Source: EURLEX
Language: es
Format: md

**•ET** _**¿t**_

**COMISIÓN** **DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS**

Bruselas, 19.07.1995
COM(95) 382 final

### **Los derechos de autor y los derechos afínes** **en la Sociedad de la Información**

presentado por la Comisión

1.

índice 1

Resumen 3

Introducción 6

**CAPÍTULO PRIMERO**

**I. Razón de** ser **del presente Libro Verde** 10

A: Los derechos de autor y los derechos afines:

una inquietud de la Comunidad Europea 10
a) El contexto del Mercado Interior 10
b) Dimensión cultural 11
c) Dimensión económica 11
d) Dimensión social 12

B: Una reflexión a escala mundial 12

C: La Unión Europea prosigue sus iniciativas 14

**II.** **Determinar los desafíos** 19

A: Una situación nueva 19

a) Naturaleza de los nuevos servicios 19
b) Los servicios transfronterizos 21
c) Nuevas estructuras del mercado 22

B: Situación actual de los derechos de autor y los derechos afines 24

C: Posibles repercusiones 26
a) Entre los agentes participantes en la Sociedad de la Información 26
b) En el entorno normativo 27

**III.** **¿Qué marco jurídico dar a** **la** **Sociedad de la Información?** 29

A: Normas del Tratado relativas al Mercado Interior 29

B: Directivas y proyectos de directivas comunitarias 30
a) Directiva 91/250/CEE sobre programas de ordenador 30
b) Directiva 92/100/CEE sobre derechos de alquiler y préstamo 30
c) Directiva 93/83/CEE sobre la radiodifusión vía satélite y la
distribución por cable 31
d) Directiva 93/98/CEE sobre el plazo de protección 31
e) Propuesta de Directiva sobre protección jurídica de bases de

datos 31

C: Riesgo de una nueva fragmentación del mercado interior 32

Cuestiones preliminares generales 33

**2.**

**CAPÍTULO SEGUNDO**

Selección de los temas tratados 35

**Subcapitulo** **1: Cuestiones horizontales**

Sección I: Derecho aplicable 38
Sección II: Agotamiento de los derechos **e** importaciones paralelas 44

**Subcapitulo 2: Derechos específicos**

Sección III: Derecho de reproducción 49
Sección IV: Transmisión pública 53
Sección V: Derecho de transmisión/difusión digital 56
Sección VI: Derecho de radiodifusión digital 61
Sección VII: Derecho moral 65

**Subcapitulo 3: Cuestiones relacionadas con la explotación de los derechos**

Sección VIII: Adquisición y gestión de los derechos 69
Sección IX: Sistemas técnicos de identificación y protección 79

**ANEXO**

Recapitulación de las preguntas a los interesados 84

**RESUMEN**

1. El éxito del proceso de instauración de la Sociedad de la Información está

supeditado a la posibilidad de que los nuevos servicios y productos exploten plenamente

las autopistas de la información. Su desarrollo debe inscribirse en un marco normativo

coherente a nivel nacional, comunitario e internacional. Será sin duda necesario adaptar

las normativas vigentes para responder a las nuevas y variadas exigencias que pueden

plantear estos desafíos radicalmente nuevos, entre los que cabe destacar la adaptación de

los regímenes jurídicos relativos a la propiedad intelectual. El enfoque contenido en la

legislación relativa al mercado interior señala el camino que debe seguirse en la

elaboración de nuestra política en favor de la Sociedad de la Información. Aporta la

ventaja de ser coherente y de haber sido sometida a prueba, lo que permitirá responder

con eficacia a varios de los retos planteados por la Sociedad de la Información.

2. Estos nuevos servicios y productos, que se difundirán en las autopistas de la

información, recurrirán a obras preexistentes o propiciarán la creación de nuevas obras.

En muchos casos, las obras preexistentes deberán readaptarse antes de transmitirse en un

entorno digital, mientras que la creación de obras y servicios nuevos conlleva importantes

inversiones, sin los cuales el contenido de los nuevos servicios que circulen en la

Sociedad de la Información sería muy limitado. Pero son precisamente la cuantía y la

variedad de los servicios los que podrán favorecer el desarrollo de las infraestructuras.

Sin esta aportación, las inversiones en estas infraestructuras no podrían justificarse, al

menos en lo que respecta a la gama de los servicios prestados a los consumidores, sobre

todo en los ámbitos del ocio y la educación. Los esfuerzos creativos que fomentan las

inversiones en los nuevos servicios sólo pueden llevarse a cabo y estar justificados si, en

dicho entorno digital, la protección que dan los derechos de autor y los derechos afines a

las obras y servicios es suficiente.

En efecto, una vez que el servicio se ha prestado a través de la red, es muy difícil,

sin una adecuada protección, velar por que la obra o la prestación no sean copiadas,

transformadas o explotadas sin el conocimiento de los derechohabientes y en su perjuicio.

Esta consecuencia se deriva de la especificidad de la tecnología digital, que posibilita la

transmisión y la copia de gran número de datos con mucha mayor facilidad que en el

entorno analógico tradicional.

**4.**

**3.** **Debido a las propias características de las redes que operan en la Sociedad de la**

**Información, unas diferencias muy acusadas en los grados de protección de las obras y las**

**prestaciones generarán obstáculos a su plena instauración. En efecto, la dificultad de**

**control de la utilización de la obra y las posibilidades de deslocalización de los agentes**

**económicos que ello propicia hacen necesaria, en algunos ámbitos, una mayor**

**armonización de la protección de los derechos de autor y los derechos afines.**

**A escala comunitaria ya se ha alcanzado cierto grado de armonización, merced a la**

**adopción de cuatro directivas relativas a los derechos de autor y derechos afines. Es más**

**que probable que se complete este marco jurídico próximamente, con la Directiva relativa**

**a la protección jurídica de las bases de datos. Esta medida sitúa a la Comunidad muy por**

**delante de sus socios comerciuales, al permitirle dotarse de un marco jurídico que pueda**

**servir de acicate para el desarrollo de los servicios de la Sociedad de la Información.**

**Queda ahora por determinar hasta qué punto basta con esta armonización y, en su caso, la**

**conveniencia de ir más** **allá,** **al menos en lo que respecta a la armonización de los aspectos**

**en los cuales tendrá mayor incidencia la Sociedad de la Información.**

**En efecto, de no armonizarse las normas relativas a los derechos exclusivos de**

**autorización o de prohibición de la utilización, la reproducción, etc. de las obras y las**

**prestaciones protegidas, se obstaculizaría la libre circulación de los productos y los**

**servicios concernidos. Por ello sólo podrá evitarse una excesiva delimitación territorial de**

**los derechos otorgados en virtud de la legislación nacional mediante la armonización de**

**las legislaciones de los Estados miembros. Por otra parte, sin un grado suficiente de**

**armonización a escala comunitaria, los mercados de los nuevos servicios podrían seguir**

**fragmentados, impidiendo así el desarrollo de los servicios que requieren una explotación**

**sobre un mercado más amplio que los mercados nacionales para hacerse rentables.**

**4.** **En definitiva, se abordarán algunos asuntos horizontales, cuestiones relativas a**

**determinados derechos específicos y otras relacionadas con la explotación de los derechos.**

**En cuanto a los aspectos horizontales, se tratará el derecho aplicable y el agotamiento de**

**algunos derechos. Las cuestiones relativas a los derechos específicos afectan al derecho de**

**reproducción, al concepto de público en el contexto del derecho de transmisión pública,**

**así como al** **análisis** **de determinados derechos específicos que podrían ser aplicables a los**

**diferentes tipos de transmisiones digitales. El problema del derecho moral también se**

**examina en detalle. Por último, las secciones relacionadas con la explotación de los**

**derechos analizan los problemas relativos a la gestión de los derechos y los relacionados**

**con los sistemas de identificación y de protección técnica.**

**5.** **Se trata por lo tanto de una consulta a gran escala, que debería permitir determinar**

**el futuro programa de trabajo de la Comisión en el ámbito de los derechos de autor y los**

**derechos afines. Se invita a los interesados a participar en esta consulta, que se inscribe al**

**propio tiempo en la perspectiva de una mayor transparencia de los trabajos de la Comisión**

**y en el principio de subsidiariedad, ya que sólo se propondrán medidas si se consideran**

**absolutamente necesarias.**

**INTRODUCCIÓN**

1. El presente Libro Verde y la reflexión que propone ponen de manifiesto varios
problemas relativos a los derechos de autor y los derechos afines que se ha
considerado preciso examinar en el contexto del desarrollo de la "Sociedad de la
Información", con objeto en particular de deducir algunas orientaciones políticas.

2. La expresión "Sociedad de la Información" aparece en el Libro Blanco de la
Comisión _"Crecimiento,_ _competitividad_ _y empleo - Retos y pistas para entrar en el_
_siglo XXI"._ Este documento llama la atención sobre la importancia _"de unir las_
_fuerzas europeas y reforzar las sinergias para alcanzar lo antes posible los_
_objetivos de construcción de una infraestructura europea de la_ _información "_ _[l]_ _._

3. De acuerdo con las propuestas del Libro Blanco, una task force presidida por el
Sr. Bangemann presentó un informe [2] al Consejo Europeo de Corfú en junio de
1994. Este informe afirma que _"el progreso técnico nos permite ahora tratar,_
_almacenar y comunicar información en cualquier formato sin limitaciones de_
_espacio, tiempo ni_ _volumen "._ Atribuye un papel específico a la protección de los
derechos de propiedad intelectual, como elemento fundamental del marco
reglamentario que debería instaurarse para crear la Sociedad de la Información. El
Grupo considera que _"la protección de la propiedad intelectual debe estar a la_
_altura de los nuevos desafíos relacionados con la_ _mundialización_ _y los multimedia,_
_y debe seguir siendo una prioridad básica, tanto a nivel europeo como_
_internacional (...). Resulta capital para Europa velar por que la protección de la_
_propiedad intelectual reciba toda la atención necesaria y por que el grado de_
_protección no deje de ser_ _elevado "._

4. Tras la adopción del informe Bangemann, la Comisión adoptó la Comunicación
"Hacia la Sociedad de la Información en Europa: un programa de acción" [3] . Dicho
documento fija el marco en que deben inscribirse las iniciativas que la Comisión
quiere emprender al respecto y abre la vía a documentos de reflexión más
especializados sobre algunos temas específicos, como la protección de la propiedad
intelectual. En este sentido, se prevé un reexamen de las medidas ya adoptadas o
sometidas a examen en materia de derechos de autor y de derechos afines y, en su
caso, una evaluación sobre la conveniencia de adoptar medidas complementarias.
El Consejo Industria y Telecomunicaciones de septiembre de 1994 confirmó estas
orientaciones.

ISBN 92 826 74 24-X-1994, pág. 115.

"Europa y la Sociedad de la Información global - Recomendación al Consejo Europeo",
Bruselas, 26 de mayo de 1994.

**3**

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, al Comité Económico
y Social y al Comité de las Regiones, COM(94)347 final, Bruselas, 19 de julio de 1994.

**5.** **La Sociedad de la Información constituye ya una realidad, en la medida en que las**
**redes existentes se utilizan con fines comerciales, educativos y de investigación,**
**gracias al empleo de las tecnologías de comunicación digitales. Por otra parte,**
**cabe señalar que estas redes han evolucionado esencialmente en función de los**
**sistemas de normas de comunicación creados y que el contenido de los**
**intercambios que se producen en estas redes sólo está protegido por ahora en parte**
**por los derechos de propiedad intelectual.**

**6.** **En la medida en que, en lo sucesivo, las autopistas de la información incluirán**
**cada vez más obras y otros materiales protegidos, su protección técnica y jurídica**
**debería ser cada vez más necesaria y no debería plantear problemas a la utilización**
**de las redes de información. Es probable que las técnicas de comunicación digital**
**no constituyan más que uno de los múltiples métodos de comunicación. Los otros**
**soportes, como los libros, seguirán constituyendo una forma adecuada de**
**información, sin duda menos onerosa. Para que el potencial de la Sociedad de la**
**Información pueda aprovecharse plenamente, deberá mantenerse un equilibrio**
**entre los intereses de todas las partes concernidas (derechohabientes, fabricantes de**
**materiales, distribuidores y usuarios de servicios, operadores de redes).**

**7.** **El presente Libro Verde se refiere sobre todo a los problemas de derechos de autor**
**y derechos afines relacionados con el contenido de los nuevos servicios y**
**productos de la Sociedad de la Información, incluidos ciertos aspectos jurídicos y**
**técnicos que suponen un vínculo esencial con el ejercicio efectivo de los derechos.**
**Habida cuenta de que, en los diferentes trabajos relacionados con la Sociedad de la**
**Información, la Comisión ya ha desarrollado en buena medida su reflexión sobre**
**la perspectiva industrial, así como sobre la función de los usuarios, se ha optado**
**ahora por centrar el análisis en los problemas relacionados con la protección de los**
**titulares de los derechos de autor y derechos afines.**

**En cambio, el presente Libro Verde no aborda los aspectos de los derechos de**
**autor relacionados con la interoperabilidad de las redes y de los servicios prestados**
**a través de ellas, en particular las normas y los interfaces de comunicación. La**
**Comisión es consciente de la importancia de estos aspectos, que ya se contemplan**
**en las disposiciones jurídicas vigentes en la Comunidad (véase, en particular, la**
**Directiva** **91/250/CEE,** **sobre la protección jurídica de programas de ordenador).**

**Además, el presente Libro Verde no abarca todos los problemas de propiedad**
**intelectual en sentido amplio que podrían plantearse en la Sociedad de la**
**Información.** **No** **se tratan, en especial,** **los problemas relacionados con las**
**patentes, marcas, diseños y modelos, conocimientos técnicos y secretos**
**profesionales.**

**8.**

**Por otra parte, la Comisión ha emprendido trabajos sobre otros aspectos del marco**
**normativo de los servicios de la Sociedad de la Información. Así, además de los**
**aspectos relacionados con la** **protección** **de la vida privada y con los datos**
**personales que ya se han abordado o se abordarán de manera específica, la**
**Comisión va a presentar un Libro Verde sobre la protección jurídica de las señales**
**codificadas, un Libro Verde sobre la comunicación comercial en el Mercado**
**Interior, una Comunicación sobre un mecanismo de transparencia reglamentaria,**
**encaminada a garantizar que los proyectos de regulación nacional que se elaboren**
**al respecto no contradigan los principios del mercado interior. Por último, ha**
**iniciado una nueva consulta sobre el contenido de una posible iniciativa**
**comunitaria en materia de propiedad de los medios de comunicación. Además, los**
**problemas del fomento del desarrollo de los nuevos servicios audiovisuales, de la**
**promoción de las identidades culturales y de la diversidad lingüística, así como de**
**sus implicaciones para la protección del interés general, se examinarán en un Libro**
**Verde sobre el desarrollo de los nuevos servicios audiovisuales.**

**Este documento se divide en dos capítulos. En el primero se procura describir el**
**funcionamiento ideal de la Sociedad de la Información, destacando la importancia**
**de su desarrollo para la Comunidad Europea y, en concreto, mostrando cómo tal**
**desarrollo se inscribe en el marco jurídico del mercado interior. En esta parte se**
**intentan precisar los retos planteados por la llegada de la Sociedad de la**
**Información.**

**En el segundo capítulo, la Comisión ha seleccionado, basándose en las**
**contribuciones de los medios interesados, nueve aspectos que parecían prioritarios**
**para los regímenes de protección de los derechos de autor y los derechos afines de**
**cara al buen funcionamiento de la Sociedad de la Información. Se tratan en tres**
**subcapítulos. La Comisión desea recabar la opinión de los medios interesados**
**sobre los problemas al propio tiempo reglamentarios y técnicos formulados en**
**cada sección.**

**Las orientaciones de la Comisión en estas diferentes secciones son provisionales,**
**habida cuenta de la información de que dispone en este momento sobre el**
**funcionamiento de la Sociedad de la Información. Los problemas sobre los que se**
**desea recibir comentarios se enumeran al final de cada sección y se recogen**
**íntegramente al final del presente documento.**

**Este documento forma parte de un proceso de consulta. Se invita por lo tanto a las**
**partes interesadas, organismos y Estados, a comunicar su postura acerca de los**
**problemas planteados. Las respuestas pueden ceñirse a un número reducido de**
**preguntas. Los comentarios, que pueden circunscribirse a algunas preguntas,**
**deberían llegar antes del 31 de octubre de 1995 a la siguiente dirección:**

**Comisión Europea**
**Dirección General XV**
**Mercado Interior y Servicios Financieros**

**Unidad XV/E-4**

**200,** **rue de la Loi**

**B - 1049 Bruselas**

**Dirección del correo electrónico:**

**[E4@DG15.cec.be](mailto:E4@DG15.cec.be)**

**10.**

**CAPÍTULO PRIMERO**

**I.** **RAZÓN** **DE SER DEL PRESENTE LIBRO VERDE**

**A.** **LOS DERECHOS DE AUTOR Y LOS DERECHOS AFINES: UNA**
**INQUIETUD DE LA COMUNIDAD EUROPEA**

10. La protección de los derechos de autor y los derechos afines es capital para el
mercado interior y tiene para la Comunidad Europea una dimensión cultural,
económica y social.

**a)** **El contexto del Mercado Interior**

11. Si la Comunidad se interesa por el problema de la protección de la propiedad
intelectual en la Sociedad de la Información, es ante todo con objeto de velar por
la libre circulación de los productos y la libre prestación de los servicios. Los
creadores y los proveedores de bienes y prestadores de servicios protegidos por los
derechos de autor y los derechos afines deben, en el contexto de la Sociedad de la
Información, poder seguir tratando la Comunidad como un solo y único mercado
interior.

Pero,sin una armonización de las normas relativas a los derechos exclusivos de
autorización o prohibición de la utilización, reproducción, etc. de las obras y las
prestaciones protegidas, la libre circulación de los productos y los servicios
concernidos se verá obstaculizada. En efecto, mediante la armonización de las
legislaciones de los Estados miembros podrá evitarse una excesiva delimitación
territorial de los derechos otorgados en virtud del Derecho nacional.

12. Al multiplicar las posibilidades de creación, acceso, distribución, utilización, etc.,
la Sociedad de la Información multiplica las situaciones en las cuales las
diferencias entre los derechos de los Estados miembros pueden convertirse en
trabas a los intercambios para los productos y los servicios. Estas trabas tendrán
mayor incidencia por cuanto en la Sociedad de la Información la circulación de las
obras se hará cada vez más de una manera inmaterial, es decir, que se hallará
fundamentalmente sometida a las normas de la libertad de prestación de servicios.

Por consiguiente, la Comunidad debe examinar el problema de los derechos de
autor y los derechos afines en la Sociedad de la Información, con objeto de
garantizar, mediante medidas comunitarias, pero respetando al propio tiempo el
principio de subsidiariedad, la libre circulación de las mercancías y la libertad de
prestación de los servicios. Deben estudiarse por lo tanto la armonización
necesaria, así como el reconocimiento mutuo, para evitar también que se creen
distorsiones de la competencia que favorezcan el establecimiento de las empresas
únicamente en determinados Estados miembros.

###### **11** **h) Dimension cultural** 13. Los derechos de autor y derechos afines se consideran un instrumento capital de la política cultural comunitaria. La Sociedad de la Información, y en particular el sector multimedia, tiene una dimensión cultural que hay que tener muy presente (apartado 4 del artículo 128 del Tratado de la Unión Europea), en especial en lo que respecta a la mejora del conocimiento y la difusión de la cultura y la historia de los pueblos europeos, el fomento de los intercambios culturales y de la creación original, así como la valorización del patrimonio cultural. Al propio tiempo, el sector cultural puede desempeñar una función importante en lo que concierne a los contenidos de los servicios en la Sociedad de la Información. 14. El patrimonio cultural europeo se explota en buena medida para la creación de productos o servicios destinados a circular por las autopistas de la información. Además de su valor intrínseco, la cultura tiene un valor económico que la hace partícipe de una economía de mercado. Es por consiguiente necesario que la rentabilidad económica redunde en beneficio de los agentes culturales de la Comunidad. 15. La protección eficaz de este patrimonio y de los agentes culturales, que son sus propulsores, pasa sobre todo por los derechos de autor y los derechos afines, que constituyen el soporte del desarrollo de la acción cultural en la Unión Europea. Gracias a ellos se puede garantizar a los creadores y otros derechohabientes, en cada etapa de la cadena que va del autor al público, un ingreso por la explotación de su actividad intelectual. Esta remuneración, que los autores y otros derechohabientes obtienen de la utilización de sus obras y prestaciones, contribuye a alentar el desarrollo de la producción intelectual y artística en la Comunidad. Si resultara indispensable proceder a realizar adaptaciones a raíz de la instauración de la Sociedad de la Información, los autores, artistas y otros derechohabientes deberían seguir amparados por una protección eficaz. Resulta imperativo llegar a un justo equilibrio entre la protección del patrimonio cultural de Europa y la propiedad intelectual y su explotación en condiciones económicamente viables, para permitir un desarrollo armonioso tanto de la Sociedad de la Información como de la cultura europea. c) Dimensión económica 16. La protección de los derechos de autor y los derechos afines se ha convertido en uno de los componentes esenciales del marco legislativo preciso para asegurar la competitividad de las industrias culturales. Sólo una protección efectiva de estos derechos puede fomentar la inversión necesaria para el desarrollo de las actividades de creación y de innovación, que constituyen una de las. claves del valor añadido y de la competitividad de la industria europea, puesto que ha quedado de manifiesto que la industria sólo invierte en las diferentes actividades de creación en la medida en que puede, al propio tiempo, impedir la apropiación ilícita de dichas actividades y recoger más adelante los resultados de esta inversión durante el tiempo de protección conferido por los derechos de autor y los derechos afines.

12.

Diferentes estudios efectuados en los Estados miembros durante los últimos años

sobre la importancia económica de los derechos de autor y los derechos afines
llegan a conclusiones similares. La producción y el valor añadido de las
actividades efectuadas en el ámbito protegido por estos derechos han crecido
considerablemente, a menudo en mayor medida que la propia economía. Así, el
sector audiovisual ha conocido durante los últimos años una tasa de crecimiento
del 6% anual en términos reales, que sigue manteniéndose [4] . En términos más
generales, la contribución de las actividades protegidas por los derechos de autor y
los derechos afines supondría entre el 3 y el 5% del Producto Interior Bruto de la
Comunidad.

17. La protección que ofrecen los derechos de autor y los derechos afines cubre buen
número de sectores, de los cuales constituyen una parte importante las industrias
de la información y del ocio. Es incontestable que la competitividad y la
creatividad de ámbitos como la edición, la industria del disco o la cinematográfica
tienen su razón de ser en el régimen de los derechos de autor y los derechos afines
que se les aplican. El despegue de las nuevas tecnologías y de la Sociedad de la
Información ofrecen importantes perspectivas de expansión para estos diferentes
sectores (audiovisual, editorial, musical e informático). El desarrollo a escala
planetaria de nuevas técnicas de difusión y de reproducción obliga a la Comunidad
Europea a emprender una reflexión sobre el mejor modo de darles a los derechos
de autor y los derechos afines la importancia que les corresponde en esta nueva
situación.

**d)** **Dimensión social**

18. El Libro Blanco de la Comisión llama la atención sobre la tendencia cada vez

mayor de las economías de los países occidentales a orientarse hacia actividades y
servicios de elevado valor añadido gracias a la aplicación de la tecnología, los
conocimientos técnicos y la creatividad. La competitividad europea depende cada
vez más de ideas innovadoras, capaces de conducir a nuevos productos y
procedimientos, que a su vez generarán nuevos empleos. Los derechos de autor y
los derechos afines constituyen a menudo un factor capital. En una situación en
que se desarrolla y difunde una nueva serie de servicios, las oportunidades de
creación de empleos, en particular las que requieren mucha mano de obra, deben
explotarse plenamente. Este documento señala algunos de los requisitos básicos
para facilitar el desarrollo de nuevas actividades relacionadas con los servicios de
información.

**B.** **UNA REFLEXION A ESCALA MUNDIAL**

19. La aparición y el despliegue de una nueva infraestructura de la información, "las
autopistas electrónicas de la información" y otros productos y servicios nuevos,
conducen hoy a la mayoría de los principales socios comerciales de la Comunidad

Véase la nota 1, ISBN 92 826 74 24-X-1994, pág. 122.

**13.**

**Europea a movilizarse para reflexionar sobre los retos, tanto económicos como**
**jurídicos y** **sociales,** **que plantea la Sociedad de la Información.**

**20.** **El** **carácter** **global y universal de los problemas** **planteados** **por la llegada de la**
**Sociedad de la Información ha propiciado una discusión a escala** **internacional** **en**
**la Unión Europea y en sus Estados** **miembros,** **así como entre los terceros países y**
**ciertos organismos internacionales** **especializados.** **Este fenómeno global, que**
**constituye un desafío mundial, requerirá, al menos en alguno de sus aspectos,**
**respuestas y soluciones globales.**

**21.** **La Conferencia del G-7 celebrada los días 25 y 26 de febrero de 1995** **en** **Bruselas**
**confirmó** **la necesidad de dar un alto grado de protección jurídica y técnica al**
**contenido creativo que se difundirá a través de** **estas** **infraestructuras. En ella, los**
**ministros alentaron a proseguir las diferentes iniciativas nacionales, bilaterales,**
**regionales e internacionales, incluida la Organización Mundial de la** **Propiedad**
**Intelectual** **(OMPI),** **con objeto de asegurar** **que** **los** **regímenes** **de protección de la**
**propiedad intelectual y de protección técnica garantizan a los derechohabientes el**
**control de la utilización de sus obras en estas infraestructuras.**

**22.** **La reflexión que se está llevando a cabo sobre la Sociedad de la Información,** **y**
**más concretamente la que se centra en el** **análisis** **de los** **requisitos** **en materia de**
**reglamentación que podría generar, involucra a algunos Estados miembros, así**
**como a terceros países, cuya legislación relativa a los derechos de autor y los**
**derechos afines se basa en diferentes tradiciones jurídicas, pero que se ven no**
**obstante impelidos a reflexionar de idéntica forma sobre los retos que plantean**
**estos cambios.**

**En los Estados miembros cabe mencionar en particular los trabajos de la** **Comisión**
**Sirinelli, creada por el Ministerio de Cultura francés para estudiar la repercusión**
**dé las nuevas tecnologías** **sobre** **los conceptos jurídicos vigentes en el ámbito** **de** **la**
**propiedad intelectual. En Suecia y Finlandia se han** **emprendido** **varias iniciativas**
**en este mismo sentido.**

**23.** **Entre los terceros** **países,** **el** **MITI** **(Ministerio de Industria y Comercio) y la**
**Agencia de promoción de la cultura han remitido a las autoridades japonesas dos**
**informes provisionales sobre los problemas jurídicos que suscita** **la** **aparición de los**
**multimedia en los regímenes actuales de protección de la propiedad intelectual. En**
**los Estados Unidos, el presidente Clinton ha** **creado** **un grupo de reflexión**
**encargado de concebir y llevar** **aja** **práctica la política de la Administración**
**norteamericana en materia de infraestructura nacional de la información (National**
**Information Infrastructure). El grupo de trabajo encargado más específicamente de**
**los aspectos relacionados con la propiedad intelectual presentó un Libro Verde en**
**julio de 1994. Se espera la aparición del Libro Blanco. Canadá y Australia han**
**presentado el grado de avance de sus estudios en varios documentos.**

**Por último, varias entidades privadas han estudiado el problema a escala**
**internacional.**

14.

