Source: EURLEX
Language: es
Format: md

**ES**

# **ES ES**

COMISIÓN EUROPEA

Bruselas, 10.5.2010
SEC(2010) 411 final

**COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN**

**Directrices relativas a las restricciones verticales**

# **ES ES**

**COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN**

**Directrices relativas a las restricciones verticales**

**(Texto pertinente a efectos del EEE)**

## **ÍNDICE Apartado Página**

I. INTRODUCCIÓN 1-7

1. Objetivo de las directrices 1-4

2. Aplicabilidad del artículo 101 a los acuerdos verticales 5-7

II. ACUERDOS VERTICALES GENERALMENTE
EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL
ARTÍCULO 101, apartado 1

8-22

1. Acuerdos de menor importancia y PYME 8-11

2. Acuerdos de agencia 12-21

2.1. Definición de acuerdos de agencia 12-17

2.2. Aplicación del artículo 101, apartado 1, a los acuerdos de 18-21
agencia

3. Acuerdos de subcontratación 22

III. APLICACIÓN DEL REGLAMENTO DE EXENCIÓN POR 23-73
CATEGORÍAS

1. El espacio protegido creado por el Reglamento de Exención 23
por Categorías

2. Ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por 24-46
Categorías

2.1. Definición de acuerdos verticales 24-26

2.2. Acuerdos verticales entre competidores 27-28

2.3. Asociaciones de minoristas 29-30

2.4. Acuerdos verticales que contengan disposiciones sobre 31-45
derechos de propiedad intelectual (DPI)

2.5. Relación con otros reglamentos de exención por categorías 46

# ES 2 ES

3. Restricciones especialmente graves contempladas en el 47-59
Reglamento de Exención por Categorías

4. Casos individuales de restricciones a las ventas especialmente
graves que puedan no estar incluidas en el artículo 101,
apartado 1, o que puedan cumplir las condiciones del
artículo 101, apartado 3

60-64

5. Restricciones excluidas por el Reglamento de Exención por 65-69
Categorías

6. Divisibilidad 70-71

7. Gama de productos distribuidos a través del mismo sistema de 72-73
distribución

IV. RETIRADA E INAPLICABILIDAD DEL REGLAMENTO 74-85
DE EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

1. Procedimiento de retirada 74-78

2. Inaplicación del Reglamento de Exención por Categorías 79-85

V. DEFINICIÓN DEL MERCADO Y CÁLCULO DE LA 86-95

CUOTA DE MERCADO

1. Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado 86

de referencia

2. El mercado de referencia para el cálculo del umbral de cuota
de mercado del 30 % en el marco del Reglamento de
Exención por Categorías

87-92

3. Cálculo de las cuotas de mercado con arreglo al Reglamento 93-95
de Exención por Categorías

VI. ORIENTACIONES PARA LA EVALUACIÓN DE CASOS 96-229

INDIVIDUALES

1. Marco de análisis 96-127

1.1. Consecuencias negativas de las restricciones verticales 100-105

1.2. Efectos positivos de las restricciones verticales 106-109

1.3. Metodología de análisis 110-127

1.3.1. Factores pertinentes para la evaluación con arreglo al artículo 111-121
101, apartado 1

1.3.2. Factores pertinentes para la evaluación con arreglo al 122-127
artículo 101, apartado 3

# ES 3 ES

2. Análisis de restricciones verticales específicas 128-229

2.1. Marca única 129-150

2.2. Distribución exclusiva 151-167

2.3. Asignación de cliente exclusivo 168-173

2.4. Distribución selectiva 174-188

2.5. Franquicia 189-191

2.6. Suministro exclusivo 192-202

2.7. Pagos de acceso inicial 203-208

2.8. Acuerdos de gestión por categoría 209-213

2.9. Vinculación 214-222

2.10. Restricciones de los precios de reventa 223-229

# ES 4 ES

**I.** **INTRODUCCIÓN**

**1.** **Objetivo de las directrices**

(1) Las presentes directrices establecen los principios para evaluar los acuerdos verticales
con arreglo al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [*] (en lo
sucesivo denominado «el artículo 101») [1] . El artículo 1, apartado 1, letra a), del
Reglamento (UE) n° 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la
aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas [2]
(denominado en lo sucesivo el «Reglamento de Exención por Categorías») (véanse
apartados 24 a 46) define el término «acuerdo vertical». Las presentes Directrices se
entienden sin prejuicio de la posible aplicación en paralelo del artículo 102 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo "el artículo 102") a los acuerdos
verticales. Estas Directrices están estructuradas de la siguiente manera:

–
en la Sección II (apartados 8 a 22) se describen los acuerdos verticales que, por lo
general, no entran en el ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1;

–
en la Sección III (apartados 23 a 73) se aclaran las condiciones para la aplicación
del Reglamento de Exención por Categorías;

–
en la Sección IV (apartados 74 a 85) se describen los principios que rigen la
retirada de la exención por categorías y la inaplicación del Reglamento de
Exención por Categorías;

–
en la Sección V (apartados 86 a 95) se proporcionan orientaciones sobre cómo
definir el mercado de referencia y calcular las cuotas de mercado;

–
en la Sección VI (apartados 96 a 229) se describen el marco general de análisis y
la política de aplicación de la Comisión en casos concretos de acuerdos verticales.

(2) En las presentes directrices el análisis se refiere tanto a bienes como a servicios, si bien
determinadas restricciones verticales se utilizan principalmente en la distribución de
bienes. De modo análogo, se pueden celebrar acuerdos verticales sobre distribución de
bienes y servicios intermedios y finales. A menos que se especifique otra cosa, los
análisis y argumentos que figuran en estas directrices se aplican a todos los tipos de
bienes y servicios y a todos los niveles de intercambios. El término «productos» abarca
tanto a bienes como a servicios. Así pues, los términos «proveedor» y «comprador» se
emplean para referirse a todos los niveles de los intercambios. Estas Directrices y el

       - A partir del 1 de diciembre de 2009, los artículos 81 y 82 del Tratado CE se sustituyen por los artículos 101
y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE"), respectivamente. Dichos artículos
son en esencia idénticos. A efectos del presente Reglamento las referencias hechas a los artículos 101 y 102
del TFUE se interpretarán como referencias a los artículos 81 y 82 del Tratado CE, respectivamente,
cuando proceda. El TFEU también introduce determinados cambios terminológicos, como la sustitución de
"Comunidad" por "Unión" y de "Mercado Común" por "Mercado Interior". En estas Directrices se utilizará
la terminología del TFEU.
1 Las presentes Directrices sustituyen a la Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a las
restricciones verticales, DO C 291 de 13.10.2000, p. 1.
2 DO L 102 de 23.4.2010, p. 1.

# ES 5 ES

Reglamento de Exención por Categorías no se aplican a los acuerdos celebrados con
consumidores finales cuando éstos no son empresas, dado que el artículo 101 sólo se
aplica a los acuerdos entre empresas.

(3) Al publicar estas Directrices, la Comisión pretende ayudar a las empresas a que realicen
su propia evaluación de los acuerdos verticales con arreglo a las normas de competencia
de la UE. No obstante, los parámetros expuestos en las Directrices no pueden aplicarse
mecánicamente, sino que deben aplicarse teniendo en cuenta las circunstancias
específicas de cada caso. Cada caso debe enjuiciarse a la luz de sus propios hechos.

(4) Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la jurisprudencia del Tribunal
General y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación del
artículo 101 a los acuerdos verticales. La Comisión seguirá supervisando la aplicación
del Reglamento de Exención por Categorías y las Directrices basándose en información
de mercado facilitada por las partes interesadas y por las autoridades nacionales de
competencia y podrá revisar periódicamente la presente Comunicación a la luz de los
progresos futuros y de la perspectiva de desarrollo.

**2.** **Aplicabilidad del artículo 101 a los acuerdos verticales**

(5) El artículo 101 se aplica a los acuerdos verticales que pueden afectar al comercio entre
los Estados miembros y que impiden, restringen o falsean la competencia («restricciones
verticales») [3] . El artículo 101 ofrece un marco jurídico para la evaluación de las
restricciones verticales, teniendo en cuenta la distinción entre efectos contrarios a la
competencia y efectos beneficiosos para la misma. El apartado 1 de dicho artículo
prohíbe los acuerdos que restringen o falsean la competencia de forma significativa,
mientras que el apartado 3 permite conceder una exención a tales acuerdos, siempre y
cuando ofrezcan suficientes ventajas en términos de eficiencia para compensar los
efectos contrarios a la competencia [4] .

(6) En la mayoría de las restricciones verticales sólo pueden surgir problemas si la
competencia intermarca es insuficiente, es decir, si existe un cierto grado de poder de
mercado por parte del proveedor o el comprador, o de ambos. Por lo general, las
restricciones verticales son menos perniciosas que las horizontales y pueden
proporcionar un margen sustancial para que se produzcan eficiencias.

(7) El objetivo del artículo 101 es asegurarse de que las empresas no utilicen acuerdos - en
este contexto, acuerdos verticales - para restringir la competencia en el mercado en
detrimento de los consumidores. La evaluación de las restricciones verticales también es

importante en el contexto del objetivo más amplio de lograr un mercado interior
integrado. La integración de los mercados potencia la competencia en la Unión Europea.
No se debería permitir que las empresas volviesen a establecer barreras privadas entre
Estados miembros ahora que las estatales han sido eliminadas con éxito las estatales.

3 Véase, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los asuntos
acumulados 56/64 y 58/64 _Grundig-Consten_ contra _Comisión_, Rec. 1966, p. 299, y en el asunto 56/65
_Technique Minière_ contra _Maschinenbau Ulm GmbH_, Rec. 1966, p. 235; así como la Sentencia del Tribunal
de Primera Instancia en el asunto T-77/92 _Parker Pen Ltd._ contra _Comisión_, Rec. 1994, p. II-549.
4 Véase la Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a la aplicación del artículo 81, apartado 3, del
Tratado, DO C 101 de 27.4.2004, p. 97, sobre la metodología general e interpretación de la Comisión de las
condiciones para aplicar el artículo 101, apartado 1, y en particular el artículo 101, apartado 3.

# ES 6 ES

**II.** **ACUERDOS VERTICALES GENERALMENTE EXCLUIDOS DEL ÁMBITO**
**DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 101, apartado 1**

**1.** **Acuerdos de menor importancia y PYME**

(8) Los acuerdos que no tienen capacidad para afectar significativamente al comercio entre
Estados miembros o que no tienen por objeto o efecto restringir de forma significativa la
competencia quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1. El
Reglamento de Exención por Categorías se aplica únicamente a los acuerdos que sí
entran en el ámbito de aplicación de dicha disposición. El Reglamento de Exención por
Categorías y estas Directrices se entienden sin perjuicio de la aplicación de la
Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no
restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81
del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( _de minimis_ ) [5] o de cualquier futura
Comunicación _de minimis_ .

(9) Sin perjuicio de las condiciones establecidas en la Comunicación _de minimis_ relativa a
las restricciones especialmente graves y los efectos acumulativos, se considera que, por
lo general, los acuerdos verticales suscritos por empresas cuya cuota de mercado no
exceda del 15 % quedan excluidos del ámbito de aplicación del artículo 101,
apartado 1 [6] . No se presume que los acuerdos verticales celebrados por empresas que
posean una cuota de mercado superior al 15 % infringen automáticamente lo dispuesto
en el artículo 101, apartado 1. Es posible que los acuerdos entre empresas cuya cuota de
mercado sea superior al 15 % sigan sin repercutir de forma significativa en el comercio
entre Estados miembros o no representen una restricción considerable de la
competencia [7] . Estos acuerdos deben ser evaluados en su contexto jurídico y económico.
En los apartados 96 a 229 se establecen los criterios para la evaluación de los acuerdos
individuales.

(10) En cuanto a las restricciones especialmente graves definidas en la Comunicación
_de minimis_ puede ocurrir que, por debajo del umbral del 15 %, sea aplicable el
artículo 101, apartado 1, siempre que se produzca un efecto considerable sobre el
comercio entre Estados miembros y sobre la competencia. Resulta pertinente a este
respecto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General. [8] También se
hace referencia a la posible necesidad de evaluar los efectos positivos y negativos de las
restricciones especialmente graves según lo descrito en particular en el apartado 47 de
las Directrices.

(11) Además, la Comisión considera que, sin perjuicio del efecto acumulativo y de las
restricciones especialmente graves, los acuerdos entre pequeñas y medianas empresas
con arreglo a la definición del Anexo de la Recomendación de la Comisión, de 6 de

5 DO C 368 de 22.12.2001, p. 13.
6 Para los acuerdos entre empresas en competencia, el umbral de la cuota de mercado _de minimis_ es el 10 %
de su cuota de mercado colectiva en cada mercado de referencia afectado.
7 Véase la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-7/93 _Langnese-Iglo GmbH_ contra
_Comisión_, Rec. 1995 p. II-1533, apartado 98.
8
Véase las Sentencias del Tribunal de Justicia en el asunto 5/69, _Völk_ contra _Vervaeke_, Rec. 1969, p. 295;
asunto 1/71, _Cadillon_ contra _Höss_, Rec. 1971, p. 351; y asunto C-306/96, _Javico_ contra _Yves Saint Laurent_,
Rec. 1998, p. I-1983, apartados 16 y 17.

# ES 7 ES

mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas [9]
rara vez tienen capacidad para afectar significativamente al comercio entre Estados
miembros o restringir considerablemente la competencia con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 101, apartado 1, y, por consiguiente, suelen quedar excluidos del ámbito de
aplicación de dicho artículo 101, apartado 1. En los casos en los que, a pesar de todo,
tales acuerdos cumplan las condiciones para que se aplique el artículo 101, apartado 1,
la Comisión se abstendrá, por regla general, de incoar procedimientos al no existir el
suficiente interés para la Unión Europea, siempre y cuando las empresas implicadas en
el acuerdo no ocupen una posición dominante individual o colectiva en una parte
substancial del mercado interior.

**2.** **Acuerdos de agencia**

2.1. _Definición de acuerdos de agencia_

(12) Un agente es una persona física o jurídica que dispone de la facultad de negociar o
suscribir contratos por cuenta de otra persona (el principal), ya sea en nombre del propio
agente o del principal, para la:

–
compra de bienes o servicios por parte del principal, o

–
venta de bienes o servicios suministrados por el principal.

(13) El factor determinante para la definición de un acuerdo de agencia a efectos de la
aplicación del artículo 101, apartado 1, es el riesgo financiero o comercial que asume el
agente en relación con actividades para las cuales haya sido designado como tal por el
principal [10] . A este respecto, es irrelevante para la evaluación que el agente actúe en
nombre de uno o de más principales. También lo es la calificación que den al acuerdo
las partes o la legislación nacional.

(14) Tres son los tipos de riesgo comercial o financiero pertinentes a la hora de evaluar el
carácter genuino de un acuerdo de agencia con arreglo al artículo 101, apartado 1. En
primer lugar, deben mencionarse los riesgos directamente relacionados con los contratos
suscritos o negociados por el agente por cuenta del principal, tales como la financiación
de existencias. En segundo lugar, se encuentran los riesgos relacionados con inversiones
específicamente destinadas al mercado. Se trata de inversiones necesarias
específicamente para el tipo de actividad para la que el principal ha designado al agente,
es decir, necesarias para que éste pueda celebrar o negociar este tipo de contratos. Estas
inversiones suelen ser a fondo perdido, lo que significa que, tras abandonar tal ámbito
específico de actividad, la inversión no puede emplearse para otras actividades ni
venderse, como no sea con pérdidas cuantiosas. En tercer lugar, se encuentran los
riesgos relacionados con otras actividades realizadas en el mismo mercado de producto,
siempre que el principal requiera que el agente realice tales actividades, pero no como
agente en nombre del principal, sino por su propia cuenta.

9 DO L 124 de 20.5.2003, p. 36.
10 Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-325/01, de 15 de septiembre de 2005,
_Daimler Chrysler_ contra _Comisión_, Rec. p. II-3319; véanse las sentencias del Tribunal de Justicia en el
asunto C-217/05, de 14 de diciembre de 2006, _Confederación Española de Empresarios de Estaciones de_
_Servicio_ contra _CEPSA_, Rec. p. I-11987; y en el asunto C-279/06, de 11 de septiembre de 2008, _CEPSA_
_Estaciones de Servicio SA_ contra _LV Tobar e Hijos SL_, Rec. p. I-6681.

# ES 8 ES

(15) A efectos de la aplicación del artículo 101, apartado 1, el acuerdo se calificará como
acuerdo de agencia si el agente no asume riesgo alguno, o el riesgo asumido es
insignificante, con los contratos celebrados o negociados por cuenta del principal, con
las inversiones específicamente destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad, o
con otras actividades para las que haya sido designado como tal por el principal en el
mismo mercado de producto. No se consideran pertinentes a efectos de esta evaluación
los riesgos relacionados con la prestación de servicios de agencia en general, tales como
el riesgo de que los ingresos del agente dependan de su éxito en el ejercicio de su
función o de inversiones generales en locales o personal, por ejemplo.

