron hace mucho tiempo y no es probable que se resuelvan pronto. La pauta propuesta en el apartado precedente tiene en cuenta la falta de unanimidad en los ámbitos científicos; a mi juicio, no sería suficientemente respetuoso de la libertad de expresión ir más lejos, y permitir que el legislador restrinja el ejercicio de esta libertad sin prueba evidente alguna de que tal restricción generará probablemente cambios de conducta, que a su vez probablemente beneficien a la salud pública.

162. El Consejo presentó como prueba las conclusiones de dos informes, uno elaborado por el United States National Bureau of Economic Research («NBER»), y otro encargado por el Ministro Federal alemán de la Salud al Institut für Therapie-und Gesundheitforschung, Kiel. Aunque los demandantes en el asunto Imperial Tobacco presentaron como prueba ante el Tribunal nacional estudios con conclusiones opuestas, el Reino Unido también presentó estudios que no han sido objeto de análisis en el presente proceso. Francia también presentó pruebas acerca del efecto de su restricciones nacionales («la loi Évin»). A mi parecer, es suficiente tener en cuenta los estudios en que se apoyan las instituciones. Los informes hallan una correlación tanto entre la publicidad del tabaco y el inicio de su consumo, en particular entre los jóvenes, como entre la prohibición de la publicidad y la reducción media per capita del consumo de tabaco. El informe del NBER incluye una estimación, basada en análisis de la regresión, de los efectos probables de la segunda propuesta revisada de Directiva presentada por la Comisión, que concluye que probablemente habría reducido el consumo de tabaco en un 6,9 % aproximadamente durante el período de la muestra. Además, concluye que, en tanto que las prohibiciones de carácter amplio tienen un efecto claro en la reducción del consumo de tabaco, las prohibiciones limitadas son escasamente eficaces para reducir la influencia de la publicidad, ya que permiten sustituir los medios restringidos por otros y no originan una reducción global del gasto para publicidad del tabaco ni de su exhibición. El octavo considerando de la exposición de motivos de la Directiva sobre publicidad menciona la posibilidad de eludir una prohibición que no abarca todas las formas de publicidad. Resulta interesante comprobar que las instituciones han intentado por todos los medios negar que la prohibición sea total, con el propósito de defenderla, a pesar de que las pruebas que han aportado muestran que una prohibición que no sea total resultaría mucho menos eficaz.

163. Mi conclusión, sobre la base de estas pruebas, es que el legislador comunitario tenía motivos razonables para creer que una amplia prohibición de la promoción del tabaco conduciría a una reducción importante en los niveles de consumo y contribuiría así a la protección de la salud pública.

164. En lo que atañe al requisito de que las restricciones impuestas no sean más gravosas de lo necesario, comparto el criterio de que una prohibición casi total de la publicidad de una actividad económica es una injerencia especialmente grave en el ejercicio de la libertad de expresión. Cuanto más restrictivos sean los efectos, más necesario resulta que el legislador pruebe que una medida menos gravosa no habría sido suficiente. No obstante, mi conclusión es que el legislador ha cumplido esa obligación de prueba en los presentes asuntos, al demostrar que tenía motivos razonables para considerar que las restricciones limitadas de la promoción del tabaco son ineficaces. El hecho de que otras medidas, positivas, como las campañas de información, puedan también producir dichos efectos no demuestra por sí mismo que una amplia prohibición de la publicidad sea en exceso restrictiva, pues (respetando la distribución de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros), una opción no excluye a la otra, y no se ha demostrado que sus efectos coincidan exactamente.

165. Entro ahora en la tercera fase del análisis, acerca de si la Directiva sobre publicidad impone, o no, restricciones a la libertad de expresión comercial que sean desproporcionadas, habida cuenta de los beneficios pretendidos para el interés público, con independencia de la eficacia con que se persigan. Dado el importante papel que el consumo de tabaco desempeña como factor de mortalidad y como causa de graves problemas para la salud en la Comunidad, estimo que una reducción potencial del 6,9 % en los niveles de consumo sería un beneficio importante para la salud pública, equivalente con probabilidad a salvar miles de vidas.

166. En mi opinión, en principio, si se cumplen los requisitos relativos a la eficacia y a la imposición de las restricciones que sean estrictamente necesarias, la prohibición de la promoción de productos peligrosos no lesiona de manera inaceptable los derechos como la libertad de expresión comercial, siempre que no se restrinja el intercambio, o de información científica y de otra clase, así como la expresión de opiniones políticas acerca de la regulación del comercio en cuestión. Los productores de tabaco conservan la libertad de comercializar sus productos, a los que en definitiva se refieren los derechos de expresión invocados, e incluso pueden llevar a cabo publicidad en los establecimientos de venta, si las normas nacionales lo autorizan.