24. Varios organismos internacionales han emprendido trabajos de reflexión. La
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual estudia desde hace tiempo la
repercusión de las nuevas tecnologías sobre los derechos de autor y los derechos
afines. Se han llevado a cabo diferentes conferencias y estudios, de cara a la
elaboración en particular de una ley tipo sobre los derechos de autor, que tenga en
cuenta las nuevas tecnologías. En octubre de 1989, los órganos directivos de la
OMPI tomaron la decisión de trabajar en la adopción de un Protocolo al Convenio
de Berna, con objeto de adaptarla a los adelantos técnicos acaecidos desde el Acta
de París. Paralelamente, se está llevando a cabo una iniciativa de promoción de los
artistas intérpretes y de los productores de fonogramas, que tendrá la forma de un
"Nuevo Instrumento". Ambos instrumentos deberían suponer un refuerzo de las
normas internacionales vigentes en materia de derechos de autor y derechos afines.
Además, se abordará la repercusión de las cuestiones relacionadas con la
tecnología digital.

25. La Organización de las Naciones Unidas por la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE) han emprendido asimismo varios estudios sobre los retos jurídicos y
técnicos que plantean estos cambios.

26. Por otra parte, en el "Acuerdo relativo a los aspectos de los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio" (Acuerdo ADPIC), concluido a raíz del
ciclo de negociaciones de la Ronda Uruguay, se establece un corpus de normas
pertinentes en este contexto. El Acuerdo ADPIC prevé un núcleo sustancial de
normas para la mayoría de los derechos de propiedad intelectual. Además, cabe
señalar que el artículo 9 del Acuerdo ADPIC constituye una articulación de estas
disposiciones con el Convenio de Berna. Los miembros del ADPIC están
obligados a respetar los artículos 1 a 21 de este Convenio, con la excepción del
artículo 6 bis (derechos morales). Además, el artículo 14 del Acuerdo ADPIC
prevé una protección específica de los artistas intérpretes, productores de
fonogramas y organismos de radiodifusión. Por último, el texto establece una
protección de los programas de ordenador equivalente a la de las obras literarias.
Las recopilaciones de datos u otros elementos, reproducidas en soporte utilizable
por máquina o de cualquier otra forma, que constituyan creaciones intelectuales
por la selección o la disposición de las materias, se protegerán como tales. El
Acuerdo ADPIC crea también un derecho de alquiler, aunque limitado.

C. **LA UNION EUROPEA PROSIGUE SU** **ACCIÓN**

27. El proceso de reflexión iniciado con este documento prolonga y completa varios
trabajos que ya están en marcha, como el anteriormente mencionado informe
Bangemann. Además, este proceso, en la medida en que se inscribe en un proceso
de cambio global, supone una continuación de las iniciativas ya emprendidas por la
Comunidad Europea en el ámbito de los derechos de autor y los derechos afines.

**15.**

**28.** **Cabe recordar que no es la primera vez que** **la** **Comunidad lleva a cabo un análisis**
**jurídico y económico de los diversos problemas que plantea el desarrollo** **de**
**nuevas tecnologías. Durante las últimas décadas, los cambios tecnológicos**
**acaecidos en el mundo han llevado a realizar reexámenes continuos de las**

**diferentes legislaciones vigentes, con objeto de proceder a las adaptaciones**
**estructurales que podían llevar a un equilibrio entre los imperativos de la**
**protección de los creadores y de la difusión de las obras.**

**29.** **La importancia de una protección eficaz de la propiedad intelectual, ante el desafío**
**planteado por la tecnología, ya hizo que la Comisión presentara un Libro Verde en**
**1988** **[5]** **.** **Este documento contenía un análisis jurídico y económico de los diversos**
**problemas prioritarios planteados por el desarrollo de las nuevas tecnologías que**
**inquietaban a la Comunidad, de cara a la instauración del mercado interior, con**
**objeto de garantizar su buen funcionamiento en lo que respecta a los bienes y**
**servicios protegidos por los derechos de autor y los derechos afines, velando por**
**un alto grado de protección para todos los titulares de estos derechos. La Comisión**
**destacaba que las nuevas tecnologías habían** _**"acarreado**_ _**de hecho la supresión de**_
_**las fronteras**_ _**nacionales,**_ _**haciendo**_ _**cada vez más**_ _**anticuada**_ _**la aplicación territorial**_
_**de la legislación**_ _**nacional**_ _**sobre los**_ _**derechos**_ _**de**_ _**autor".**_

**La Comisión tomaba nota en este documento de la importancia de los cambios que**
**se entreveían y proponía varias iniciativas para hacer frente a estos desafíos. Es**
**significativo que ya preveyera, en su Libro Verde de 1988, una normativa**
**específica para las bases de datos, adelantándose así a todos sus socios. Este Libro**
**Verde sirvió de base para consultas y audiencias con los sectores interesados sobre**
**temas específicos.**

**En ellas se basó el programa de trabajo de la Comisión, elaborado en enero de**
**1991,** **en materia de derechos de autor y derechos afines,** _**"Acciones**_ _**derivadas del**_
_**Libro**_ _**Verde"**_ **que, partiendo de la experiencia adquirida a raíz del Libro Verde de**
**1988,** **establecía varias iniciativas prioritarias a escala comunitaria** **[6]** **. Esta iniciativa**
**se articulaba en torno a dos ejes: por una parte, el refuerzo de la protección de los**
**derechos de autor y de los derechos afines y, por otra, las posibles consecuencias**
**de una ampliación de los temas propuestos por el programa de trabajo, al**
**adoptarse un enfoque global. La Comisión consideraba que su intervención debía**
_**"hacerse extensiva a los principales aspectos susceptibles de redundar en la**_
_**creación del gran**_ _**mercado "**_ _**y**_ **que** _**"una respuesta**_ _**a los**_ _**retos**_ _**planteados por las**_

_**5**_ **Libro Verde sobre derechos de autor y desafío tecnológico - Problemas de los derechos de**
###### **autor que requieren una iniciativa inmediata, COM(88) 72 final, de 7 de junio de 1988.**

**6** **Acciones derivadas del Libro Verde - Programa de trabajo de la Comisión en el ámbito de**
###### **los derechos de autor y los derechos afines, COM(90)584 final, de 17 de enero de 1991.**

16.

_tecnologías que se ciñera a los Estados miembros de la Comunidad sólo resolvería_
_parcialmente los problemas_ _"._

30. En este sentido, se han adoptado hasta ahora cuatro directivas relativas al derecho
de autor y los derechos afines, y todas ellas tienen gran pertinencia para el
presente estudio, tanto por las normas de derecho sustantivo que introducen como
por el entorno jurídico que crean.

31. Los desafíos que plantean las nuevas tecnologías al marco normativo vigente y la
necesidad de disponer de un entorno propicio al desarrollo de los servicios también
se mencionaban en el Libro Verde de 1994, cuyo objetivo era el refuerzo de la
industria europea de los programas audiovisuales [7] .

32. Cabe recordar que, los días 7 y 8 de julio de 1994, los servicios de la Comisión
Europea organizaron una audiencia de los sectores interesados basada en sus
respuestas a un cuestionario relativo a la protección de la propiedad intelectual en
la Sociedad de la Información, respuestas que se difundieron a gran escala [8] .

33. La audiencia de los días 7 y 8 de julio de 1994 permitió medir el grado de
incertidumbre que pesaba sobre la repercusión de la instauración de la Sociedad de
la Información en los regímenes de protección de los derechos de autor y los
derechos afines. La mayoría de los participantes coincide en señalar que la
Sociedad de la Información comporta varios cambios cuantitativos y cualitativos
relacionados con los productos y servicios distribuidos en el mercado. No
obstante, se relativizó al propio tiempo la repercusión sobre los sistemas de
protección de la propiedad intelectual, por considerar que el proceso actual
constituía una evolución gradual de los derechos vigentes, más que una revolución
de los mismos. Una gran mayoría de los sectores interesados destacó la capacidad
de los derechos de autor y los derechos afines para adaptarse a los diferentes
cambios técnicos, como indican los cambios tecnológicos que jalonan su historia
(aparición del fonógrafo, de la fotografía, la televisión, el satélite, el disco
compacto, etc.).

34. En esa fase, los participantes concedieron especial atención al problema de la
protección efectiva de los intereses de los titulares. Sin embargo, se llegó a la
conclusión de que convendría velar por la salvaguarda de un equilibrio general
entre los derechos reconocidos a los titulares, entre los cuales determinadas
categorías de derechohabientes podrían obtener el reconocimiento de mayores
derechos, y los intereses de usuarios como las bibliotecas públicas, cuya misión no
debe obstaculizarse bajo ningún concepto. Por otra parte, los sectores interesados
pusieron especial énfasis en el problema de la identificación y de la gestión de los

7 Libro Verde relativo a las opciones estratégicas para reforzar la industria de programas en
el contexto de la política audiovisual de la Unión Europea, COM(94) 96final, de 6 de abril
de 1994.

8 "Respuestas de los sectores interesados por los derechos de autor y los derechos afines en
la Sociedad de la Información", ISBN 92-827-0204-9.

**17.**

**derechos, así como en el del análisis de los regímenes vigentes. En este sentido, el**
**conjunto de los participantes se opuso tajantemente a la ampliación de los sistemas**
**de licencias no voluntarias.**

**La posibilidad de crear un sistema de identificación de las obras protegidas tuvo**
**una buena acogida. Los sectores interesados siguen sin decidirse por la**
**importancia que debería tener la gestión individual de los derechos; en este**
**sentido, se ha comprobado que las nuevas técnicas de marcado facilitarán un**
**control individual más eficaz, pero al mismo tiempo las grandes perspectivas de**
**reproducción y de difusión que van surgiendo dificultan el control para el**
**derechohabiente.**

**El contenido de los derechos vigentes se consideró suficiente para permitir ai**
**propio tiempo estas nuevas explotaciones y mantener un grado adecuado de**
**protección de los derechohabientes. No obstante, se destacó que ciertos conceptos**
**adquirirían una dimensión diferente y que convendría** **"adaptarlos"en** **consonancia**
**con los cambios. Se señaló que el derecho de reproducción, el derecho de**
**comunicación al público** **y** **el derecho de alquiler podrían adquirir nuevos rasgos.**
**El problema del agotamiento de los derechos también fue abordado por los**
**participantes, que estimaron que este principio no se está aplicando, en particular**
**en el caso de los servicios que se prestarán en la Sociedad de la Información.**

**Por último, ciertos participantes destacaron la necesidad de disponer de cierta**
**seguridad jurídica en lo que respecta al derecho aplicable a este tipo de**
**explotaciones. El problema del derecho moral motivó discrepancias: los**
**derechohabientes desearon un refuerzo de las disposiciones en la materia, mientras**
**que los explotadores de servicios en la Sociedad de la Información lo percibían**
**como un freno.**

**35.** **Las pioridades de los medios interesados expresadas en este documento se han**
**tenido presentes a la hora de escoger los temas y orientaciones descritos en el**
**presente documento.**

**36.** **Para la Comisión Europea, se trata de evaluar la magnitud** **de** **la repercusión del**
**desarrollo de los servicios que se prestarán a través de las autopistas de la**
**información y su posible incidencia en los regímenes de protección armonizados a**
**escala comunitaria.**

**37.** **Es asimismo conveniente determinar si las diferencias en la protección que**
**subsisten en los Estados miembros pueden generar obstáculos a la libre circulación**
**de las mercancías y a la libre prestación de servicios en el mercado interior, y**
**constituyen por consiguiente trabas que han de eliminarse para facilitar el**
**desarrollo de la Sociedad de la Información en la Unión Europea.**

**38.** **El presente documento debería permitir también que la Comisión dispusiera de un**
**marco de referencia para orientar y entablar discusiones relacionadas con estas**
**cuestiones en los diferentes foros técnicos y jurídicos vinculados a la Sociedad de**
**la Información.**

**18.**

**Permitirá asimismo orientar mejor los proyectos de investigación emprendidos**
**dentro del cuarto programa marco de investigación.**

**39.** **Por último, huelga decir que el presente documento no se propone aportar**
**respuestas concluyentes a preguntas de las que no se conocen todavía todas las**
**variables, sino más bien a plantear las cuestiones necesarias para un mejor enfoque**
**de los retos planteados, o incluso a sugerir diversas soluciones posibles.**

###### **19.**

**II.** **DETERMINAR LOS** **DESAFÍOS**

**A.** **UNA** **SITUACIÓN** **NUEVA**

40. Los desafíos que plantean el desarrollo de la Sociedad de la Información y su
repercusión sobre los regímenes de los derechos de autor y los derechos afines
todavía no se conocen con certeza. Estas dudas se deben en buena medida al

aspecto evolutivo y dinámico del proceso en curso. A este respecto, la realidad de
los cambios técnicos anunciados sigue siendo incierta en cuanto a su repercusión
efectiva.

41. Sin embargo, van surgiendo algunos servicios nuevos. Aunque todavía no se
conozcan con precisión sus características definitivas, ya se pueden describir y
esbozar rápidamente los procesos económicos y jurídicos que propician. Por
último, es conveniente no perder de vista que los consumidores aún deben
"apropiarse" de estas técnicas, aunque de momento las acojan sin seguridad.

**a)** **Naturaleza de** **los** **nuevos servicios**

42. Los nuevos servicios de la Sociedad de la Información se sitúan en un punto de
convergencia de los sectores informático, de telecomunicaciones y audiovisual.
Con respecto a las autopistas de la información, la digitalización es el único
denominador común de estos tres sectores.

43. Estos servicios se caracterizan por su capacidad de almacenar un volumen
considerable de obras y de datos, así como por su facilidad de acceso. Su
contenido puede estar compuesto a la vez por:

     - obras tradicionales y prestaciones, algunas todavía protegidas, otras que ya
han pasado a ser de dominio público;

     - productos multimedia, es decir, combinaciones de datos y de obras de
diferente tipo, como imagen (fija o animada), texto, música y programas
informáticos.

Estos servicios estarán interconectados por un eje vertebrador común: la
interactividad, que permite la manipulación de los contenidos. Todavía no se ha
precisado cuál es el grado de interactividad necesario. Por otra parte, la mayoría
de estos servicios se gestionarán a partir de bases de datos. Otro aspecto de los
nuevos servicios es que serán sin duda remunerados por los consumidores.

**20.**

44. Conviene también señalar que las características de los nuevos servicios (de punto
a punto) comportan diferencias con respecto a las de las emisiones radiodifundidas
(punto a multipunto): el modo de consumo de éstas conlleva una actitud pasiva,
mientras que los nuevos servicios se prestarán previa solicitud y el consumidor
tendrá un control directo sobre los programas.

45. Pueden ofrecer a distancia una gama de servicios muy elaborados:

     - teletrabajo;

     - telebanco;

     - telecompra;

     - medios de comunicación (periódicos electrónicos);

     - entretenimiento, con bibliotecas de programas, por ejemplo (vídeo a la
carta);

     - servicios de ocio (como las obras de teatro interactivas, en las que participa
el público, modificando la intriga a medida que se desarrolla) (museos
virtuales);

     - servicios de retransmisión deportiva, en los cuales el espectador puede
escoger el ángulo de la cámara, los servicios prácticos (meteorología);

     - servicios de educación a distancia;

      - turismo a distancia (visita de emplazamientos arqueológicos, por ejemplo);

      - cadenas de apuestas.

46. A grandes rasgos, puede decirse, teniendo en cuenta la situación actual del
desarrollo del mercado y las tendencias que apunta, que los nuevos servicios
tendrán probablemente aplicación en cinco sectores principales:

      - el sector profesional, con las consiguientes aplicaciones (burótica,
teletrabajo, información financiera, etc.) tanto en el sector privado como en
el público;

      - el sector de la información didáctica, con sus aplicaciones prácticas
(educación);

      - el sector de la telecompra;

      - el sector de los cuidados sanitarios (cuidados a distancia, vigilancia a
domicilio);

      - el sector del entretenimiento y el ocio, en donde los juegos y los programas
audiovisuales tienen una importancia capital.

El posible crecimiento de cada una de estas ramas todavía se conoce poco, pero
parece que las aplicaciones profesionales, al menos en un primer momento,
deberían primar sobre las aplicaciones de ocio para el "gran público".

El volumen del mercado de los productos multimedia (CD-ROM, CD-i,
videodiscos, etc.) se cifra hoy en torno a un billón de ecus anuales y se espera que
crezca un 16% al año durante los próximos cinco o seis años [9] .

Véase la nota 1, ISBN 92 826 74 24-X-1994, pág. 107.

21

El análisis de los temas predilectos para la edición de CD-ROM en Europa (véase
el cuadro que figura a continuación) da una indicación de los temas más tratados.

**CLASIFICACIÓN DE LOS DIEZ PRINCIPALES SECTORES DE EDICIÓN DE**

**CD-ROM EN 1994**

% total

19,0
13,2
11,5
9,3
7,8
7,7
7,6
7,3
7,0
6,0

_%_ crecimiento

93/94

Cultura general, ocio
Arte, humanidades
Educación, formación, carreras
Informática, programas
Publicidad, diseño, _marketing_
Negocios y empresas
Lenguas, lingüística
Crimen, Derecho, legislación
Ciencia, tecnología
Mapas, geografía

N°de

títulos

1043

724

631

510

429

426

417

399

386

332

1043 19,0 73,8

humanidades 724 13,2 61,9
Educación, formación, carreras 631 11,5 48,8

510 9,3 47,8

_marketing_ 429 7,8 53,2

426 7,7 60,7
417 7,6 61,6
399 7,3 34,3
386 7,0 37,8
332 6,0 26,7

Fuente: Observatorio de los mercados de la información - Informe 93/94

**b)** **Los servicios transfronterizos**

47. El análisis económico indica que la viabilidad de la Sociedad de la Información en
la Comunidad y los servicios que circularán en ella dependerán de la existencia de
un marco normativo que fomente la creación de paquetes de servicios que puedan
dirigirse certeramente a los nichos de mercado. Para asegurar su rentabilidad y
teniendo en cuenta su coste, los servicios que circulen en la Sociedad de la
Información deberán dirigirse a mercados más extensos que los nacionales. Su
éxito estará supeditado, en buena medida, a la existencia de una multitud de
servicios diferenciados propuestos a precios asequibles. Son necesarios paquetes de
servicios para estimular la demanda que permitirá una óptima explotación de las
redes.

48. Estos paquetes de servicios sólo serán rentables si el prestador logra distribuirlos
de una manera global, para reducir sus costes. Deben también poder circular en
toda la Comunidad para dirigirse en cada Estado miembro a nichos de mercado, es
decir, a mercados especializados que, sumados conjuntamente, permitirán realizar
economías de escala. Sólo la posibilidad de distribuir y explotar todos los
mercados potenciales de cada Estado miembro garantizará la rentabilidad de la
actividad y alentará la realización de inversiones cuantiosas y financieramente
arriesgadas, pero no por ello menos necesarias.

49. Los prestadores de servicios sólo se verán incentivados a invertir en los nuevos
servicios si los regímenes jurídicos que los regulan son al mismo tiempo sencillos
y fiables. La estrategia del paquete de servicios implica que el prestador de

**22.**

servicios que los suministra debe contar con la garantía de que estarán sometidos a
un solo régimen jurídico fácilmente identifiable. Obligar al prestador de servicios
a aplicar los regímenes de los Estados miembros en función del destino último de
dichos servicios resultaría en extremo complejo en una Comunidad con quince
Estados miembros y constituiría una traba jurídica contraproducente para la
inversión en este sector.

c) **Nuevas estructuras del mercado**

50. Las nuevas estructuras del mercado siguen siendo en buena medida hipotéticas,
dado que la Sociedad de la Información sólo está en su fase preliminar. Su
instauración progresiva ya ha dado lugar a varios indicios sobre la estructura y la
composición de la oferta y la demanda, de los que podemos deducir ciertas
tendencias provisionales. Sin embargo, siguen pesando incertidumbres en cuanto a
la evolución del comportamiento de los consumidores y a la acogida que
reservarán a este proceso tecnológico y a los nuevos servicios. Será conveniente
volver a estudiar este punto.

51. En cuanto a la oferta, la característica principal del sector en desarrollo parece ser
la diversificación de los productos y los servicios disponibles en el mercado. En
efecto, se ofrece una gama más amplia a los consumidores, que motiva, por una
parte, una proliferación y una especialización cada vez mayores de los prestadores
de servicios que deben dirigirse a mercados específicos.

Por otra parte, se traduce por un desplazamiento del centro de gravedad de la
producción de los bienes y los productos, que pasan de ser las pequeñas
estructuras tradicionales a convertirse en grandes grupos del sector de la industria,
las telecomunicaciones y la informática, al ser los únicos capaces de hacer frente a
los elevados costes de diseño y a los riesgos inherentes a la explotación. Esta
tendencia permitirá garantizar la concepción y la difusión más amplia posible de
los servicios. Resulta significativo que el mercado haya conocido una ola de
fusiones entre industrias de programas y operadores de redes (cable, teléfono), ya
que la globalización de la economía obliga a las empresas a mejorar
constantemente su competitividad.

52. Con respecto a la demanda, la característica esencial es el aumento de los usuarios.
El desarrollo de nuevos tipos de servicios ha propiciado un proceso de
individualización del consumo; el consumidor dispone de una mayor posibilidad de
escoger y manipular el contenido de los servicios. En efecto, ya se trate de vídeo a
la carta, de pago por sesión o de otros servicios interactivos nuevos, todos
requieren una demanda precisa y activa por parte del consumidor. El usuario
podrá consultar las obras y modificar los datos y obras existentes, e incluso
almacenarlos.

**23.**

53. Para poder concretarse, la Sociedad de la Información debe contar con el apoyo de
los consumidores, pero todavía pesan algunas dudas sobre el éxito del proceso.

54. La capacidad de innovación y de posicionamiento de estos productos no basta por
sí sola para garantizar la adhesión de los consumidores y motivar un cambio de sus
actuales hábitos de consumo, ya que ello implica en particular la adquisición de
materiales y de equipos de recepción nuevos, cuyo coste no está al alcance de la
mayoría. Corresponde por lo tanto a la industria movilizarse para poder ofrecer al
público en general sus servicios a un precio atractivo. Los estudios de viabilidad
disponibles son bastante vagos a la hora de precisar la parte de sus ingresos que
los consumidores estarían dispuestos a consagrar a estos nuevos servicios.

55. El hecho de que el desarrollo de los servicios en los hogares pueda constituir un
proceso más lento, debido a los costes que deberán sufragarse, influye en el
carácter y el objeto de los servicios propuestos: las aplicaciones profesionales
("business to business"), que parecen garantizar una rentabilidad más rápida,
puesto que las empresas ya poseen algunos de los equipos necesarios, podrían
primar así en un primer momento con respecto a las aplicaciones para el público
en general, cuya finalidad se orientaría así más hacia la educación o el ocio.

A diferencia de algunos terceros países, el mercado europeo parece dar menos
valor a algunas tecnologías nuevas. Como se desprende del cuadro recogido a
continuación, referente sólo a algunas tecnologías, su tasa de penetración en los
hogares europeos era en 1992 sensiblemente inferior a la de los Estados Unidos.

**PENETRACIÓN** **DE LAS** **TECNOLOGÍAS** **EN LOS HOGARES EUROPEOS**

**Y NORTEAMERICANOS EN 1992**

_%_ de hogares equipados

UE EU

Equipos CD-ROM 0,5 3,1
Magnetoscopios 54 68,3
Teléfonos móviles 3,2 10,7
Fuente: Informe del Observatorio de los mercados de la información, 1993-94.

Por último, es manifiesto que los progresos técnicos no son inamovibles y
continuarán produciéndose a un ritmo y con una intensidad considerables, tanto
más cuanto que el crecimiento de los ingresos mundiales de los servicios en línea
parece prometedor. El cuadro siguiente ilustra esta tendencia.

**24.**

**ANÁLISIS** **DE LOS INGRESOS MUNDIALES DE LA INDUSTRIA DE LOS**
**SERVICIOS EN LÍNEA, 1988-1992**

1990

(mecu)

3 385,3

1 493,8

1 301,2

1991

(mecu)

3 580,9

1 521,8

1 426,7

1992

(mecu)

3 847,7

1 633,6

1 591,0

1989

(mecu)

3 055,8

1 468,9

1 160,1

Corretaje

Crédito

Inf. financiera/investig.
Jurídico/Reglamentación
Profesional

Consumidor final

Marketing

1988

(mecu)

2 698,2

1 405,2

1 051,8

% total

en 1992

44

19

18

577,5

499,9

205,3

399,0

354,5

611,5

529,0

295,5

649,7

586,6

398,5

399,0 509,7 577,5 611,5 649,7 7
354,5 446,4 499,9 529,0 586,6 7

90,3 123,8 205,3 295,5 398,5 5

8,2 12,9 19,3 26,7 34,4            - 1

Fuente: Observatorio de los mercados de la información, 1993.

90,3

509,7

446,4

123,8

8,2

12,9

19,3

34,4

26,7

56. Sin prejuzgar las características definitivas que tendrán los elementos recién
esbozados, es la Comunidad Europea la que debe proponer parámetros de
reflexión para orientar su incipiente política de fomento de la Sociedad de la
Información. Su éxito depende en particular de la capacidad de la Comunidad
Europea para crear las infraestructuras idóneas y desarrollar una estrategia sólida
de promoción de la creación y la utilización de los nuevos servicios y productos
que se difundirán en ella. En la presente reflexión se abordan sobre todo las
normas relativas al contenido de la protección de los productos y servicios de los
derechos de autor y los derechos afines.

**B.** **SITUACIÓN** **ACTUAL DE**

**DERECHOS AFINES**

**LOS** **DERECHOS DE AUTOR Y LOS**

57. El desarrollo de la nueva infraestructura de la información y los nuevos servicios y
productos creados para transmitirse a través de ella se inscriben en un proceso
evolutivo.