(16) A efectos de la aplicación del artículo 101, apartado 1, un acuerdo se considerará
acuerdo de agencia cuando la propiedad de los bienes comprados o vendidos objeto del
contrato no le sea conferida al agente o éste no preste directamente los servicios objeto
del contrato y cuando éste:

a) no contribuya a los costes relacionados con el suministro o adquisición de los
bienes o servicios objeto del contrato, incluidos los costes del transporte de los
bienes. Ello no impide que el agente se ocupe del servicio de transporte, siempre
que sea el principal el que corra con los gastos;

b) no mantenga, corriendo personalmente con los costes y riesgos, existencias de los
bienes objeto del contrato, incluidos los costes de financiación de las existencias y
los de pérdida de las mismas, y pueda devolver al principal, sin recargo, los bienes
no vendidos, a menos que el agente sea responsable por negligencia (como por
ejemplo, en caso de que no cumpla con medidas razonables de seguridad que
eviten la pérdida de existencias);

c) no asuma responsabilidad frente a terceros por los daños causados por el producto
vendido (responsabilidad del producto), a menos que, como agente, sea
responsable por negligencia al respecto;

d) no asuma responsabilidad por el incumplimiento del contrato por parte de clientes,
a excepción de la pérdida de la comisión del agente, a menos que éste sea
responsable por negligencia al efecto (por ejemplo, al no cumplir unas medidas
razonables de seguridad o antirrobo o al no cumplir medidas razonables a la hora
de dar parte de robos al principal o la policía, o de comunicar al principal toda la
información necesaria a su disposición sobre la fiabilidad financiera de los
clientes);

e) no esté obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas; por
ejemplo, contribución a presupuestos de publicidad del principal;

f) no realice inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales o
formación del personal, tales como el depósito de gasolina en el caso de comercio
minorista de gasolina, o de software específico para la venta de pólizas de seguros,
cuando se trate de agentes de seguros, a menos que estos costes sean reembolsados
en su totalidad por el principal;

g) no realice otras actividades en el mismo mercado de producto solicitadas por el
principal, a menos que estas actividades sean reembolsadas en su totalidad por el
principal.

# ES 9 ES

(17) Esta relación no es exhaustiva. No obstante, si el agente incurre en uno o varios de los
riesgos o costes mencionados en los apartados 14, 15 y 16, el acuerdo entre el agente y
el principal no tendrá la cualificación de acuerdo de agencia. La cuestión del riesgo debe
evaluarse caso por caso y teniendo en cuenta los parámetros económicos de la situación
más que la forma jurídica del acuerdo. Por razones prácticas, el análisis del riesgo puede
empezar con la evaluación de los riesgos específicos del contrato. Si el agente incurre en
riesgos específicos del contrato, ello bastará para considerar que el agente es un
distribuidor independiente. Por el contrario, si el agente no incurre en riesgos específicos
del contrato, será necesario continuar con el análisis evaluando los riesgos relacionados
con inversiones específicamente destinadas al mercado. Por último, si el agente no
incurre en ningún riesgo específico del contrato ni en riesgos relacionados con
inversiones específicamente destinadas al mercado, deberán tenerse en cuenta los
riesgos relacionados con otras actividades exigidas en el mismo mercado de producto.

2.2. _Aplicación del artículo 101, apartado 1, a los acuerdos de agencia_

(18) En el caso de los acuerdos de agencia según lo definido en la sección 2.1, la función de
venta o de compra del agente forma parte de las actividades principales. Puesto que el
principal soporta los riesgos comerciales y financieros relacionados con la venta y la
compra de los bienes y servicios objeto del contrato, todas las obligaciones impuestas al
agente en relación con los contratos concluidos o negociados en nombre del principal no
se incluyen en el ámbito del artículo 101, apartado1. Por lo general, las obligaciones del
agente que figuran a continuación serán consideradas parte integrante del acuerdo de
agencia, pues todas ellas se refieren a la facultad del principal de fijar el ámbito de
actividad del agente en relación con los bienes o servicios objeto del contrato, lo que
sería esencial si el primero debe asumir todos los riesgos y, por tanto, de poder
determinar la estrategia comercial. Se trata de las siguientes:

a) limitaciones sobre el territorio en el que el agente puede vender estos bienes o
servicios;

b) limitaciones sobre los clientes a los que el agente puede vender estos bienes o
servicios;

c) los precios y las condiciones a las que el agente debe vender o comprar estos
bienes o servicios.

(19) Además de regular las condiciones de venta o compra de bienes o servicios objeto del
contrato por parte del agente por cuenta del principal, los acuerdos de agencia incluyen a
menudo cláusulas referidas a las relaciones entre ambas partes. En concreto, es posible
que contengan cláusulas que prohíban al principal designar otros agentes para un
determinado tipo de transacción, cliente o territorio (cláusulas de exclusividad) o que
prohíban al agente actuar como agente o distribuidor de empresas competidoras del
principal (cláusulas de marca única). Puesto que el agente es una empresa distinta del
principal, las disposiciones que se refieren a la relación entre el agente y el principal
pueden infringir el artículo 101, apartado 1. Las cláusulas de exclusividad, por lo
general, no provocarán efectos contrarios a la competencia. Sin embargo, las cláusulas
de marca única, incluidas las de inhibición de la competencia a posteriori, se refieren a
la competencia intermarca y pueden infringir lo dispuesto en el artículo 101, apartado 1,
si conducen o contribuyen a un efecto (acumulativo) de exclusión del mercado de
referencia en el que se compran o venden los bienes o servicios objeto del contrato

# ES 10 ES

(véase el apartado VI.2.1). Tales disposiciones pueden beneficiarse del Reglamento de
Exención por Categorías, en especial cuando se cumplen las condiciones previstas en el
artículo 5 de dicho Reglamento. También pueden justificarse individualmente por una
mayor eficiencia de conformidad con el artículo 101, apartado 3, según lo descrito por
ejemplo en los apartados 144 a 148.

(20) Un acuerdo de agencia puede también entrar en el ámbito de aplicación del artículo 101,
apartado 1, aún cuando el principal asuma todos los riesgos financieros y comerciales
correspondientes, si tal acuerdo facilita la colusión. Tal podría ser el caso, por ejemplo,
si una serie de principales utilizan los mismos agentes al tiempo que impiden
colectivamente a otros emplear a estos agentes o si los utilizan para coludir en la
estrategia de mercadotecnia o para intercambiar información de mercado sensible entre
los principales.

(21) En los casos en que el agente incurra en uno o más riesgos pertinentes según lo descrito
en el apartado 16, el acuerdo entre el agente y el principal no constituye un acuerdo de
agencia a efectos de la aplicación del artículo 101, apartado 1. En esa situación, el
agente será tratado como una empresa independiente y el acuerdo entre el agente y el
principal estará sujeto al artículo 101, apartado 1, como cualquier otro acuerdo vertical.

**3.** **Acuerdos de subcontratación**

(22) La subcontratación hace referencia a un contratista que proporciona tecnología o
equipos a un subcontratista que se compromete a producir con ello ciertos productos
(exclusivamente) para el contratista. La subcontratación está cubierta por la
Comunicación de la Comisión de 18 de diciembre de 1978, referente a la consideración
de los subcontratos respecto a lo dispuesto en el artículo 85, apartado 1, del
Tratado CEE (en lo sucesivo "Comunicación sobre la subcontratación") [11] . Según esta
Comunicación, que sigue siendo aplicable, los acuerdos de subcontratación por los que
el subcontratista se compromete a producir exclusivamente ciertos productos para el
contratista, generalmente no están incluidos en el ámbito del artículo 101, apartado 1,
siempre que la tecnología o el bien de equipo sean necesarios para que el subcontratista
produzca los productos. Sin embargo, otras restricciones impuestas al subcontratista
tales como la obligación de no realizar o no explotar su propia investigación y
desarrollo, o de no producir en general para terceros, pueden estar incluidas en el ámbito
del artículo 101 [12] .

**III.** **APLICACIÓN DEL REGLAMENTO DE EXENCIÓN POR CATEGORÍAS**

**1.** **El espacio protegido creado por el Reglamento de Exención por Categorías**

(23) En la mayoría de las restricciones verticales, sólo surgen problemas de competencia si
existe una competencia insuficiente en uno o más niveles del comercio, por ejemplo, si
existe algún grado de poder de mercado a nivel del proveedor, del comprador, o de
ambos. Siempre que no existan restricciones especialmente graves a la competencia, es
decir restricciones a la competencia por objeto, el Reglamento de Exención por
Categorías establece una presunción de legalidad respecto de los acuerdos verticales en

11 DO C 1 de 3.1.1979, p. 2.
12 Véase el punto 3 de la Comunicación sobre subcontratación.

# ES 11 ES

función de la cuota de mercado del proveedor o el comprador. En aplicación del
artículo 3 del Reglamento de Exención por Categorías, la cuota relevante es la cuota de
mercado del proveedor en el mercado en que vende el bien o servicio objeto del contrato
y la cuota de mercado del comprador en el mercado en el que adquiere los bienes o
servicios objeto del contrato la que determina la aplicabilidad de la exención por
categorías. Para que sea de aplicación la exención por categorías, la cuota de mercado
del proveedor y del comprador deberán ser cada una del 30 % o inferior. La Sección V
de estas Directrices proporciona orientación sobre cómo definir el mercado de referencia
y calcular las cuotas de mercado. Las cuestiones relativas a la cuota de mercado se
abordan en el capítulo V (apartados 86 a 95). Por encima del umbral del 30 % de cuota
de mercado, no se presume que los acuerdos verticales están incluidos en el artículo 101,
apartado 1, o no cumplen las condiciones del artículo 101, apartado 3, pero tampoco se
presume que los acuerdos verticales incluidos en el ámbito del artículo 101, apartado 1,
cumplirán habitualmente las condiciones del artículo 101, apartado 3.

**2.** **Ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías**

_2.1._ _Definición de acuerdos verticales_

(24) El artículo 1, apartado 1, letra a) del Reglamento de Exención por Categorías define los
acuerdos verticales como «los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o
más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos
distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en
las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios».

(25) La definición de "acuerdo vertical" a la que se refiere el apartado 24 contiene cuatro
elementos principales:

a) El Reglamento de Exención por Categorías se aplica a los acuerdos y a las
prácticas concertadas. El Reglamento de Exención por Categorías no se aplica a la
conducta unilateral de las empresas en cuestión. Tal conducta unilateral puede
incluirse en el ámbito del artículo 102, que prohíbe los abusos de posición
dominante. Para que haya un acuerdo en el sentido del artículo 101 basta con que
las partes hayan expresado su intención conjunta de comportarse en el mercado de
una manera específica. La forma en que esa intención se expresa es irrelevante
siempre que constituya una expresión fiel de la intención de las partes. En caso de
que no exista ningún acuerdo explícito que exprese la concurrencia de voluntades,
la Comisión tendrá que probar que la política unilateral de una parte cuenta con el
consentimiento de la otra parte. En el caso de los acuerdos verticales, hay dos
maneras de establecer el consentimiento con una política unilateral particular. En
primer lugar, el consentimiento puede deducirse de los poderes conferidos a las
partes en un acuerdo general elaborado de antemano. Si las cláusulas del acuerdo
elaborado de antemano prevén o autorizan a una parte a adoptar posteriormente
una política unilateral específica vinculante para la otra parte, el consentimiento de
esa política por la otra parte puede establecerse sobre esta base [13] . En segundo
lugar, a falta de consentimiento explícito, la Comisión puede demostrar la
existencia de consentimiento tácito. Para ello es necesario demostrar primero que
una parte requiere explícita o implícitamente la cooperación de la otra parte para la

13
Asunto C-74/04 P, de 13 de julio de 2006, _Comisión_ contra _Volkswagen AG_, Rec. p. I-6585.

# ES 12 ES

aplicación de su política unilateral, y luego, que la otra parte cumple con ese
requisito aplicando en la práctica esa política unilateral [14] . Por ejemplo, si tras el
aviso por parte de un proveedor de una reducción unilateral de la oferta a fin de
impedir el comercio paralelo, los distribuidores reducen inmediatamente sus
pedidos y dejan de realizar comercio paralelo, entonces esos distribuidores
estarían accediendo tácitamente a la política unilateral del proveedor. No obstante,
no puede llegarse a esta conclusión si los distribuidores siguen realizando
comercio paralelo o tratan de encontrar nuevas vías para realizar comercio
paralelo. Del mismo modo, en el caso de los acuerdos verticales, el consentimiento
tácito puede deducirse del nivel de coerción ejercido por una parte para imponer
su política unilateral a la otra parte o partes en el acuerdo, junto con el número de
distribuidores que realmente aplican en la práctica la política unilateral del
proveedor. Por ejemplo, un sistema de control y sanciones, establecido por un
proveedor para penalizar a los distribuidores que no cumplan con su política
unilateral, apunta al consentimiento tácito a la política unilateral del proveedor si
este sistema permite al proveedor aplicar su política en la práctica. Las dos
maneras de establecer el consentimiento descritas en este apartado pueden
utilizarse conjuntamente;

b) el acuerdo o la práctica concertada tiene lugar entre dos o más empresas. Los
acuerdos verticales con consumidores finales que no funcionan como empresa no
están cubiertos por el Reglamento de Exención por Categorías. En términos más
generales, los acuerdos con consumidores finales no entran en el ámbito de
aplicación del artículo 101, apartado 1, porque esta disposición se aplica
únicamente a los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas
y prácticas concertadas. Ello se entiende sin perjuicio de la posible aplicación del
artículo 102;

c) el acuerdo o la práctica concertada tiene lugar entre empresas que, a efectos del
acuerdo, operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución.
Esto significa que, por ejemplo, una empresa produce una materia prima que la
otra empresa utiliza como insumo, o que la primera es fabricante, la segunda
mayorista y la tercera minorista. No se descarta la posibilidad de que una empresa
opere en más de un plano de la cadena de producción o distribución;

d) los acuerdos o prácticas concertadas se refieren a las condiciones en las que las
partes en el acuerdo, el proveedor y el comprador, «pueden comprar, vender o
revender determinados bienes o servicios». Ello refleja que el Reglamento de
Exención por Categorías pretende abarcar los acuerdos de compra y distribución.
Se trata de acuerdos que se refieren a las condiciones de compra, venta o reventa
de los bienes o servicios suministrados por el proveedor o que se refieren a las
condiciones de venta por parte del comprador de los bienes o servicios que
incorporan tales bienes o servicios. Tanto los bienes o servicios suministrados por
el proveedor como los bienes o servicios resultantes se consideran bienes o
servicios objeto del contrato a efectos de la aplicación del Reglamento de
Exención por Categorías. Están también incluidos en el ámbito de aplicación los
acuerdos verticales relativos a todos los bienes y servicios finales e intermedios.
La única excepción es el sector del automóvil, siempre que este sector siga

14
Asunto T-41/96, 26 de octubre de 2000, _Bayer AG_ contra _Comisión_, Rec. p. II-3383.

# ES 13 ES

estando amparado por una exención específica por categoría como la otorgada por
el Reglamento (CE) n° 1400/2002 de la Comisión, de 31 de julio de 2002, relativo
a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los
vehículos de motor [15] de la Comisión o su sucesor. Los bienes o servicios

suministrados por el proveedor pueden ser revendidos por el comprador o
empleados como insumo por este último para producir sus propios bienes o
servicios.

(26) El Reglamento de Exención por Categorías también se aplica a los bienes vendidos y
adquiridos para su arrendamiento a terceros. No obstante, no están cubiertos los
acuerdos de arrendamiento y arrendamiento financiero, ya que el proveedor no vende
bien o servicio alguno al comprador. En términos más generales, el Reglamento de
Exención por Categorías no cubre las restricciones u obligaciones que no se refieran a
las condiciones de compra, venta y reventa, tales como la obligación que impide a las
partes desarrollar actividades de investigación y desarrollo independientes, que las
partes puedan haber incluido en un acuerdo vertical de otro tipo. Además, el artículo 2,
apartados 2, 3, 4 y 5, del Reglamento de Exención por Categorías excluye directa o
indirectamente a determinados acuerdos verticales de la aplicación de dicho
Reglamento.

_2.2._ _Acuerdos verticales entre competidores_

(27) El artículo 2, apartado 4, del Reglamento de Exención por Categorías excluye
explícitamente «los acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras» de su
ámbito de aplicación. La Comisión aborda estos acuerdos verticales entre competidores,
por lo que respecta a los posibles efectos de colusión, en las Directrices sobre la
aplicabilidad del artículo 81 a la cooperación horizontal [16] . No obstante, los aspectos
verticales de tales acuerdos deben evaluarse con arreglo a las presentes Directrices. El
artículo 1, apartado 1, letra c), del Reglamento de Exención por Categorías define una
empresa competidora como «un competidor real o potencial». Dos empresas se tratan
como competidores reales si realizan actividad en el mismo mercado de referencia. Una
empresa considera competidor potencial de otra empresa si, a falta de cuerdo, en caso de
un incremento pequeño pero permanente de los precios relativos es probable que la
primera empresa, en un período de tiempo breve y normalmente no superior a un año,
realice las inversiones adicionales necesarias o incurra en otros costes de cambio

necesarios para introducirse en el mercado de referencia donde tiene actividad la otra
empresa. Esta evaluación debe basarse en datos realistas; no basta la mera posibilidad
teórica de introducirse en el mercado [17] . No debe considerarse fabricante de productos de
marca propia al distribuidor que dé especificaciones a un fabricante para producir bienes
determinados con el nombre comercial del distribuidor.