167. El hecho de que la Directiva sobre publicidad prohíba la promoción de productos que son lícitamente comercializados en la Comunidad no es decisivo, si bien tampoco es irrelevante. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló en el asunto Open Door Counselling/Irlanda que las normas nacionales controvertidas debían ser objeto de «cuidadoso examen», puesto que la información prohibida en ese asunto se refería a una actividad que era lícita en el lugar en que se realizaba, lo que implica que la restricción de la información facilitada acerca de actividades lícitas puede estar justificada en algunas circunstancias. Propongo que el Tribunal de Justicia tome en consideración los problemas de ejecución efectiva y de otro tipo que pueden acompañar a la prohibición completa de una conducta adictiva como la del consumo de tabaco (así como la restricción de la libertad individual de los fumadores que originaría). La licitud de una actividad (y la inviabilidad de su prohibición) no implican pues que ésta no produzca efectos dañosos, que el legislador puede intentar controlar en razón del interés público. Más aún, el exigir que una actividad en sí misma sea prohibida, con el fin de poder restringir su promoción, no es necesariamente coherente con el requisito de que sean utilizados los medios menos restrictivos para conseguir objetivos legítimos.

168. No puedo considerar que el asunto Open Door, cuya relevancia fue debatida con tanta vehemencia en la vista oral, en parte porque supuestamente se refería a una restricción total desproporcionada de la libre expresión, sea un precedente útil para los presentes asuntos.

169. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos acogió el argumento del Gobierno irlandés según el cual «la restricción (derivada de un mandamiento de la Supreme Court) [...] perseguía la legítima finalidad de la protección de la moralidad, de la cual es un aspecto la protección en Irlanda del derecho a la vida de los no nacidos». No obstante, dicho Tribunal consideró que sólo tenía carácter absoluto la restricción específica impuesta a los demandantes en dicho asunto por un mandamiento judicial. Añadió, ciertamente, que la información sobre servicios extranjeros para abortar podía obtenerse de diversas otras fuentes.

170. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al valorar la necesidad y, por tanto, la proporcionalidad de esa restricción en particular, ponderó la protección de la salud de la mujer, una consideración obviamente relevante en este contexto, pero que dificulta la sencilla ponderación de intereses entre la libertad de expresión y una necesidad social específica imperativa.

171. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dio especial importancia a su criterio, según el cual, dado que había mujeres que decidieron no abortar siguiendo el asesoramiento no prescriptivo discutido en ese asunto, «el vínculo entre la prestación de información y la destrucción de la vida del no nacido (no era) tan manifiesto como se había alegado». Al mismo tiempo, «el mandamiento judicial había sido en gran medida ineficaz [...]», habida cuenta de que numerosas mujeres irlandesas continuaban abortando en Gran Bretaña.

172. El Tribunal de Derechos Humanos decidió efectivamente, por mayoría, el problema de la proporcionalidad mediante referencia a su propio criterio acerca de los valores conflictivos de la salud de la mujer (relacionado con el derecho a recibir información), de la libertad de expresión y de la protección de la vida del no nacido. Aparentemente, no concedió importancia alguna a lo que implícitamente reconoció que era una protección parcialmente eficaz del último valor citado. Si este análisis fuera literalmente aplicado a los hechos de los presentes asuntos, sería difícil aducir que el objetivo de una supuesta reducción de sólo el 6,9 % en el consumo de tabaco podría justificar una prohibición de amplio alcance de la publicidad de los productos del tabaco, a pesar de la importante reducción del número global de fumadores (y la probable de las muertes y enfermedades vinculadas al tabaco) que conseguiría.

173. En el asunto Grogan, ciertamente, al examinar un problema en esencia igual, en el contexto del Derecho Comunitario, pero también a la luz del artículo 10 del Convenio, el Abogado General Sr. van Gerven estimó que la restricción era proporcionada.

174. En cualquier caso, no creo posible aislar el asunto Open Door de su contexto extremadamente difícil y sensible, ni deducir de él conclusión definitiva alguna para los presentes asuntos. En el asunto Open Door se discutía el hecho de que se facilitara información no prescriptiva, antes que la promoción comercial del aborto; en los presentes asuntos, se aborda la restricción de medios directos e indirectos de promoción y no hay indicación alguna de que se vaya a restringir la información no promocional sobre productos lícitos.

175. Mi conclusión pues es que la Directiva sobre publicidad no constituye una restricción desproporcionada de la libertad de expresión en la medida en que impone una prohibición de amplio alcance de la publicidad de los productos del tabaco.

176. Sin embargo, no mantengo el mismo criterio acerca de la prohibición de la publicidad de los productos diversificados. No es en modo alguno evidente per se que la publicidad de productos distintos del tabaco y de servicios que portan marcas u otros signos distintivos vinculados a productos del tabaco tenga algún efecto sobre el consumo de estos últimos, considerados en su conjunto. El legislador comunitario no ha presentado ninguna prueba que demuestre la existencia de tal vínculo. En estas circunstancias, mi conclusión es que el legislador no ha conseguido demostrar que tuviera motivos razonables para establecer las restricciones de dicha publicidad en artículo 3, apartado 3, letra b), de la Directiva y que esta disposición debe ser anulada. No deja de estar viciada por la posibilidad de que su alcance sea limitado en la práctica por los Estados miembros que ejerciten la facultad prevista en el artículo 3, apartado 2 de la Directiva. De modo parecido, no se ha presentado argumento ni prueba alguna que expliquen por qué el artículo 3, apartado 3, letra a), prohíbe que los productos del tabaco lleven marcas u otros signos distintivos que ya estén vinculados a otras mercancías o servicios. En la medida en que la aplicación de tal marca o signo a un producto constituye también el ejercicio de la libertad de expresión comercial, mi conclusión es que no se ha demostrado que el artículo 3, apartado 3, letra a), de la Directiva sobre publicidad sea una restricción justificada de aquella libertad y debe anularse. A mi juicio, ambas partes del artículo 3, apartado 3, de la Directiva son separables, con arreglo a los criterios expuestos en los puntos 122 a 126 precedentes.