58. En una perspectiva histórica, la evolución de los derechos de autor y los derechos
afines puede resumirse en una serie de reacciones y adaptaciones, a veces
precipitadas, del entorno jurídico a los cambios técnicos. El régimen de los
derechos de autor y los derechos afines actual es producto de una reflexión y una
experiencia adquiridas en un entorno tecnológico basado en la técnica analógica.
Procede asimismo de un sistema en el que la compartimentación de los mercados
nacionales y el carácter relativamente limitado de la circulación de determinados
tipos de obras habían permitido consolidar el concepto de territorialidad de la
protección mediante los derechos de autor y los derechos afines, así como las
normas y mecanismos de explotación subsiguientes.

59. En la mayor parte de las legislaciones relativas a los derechos de autor y los
derechos afines figuran varios conceptos y principios clave, aunque su aplicación
difiera mucho en ciertas ocasiones. La llegada de las nuevas tecnologías no afecta
a la naturaleza de estos principios y conceptos, sino más bien a su interpretación.

25.

En cuanto a ciertos principios básicos de los derechos de autor y los derechos
afines, algunas simaciones nuevas sugieren que deberán adoptar nuevas
características, sin por ello cambiar radicalmente de namraleza. A continuación se
ofrece una relación a título meramente ilustrativo.

1. El concepto de "autor", capital en las legislaciones tanto continentales
como anglosajonas, aunque en éstas la tradición del autor-persona física
tenga excepciones.

Las condiciones de la creación se ven modificadas en cierta medida por la
llegada de los nuevos productos y servicios. Más concretamente, la imagen
tradicional del autor "artesano", que crea su obra de una manera
relativamente solitaria y con materiales totalmente originales, está
confrontada a nuevos modos de creación. Los nuevos productos y servicios
son cada vez más resultado de la participación de gran número de
individuos, cuya contribución personal es a menudo difícil de distinguir, y
de la aplicación de diferentes técnicas. En este sentido, la creación de obras
multimedia no es más que un ejemplo. Por otra parte, la iniciativa (a través
de contratos de pedidos) y la responsabilidad artística y financiera de estas
operaciones recaen sobre una sola persona, que suele ser una persona
jurídica.

2. El criterio de "originalidad", requisito para el derecho a la protección: su
apreciación se ha dejado hasta ahora a la discreción de las legislaciones
nacionales, con la excepción de determinados ámbitos que han sido objeto
de armonización comunitaria (programas informáticos, fotografías).

Los nuevos productos y servicios son muy a menudo resultado de
adaptaciones o interpretaciones de obras preexistentes. Cabe por lo tanto
preguntarse en qué medida puede responder el resultado obtenido a las
tradicionales exigencias de originalidad y en qué medida las creaciones y
los productos nuevos pueden acceder a la protección, así como cuáles son
sus consecuencias sobre el régimen de los derechos de autor y los derechos
afines.

3. El concepto de "primera publicación" de la obra: esta noción ha servido
hasta ahora en varias convenciones internacionales de hecho generador para
el acceso al derecho de protección (por ejemplo, en el artículo 3 del
Convenio de Berna). En el nuevo proceso, el hecho de que la creación y la
difusión se hagan a través de una red dificulta la determinación del hecho
generador concreto.

4. El principio del reconocimiento de derechos exclusivos a los autores y a los
demás derechohabientes: este principio implica el monopolio del
derechohabiente a la hora de autorizar o prohibir la explotación de las
obras y se considera un elemento fundamental de las prerrogativas
acordadas al autor y a los demás derechohabientes en el contexto de los

26.

nuevos modos de transmisión y de explotación de las obras. El alcance de
las nuevas utizaciones, ¿acarrea una limitación de los titulares a acceder a
un simple derecho a remuneración o, por el contrario, a su refuerzo,
debido en particular a los peligros que conlleva la facilidad de reproducción
de las obras?

5. La presencia, en la mayoría de las legislaciones, del concepto de "uso
privado" o de "hacer uso": este concepto permite eximir de la aplicación de
los derechos de autor determinados actos realizados en la esfera privada y
para un uso personal. Los interesados consideran que es necesaria una
delimitación jurídica precisa de la comunicación pública con respecto a la
privada.

60. El derecho actualmente en vigor se basa en una delimitación bastante tajante y
estanca de las diferentes categorías de obras: obras musicales, obras literarias,
obras plásticas, etc. y de los regímenes que los rigen. Los modos de explotación se
basan en una modalidad de difusión relativamente lenta.

La remuneración de los diferentes derechohabientes se suele hacer a través de una
gestión colectiva, basándose en el concepto de soporte, como ocurre en el caso de
la copia privada. En este sentido, la distinción entre los derechos de representación
y de reproducción era hasta ahora capital. También cabe preguntarse cómo debe
abordarse el problema de la visualización de un programa sobre una pantalla de
ordenador. ¿Se trata de una transmisión de la obra al público o de una
reproducción, ya que hay una fijación material de la obra mediante un
procedimiento determinado?

C. **POSIBLES REPERCUSIONES**

**a)** **Entre los agentes participantes en la Sociedad de la Información**

61. Desde el punto de vista de la propiedad intelectual, la primera categoría de agentes
que viene a la mente, en el contexto de la Sociedad de la Información, es la de los
creadores y de la industria de la creación. Se trata principalmente de los autores de
las obras literarias y artísticas de todo tipo, tal y como se definen en el apartado 1
del artículo 2 del Convenio de Berna, incluidos los creadores de bases de datos y
de programas informáticos.

62. Los titulares de derechos afines son la segunda categoría de participantes. Se trata
de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y de
películas y los organismos de radiodifusión. A estas dos categorías de titulares de
derechos cabe añadir los demás participantes clásicos, como son los editores,
productores de espectáculos en vivo, distribuidores de obras cinematográficas, etc.

63. Por otra parte, la Sociedad de la Información hace intervenir, de manera
determinante, otras categorías de personas que hasta ahora no habían estado
inmediata AÍÍ directamente concernidas por los problemas que plantea la protección
de los derechos de autor y los derechos afines. Se trata en particular de los
fabricantes de materiales que hay que conectar a las redes, así como de sus
operadores. Todos ellos tienen gran responsabilidad en materia de transmisión.

**27.**

Por último, la instauración de la Sociedad de la Información obligará
necesariamente a reevaluar la función de las entidades de gestión colectiva, cuyo
papel, organización y modalidades de funcionamiento podrían adaptarse. El papel
y las funciones de las entidades de gestión colectiva deberán probablemente tener
que ajustarse para responder mejor a las nuevas posibilidades y formas de
explotación que ofrece la Sociedad de la Información. Las bases de la tarificación
y el alcance de las autorizaciones concedidas podrían modificarse en la medida en
que el sector sonoro de la industria audiovisual, la escritura y los programas de
ordenador estarán cada vez más imbricados.

64. Es importante determinar si el papel de los participantes citados se verá
modificado por la instauración de la Sociedad de la Información. La respuesta a
esta pregunta determinará en buena medida la de la adaptación del entorno
jurídicia en vigor.

**b)** **En el entorno normativo**

65. Hasta ahora, la técnica analógica presentaba varias limitaciones en cuanto a las
posibilidades técnicas ofrecidas. La técnica de la digitalización permite el
almacenamiento de un número extremadamente elevado de datos e información

sobre un solo soporte (la compresión digital) y su fácil transmisión. Permite
obtener, de una manera mucho más sencilla que anteriormente, copias
rigurosamente idénticas, su difusión inmaterial y la manipulación de las obras
(procedimiento de muestreo o de coloración, por ejemplo).

66. El desarrollo de nuevos servicios, compuestos de obras y de datos con regímenes
jurídicos diferentes, lleva a plantearse la conveniencia de establecer un régimen
jurídico específico para la obra.

67. Debería existir cierta continuidad en el concepto de obra. Las obras serán en lo
sucesivo un poco diferentes, pero la obra multimedia se inscribe en un proceso de
continuidad, es de tipo compuesto y se inspira en obras preexistentes, a menudo
tracionales, como el libro. Es posible que el concepto de originalidad evolucione
en un sentido menos personalista y más relativo, debido a las peculiares
características mencionadas. El hecho de que la obra cambie de soporte no provoca
necesariamente una modificación sustancial. La cualificación del régimen jurídico
aplicable es en principio neutra con respecto a la técnica implicada.

68. Por otra parte, la posibilidad de utilizar diferentes técnicas en el proceso de
creación no parece que vaya a poner en entredicho los conceptos de autor y de
obra, que imponen ambos la búsqueda de la persona que ha efectuado las opciones
necesarias para conducir el proceso de creación, expresando así su personalidad.
No obstante, pueden plantearse varias situaciones en las que el autor es más difícil
de determinar, ya que con frecuencia estas obras son fruto de la colaboración de
un gran número de personas. Debería aumentar el número de derechohabientes sin
crearse por ello nuevas categorías.

**28.**

**69.** **Puede pensarse que las principales consecuencias se darán en los modos de**
**explotación de las obras, merced al desarrollo de nuevos modos de fijación y de**
**transmisión de las mismas, así como en los mecanismos de gestión.**

**La difusión inmaterial de la obra será cada vez más importante, en la medida en**
**que la digitalización permite la comercialización de obras sin soporte. Por**
**consiguiente, la frontera entre las diferentes categorías de obras será cada vez**
**menos nítida: las obras multimedia se inspirarán en la mayor parte de los casos en**
**obras preexistentes. Los problemas y el peligro residen en la dificultad de**
**identificar estos préstamos, lo que incide a su vez en la gestión, puesto que la**
**mayoría de las entidades de gestión se especializan por categorías de obras y/o por**
**tipos de derechohabientes.**
**La dificultad de ejercer un control efectivo de la utilización de las obras, en**
**particular para gestionar los derechos de los derechohabientes, o incluso para**
**controlar las copias, sigue resultando problemática, lo que se debe en particular al**
**número de operaciones, de obras explotadas, editores, autores y explotaciones de**
**cada obra.**

**70.** **El criterio del estricto uso privado es cada vez más difícil de delimitar. La copia**
**privada de las obras a domicilio podría convertirse, con la tecnología digital, en un**
**modo de explotación por derecho propio. Las reproducciones pueden hacerse en**
**serie e indefinidamente, con una calidad perfecta. Los riesgos de pirateo y de**
**utilización ilícita, sin remuneración de los derechohabientes, aumentarán. La**
**conveniencia, a escala comunitaria, de establecer mecanismos de remuneración de**
**los derechohabientes y de aplicar progresivamente técnicas que limiten este**
**fenómeno podría ser cada vez mayor.**

**71.** **No obstante, la técnica digital debería suscitar al propio tiempo la aparición de**
**nuevos dispositivos técnicos que faciliten el control de la utilización de las obras y**
**su identificación, permitiendo así mejorar las condiciones de la protección de los**
**derechohabientes. La gestión de los derechos debería agilizarse así, permitiendo la**
**pervivencia de la negociación de cada caso de manera aislada, basándose en los**
**derechos exclusivos.**

**72.** **«** **Al problema de saber en qué medida los cambios tecnológicos en curso harán**

**peligrar los actuales regímenes jurídicos de protección de los derechos de autor y**
**los derechos afines, las partes interesadas le dieron una respuesta ponderada en la**
**audiencia celebrada el último mes de julio.**

**No parece que se impongan profundos cambios, sino que se trata más bien de**
**reaccionar y adaptar, de una manera proporcionada y coherente, el marco jurídico**
**vigente a las necesidades del nuevo entorno.**

**29.**

**III.** **¿QUÉ** **MARCO JURÍDICO DAR A LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN?**

73. Ya existe un marco jurídico de base a escala comunitaria. La Comisión está
convencida de que las libertades fundamentales del derecho de establecimiento y
de la libre prestación de servicios, inscritas en la legislación sobre el mercado
interior (artículos 52 y 59 del Tratado CE), así como las directivas adoptadas,
permiten centrar varias cuestiones y muestran el camino que debe seguirse para
determinar la futura política en el ámbito de la Sociedad de la Información.

**A.** **NORMAS DEL TRATADO RELATIVAS AL MERCADO INTERIOR**

74. Antes de abordar las posibles necesidades de intervención en materia de
legislación, conviene recordar que una aplicación plena y efectiva de la normativa
en materia de "mercado interior" (Tratado y Derecho derivado) favorecería el
desarrollo y la expansión de la Sociedad de la Información en la Comunidad
Europea. El artículo 7A del Tratado CE define el mercado interior como "un
espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales estará garantizada".

75. Los principios del derecho de establecimiento y de la libre circulación de servicios
se garantizan en los artículos 52 (y siguientes) y 59 (y siguientes) del Tratado CE,
respectivamente. La efectividad de estos principios permite que las actividades
relacionadas con la Sociedad de la Información se inscriban en un marco jurídico
ya adaptado al desarrollo de una industria europea competitiva.

76. Sin embargo, la Sociedad de la Información sólo podrá realizarse plenamente en la
Comunidad Europea si estas normas bastan por sí solas para permitir que las
nuevas actividades que genera la Sociedad de la Información se desarrollen en un
espacio sin fronteras. Resulta capital que los operadores concernidos por las
actividades de este nuevo entorno no tengan que enfrentarse a restricciones
jurídicas derivadas de la fragmentación del mercado interior.

El principio del reconocimiento mutuo tiene una notable incidencia en las
actividades relacionadas con la Sociedad de la Información. En efecto, permite que
un prestador de servicios relacionados con las actividades de la Sociedad de la
Información preste sus servicios en otro Estado miembro sin estar sometido más
que a la legislación de su país de origen. La aplicación de este principio debería
permitir evitar la aparición de normativas superfluas al respecto.

77. Por otra parte, las normas relativas a la libre circulación de mercancías (artículos
30 a 36 del Tratado CE) deben tenerse en cuenta en lo que respecta a los
materiales. No obstante, habida cuenta del hecho de que, en la Sociedad de la
Información, la circulación de las obras y de la información debería volverse

**30.**

progresivamente inmaterial, las normas relativas a la libre circulación de
mercancías deberían tener un lugar menos preponderante en este proceso.

**B.** **DIRECTIVAS Y PROYECTOS DE DIRECTIVAS COMUNITARIAS**

78. Se han adoptado varias directivas de gran importancia para el tema que nos ocupa.
Por otra parte, las instituciones comunitarias están debatiendo una importante
propuesta de Directiva.

a) **Directiva 91/250/CEE sobre la protección jurídica de los programas de**
**ordenador** **[10 ]**

79. Los programas informáticos son un elemento capital de las autopistas de la
información: aparecen en todos los puntos de la cadena de la información. Los
programas constituyen el instrumento que permite digitalizar y almacenar la
información. Su importancia es vital para desarrollar una industria de programas.
También figuran en las redes, los terminales y los servidores. La Directiva sobre
los programas de ordenador ha permitido colmar con rapidez un vacío jurídico de
la Comunidad Europea. Los programas informáticos están protegidos por los
derechos de autor en calidad de obras literarias. La Directiva lleva a cabo una

profunda armonización de varios derechos exclusivos conferidos al titular.
Establece asimismo los actos necesarios para la utilización del programa que
pueden efectuarse sin autorización.

**b)** **Directiva 92/100/CEE sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos**
**afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual** **[11 ]**

80. Esta Directiva es de tipo horizontal, en la medida en que regula derechos generales
aplicables a todas las categorías de obras o de objetos protegidos por los derechos
de autor y los derechos afines. Por otra parte, armoniza en buena medida el
régimen de los derechos afines en la Comunidad.

La Directiva:

     - instituye derechos exclusivos de alquiler y préstamo para todas las obras y
objetos protegidos por los derechos de autor;

     - armoniza los derechos afines sobre una base uniforme, que a veces va
incluso más lejos que la Convención de Roma.

Esta Directiva tiene implicaciones significativas, en la medida en que ofrece un
marco normativo que podría servir de precedente a cierto número de nuevos
servicios, como el vídeo a la carta y sus diferentes modalidades. Explotaciones
como el vídeo a la carta se asemejan mucho al préstamo temporal de una obra
audiovisual y podrían considerarse equivalentes a un alquiler de vídeo a distancia.

**10**

**í i**

Directiva del Consejo de 14 de mayo de 1991, DO L 122/42, de 17 de mayo de 1991.

Directiva del Consejo de 19 de noviembre de 1992, DO L 346/61, de 27 de noviembre de 1992.

**31**

**c)** **Directiva 93/83/CEE sobre coordinación de determinadas disposiciones**
**relativas a los** **derechos** **de autor y derechos afínes a los derechos** **de** **autor en el**
**ámbito de la radiodifusión vía satélite y la distribución por cable** **[12 ]**

81. Esta Directiva constituye un marco jurídico uniforme en materia de derechos de
autor y derechos afines para el desarrollo de las actividades de radiodifusión vía
satélite y la distribución por cable en Europa. En este sentido, completa el marco
jurídico mediante la creación de un área audiovisual única de la radiodifusión,
delimitada por la Directiva 89/552/CEE (cf. Considerando 12 de la Directiva
93/83/CEE).

Un punto esencial de la Directiva es la definición de la "comunicación al público
vía satélite". La formulación escogida prevé que un solo acto de radiodifusión esté
sometido a una sola legislación, la que rija en el país de origen del acto de
introducción de las señales. La Directiva establece el principio de la adquisición
contractual de los derechos de comunicación por satélite. En lo que respecta a la
transmisión de los programas por cable, la Directiva se remite a los contratos
negociados libremente. El artículo 9 impone la gestión colectiva obligatoria para el
ejercicio de los derechos de autorizar o prohibir la retransmisión por cable.

**d)** **Directiva 93/98/CEE sobre la armonización del plazo de protección de los**
**derechos de autor y de determinados derechos** **afines** **[13 ]**

82. Esta Directiva lleva a cabo una armonización íntegra de la duración de protección
de todas las obras y objetos protegidos por los derechos afines en la Comunidad
Europea. En este sentido, es una piedra angular del marco jurídico necesario para
la protección de las obras y prestaciones que se difundirán a través de las
autopistas de la información. La duración se armoniza en 70 años para los
derechos de autor y 50 años para los derechos afines, lo que supone un grado de
protección considerablemente elevado.

e) **Propuesta de Directiva sobre protección jurídica de bases de datos** **[14 ]**

83. Esta propuesta de Directiva, una vez adoptada, tendrá una importancia capital para
la Sociedad de la Información, toda vez que la mayor parte de los nuevos
productos y servicios se gestionarán a partir de las bases de datos.

84. El Consejo de Mercado Interior de 10 de julio de 1995 adoptó una posición
común: su texto se propone armonizar los derechos de autor aplicables a la
estructura de las bases de datos independientemente de su forma, ya sea en línea
(ASCII) o no (CD-ROM, CD-i).

12 Directiva del Consejo de 27 de septiembre de 1993, DO L 248/15, de 6 de
octubre de 1993.

13 Directiva del Consejo de 29 de octubre de 1993, DO L 290/9, de 24 de noviembre
de 1993.

14 Propuesta inicial: COM(92)24 final, de 13.5.1992, DO C 156, de 23 de junio de
1992, pág. 4. Propuesta modificada: COM(93)464 final, de 4.10.1993, DO C 308, de 15
de noviembre de 1993, pág. 1.

**32.**

**Por otra parte, se propone la introducción de un nuevo derecho económico, un**
**derecho** _**sui generis,**_ **que proteja la importante inversión del fabricante de una base**
**de datos. El objetivo de este derecho es garantizar la protección de una inversión,**
**al compilar, comprobar y presentar el contenido de una base de datos.**

**85.** **En lo que a los derechos de autor se refiere, la futura Directiva armoniza los**
**requisitos para poder optar a protección. Establece asimismo un catálogo de los**
**actos sujetos a restricciones, así como las excepciones aplicables.**

**86.** **El principal aspecto de la futura Directiva es la creación de un nuevo derecho**
**económico para la protección de la importante inversión del fabricante de una base**
**de datos. La innovación jurídica es de calado, ya que la creación de una base de**
**datos requiere la inversión de recursos humanos, técnicos y financieros**
**considerables pero, al propio tiempo, estas bases de datos pueden copiarse a un**
**coste muy inferior** **al** **que conlleva su desarrollo individual. Por consiguiente, el**
**acceso no autorizado a una base de datos y la extracción de su** **contenido**
**constituyen actos cuyas consecuencias económicas y técnicas pueden ser muy**

**gravosas.**

**El capítulo** _**sui generis**_ **prevé que dos categorías de actos estarán sometidos a**
**restricción: la extracción y la reutilización. El derecho** _**sui generis**_ **se refiere a la**
**totalidad o a una parte sustancial de una base de datos, lo que implica que una**
**parte no sustancial no entra en el ámbito de protección del mencionado derecho. El**
**plazo de protección previsto es de 15 años, periodo renovable en caso de que se**
**produzca una nueva inversión cuantiosa. Se establecen excepciones a este derecho,**
**semejantes a las existentes en el capítulo sobre derechos de autor. No obstante,**
**debido al volumen de información contenido en las bases de datos, las excepciones**
**se han limitado por lo general al derecho de extracción. El derecho** _**sui generis**_ **es**
**acumulable a otros derechos de protección vigentes, pero sin perjuicio de los**
**derechos que pudieran existir sobre el contenido. En la medida en que el derecho**
_**sui generis**_ **no está cubierto por los convenios multilaterales vigentes en la materia,**
**no está sometido a la norma del trato nacional.**

**87.** **La futura Directiva prevé asimismo otras disposiciones para garantizar un**
**equilibrio entre los intereses de los fabricantes de bases de datos, las PYME, los**
**usuarios y los derechos del creador y otros derechohabientes.**

**Este texto es de gran alcance, ya que constituirá el punto de partida de cualquier**
**iniciativa complementaria que se adopte en el futuro en materia de derechos de**
**autor y derechos afines vinculados con la Sociedad de la Información.**

**C.** **RIESGO DE UNA NUEVA** **FRAGMENTACIÓN** **DEL MERCADO**

**INTERIOR**

**88.** **Las respuestas a las posibles exigencias normativas que suscite este nuevo entorno**
**jurídico podrán aportarse a nivel nacional, comunitario o internacional. La**
**Comisión debe mostrarse particularmente atenta a la naturaleza y a las**
**consecuencias de las diferentes intervenciones reguladoras que pudieran**
**manifestarse, con objeto de salvaguardar la coherencia del futuro marco**

**33.**

normativo. En concreto, las intervenciones a escala nacional no están
necesariamente determinadas por los mismos requisitos que las comunitarias y, por
consiguiente, no obedecen a las mismas normas. Nos corresponde en particular
velar por que la voluntad de regular no sea excesiva y no responda simplemente a
solicitudes de intervención aisladas y basadas en la casuística. Una evaluación
rigurosa que las contraponga con los objetivos del mercado interior y el principio
de proporcionalidad deben preceder a todas las normativas que se adopten en el
futuro. Por otra parte, es conveniente tratar de impedir una nueva fragmentación
del mercado interior cuando surjan regulaciones nacionales divergentes o
incompatibles con las normas del mercado interior que puedan interferir con la
libre circulación de los servicios en la Unión Europea. En aras de la transparencia,
resultaría especialmente pertinente que esta actividad normativa a nivel nacional y
en materia de la Sociedad de la Información sea conocida por los demás Estados
miembros y la Comisión, con objeto de garantizar su coherencia con los principios
del mercado interior, para determinar las futuras necesidades en materia de
normativa comunitaria. Por este motivo, la Comisión tiene la intención de
presentar una comunicación sobre un mecanismo de transparencia reglamentaria en
el mercado interior en lo referente a la Sociedad de la Información.

**CUESTIONES PRELIMINARES GENERALES**

1. En el punto II A se han expuesto varios motivos de incertidumbre. ¿Dispone Ud.
de elementos que puedan contribuir a aclarar los problemas planteados sobre el
desarrollo de los mercados y de los nuevos servicios?

2. Entre los factores que afectan a los derechos de autor y los derechos afines,
¿cuáles son los que, en su opinión, tienen más probabilidades de evolucionar y
merecen una especial prioridad?

3. ¿Existen, en su Estado miembro, comités, informes o estudios o, en su caso,
proyectos relativos a las nuevas normativas nacionales que serían precisas en
materia de derechos de autor y derechos afines de cara a la Sociedad de la
Información? En caso afirmativo, ¿se ha fijado un calendario?

4. ¿A qué nivel considera Ud. necesario tratar los problemas relacionados con la
propiedad intelectual en la Sociedad de la Información: nacional, comunitario o
internacional?

5. La creación de productos multimedia a partir de elementos del patrimonio cultural,
¿requiere la aplicación de soluciones normativas en virtud de las cuales se tendría
en cuenta la necesidad de proteger el patrimonio cultural? En caso afirmativo,
¿cuáles?

6. La mayoría de las obras y prestaciones que circularán por las autopistas de la
información están protegidas por derechos de propiedad. ¿En qué medida y de

**34.**

**acuerdo con qué parámetros le parece a Ud. posible medir el valor de estos**
**derechos de autor y derechos afines?**

**7a.** **¿Dispone Ud. de elementos económicos y estadísticos más precisos sobre el**
**desglose de los sectores económicos (por ejemplo, ediciones, audiovisual, música,**
**etc.) concernidos por las actividades relacionadas con la Sociedad** **de** **la**
**Información? ¿Qué porcentaje del volumen de negocios de estos sectores**
**representa la protección de los derechos de autor y los derechos afines?**

**7b.** **¿Dispone Ud. de elementos económicos, o de prospectiva económica, específicos,**
**que permitan evaluar la contribución de las actividades protegidas por los derechos**
**de autor y los derechos afines en el proceso económico de creación de los servicios**
**que se difundirán a través de las autopistas de la información?**

**7c.** **¿Dispone Ud. de estadísticas o análisis sobre los aspectos (cualitativos y**
**cuantitativos) relacionados con el empleo en el ámbito de las actividades protegidas**
**por los derechos de autor y los derechos afines en relación con las autopistas de la**
**información?**

**8.** **¿Considera Ud. que una protección de los derechos de autor y los derechos afines**
**más extensa constituiría una ventaja para las PYME? En caso afirmativo, ¿en qué**
**sector en particular?**

**9.** **¿Cómo, en su opinión, se verá afectado el empleo por el desarrollo de las nuevas**
**actividades protegidas por los derechos de autor y los derechos afines con respecto**
**a los nuevos servicios que se difundirán a través de las autopistas de la**
**información?**

**10.** **¿Desea Ud. realizar algún comentario sobre problemas que no hayan sido**
**abordados en el presente capítulo?**

**35.**

**CAPITULO SEGUNDO**

1. A la luz de las observaciones realizadas en el primer capítulo, en este capítulo
segundo del Libro Verde se estudian con más detalle la posible incidencia del
desarrollo de las nuevas tecnologías en el régimen de los derechos de autor y los
derechos afines.