15 DO L 203, de 1.8.2002, p. 30.
16 DO C 3 de 6.1.2001, p. 2. Próximamente se publicará una revisión de estas Directrices.
17 Véase la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la
normativa comunitaria en materia de competencia, DO C 372 de 9.12.1997, p. 5, apartados 20 a 24, el
Decimotercer informe de la Comisión sobre la política de competencia, apartado 55, y la
Decisión 90/410/CEE de la Comisión en el asunto nº IV/32.009 — _Elopak/Metal Box-Odin_, DO L 209
de 8.8.1990, p. 15.

# ES 14 ES

(28) El artículo 2, apartado 4, del Reglamento de Exención por Categorías contiene dos
excepciones a la exclusión general de los acuerdos verticales entre competidores,
relativas a los acuerdos no recíprocos. El Reglamento de Exención por Categorías cubre
los acuerdos no recíprocos entre competidores si a) el proveedor es fabricante y
distribuidor de bienes, mientras que el comprador es sólo distribuidor y no también una
empresa competidora en la fabricación, o b) si el proveedor es un prestador de servicios
que opera a distintos niveles comerciales, mientras que el comprador opera a nivel
minorista y no es una empresa competidora en el nivel comercial en el que adquiere los
servicios objeto del contrato. La primera excepción hace que el Reglamento de
Exención por Categorías cubra situaciones de distribución dual, aquéllas en las cuales el
fabricante de un bien determinado también actúa como distribuidor del mismo en

competencia con distribuidores independientes de su bien. En caso de distribución dual
se considera que, en general, cualquier impacto potencial en la relación de competencia
entre el fabricante y el minorista al nivel al por menor tiene menos importancia que el
impacto potencial en la competencia en general del acuerdo de suministro vertical a
nivel de la producción o al por menor. La segunda excepción abarca situaciones
similares de doble distribución, aunque en este caso para los servicios, cuando el
proveedor es también un prestador de servicios en el nivel del comprador.

_2.3._ _Asociaciones de minoristas_

(29) El artículo 2, apartado 2, del Reglamento de Exención por Categorías incluye en su
ámbito de aplicación a los acuerdos verticales suscritos por una asociación de empresas
que cumpla determinadas condiciones y, por ello, excluye del Reglamento de Exención
por Categorías a los acuerdos verticales suscritos por cualesquiera otras asociaciones. El
Reglamento de Exención por Categorías sólo abarca a los acuerdos verticales suscritos
entre una asociación y sus miembros, o entre una asociación y sus proveedores, si todos
sus miembros son minoristas de bienes (no de servicios) y si ninguno de los miembros
de la asociación posee un volumen de negocios superior a 50 millones de euros. Los
minoristas son distribuidores que venden bienes a los consumidores finales. Si sólo un
número reducido de los miembros de la asociación posee un volumen de negocios que
excede del umbral de 50 millones de euros y el conjunto de estos miembros representa
menos del 15 % del volumen de negocios colectivo de todos los miembros combinados,
ello no afectará, por lo general, la evaluación con arreglo al artículo 101.

(30) Una asociación de empresas puede implicar acuerdos horizontales y verticales. Los
primeros deben evaluarse con arreglo a los principios establecidos en las Directrices
sobre la aplicabilidad del artículo 81 a la cooperación horizontal [18] . Si dicha evaluación
lleva a la conclusión de que es aceptable una cooperación entre empresas en el ámbito
de la compra o la venta, se tendrá que llevar a cabo una nueva evaluación para examinar
los acuerdos verticales suscritos por la asociación con sus proveedores o sus miembros
individuales. Esta segunda evaluación se regirá por las normas del Reglamento de
Exención por Categorías y las presentes Directrices. Así, por ejemplo, los acuerdos
horizontales celebrados entre los miembros de la asociación o las decisiones adoptadas
por la asociación, así como la decisión de exigir a sus miembros de comprarle a la
misma o la decisión de asignar territorios exclusivos a sus miembros deben evaluarse en
primer lugar como acuerdo horizontal. Sólo en caso de que dicha evaluación lleve a la
conclusión de que se puede aceptar el acuerdo horizontal, será necesario evaluar los

18 Véase el apartado 27.

# ES 15 ES

acuerdos verticales entre la asociación y sus miembros individuales o entre ésta y los
proveedores.

_2.4._ _Acuerdos verticales que contengan disposiciones sobre derechos de propiedad_
_intelectual (DPI)_

(31) El artículo 2, apartado 3, del Reglamento de Exención por Categorías incluye en su
ámbito de aplicación los acuerdos verticales que contengan determinadas cláusulas que
se refieran a la cesión al comprador o utilización por el comprador de DPI y, por
consiguiente, excluye del Reglamento de Exención por Categorías todos los demás
acuerdos verticales que contengan cláusulas de DPI. El Reglamento de Exención por
Categorías se aplica a los acuerdos verticales que contengan cláusulas de DPI, si se
cumplen cinco condiciones:

a) las cláusulas de DPI deben formar parte de un acuerdo vertical, es decir, un
acuerdo que establezca condiciones con arreglo a las cuales las partes puedan
adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios;

b) los DPI deben cederse al comprador o destinarse a ser utilizados por éste;

c) las cláusulas de DPI no deben constituir el objeto principal del acuerdo;

d) las cláusulas de DPI deben estar directamente relacionadas con la utilización, la
venta o la reventa de bienes o servicios por parte del comprador o sus clientes. En
el caso de franquicia en la que el marketing es el objeto de la explotación de los
DPI, los bienes o servicios son distribuidos por el franquiciado principal o los
franquiciados;

e) las cláusulas de DPI, en relación con los bienes o servicios objeto del contrato, no
deben contener restricciones de la competencia que tengan el mismo objeto o
efecto que las restricciones verticales que no estén exentas con arreglo al
Reglamento de Exención por Categorías.

(32) Dichas condiciones garantizan que el Reglamento de Exención por Categorías se aplica
a los acuerdos verticales si la utilización, la venta o la reventa de bienes o servicios
puede hacerse de modo más eficaz porque los DPI se ceden al comprador o son
utilizados por éste. Dicho de otro modo, las restricciones relativas a la cesión o
utilización de los DPI pueden estar cubiertas cuando el principal objetivo del acuerdo es
la adquisición o distribución de bienes o servicios.

(33) La primera condición deja claro que el contexto en que se contemplan los DPI es un
acuerdo para adquirir o distribuir productos o un acuerdo para adquirir o distribuir
servicios y no un acuerdo relativo a la cesión o concesión de licencias de DPI para la
fabricación de bienes ni un mero acuerdo de licencia. El Reglamento de Exención por
Categorías no cubre, por ejemplo:

a) los acuerdos en los que una parte ofrece a otra una receta y la autoriza a fabricar
una bebida con dicha receta;

b) los acuerdos en los que una parte ofrece a otra un molde o copia maestra y la
autoriza a producir y distribuir copias;

# ES 16 ES

c) la licencia pura de una marca o signo a efectos de comercialización;

d) los contratos de patrocinio que cubran el derecho a hacer publicidad de uno mismo
en calidad de patrocinador oficial de un acontecimiento;

e) las licencias de derechos de autor tales como los contratos de radiodifusión
relativos al derecho de grabar o de retransmitir un acontecimiento.

(34) La segunda condición aclara que el Reglamento de Exención por Categorías no es de
aplicación cuando es el comprador el que ofrece los DPI al proveedor,
independientemente de que los DPI se refieran a la forma de fabricación o distribución.
No están cubiertos por el Reglamento de Exención por Categorías los acuerdos relativos
a la transferencia de DPI al proveedor que contengan posibles restricciones sobre las
ventas. Ello implica, entre otras cosas, que la subcontratación que implique la
transferencia de conocimientos técnicos a un subcontratista [19] no se encuadra en el

ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías (véase también el
apartado 22). No obstante, el Reglamento de Exención por Categorías ampara los
acuerdos verticales en virtud de los cuales el comprador sólo ofrece al proveedor
especificaciones que describen los bienes o servicios que deben suministrarse.

(35) La tercera condición deja claro que, para poder estar cubierto por el Reglamento de
Exención por Categorías, el objetivo principal del acuerdo no debe ser la cesión o
licencia de DPI, sino la compra o distribución de bienes o servicios y las cláusulas de los
DPI deben servir para la ejecución del acuerdo vertical.

(36) La cuarta condición requiere que las cláusulas de DPI faciliten el uso, venta o reventa de
bienes o servicios por el comprador o sus clientes. Por lo general, los bienes o servicios
para uso o reventa son suministrados por el titular de la licencia pero pueden ser también
adquiridos por el licenciatario a otro suministrador. Las cláusulas de DPI normalmente
están relacionadas con el marketing de bienes y servicios. Tal es lo que sucede, por
ejemplo, en un acuerdo de franquicia en el que el franquiciador venda al franquiciado
bienes para su reventa y autorice al franquiciado a utilizar su marca y sus conocimientos
técnicos para comercializar los bienes, o cuando el proveedor de un extracto
concentrado autoriza al comprador a diluir y embotellar el extracto antes de venderlo
como bebida.

(37) La quinta condición subraya el hecho de que las cláusulas de DPI no tengan el mismo
objeto o efecto que alguna de las restricciones especialmente graves enumeradas en el
artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías o ninguna de las restricciones que
no estén exentas con arreglo al artículo 5 de dicho Reglamento (véanse los apartados 47
a 69 de estas Directrices).

(38) Los derechos de propiedad intelectual pertinentes para la aplicación de los acuerdos
verticales con arreglo al artículo 2, apartado 3, del Reglamento de Exención por
Categorías suelen afectar a tres áreas principales: marcas, derechos de autor y
conocimientos técnicos.

19 Véase la Comunicación sobre subcontratación (mencionada en el apartado 22) .

# ES 17 ES

_Marca registrada_

(39) La concesión a un distribuidor de una licencia sobre una marca puede estar relacionada
con la distribución de los productos del otorgante de la misma en un territorio
específico. Si se trata de una licencia exclusiva, el acuerdo equivale a la distribución
exclusiva.

_Derechos de autor_

(40) Los revendedores de bienes protegidos por derechos de autor (libros, programas
informáticos, etc.) pueden ser obligados por el titular de dichos derechos a vender
exclusivamente a condición de que el comprador, ya sea otro revendedor o bien el
usuario final, no infrinja dichos derechos. Tales obligaciones del revendedor, siempre
que entren en el ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, quedan cubiertas por
el Reglamento de Exención por Categorías.

(41) Los acuerdos con arreglo a los cuales se suministran para su reventa copias de
programas informáticos y el revendedor no adquiere una licencia sobre cualesquiera
derechos relativos a los programas informáticos, sino únicamente tiene el derecho de
vender las copias, deben considerarse acuerdos de suministro de bienes para reventa a
los efectos del Reglamento de Exención por Categorías. Con arreglo a esta forma de
distribución, la licencia de los programas informáticos sólo se establece entre el titular
de los derechos y el usuario de dichos programas. Esta modalidad puede adoptar la
forma de licencia «shrink wrap», es decir, una serie de condiciones incluidas en el
paquete de la copia impresa que el usuario final acepta por el hecho de abrir el paquete.

(42) Los compradores de equipos informáticos que incorporan programas informáticos
protegidos por derechos de autor pueden verse obligados por el titular de los derechos a
no infringir éstos y, por consiguiente, no pueden hacer copias ni revender el soporte
lógico en combinación con otro soporte físico. Tales restricciones de uso, siempre que
entren en el ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, quedarán cubiertas por el
Reglamento de Exención por Categorías.

_Conocimientos técnicos_

(43) Los acuerdos de franquicia, con excepción de los de franquicia industrial, son los que
mejor ilustran la situación en la cual se comunica al comprador unos conocimientos
técnicos para fines de mercadotecnia [20] . Los acuerdos de franquicia constan de licencias
de derechos de propiedad intelectual relativas a marcas o signos registrados y
conocimientos técnicos para el uso y la distribución de bienes o la prestación de
servicios. Además de la licencia de DPI, durante la vigencia del acuerdo el franquiciador
suele prestar al franquiciado asistencia comercial o técnica, como pueden ser servicios
de contratación, formación, asesoría sobre propiedades inmobiliarias, planificación
financiera, etc. La licencia y la asistencia forman parte integrante del método comercial
que se otorga en régimen de franquicia.

(44) Las licencias contenidas en los acuerdos de franquicia quedan cubiertas por el
Reglamento de Exención por Categorías si reúnen las cinco condiciones enumeradas en

20 Los apartados 43-45 se aplican por analogía a otros tipos de acuerdos de distribución que implican la
transferencia de conocimientos técnicos sustanciales del proveedor al comprador.

# ES 18 ES

el apartado 31. Por lo general, dichas condiciones se encuentran reunidas en la mayoría
de los acuerdos de franquicia, incluidos los acuerdos «master» de franquicia, ya que el
franquiciador ofrece al franquiciado bienes o servicios, especialmente servicios de
asistencia comercial o técnica. Los DPI ayudan al franquiciado a revender los productos
suministrados por el franquiciador o un proveedor designado por éste o a utilizar estos
productos y vender los bienes o servicios resultantes. Si el acuerdo de franquicia implica
sólo o principalmente la mera licencia de DPI, no está cubierto por el Reglamento de
Exención por Categorías, aunque la Comisión, por regla general, le aplicará los
principios establecidos en el presente Reglamento de Exención por Categorías y en las
presentes Directrices.

(45) Por lo general, se considera que las obligaciones siguientes relacionadas con los DPI son
necesarias para proteger los derechos de propiedad intelectual del franquiciador y, si
tales obligaciones se encuadran en el ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1,
están amparadas por el Reglamento de Exención por Categorías:

a) la imposición al franquiciado de la obligación de no ejercer, directa o
indirectamente, una actividad comercial similar;

b) la imposición al franquiciado de la obligación de no adquirir intereses financieros
en el capital de una empresa competidora, que le confieran la posibilidad de influir
en el comportamiento económico de dicha empresa;

c) la imposición al franquiciado de la obligación de no desvelar a terceros los
conocimientos técnicos aportados por el franquiciador en tanto dichos
conocimientos técnicos no hayan pasado a ser de dominio público;

d) la imposición al franquiciado de la obligación de comunicar al franquiciador la
experiencia adquirida en la explotación de la franquicia y de conceder estela
franquiciador y otros franquiciados una licencia no exclusiva para los
conocimientos técnicos derivados de dicha experiencia;

e) la imposición al franquiciado de la obligación de informar al franquiciador de las
infracciones de los derechos de propiedad intelectual cedidos mediante licencia, de
iniciar acciones legales contra los infractores o de asistir al franquiciador en toda
acción legal iniciada contra los infractores;

f) la imposición al franquiciado de la obligación de no utilizar los conocimientos
técnicos autorizados por el franquiciador con fines distintos de la explotación de la
franquicia;

g) la imposición al franquiciado de la obligación de no ceder los derechos y
obligaciones contemplados en el acuerdo de franquicia sin el consentimiento del
franquiciador.

_2.5._ _Relación con otros reglamentos de exención por categorías_

(46) El artículo 2, apartado 5, establece que el Reglamento de Exención por Categorías «no
se aplicará a los acuerdos verticales cuyo objeto entre dentro del ámbito de aplicación de
otros Reglamentos de exención por categorías, a menos que dichos reglamentos
dispongan lo contrario». El Reglamento de Exención por Categorías no se aplica a los
acuerdos verticales cubiertos por el Reglamento (CE) n° 772/2004 de la Comisión,

# ES 19 ES

de 27 de abril de 2004, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado
a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología [21] de la Comisión,
sobre transferencia de tecnología, el Reglamento (CE) n° 1400/2002 de la Comisión,
relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de
motor [22] de la Comisión, relativo a la distribución de vehículos automóviles, o el
Reglamento (CE) nº 2658/2000 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2000, relativo a
la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de
acuerdos de especialización [23] y el Reglamento (CE) nº 2659/2000 de la Comisión, de 29
de noviembre de 2000, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado
a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo [24] por los que
quedan exentos los acuerdos verticales celebrados en relación con los acuerdos
horizontales, o cualquier reglamento futuro de estas características, a menos que dicho
reglamento disponga lo contrario.

**3.** **Restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención**
**por Categorías**

(47) El artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías contiene una lista de
restricciones especialmente graves que conducen a la exclusión de todo el acuerdo
vertical del ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías. [25] La
inclusión de tal restricción especialmente grave en un acuerdo da lugar a la presunción
de que el acuerdo está incluido en el ámbito del artículo 101, apartado 1. También da
lugar a la presunción de que es poco probable que el acuerdo cumpla las condiciones del
artículo 101, apartado 3, por la razón de que no se aplica la exención por categorías. Sin
embargo, las empresas pueden demostrar los efectos favorables a la competencia de
conformidad con el artículo 101, apartado 3, en un caso individual. [26] En caso de que las
empresas justifiquen que las probables eficiencias resultan de la inclusión de la
restricción especialmente grave en el acuerdo y que se cumplen en general todas las
condiciones del artículo 101, apartado 3, ello requerirá que la Comisión evalúe
efectivamente el probable impacto negativo en la competencia antes de hacer la
evaluación final sobre si se cumplen las condiciones del artículo 101, apartado 3 [27] .