vii) Motivación inadecuada

177. El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la obligación de motivación en virtud del artículo 190 del Tratado exige que las medidas de que se trate contengan una manifestación de las razones que motivaron su adopción por las instituciones competentes, de modo que el Tribunal de Justicia pueda ejercer su competencia de control y que los Estados miembros y los particulares afectados puedan conocer las circunstancias en las que las instituciones de la Comunidad han aplicado el Tratado. Al mismo tiempo, el grado de detalle requerido puede variar según la naturaleza del acto de que se trate. En el supuesto de una medida de aplicación general, la exposición de motivos puede limitarse a indicar la situación general que motivó su adopción, por una parte, y los objetivos generales que pretende conseguir, por otra. No es necesario que se expongan los diversos hechos que el legislador tuvo en cuenta, que son, con frecuencia, numerosos y complejos, ni que la medida contenga una valoración más o menos completa de dichos hechos.

178. Como debe poner de manifiesto mi análisis del problema de la competencia, la exposición de motivos de la Directiva sobre publicidad es suficiente, a mi juicio, para hacer posible el control jurisdiccional por parte del Tribunal de Justicia. La tesis básica del legislador comunitario relativa al mercado interior se manifiesta con claridad en los considerandos primero y segundo, y su adecuación en cuanto manifestación de motivos no es enervada por la falta de aptitud de la Directiva para conseguir los objetivos pretendidos. No era necesario que el legislador incluyera información precisa acerca de los estudios sobre los efectos de la publicidad en el consumo de tabaco, ni sobre el volumen relativo de intercambios transfronterizos de servicios y medios publicitarios. Propongo que la Directiva sea anulada en su totalidad en razón de su motivación inadecuada sólo en el supuesto de que el Tribunal de Justicia declare que la Comunidad era competente para adoptarla en relación con sus efectos sobre el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior en sectores económicos que no se mencionan en parte alguna de la exposición de motivos, como son los de los productores y distribuidores de tabaco o de la publicidad en general. A mi parecer, no es admisible permitir que el legislador anuncie beneficios para el mercado interior que previamente no mencionó, en circunstancias en las que es dudoso que logre los objetivos inicialmente invocados.

179. Propongo no obstante que se anule artículo 3, apartado 3, letra a), de la Directiva en razón de su inadecuada motivación. Ningún motivo se alega en apoyo de esta excepcional disposición sobre la utilización para los productos del tabaco de marcas u otros signos distintivos propios de otras mercancías o servicios y, como señalé en el punto 116 precedente, esa disposición no tiene, en apariencia, conexión alguna con el objetivo declarado por la Directiva de realizar el mercado interior de los servicios y mercancías vinculados con la publicidad y el patrocinio de los productos del tabaco.

VI. Costas

180. En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, debe condenarse al Consejo y al Parlamento al pago de las costas de la República Federal de Alemania en el asunto C-376/98. Dado que el procedimiento en el asunto C-74/99 tiene, para las partes en el proceso principal ante el órgano jurisdiccional nacional, el carácter de un incidente de dicho proceso, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por la Comisión o por los otros Estados miembros coadyuvantes o que presentaron observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso en ninguno de los asuntos. No formulo propuesta acerca de las costas en el supuesto de que el Tribunal de Justicia acoja alguna de mis conclusiones subsidiarias de anulación parcial o no acoja ninguna de ellas.

VII. Conclusión

181. En virtud de lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que:

- Anule la Directiva 98/43/CE del Parlamento y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y patrocinio de los productos del tabaco, por carecer la Comunidad de competencia para adoptarla en virtud de las bases jurídicas en ella invocadas.

En el supuesto de que el Tribunal de Justicia no acogiera mi conclusión principal, propongo con carácter subsidiario que:

- Anule la Directiva 98/43 por haberse infringido el principio general de proporcionalidad, el artículo 30 del Tratado CE (actualmente artículo 28 CE, tras su modificación), el derecho de propiedad y el derecho al ejercicio de una actividad empresarial o profesional.

En ambos casos, propongo también al Tribunal de Justicia que:

- Condene al Parlamento Europeo y al Consejo de la Unión Europea al pago de las costas de la República Federal de Alemania en el asunto C-376/98.

Con carácter subsidiario de segundo grado, propongo al Tribunal de Justicia que:

- Anule el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 98/43 en razón de la vulneración de la libertad de expresión, y/o

- Anule el artículo 3, apartado 3, letra a), de la Directiva 98/43 en razón de la falta de motivación.*

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