El documento toma como punto de referencia varios conceptos acuñados en
materia de derechos de autor y derechos afines, cuya importancia es capital en las
diferentes etapas del proceso de creación y de explotación de las obras. La
selección de estos temas es reflejo asimismo del interés manifestado por las partes
interesadas en la audiencia celebrada durante el último mes de julio.

Cada uno de los temas tratados se ha estudiado de acuerdo con el esquema que se
reproduce a continuación:

     - **presentación de la cuestión:** cómo el desarrollo de las nuevas tecnologías
afecta al concepto que nos ocupa;

     - **contexto jurídico actual:** examen de la normativa internacional y
comunitaria;

     - **evaluación del problema a escala comunitaria:** se procura medir la
repercusión de las nuevas técnicas sobre el tema analizado, con objeto de
evaluar la necesidad de una eventual adaptación o iniciativa que podrían
darse a escala comunitaria;

     - **preguntas** a las que se invita a responder a las partes interesadas.

2. Estos temas se han tratado no sólo de manera aislada sino, cada vez que ha sido
preciso, en relación unos con otros.

3. En el **primer subcapitulo,** se analizan algunas cuestiones horizontales que
deberían determinar de manera sustancial la explotación de las obras y las
prestaciones en las autopistas de la información.

     - **Derecho aplicable (sección I):** la explotación territorial de las obras y la
aplicación de la legislación del país en que se ha solicitado la protección es
un principio tradicional. Las características específicas de los servicios que
circularán en la Sociedad de la Información, así como la necesidad de una
plena aplicación del principio de libre circulación de los mismos en la
Comunidad, dificultan el principio del control en el lugar de consumo de
las obras y prestaciones. Cabe por lo tanto preguntarse si debería
replantearse la norma vigente, especialmente en el interior de la
Comunidad Europea, en que ya se ha llegado a un grado significativo de
armonización, y en qué condiciones debería hacerse.

**36.**

**•** **Agotamiento de los derechos e importaciones paralelas (sección II):** la
explotación de los derechos de propiedad intelectual obedece a
determinadas normas. Es necesario examinar los grados de adaptación
necesarios del nuevo entorno jurídico. La norma del agotamiento de los
derechos ha sido consolidada en la Comunidad por el Tribunal de Justicia:
permite conciliar una de las libertades fundamentales, consagradas por el
Tratado, como es la libre circulación de mercancías, con el respeto de los
derechos de propiedad intelectual. En la Sociedad de la Información, se
trata de determinar si a los productos y servicios que circulen por las
autopistas de la información hay que aplicarles las mismas normas y, en
caso afirmativo, qué consecuencias podría ello acarrear.

4. El **segundo subcapitulo,** sobre "derechos específicos", está constituido por cinco
secciones. Se dedica ante todo al análisis del contenido de determinados derechos

específicos y del régimen aplicable. La audiencia puso de relieve la necesidad de
llevar a cabo un examen más detallado de los efectos de las nuevas aplicaciones
tecnológicas sobre determinados derechos vigentes y de la posibilidad de crear
nuevos derechos. Se trata de precisar mejor el régimen jurídico que debería
aplicarse en la Sociedad de la Información y evaluar, en su caso, qué aspectos de
estos conceptos de los derechos de autor y los derechos afines podrían precisar un
ajuste.

     - **Derecho de reproducción (sección III):** este derecho es básico. Si
convenimos en que una fijación de una obra sobre un soporte digital
constituye una reproducción, hay varias hipótesis sobre las que subsisten
dudas en cuanto a los derechos que se hayan enjuego. Esta sección trata de
analizarlos.

     - **Transmisión pública (sección IV):** En la medida en que las nuevas
tecnologías han determinado nuevas formas de explotación de las obras,
cabe examinar en qué medida pueden englobarse en los conceptos
existentes. En este sentido, el concepto de "público" en el derecho de la
"transmisión pública" debe tener más en cuenta la comunicación privada de
las obras a través de las redes. Debe llevarse a cabo una reflexión sobre la

delimitación del carácter público o privado de las comunicaciones, con
objeto de garantizar el grado de protección de los titulares de los derechos
de autor y los derechos afines.

     - **Derecho de transmisión / difusión digital (sección V):** la tecnología
digital permite una gran variedad de actos de transmisión, así como la
manipulación individual de los contenidos, lo que propicia el desarrollo de
nuevos servicios que funcionan según el patrón de "punto a punto". Se
analiza aquí el régimen jurídico aplicable a estos nuevos servicios.

**37.**

**•** **Derecho de radiodifusión digital (sección VI):** la radiodifusión digital
constituye un nuevo procedimiento de transmisión cuyo desarrollo inquieta
a algunos derechohabientes, puesto que acarrea ciertos cambios drásticos en
la conducta de los diferentes participantes, radiodifusores y usuarios.

- **Derecho moral (sección VII):** en la mayoría de las legislaciones de los
Estados miembros relativas a los derechos de autor y los derechos afines,
los derechos económicos conferidos al autor y otros derechohabientes
coexisten con prerrogativas de derecho moral. La digitalización facilita en
gran medida la utilización de las obras y puede dificultar el control por el
derechohabiente de su obra o prestación, pese al desarrollo de ciertos
instrumentos técnicos de protección. En este sentido, una reflexión sobre la
adaptación de los derechos de autor y los derechos afines a las nuevas
técnicas conduce a plantearse el problema del lugar que le corresponde a la
protección de los intereses no materiales en este nuevo entorno.

El **tercer subcapitulo,** relativo a determinadas cuestiones relacionadas con la
explotación de los derechos, está compuesto por dos secciones. Deja de lado el
análisis del propio contenido de los derechos y se centra en los problemas
relacionados con la gestión de los derechos y las posibilidades que ofrece la
digitalización para la identificación y la protección de las obras.

- **Adquisición y gestión de los derechos (sección VIII):** esta cuestión resulta
capital, tanto en la fase de creación como de explotación de las obras. En
esta sección se analizan las peculiaridades de la adquisición de los derechos
en la Sociedad de la Información. Los explotadores de los derechos deben
poder identificar fácilmente a los titulares de los derechos sobre las obras y
prestaciones, para poder negociar condiciones de autorización justas. Esto
presupone en particular una racionalización de la gestión y una
reagrupación de la información necesarias para esta operación, que podrían
pasar por nuevas formas de organización, cuya elección se deja a la
discreción de los medios interesados.

 - **Sistemas técnicos de identificación y de protección (sección IX):** esta
última sección se propone abordar el problema de la identificación de las
obras digitalizadas, que debería abrir nuevas vías para la gestión de los
derechos. En efecto, la digitalización ofrece posibilidades de identificación,
e incluso de "tatuaje electrónico" y, por lo tanto, de protección de las obras
y prestaciones que circularán por las autopistas de la información. La
identificación ofrece asimismo perspectivas de automatización de la gestión
de los derechos de autor y los derechos afines. No obstante, estos sistemas
sólo serán eficaces si cuentan con una gran aceptación. Por último, estos
sistemas técnicos constituyen una aportación en materia de protección de la
seguridad de la información.

**38.**

**SUBCAPITULO** **PRIMERO**

**CUESTIONES** **HORIZONTALES**

_**SECCIÓN**_ _**1:**_

_**DERECHO APLICABLE**_

**Puntos esenciales**

El problema del derecho aplicable se plantea en cualquier situación en que
interviene un elemento no nacional. En un sistema transfronterizo como el de la
Sociedad de la Información, el problema reviste especial relevancia. Deberán
encontrarse soluciones específicas.

**1.** **Presentación del problema**

Tradicionalmente, los derechos de autor y los derechos afines han tenido una
aplicación territorial, es decir, que se ha aplicado el derecho del país en que se
había solicitado la protección (derechos concedidos, excepciones, normas
aplicables a los contratos). Esta protección se otorga a los ciudadanos nacionales
y, en virtud de la norma de trato nacional, a los ciudadanos de terceros países
signatarios de los convenios internacionales que contemplan el trato nacional. Así,
la explotación de una obra cinematográfica se someterá al derecho del Estado
miembro en que se produce la explotación. Asimismo, en caso de radiodifusión de
una película, se aplica el derecho del país en que se difunde la misma.

La radiodifusión por satélite ha complicado este sencillo esquema, ya que un solo
acto de radiodifusión puede recibirse en varios territorios nacionales con diferentes
normativas.

La Directiva "satélite-cable" 93/83/CEE regula este problema. Según su definición
del acto de radiodifusión, el acto de emisión siempre puede localizarse en un solo
territorio, cuyo régimen jurídico será el aplicable, mientras que la recepción, al no
formar parte integrante del acto de radiodifusión, podría llevarse a cabo en varios
territorios.

En la Sociedad de la Información, en la cual la red tenderá a ser global, es decir,
en la cual la zona de comunicación es, al menos potencialmente, toda la Tierra,
deberán encontrarse soluciones viables.

Por lo tanto, deberá determinarse el derecho de propiedad intelectual aplicable a la
transmisión de punto a punto procedente de un Estado miembro y el aplicable en el
caso de que la transmisión proceda de un tercer país. El grado de protección

39.

conferido en un tercer país también deberá tenerse en cuenta para la determinación
del derecho aplicable.

El derecho de propiedad intelectual es objeto de muchas transferencias, cesiones o
licencias por parte de sus titulares. La función de los contratos y del derecho
contractual es pues fundamental en la situación de los derechos de autor y los
derechos afines. En derecho internacional privado se suele admitir que las partes
contratantes pueden determinar la legislación aplicable al contrato, sin perjuicio de
lo que disponga la legislación de orden público, pero esta libertad debe ponderarse
a la luz del derecho de la propiedad intelectual que, sobre todo en algunos Estados
miembros de la Comunidad, regula y/o da un marco cada vez más preciso a ciertas
formas de contratos, como los de edición o de protección audiovisual.

En materia de contratos, también hay que determinar el o los derechos aplicables.
Sin poner en entredicho el principio de la libertad de elección del derecho
aplicable, conviene establecer que la legislación del país en que se produce la
explotación de la obra pueda establecer determinadas modalidades de aplicación.
Se plantea así el problema de saber hasta qué punto está limitada la libertad de las
partes y de decidir la utilidad o conveniencia de adoptar normas al respecto.

**2.** **Contexto jurídico actual**

2.1. El Convenio de Berna y la Convención de Roma no ofrecen soluciones directas a
todos estos problemas. El Convenio de Berna establece una norma de trato
nacional de formulación muy amplia, ya que el apartado 1 del artículo 5 prevé que
los autores gozarán "de los derechos que las leyes respectivas concedan en la
actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como los derechos
especialmente establecidos por el presente Convenio". La Convención de Roma de
1961 sobre la protección de los derechos afines es menos generosa, ya que limita
el alcance del trato nacional "habida cuenta de la protección expresamente
garantizada y de las limitaciones expresamente previstas en la presente
Convención" (apartado 2 del artículo 2).

El Acuerdo ADPIC también establece el trato nacional (artículo 3) en condiciones
equivalentes a las mencionadas.

La norma en virtud de la cual es el derecho del país en que se solicita la protección
la que se aplica a los actos de explotación es tan clara que no se recalca en los
convenios citados, con excepción del de Berna, que establece que "la
determinación de los titulares del derecho de autor sobre la obra cinematográfica
queda reservada a la legislación del país en que la protección se reclame". Esta
precisión resultaba necesaria porque el Convenio admite normas de titularidad
diferentes de un Estado miembro a otro para estas obras. Debía por lo tanto
tratarse el problema de que la protección se solicitara en un tercer país cuyas
normas de titularidad difirieran de las del país de origen de la obra.

**40.**

**Por último, el "Convenio Europeo sobre los problemas de derechos de autor y**
**derechos afines de cara a la radiodifusión transfronteriza por satélite", del Consejo**
**de Europa de** **11.5.1994** **[1]** **especifica la ley aplicable de la misma manera que la**
**Directiva 93/83/CEE sobre "satélite-cable" .**

**2.2.** **La influencia del derecho comunitario sobre estos asuntos es múltiple:**

**La Directiva 93/83/CEE sobre "satélite-cable" no se pronuncia sobre la cuestión**
**del derecho aplicable, que corresponde al derecho internacional privado de cada**
**Estado miembro, sino que prevé una solución que se sitúa más cerca del origen del**
**problema, a saber, la definición del acto de radiodifusión para el que puede**
**solicitarse una protección. En la letra b) del apartado 2 del artículo** **1,** **se establece**
**que "la comunicación al público vía satélite se producirá únicamente en el Estado**
**miembro en que, bajo el control y la responsabilidad de la entidad radiodifusora,**
**las señales portadoras de programa se introduzcan en una cadena ininterrumpida de**
**comunicación que vaya al satélite y desde** **éste** **a la tierra".**

**Por otra parte, esta Directiva no establece diferencias entre los tipos de satélite.**
**Entiende por "satélite" cualquier satélite que opere en bandas de frecuencia**
**reservadas por la legislación de telecomunicaciones a la difusión de señales para la**
**recepción por el público o para la comunicación individual no pública. En este**
**último caso, es sin embargo necesario que la recepción individual pueda hacerse**
**en condiciones similares a las del primer caso.**

**Esta Directiva prevé por lo tanto un solo punto de enlace en caso de radiodifución**
**por satélite. Asimismo, defiende el criterio de la capacidad de recepción para la**
**aplicación de esta norma, y no una diferenciación en función del punto de vista**
**técnico o del derecho de las telecomunicaciones.**

**En cuanto a la influencia del derecho comunitario sobre las cláusulas**

**contractuales, cabe resaltar dos directivas, la de "programas de ordenador",**
**91/250/CEE, y la Directiva sobre "alquiler", 92/100/CEE.**

**La Directiva 91/250/CEE sobre "programas de ordenador" establece lo que está o**
**no permitido en caso de contrato relativo a la utilización de programas**
**informáticos. Así, el apartado 2 del artículo 5 prevé que a una persona que tenga**
**derecho a utilizar un programa informático no se le podrá impedir**
**contractualmente que haga una copia de seguridad del mismo, en la medida en que**
**sea necesaria para su utilización. Asimismo, una persona habilitada para utilizar**
**una copia de un programa informático puede observar, estudiar o probar su**
**funcionamiento (apartado 3 del artículo 5).**

**Serie de tratados europeos, n° 153, Consejo de Europa.**

41

El artículo 4 de la Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler" prevé, en el caso de los
autores y los artistas intérpretes, un derecho irrenunciable a una remuneración: en
virtud de los principios de primacía y de aplicación directa del Derecho
comunitario, no pueden estipularse cláusulas contractuales que vulneren esta
disposición.

3. **Evaluación del problema desde el punto de vista comunitario**

Para que el mercado interior pueda llegar a concretarse, es preciso que los
prestadores de servicios conozcan con certeza el derecho aplicable a sus
actividades transfronterizas. Además, en lo que concierne a la determinación del
derecho aplicable, deben tenerse en cuenta dos elementos fundamentales, a saber,
que la protección de los derechohabientes no se ponga en entredicho y que se
garantice al propio tiempo que la prestación de servicio pueda llevarse a cabo en
condiciones óptimas de eficacia económica.

Esto sugiere que la elección del derecho aplicable debe recaer en el derecho del
Estado miembro del cual es originario el servicio. Pero esta regla supone el
requisito _sine qua non_ de un alto grado de armonización del derecho de los
Estados miembros, con objeto de evitar deslocalizaciones y pérdidas de protección
para los derechohabientes. Una vez se haya llegado a esta armonización, se podrá
instituir la norma del país de origen, que tendrá en cuenta los diferentes enlaces
que pueden intervenir en la cadena de transmisión. Queda por ver si este modelo
puede aplicarse a la explotación de los derechos por parte de quien presta el
servicio. La Directiva 93/83/CEE sobre "satélite-cable" sigue este principio.

Cabe destacar que, al ceñirse la Directiva 93/83/CEE sobre "satélite-cable" a la
radiodifusión vía satélite, las normas sobre conflicto de leyes aplicables a las
emisiones por ondas hercianas o por cable se dejan a la discreción de los Estados
miembros, de modo que las soluciones aplicables podrían diferir, lo que plantearía
problemas de funcionamiento del mercado interior.

En lo que respecta a la difusión digital punto a punto, se plantea el mismo
problema que en el caso de la radiodifusión vía satélite. En efecto, un acto de
puesta a disposición de un servicio en un Estado miembro puede tener
consecuencias en todos los demás (por ejemplo, un servicio de vídeo a la carta en
línea en un Estado miembro podría en la práctica ser accesible en los demás
Estados miembros).

Esta prestación de servicio deberá poder regularse mediante disposiciones claras
desde el punto de vista de los derechos de autor y los derechos afines. Como en el
resto de los aspectos vinculados a la prestación de servicios, debe partirse del
principio de que se debería aplicar la legislación del Estado miembro de origen del
servicio. No obstante, este principio sólo es aplicable en materia de propiedad
intelectual si, al mismo tiempo, se garantiza un alto grado de armonización de
estos derechos.

**42.**

###### A escala internacional, debe concederse prioridad a un alto grado de armonización de las normas de protección, tanto en lo que respecta a los derechos de autor como a los derechos afines. La Convención del Consejo de Europa sobre los derechos de autor y los derechos afines en el marco de la radiodifusión transfronteriza por satélite constituye una ilustre pionera de este enfoque, ya que, para permitir la aplicación del derecho del Estado en cuyo territorio se sitúa el origen de la transmisión, prevé la aplicación de las disposiciones del Acta de París, de 1971, del Convenio de Berna y de la Convención de Roma, de 1961. Como es obvio, sería deseable poder encontrar una respuesta "mundial" a este problema, pero ello sólo será posible si el derecho sustantivo en materia de derechos de autor y derechos afines ha sido objeto de un acuerdo que garantice un alto grado de proteción y la suficiente armonización. De momento ése no es el caso. A escala comunitaria, parece indispensable la búsqueda de una solución acerca del derecho aplicable, que podría inspirarse en el mecanismo de la Directiva 93/83/CEE sobre "satélite-cable", a saber: definir el acto de comunicación de una manera análoga, primando el elemento de emisión con respecto al elemento de recepción. Para las "inyecciones" procedentes de terceros países, deben idearse otros mecanismos, o por lo menos cláusulas de salvaguarda para garantizar la protección de los autores y los titulares de derchos afines. Uno de los modelos que permite llegar a este resultado está contenido en la Directiva 93/98/CEE sobre "satélite-cable". **4. Preguntas** 1) ¿Requiere la aplicación de la norma del país de origen la determinación de criterios y elementos complementarios? En caso afirmativo, ¿cuáles? 2) ¿Considera Ud. necesario, de cara a la aplicación de la norma del país de origen, determinar cierto número de criterios de vinculación complementarios? En caso afirmativo, ¿cuáles? 3) Para determinar la cadena de responsabilidad, ¿considera Ud. posible determinar los participantes potenciales en cada fase de una transmisión? 4) En cuanto a la definición del acto de transmisión y habida cuenta de las diferencias en los grados de protección, ¿hay que aplicar en toda la Comunidad la norma del país de origen para todas las modalidades de transmisión cuando se trata: • de transmisiones originarias de un solo Estado miembro, • de transmisiones originarias de un Estado miembro o tercer país que aplique el Acta de París, de 1971, el Convenio de Berna y la Convención de Roma, de 1961, • de cualquier transmisión originaria de cualquier país?

**43.**

**5)** **En caso de que deba adoptarse la norma del** **país** **de origen, ¿qué derechos**
**y qué parcelas del Derecho nacional deben armonizarse para evitar**
**deslocalizaciones y carencias de protección para los derechohabientes:**

**•** **las excepciones a los derechos exclusivos,**

**•** **la titularidad,**

**•** **el derecho moral,**

**•** **otros derechos?**

**6)** **¿En qué medida, en qué ámbitos y cómo debe perfeccionarse aún la**
**protección de los derechohabientes en los terceros países que aplican el**
**Convenio de Berna y la Convención de Roma (...) si se quiere aplicar el**
**derecho del país de origen?**

**7)** **En caso de que, en su opinión, haya que prescindir de la norma del país de**
**origen, ¿qué normas desea que se apliquen?**

**8)** **¿Considera que las cláusulas de salvaguarda pueden bastar para proteger a**
**los derechohabientes en caso de "inyección" en un tercer** **país** **que no**
**proteja lo suficiente la propiedad intelectual?**

**9)** **¿Considera que el derecho contractual debe poderse escoger con entera**
**libertad o que, por el contrario, procede limitar la libertad contractual:**

**•** **de una manera general,**

**•** **de modo que se preserven ciertos elementos particulares, como el**
**derecho moral, la remuneración equitativa, la gestión colectiva,**

**•** **sólo cuando las obras o prestaciones de los derechohabientes sean**
**objeto de un contrato?**

**44.**

_**SECCIÓN**_ _**II:**_

_**AGOTAMIENTO DE LOS DERECHOS E**_

_**IMPORTACIONES PARALELAS**_

**Puntos esenciales**

Una videocinta o un fonograma comercializados por el titular del derecho o con
su consentimiento en un Estado miembro pueden revenderse en toda la
Comunidad sin que el titular pueda oponerse a ello. Ha agotado su derecho de
distribución al aceptar la primera comercialización. No obstante, esta
comercialización de una mercancía que incorpora su obra no agota otros
derechos, como por ejemplo el derecho de reproducción o de adaptación. Cada
prestación de servicio (v.gr., radiodifusión, alquiler, préstamo) es al propio
tiempo un acto que debe autorizarse por sí mismo, sin perjuicio de las futuras
explotaciones. Por lo tanto, estos derechos no se agotan.

**1.** **Presentación de la cuestión**

La norma del agotamiento tiene dos dimensiones complementarias. Constituye ante
todo una limitación del derecho de distribución. Este derecho se agota con la
primera comercialización de copias de una obra realizadas con el consentimiento
del titular del derecho. Además, desde el punto de vista del Derecho comunitario,
se establece que, en caso de que el titular de un derecho de propiedad intelectual
haya comercializado en un Estado miembro un producto que constituya una
explotación de un derecho de propiedad intelectual o de que esta comercialización
se haya realizado con su consentimiento, el titular de dicho derecho no podrá
oponerse a que este producto en particular circule libremente en toda la
Comunidad. Dicho de otra manera, no podrá invocar sus derechos de propiedad
intelectual y, en particular, su derecho de distribución en otro Estado miembro,
para prohibir la venta de esta mercarxía por un importador paralelo.

El problema **del** agotamiento de los derechos de propiedad intelectual es capital en
Derecho comunitario, ya que es el medio que ha utilizado el Tribunal de Justicia
para conciliar la libre circulación de las mercancías con la territorialidad de los
derechos de propiedad intelectual e industrial. Así, siempre y cuando los derechos
de los Estados miembros sean idénticos o al menos similares, el mercado
comunitario será idéntico a un mercado nacional en lo que concierne a las
mercancías.

En cambio, en caso de que la comercialización de un producto haya sido efectuada
por un tercero sin el consentimiento del titular del derecho y de que dicha
comercialización sea legal, no se aplicará la norma del agotamiento. En este
sentido, en la sentencia Patricia [1], el Tribunal de Justicia consideró que unos

Sentencia "EMI Electrola GmbH contra Patricia Im und Export y otros" de 24.1.1989
(asunto 341/87), Rec. 1989, pág. 79.

45.

fonogramas que se habían podido fabricar legalmente en un Estado miembro, dado
que había concluido el plazo de protección, no podían sin embargo venderse en
otro Estado miembro, en el que los derechos no se habían agotado.

El Tribunal de Justicia repite en una jurisprudencia constante que, a falta de
armonización de las legislaciones de los Estados miembros, éstas determinan las
condiciones de existencia de los derechos de propiedad intelectual. Así, si es
posible comercializar legalmente en un Estado miembro un bien sin el
consentimiento del titular y no puede hacerse lo mismo en los demás, estas
diferencias en las legislaciones de los Estados miembros generarán trabas a los
intercambios.

No obstante, el problema del agotamiento de los derechos no se plantea de la
misma forma en materia de prestación de servicios. Cada prestación es en efecto
un acto que debe someterse a una autorización cuando así lo disponga el derecho
de la propiedad intelectual. Así, a diferencia de lo que ocurre cuando la propiedad
intelectual de una mercancía está registrada (v.gr., una videocinta de una película),
la radiodifusión o la proyección en sala de una película no agota el derecho del
titular a autorizar o prohibir la próxima radiodifusión o proyección o retransmisión
por cable.

Sólo el contrato con el organimos de radiodifusión puede estipular la zona y el
número de radiodifusiones. Puesto que un tercero no tiene, por definición,
contrato con el titular del derecho (pues, de lo contrario, dejaría de ser tercero con
respecto a éste), no podrá prestar ningún servicio con estas obras u otros objetos
protegidos sin vulnerar los derechos de propiedad intelectual del titular. En
cambio, este mismo tercero que haya adquirido las videocintas legalmente en el
mercado comunitario podrá revenderlas con entera libertad, en virtud de la norma
del agotamiento que se aplica a las mercancías.

Como es obvio, las cláusulas contractuales entre el titular de un derecho y el
licenciatario están regidas por el Derecho de la competencia [2] . Las cláusulas que
prohiben la venta en determinados territorios o que limitan estrictamente el
territorio en el que está autorizada la prestación podrán por lo tanto considerarse
contrarias a las normas de competencia.

**2.** **Contexto jurídico actual**

**2.1.** El Convenio de Berna y la Convención de Roma no tratan el tema del agotamiento
de los derechos. Este aspecto pasó desapercibido a los negociadores durante el
proceso de negociación y de revisión de estos acuerdos.

En cambio, el Acuerdo **ADPIC** hace referencia expresa al problema del
agotamiento en su artículo 6: "Con objeto de resolver los litigios con arreglo al
presente Acuerdo y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 3 y 4, ninguna
disposición del presente Acuerdo se utilizará para tratar la cuestión del
agotamiento de los derechos de propiedad intelectual" (los artículos 3 y 4 se

Véase la Decisión de la Comisión en "Miller International", de 1 de diciembre de 1976,
DO L 357, de 29.1.1976, pág. 40.