21 DO L 123 de 27.4.2004, p. 11.
22 Véase el apartado 25.
23 DO L 304 de 5.12.2000, p. 3.
24 DO L 304 de 5.12.2000, p. 7.
25 Esta lista de restricciones especialmente graves se aplica a los acuerdos verticales relativos al comercio
dentro de la Unión. En la medida en que los acuerdos verticales se refieren a las exportaciones o las
importaciones/reimportaciones procedentes de fuera de la Unión, véase la sentencia del Tribunal de Justicia
en el asunto C-306/96 _Javico_ contra _Yves Saint Laurent_, Rec. 1998 p. I-1983. En dicha sentencia, el
Tribunal de Justicia declara en el apartado 20 que «no cabe considerar que un acuerdo que contenga el
compromiso del revendedor respecto del productor de destinar la comercialización de los productos objeto
del contrato a un mercado situado fuera de la Unión tenga por objeto restringir de manera significativa la
competencia dentro del mercado común ni que pueda afectar en cuanto tal al comercio entre los Estados
miembros».
26 Véanse en particular los apartados 106 a 109 que describen en general posibles eficiencias relacionadas con
las restricciones verticales y la sección VI.2.10 sobre restricciones en los precios de reventa. Para
orientación general a este respecto, véase la Comunicación de la Comisión — Directrices relativas a la
aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, DO C 101 de 27.4.2004, p. 97.
27 Aunque, en términos jurídicos, se trata de dos pasos distintos, en la práctica pueden ser un proceso iterativo
en el que las partes y la Comisión refuerzan y mejoran sus argumentos respectivos en varios pasos.

# ES 20 ES

(48) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra a), del
Reglamento de Exención por Categorías se refiere al mantenimiento del precio de
reventa (MPR), es decir, aquellos acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto directo o
indirecto es el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo o un nivel de
precio fijo o mínimo al que debe ajustarse el comprador. La restricción no plantea dudas
en el caso de cláusulas contractuales o de prácticas concertadas que fijan directamente el
precio de reventa. No obstante, el MPR también se puede lograr con medios indirectos.
Ejemplos de esta última posibilidad son los acuerdos por los que se fija el margen de
distribución; se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder
partiendo de un determinado nivel de precios establecido; se subordina la concesión de
descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la
observancia de un determinado nivel de precios; se vincula el precio de reventa
establecido a los precios de reventa de los competidores; las amenazas, intimidación,
advertencias, multas, retraso o suspensión de entregas o resoluciones de contratos en
relación con la observancia de un determinado nivel de precios. Los medios directos o
indirectos de fijación de precios son más eficaces si se combinan con medidas
destinadas a identificar los distribuidores que rebajan los precios, tales como la
implantación de un sistema de control de precios o la obligación de los minoristas de
delatar a los otros miembros de la red de distribución que se desvíen del nivel de precios
fijado. De modo similar, la fijación directa o indirecta de precios puede lograrse con
mayor eficacia si se combina con medidas capaces de reducir los incentivos del
comprador para reducir el precio de reventa, tales como la posibilidad de que el
proveedor imprima un precio de reventa recomendado en el producto u obligue al
comprador a aplicar una cláusula de cliente más favorecido. Los mismos medios
indirectos y las medidas de «acompañamiento» pueden emplearse para lograr que los
precios máximos recomendados funcionen como MPR. No obstante, el uso de una
medida de acompañamiento concreta o la distribución por el proveedor al comprador de
una lista con precios recomendados o precios máximos no se considera que en sí mismo
conduzca al MPR.

(49) En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya
que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si tal acuerdo no
puede calificarse de acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 101,
apartado 1, (véanse los apartados 12 a 21), toda cláusula por la que se impida al agente
repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente o se le impongan restricciones
al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo al artículo 4,
letra a), del Reglamento de Exención por Categorías. Por tanto, se debería dar plena
libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los
ingresos del principal [28] .

(50) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra b), del
Reglamento de Exención por Categorías se refiere a los acuerdos o prácticas concertadas
que tienen por objeto directo o indirecto la restricción de las ventas por parte del
comprador del acuerdo o sus clientes, en la medida en que estas restricciones se refieran
al territorio en que el comprador o sus clientes pueden vender los bienes o servicios
objeto del contrato o a los clientes a los que pueden vender tales bienes o servicios. Esta
restricción especialmente grave se refiere a la compartimentación del mercado por

28 Véase, por ejemplo, la Decisión 91/562/CEE de la Comisión en el asunto IV/32.737 _Eirpage_, DO L 306
de 7.11.1991, p. 22, especialmente el apartado (6).

# ES 21 ES

territorio o clientes. Ello puede ser consecuencia de obligaciones directas, como la
obligación de no vender a determinados clientes o a clientes situados en determinados
territorios o la obligación de transferir los pedidos de estos clientes a otros
distribuidores. También puede ser consecuencia de medidas indirectas destinadas a
inducir al distribuidor a no vender a estos clientes, tales como la denegación o reducción
de primas o descuentos, la negativa a suministrar, la reducción de los volúmenes
suministrados o la limitación de los volúmenes suministrados a la demanda del territorio

o del grupo de clientes asignados, la amenaza de rescisión de los contratos, la exigencia
de un precio más elevado para que se exporten los productos, la limitación de la
proporción de ventas que pueden exportarse u obligaciones de transferencia de
beneficios. Asimismo puede resultar del hecho de que el proveedor no preste un servicio
de garantía a escala de la Unión, por el que todos los distribuidores están obligados a
prestarlo y son reembolsados por el proveedor, incluso en relación con productos
vendidos por otros distribuidores en su territorio [29] . Resulta aún más probable que estas
prácticas se consideren una restricción de las ventas del comprador cuando se usan
conjuntamente con la aplicación por parte del proveedor de un sistema de control
destinado a verificar el destino real de los bienes suministrados (por ejemplo, el uso de
etiquetas diferenciadas o números de serie). Sin embargo, no se consideran de especial
gravedad las obligaciones que se imponen al revendedor de mostrar la marca del
proveedor. Como el artículo 4, letra b), sólo se refiere a las restricciones de ventas por el
comprador o sus clientes, esto implica que las restricciones de las ventas del proveedor
tampoco son una restricción especialmente grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado 59 sobre las ventas de recambios en el contexto del artículo 4, letra e), del
Reglamento de Exención por Categorías. El artículo 4, letra b) se aplica sin perjuicio de
una restricción del lugar de establecimiento del comprador. Así pues, el beneficio del
Reglamento de Exención por Categorías no se pierde si se acuerda que el comprador
limitará sus centros de distribución y almacenes a un territorio, lugar o dirección

concretos.

(51) Cuatro son las excepciones a la restricción especialmente grave contemplada en el
artículo 4, letra b), del Reglamento de Exención por Categorías. La primera excepción
del artículo 4, letra b), inciso i) permite a los proveedores restringir las ventas activas
efectuadas por sus compradores directos a un territorio o a un grupo de clientes que se
ha asignado exclusivamente a otro comprador o que el proveedor se ha reservado para
sí. Se considera que un territorio o grupo de clientes está asignado exclusivamente
cuando el proveedor consiente la venta de su producto solamente a un distribuidor para
su distribución en un territorio determinado o a un grupo de clientes determinado y el
distribuidor exclusivo tiene protegido su territorio o grupo de clientes contra las ventas
activas de todos los otros compradores del proveedor dentro de la Unión,
independientemente de las ventas del proveedor. Se permite al proveedor combinar la
asignación de un territorio exclusivo y de un grupo de clientes exclusivo, designando,
por ejemplo, un distribuidor exclusivo a un grupo de clientes específico en un
determinado territorio. Esta protección de territorios o grupos de clientes asignados en

29 Si el proveedor decide no reembolsar a sus distribuidores por los servicios prestados en el marco de la
garantía a escala de la Unión, podrá acordarse con estos distribuidores que un distribuidor que realice una
venta fuera de su territorio asignado tendrá que pagar al distribuidor designado en el territorio de destino un
canon basado en el coste de los servicios prestados incluyendo un margen de beneficio razonable. Este tipo
de régimen no podrá considerarse como una restricción de las ventas de los distribuidores fuera de su
territorio (véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-67/01, de 13 de enero
de 2004, _JCB Service_ contra _Comisión_, Rec. p. II-49, apartados 136 a 145).

# ES 22 ES

exclusiva debe permitir, sin embargo, las ventas pasivas a tales territorios o grupos de
clientes. A efectos de la aplicación del artículo 4, letra b), del Reglamento de Exención
por Categorías, la Comisión define ventas «activas» y «pasivas» de la siguiente forma:

–
por ventas «activas» se entiende la aproximación activa a clientes individuales por
ejemplo mediante correo directo, incluidos correos electrónicos no solicitados, o
visitas, o la aproximación activa a un grupo de clientes específico o a clientes en
un territorio específico asignado exclusivamente a otro distribuidor mediante
publicidad en medios de comunicación, en internet u otras actividades destinadas
específicamente a dicho grupo de clientes o a clientes en ese territorio. La
publicidad o promoción que sólo es atractiva para el comprador, si (además) llega
a un grupo específico de clientes o a clientes en un territorio específico, se
considera venta activa a dicho grupo de clientes o clientes en ese territorio.

–
por ventas «pasivas» se entiende la respuesta a pedidos no solicitados activamente
procedentes de clientes individuales, incluida la entrega de bienes o servicios a
dichos clientes. Son consideradas ventas pasivas, las actividades de carácter
general de publicidad o promoción que alcancen a clientes de los territorios o
grupos de clientes asignados en exclusiva a otros distribuidores pero que
constituyen un medio razonable para llegar a los clientes situados fuera de esos
territorios o grupos de clientes, por ejemplo para llegar a los clientes en territorios
no asignados o en el territorio propio. La promoción o la publicidad general se
considera una manera razonable de llegar a tales clientes si resultara atractivo para
el comprador realizar estas inversiones también en el caso de que no llegaran a
clientes de los territorios (exclusivos) de otros distribuidores o a grupos de
clientes.

(52) Internet es una herramienta muy poderosa para llegar a un mayor número y diversidad
de clientes que a los que se llegaría utilizando métodos de venta más tradicionales, y por
esto ciertas restricciones sobre el uso de internet se tratan como restricciones a la venta o

reventa. En principio, todos los distribuidores deben poder utilizar internet para vender
productos. Por lo general, tener una página web se considera una forma de venta pasiva,
ya que constituye un modo razonable de permitir a los clientes llegar al distribuidor. El
uso de internet puede tener efectos fuera del territorio del distribuidor o del grupo de
clientes propio; sin embargo, dichos efectos se deben a la tecnología, que facilita el
acceso desde cualquier punto. Se considera venta pasiva si un cliente visita la página
web de un distribuidor, se pone en contacto con él y este contacto culmina en venta,
entrega incluida. Lo mismo se aplica si un cliente opta por que el distribuidor le
mantenga (automáticamente) informado y ello redunda en una venta. De por sí, las
opciones de lenguaje utilizadas en la página web o en la comunicación se consideran
parte de la venta pasiva. La Comisión por tanto considera los siguientes ejemplos como
restricciones especialmente graves de la venta pasiva, a la vista de la capacidad de estas
restricciones para limitar al distribuidor a la hora de llegar a un mayor número y
diversidad de clientes:

a) acordar que el distribuidor (exclusivo) impedirá a los clientes situados en otro
territorio (exclusivo) visitar su página web o pondrá en su página web una
redirección automática de los clientes a las páginas web del fabricante o de otros
distribuidores exclusivos. Esto no excluye acordar que la página web del
distribuidor, además, ofrezca diversos enlaces a páginas web de otros
distribuidores o del proveedor;

# ES 23 ES

b) acordar que el distribuidor (exclusivo) rescindirá las transacciones de los
consumidores por internet en cuanto los datos de la tarjeta de crédito revelen una
dirección que no esté en el territorio (exclusivo) del distribuidor;

c) acordar que el distribuidor limitará su proporción de ventas realizadas por internet.
Esto no excluye que el proveedor exija, sin limitar las ventas en línea del
distribuidor, que el comprador venda por lo menos una determinada cantidad
absoluta (en valor o en volumen) del producto fuera de línea para garantizar un
funcionamiento eficiente de su establecimiento físico, ni impide al proveedor
asegurarse de que la actividad directa del distribuidor siga siendo coherente con el
modelo de distribución del proveedor (véase los apartados 54 y 56). Esta cantidad
absoluta de ventas exigidas fuera de línea puede ser la misma para todos los
compradores, o bien determinarse individualmente para cada comprador sobre la
base de criterios objetivos, como el tamaño del comprador en la red o su
localización geográfica;

d) acordar que el distribuidor pagará un precio más alto por los productos destinados
a ser revendidos en línea por el distribuidor que por los destinados a revenderse
fuera de línea. Esto no excluye que el proveedor ofrezca al comprador un canon
fijo (no un canon variable, en que el importe aumente en función del volumen de
negocio realizado fuera de línea, pues ello llevaría indirectamente a una fijación de
precios dual) para apoyar sus esfuerzos de venta en línea o fuera de línea.

(53) Una restricción del uso de internet por los distribuidores que sean parte en el acuerdo es
compatible con el Reglamento de Exención por Categorías en la medida en que la
promoción por internet o el uso de internet llevarían a una venta activa por ejemplo en
los territorios o grupos de clientes exclusivos de otros distribuidores. La Comisión
considera la publicidad en línea dirigida específicamente a determinados clientes como
una forma de venta activa a estos clientes. Por ejemplo, los distintivos por territorio en
páginas web de terceros son una forma de venta activa en el territorio donde se muestran
estos distintivos. En general, los esfuerzos por ser encontrados específicamente en un
territorio concreto o por un grupo concreto de clientes supone venta activa en ese
territorio o a ese grupo de clientes. Por ejemplo, pagar a un motor de búsqueda o a un
proveedor de publicidad en línea para que publique anuncios destinados específicamente
a usuarios en un territorio concreto supone venta activa en dicho territorio.

(54) Sin embargo, es posible que el proveedor necesite niveles mínimos de calidad para el
uso del sitio internet con objeto de revender sus bienes, del mismo modo que el
proveedor puede necesitar mínimos de calidad para un establecimiento o para vender
por catálogo o para publicidad y promoción, en general. Esto puede ser pertinente
especialmente en el caso de la distribución selectiva. Al amparo de la exención por
categorías, el proveedor puede por ejemplo exigir a sus distribuidores que tengan uno o
más establecimientos físicos o salas de exposición como condición para ser miembro de
su sistema de distribución. También es posible realizar cambios posteriores a tal
condición al amparo de la exención por categorías, salvo si dichos cambios tienen por
objeto, directa o indirectamente, la limitación de las ventas en línea por los
distribuidores. Igualmente, un proveedor podrá exigir a sus distribuidores que utilicen
plataformas de terceros para distribuir los productos objeto del contrato, solamente de
conformidad con las normas y condiciones acordadas entre el proveedor y sus
distribuidores para el uso de internet por parte de los distribuidores. Por ejemplo, en
caso de que la página web del distribuidor esté albergada en una plataforma de un

# ES 24 ES

tercero, el proveedor puede exigir que los clientes no entren en la página web del
distribuidor a través de una página web con el nombre o logo de la plataforma de la
tercera parte.

(55) En el artículo 4, letra b), del Reglamento de Exención por Categorías se establecen otras
tres excepciones a la restricción especialmente grave. Las tres contemplan la restricción
tanto de las ventas activas como de las pasivas. En virtud de la primera excepción, se
permite restringir a un mayorista la venta a usuarios finales, lo que permite a un
proveedor mantener por separado la venta al por mayor y la venta al por menor. Sin
embargo, dicha excepción no excluye que un mayorista pueda vender a determinados
usuarios finales, por ejemplo grandes usuarios finales, mientras que se prohíbe vender a
(todos) los demás usuarios finales. La segunda excepción permite a un proveedor
restringir a un distribuidor designado en un sistema de distribución selectiva la venta,
sea en el nivel comercial que sea, a distribuidores no autorizados situados en cualquier
territorio en que opera dicho sistema o donde el proveedor aún no venda los productos
objeto del contrato (mencionado como «el territorio en el que el proveedor haya
decidido aplicar este sistema» en el artículo 4, letra b), inciso iii)). La tercera excepción
permite a un proveedor restringir a un comprador de componentes suministrados para
ser incorporados su reventa a los competidores del proveedor. El término «componente»
se refiere a todo bien intermedio, mientras que «incorporación» hace referencia a la
utilización de cualquier insumo para la fabricación de productos.

(56) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra c), del
Reglamento de Exención por Categorías excluye la restricción de ventas activas o
pasivas a los usuarios finales, ya sean usuarios finales profesionales o consumidores
finales, por parte de los miembros de una red de distribución selectiva, sin perjuicio de
la posibilidad de prohibir a un miembro de la red que opere fuera de un lugar no
autorizado. Por consiguiente, en un sistema de distribución selectiva, como se define en
el artículo 1, letra e), del Reglamento de Exención por Categorías, no se pueden imponer
restricciones a los distribuidores autorizados por lo que se refiere a los usuarios o los
agentes de compra que actúan en nombre de tales usuarios a los que pueden vender,
salvo para proteger un sistema de distribución exclusiva que funciona en otra parte
(véase el apartado 51). En un sistema de distribución selectiva, el distribuidor autorizado
debería gozar de plena libertad para anunciarse y vender con ayuda de internet. Por
tanto, la Comisión considera restricción especialmente grave cualquier obligación que
disuada a los distribuidores autorizados de utilizar internet para llegar un mayor número
y diversidad de clientes imponiendo criterios para las ventas en línea que no sean
globalmente equivalentes a los criterios impuestos para las ventas en establecimientos
físicos. Esto no significa que los criterios impuestos para las ventas en línea deban ser
idénticos a los impuestos para ventas fuera de línea, sino que deben perseguir los
mismos objetivos y lograr resultados comparables y que la diferencia entre los criterios
debe justificarse por la naturaleza diversa de estos dos modos de distribución. Por
ejemplo, a fin de impedir las ventas a distribuidores no autorizados, un proveedor puede
exigir a sus distribuidores seleccionados que no vendan a un usuario final individual
más de una cantidad determinada de los productos objeto del contrato. Dicha exigencia
puede ser más o menos estricta para las ventas en línea si es respectivamente más fácil o
más difícil que un distribuidor no autorizado obtenga esos productos utilizando internet
que comprándolos en un establecimiento físico. A fin de garantizar la entrega a tiempo
de los productos objeto del contrato, para las ventas fuera de línea un proveedor puede
exigir que los productos se entreguen inmediatamente. Si bien no puede imponerse un

# ES 25 ES

requisito idéntico para las ventas en línea, el proveedor puede especificar unos plazos de
expedición viables para estas ventas. Es posible que tengan que formularse requisitos
específicos para un servicio de ayuda posventa en línea, a fin de cubrir los costes de los
clientes que devuelven el producto y para aplicar sistemas de pago seguro.

(57) En el territorio donde el proveedor realiza la distribución selectiva, este sistema no
puede combinarse con la distribución exclusiva puesto que ello llevaría a una restricción
especialmente grave de la venta activa o pasiva por los distribuidores autorizados en
virtud del artículo 4, letra c), del Reglamento de Exención por Categorías, con la
excepción de que pueden imponerse restricciones a la capacidad del distribuidor de
determinar la situación de sus locales comerciales. Es posible impedir a distribuidores
autorizados que desarrollen su actividad comercial en locales diferentes o que abran un
nuevo establecimiento en un emplazamiento diferente. En este contexto, el uso por un
distribuidor de su propia página web no puede asimilarse a la apertura de un nuevo local
en un emplazamiento diferente. En caso de que el establecimiento del distribuidor
autorizado sea móvil, se puede fijar una zona fuera de la cual no se puedan explotar los
establecimientos móviles. Además, el proveedor puede comprometerse a suministrar
solamente a un distribuidor autorizado o a un número limitado de distribuidores

autorizados en una parte concreta del territorio donde se aplica el sistema de distribución
selectiva.

(58) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra d), del
Reglamento de Exención por Categorías hace referencia a la restricción de suministros
recíprocos entre distribuidores designados dentro de un sistema de distribución
selectiva. En consecuencia, un acuerdo o práctica concertada no tenga por objeto directo
o indirecto impedir o restringir la venta activa o pasiva de los productos objeto del
contrato entre los distribuidores seleccionados. Estos deben poder adquirir los productos
contractuales a otros distribuidores designados dentro de la red que operen en el mismo
o en diferente plano de la relación comercial. Por consiguiente, la distribución selectiva
no puede ir unida a restricciones verticales destinadas a obligar a los distribuidores a
adquirir los productos objeto del contrato exclusivamente de una única fuente. Por otra
parte, también implica que dentro de una red de distribución selectiva no se pueden
imponer restricciones a los mayoristas designados en lo que respecta a sus ventas del
producto a minoristas designados.

(59) La restricción especialmente grave contemplada en el artículo 4, letra e), del
Reglamento de Exención por Categorías se refiere a los acuerdos que impiden o
restringen a los usuarios finales, los reparadores independientes y los proveedores de
servicios el acceso a las piezas de recambio directamente del fabricante de las mismas.
Los acuerdos celebrados entre un fabricante de piezas de recambio y un comprador que
incorpora estas piezas a sus propios productos (fabricante de equipo original) no pueden
impedir o restringir, ya sea directa o indirectamente, las ventas de estas piezas de
recambio por parte del fabricante a los usuarios finales, los reparadores o los
proveedores de servicios independientes. Las restricciones indirectas pueden surgir
especialmente si se restringe al proveedor de las piezas de recambio el suministro de
información técnica y equipo especializado necesarios para la utilización de las piezas
de recambio por parte de los usuarios, los reparadores o los proveedores de servicios
independientes. No obstante, el acuerdo puede imponer restricciones al suministro de
piezas de recambio a los reparadores o proveedores de servicios a los que el fabricante
de equipo original ha confiado la reparación o el mantenimiento de sus propios bienes.

# ES 26 ES

Dicho de otro modo, es posible que el fabricante de equipo original obligue a su propia
red de reparación y servicio a comprarle a él las piezas de recambio.

**4.** **Casos individuales de restricciones a las ventas especialmente graves que pueden**
**no estar incluidos en el ámbito del artículo 101, apartado 1, o que pueden cumplir**
**las condiciones del artículo 101, apartado 3**

(60) Las restricciones especialmente graves pueden, excepcionalmente, ser objetivamente
necesarias para un acuerdo de una naturaleza o tipo concreto [30] y caer fuera del ámbito
del artículo 101, apartado 1. Por ejemplo, una restricción especialmente grave puede ser
objetivamente necesaria para garantizar el cumplimiento de una prohibición pública de
vender sustancias peligrosas a determinados clientes por razones de salud o seguridad.
Además, las empresas pueden alegar un argumento de eficiencia de conformidad con el
artículo 101, apartado 3, en un caso individual. Esta sección proporciona algunos
ejemplos de restricciones a las (re)ventas, mientras que por lo que respecta al MPR esta
cuestión se trata en la sección VI.2.10.

(61) Un distribuidor que sea el primero en vender una marca nueva o el primero en vender
una marca existente en un mercado nuevo, garantizando así una entrada auténtica en el
mercado de referencia, puede tener que realizar inversiones sustanciales en un mercado
en el que antes no había ninguna demanda de ese tipo de producto en general o de ese
tipo de producto de ese productor. Estos gastos pueden ser a menudo a fondo perdido y
en tales circunstancias podría suceder que el distribuidor no firmase el acuerdo de
distribución sin protección durante un determinado período de tiempo contra las ventas
pasivas (y activas) en su territorio o a su grupo de clientes por otros distribuidores. Por
ejemplo, puede suceder en los casos en que sean necesarias inversiones sustanciales por
parte del distribuidor para iniciar o desarrollar un nuevo mercado, las restricciones de las
ventas pasivas por otros distribuidores en tal territorio o a tal grupo de clientes caen
generalmente fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, durante los dos
primeros años en que este distribuidor venda los bienes o servicios objeto del contrato
en ese territorio o a ese grupo de clientes, incluso si en general se supone que tales
restricciones especialmente graves corresponden al ámbito de aplicación del
artículo 101, apartado 1.

(62) En el caso de una prueba auténtica de un nuevo producto en un territorio limitado o con
un grupo de clientes limitado, y en caso de una introducción escalonada de un producto
nuevo, los distribuidores designados para vender el nuevo producto en el mercado de
prueba o para participar en la primera ronda de la introducción escalonada podrán ver
restringida su venta activa fuera del mercado de prueba o del mercado donde se
introduzca por primera vez el producto, sin estar sujetos al ámbito de aplicación del
artículo 101, apartado 1, durante el período necesario para la prueba o la introducción
del producto.

(63) En el caso de un sistema de distribución selectiva, los suministros cruzados entre
distribuidores designados deben normalmente quedar libres (véase el apartado 58). No
obstante, si los mayoristas designados situados en distintos territorios tienen que invertir
en actividades promocionales en «sus» territorios para apoyar las ventas de los

30 Véase el apartado 18 de la Comunicación de la Comisión — Directrices relativas a la aplicación del
apartado 3 del artículo 81 del Tratado, DO C 101, de 27.4.2004, p. 97.

# ES 27 ES

minoristas designados, y no es práctico precisar en el contrato las actividades de
promoción exigidas, las restricciones a las ventas activas por parte de los mayoristas a
los minoristas designados en los territorios de los otros mayoristas, para superar el
posible parasitismo, pueden en un caso concreto cumplir las condiciones del
artículo 101, apartado 3.

(64) En general, el acordar que un distribuidor pagará un precio más elevado por productos
destinados a ser revendidos por el distribuidor en línea que por los destinados a ser
revendidos fuera de línea ("precio doble"), constituye una restricción especialmente
grave (véase el apartado 52). No obstante, en circunstancias especiales, dicho acuerdo
podrá cumplir las condiciones del artículo 101, apartado 3. Tales circunstancias
especiales pueden presentarse cuando el fabricante acuerde tal dualidad de precios con
sus distribuidores, debido a que las ventas en línea generan más costes para el fabricante
que las ventas fuera de línea. Por ejemplo, si las ventas fuera de línea incluyen
instalación a domicilio por el distribuidor, mientras que las primeras no, con lo que
generan más quejas de los clientes y reclamaciones en garantía al fabricante. En ese
contexto, la Comisión también considerará en qué medida la restricción puede limitar
las ventas por internet y obstaculizar que el distribuidor llegue a más clientes y a clientes
diferentes.

**5.** **Restricciones excluidas por el Reglamento de Exención por Categorías**

(65) El artículo 5 del Reglamento de Exención por Categorías excluye a determinadas
obligaciones del ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías,
aunque no se supere el umbral de cuota de mercado. Sin embargo, el Reglamento de
Exención por Categorías sigue aplicándose a la parte restante del acuerdo vertical, si
dicha parte es separable de las obligaciones no cubiertas por la exención.

(66) La primera exclusión se contempla en el artículo 5, apartado 1, letra a), del Reglamento
de Exención por Categorías y se refiere a las cláusulas de no competencia. Estas
cláusulas de no competencia son acuerdos que resultan en que el comprador adquiere
del proveedor o de otra empresa que éste designe más del 80 % del total de sus compras
de los bienes y servicios objeto del contrato y sus sustitutos durante el año civil
precedente (tal y como lo define el artículo 1, apartado 1, letra d), del Reglamento de
Exención por Categorías), excluyendo la posibilidad de que el comprador adquiera
bienes o servicios de la competencia o limitando tales compras a menos del 20 % del
total de sus compras. En caso de que, en el primer año después de celebrar el acuerdo,
no se disponga de los datos pertinentes sobre las compras del comprador relativas al año
precedente al de la suscripción del contrato, se utilizarán las mejores estimaciones de sus
necesidades totales anuales. Estas cláusulas de no competencia no están cubiertas por el
Reglamento de Exención por Categorías si su duración es indefinida o superior a cinco
años. Tampoco están cubiertas por el Reglamento de Exención por Categorías las
cláusulas de no competencia que sean renovables tácitamente tras un período de cinco
años (véase el artículo 5, apartado 1, segundo párrafo). En general, las obligaciones de
no competencia están exentas en virtud de dicho Reglamento cuando su duración se
limita a cinco años o menos y no existen obstáculos que impidan al comprador dar por
concluida la obligación de no competencia al final del período de cinco años. Si, por
ejemplo, el acuerdo establece una cláusula de inhibición de competencia de cinco años y
el proveedor concede un crédito al comprador, el reembolso de dicho crédito no debería
impedir al comprador dar por concluida la cláusula al término del período de cinco años.
De modo análogo, si el proveedor ofrece al comprador equipos que no están

# ES 28 ES

específicamente destinados a la relación, el comprador debería contar con la posibilidad
de hacerse con ellos a su valor de activo neto de mercado cuando la cláusula de no

competencia expire.

(67) El plazo máximo de cinco años no se aplica si el comprador revende los bienes o
servicios «desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados
por el proveedor a terceros no vinculados con el proveedor». En tales casos la
obligación de no competencia puede tener la misma duración que el período de
ocupación del punto de venta por parte del comprador (artículo 5.2 del Reglamento de
Exención por Categorías). La razón para la existencia de esta excepción reside en que,
por lo general, no resulta razonable esperar que un proveedor permita que se vendan
productos competidores desde los locales y terrenos de su propiedad sin su permiso. Por
analogía, se aplican los mismos principios cuando el comprador opera desde un
establecimiento móvil propiedad del proveedor o alquilado por el proveedor a terceros
no relacionados con el comprador. No pueden acogerse a esta excepción las estrategias
artificiales de propiedad, como la transferencia por el distribuidor de sus derechos de
propiedad sobre el terreno y locales al proveedor por un período limitado, destinadas a
eludir la vigencia máxima de cinco años.

(68) En el artículo 5, apartado 1, letra b), del Reglamento de Exención por Categorías se
establece la segunda exclusión, referida a las cláusulas de no competencia a posteriori.
Tales obligaciones no suelen estar cubiertas por el Reglamento de Exención por
Categorías, a menos que la obligación sea indispensable para proteger los conocimientos
técnicos transferidos por el proveedor al comprador, se circunscriba al punto de venta
desde el que el comprador haya operado durante el período contractual y se limite a un
período máximo de 1 año (véase el artículo 5, apartado 3 del Reglamento de Exención
por Categorías). Según la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, letra g), del
Reglamento de Exención por Categorías, los conocimientos técnicos deben ser
substanciales», es decir, que «incluyen información que es indispensable al comprador
para el uso, la venta o la reventa de los bienes o servicios contractuales.

(69) La tercera exclusión del Reglamento de Exención por Categorías se contempla en el
artículo 5, apartado 1, letra c), del Reglamento de Exención por Categorías y se refiere a
la venta de bienes que compiten entre sí en un sistema de distribución selectiva. El
Reglamento de Exención por Categorías abarca la combinación de distribución selectiva
con una obligación de no competir, lo que, por lo general, obliga a los distribuidores
autorizados a no revender marcas competidoras. No obstante, si el proveedor impide,
directa o indirectamente, que sus distribuidores autorizados adquieran a determinados
proveedores competidores productos para su reventa, tal obligación no puede acogerse
al Reglamento de Exención por Categorías. Lo que se pretende con la exclusión de esta
cláusula es evitar que una serie de proveedores que utilizan las mismas salidas de
distribución selectiva impidan a uno o varios competidores específicos servirse de estas
salidas para distribuir sus productos (marginación de un proveedor competidor que
constituiría una forma de boicot colectivo) [31] .

31 Un ejemplo de medidas indirectas que provocan tales efectos de exclusión pueden encontrarse en la
Decisión 92/428/CEE de la Comisión en el asunto n° IV/33.542, _Parfums Givenchy_, DO L 236
de 19.8.1992, p. 11.

# ES 29 ES

**6.** **Divisibilidad**

(70) El Reglamento de Exención por Categorías contempla la exención de los acuerdos
verticales siempre que en ellos no se incluyan o se practiquen restricciones
especialmente graves, establecidas en el artículo 4 de dicho Reglamento. De existir una
o más restricciones especialmente graves, todo el acuerdo vertical pierde la posibilidad
de acogerse al beneficio del Reglamento de Exención por Categorías. No se contempla
la divisibilidad de las restricciones especialmente graves.

(71) No obstante, esta norma de la divisibilidad se aplica a las restricciones excluidas
establecidas en el artículo 5 del Reglamento de Exención por Categorías. Por
consiguiente, la posibilidad de acogerse a la exención por categorías sólo se pierde en
relación con aquella parte del acuerdo vertical que no reúna las condiciones establecidas
en el artículo 5.

**7.** **Gama de productos distribuidos a través del mismo sistema de distribución**

(72) En caso de que un proveedor emplee el mismo acuerdo de distribución para distribuir
varios bienes o servicios, es posible que algunos de ellos, habida cuenta del umbral de
cuota de mercado, se encuadren en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención
por Categorías, mientras que otros no. En tal caso, el Reglamento de Exención por
Categorías se aplica a aquellos bienes y servicios para los que se cumplen las
condiciones de aplicación.

(73) Por lo que se refiere a los bienes o servicios no cubiertos por el Reglamento de Exención
por Categorías, se aplican las normas ordinarias de competencia, lo que implica que:

a) no hay exención por categorías, pero tampoco presunción de ilegalidad;

b) si se ha producido una infracción del artículo 101, apartado 1, que no puede
acogerse a exención, se puede analizar si existen soluciones apropiadas para
resolver el problema de competencia dentro del sistema de distribución existente;

c) si no existen tales soluciones, el proveedor de que se trate tendrá que adoptar otras
medidas de distribución.

Dicha situación también puede darse en el caso de que el artículo 102 se aplique con
respecto a unos productos y no con respecto a otros.

**IV.** **RETIRADA E INAPLICABILIDAD DEL REGLAMENTO DE EXENCIÓN POR**
**CATEGORÍAS**

**1.** **Procedimiento de retirada**

(74) La presunción de legalidad que confiere el Reglamento de Exención por Categorías
puede ser retirada si un acuerdo vertical, ya se considere aisladamente o junto con otros
similares llevados a cabo por proveedores o compradores competidores, entra en el
ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, y no reúne todas las condiciones
establecidas en el artículo 101, apartado 3.