**46.**

**refieren al "trato nacional" y a la "cláusula de nación más favorecida",**
**respectivamente). Los Estados miembros pueden regular con entera libertad el**
**problema del agotamiento, siempre y cuando dispensen el mismo trato a los**
**extranjeros.**

**Dicho de otro modo, si un futuro convenio regula el problema del agotamiento a**
**escala no comunitaria, el trato que establezca deberá aplicarse a todos los países**
**signatarios del Acuerdo** **ADPIC.**

**2.2.** **Se ha recordado anteriormente que el concepto de agotamiento es un importante**
**elemento del Derecho primario comunitario. Forma parte integrante de los**
**artículos 30 a 36 del Tratado CE relativos a la libre circulación de las mercancías.**
**En cambio, el hecho de que un titular autorice la radiodifusión única de una obra**
**cinematográfica en una parte del territorio comunitario no agota sus ulteriores**
**derechos de radiodifusión sobre otra parte del territorio comunitario** **[3]** **. El Tribunal**
**de Justicia también ha tenido ocasión de precisar que el hecho de vender copias de**
**un videograma no puede acarrear el agotamiento del derecho de alquiler** **[4]** **.**

**El problema del agotamiento también se ha abordado en actos de derecho**
**derivado. La Directiva 91/250/CEE sobre "programas de** **ordenador"** **prevé, en la**
**segunda frase de la letra c) del artículo 4, que "la primera venta en la Comunidad**
**de una copia de un programa por el titular de los derechos o con su**
**consentimiento, agotará el derecho de distribución en la Comunidad de dicha**
**copia, salvo el derecho de controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una**
**copia del mismo".**

**La Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler" aborda asimismo varios aspectos de la**
**cuestión del agotamiento. El apartado 4 del artículo 1 precisa que el derecho de**
**autorizar o prohibir el alquiler y el préstamo de originales y copias de obras**
**protegidas** **per** **los derechos de autor, así como de otros objetos protegidos, "no se**
**agotan en caso de venta** **o** **de otro acto de difusión de originales y copias de obras**
**protegidas u otros objetos [protegidos]". En el artículo 3 se puntualiza que lo**
**dispuesto en materia de alquiler deberá entenderse sin perjuicio de la Directiva**
**91/250/CEE sobre** **"programas** **de ordenador".**

**En lo que respecta al derecho de distribución para los titulares de derechos afines,**
**la Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler" precisa, en el apartado 2 del artículo 9,**
**que "el derecho de distribución relativo a un objeto ... no se agotará en la**
**Comunidad salvo en el caso de primera venta en la Comunidad de dicho objeto por**
**parte del titular o con su consentimiento".**

**Véanse las sentencias CODITEL:** **"SA** **Compagnie Générale pour la Diffusion de la**
**Télévision, CODITEL y otros, contra Ciné-Vog Films y otros", de 18.3.1980 (asunto**
**62/79),** **Rec.** **198U,** **pág. 881, y** **"CODITEL** **contra Ciné-Vog Films S.A. y otros", de**
**6.10.1982 (asunto 262/81), Rec. 1982, pág. 3381.**

**Asunto "Warner Brothers** **Inc.** **y** **Metronome** **Video ApS c. Erik Viuff Christiansen", de**
**17.5.1988 (asunto 158/86), Rec. 1988, pág. 2605.**

**47.**

Este artículo es fiel reflejo de la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia
en lo que concierne a los artículos 30 y siguientes del Tratado CE, cuyos
principios se acaban de citar. El apartado 2 del artículo 9 de la Directiva
92/100/CEE sobre "alquiler" regula también la cuestión del "agotamiento
internacional", cuya aplicación prohibe a los Estados miembros, de modo que
éstos no pueden considerar que la comercialización por un tercer país de una
mercancía sujeta a derechos de propiedad intelectual agote el derecho de
distribución en la Comunidad. El titular del derecho podrá por consiguiente
prohibir las importaciones paralelas en la Comunidad procedentes de un tercer
país, incluso aunque haya procedido a la comercialización de los productos en ese
tercer país.

Se ha optado por esta solución, recogida en las dos directivas citadas, puesto que
el que un Estado miembro pueda prever el agotamiento internacional podría tener
efectos negativos en el funcionamiento del mercado interior.

**3.** **Evaluación del problema desde el punto de vista comunitario**

La respuesta a la cuestión de si un derecho de distribución puede agotarse por un
acto de explotación del titular o de un tercero con su consentimiento depende de la
forma en que se explote la obra protegida o la materia relativa.

Si está incorporada a un soporte material, está sometida a las normas en materia de
libre circulación de mercancías y, por consiguiente, al principio comunitario del
agotamiento. Otro problema es saber si el agotamiento comunitario es exclusivo,
es decir, si los Estados miembros pueden seguir considerando que la venta de una
obra o de un objeto conexo en un soporte material y en un tercer país agota el
derecho de distribución en todo el mundo o sólo en caso de que esta comunicación
se produzca en en la Comunidad, como dispone expresamente, para los titulares de
derechos afines, el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva sobre "alquiler". La
letra c) del artículo de la Directiva sobre "programas informáticos", así como los
artículos pertinentes de la propuesta de Directiva relativa a la protección jurídica
de las bases de datos, llegan a la misma conclusión, excluyendo así el agotamiento
internacional de sus respectivos ámbitos de aplicación, por mucho que la
formulación de los artículos sea diferente. Las discrepancias sobre este punto de
un Estado miembro a otro tendrán repercusiones en el mercado interior, por lo que
cabría plantearse si la norma del agotamiento internacional debería descartarse
asimismo en materia de derecho de distribución de la obra o de otro objeto.

En cambio, si la obra o el objeto conexo, en lugar de incorporarse a un soporte
material, está integrada en una prestación de servicios, la situación cambia
radicalmente. La audiencia celebrada en julio de 1994 reveló que los sectores
interesados consideran que hay que evitar que los derechos se agoten en las
autopistas de la información. En efecto, dado que se trata de prestaciones de

48.

servicios **que** en principio pueden repetirse un número ilimitado de veces, no
**puede aplicarse la norma** del agotamiento, como confirmó el Tribunal de Justicia
en dos sentencias relacionadas con la proyección de películas y el derecho de
**ejecución pública de** obras musicales [5] .

**La Comisión podría** compartir este enfoque en lo que a los servicios característicos
**de la Sociedad de la** Información respecta. A diferencia del derecho de distribución
en **un** soporte material, resultaría en extremo difícil aplicar la norma del
**agotamiento a los** diferentes derechos anejos a los servicios transmitidos por vía
**electrónica.En** **efecto,** todo servicio transmitido (por ejemplo, la radiodifusión,
**alquiler o préstamo)** es un acto que requiere una autorización especial, sin
**perjuicio de las futuras** formas de explotación.

**4.** **Preguntas**

**1)** **¿Debe establecerse una** norma que excluya el agotamiento internacional en
beneficio de los titulares de derechos de autor, al igual que la establecida
**en el apartado** 2 del artículo 9 de la Directiva 92/100/CEE sobre
**"alquiler"?**

**2)** **¿Debe reafirmarse** la ausencia de agotamiento independientemente del
**derecho** escogido (v.gr., radiodifusión, transmisión, alquiler) en materia de
**prestación de** servicios?

**3)** **¿Qué opina** Ud. de las preguntas anteriores referidas a las redes en línea
**cuya vocación** es ser globales?

**4)** **¿Cabe plantearse la** coexistencia de regímenes que establezcan el
**agotamiento** internacional con otras que no lo hagan?

**Véase en particular la** sentencia Coditel/Ciné-Vog Films, _de_ 18 de marzo de 1980 (asunto
**62/79),** **Rec. 1980, pág.** 881; sobre el derecho de ejecución pública, la sentencia Ministère
**Public/Tournier,** **de** 13 de julio de 1989 (asunto 395/87), Rec. 1989, pág. 2521.

**49.**

**SUBCAPITULO SEGUNDO**

**DERECHOS** **ESPECÍFICOS**

_**SECCIÓN**_ _**III:**_
_**DERECHO DE**_ _**REPRODUCCIÓN**_

**Puntos esenciales**

Si el progreso y la difusión de los medios de reproducción analógicos habían
hecho imposible el control de las copias, especialmente de las privadas, la
digitalización de las obras y las prestaciones vuelve a permitir plantearse un
control riguroso de la reproducción. El derecho de reproducción y las
excepciones, sobre todo en materia de copia privada, deberían por lo tanto
reexaminarse a la luz de estos cambios.

**1.** **Presentación del problema**

El derecho de reproducción es la esencia misma de los derechos de autor y los
derechos afines, porque gracias a él un titular del derecho puede autorizar o
prohibir a cualquier persona reproducir la obra o la prestación protegida. Es este
derecho el que, al permitir que se impida la reproducción, confiere el control
sobre ciertos actos de explotación subsiguientes.

El derecho de reproducción era por lo tanto fácil de aplicar en un entorno técnico
en el cual las reproducciones se materilizaban forzosamente en un soporte palpable
y en el que sólo los profesionales podían tener acceso a las técnicas de
reproducción. En ese caso, cualquier reproducción no autorizada llevada a cabo
por profesionales, que se puede constatar simplemente por la existencia de
ejemplares falsificados, constituye un acto de piratería.

El primer cambio importante lo constituye el hecho de que la evolución
tecnológica haya incrementado las posibilidades de proceder a la reproducción de
obras y prestaciones protegidas. La proliferación de fotocopiadoras y el constante
perfeccionamiento de las copias han democratizado las posibilidades de
reproducción a gran escala de textos, pero también de imágenes. Asimismo, la
copia privada de obras y prestaciones sonoras y audiovisuales a domicilio está al
alcance de todos. Esta evolución facilita sin duda el acceso de los consumidores a

las obras, por lo que constituye una nueva forma de explotación de obras y es
perjudicial para los intereses económicos de los derechohabientes.

Para dar cuenta de la importancia económica de estas prácticas, la mayoría de los
Estados miembros han instaurado regímenes jurídicos particulares para la
reprografía (i.e., reproducción obtenida mediante fotocopia u otros procedimientos
de reproducción para conseguir un facsímil en papel con o sin alteración del

**50.**

**formato) y la copia privada (i.e., reproducción de fijaciones sonoras y**
**audiovisuales por particulares** **para** **su utilización en la esfera privada).**

**El segundo cambio importante está relacionado con el hecho de que, cada vez más,**
**gracias a la digitalización de las obras y las prestaciones y su utilización en**
**sistemas informatizados, se** **reproducen** **de una manera que no es** **inmediatamente**
**perceptible para los sentidos humanos. La Directiva 91/250/CEE** **sobre**
**"programas** **informáticos"** **ya menciona los problemas de reproducción intermedios**
**que se plantean en una cadena de transmisión. Este cambio obliga por lo** **tanto** **a**
**reexaminar el concepto de reproducción y a decidir si el derecho de reproducción**
**queda en entredicho al efectuar actos normales (digitalización, copias intermedias,**
**carga en la memoria principal,** **"downloading")** **utilizando** **los** **ordenadores y demás**
**aparatos empleados en la Sociedad de la Información.**

**La evolución de la técnica comporta varias ventajas de** **peso.** **Mientras que la**
**utilización normal de una fotocopiadora, un magnetófono o un magnetoscopio**
**clásico** **permite** **por definición la copia, que no** **puede** **evitarse (a menos que** **se**
**prive** **a estos aparatos de esta función esencial), la digitalización permite identificar**
**y limitar, si se quiere, la copia digital por el particular de tal o cual obra o**
**prestación. Naturalmente, ello supone que estos sistemas técnicos se** **adopten** **de**
**manera generalizada, pero el control de** **la** **utilización de las obras vuelve a** **ser**
**posible (sección IX).**

**Esta evolución debe tenerse presente para la evaluación del derecho de**
**reproducción en el ámbito digital. Así, se puede admitir que los sistemas de copia**
**privada basados en exacciones sobre los** **soportes** **y** **los** **aparatos, como**
**contrapartida** **de** **la** **legalización** **de la copia privada, sigan siendo una respuesta**
**válida en los casos en que la** **técnica** **no permita impedir la** **copia.** **En cambio, si se**
**crean medios técnicos que limiten o impidan la copia privada, la justificación de la**
**licencia legal que constituye un sistema de remuneración deja de existir.**

**2.** **Contexto jurídico actual**

**2.1.** **El derecho exclusivo de reproducción se define en el artículo 9 del Convenio de**
**Berna en lo que hace** **referencia** **a los** **derechos** **de autor. En el primer apartado,**
**este artículo precisa que el autor de una obra** **literaria** **y artística se beneficia del**
**derecho exclusivo de autorizar la reproducción** **"bajo** **cualquier forma". Estos**
**términos son muy vagos y se considera que cubren todos los métodos de**
**reproducción conocidos (v.gr.,** **dibujo,** **litografía, offset y otros procedimientos de**
**imprenta, fotocopia, grabación, etc.) o que se descubran en adelante. El apartado 3**
**destaca, de manera redundante, que** **"toda** **grabación sonora o visual será**
**considerada** **como una reproducción en el sentido del presente Convenio ".**

**En cambio, el apartado 2 del artículo 9 del Convenio limita considerablemente la**
**eficacia del derecho de reproducción, ya** **que** **"se reserva a** **las** **legislaciones de los**
**países de la Unión la facultad de** **permitir** **la reproducción de dichas obras** **en**

###### 51 determinados casos especiales, con tal de que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor". Esta última disposición es una de las más polémicas del Convenio de Berna, lo que motiva incertidumbres en cuanto a su alcance exacto y, sobre todo, interpretaciones divergentes por los Estados, así como soluciones muy diferentes, en particular en materia de reprografía y de copia privada (v.gr., estos regímenes van desde el mantenimiento puro y simple de la prohibición de realizar copias privadas hasta su legalización sin indemnización para los autores). La Convención de Roma establece el derecho de los artistas intérpretes de prohibir la reproducción sin su consentimiento de una fijación de su ejecución que tenga determinadas características. Los productores de fonogramas se benefician por su parte del derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas (artículo 10). Los organismos de radiodifusión gozan del derecho de
##### autorizar o prohibir la reproducción de las fijaciones de sus emisiones en ciertos
###### casos (artículo 13). En materia de derechos de autor, el Acuerdo ADPIC recoge las obligaciones del Convenio de Berna: reproduce textualmente la disposición del artículo 10, otorgando un derecho exclusivo de reproducción directa o indirecta a los productores de fonogramas (apartado 2 del artículo 14). Los derechos de reproducción de los artistas intérpretes o ejecutantes (apartado 1 del artículo 14) y de los organismos de radiodifusión (apartado 3 del artículo 14) son más restringidos que en la Convención de Roma. 2.2. En materia de derechos de autor, el Derecho comunitario sólo autoriza el derecho de reproducción en materia de programas informáticos. No es éste el lugar adecuado para analizar en detalle la Directiva 91/250/CEE sobre "programas de ordenador". Baste con recordar que la protección de los programas informáticos que armoniza se basa en buena medida en el derecho de reproducción. En materia de derechos afines, la Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler" instaura en su artículo 7 un derecho exclusivo de reproducción directa o indirecta para los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y películas y los organismos de radiodifusión. Este derecho otorga una protección más amplia que el de la Convención de Roma. **3. Evaluación del problema desde el punto de vista comunitario** El estudio y la complejidad del derecho de reproducción obligan a subdividir los problemas planteados. En lo que respecta a la definición del derecho de reproducción en el entorno digital, su importancia capital parece hacer precisa una respuesta a escala comunitaria, que debería sin duda inspirarse, en lo que a la definición del derecho respecta, en las soluciones aportadas por la Directiva sobre programas de ordenador. Así, la digitalización de las obras o prestaciones debería por lo general quedar sometida al derecho de reproducción, así como la carga en la memoria central de un ordenador, por ejemplo. En efecto, a falta de una respuesta

**52.**

armonizada a estos cuestiones, pueden plantearse problemas en el funcionamiento
del mercado interior, en caso de que un derechohabiente ciudadano de un Estado
miembro cuya legislación sea más protectora rehuse la introducción en su territorio
de obras o prestaciones digitalizadas procedentes de otros Estados miembros en los
cuales la digitalización no requiere la autorización del titular.

El alcance del derecho de reproducción es una cuestión diferente, al ser éste objeto
de numerosas excepciones (contempladas en el apartado 2 del artículo 9 del
Convenio de Berna) entre los Estados miembros. Es necesario realizar una
reflexión en profundidad para saber en qué casos pueden mantenerse estas
excepciones. El problema de la copia privada en caso de difusión digital es un
ejemplo de cuestión que queda por resolver. Por otra parte, la justificación de la
legalidad de la copia privada digital debe reexaminarse a la luz del hecho de que la
técnica permite controlar, imposibilitar o restringir este tipo de copias (cf. sección
IX).

Una situación en la que la copia sea legal en determinados Estados miembros y no
en otros generará importantes problemas. En efecto, el hecho de que la copia
privada esté autorizada en algunos Estados miembros hará, por una parte, que
determinados operadores no se atrevan a dar acceso a sus servicios. Por otra parte,
los sistemas técnicos que deben instalarse no podrán hacerse obligatorios en los
Estados miembros que autoricen la copia privada, mientras que se exigirán en
otros. Estas diferencias legislativas acarrearán obstáculos a los intercambios en lo
referente a los materiales mencionados.

La Comisión considera que será necesario determinado grado de armonización
para resolver estos problemas. La respuesta precisa dependerá de las posibilidades
técnicas de control de la reproducción, y en particular de la copia privada.

**4.** **Preguntas**

1) ¿Opina Ud. que la digitalización de las obras y las prestaciones debe ser
objeto de un derecho exclusivo de reproducción? ¿Estarían justificadas las
excepciones al carácter exclusivo de este derecho? En caso afirmativo,
¿cuáles y por qué?

2) ¿Considera Ud. que la copia privada y la reprografía de obras y/o
prestaciones digitalizadas que no sean programas informáticos deberían:

          - incluirse plenamente en el ámbito de aplicación de este derecho de
reproducción

          - beneficiarse de este derecho de reproducción, aunque se admitiera al
menos una copia (i.e., como con el sistema SCMS)

          - estar autorizada con o sin sistema de remuneración?

**53.**

_**SECCIÓN IV**_
_**TRANSMISIÓN PÚBLICA**_

**Puntos esenciales**

En esta sección se pretende delimitar mejor el concepto de "público" en relación
con el derecho de transmisión pública. Se trata de una noción básica para
distinguir y comprender ciertas utilizaciones que se llevarán a cabo en la
Sociedad de la Información.

**Presentación del problema**

No existe ninguna definición muy precisa de este concepto. En relación con el
derecho de transmisión al público, el concepto de "público" ocupa un lugar
preeminente. La expresión "transmisión pública" se define en el glosario de la
OMPI [1] como "hacer una obra, representación o ejecución, fonograma o emisión de
radiodifusión perceptibles, de cualquier manera idónea, para las personas en
general, es decir, sin restringirlos a determinados individuos pertenecientes a un
grupo privado. Este concepto es más amplio que el de publicación y abarca
también, entre otras, formas de utilización tales como la representación o
ejecución pública, la radiodifusión y la transmisión por hilo al público, o la
transmisión directa al público de la recepción de una emisión o programa de
radiodifusión".

Partiendo de esta definición, se pueden diferenciar provisionalmente las
utilizaciones privadas, que se consideran toleradas, y por ello no se hallan
sometidas a las normas de autorización o prohibición, de las utilizaciones sobre las
que sí recaen derechos exclusivos.

Estos cambios no inciden en la copia privada, que está sujeta al derecho de
reproducción. Así, en ciertos Estados miembros está prohibida la copia privada,
incluso cuando se hace para un uso puramente personal.

La utilización privada no debe limitarse necesariamente a los casos en que una
persona disfruta de una obra en su domicilio con material que ni siquiera está
conectado a una red. Pero, si se admite que una utilización no deja de ser privada,
y por lo tanto libre, aunque participen en ella varias personas, hay que delimitar el
concepto de utilización privada.

El menoscabo al derecho moral del autor puede darse aunque se realice en un
contexto privado. Simplemente, en este contexto se hace más difícil, debido en

OMPI: Glosario de derecho de autor y derechos conexos. Ginebra, 1980. ISBN 92-8050016-3.

54.

particular a las normas relativas a la protección de la vida privada, demostrar que
ha habido menoscabo y hacer respetar el derecho moral de los derechohabientes.

Cabe asimismo destacar que la frontera que separa la utilización privada que
podría calificarse de "normal", de la utilización llamada "abusiva" con arreglo al
apartado 2 del artículo 9 del Convenio de Berna y que perjudica a los derechos
económicos de los derechohabientes, es a menudo muy tenue. Así, teniendo en
cuenta el alcance que da la tecnología digital a las utilizaciones consideradas
privadas, conviene tener en cuenta que si las nuevas formas de utilización privada
no quedaran correctamente contempladas en las normas sobre derechos de autor y
derechos afines, el perjuicio económico que ello podría ocasionar a los
derechohabientes podría ser considerable.

La mencionada definición nos es útil en la medida en que permite eliminar con
seguridad de la utilización privada toda una serie de actos, entre los que se cuenta
la radiodifusión.

Como es obvio, el problema de la definición de la transmisión pública condiciona
en buena medida la percepción que el público en general tendrá de la Sociedad de
la Información. Se trata de ese público que ya utiliza Internet, o al menos ha oído
hablar de ella, y que considera que podrá tener acceso gratuitamente (descontado
el precio de la comunicación) a todo el saber del mundo. Esta cuestión puede así
considerarse como la definición del "ámbito de libertad" en el cual podrá moverse
el público. Si este espacio es demasiado amplio, los derechohabientes dudarán en
permitir la utilización de sus obras sobre las redes, o incluso la prohibirán. Si es
demasiado estrecho, el público podría desencantarse y renunciar a usar las
"autopistas de la información".

**2.** **Contexto jurídico actual**

**2.1.** Los instrumentos internacionales nunca han logrado precisar claramente el
concepto de "transmisión pública".

2.2. El Derecho comunitario tampoco lo define. El artículo 10 de la Directiva
92/100/CEE sobre "alquiler" trata de las limitaciones de los derechos afines y
prevé que sean los Estados miembros quienes las determinen, siempre y cuando se
trate de una "utilización privada".

Por otra parte, los Estados miembros disponen de la facultad de establecer
limitaciones de idéntico carácter que las que prevé la legislación sobre los
derechos de autor.

3. **Evaluación del problema desde el punto de vista comunitario**

El Derecho comunitario no ha resuelto aún el problema de la definición de la
"transmisión pública". Pero, a medida que avance la Sociedad de la Información,
deberá estudiarse la necesidad de prever un régimen de excepciones más estricto a
nivel comunitario y, en particular, definir de manera uniforme el concepto de
"transmisión pública".

55.

En efecto, el hecho de que ciertas actividades sean legales en algunos Estados
miembros y no en otros podría plantear problemas de cara al funcionamiento del
mercado interior. Ello propiciará necesariamente deslocalizaciones, además de lo
cual las características técnicas de los aparatos y/o de la digitalización de las obras
y las prestaciones podrían diferir y generar trabas a los intercambios (v.gr., los
programas que prohibieran ciertos actos no serían necesarios en todas partes). Por
ejemplo, ¿cómo podrá asegurarse el funcionamiento armonioso y sin trabas de la
Sociedad de la Información si determinados Estados miembros quieren someter la
comunicación por red a un derecho exclusivo, mientras que otros le aplican un
régimen de libertad?

La Comisión considera que es deseable dar una respuesta comunitaria al problema
de la transmisión pública. En efecto, la instauración de la Sociedad de la
Información supone la utilización de tecnologías de transmisión que ponen en
entredicho el concepto tradicional de "transmisión pública".

**4.** **Preguntas**

**1)** ¿En qué condiciones pueden considerarse los actos siguientes utilizaciones
privadas:

        - comunicación por red entre dos personas privadas,

        - comunicación por red entre varias personas privadas ("bulletin
board service" o "servicio de boletín electrónico", por ejemplo),

        - comunicación por red entre una persona privada y una empresa,

        - comunicación por red en una empresa o entre varias?

2) ¿Opina Ud. que el hecho de que personas privadas se conozcan o sean de la
misma familia influye sobre el concepto de transmisión pública en caso de
transmisión por red entre más de dos personas?

3) ¿De qué manera la condición de los comunicantes (personas privadas,
empresas, organismos públicos, etc.) influye en la categorización del acto
como transmisión pública en la transmisión de punto a punto?

4) ¿Considera Ud. que el hecho de conectar a una red un servidor que
contenga obras protegidas por derechos de autor, constituye un acto que
hace intervenir los derechos de autor y los derechos afines? En caso
afirmativo, ¿qué derechos entran en juego en este acto? ¿Sabe Ud. si hay
legislaciones que tomen partido a este respecto?

5) ¿Qué otros criterios o actos deberían en su opinión ser determinantes para
definir la transmisión pública?

**56.**

_**SECCIÓN**_ _**V:**_
_**DERECHO DE**_ _**DIFUSIÓN/TRANSMISIÓN**_

_**DIGITAL**_

**Puntos esenciales**

La Sociedad de la Información permite el intercambio, a través de redes, de obras
y prestaciones protegidas por el derecho de propiedad intelectual. Este tipo de
actividades permitidas por las nuevas tecnologías no se aborda expresamente en la
legislación vigente, dada su novedad. No obstante, los derechos de alquiler y
préstamo pueden aplicarse por extensión a estas transmisiones digitales. Con
todo, por razones de claridad y de seguridad jurídica, podría resultar necesario
confirmar y, en su caso, precisar tal aplicación en el ámbito legislativo.

**1.** **Presentación del problema**

Las posibilidades técnicas de transmisión o de difusión digital son tan grandes
desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, comparadas con los medios
analógicos, que el problema del derecho aplicable a la difusión o a la transmisión
digital es una de las cuestiones centrales en lo que respecta al derecho de
propiedad intelectual y a la Sociedad de la Información. Además, ciertas categorías
de derechohabientes, en particular los productores de fonogramas, reclaman la
creación de un nuevo derecho exclusivo de difusión o transmisión digital, ya que
temen que su mercado escape a todo control.

El alcance de este tipo de derecho no está claramente delimitado y se pueden
plantear dos enfoques extremos, con objeto de encuadrar el concepto. Podría
entenderse este derecho en sentido amplio, de modo que cubriera cualquier envío
sobre una red digital, ya se trate de una transmisión a otro punto único o a varios a
la vez. En este último caso, la radiodifusión digital también quedaría englobada en
el concepto. También se podría, en particular para evitar la cobertura de la
radiodifusión, hacer que el concepto de difusión o transmisión digital no englobara
más que a las transmisiones punto a punto o, al menos, que excluyera
expresamente la radiodifusión. Como estos servicios transmitidos de punto a punto
difieren de la radiodifusión (punto a multipunto), en la medida en que el
consumidor puede acceder a ellos y manipularlos, parece justificado dar a la
transmisión digital punto a punto un régimen específico.

Desde este punto de vista, la transmisión o difusión digital cubriría en particular la
transmisión de un ordenador personal u otro aparato digital de una persona privada
o de una base de datos hacia uno o varios ordenadores personales u otros aparatos
digitales de personas privadas o de empresas. Así, quedaría cubierto, por ejemplo,

**57.**

un sistema de vídeo a la carta por el cual los consumidores solicitaran que se les
transmitieran electrónicamente las obras cinematográficas que escogieran.