# ES 30 ES

(75) Es posible que no se reúnan las condiciones para acogerse a una exención en aplicación
de lo dispuesto en el artículo 101, apartado 3, en particular si el acceso al mercado de
referencia o la competencia en dicho mercado quedan restringidos de modo significativo
por el efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos verticales similares puestos en
práctica por proveedores o compradores competidores. Debe considerarse que las redes
paralelas de acuerdos verticales son similares si incluyen restricciones que producen
efectos similares en el mercado. Esta situación se puede producir, por ejemplo, si en un
mercado concreto, determinados proveedores practican una mera distribución selectiva
cualitativa mientras que otros proveedores llevan a cabo una distribución selectiva
cuantitativa. Tal situación también puede darse cuando, en un mercado concreto, el uso
acumulativo de criterios cualitativos excluye a los distribuidores más eficientes. En tales
circunstancias, la evaluación debe tener en cuenta las consecuencias contrarias a la
competencia atribuibles a cada red concreta de acuerdos. Cuando proceda, la retirada
puede afectar solamente a un criterio cualitativo concreto o solamente a las limitaciones
cuantitativas impuestas al número de distribuidores autorizados.

(76) La responsabilidad de un efecto acumulativo contrario a la competencia sólo puede
atribuirse a aquellas empresas que contribuyen de forma notable al mismo. Los acuerdos
celebrados por empresas cuya contribución al efecto acumulativo sea insignificante no
se encuadran en la prohibición establecida en el artículo 101, apartado 1 [32], y, por lo
tanto, no están sujetos al mecanismo de retirada. La evaluación de esta contribución se
llevará a cabo de conformidad con los criterios establecidos en los apartados 128 a 229.

(77) En caso de que se aplique el procedimiento de retirada, recae en la Comisión la carga de
la prueba de que el acuerdo se encuadra en el ámbito de aplicación del artículo 101,
apartado 1, y de que no reúne una o varias de las condiciones establecidas en el
artículo 101, apartado 3. Las decisiones de retirada sólo pueden producir efecto ex nunc,
lo que significa que los acuerdos en cuestión seguirán estando exentos hasta la fecha en
que se haga efectiva la retirada.

(78) Según lo mencionado en el considerando 14 del Reglamento de Exención por
Categorías, la autoridad competente de un Estado miembro puede retirar el beneficio del
Reglamento de Exención por Categorías a los acuerdos verticales cuyas consecuencias
contrarias a la competencia se dejen sentir en el territorio del Estado miembro en
cuestión o en una parte del mismo que tenga las características de un mercado
geográfico específico. La Comisión tiene la facultad exclusiva para retirar el beneficio
del Reglamento de Exención por Categorías a los acuerdos verticales que restrinjan la
competencia en un mercado geográfico de referencia que sea mayor que el territorio de
un único Estado miembro. Cuando el territorio de un único Estado miembro, o una parte
del mismo, constituye el mercado geográfico de referencia, la Comisión y el Estado
miembro en cuestión tienen competencia concurrente para la retirada del beneficio del
Reglamento de Exención por Categorías.

**2.** **Inaplicación del Reglamento de Exención por Categorías**

(79) El artículo 6 del Reglamento de Exención por Categorías faculta a la Comisión para
excluir de su ámbito de aplicación, mediante reglamento, las redes paralelas de

32
Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1991 en el asunto C-234/89, _Stergios Delimitis_ contra
_Henninger Bräu AG_, Rec. I-935.

# ES 31 ES

restricciones verticales similares en caso de que abarquen más del 50 % de un mercado
de referencia. Esta medida no se dirige a empresas individuales sino que concierne a
todas aquellas empresas cuyos acuerdos se definen en el Reglamento por el que se
declara la inaplicabilidad del Reglamento de Exención por Categorías.

(80) Mientras que la retirada del beneficio del Reglamento de Exención por Categorías
implica la adopción de una decisión que pruebe la comisión por parte de una empresa
individual de una infracción del artículo 101, un reglamento con arreglo al artículo 6
produce simplemente el efecto de eliminar, por lo que respecta a las restricciones y los
mercados en cuestión, el beneficio de la aplicación del Reglamento de Exención por
Categorías y restaurar la plena aplicación del artículo 101, apartados 1 y 3. Tras la
adopción de un reglamento por el que se declara inaplicable la exención por categorías a
determinadas restricciones verticales en un mercado específico, los criterios
desarrollados por la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia y del Tribunal
General, así como por las comunicaciones y las decisiones anteriores adoptadas por la
Comisión, servirán de guía a la aplicación del artículo 101 a los acuerdos concretos.
Cuando proceda, la Comisión adoptará decisiones en casos específicos, que pueden
servir de guía a todas las empresas que operen en el mercado en cuestión.

(81) A efectos del cálculo del índice de cobertura del mercado del 50 %, debe tenerse en
cuenta cada red individual de acuerdos verticales que incluyen restricciones, o sus
combinaciones, que producen efectos similares en el mercado. El artículo 6 del
Reglamento de Exención por Categorías no impone a la Comisión la obligación de
actuar en caso de que se supere el índice de cobertura del mercado del 50 %. En general,
la inaplicabilidad es adecuada en caso de que sea probable que se restrinja de modo
notable el acceso al mercado de referencia o la competencia dentro del mismo. Tal
puede ser el caso, en particular, si redes paralelas de distribución selectiva que cubran
más del 50 % de un mercado provocan la exclusión del mercado empleando criterios de
selección que no son necesarios por la naturaleza de los bienes en cuestión o discriminan
a determinadas formas de distribución capaces de comercializar tales bienes.

(82) A la hora de evaluar si procede aplicar el artículo 6 del Reglamento de Exención por
Categorías, la Comisión considerará si la retirada individual es la solución más
adecuada. Ello puede depender, entre otras cosas, del número de empresas competidoras
que contribuyen a que se produzca un efecto acumulativo en un mercado o del número
de mercados geográficos afectados dentro de la Unión.

(83) Todo reglamento adoptado en aplicación del artículo 6 del Reglamento de Exención por
Categorías debe definir claramente su ámbito de aplicación. Por consiguiente, la
Comisión debe en primer lugar definir el mercado o mercados de productos y geográfico
de referencia y, en segundo lugar, que debe identificar el tipo de restricción vertical en
relación con la cual ya no se aplicará el Reglamento de Exención por Categorías. Por lo
que se refiere a este último aspecto, la Comisión puede modular el ámbito de aplicación
de su reglamento en función del problema de competencia que trate de resolver. Así por
ejemplo, mientras que todas las redes paralelas de aquellos acuerdos del tipo de marca
única deberán ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el índice de cobertura del
mercado del 50 %, cabe la posibilidad, sin embargo, de que la Comisión restrinja el
ámbito de aplicación del reglamento de inaplicabilidad sólo a las obligaciones de no
competencia que excedan de una determinada duración. Por consiguiente, es posible que
los acuerdos de duración inferior o de naturaleza menos restrictiva no se vean afectados,
habida cuenta del menor grado de exclusión del mercado que provocan. De modo

# ES 32 ES

análogo, cuando en un mercado específico se practica la distribución selectiva junto con
otras restricciones tales como la obligación de no competencia o la que se impone al
comprador de adquirir una determinada cantidad, cabe la posibilidad de que el
reglamento de inaplicabilidad sólo afecte a tales restricciones adicionales. En su caso, la
Comisión también puede ofrecer asesoramiento, indicando el nivel de cuota de mercado
que, en un mercado concreto, se puede considerar insuficiente para que una empresa
individual aporte una contribución significativa al efecto acumulativo.

(84) Con arreglo al Reglamento n° 19/65/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a
la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de
acuerdos y prácticas concertadas [33], la Comisión tendrá que fijar un período transitorio
no inferior a seis meses antes de que sea aplicable un reglamento por el que se deja de
aplicar el Reglamento de Exención por Categorías. Esto debería permitir a las empresas
afectadas adaptar sus acuerdos para que tengan en cuenta el alcance del reglamento por
el que se deja de aplicar el Reglamento de Exención por Categorías.

(85) Un reglamento por el que se declara inaplicable el Reglamento de Exención por
Categorías no será óbice para la exención de los acuerdos referidos durante el período
anterior a su fecha de aplicación.

**V.** **DEFINICIÓN DEL MERCADO Y CÁLCULO DE LA CUOTA DE MERCADO**

**1.** **Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado de referencia**

(86) La Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado de referencia a efectos
de la normativa comunitaria de competencia [34] sirve de guía en relación con las normas,
criterios y elementos de prueba que la Comisión emplea al plantearse las cuestiones
relativas a la definición del mercado. Esta Comunicación no se analizará en mayor
profundidad en las presentes Directrices y debería servir como base para las cuestiones
de definición del mercado. Las presentes Directrices sólo abordarán cuestiones
específicas que se plantean en el contexto de las restricciones verticales y que no se
abordan en la Comunicación general.

**2.** **El mercado de referencia para el cálculo del umbral de cuota de mercado del 30 %**
**en el marco del Reglamento de Exención por Categorías**

(87) De conformidad con el artículo 3 del Reglamento de Exención por Categorías, la cuota
de mercado tanto del proveedor como del comprador son decisivas para determinar si se
aplica la exención por categorías. Para que se aplique la exención por categorías, la
cuota de mercado del proveedor en el mercado donde vende los productos objeto del
contrato al comprador, y la cuota de mercado del comprador, en el mercado donde
adquiere los productos objeto del contrato, deberán ser cada una del 30 % o menos. Para
los acuerdos entre pequeñas y medianas empresas, en general no es necesario calcular
las cuotas de mercado (véase el apartado 11).

(88) Para calcular la cuota de mercado de una empresa, es necesario determinar el mercado
de referencia en el que esa empresa vende y compra, respectivamente, los productos

33 DO L 36, de 6.3.1965, p. 533/65.
34 DO C 372 de 9.12.1997, p. 5.

# ES 33 ES

objeto del contrato. A tal efecto, deben definirse el mercado de producto y el mercado
geográfico de referencia. El mercado de producto de referencia abarca cualesquiera
bienes o servicios que el comprador considere intercambiables por sus características,
precio y uso. El mercado geográfico de referencia abarca el área en que las empresas en
cuestión operan en el suministro y demanda de bienes o servicios relevantes, en la que
las condiciones de competencia sean lo suficientemente homogéneas y que se pueda
diferenciar de zonas geográficas vecinas como consecuencia, en particular, de que en
tales áreas las condiciones de competencia sean notablemente diferentes.

(89) La definición del mercado de productos depende, principalmente, de la posibilidad de
sustitución desde el punto de vista de los compradores. Si el producto suministrado se
emplea como insumo para producir otros productos y, por lo general, no es reconocible
en el producto final, el mercado de producto se suele definir por las preferencias directas
del comprador. Por regla general, los clientes de los compradores no tendrán una
marcada preferencia en relación con los insumos empleados por los compradores. En
general las restricciones verticales acordadas entre el proveedor y el comprador del
insumo sólo se refieren a la venta y la adquisición del producto intermedio y no a la
venta del producto resultante. En caso de distribución de bienes finales, serán las
preferencias de los consumidores finales las que influirán o determinarán, por lo general,
qué son sustitutos para los compradores directos. Un distribuidor, en calidad de
revendedor, no puede ignorar las preferencias de los consumidores finales cuando
adquiere bienes finales. Además, en el plano de la distribución es más frecuente que las
restricciones verticales no sólo se refieran a la venta de productos entre proveedor y
comprador, sino también a su reventa. Dado que, por lo general, compiten diversos
formatos de distribución, los mercados no se suelen definir por la forma de distribución
que se aplica. En caso de que los proveedores vendan, por lo general, una gama de
productos, es posible que toda la gama determine el mercado de productos si son las
gamas y no los productos individuales los que los compradores consideran sustitutos.
Como los distribuidores son compradores profesionales, el mercado al por mayor
geográfico es generalmente más amplio que el mercado al por menor, donde el producto
se revende a consumidores finales. A menudo, esto llevará a la definición de mercados
al por mayor nacionales o más amplios. Pero también los mercados al por menor podrán
ser más amplios que la zona de búsqueda de los consumidores finales cuando existan
unas condiciones de mercado homogéneas y zonas de captación locales o regionales que
se solapen.

(90) En caso de que un acuerdo vertical implique a tres partes, cada una de las cuales opere
en un nivel distinto de intercambios, la cuota de mercado de cada parte tendrá que ser
del 30 % o menos para que se aplique la exención por categoría. Según se especifica en
el artículo 3, apartado 2, del Reglamento de Exención por Categorías, cuando en un
acuerdo entre varias partes, una empresa adquiere los bienes o servicios objeto del
contrato a una de las partes del acuerdo y los vende a otra de las partes del acuerdo, la
exención por categorías se aplica sólo si su cuota de mercado no excede del umbral del
30 % tanto en calidad de comprador como en calidad de proveedor. Si, por ejemplo, en
un acuerdo celebrado entre un fabricante, un mayorista (o asociación de minoristas) y un
minorista se acuerda una cláusula de no competencia, entonces la cuota de mercado del
fabricante y la del mayorista (o asociación de minoristas) en sus mercados respectivos
no podrá exceder del 30 % y la cuota de mercado del mayorista (o asociación de
minoristas) y del minorista no podrá exceder del 30 % en sus respectivos mercados de
compra, para poder acogerse a la exención por categoría.

# ES 34 ES

(91) En caso de que un proveedor produzca tanto el equipo original como las piezas de
recambio o sustitución de ese equipo, el proveedor será a menudo el único o el principal
proveedor en los mercados secundarios de las piezas de recambio y sustitución.
También puede darse esta situación cuando el proveedor (proveedor de equipo original)
subcontrate la fabricación de las piezas de recambio o sustitución. El mercado de
referencia para la aplicación del Reglamento de Exención por Categorías puede ser el de
equipo original, incluyendo las piezas de recambio, o bien un mercado de equipo
original y un mercado secundario distintos, dependiendo de las circunstancias del caso,
como pueden ser los efectos de las restricciones implicadas, la duración del equipo y la
importancia de los costes de reparación o sustitución [35] . En la práctica, lo que debe
decidirse es si una proporción significativa de compradores toman su decisión teniendo
en cuenta los costes durante la vida del producto. En caso afirmativo, esto indica que
existe un mercado conjunto para el equipo original y las piezas de recambio.

(92) En caso de que, además del suministro del bien objeto del contrato, el acuerdo vertical
conste también de disposiciones de DPI -como una disposición relativa al uso de la
marca del proveedor- que ayuden al comprador a comercializar el bien objeto del
contrato, la cuota del proveedor en el mercado en que venda el bien es decisiva para la
aplicación del Reglamento de Exención por Categorías. En caso de que un franquiciador
no suministre productos para su reventa sino que preste un conjunto de servicios
combinados con disposiciones de DPI que juntos constituyan el método comercial
objeto de la franquicia, el franquiciador debe tener en cuenta su cuota de mercado como
prestador de un método comercial. A tal efecto, el franquiciador debe calcular su cuota
en el mercado en que se explote el método comercial, que no es sino el mercado en el
que los franquiciadores explotan el método comercial para prestar bienes o servicios a
los usuarios finales. El franquiciador debe calcular su cuota de mercado partiendo del
valor de los bienes o servicios prestados por sus franquiciados en este mercado. En él los
competidores pueden ser suministradores de otros métodos comerciales franquiciados,
aunque también proveedores de bienes o servicios intercambiables que no recurran a la
franquicia. Así por ejemplo, sin perjuicio de la definición de este mercado, si existiese
un mercado de servicios de comida rápida, un franquiciador que operase en él tendría
que calcular su cuota de mercado basándose en las correspondientes cifras de ventas de
sus franquiciados en dicho mercado.

**3.** **Cálculo de las cuotas de mercado con arreglo al Reglamento de Exención por**
**Categorías**

(93) El cálculo de la cuota de mercado debe basarse en principio en cifras de valor de
mercado. En caso de que no se disponga de éstas, se pueden realizar estimaciones
basadas en otro tipo de informaciones fidedignas sobre el mercado, tales como las cifras
de volumen de ventas (véase el artículo 7.a), del Reglamento de Exención por
Categorías).

35
Véase, por ejemplo, la Decisión de la Comisión en el asunto _Pelikan_ contra _Kyocera_ (1995), COM(96) 126
(no publicada), punto 87, y la Decisión 91/595/CE de la Comisión en el asunto IV/M.12 _Varta_ contra
_Bosch_, DO L 320 de 22.11.1991, p. 26; la Decisión de la Comisión en el asunto IV/M.1094 _Caterpillar_
contra _Perkins Engines_, DO C 94 de 28.3.1998, p. 23, y Decisión de la Comisión en el asunto IV/M.768
_Lucas_ contra _Varity_, DO C 266 de 13.9.1996, p. 6. Véase también el apartado 56 de la Comunicación de la
Comisión sobre la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia
comunitaria.

# ES 35 ES

(94) La producción interna, es decir, la de un producto intermedio para uso propio, puede
tener gran importancia en un análisis de competencia, ya que puede constituir un
obstáculo serio a la misma o acentuar la posición de mercado de una empresa. No
obstante, a efectos de la definición del mercado y del cálculo de la cuota de mercado de
los bienes y servicios intermedios, la producción interna no se tomará en cuenta.

(95) No obstante, en caso de distribución dual de bienes finales, es decir, cuando un
fabricante de un producto final actúa también como distribuidor en el mercado, la
definición del mercado y el cálculo de la cuota de mercado deben incluir los bienes
vendidos por el productor y sus competidores mediante distribuidores integrados y
agentes (véase el artículo 7.c), del Reglamento de Exención por Categorías). Los
distribuidores integrados son empresas vinculadas con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 1, apartado 2, del Reglamento de Exención por Categorías [36] .

**VI.** **ORIENTACIONES PARA LA EVALUACIÓN DE CASOS INDIVIDUALES**

**1.** **Marco de análisis**

(96) Fuera del ámbito de aplicación de la exención por categorías es importante examinar si
en el caso individual de que se trate el acuerdo está sujeto a lo dispuesto en el
artículo 101, apartado 1, y, en caso afirmativo, si se cumplen las condiciones
establecidas en el apartado 3 de dicho artículo. A condición de que no contengan
restricciones de la competencia por el objeto y en especial restricciones especialmente
graves de la competencia, no se presume que los acuerdos verticales que quedan fuera
de la exención por categorías porque se excede el umbral de cuota de mercado estén
cubiertos por el artículo 101, apartado 1, o no cumplan las condiciones del artículo 101,
apartado 3. Es preciso hacer una evaluación de los efectos probables del acuerdo. Se
anima a las empresas a que hagan su propia evaluación. Los acuerdos que no restringen
la competencia en el sentido del artículo 101, apartado 1, o que cumplen las condiciones
del artículo 101, apartado 3, son válidos y aplicables. De conformidad con el artículo 1,
apartado 2, del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los
artículos 81 y 82 del Tratado [37] no es necesario hacer ninguna notificación para
beneficiarse de una exención individual de conformidad con el artículo 101, apartado 3.
En caso de que la Comisión proceda a un análisis individual, recaerá sobre ella la carga
de la prueba de que el acuerdo en cuestión infringe lo dispuesto en el artículo 101,
apartado 1. En cambio, las empresas que invoquen el beneficio de las disposiciones del
artículo 101, apartado 3, deberán aportar la prueba de que se cumplen las condiciones de
dicho apartado. Cuando se demuestre la existencia de efectos apreciables contrarios a la
competencia, las empresas podrán demostrar sus alegaciones de eficiencia y explicar
porqué un determinado sistema de distribución es indispensable para aportar beneficios
a los consumidores sin eliminar la competencia, antes de que la Comisión decida si el
acuerdo cumple las condiciones del artículo 101, apartado 3.

(97) La evaluación de si un acuerdo vertical tiene el efecto de restringir la competencia se
hará comparando la situación actual o la futura situación probable en el mercado de

36 A efectos de la definición de mercado y del cálculo de la cuota de mercado, no es pertinente si el
distribuidor integrado vende además productos de competidores.
37 DO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

# ES 36 ES

referencia con restricciones verticales, con la situación que prevalecería a falta de
restricciones verticales en el acuerdo. En la evaluación de casos individuales, la
Comisión tendrá en cuenta, según el caso, tanto efectos reales como probables. Para que
los acuerdos verticales se consideren restrictivos de la competencia por efecto deben
afectar a la competencia efectiva o potencial de manera tal que sea de esperar que en el
mercado de referencia tengan efectos negativos sobre los precios, la producción, la
innovación o la variedad o calidad de los bienes y servicios. Estos efectos negativos
probables sobre la competencia deben ser apreciables [38] . Los efectos anticompetitivos
apreciables son probables cuando al menos una de las partes tiene u obtiene cierto grado
de poder de mercado y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o
fortalecimiento de dicho poder de mercado o permite a las partes valerse del mismo.
Poder de mercado es la capacidad de mantener los precios por encima de los niveles
competitivos o la producción en términos de cantidades de producto, calidad y variedad
del producto o innovación por debajo de los niveles competitivos durante un período de
tiempo que no sea insignificante. En principio el grado de poder de mercado necesario
para concluir que hay infracción en virtud del artículo 101, apartado 1, es inferior al
grado de poder de mercado necesario para concluir que hay infracción en virtud del
artículo 102.

(98) Por lo general, las restricciones verticales son menos perniciosas que las horizontales.
La razón principal de concentrarse en las restricciones horizontales estriba en que
pueden consistir en acuerdos entre competidores que produzcan bienes o servicios
idénticos o intercambiables. En tales relaciones horizontales, el poder de mercado que
ejerce una empresa (el poder de fijar un precio más elevado de su producto) puede
beneficiar a sus competidores. Ello puede suponer un incentivo para inducir a los
competidores a actuar de modo contrario a la competencia. En las relaciones verticales
el producto de uno es el insumo de otro, lo que quiere decir que las actividades de las
partes del acuerdo son complementarias. En consecuencia, el poder de mercado ejercido
por la empresa del mercado anterior o la del mercado posterior influiría, por lo general,
negativamente en la demanda del producto de la otra. Las empresas participantes en el
acuerdo pueden, por lo tanto, contar con un incentivo para impedir el ejercicio del poder
de mercado por la otra.

(99) No obstante, este carácter autorregulador no debe ser sobrestimado. Cuando una
empresa carece de poder de mercado, sólo puede intentar incrementar sus beneficios
mediante la optimización de sus procesos de fabricación y distribución, recurriendo o no
a la ayuda de las restricciones verticales. Más generalmente, debido al papel
complementario de las partes de un acuerdo vertical para sacar un producto al mercado,
las restricciones verticales pueden proporcionar un margen sustancial para la eficiencia.
No obstante, cuando una empresa tiene poder de mercado, puede también intentar
incrementar sus beneficios a expensas de sus competidores directos mediante un
incremento de los costes de éstos y a expensas de sus compradores y, en último término,
de sus consumidores intentando apropiarse parte de sus excedentes. Esto puede ocurrir
cuando la empresa que se encuentra en la fase anterior del proceso productivo y la que
se encuentra en la fase posterior se reparten los beneficios extraordinarios o cuando una
de las dos impone restricciones verticales apropiándose así de todos los beneficios
extraordinarios.

38 Véase la sección II.1.

# ES 37 ES

_1.1._ _Consecuencias negativas de las restricciones verticales_

(100) Las consecuencias negativas para el mercado que se pueden derivar de las restricciones
verticales que la normativa de competencia de la UE pretende evitar son las siguientes:

a) exclusión contraria a la competencia de otros proveedores u otros compradores
poniendo obstáculos a la entrada o a la expansión;

b) relajación de la competencia entre el proveedor y sus competidores o facilitación
de la colusión entre estos proveedores, a menudo mencionada como reducción de
la competencia intermarca [39] ;

c) relajación de la competencia entre el comprador y sus competidores o facilitación
de la colusión entre estos competidores, a menudo mencionada como reducción de
la competencia intramarca, si afecta a la competencia de los distribuidores por
razón de la marca o producto del mismo proveedor;

d) creación de obstáculos a la integración de mercados, entre los que se incluyen,
sobre todo, las limitaciones a la libertad de los consumidores para adquirir bienes
o servicios en el Estado miembro de su elección.

(101) La exclusión, la relajación de la competencia y la colusión al nivel del fabricante pueden
perjudicar a los consumidores, en especial mediante el aumento de los precios al por
mayor de los productos, la limitación en la elección de productos, la disminución de su
calidad o la reducción del nivel de innovación de producto. La exclusión, relajación de
la competencia y colusión al nivel de los distribuidores puede perjudicar a los
consumidores en especial aumentando los precios al por menor de los productos,
limitando la elección de combinaciones precio-servicio y los formatos de distribución,
reduciendo la disponibilidad y calidad de los servicios al por menor y reduciendo el
nivel de innovación de la distribución.

(102) En un mercado en el que los distribuidores individuales distribuyen la marca o marcas
de un único proveedor, una reducción de la competencia entre los distribuidores de la
misma marca llevará a una reducción de la competencia intramarca entre estos
distribuidores, pero puede no tener un efecto negativo en la competencia entre los
distribuidores en general. En tal caso, si la competencia intermarca es feroz, es poco
probable que una reducción de la competencia intramarca tenga efectos negativos para
los consumidores.

(103) Los acuerdos exclusivos son, por lo general, más perniciosos para la competencia que
los no exclusivos. Los acuerdos exclusivos hacen, mediante la redacción explícita del
contrato o sus efectos prácticos, que una parte se abastezca total o casi totalmente de
otra parte. Así por ejemplo, en el marco de una cláusula de no competencia, el
comprador adquiere una sola marca, mientras que, por otro lado, la obligación de
adquirir una cantidad determinada deja al comprador algún margen para adquirir bienes
que compitan entre sí. Por consiguiente, el grado de exclusión del mercado puede ser
menor con la obligación de adquirir una cantidad determinada.

39 Por colusión se entiende tanto la explícita como la tácita (comportamiento paralelo consciente).

# ES 38 ES

(104) Las restricciones verticales relativas a los bienes y servicios que no tienen marca son,
por lo general, menos perniciosas que las que afectan a la distribución de bienes y
servicios de marca. La marca tiende a aumentar la diferenciación entre productos y a
reducir la posibilidad de sustitución de los mismos, lo que provoca una menor
elasticidad de la demanda y una mayor posibilidad de incrementar los precios. A
menudo, la distinción entre bienes o servicios de marca y sin marca coincidirá con la
distinción entre bienes y servicios intermedios y bienes y servicios finales.

(105) En general, la combinación de restricciones verticales potencia a menudo sus efectos
negativos individuales. Sin embargo, determinadas combinaciones de restricciones
verticales son menos nocivas para la competencia que si se aplican aisladamente. Así
por ejemplo, en un sistema de distribución exclusiva, es posible que el distribuidor tenga
la tentación de incrementar el precio de los productos al haberse reducido la
competencia intramarca. Estos incrementos de precios pueden limitar la utilización de
una obligación de adquirir una cantidad determinada o el establecimiento de un precio
máximo de reventa. Los posibles efectos negativos de las restricciones verticales se ven
reforzados cuando varios proveedores y sus compradores organizan su actividad de
modo similar, dando lugar a los llamados efectos acumulativos.

_1.2._ _Efectos positivos de las restricciones verticales_

(106) Es importante reconocer que las restricciones verticales pueden tener consecuencias
positivas cuando, por ejemplo, fomentan la competencia en aspectos distintos de los
precios y mejoran la calidad de los servicios. Si una empresa no dispone de poder de
mercado, la única alternativa de que dispone para incrementar sus beneficios consiste en
mejorar al máximo sus procesos de fabricación o distribución. Es posible que en algunas
situaciones las restricciones verticales sean útiles a este respecto dado que las
negociaciones habituales en igualdad de condiciones entre el proveedor y el comprador,
en las que sólo se fija el precio y la cantidad de una determinada transacción, pueden
conducir a un nivel de inversiones y ventas inferior al óptimo.

(107) Si bien las presente Directrices tratan de ofrecer una visión general ajustada de las
diversas justificaciones para la existencia de las restricciones verticales, no pretenden,
sin embargo, ser completas o exhaustivas. A continuación se ofrecen las razones por las
que se puede justificar la aplicación de determinadas restricciones verticales:

a) Resolver un problema de «parasitismo». Un distribuidor puede aprovecharse de
las actividades de promoción realizadas por otro. Este tipo de problemas se da con
más frecuencia a escala mayorista y minorista. Es posible que los acuerdos de
distribución exclusiva o restricciones similares contribuyan a evitar este problema
de parasitismo. Este fenómeno también puede darse entre proveedores, en el caso,
por ejemplo, de que uno invierta en actividades de promoción en los locales del
comprador, por lo general a escala minorista, que también puede atraer a los
clientes de sus competidores. Las restricciones del tipo de la cláusula de no
competencia pueden contribuir a resolver esta situación de parasitismo [40] .

40 El que los consumidores se beneficien realmente de forma global de los esfuerzos promocionales
adicionales depende de si la promoción adicional informa y convence y beneficia por tanto a muchos
nuevos clientes o alcanza principalmente a los clientes que ya saben qué quieren comprar y para los cuales
la promoción adicional implica única o principalmente un incremento de los precios.

# ES 39 ES

Para que exista una situación problemática, debe darse un verdadero caso de
parasitismo. Entre compradores el problema sólo puede plantearse en los servicios
preventa y otras actividades promocionales y nunca en los de posventa en los que
el distribuidor puede cobrar a sus clientes individualmente. Por lo general, el
producto tendrá que ser relativamente nuevo o complejo desde el punto de vista
técnico o la reputación del producto debe ser un determinante importante de su
demanda, dado que, de no ser así, es muy posible que el cliente sepa
perfectamente lo que quiere por haberlo adquirido anteriormente. Por otra parte, el
producto debe tener un valor razonablemente elevado, dado que, en caso contrario,
no sería lo suficientemente atractivo para que un cliente acudiese a un
establecimiento a informarse y a otro a adquirirlo. En último término, no debe ser
práctico para el proveedor imponer de forma contractual a todos los compradores
condiciones efectivas de promoción o servicio.

El parasitismo entre proveedores está también restringido a situaciones
específicas, en concreto en los casos en los que la promoción tenga lugar en los
locales del comprador y sea genérica, es decir, que no se destine a una marca en

concreto.

b) «Abrir nuevos mercados o introducirse en ellos»: En el caso de que un fabricante
desee introducirse en un nuevo mercado geográfico, por ejemplo, exportando por
primera vez a otro país, ello puede implicar la realización de «inversiones
iniciales» específicas por parte del distribuidor para introducir la marca en el
mercado. Para convencer a un distribuidor local de que realice estas inversiones,
cabe la posibilidad de que sea necesario ofrecer protección territorial al
distribuidor, de forma que pueda recuperar estas inversiones fijando un precio más
elevado temporalmente. En ese caso, durante un período limitado de tiempo se
debería restringir a los distribuidores establecidos en otros mercados que
vendiesen en el nuevo mercado (véase también el apartado 61 de la sección III.4).
Es este un caso especial del problema de parasitismo descrito en el punto a).

c) La cuestión del «parasitismo de certificado»: En algunos sectores, determinados
minoristas tienen reputación por vender únicamente «buenos» productos. En tales
casos, vender a través de estos minoristas puede ser de vital importancia para
introducir nuevos productos. Si, en un principio, el fabricante no puede limitar sus
ventas a los establecimientos de calidad corre el riesgo de que su producto no se
oferte, por lo que la introducción del mismo podría fracasar. Se podría, por
consiguiente, justificar por un período determinado una restricción del tipo de
distribución exclusiva o distribución selectiva que sea suficiente para garantizar la
introducción del nuevo producto, pero no tan prolongada que impida su difusión a
gran escala. Estos beneficios son más comunes con bienes complejos que
representan una compra relativamente importante para el consumidor final.

d) El denominado «problema de la cautividad»: A veces el proveedor o el comprador
deben realizar inversiones destinadas específicamente a los clientes, por ejemplo,
en equipos especiales o en formación. Tal es el caso, por ejemplo, de un fabricante
de componentes que tenga que construir nuevas máquinas y herramientas para
satisfacer la demanda específica de uno de sus clientes. Cabe la posibilidad de que
el inversor no lleve a cabo las inversiones necesarias antes de que se llegue a unos
acuerdos de suministro previos.

# ES 40 ES

No obstante, al igual que sucedía en los anteriores ejemplos de parasitismo, deben
darse ciertas condiciones para que el riesgo de que se invierta una cuantía inferior
a la necesaria sea real o significativo. En primer lugar, la inversión debe destinarse
a una relación específica. Se considera que una inversión realizada por el
proveedor se destina a una relación específica si, tras la expiración del contrato, no
puede ser utilizada por el proveedor para suministrar a otros clientes y no puede
venderse, como no sea con pérdidas significativas. Se considera que una inversión
realizada por el comprador se destina a una relación específica si, tras la
expiración del contrato, no puede ser utilizada por el comprador para adquirir o
usar productos suministrados por otros proveedores y no puede venderse, como no
sea con pérdidas significativas. Por tanto, se considera que una inversión se
destina a una relación específica si sólo se puede utilizar para fabricar un
componente específico para una marca concreta o almacenar una marca específica
y, por consiguiente, no se puede utilizar para fabricar o revender alternativas de
forma rentable. En segundo lugar, debe ser una inversión a largo plazo no
recuperable a corto plazo. Y, en tercer lugar, la inversión debe ser asimétrica, es
decir, una parte debe invertir más que la otra. Cuando se reúnen estas condiciones,
hay, por lo general, una buena razón para que exista una restricción vertical que se
mantenga hasta que se deprecie la inversión. El tipo apropiado de restricción
vertical será una cláusula de no competencia o la obligación de vender una
cantidad determinada cuando la inversión la hace el proveedor y la distribución
exclusiva, asignación exclusiva de clientes o suministro exclusivo cuando la hace
el comprador.

e) El «problema específico de cautividad que se puede plantear en caso de
transferencia de conocimientos técnicos sustanciales». Una vez que se facilitan
conocimientos técnicos no se pueden recuperar y es posible que el proveedor de
estos conocimientos no desee que sean utilizados para o por sus competidores. En
la medida en que el comprador no dispusiese con facilidad de los conocimientos
técnicos, y estos fuesen sustanciales e indispensables para la ejecución del
acuerdo, esta transferencia puede justificar una restricción del tipo de no
competencia y no se encuadraría en el ámbito de aplicación del artículo 101,
apartado 1.

f) La «cuestión de la externalidad vertical». Un minorista puede no obtener todos los
beneficios de las medidas tomadas para mejorar las ventas; algunos de ellos puede
quedárselos el fabricante. Por cada unidad adicional que un minorista vende
bajando su precio de reventa o aumentando su esfuerzo de venta, el fabricante se
beneficia si su precio al por mayor es superior a su coste de producción marginal.
Así pues, puede haber una externalidad positiva para el fabricante debido a las
acciones del minorista y, desde la perspectiva del fabricante, el minorista puede
estar fijando precios demasiado elevados o realizando pocos esfuerzos de ventas.
La externalidad negativa derivada de que el minorista fije precios demasiado altos
se llama a veces «problema de doble marginalización», que puede evitarse
imponiendo un precio de reventa máximo al minorista. Para aumentar los
esfuerzos de ventas del minorista, pueden resultar útiles la distribución selectiva,
la distribución exclusiva o restricciones similares [41] .