El problema consiste por lo tanto en saber cómo deben contemplarse estos
diferentes actos, cómo se pueden definir y qué derechos (i.e., exclusivo,
remuneración, régimen de libertad) hay que aplicarles.

**2.** **Contexto** **jurídico** **actual**

**2.1.** Todavía no se ha definido el derecho de transmisión o difusión digital.
El Convenio de Berna establece sin duda el derecho de "transmisión pública por
cualquier medio" (artículo 11), pero este concepto presupone que se llega a un
público receptor que no se limita a personas determinadas que pertenecen a un
grupo privado. Se trata por lo tanto de una forma de transmisión primaria por
cable. La Convención de Roma sólo cubre la radiodifusión clásica por ondas
radioeléctricas.

2.2. El Derecho comunitario tiene disposiciones pertinentes al respecto. Así, la
Directiva 91/250/CEE sobre "programas de ordenador" prevé, en el artículo 4,
que cuando la "transmisión" de un programa informático requiere su reproducción,
este acto está supeditado a la autorización del titular. De hecho, es la reproducción
la que está sujeta a autorización, y no la propia transmisión.

Las disposiciones de las directivas relativas a la radiodifusión se recogen en la
sección VI, dedicada específicamente a esta cuestión. Al margen de estas
disposiciones, son pertinentes en este contexto los derechos de alquiler y préstamo.

La Directiva 92/100/CEE define los derechos de alquiler y préstamo. Armoniza
ambos derechos, considerándolos exclusivos, y determina su alcance, sus titulares
(i.e., los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de
fonogramas y de películas y los organismos de radiodifusión) y las excepciones.

La Directiva 91/250/CEE sobre "programas de ordenador" establece asimismo un
derecho exclusivo de alquiler para este tipo de programas (letra c) del artículo 4).

Ambas directivas definen el derecho de alquiler de una manera muy amplia. En lo
que respecta a los programas informáticos, se trata de "la puesta a disposición de
un programa informático o de una copia de éste para su utilización durante un
periodo limitado con fines lucrativos". Por otra parte, no conviene olvidar la
legislación en vigor, en particular la Directiva 91/250/CEE sobre "programas de
ordenador", para responder a los problemas que plantean ciertos tipos específicos
de actividades comerciales involucradas en la transmisión digital.

La Directiva 92/100/CEE prevé que se entienda por " [v] alquiler de objetos' su
puesta a disposición, para su uso por tiempo limitado y con un beneficio
económico o comercial directo o indirecto" (apartado 2 del artículo 1). La

58.

amplitud de esta definición queda patente en un considerando, que prevé que se
excluyan del alquiler "por ejemplo la puesta a disposición de fonogramas o de
películas para fines de representación pública o de radiodifusión". La extensión del
derecho de alquiler al entorno digital requiere que se tengan presentes ciertas
particularidades de los nuevos servicios, así como una reflexión en profundidad
sobre la utilización legítima de los elementos transmitidos.

Definido de esta manera, en especial por oposición a la radiodifusión y a la
representación pública, el alquiler de obras o de prestaciones protegidas debe
cubrir manifiestamente actividades como el vídeo a la carta y otros alquileres por
medios electrónicos basados en una transmisión punto a punto.

Por oposición al alquiler motivado por fines comerciales, la Directiva 92/100/CEE
sobre "alquiler" define el préstamo como la "puesta a disposición para su uso, por
tiempo limitado y sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto,
siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de entidades accesibles al
público" (apartado 3 del artículo 1). Al no cubrir el "préstamo" más que los
"establecimientos abiertos al público", no se recoge la transmisión entre personas
privadas. No obstante, el préstamo de objetos digitalizados realizado por
establecimientos abiertos al público queda cubierto por esta definición.

Dado que, en la práctica, el alquiler de obras o de prestaciones protegidas es una
actividad competidora, equivalente económicamente al alquiler en una tienda,
parece lógico que se le quiera aplicar el mismo derecho. El mismo argumento
permite considerar que la consulta en línea de una obra de una biblioteca pública
equivale al préstamo de una copia de la obra.

3. **Evaluación del problema desde el punto de vista comunitario**

La necesidad de armonizar el régimen jurídico aplicable a las difusiones o
transmisiones digitales desde el punto de vista de la propiedad intelectual salta a la
vista. Al no haber un alto grado de armonización, la libertad de prestación de
servicios no podrá ser una realidad, ya que las diferencias de trato generarán
trabas entre los Estados miembros.

En el punto anterior se ha indicado que los derechos de alquiler y préstamo
podrían ser aplicables por extensión a las transmisiones digitales. No obstante, por
razones de claridad y de seguridad jurídicas, parece necesario confirmar esta
aplicación en el plano legislativo, y en su caso precisarla.

Como es natural, se trata de conciliar las misiones educativas y culturales de
ciertos organismos, como las bibliotecas públicas o las universidades, cuya
vocación consiste en garantizar la máxima difusión posible de las obras y la
información, con la protección legítima de los derechohabientes.

**59.**

**En efecto, estos organismos asumen una importante función para la sociedad. Son**
**un intermediario en la cadena que va del autor al público. Permiten la difusión de**
**los conocimientos y el acceso de la mayoría de la población a los productos**
**culturales y a la información. Resulta pues capital que puedan continuar**
**asumiendo, en el nuevo entorno digital, estas responsabilidades con el menor**
**número posible de restricciones. No obstante, la tecnología digital ofrece nuevas**
**posibilidades técnicas, como el almacenamiento y la transmisión electrónica de**
**documentos, que adquirirán cada vez mayor importancia, especialmente en el**
**préstamo entre bibliotecas.** **Estas nuevas modalidades de utilización y**
**manipulación podrían perjudicar a los derechohabientes si no se recogen en un**
**régimen jurídico idóneo. Ello podría obligar a reforzar el derecho de los**
**derechohabientes, especialmente en lo que al préstamo público se refiere. Es**
**necesario reconocer los intereses de los diferentes agentes involucrados: los**
**autores deben poder controlar las utilizaciones de sus obras; las bibliotecas**
**ocuparse de la transmisión de los documentos disponibles y los usuarios acceder**
**con la mayor facilidad posible a ellas, todo ello respetándose los derechos o**
**intereses legítimos de cada uno. Este problema se abordará de forma general en el**
**informe que la Comisión debe elaborar con arreglo al apartado 4 del artículo 5 de**
**la Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler".**

**Otro problema es el que plantea el hecho de que en la Sociedad de la Información**
**las autopistas van a transportar de un punto a otro todo tipo de obras y objetos**
**protegidos por derechos de propiedad intelectual. En realidad, el problema**
**esencial es que, independientemente de cuál sea la obra transportada (v.gr.,**
**película, música, obra de teatro, etc.), ésta sólo puede circular por la autopista**
**merced a programas informáticos y una parte de dichos programas siempre será**
**cotransportada, y luego cargada por el receptor, mientras que el régimen jurídico**
**aplicable a estas diferentes obras no será siempre el mismo. En concreto, existen**
**diferencias entre el derecho de los programas informáticos y los derechos de autor**
**en general en lo que al derecho de reproducción respecta.**

**De momento, la Comisión considera que el derecho de alquiler podría ser**
**aplicable por extensión a las transmisiones digitales realizadas con fines**
**comerciales. Queda por estudiar de qué forma las características propias de ciertas**
**operaciones comerciales podrían tenerse presentes para la aplicación de este**
**derecho. Por otra parte, procede reexaminar el derecho de préstamo por medios**
**electrónicos, con objeto de conciliar los intereses de las bibliotecas públicas con**
**los derechos de los titulares.**

**60.**

**4.** **Preguntas**

**1)** **Los derechos de alquiler y de préstamo definidos en las directivas**
**91/250/CEE sobre "programas de ordenador" y 92/100/CEE sobre**
**"alquiler" podrían ser aplicables por extensión a la transmisión electrónica**
**punto a punto. Para ello, ¿considera Ud. conveniente adaptar algunos**
**elementos? En caso afirmativo, ¿cuáles?**

**2)** **¿Dispone Ud. de elementos que permitan medir la repercusión económica,**
**para los derechohabientes y otros operadores, que provocaría la aplicación**
**del régimen de alquiler y préstamo?**

**3)** **¿Cuál sería la repercusión para las PYME?**

**61**

_**SECCIÓN**_ _**VI:**_
_**DERECHO**_ _**DE**_ _**RADIODIFUSIÓN**_ _**DIGITAL**_

**Puntos esenciales**

La radiodifusión ya está regulada, pero algunos piensan que la digitalización de
las señales tiene tales consecuencias desde el punto de vista de la copia por parte
de los consumidores que los titulares de los derechos afines deberían poder
disponer de un derecho exclusivo de radiodifusión, y no sólo beneficiarse de una
remuneración equitativa.

**1.** **Presentación del problema**

En relación con los derechos de autor y los derechos afines, la situación cambia en
función de que la comunicación se haga con una sola persona o con varios
interlocutores. En este sentido, la comunicación con una sola persona o punto a
punto no entra en el ámbito de la radiodifusión.

Ante todo, hay que indicar que la radiodifusión está íntimamente ligada a la
problemática de la Sociedad de la Información. La radiodifusión digital permite en
efecto la realización de difusiones que podrían competir con los servicios en línea.
En cuanto a las consecuencias de la radiodifusión digital, los resultados prácticos
difieren para los derechohabientes y para los consumidores en función de que las
obras difundidas se vean o no interrumpidas por la publicidad u otros mensajes.
Por otra parte, hay que tener en cuenta la calidad de difusión característica de la
radiodifusión digital y, por lo tanto, la calidad de las copias que el consumidor
podría realizar de las obras difundidas.

El sector fonográfico teme que el hecho de que las copias que los consumidores
puedan hacer sean de tan buena calidad redunde en detrimento del mercado de los
CD. Solicita por ello el derecho a autorizar o prohibir la difusión digital de los
fonogramas. En la situación actual, los productores de fonogramas y los artistas
intérpretes o ejecutantes sólo disponen de un derecho a una remuneración
equitativa. El problema del derecho de radiodifusión digital es también acuciante
para los productores de películas y los artistas intérpretes de este sector.

Por otra parte, algunos alegan que la radiodifusión, que hasta ahora se consideraba
una utilización secundaria, se ha convertido de hecho en un tipo de explotación
primordial, y que su régimen jurídico debe por consiguiente cambiar.

**62.**

**2.** **Contexto jurídico actual**

**2.1.** El Convenio de Berna no define el concepto de radiodifusión. Concede a los
autores derechos específicos a ciertas obras. Aunque en principio los derechos
sean exclusivos, pueden imponerse licencias no voluntarias a los autores de obras
literarias y artísticas, con arreglo al apartado 2 del artículo Ubis del Convenio. La
Convención de Roma no establece un derecho exclusivo de radiodifusión para los
artistas intérpretes y los productores de fonogramas. Éstos sólo tienen derecho a
remuneración en virtud del artículo 12.

2.2. El Derecho comunitario aborda las actividades de radiodifusión en varios lugares.
De las diferentes directivas se desprende que la radiodifusión está constituida por
cualquier "emisión primaria, inalámbrica o no, terrestre o por satélite, codificada o
no, de programas [televisados] destinados al público". No se contemplan los
servicios de comunicación suministrados de punto a punto y previa solicitud
individual.

El concepto de radiodifusión recogido en la Directiva 93/83/CEE sobre "satélitecable" corresponde a esta definición, ya que se recoge la noción de "transmisión
inicial desde un [otro] Estado miembro, alámbrica o inalámbrica, incluida la
realizada por satélite, de programas de televisión o de radiodifusión destinados a
ser recibidos por el público" (apartado 3 del artículo 1). Además, la letra c) del
apartado 2 del artículo 1 de dicha Directiva precisa que "cuando las señales
portadoras de programa se emitan de manera codificada existirá comunicación al
público vía satélite, siempre que se proporcionen al público por la entidad
radiodifusora, o con su consentimiento, medios de decodificación".

Para cubrir todas las radiodifusiones efectivamente recibidas por el público, esta
misma Directiva abarca a todos los satélites cuyas señales pueden recibirse "en
condiciones similares" a las de una radiodifusión por satélite de difusión directa.
Dicho de otro modo, las características técnicas de un satélite no son pertinentes,
sino que lo es más bien el resultado de la difusión, que debe ser captable por el
público.

En definitiva, por el momento la normativa comunitaria entiende por
"radiodifusión" cualquier emisión destinada al público, con excepción de los
servicios que funcionan previa llamada individual, independientemente de la
técnica utilizada: cable, ondas hercianas, satélite, analógica y digital.

Los derechos de los autores y de los titulares de los derechos afines han sido
también objeto de una armonización comunitaria, al menos parcial, en materia de
radiodifusión.

63.

En cuanto a los autores, la Directiva 93/83/CEE sobre "satélite-cable" obliga a los
Estados miembros a reconocer a los autores el derecho exclusivo de autorizar la

comunicación al público vía satélite de obras protegidas por los derechos de autor
(artículo 2). El principio es que la obtención de la autorización debe hacerse
mediante contrato, pero se establecen excepciones (artículo 3).

A los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas se les
reconoce, en virtud de la Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler y préstamo", el
derecho a una remuneración equitativa en caso de "radiodifusión inalámbrica o
para cualquier tipo de transmisión al público" de un fonograma publicado con fines
comerciales (apartado 2 del artículo 8). Los artistas intérpretes pueden prohibir la
radiodifusión de sus actuaciones (apartado 1 del artículo 8). Se declara
expresamente que la armonización impuesta por el artículo 8 es mínima, de modo
que los Estados miembros puedan adoptar medidas más protectoras.

Por último, los organismos de radiodifusión tienen toda una serie de derechos
exclusivos sobre sus emisiones: fijación (artículo 6), reproducción de las fijaciones
(artículo 7), redifusión (artículo 8), distribución de las fijaciones (artículo 9).

**3.** **Evaluación del problema desde** **el** **punto de vista comunitario**

Esta cuestión requiere una intervención comunitaria en la medida en que la
radiodifusión sea transfronteriza. La introducción de derechos exclusivos de

radiodifusión sólo en ciertos Estados miembros crearía falseamientos de la

competencia considerables, inmediatamente sancionados por deslocalizaciones de
las actividades de radiodifusión. El razonamiento es el mismo que el que ha
culminado en la Directiva 93/83/CEE sobre "satélite-cable".

El problema se agrava por el hecho de que las técnicas de compresión permiten la
proliferación de los programas. La limitación de las frecuencias no será por
consiguiente un argumento válido para limitar las actividades de radiodifusión. No
obstante, el alcance del problema puede variar en función de la manera en que se
efectúa la radiodifusión. Esto afecta sobre todo a los titulares de derechos afines,
ya que éstos no disponen de derechos exclusivos.

Si los programas son "clásicos" (por ejemplo, en el sector musical, en el que un
animador reproduce fonogramas y hace comentarios entre las canciones, todo ello
interrumpido por cuñas publicitarias), es poco probable que se concrete el temor
de los derechohabientes. La música tendrá demasiados cortes como para que el
consumidor, incluso medio, considere la grabación radiofónica una alternatica
válida a la compra.

En cambio, los programas de música o audiovisuales ininterrumpidos son más
problemáticos. El asunto podría hacerse realmente grave si hubiera radiodifusores
que emitieran fonogramas o películas enteras uno detrás de otro y siguiendo un

**64.**

**programa preestablecido y difundido a los consumidores. En ese caso, al**
**consumidor le bastaría con esperar la hora de emisión del material de su elección,**
**que copiaría gratuita e íntegramente. Los sistemas de numeración de las obras y**
**los fonogramas podrían incluso utilizarse mediante unos dispositivos automáticos**
**incluidos en el receptor del consumidor, y permitirle programar la copia.**
**Asimismo, se plantea la posibilidad de emitir los mismos programas por diferentes**
**cadenas con diferentes horarios, lo que aumenta los riesgos.**

**Así, dos tipos de radiodifusión cubiertos por la misma definición desde el punto de**
**vista de los derechos de autor tendrían consecuencias diferentes.**

**Hoy por hoy, la Comisión considera que conviene examinar más detenidamente si**
**hay que replantearse el equilibrio actual de los derechos en este ámbito. Se invita**
**por lo tanto a los sectores interesados a que comuniquen sus posturas y**
**argumentos.**

**4.** **Preguntas**

**1)** **¿Opina Ud. que la radiodifusión digital, al permitir la proliferación de los**
**canales, va a aumentar los casos de radiodifusión transfronteriza? ¿Esta**
**posibilidad justificaría, en su opinión, una intervención comunitaria, o no**
**es más que algo teórico?**

**2)** **¿Considera Ud. que la radiodifusión digital constituye una verdadera**
**amenaza para los titulares de derechos afines que no disponen actualmente**
**de un derecho exclusivo de radiodifusión? La creación de derechos**
**exclusivos de radiodifusión digital para los productores de fonogramas y de**
**películas y para los artistas intérpretes o ejecutantes, ¿le parece a Ud.**
**necesaria, discutible en determinadas condiciones o prescindible?**

**3)** **¿Considera Ud. que la diferenciación entre las técnicas de difusión podría**
**facilitar el logro de una solución (i.e., cubrir únicamente ciertas formas de**
**radiodifusión digital, como las emisiones por cable)?**

**4)** **¿Opina Ud. que el reforzamiento del derecho de reproducción en el ámbito**
**privado, llevado a cabo de manera estricta gracias a sistemas técnicos que**
**impidan la copia en los aparatos de recepción, bastaría para evitar los**
**problemas que conlleva la reproducción a gran escala?**

**65.**

_**SECCIÓN VIL**_

_**DERECHO**_ _**MORAL**_

**Puntos esenciales**

En un entorno de carácter interactivo, como la Sociedad de la Información, en la
que las modificaciones y adaptaciones de las obras serán tan fáciles, el derecho
moral que garantiza la integridad de la obra y la paternidad del autor es un
elemento capital. Este derecho origina discrepancias entre los sistemas jurídicos y
provoca importantes controversias.

**1.** **Presentación del problema**

El derecho moral consiste principalmente en el derecho de cada autor a exigir el
respeto de su obra y a reivindicar su paternidad sobre ella. En este sentido, la obra
no debe por lo tanto modificarse sin el consentimiento del autor, al menos no de
tal manera que dicha alteración pueda menoscabar el honor o la reputación del
creador. Por otra parte, el derecho a la paternidad garantiza en particular que
nadie más pueda reivindicar su autoría.

En la medida en que permite impedir toda modificación de una obra, el derecho a
la integridad se asemeja al derecho de adaptación, que también es un derecho
exclusivo, aunque se basa en prerrogativas de orden patrimonial.

El derecho moral constituye por lo tanto un importante elemento de los derechos
de autor y, en menor medida, de los de los artistas intérpretes o ejecutantes. Pero
la Sociedad de la Información se carateriza por el hecho de que la digitalización
total de las obras y las prestaciones, así como la interactividad sobre las redes las
hacen transformables, coloreables, reducibles, etc. con una facilidad cada vez
mayor. Así, llegará por ejemplo un día en que cualquiera podrá modificar los
colores de una película o sustituir los rostros de los intérpretes y volver a enviar la
película a la red. Esta capacidad de modificar las obras a discreción e
indefinidamente se percibe, en algunos sectores, como una de las mayores ventajas
de la digitalización. En cambio, los creadores temen que estas posibilidades
técnicas provoquen mutilaciones de las obras y exijan un refuerzo del derecho
moral.

**2.** **Contexto jurídico actual**

**2.1.** El derecho moral está recogido en el artículo 6 bis del Convenio de Berna, que
prevé que "independientemente de los derechos patrimoniales de autor, e incluso
después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de
reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación,
mutilación u otra modificación de la misma, o a cualquier atentado a la misma que
cause perjuicio a su honor o a su reputación".

66.

Por consiguiente, el derecho moral persiste incluso tras la cesión de los derechos
económicos.

2.2. El Derecho comunitario derivado vigente no aborda la cuestión del derecho moral.
Así, la Directiva 91/250/CEE sobre "programas de ordenador", que establece, en
el apartado 3 de su artículo 2, que "cuando un trabajador asalariado cree un
programa de ordenador en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas,
o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos
económicos correspondientes al programa de ordenador así creado corresponderá,
exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario", no prevé nada en
materia de derecho moral.

La Directiva 93/98/CEE sobre "plazo de protección" dedica a los derechos
morales su artículo 9, que establece que "lo dipuesto en la presente Directiva no
afectará a la legislación de los Estados miembros en materia de derechos morales".

En su sentencia "Phil Collins" (asuntos acumulados C-92/92 y C-326/92, sentencia
de 20.10.1993), el Tribunal de Justicia de la CE definió el objeto específico de los
derechos de autor y de los derechos de los artistas intérpretes. "El objeto
específico de estos derechos, tal y como los coordinan las legislaciones nacionales,
es velar por la protección de los derechos morales y económicos de sus titulares.
En particular, la protección de los derechos morales permite que los autores y los
artistas se opongan a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la
obra que resultara perjudicial para su honor o su reputación" (considerando n°
20).

3. **Evaluación del problema desde el punto de vista comunitario**

En su mencionada sentencia "Phil Collins", el Tribunal indica que "los derechos
exclusivos que otorga la propiedad literaria y artística pueden afectar a los
intercambios de bienes y servicios así como a las relaciones de competencia dentro
de la Comunidad. Por este motivo, y como lo ha venido confirmando el Tribunal
en una jurisprudencia constante, dichos derechos, aunque se rigen por las
legislaciones nacionales, están sujetos a las exigencias del Tratado y están
vinculados, por ello, al ámbito de aplicación de este último" (considerando n° 22).

A grandes rasgos, cabe recordar que el derecho moral figura entre los problemas
que aparecían en el programa de trabajo de la Comisión en 1991. Entre el 30 de
noviembre y el 1 de diciembre de 1992 se celebró una audiencia de los sectores
interesados dedicada al derecho moral.

De ella se desprendió el carácter manifiestamente delicado del problema del
derecho moral. Surgieron fuertes discrepancias. A grandes rasgos, los
representantes de los autores y de los artistas intérpretes abogaron por un derecho
moral reforzado, mientras que los representantes de la edición del mundo de la
prensa, de los productores, los organismos de radiodifusión y los empleadores
manifestaron su reserva al respecto.

**67.**

Éstos consideran que el derecho moral, en la medida en que es un trasunto del
concepto personalista subyacente en los derechos de autor y en la medida en que es
intransmisible, inalienable y perpetuo, constituye un importante factor de
incertidumbre de cara a la explotación de las obras y, por consiguiente, frena las
inversiones.

Los autores y los artistas intérpretes rechazan esta tesis. Además, según la mayoría
de sus representantes, las "disparidades en las legislaciones [en materia de derecho
moral] se vuelven más acuciantes con el desarrollo de las nuevas tecnologías, que
permiten manipulaciones cada vez más importantes de las obras y prestaciones, y
que pueden luego transmitirse electrónicamente en el mercado interior, sobre todo
a través de la edición electrónica, las bases de datos o las redes de
telecomunicaciones [1] ".

Un importante dato revelado en la citada audiencia es que el derecho moral se
invoca de hecho en pocas ocasiones para impedir la explotación de una obra. Esto
se explica por el hecho de que, en los sectores en que la cuestión es delicada, se
llega a acuerdos para evitar este tipo de situaciones. En otros sectores, como el
arte cinematográfico, el realizador principal debe ponerse de acuerdo con el
productor antes de la realización de la obra, lo que evita la mayoría de los
problemas que pueden plantearse a posteriori. En otras palabras, la audiencia
reveló que, hoy por hoy, el derecho moral no plantea problemas reales para el
mercado interior.

En la Sociedad de la Información, el problema del derecho moral se plantea de una
manera más acuciante que anteriormente, dado que los medios tecnológicos
digitales permiten una transformación más sencilla de las obras. La Comisión
considera que conviene estudiar si la actual falta de armonización sigue siendo
aceptable en el nuevo entorno digital.

**4.** **Preguntas**

1) ¿Considera Ud. que las diferencias entre Estados miembros obligan a
proceder a una armonización de las normas en materia de derecho moral?
¿Estaría justificada dicha armonización en la situación actual?

2) ¿Puede preverse la posibilidad de resolver los problemas relacionados con
el derecho moral de manera contractual (v.gr., en la introducción en la red
o incluso en el momento de la digitalización, el autor se vería obligado a
aceptar ciertas modificaciones de la obra, como por ejemplo el doblaje, la
introducción de subtítulos, el reformateo, etc.)?

Conclusiones de la audiencia.

**68.**

**3)** **¿Podrían preverse presunciones de aceptación de ciertas modificaciones por**
**el mero hecho de que el autor diera su consentimiento para la**
**digitalización?**

**4)** **¿Opina Ud. que los acuerdos colectivos entre autores y artistas intérpretes**
**o ejecutantes, por una parte, y los productores y editores, por otra,**
**permitirían determinar las modificaciones aceptables?**

**5)** **¿Considera Ud. que este tipo de situaciones deberían negociarse**
**globalmente o por sector (v.gr., cinematografía, edición de periódicos,**
**bibliotecas, museos)?**

###### 69.

**SUBCAPITULO TERCERO**

**CUESTIONES RELACIONADAS CON LA EXPLOTACIÓN DE LOS DERECHOS**

_SECCIÓN_ _**VIII:**_
_ADQUISICIÓN Y GESTIÓN DE LOS DERECHOS_

**Puntos esenciales**

La Sociedad de la Información ofrecerá nuevas oportunidades de explotar y
disfrutar de las obras y prestaciones protegidas. Con todo, es necesario que la
gestión de los derechos evolucione y se adapte al nuevo entorno con objeto, en
particular, de que la creación de obras multimedia que utilizan al mismo tiempo
música, texto, fotografías, películas, etc., no se vea entorpecida por
procedimientos de adquisición de los derechos laboriosos y onerosos. Se invita a
los derechohabientes y a los gestores de derechos a estudiar la creación de
"ventanillas únicas" para facilitar el acceso a las obras y prestaciones.

**1.** **Presentación del problema**

**a)** **Naturaleza de los derechos**

Los derechos de autor y los derechos afines son derechos exclusivos, es decir, que
los primeros titulares de dichos derechos -los autores, los artistas intérpretes o
ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión-,
pueden autorizar o prohibir la utilización de la obra o de la prestación protegida.
Por otra parte, estos derechos son de hecho multiformes, y la autorización dada
para una forma particular de explotación no es válida para las demás formas de
explotación. Así, un autor que autoriza la representación pública de su obra de
teatro no menoscaba por ello su derecho exclusivo de autorizar o prohibir la
reproducción del texto de la obra. Se trata de dos derechos diferentes que el autor
puede ejercer de manera completamente independiente. Los titulares de derechos
disponen por lo tanto de la posibilidad de explotar sus obras y prestaciones de la
manera que cuadre mejor con sus intereses.

En algunos casos, que constituyen excepciones a la norma, los derechos de los
autores o de los titulares de los derechos afines se reducen a un mero derecho de

remuneración, es decir, que el titular del derecho no puede oponerse a una
utilización particular de su obra o de su prestación. Pero la ley prevé el pago de
una remuneración equitativa. Un ejemplo de este derecho a una remuneración justa
se encuentra en el apartado 2 del artículo 8 de la Directiva 92/100/CEE sobre
"alquiler", en lo que concierne a la utilización, para la radiodifusión o para
cualquier tipo de comunicación, de un fonograma publicado con fines comerciales.

**70.**

Por lo general, la justificación de la concesión de un derecho de remuneración, en
lugar de un derecho exclusivo, está en que la gestión individual no sería posible de
todas maneras, debido al número o al tipo de utilizaciones y a que el legislador ha
querido facilitar la utilización en beneficio de los usuarios.

**b)** **Métodos de gestión de los derechos**

Cabe recordar esquemáticamente cómo se gestionan en la actualidad los derechos
de propiedad intelectual. La gestión difiere de sector a sector y de un titular a otro.
Lo que se indica a continuación se hace a título de ejemplo.

     - La manera más directa de gestionar los derechos de propiedad intelectual es
la que consiste, para el primer titular del derecho, es decir, el autor, el
artista intérprete o el productor, en conservar para sí mismo el pleno uso de
sus derechos y conceder licencias a quienes lo deseen previa solicitud
dirigida directamente a ellos. Como es natural, esta gestión supone que el
titular del derecho disponga efectivamente de la exclusividad. Así, los
productores de obras cinematográficas suelen gestionar personalemente sus
derechos, sin recurrir a intermediarios.

Con todo, el primer titular no es siempre quien gestiona los derechos. En
algunos sectores, los editores son los gestores del derecho, aunque la ley no
los nombre titulares de derechos de autor y/o de un derecho afín. Así, los
autores de obras literarias ceden por lo general sus derechos a los editores,
que se encargan de su gestión. Asimismo, un distribuidor o un productor
pueden ser cesionarios en determinada zona geográfica de los derechos de
un productor situado en otro país o en otra zona lingüística.

     - En algunos casos, la posición de los productores se ve reforzada por
presunciones de cesión de los derechos instauradas por la ley. En esos
casos, la legislación prevé que, al firmar el contrato con el productor, por
ejemplo, se presupone que el autor o el artista intérprete ha cedido sus
derechos a dicho productor. Esta presunción puede ser simple, es decir,
que al contratante le cabe la posibilidad de demostrar que no ha deseado
ceder este o aquel derecho, o irrefragable, en cuyo caso no se puede alegar
una prueba en contrario. Este mecanismo constituye por lo tanto una
especie de automatismo más o menos irreversible de cesión de los
derechos.

     - Otra importante opción para la gestión de los derechos de autor y los
derechos afines es la gestión colectiva, que ha adquirido una importancia
creciente. Constituye la "gestión tradicional" para gran parte de los
sectores de la creación y en determinados casos es incluso obligatoria. Se
aplica en particular en los casos en que se imponen licencias obligatorias a

71,

los derechohabientes o cuando éstos sólo disponen de un derecho a
remuneración. Puede citarse asimismo la gestión de los derechos de
retransmisión por cable, confiada a la AGICOA (Asociación de Gestión
Internacional Colectiva de las Obras Audiovisuales) por los productores, ya
que una gestión individual se ha considerado muy difícil de realizar. En el
sector de la música las entidades de gestión colectiva tienen mucha
presencia, ya que en vano trataría un autor o un artista intérprete de
controlar y gestionar de manera individual ciertos derechos sobre una obra
musical o su interpretación grabada. Con todo, hay que precisar también
que las tradiciones de gestión colectiva varían de un sector a otro, de un
tipo de derechohabientes a otro y de un Estado miembro a otro.

c) **Consecuencias de la gestión actual en la Sociedad de la Información**

De cuanto antecede se desprende que los creadores de obras llamadas
"multimedia" que quieren utilizar obras previas, deben obtener la autorización de
cada autor o titular de los derechos afines. Esta situación no es radicalmente nueva

en la medida en que las entidades de gestión ya han tenido que tratar el problema
de la gestión de las obras llamadas complejas o compuestas. No obstante, es
probable que, al incrementar las posibilidades de creación de tales obras y, en
general, de las obras multimedia, la tecnología digital haga más acuciante la
necesidad de una racionalización de los derechos de autor. En efecto, en la medida
en que la creación de un CD-ROM o de un CD-i obliga a recurrir en ocasiones a
un número considerable de obras o prestaciones previas, la persona que se encarga
de la creación de estas obras multimedia debe obtener un considerable número de

autorizaciones. La ausencia de una de estas autorizaciones puede por lo tanto
significar la imposibilidad de divulgar toda la obra multimedia.

Así, el problema de la protección de los derechos de propiedad literaria y artística
se sitúa por primera vez en el centro del debate sobre la creación de obras
multimedia, debido al elevado número de autorizaciones precisas. A esta
contingencia relacionada con el número de autorizaciones puede añadirse el hecho
de que los importes acumulados de los derechos negociados de manera
independiente para una obra, o de una prestación y otra, pueden redundar en unos
gastos considerados globalmente muy elevados. Dicho de otra manera, cabe
preguntarse si los gestores de los derechos ya han tenido presente la peculiar
situación de los creadores de obras mutimedia para la fijación de las condiciones
crematísticas de las licencias, y si los haremos actuales son compatibles con las
utilizaciones de las obras y las prestaciones en la Sociedad de la Información.

Los derechos de autor y los derechos afines no deben considerarse un obstáculo
para la creación de productos multimedia. Es conveniente velar por que ciertos
problemas anejos a la gestión de las obras multimedia no puedan servir de pretexto

**72.**

###### a los productores y editores para obviar la obtención de los derechos necesarios, lo que comprometería la rentabilidad de la inversión y supondría a largo plazo la muerte de la creatividad. Ciertos usuarios abogan ya abiertamente por la introducción de licencias no voluntarias, que serían en su opinión el único medio de resolver el "problema" de la obtención de licencias. Cabe destacar, en un primer momento, que los titulares de los derechos (es decir, los autores, los artistas intérpretes y los productores de fonogramas y de películas) tienen gran interés en que sus obras y prestaciones se utilicen lo más posible, ya que su remuneración y la rentabilidad de sus inversiones dependen de la intensidad de la explotación. A priori, les interesa pues que los posibles usuarios no se enfrenten a problemas injustificados para determinar la fuente que les podrá o no conceder una licencia. Sea como fuere, la dificultad de encontrar al titular de un derecho no puede justificar una disminución de la protección. De las respuestas dadas por los sectores interesados en la audiencia de julio de 1994 se desprende que la dificultad en obtener las autorizaciones necesarias para la inclusión de obras o prestaciones en las bases de datos, no debe justificar la proliferación de las licencias no voluntarias o cualquier otra forma de debilitamiento de los derechos de propiedad intelectual. Habrá que plantearse otros medios de adquisición de los derechos. 2. Contexto jurídico actual 2.1. Las convenciones internacionales dan pocas indicaciones claras sobre la gestión y la adquisición de los derechos de autor y los derechos afines. Cuando existen disposiciones al respecto, suelen ser fragmentarias. Con todo, el apartado 6 del artículo 2 del Convenio de Berna establece que la protección de las obras "beneficiará al autor y a sus derechohabientes", lo que indica claramente que las transmisiones, cesiones o licencias de dichos derechos no menoscaban la protección instaurada por este Convenio. Cabe igualmente destacar dos disposiciones del Convenio de Berna que conciernen a casos particulares. La letra b) del apartado 2 del artículo 14 bis establece presunciones de cesión de los derechos de explotación de las obras cinematográficas en beneficio de los productores. El apartado 3 del artículo 15 establece que el editor de una obra anónima representa a su autor. En todos los países de la Unión de Berna, el editor podrá por lo tanto alegar sus derechos sobre la obra anónima sin tener que aportar prueba alguna de su condición de representante del autor.

**73.**

**2.2.** **El Derecho comunitario aborda la cuestión de la adquisición y la gestión de los**
**derechos en varios lugares.**

**Los derechos armonizados a escala comunitaria son por regla general derechos**
**exclusivos que, según se establece expresamente, pueden ser transmitidos, cedidos**
**o concedidos mediante una licencia contractual. Esta norma, instaurada por la**
**Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler", es válida para los derechos de alquiler y**
**préstamo (apartado 4 del artículo 2), para el derecho de reproducción de los**
**titulares de los derechos afines (apartado 2 del artículo 7) y, también en el caso de**
**los titulares de derechos afines, para el derecho de distribución (apartado 4 del**
**artículo 9). Esta transmisibilidad permite confiar la gestión más amplia posible a**
**las entidades de gestión colectiva, a los editores o a los productores. Permite**
**garantizar la explotación efectiva en todos los sectores de la creación.**

**En cambio, el legislador comunitario ha querido proteger a las partes más**
**vulnerables del contrato contra una desposesión completa, estableciendo que, si el**
**derecho de alquiler lo ha cedido o transmitido el autor o el artista intérprete o**
**ejecutante, éste "conservará el derecho de obtener por el alquiler una**
**remuneración equitativa". Este derecho "por parte de los autores o artistas**
**intérpretes o ejecutantes será irrenunciable" (apartados 1 y 2 del artículo 4 de la**
**Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler").**

**Además de la posibilidad de transmitir o ceder los derechos exclusivos, el**
**legislador comunitario ha previsto la posibilidad de introducir presunciones de**
**cesión de los derechos, con objeto de facilitar la explotación de** **las** **obras. Así, la**
**Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler" establece presunciones simples de cesión,**
**en beneficio de los productores de películas, del derecho de alquiler de los artistas**
**intérpretes o ejecutantes (apartado 5 del artículo 2) y la posibilidad de introducir**
**estas presunciones simples en lo que respecta a los autores (apartado 6 del artículo**
**2).** **Por último, el apartado 7 del artículo 2 establece la posibilidad de que los**
**Estados miembros instauren presunciones reforzadas de cesión del derecho de los**
**artistas intérpretes o ejecutantes en beneficio de los productores, siempre y cuando**
**se prevea una remuneración justa.**

**En cuanto a la gestión colectiva, el legislador comunitario ha intervenido en varias**
**ocasiones. En la Directiva 93/83/CEE sobre "satélite-cable" se da una definición**
**de las entidades de gestión colectiva (apartado 4 del artículo 1): "a efectos de la**
**presente Directiva, se entenderá por "entidad de gestión colectiva" cualquier**
**organización que gestione o administre los derechos de autor o derechos afines,**
**como su única finalidad o como una de sus principales finalidades". Esta**
**definición, aunque en principio esté limitada al ámbito de aplicación de la directiva**
**en la que figura, puede considerarse un punto de partida para una reflexión global**
**en materia de gestión colectiva.**

**La gestión colectiva se aborda en varias ocasiones en las directivas existentes. El**
**legislador comunitario ha adoptado un enfoque casuístico, dejando al Derecho de**
**cada Estado miembro la competencia para regular las actividades de las entidades**

**74.**

de gestión colectiva en calidad de tales (i.e., el artículo 13 de la Directiva
93/83/CEE sobre "satélite-cable" lo prevé expresamente, mientras que las demás
directivas no abordan la cuestión). En cambio, las directivas dan indicaciones
claras acerca de la conveniencia de la gestión colectiva.

Por lo general, el legislador comunitario no impone la gestión colectiva, sino que
prefiere dejar a las autoridades de los Estados miembros la tarea de resolver el
problema. Así, la gestión del derecho a una remuneración justa, un derecho
irrenunciable (artículo 4 de la Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler"), "podrá
encomendarse a entidades de gestión colectiva que respresenten a los autores o a
los artistas intérpretes o ejecutantes" (apartado 3). En el apartado siguiente se
señala que los Estados miembros pueden imponer esta gestión colectiva. La
libertad de los Estados miembros es por consiguiente doble. Pueden prever la
gestión colectiva o no y, en caso de que así sea, pueden decretar que sea
obligatoria o voluntaria.

En caso de retransmisión por cable, esta norma tiene una excepción. La Directiva
93/83/CEE sobre "satélite-cable" prevé, en el apartado 1 de su artículo 9, que "los
Estados miembros garantizarán que el derecho que asiste a los titulares de
derechos de autor o de derechos afines de prohibir o autorizar la distribución por
cable de una emisión sólo pueda ejercerse a través de una entidad de gestión
colectiva". El carácter excepcional de la obligación de recurrir a la gestión
colectiva se destaca en el considerando n° 28, que recuerda que el objetivo de esta
medida es "evitar que las pretensiones de terceros titulares de derechos sobre
elementos constitutivos de los programas impidan el buen funcionamiento de las
relaciones contractuales".

Especial atención merece la Directiva 91/250/CEE sobre "programas de
ordenador", que prevé, en el apartado 3 de su artículo 2, que "cuando un
trabajador asalariado cree un programa de ordenador en el ejercicio de las
funciones que le han sido confiadas, o siguiendo las instrucciones de su
empleador, la titularidad de los derechos económicos correspondientes al programa
de ordenador así creado corresponderá, exclusivamente, al empresario, salvo pacto
en contrario". Esta cláusula tiene también carácter excepcional, al dar al
empleador un monopolio para la gestión de los derechos sobre el programa
informático. Hay que indicar que, en este sector, la gestión directa de los derechos
constituye la norma habitual. Todas las empresas de creación de programas
informáticos gestionan directamente sus productos. La gestión colectiva es
desconocida en este sector.

**3.** **Evaluación de la cuestión desde el punto de vista comunitario**

Desde el punto de vista del mercado interior, la adquisición y la gestión de los
derechos comportan varios aspectos importantes, especialmente cuando
determinadas opciones concretas se convierten en obligatorias en algunos Estados
miembros. Esto puede acarrear obstáculos, en caso de que los otros Estados

**75.**

**miembros rechacen tal obligatoriedad (v.gr.,** **presunción** **de cesión irrefragable o**
**gestión colectiva obligatoria).**

**Desde el punto de los derechos de autor y los derechos afines, la aparición de la**
**era digital puede contribuir, en determinados ámbitos, a facilitar la gestión de los**
**derechos. Las posibilidades de identificación y de control de la utilización en**
**general y de la reproducción privada en particular, que deja entrever la**
**digitalización, constituyen una oportunidad inmejorable, que hay que aprovechar.**
**Así, en lugar de tener que plantearse un futuro en el que se introdujera un derecho**
**a remuneración generalizado, se podrá ir, si los mencionados sistemas se llevan**
**realmente a la práctica, a una gestión cada vez más precisa e individualizada de los**
**derechos.**

**Sin embargo, esto supone que esos gestores tradicionales de los derechos que son**
**las entidades de gestión colectiva, los productores y los editores se vuelvan**
**rápidamente conscientes de la necesaria evolución de su función. Debería alentarse**
**esta toma de conciencia.**

**Durante la audiencia de los sectores interesados celebrada los días 7 y 8 de julio de**
**1994,** **los servicios de la Comisión ya habían planteado preguntas acerca de la**
**gestión de los derechos en la Sociedad de la Información. A la pregunta de si es**
**necesario replantearse la función de las entidades de gestión colectiva en la**
**Sociedad de la Información, los sectores interesados respondieron en buena medida**
**en función** **de** **su experiencia particular, pero cabe destacar las grandes tendencias**
**que se apuntan a continuación.**

**A grandes rasgos, por el momento no parece considerarse conveniente la**
**intervención de las autoridades. Se reconoce a menudo que las entidades de gestión**
**colectiva deberán evolucionar, pero se destaca que les corresponde a ellas**
**adaptarse, como por otra parte han hecho siempre. Algunos interesados insisten en**
**que el derecho a una remuneración justa dejará de estar justificado en la Sociedad**
**de la Información y que, por lo tanto, podrá volverse a una gestión individual.**

**La necesidad de preservar el carácter voluntario de la gestión colectiva es una**
**constante de las opiniones expresadas. A las preguntas** **relativas** **a la instauración**
**de sistemas automáticos de gestión o al recurso a la gestión colectiva obligatoria**
**para agilizar la creación de productos multimedia, los interesados respondieron de**
**manera casi unánime que había que excluir cualquier licencia obligatoria. Los**
**sectores interesados aceptan a menudo la idea de crear una suerte de centros de**
**administración de los derechos, pero destacan que su creación debe ser voluntaria,**
**así como la participación en ellos, y que debe garantizarse la posibilidad de**
**mantener una gestión individual.**

**76.**

**Por lo demás, cabe indicar que, en Francia, las sociedades de autores** **[1]** **han**
**decidido "unir sus medios", creando una estructura que reagrupa todos los**
**repertorios. Cada una de las diferentes sociedades de autores reunidas representa**
**categorías de obras diferentes.** **SES** **AM, originada a raíz de esta reunión, tendrá**
**por mandato velar por el respeto de los derechos exclusivos de los autores sobre la**
**explotación de sus obras; además, aportará así una solución a los productores y**
**editores confrontados a la obligación de obtener múltiples autorizaciones, habida**
**cuenta de la cantidad de derechos utilizados, debido a las obras previas u**
**originales reproducidas en programas multimedia.**

**Puede considerarse que ciertas operaciones de reagrupación deberían constituir un**
**gran paso adelante para las entidades de gestión colectiva, que actualmente se**
**organizan por sector y/o por tipos de derechohabientes (v.gr., autores, artistas**
**intérpretes). Si quiere llegarse a una situación, en el terreno de los multimedia, en**
**la cual los derechos sobre todas las obras, prestaciones u otros sean gestionables o**
**administrables de manera centralizada, debería incitarse a las entidades de gestión**
**y otros gestores de derechos a crear organismos que propiciaran una simplificación**
**de la gestión.**

**La reagrupación, en forma de "ventanilla única", permitiría que los autores, los**
**artistas intérpretes y los editores o productores dispusieran de un instrumento que**
**les permitiera determinar la paternidad de obras muy diferentes, al reunir el**
**conjunto de los repertorios a los cuales pudieran recurrir las nuevas tecnologías.**
**Asimismo, los usuarios podrían obtener la información que les interesara, en**
**particular acerca del importe de los cánones y derechos cedidos. Esta**
**determinación podría posibilitarse por la agrupación de las bases de datos de las**
**entidades que operaran conjuntamente, así como por la instauración progresiva de**
**sistemas de identificación. Se trata por lo tanto de organizar la oferta de obras**
**preexistentes, así como la de las obras nuevas que puedan integrarse en productos**
**y obras multimedia.**

**Esta agrupación de la información constituye una respuesta adaptada a las**
**necesidades creativas en la era multimedia, puesto que incrementa la transparencia**
**y la eficacia del sistema actual. Este esfuerzo de transparencia no puede dejar de**
**ser beneficioso para todos los agentes económicos concernidos, tanto los**
**derechohabientes como los usuarios, lo que no significa que la gestión colectiva se**
**convierta en la norma, pero** **sí** **que se centralice cuando menos la determinación de**
**los derechos individuales. Esta ventanilla no reemplazaría a las entidades de**
**gestión.**

Sociedad de autores de artes gráficas y plástica (ADAGP); Sociedad de autores y compositores dramáticos
(SACD); Sociedad de autores, compositores y editores de música (SACEM); Sociedad civil de autores
multimedia (SCAM); Sociedad de autores de artes visuales (DPADEM).

**77.**

**La posibilidad, en determinadas condiciones, de ir hacia una** **gestión** **más**
**centralizada, en particular a través de "cámaras de compensación", es también**
**objeto de discusiones entre los sectores interesados.**

**En efecto, la identificación permitiría concebir ciertas hipótesis de centralización**
**técnica, en particular en la interconexión de los archivos de identificación, lo que**
**podría generar una simplificación de las condiciones de expedición de las**
**autorizaciones y sin duda una reducción del coste de las percepciones. Los titulares**
**podrían ceder sus derechos para utilizaciones multimedia por mediación de un**
**organismo central, que podría negociar los contratos y percibiría, en su caso, los**
**cánones abonados por los usuarios, con objeto de transferirlos a los**
**derechohabientes. La decisión de orientarse hacia estos sistemas sólo pueden**
**tomarla los profesionales.**

**Por otra parte, incluso en el caso de que se produjera una centralización de ciertas**
**operaciones de gestión, la posibilidad de recurrir a una gestión de los derechos**
**más individualizada no debería descartarse.**

**Así, los contratos particulares entre los diferentes participantes y ciertas licencias**
**individualizadas, en las que cada derechohabiente determina la tarifa de los**
**derechos que se le deben abonar, deberán seguir siendo posibles. Hay que respetar**
**la libertad contractual de las partes.**

**Por otra parte, no debe olvidarse que la tecnología digital hará más frecuentes los**
**casos en que la transmisión de los datos al usuario contenga simultáneamente las**
**autorizaciones necesarias con respecto a los derechos de autor y los derechos**
**afines. En esos casos, las utilizaciones se gestionarían de manera individual.**

**Pero es** **manifiesto** **que la transparencia y la eficacia de los sistemas de gestión**
**constituyen elementos particularmente importantes para garantizar el buen**
**funcionamiento de la Sociedad de la Información.**

**Estas reagrupaciones deberán, obviamente, respetar las normas de competencia del**
**Tratado CE, tanto en lo que respecta a su constitución como a la propia gestión de**
**los derechos. Por todo ello, será conveniente tener en cuenta el alcance territorial**
**de las licencias concedidas por estas agrupaciones y, sobre todo, la propia gestión**
**de los derechos.**

**En efecto, las normas de competencia son fundamentales, pero no deberían a priori**
**ser incompatibles con la idea de crear sistemas centralizados, al menos en lo que**
**respecta a la creación de las "ventanillas únicas".**

**En la audiencia de los días 7 y 8 de julio de 1994, los sectores interesados hicieron**
**especial hincapié en su oposición a la introducción de licencias no voluntarias. La**
**Comisión comparte plenamente este punto de vista. No sólo no ve ninguna**
**justificación válida para imponer, a gran escala, licencias no voluntarias para la**
**creación de obras multimedia o para la introducción de obras y prestaciones**
**protegidas en las autopistas de la información, sino que considera que esas**
**licencias no voluntarias, en caso de introducirse a escala nacional, plantearían**

**78.**

**problemas para la circulación de las obras y prestaciones protegidas. Como es**
**natural, esto no quiere decir que las entidades de gestión o incluso los**
**derechohabientes no agrupados no puedan verse obligados, en los casos en que se**
**dé posición dominante, a conceder licencias con arreglo al artículo 86 del Tratado**
**CE.**

**La Comisión estima que la llegada de la tecnología digital puede modificar**
**determinados aspectos de la gestión de los derechos. Considera que unos sistemas**
**centralizados de gestión de derechos con carácter voluntario constituyen una**
**respuesta adecuada para la Sociedad** **de** **la Información. Es a los interesados a**
**quienes corresponde instaurar estos sistemas. Dejando un importante margen de**
**libertad a los titulares de los derechos, la Comisión opina que conviene examinar**
**el marco normativo, con objeto de velar por que los nuevos métodos aplicados no**
**conduzcan a un fraccionamiento del mercado, sino que contribuyan a facilitar la**
**adquisición de los derechos en un entorno multimedia, respetando los principios de**
**transparencia y de no discriminación.**

**4.** **Preguntas**

**1)** **¿Qué forma deberían adoptar y de qué tipo deberían ser los sistemas**
**centralizados que agruparan a los titulares de los derechos y a los gestores?**
**¿Sería deseable** **y/o** **suficiente un sistema de "ventanilla única" para hacer**
**frente a la Sociedad de la Información?**

**2)** **¿Deben limitarse estos sistemas centralizados a la concesión de licencias**
**para la creación de obras multimedia o hay que generalizarlos?**

**3)** **¿Considera Ud. que sistemas que compitan entre sí, es decir, que cubran**
**los mismos derechos, pueden coexistir en un mismo Estados miembro, en**
**el conjunto de la Comunidad o a nivel mundial (v.gr., sistemas**
**centralizados que cubran repertorios complementarios o incluso los mismos**
**repertorios)? ¿Cómo podría ejercerse en la práctica esta competencia?**

**4)** **En la medida en que la Sociedad de la Información tiene una vocación**
**globalizadora, ¿opina Ud. que las licencias concedidas por uno o varios de**
**estos sistemas serán o deberían ser mundiales?**

**5)** **¿Considera Ud. que pueden mantenerse licencias de menor alcance**
**territorial?**

**6)** **¿Piensa Ud. que la Comisión debería elaborar normas de conducta en**
**materia de gestión centralizada? En caso afirmativo, ¿qué tipo de normas**
**cabría prever: normas de conducta entre entidades y sistemas competidores,**
**normas sobre las relaciones entre las entidades o los sistemas con sus**

**miembros o ambas?**

**79.**

###### **_SECCIÓN IX: SISTEMAS TÉCNICOS_**

_**DE**_ _**IDENTIFICACIÓN**_ _**Y**_ _**PROTECCIÓN**_

**Puntos esenciales**

La digitalización permite la identificación, el tatuaje, la protección y la gestión
automática de las obras y prestaciones, siempre y cuando se introduzcan estos
sistemas. Parece necesario instaurarlos y prever su aceptación a escala
internacional para evitar que la creación de la Sociedad de la Información
perjudique a los derechohabientes.

**1.** **Presentación del problema**

La digitalización de las obras y las prestaciones protegidas constituye al propio
tiempo una oportunidad y un riesgo considerables. Permite un almacenamiento, un
acceso y utilizaciones mucho más sencillas, lo que abre nuevos mercados, con su
inevitable corolario, que son la incitación al pirateo y nuevas posibilidades de
practicarlo. Pero la tecnología digital y sus posibilidades cada vez mayores de
tratamiento de datos permite también una mejor protección de las obras y las
prestaciones, siempre y cuando se instauren rápidamente sistemas aceptados por
todos, es decir, por los derechohabientes, los fabricantes de materiales, los
distribuidores de obras y prestaciones y los operadores de redes. Se plantean dos
tipos de problemas. En primer lugar, el de la identificación sistemática de las
obras y prestaciones digitalizadas. Es sabido que las publicaciones de tipo literario
cuentan todas con un número de ISBN, que permite su identificación. Se trataría
de crear este tipo de identificación para todas las obras y prestaciones que
contuviera, bien información exclusivamente sobre la obra, bien datos más
completos, que abarcaran también a los derechohabientes e incluso las condiciones
de la licencia. Ya se ha creado este tipo de código para los fonogramas: se trata
del código ISRC. Se está trabajando en esta línea en otros ámbitos de la
creatividad.

Mediante el recurso a estos sistemas de identificación técnica, la recaudación y la
distribución de los cánones devengados a los derechohabientes podría agilizarse
realmente, especialmente si se vincularan los sistemas de identificación de las
obras y otros materiales, así como los datos relativos a la titularidad, con el
sistema utilizado para la facturación por la utilización de las redes, o de servicios
accesibles a distancia, así como para la recaudación de los ingresos
correspondientes, respetando las normas de protección de la vida privada de los
usuarios. En efecto, estos ingresos incluyen normalmente a los cánones
devengados sobre los derechos de los derechohabientes. Estos sistemas ya existen
para algunas aplicaciones. La progresiva generalización requiere que los
operadores celebren acuerdos mutuos. En Europa, donde un número considerable
de operadores debería participar en servicios transfronterizos, es posible que este
tipo de sistemas exijan la adopción de decisiones normativas, así como de normas
técnicas.

**80.**

**Asimismo, hay que examinar con más detenimiento los problemas relacionados**
**con la protección de la vida privada de los usuarios, que plantean la recogida y el**
**tratamiento por parte de los operadores de las redes, de los datos precisos sobre la**
**utilización de los servicios de información y de los servicios culturales por cada**
**consumidor considerado de manera aislada.**

**El tatuaje de las obras y las prestaciones digitales también se está estudiando. Ya**
**hay algunos procedimientos de marcado digital, como el "Cypertech". Cada**
**elemento de programa contiene una marca digital, que los receptores podrán leer y**
**decodificar en tiempo real, lo que permitirá la instauración de sistemas de gestión**
**automatizados** **para** **utilizaciones como la radiodifusión, ya que se podrá**
**determinar, con un margen de error de pocos segundos, el tiempo de utilización de**
**las obras y las prestaciones.**

**El segundo elemento central es la incorporación a los materiales de los sistemas de**
**protección y otros, que permitan sacar el máximo partido a la citada codificación.**
**En cuanto a las cuestiones relativas a sistemas que permitan limitar la recepción de**
**un servicio y la necesidad de darles una protección jurídica en caso de recepción**
**ilícita, no se abordan aquí, ya que serán objeto de un libro verde específico. En**
**cambio, sistemas del tipo SCMS (Serial Copyright Management System), que**
**impiden efectuar copias privadas digitales a partir de otras copias y que reducen**
**así los riesgos anejos a los usuarios privados, son capitales.**

**Asimismo, si los sistemas vendidos a los consumidores no tienen en cuenta las**
**posibilidades técnicas de lectura de códigos, no podrán instaurarse sistemas de**
**facturación individual.**

**Hay otro aspecto que debe mencionarse brevemente, ya que no concierne de**
**manera directa a los derechos de autor y los derechos afines, como es el de la**
**seguridad de las transmisiones en las redes. Hasta ahora, las transmisiones de**
**materiales y de datos por red no son ni más ni menos seguras que las llamadas**
**telefónicas. Este grado de seguridad basta en la mayor parte de los casos, pero**
**podría no ser el caso de ciertas obras y otras prestaciones protegidas. En efecto, se**
**haría mucho más difícil garantizar un control sobre la manera en que los derechos**
**de autor y los derechos afines se ejercen y son remunerados, en caso de que las**
**redes no dispusieran de la suficiente seguridad para sus transmisiones. En este**
**sentido, y aunque el problema de la seguridad de las transmisiones en las redes**
**difiera del de la identificación y la protección, parece necesario que la reflexión**
**sobre la seguridad de las transmisiones en las redes se vincule también a los**
**aspectos relacionados con la protección de los derechos de autor y los derechos**
**afines.**

**81**

**2.** **Contexto jurídico actual**

**2.1.** Hasta ahora, las convenciones internacionales no han tratado estos problemas. Sin
embargo, las negociaciones en curso en la OMPI sobre un posible protocolo al
Convenio de Berna y un Nuevo Instrumento para los productores de fonogramas y
los artistas intérpretes o ejecutantes tratan estas cuestiones, al menos en parte.

2.2. El Derecho comunitario ya ha abordado el problema de las protecciones técnicas.
La letra c) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 91/250/CEE sobre
"programas de ordenador" prevé que los Estados miembros tomen medidas
apropiadas contra las personas que pongan en circulación o posean, con fines
comerciales, cualquier medio cuyo único propósito sea facilitar la supresión no
autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se hubiere
utilizado para proteger un programa informático. En el apartado 3 se precisa que
"los Estados miembros podrán establecer la confiscación de los medios a que hace
referencia la letra c) del apartado 1 ".

El Derecho comunitario no prescribe por lo tanto la instauración de sistemas
técnicos de protección de los programas informáticos, pero protege a quienes los
crean, al ilegalizar la posesión y la comercialización de medios piratas de
decodificación o con otras funciones.

3. **Evaluación del problema desde el punto de vista comunitario**

La importancia de los sistemas técnicos de identificación, tatuaje y protección se
reconoce desde hace tiempo a nivel comunitario. No sólo la Directiva 91/250/CEE
sobre "programas de ordenador" prevé algunos elementos para la lucha contra los
medios de pirateo, sino que se está estudiando la codificación de las emisiones de
radiodifusión, que se recogerá en un libro verde especial.

Cabe mencionar aquí el proyecto CITED (Copyright in Transmitted Electronic
Documents), financiado por la Comisión con arreglo al programa ESPRIT. CITED
se basa en las necesidades de la industria de la información en sentido amplio y se
propone salvaguardar los derechos de autor y los derechos afines en todas las
obras y prestaciones almacenadas y transmitidas en formato digital. Su objetivo es
instaurar un esquema de protección, para disipar los temores de los titulares de los
derechos y agilizar la difusión de toda la "información" disponible al mayor
número posible de personas.

La primera fase de este proyecto ha suscitado un interés considerable en los
sectores interesados. Se ha efectuado un estudio pormenorizado, en colaboración
con la OMPI y los principales organismos de normalización, sobre los problemas
que plantea la tecnología digital. De él se desprende claramente que la protección
de los derechos de autor y los derechos afines tiene una importancia capital y que
ninguna de las actuales soluciones es completamente satisfactoria. Las actuales
soluciones están constituidas por normas de hecho.

**82.**

**CITED se propone definir un modelo genérico aplicable a los diferentes sectores,**
**que tenga en cuenta a todos los que intervienen en la cadena de la** **infomación.** **El**
**modelo CITED determina las medidas necesarias contra la piratería accidental y**
**voluntaria. Debe ponerse ahora a prueba en proyectos piloto.**

**En la audiencia de los días 7 y 8 de julio de 1994, se planteó la necesidad de la**
**introducción de sistemas de identificación. Los interesados afirmaron la utilidad y,**
**en algunos casos, la necesidad de que existieran tales sistemas. Buena parte de**
**ellos destacó también que estos sistemas deberían ser voluntarios. Algunos**
**opinaron que hay que protegerlos contra las falsificaciones ya que, de lo contrario,**
**su introducción podría incluso agravar la situación actual. Por último, el tema de**
**la información contenida es controvertido. Mientras unos piensan que la**
**información debe ser completa e incluir también la identificación de los**
**derechohabientes, otros consideran que debe ceñirse a los datos relativos a la obra**
**y/o a la prestación en sí.**

**Evidentemente, este asunto está intrínsecamente relacionado con el de la**
**adquisición y la gestión de los derechos.**

**El problema de una futura intervención comunitaria debe examinarse pues a la luz**
**del principio de** **subsidiariedad** **y de la política de normalización, tal y como se**
**define en el nuevo enfoque. En todo caso, es obvio que la introducción no**
**coordinada por los Estados miembros de medidas de prohibición de la**
**comercialización de ciertos productos que no respondan a ninguna norma de**
**protección constituirá un obstáculo a los intercambios.**

**Cabe citar la iniciativa emprendida por un Estado miembro, en asociación con los**
**sectores profesionales y la Asociación Internacional de Normalización (ISO), de**
**cara a elaborar un método de inscripción en los trenes digitales binarios de**
**caracteres de identificación. Esta iniciativa ya ha logrado que la ISO adopte el**
**principio de la inscripción. Se están determinando ahora la naturaleza y la**
**composición de estos elementos de identificación. Resulta fundamental que los**
**métodos de inscripción tengan validez internacional, para evitar que algunos**
**constructores creen sistemas "propietarios", imponiendo así una norma que**
**consolidara una supremacía comercial.**

**La Comunidad podría verse obligada a intervenir, con objeto de hacer obligatorios**
**de manera armonizada los sistemas técnicos de protección cuando éstos se hayan**
**puesto a punto y los haya aceptado la industria.**

**83.**

**4.** **Preguntas**

**1)** **¿Considera Ud. que la Comunidad, en colaboración con los Estados**
**miembros y una vez que los sistemas de identificación y protección se**
**hayan puesto a punto y los haya aceptado la industria, debería intervenir**
**para establecer medidas jurídicas que garantizaran el respeto:**

**•** **de los elementos de identificación,**

**•** **de las normas de protección contra la realización de copias digitales**
**privadas,**

**•** **de otros medios técnicos de identificación y protección contra la**
**realización de copias digitales privadas?**

**2)** **¿Qué tipo de información deberían contener los identificadores:**

**•** **la identificación de la obra o de la prestación,**

**•** **la identificación de los primeros titulares por derecho,**

**•** **la identificación de la obra o de la prestación, de los primeros**
**titulares en derecho, de los licenciatarios y otros gestores,**

**•** **los términos de la licencia, para los posibles compradores de**
**licencia?**

**3)** **¿Opina Ud. que las obras o prestaciones procedentes de un tercer** **país** **que**
**no contaran con sistemas de identificación compatibles con los reconocidos**
**en la Comunidad, deberían ver su entrada denegada en el mercado interior?**

**4)** **En la medida en que pueden elaborarse y aplicarse sistemas de protección**
**técnica contra la realización de copias digitales privadas, ¿qué otra medida**
**reglamentaria relativa a los sistemas de protección de los derechos de**
**propiedad intelectual contra la realización de copias digitales privadas es**
**necesario y posible adoptar?**

**5)** **Si se introdujera de manera armonizada un sistema de protección técnica**
**contra la realización de copias digitales privadas, ¿considera Ud. que todos**
**los aparatos que no contaran con sistemas de protección contra la**
**realización de copias digitales privadas compatibles con los reconocidos en**
**la Comunidad deberían ver su comercialización e importación denegadas?**

**6)** **¿Opina Ud. que una aplicación efectiva de los sistemas de protección**
**técnica contra la realización de copias digitales privadas depende de la**
**normalización internacional?**

**7)** **¿Cómo deberían identificarse las obras y prestaciones que son de dominio**
**público? ¿Cómo podría garantizarse que la protección mediante derechos de**
**propiedad intelectual de las obras y prestaciones no constituye una traba ni**
**restringe el acceso a datos de dominio público?**

**84.**

**ANEXO**

_**RECAPITULACIÓN**_ _**DE LAS**_ _**PREGUNTAS**_

_**A LOS**_ _**INTERESADOS**_

**INTRODUCCIÓN**

**CUESTIONES PRELIMINARES GENERALES**

1. En el punto IIA se han expuesto varios motivos de incertidumbre. ¿Dispone Ud.
de elementos que puedan contribuir a aclarar los problemas planteados sobre el
desarrollo de los mercados y de los nuevos servicios?

2. Entre los factores que afectan a los derechos de autor y los derechos afines,
¿cuáles son los que, en su opinión, tienen más probabilidades de evolucionar y
merecen una especial prioridad?

3. ¿Existen, en su Estado miembro, comités, informes o estudios o, en su caso,
proyectos relativos a las nuevas normativas nacionales que serían precisas en
materia de derechos de autor y derechos afines de cara a la Sociedad de la
Información? En caso afirmativo, ¿se ha fijado un calendario?

4. ¿A qué nivel considera Ud. necesario tratar los problemas relacionados con la
propiedad intelectual en la Sociedad de la Información: nacional, comunitario o
internacional?

5. La creación de productos multimedia a partir de elementos del patrimonio cultural,
¿requiere la aplicación de soluciones normativas en virtud de las cuales se tendría
en cuenta la necesidad de proteger el patrimonio cultural? En caso afirmativo,
¿cuáles?

6. La mayoría de las obras y prestaciones que circularán por las autopistas de la
información están protegidas por derechos de propiedad. ¿En qué medida y de
acuerdo con qué parámetros le parece a Ud. posible medir el valor de estos
derechos de autor y derechos afines?

7a. ¿Dispone Ud. de elementos económicos y estadísticos más precisos sobre el
desglose de los sectores económicos (por ejemplo, ediciones, audiovisual, música,
etc.) concernidos por las actividades relacionadas con la Sociedad de la
Información? ¿Qué porcentaje del volumen de negocios de estos sectores
representa la protección de los derechos de autor y los derechos afines?

7b. ¿Dispone Ud. de elementos económicos, o de prospectiva económica, específicos,
que permitan evaluar la contribución de las actividades protegidas por los derechos
de autor y los derechos afines en el proceso económico de creación de los servicios
que se difundirán a través de las autopistas de la información?

85.

7c. ¿Dispone Ud. de estadísticas o análisis sobre los aspectos (cualitativos y
cuantitativos) relacionados con el empleo en el ámbito de las actividades protegidas
por los derechos de autor y los derechos afines en relación con las autopistas de la
información?

8. ¿Considera Ud. que una protección de los derechos de autor y los derechos afines
más extensa constituiría una ventaja para las PYME? En caso afirmativo, ¿en qué
sector en particular?

9. ¿Cómo, en su opinión, se verá afectado el empleo por el desarrollo de las nuevas
actividades protegidas por los derechos de autor y los derechos afines con respecto
a los nuevos servicios que se difundirán a través de las autopistas de la
información?

10. ¿Desea Ud. realizar algún comentario sobre problemas que no hayan sido
abordados en el presente capítulo?

**SUBCAPITULO I : CUESTIONES HORIZONTALES**

SECCIÓN I: DERECHO APLICABLE

1) ¿Requiere la aplicación de la norma del país de origen la determinación de
criterios y elementos complementarios? En caso afirmativo, ¿cuáles?

2) ¿Considera Ud. necesario, de cara a la aplicación de la norma del país de origen,
determinar cierto número de criterios de vinculación complementarios? En caso
afirmativo, ¿cuáles?

3) Para determinar la cadena de responsabilidad, ¿considera Ud. posible determinar
los participantes potenciales en cada fase de una transmisión?

4) En cuanto a la definición del acto de transmisión y habida cuenta de las diferencias
en los grados de protección, ¿hay que aplicar en toda la Comunidad la norma del
país de origen para todas las modalidades de transmisión cuando se trata:

      - de transmisiones originarias de un solo Estado miembro,

      - de transmisiones originarias de un Estado miembro o tercer país que
aplique el Acta de París, de 1971, el Convenio de Berna y la Convención
de Roma, de 1961,

      - de cualquier transmisión originaria de cualquier país?

5) En caso de que deba adoptarse la norma del país de origen, ¿qué derechos y qué
parcelas del Derecho nacional deben armonizarse para evitar deslocalizaciones y
carencias de protección para los derechohabientes:

**86.**

**•** **las excepciones a los derechos exclusivos,**

**•** **la titularidad,**

**•** **el** **derecho moral,**

**•** **otros derechos?**

**6)** **¿En qué medida, en qué ámbitos y cómo debe perfeccionarse aún la protección de**
**los derechohabientes en los terceros países que aplican el Convenio de Berna y la**
**Convención de Roma (...) si se quiere aplicar el derecho del país de origen?**

**7)** **En caso de que, en su opinión, haya que prescindir de la norma del país de origen,**
**¿qué normas desea que se apliquen?**

**8)** **¿Considera que las cláusulas de salvaguarda pueden bastar para proteger a los**
**derechohabientes en caso de "inyección" en un tercer** **país** **que no proteja lo**
**suficiente la propiedad intelectual?**

**9)** **¿Considera que el derecho contractual debe poderse escoger con entera libertad o**
**que, por el contrario, procede limitar la libertad contractual:**

**•** **de una manera general,**

**•** **de modo que se preserven ciertos elementos particulares, como el derecho**
**moral, la remuneración equitativa, la gestión colectiva,**

**•** **sólo cuando las obras o prestaciones de los derechohabientes sean objeto de**
**un contrato?**

**SECCIÓN** **II: AGOTAMIENTO DE LOS DERECHOS E IMPORTACIONES**

**PARALELAS**

**1)** **¿Debe establecerse una norma que excluya el agotamiento internacional en**
**beneficio de los titulares de derechos de autor, al igual que la establecida en el**
**apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 92/100/CEE sobre "alquiler"?**

**2)** **¿Debe reafirmarse la ausencia de agotamiento independientemente del derecho**
**escogido (v.gr., radiodifusión, transmisión, alquiler) en materia de prestación de**
**servicios?**

**3)** **¿Qué opina Ud. de las preguntas anteriores referidas a las redes en línea cuya**
**vocación es ser globales?**

**4)** **¿Cabe plantearse la coexistencia de regímenes que establezcan el agotamiento**
**internacional con otras que no lo hagan?**

**87.**

**SUBCAPITULO SEGUNDO: DERECHOS** **ESPECÍFICOS**

SECCIÓN III: DERECHO DE REPRODUCCIÓN

1) ¿Opina Ud. que la digitalización de las obras y las prestaciones debe ser objeto de
un derecho exclusivo de reproducción? ¿Estarían justificadas las excepciones al
carácter exclusivo de este derecho? En caso afirmativo, ¿cuáles y por qué?

2) ¿Considera Ud. que la copia privada y la reprografía de obras y/o prestaciones
digitalizadas que no sean programas informáticos deberían:

   - incluirse plenamente en el ámbito de aplicación de este derecho de
reproducción
   - beneficiarse de este derecho de reproducción, aunque se admitiera al menos
una copia (i.e., como con el sistema SCMS)
   - estar autorizada con o sin sistema de remuneración?

**SECCIÓN IV; TRANSMISIÓN PÚBLICA**

1) ¿En qué condiciones pueden considerarse los actos siguientes utilizaciones
privadas:

    - comunicación por red entre dos personas privadas,

    - comunicación por red entre varias personas privadas ("bulletin board
service" o "servicio de boletín electrónico", por ejemplo),

    - comunicación por red entre una persona privada y una empresa,

    - comunicación por red en una empresa o entre varias?

2) ¿Opina Ud. que el hecho de que personas privadas se conozcan o sean de la misma
familia influye sobre el concepto de transmisión pública en caso de transmisión por
red entre más de dos personas?

3) ¿De qué manera la condición de los comunicantes (personas privadas, empresas,
organismos públicos, etc.) influye en la categorización del acto como transmisión
pública en la transmisión de punto a punto?

4) ¿Considera Ud. que el hecho de conectar a una red un servidor que contenga obras
protegidas por derechos de autor, constituye un acto que hace intervenir los
derechos de autor y los derechos afines? En caso afirmativo, ¿qué derechos entran
en juego en este acto? ¿Sabe Ud. si hay legislaciones que tomen partido a este
respecto?

5) ¿Qué otros criterios o actos deberían en su opinión ser determinantes para definir
la transmisión pública?

**88.**

**SECCIÓN IV: DERECHO DE DIFUSIÓN / TRANSMISIÓN DIGITAL**

**1)** **Los** **derechos de alquiler y de préstamo definidos en las directivas 91/250/CEE**
**sobre "programas de ordenador" y 92/100/CEE sobre "alquiler" podrían ser**
**aplicables por extensión a la transmisión electrónica punto a punto. Para ello,**
**¿considera Ud. conveniente adaptar algunos elementos? En caso afirmativo,**
**¿cuáles?**

**2)** **¿Dispone Ud. de elementos que permitan medir la repercusión económica, para los**
**derechohabientes y otros operadores, que provocaría la aplicación del régimen de**
**alquiler y préstamo?**

**3)** **¿Cuál sería la repercusión para las PYME?**

**SECCIÓN VI; DERECHO DE RADIODIFUSIÓN DIGITAL**

**1)** **¿Opina Ud. que la radiodifusión digital, al permitir la proliferación de los canales,**
**va a aumentar los casos de radiodifusión transfronteriza? ¿Esta posibilidad**
**justificaría, en su opinión, una intervención comunitaria, o no es más que algo**
**teórico?**

**2)** **¿Considera Ud. que la radiodifusión digital constituye una verdadera amenaza para**
**los titulares de derechos afines que no disponen actualmente de un derecho**
**exclusivo de radiodifusión? La creación de derechos exclusivos de radiodifusión**
**digital para los productores de fonogramas y de películas y para los artistas**
**intérpretes o ejecutantes, ¿le parece a Ud. necesaria, discutible en determinadas**
**condiciones o prescindible?**

**3)** **¿Considera Ud. que la diferenciación entre las técnicas de difusión podría facilitar**
**el logro de una solución (i.e., cubrir únicamente ciertas formas de radiodifusión**
**digital, como las emisiones por cable)?**

**4)** **¿Opina Ud. que el reforzamiento del derecho de reproducción en el ámbito**
**privado, llevado a cabo de manera estricta gracias a sistemas técnicos que impidan**
**la copia en los aparatos de recepción, bastaría para evitar los problemas que**
**conlleva la reproducción a gran escala?**

**SECCIÓN VII; DERECHO** **MORAL**

**1)** **¿Considera Ud. que las diferencias entre Estados miembros obligan a proceder a**
**una armonización de las normas en materia de derecho moral? ¿Estaría justificada**
**dicha armonización en la situación actual?**

89.

2) ¿Puede preverse la posibilidad de resolver los problemas relacionados con el
derecho moral de manera contractual (v.gr., en la introducción en la red o incluso
en el momento de la digitalización, el autor se vería obligado a aceptar ciertas
modificaciones de la obra, como por ejemplo el doblaje, la introducción de
subtítulos, el reformateo, etc.)?

3) ¿Podrían preverse presunciones de aceptación de ciertas modificaciones por el
mero hecho de que el autor diera su consentimiento para la digitalización?

4) ¿Opina Ud. que los acuerdos colectivos entre autores y artistas intérpretes o
ejecutantes, por una parte, y los productores y editores, por otra, permitirían
determinar las modificaciones aceptables?

5) ¿Considera Ud. que este tipo de situaciones deberían negociarse globalmente o por
sector (v.gr., cinematografía, edición de periódicos, bibliotecas, museos)?

**SUBCAPITULO TERCERO: CUESTIONES RELACIONADAS CON LA**
**EXPLOTACIÓN DE LOS DERECHOS**

SECCIÓN VIII: ADQUISICIÓN Y GESTIÓN DE LOS DERECHOS

1) ¿Qué forma deberían adoptar y de qué tipo deberían ser los sistemas centralizados
que agruparan a los titulares de los derechos y a los gestores? ¿Sería deseable y/o
suficiente un sistema de "ventanilla única" para hacer frente a la Sociedad de la
Información?

2) ¿Deben limitarse estos sistemas centralizados a la concesión de licencias para la
creación de obras multimedia o hay que generalizarlos?

3) ¿Considera Ud. que sistemas que compitan entre sí, es decir, que cubran los
mismos derechos, pueden coexistir en un mismo Estados miembro, en el conjunto
de la Comunidad o a nivel mundial (v.gr., sistemas centralizados que cubran
repertorios complementarios o incluso los mismos repertorios)? ¿Cómo podría
ejercerse en la práctica esta competencia?

4) En la medida en que la Sociedad de la Información tiene una vocación
globalizadora, ¿opina Ud. que las licencias concedidas por uno o varios de estos
sistemas serán o deberían ser mundiales?

5) ¿Considera Ud. que pueden mantenerse licencias de menor alcance territorial?

6) ¿Piensa Ud. que la Comisión debería elaborar normas de conducta en materia de
gestión centralizada? En caso afirmativo, ¿qué tipo de normas cabría prever:

**90.**

**normas de conducta entre entidades y sistemas competidores, normas sobre las**
**relaciones entre las entidades o los sistemas con sus miembros o ambas?**

**SECCIÓN** **IX.** **SISTEMAS TÉCNICOS DE IDENTIFICACIÓN Y PROTECCIÓN**

**1)** **¿Considera Ud. que la Comunidad, en colaboración con los Estados miembros y**
**una vez que los sistemas de identificación y protección se hayan puesto a punto y**
**los haya aceptado la industria, debería intervenir para establecer medidas jurídicas**
**que garantizaran el respeto:**

**•** **de los elementos de identificación,**

**•** **de las normas de protección contra la realización de copias digitales**
**privadas,**

**•** **de otros medios técnicos de identificación y protección contra la realización**
**de copias digitales privadas?**

**2)** **¿Qué tipo de información deberían contener los identificadores:**

**•** **la identificación de la obra o de la prestación,**

**•** **la identificación de los primeros titulares por derecho,**

**•** **la identificación de la obra o de la prestación, de los primeros titulares en**
**derecho, de los licenciatarios y otros gestores,**

**•** **los términos de la licencia, para los posibles compradores de licencia?**

**3)** **¿Opina Ud. que las obras o prestaciones procedentes de un tercer** **país** **que no**
**contaran con sistemas de identificación compatibles con los reconocidos en la**
**Comunidad, deberían ver su entrada denegada en el mercado interior?**

**4)** **En la medida en que pueden elaborarse y aplicarse sistemas de protección técnica**
**contra la realización de copias digitales privadas, ¿qué otra medida reglamentaria**
**relativa a los sistemas de protección de los derechos de propiedad intelectual**
**contra la realización de copias digitales privadas es necesario y posible adoptar?**

**5)** **Si se introdujera de manera armonizada un sistema de protección técnica contra la**
**realización de copias digitales privadas, ¿considera Ud. que todos los aparatos que**
**no contaran con sistemas de protección contra la realización de copias digitales**
**privadas compatibles con los reconocidos en la Comunidad deberían ver su**
**comercialización e importación denegadas?**

**6)** **¿Opina Ud. que una aplicación efectiva de los sistemas de protección técnica**
**contra la realización de copias digitales privadas depende de la normalización**
**internacional?**

**7)** **¿Cómo deberían identificarse las obras y prestaciones que son de dominio público?**
**¿Cómo podría garantizarse que la protección mediante derechos de propiedad**
**intelectual de las obras y prestaciones no constituye una traba ni restringe el acceso**
**a datos de dominio público?**

##### **ISSN 0257-9545**

## COM(95) 382 final

# **DOCUMENTOS**

#### ES 08 16 N° de catálogo : CB-C0-95-421-ES-C ISBN 92-77-92576-0

**Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas**

**L-2985** **Luxemburgo**