41 Véase, sin embargo, la nota anterior.

# ES 41 ES

g) «Economías de escala en la distribución»: Para realizar economías de escala y, por
consiguiente, lograr para su producto un precio minorista inferior, cabe la
posibilidad de que el fabricante desee concentrar la reventa de su producto en un
número reducido de distribuidores. Para ello podría recurrir a la distribución
exclusiva, la obligación de venta de una cantidad fija en forma de un acuerdo de
compra mínimo, la distribución selectiva que incluya esta condición, o la compra
exclusiva.

h) «Imperfecciones del mercado de capital»: Los proveedores habituales de capital
(bancos, mercados de capitales) pueden ofrecer capital de forma inferior a la
óptima si cuentan con una información deficiente sobre la calidad del prestatario o
si existe una base inadecuada para garantizar el préstamo. Cabe la posibilidad de
que el comprador o el proveedor cuente con una información más completa y esté
en condiciones, mediante una relación exclusiva, de obtener mayor seguridad para
su inversión. En caso de que el proveedor conceda el préstamo al comprador, ello
puede conducir a la imposición a este último de una cláusula de no competencia o
una obligación de compra de una cantidad determinada. Si es el comprador el que
facilita el crédito al proveedor, ello puede ser la razón de que se aplique al
proveedor una obligación de suministro exclusivo o de imposición de una cantidad
obligatoria.

i) «Uniformidad y normalización de la calidad». Una restricción vertical puede
contribuir al incremento de las ventas mediante la creación de una imagen de
marca, algo que aumenta la capacidad de atracción de un producto para el
consumidor final al imponer a los distribuidores un cierto grado de uniformidad y
normalización de la calidad. Este fenómeno puede verse, por ejemplo, en la
distribución selectiva y la franquicia.

(108) Estas nueve situaciones enumeradas en el apartado 107 ponen de relieve que, en
determinadas condiciones, resulta probable que los acuerdos verticales contribuyan a
potenciar la eficiencia y el desarrollo de nuevos mercados y que ello puede compensar
los posibles efectos negativos. En términos generales, deben apoyarse las restricciones
verticales de duración limitada que contribuyen a la introducción de nuevos productos
complejos o a proteger las inversiones destinadas a determinadas relaciones. En
ocasiones las restricciones verticales son necesarias siempre que el proveedor venda su
producto al comprador (véanse especialmente las situaciones descritas en las letras a),
e), f), g) e i).

(109) Existe un alto grado de intercambiabilidad entre las diferentes restricciones verticales, lo
que implica que distintas restricciones verticales pueden resolver el mismo problema de
ineficiencia. Así por ejemplo, las economías de escala en la distribución se pueden
lograr utilizando la distribución exclusiva, la distribución selectiva, la imposición de una
cantidad fija o la compra exclusiva. Sin embargo, la posibilidad de que los efectos
negativos sobre la competencia difieran entre las distintas restricciones verticales debe
tenerse en cuenta cuando se evalúa el carácter indispensable con arreglo al artículo 101,
apartado 3.

# ES 42 ES

_1.3._ _Metodología de análisis_

(110) La evaluación de una restricción vertical consta, por lo general, de los cuatro pasos
siguientes [42] :

a) En primer lugar, las empresas implicadas deben establecer las cuotas de mercado
del proveedor y del comprador en el mercado donde venden y compran
respectivamente los productos objeto del contrato.

b) Si la cuota de mercado pertinente del proveedor y del comprador no exceden cada
una del umbral del 30 %, será aplicable al acuerdo vertical lo dispuesto en el
Reglamento de Exención por Categorías, sin perjuicio de las restricciones
especialmente graves y de las restricciones excluidas en las condiciones
establecidas en dicho Reglamento.

c) Si la cuota de mercado pertinente es superior al umbral del 30 % para el proveedor
o el comprador, debe evaluarse si es aplicable al acuerdo vertical lo dispuesto en el
artículo 101, apartado 1.

d) Si es aplicable al acuerdo vertical lo dispuesto en el artículo 101, apartado 1, debe
examinarse si cumple las condiciones para la exención con arreglo al artículo 101,
apartado 3.

1.3.1. Factores pertinentes para la evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 1.

(111) Para evaluar los casos en que se supere el umbral de cuota de mercado del 30 %, la
Comisión efectuará un análisis completo desde el punto de vista de la competencia. Los
siguientes factores son los más importantes a la hora de determinar si un acuerdo
vertical constituye una restricción apreciable a la competencia de conformidad con el
artículo 101, apartado 1:

a) naturaleza del acuerdo;

b) posición de mercado de las partes;

c) posición de mercado de los competidores;

d) posición de mercado de los compradores de los productos objeto del contrato;

e) barreras de entrada;

f) madurez del mercado;

g) nivel de comercio;

h) naturaleza del producto;

i) otros factores.

42 Estos pasos no suponen un razonamiento legal que la Comisión deba seguir en este orden para adoptar una
decisión.

# ES 43 ES

(112) La importancia de cada factor puede variar según el caso y depende de los demás
factores. Por ejemplo, una elevada cuota de mercado de las partes constituye, por lo
general, una clara indicación de poder de mercado, pero puede no ser un indicador fiable
cuando las barreras de entrada son poco importantes. Por tanto, no es posible establecer
normas estrictas sobre la importancia de cada factor.

(113) Los acuerdos verticales pueden revestir muchas formas. Es por tanto importante analizar
la naturaleza del acuerdo en términos de las restricciones que contiene, la duración de
dichas restricciones y el porcentaje de ventas totales en el mercado afectado por las
restricciones. Puede ser necesario ir más allá de los términos expresos del acuerdo. De la
aplicación práctica del acuerdo y de los incentivos que tienen las partes pueden
derivarse restricciones implícitas.

(114) La posición de mercado de las partes nos ofrece una indicación del grado de poder de
mercado que tienen el proveedor, el comprador o ambos. Cuanto mayor sea su cuota de
mercado, mayor será probablemente su poder de mercado. Así ocurre especialmente
cuando la cuota de mercado refleja ventajas en materia de costes u otras ventajas
competitivas respecto de los competidores. Dichas ventajas competitivas pueden resultar
por ejemplo de ser empresa pionera en el mercado (tener el mejor sitio, etc.), de tener
patentes esenciales o de tener tecnología superior, de ser el líder de marca o de tener una
cartera superior.

(115) Dichos indicadores, a saber, la cuota de mercado y las posibles ventajas competitivas, se
emplean para describir la posición de mercado de los competidores. Cuanto más fuertes
y numerosos sean los competidores, menos peligro habrá de que las partes puedan
ejercer individualmente su poder de mercado y excluir a alguien del mismo o reducir la
competencia. Es también pertinente considerar si hay estrategias contrarias efectivas y
oportunas que podrían desplegar los competidores. Sin embargo, si el número de
competidores se reduce considerablemente y su posición de mercado (tamaño, costes,
potencial de I+D) es similar a grandes rasgos, dicha estructura de mercado puede
aumentar el riesgo de colusión. Las cuotas de mercado fluctuantes o cambiantes son
normalmente una indicación de la existencia de competencia.

(116) La posición de mercado de los clientes de las partes da una indicación de si uno o más
de estos clientes goza de poder de compra. El primer indicador del poder de compra es
la cuota de mercado del comprador en el mercado en que se realizan las compras. Dicha
cuota refleja la importancia que tiene su demanda para posibles proveedores. Otros
indicadores se basan en la posición del comprador en su mercado de reventa, incluidos
aspectos tales como la cobertura geográfica de sus puntos de venta, la utilización de
marcas propias, incluidas las etiquetas privadas, y su imagen de marca entre los
consumidores finales. En algunas circunstancias el poder del comprador puede impedir
que las partes ejerzan su poder de mercado, evitándose así los problemas de
competencia que se habrían planteado. Así sucede especialmente cuando hay
compradores fuertes que están en condiciones de traer nuevas fuentes de suministro al
mercado y les resulta interesante hacerlo si se produce un aumento pequeño pero
permanente de los precios relativos. Cuando un comprador importante obtiene
simplemente del proveedor unas condiciones favorables o se limita a repercutir en sus
clientes los incrementos de precios, no cabe considerar que goza de una posición que le
permite impedir que las partes ejerzan su poder de mercado.

# ES 44 ES

(117) Las barreras de entrada vienen determinadas por la capacidad de las empresas ya
presentes en el mercado de aumentar su precio por encima del nivel competitivo sin
provocar la entrada de otros competidores. En ausencia de barreras de entrada, la
entrada fácil y rápida de otros competidores hace que tales incrementos no sean
rentables. Cuando es probable que la entrada efectiva de competidores que impidan o
dificulten el ejercicio de poder de mercado se produzca en el plazo de uno o dos años,
cabe afirmar, por regla general, que las barreras de entrada son de escasa importancia.
Las barreras de entrada pueden ser el resultado de factores muy diversos: economías de
escala y alcance, normativas vigentes, especialmente si establecen derechos exclusivos,
ayudas estatales, aranceles de importación, derechos de propiedad intelectual e
industrial, propiedad de recursos cuya oferta es limitada debido a, por ejemplo,
limitaciones naturales [43], instalaciones fundamentales, ventaja como consecuencia de ser
empresa pionera y fidelidad de los consumidores a la marca conseguida haciendo mucha
publicidad durante cierto tiempo. Las restricciones verticales y la integración vertical
pueden también actuar como obstáculo a la entrada, por dificultar el acceso y excluir a
competidores (potenciales). Los obstáculos a la entrada pueden estar presentes sólo en el
nivel de los proveedores, en el de los compradores o en ambos. Algunos de estos
factores pueden considerarse barreras de entrada en función particularmente de si
conllevan costes irrecuperables. Se denominan costes a fondo perdido los costes en que
debe incurrirse a fin de entrar o mantenerse activo en un mercado, pero que se pierden al
abandonar el mismo. Los costes en publicidad para obtener la fidelidad del consumidor
constituyen por lo general costes irrecuperables, a menos que la empresa, al abandonar
el mercado, pueda vender su marca o utilizarla en otro mercado sin sufrir pérdidas.
Cuantos más costes irrecuperables haya, más cuidadosamente deberán sopesar los
competidores potenciales el riesgo de entrar en el mercado y más creíbles serán las
amenazas de los operadores ya establecidos de contrarrestar su competencia, ya que los
costes irrecuperables hacen muy gravoso para las empresas ya establecidas abandonar el
mercado. Por ejemplo, si los distribuidores están vinculados a un fabricante en virtud de
obligaciones de no competencia, el efecto de exclusión será más acusado si para el
potencial participante la creación de sus propios distribuidores supone incurrir en costes
a fondo perdido. Entrar en un mercado normalmente conlleva ciertos costes
irrecuperables, de mayor o menor cuantía. Por lo tanto, la competencia efectiva
generalmente es más eficaz y debe pesar más en el análisis de un asunto que la
competencia potencial.

(118) Un mercado maduro es un mercado que ha existido durante cierto tiempo, en el que la
tecnología empleada es conocida, está extendida y no ha experimentado cambios
importantes, en el que no se producen innovaciones de importancia en materia de
marcas y la demanda se mantiene relativamente estable o en descenso. En un mercado
de este tipo, los efectos negativos son más probables que en mercados más dinámicos.

(119) El nivel de comercio guarda relación con la distinción entre bienes y servicios
intermedios y finales. Los bienes y servicios intermedios se venden a empresas para ser
utilizados como insumo con vistas a producir otros bienes o servicios y, por lo general,
no pueden reconocerse en los bienes o servicios finales. Los compradores de productos
intermedios suelen ser clientes bien informados, capaces de reconocer la calidad y, por
lo tanto, menos influidos por cuestiones como marca e imagen. Los bienes finales se

43
Véase la Decisión de la Comisión 97/26/CE (asunto n° IV/M.619 _Gencor_ contra _Lonrho_ ), DO L 11
de 14.1.1997, p. 30.

# ES 45 ES

venden, directa o indirectamente, a los consumidores finales, que, a menudo, se fijan
más en la marca y la imagen. Habida cuenta de que los distribuidores (minoristas,
mayoristas) deben responder a la demanda de los consumidores finales, cabe la
posibilidad de que la competencia entre distribuidores se resienta más si se impide a
determinados distribuidores vender una o varias marcas que si se prohíbe a los
compradores de productos intermedios el acceso a productos competidores de
determinadas fuentes de suministro.

(120) La naturaleza del producto desempeña un papel, especialmente en el caso de los
productos finales, a la hora de evaluar los efectos probables, tanto positivos como
negativos. A la hora de evaluar los probables efectos negativos, es importante saber si
los productos en el mercado son homogéneos o heterogéneos, si el producto es costoso,
si supone una proporción amplia del presupuesto del consumidor, si es barato, si es una
compra única o si se compra en varias ocasiones. En general, cuando el producto es más
heterogéneo, menos costoso y tiene mayor carácter de compra única, es más probable
que las restricciones verticales tengan efectos negativos.

(121) Al evaluar las restricciones específicas, puede ser preciso prestar atención a otros
factores. Entre éstos puede figurar el efecto acumulativo, es decir, la cobertura del
mercado por acuerdos similares, la duración de los acuerdos, si el acuerdo es
«impuesto» (cuando sobre todo una parte está sometida a restricciones u obligaciones) o
«acordado» (cuando ambas partes aceptan las restricciones u obligaciones), el entorno
reglamentario y aquellos comportamientos que puedan ocasionar o facilitar la colusión,
como el liderazgo en materia de precios, los cambios de precios anunciados previamente
y los debates sobre el precio «correcto», la rigidez de los precios en respuesta al exceso
de capacidad, la discriminación de precios y el pasado comportamiento colusorio.

1.3.2. Factores pertinentes para la evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 3

(122) Hasta los acuerdos verticales restrictivos producen, en su mayoría, efectos
procompetitivos consistentes en eficiencias que pueden superar sus efectos
anticompetitivos. Dicha evaluación se realiza en el marco del artículo 101, apartado 3,
que contiene una excepción a la prohibición del apartado 1 del mismo artículo. Para que
dicha excepción sea aplicable, el acuerdo vertical debe producir beneficios económicos
objetivos, las restricciones de la competencia deben ser indispensables para conseguir
las eficiencias, debe reservarse a los consumidores una participación equitativa en las
eficiencias obtenidas y el acuerdo no debe ofrecer a las partes la posibilidad de eliminar
la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. [44]

(123) La evaluación de los acuerdos restrictivos en relación con el artículo 101, apartado 3, se
efectúa en el contexto real en el que se producen [45] y según los hechos de un momento
determinado. La evaluación puede variar en función de modificaciones importantes de
los hechos. La excepción contemplada en el artículo 101, apartado 3, se aplica en tanto

44 Véase la Comunicación de la Comisión — Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81
del Tratado, DO C 101 de 27.4.2004, p. 97.
45 Véanse la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados 25/84 y 26/84, _Ford_, Rec. 1985,
p. 2725.

# ES 46 ES

se cumplan las cuatro condiciones y deja de aplicarse cuando no sea así [46] . Al aplicar el
artículo 101, apartado 3, de conformidad con estos principios es preciso tomar en
consideración las inversiones irrecuperables inicialmente efectuadas por cualquiera de
las partes y el tiempo y las restricciones necesarias para efectuar y recuperar una
inversión que aumenta la eficiencia.

(124) La primera condición del artículo 101, apartado 3, exige una evaluación de los
beneficios objetivos en términos de eficiencias generadas por el acuerdo. A este
respecto, los acuerdos verticales tienen a menudo potencial para ayudar a conseguir
eficiencias, según lo explicado en la sección 1.2, mejorando la manera en que las partes
realizan sus actividades complementarias.

(125) Al hacer la prueba de la indispensabilidad del artículo 101, apartado 3, la Comisión
examinará sobre todo si las restricciones individuales hacen posible que la producción,
compra o reventa de los productos objeto del contrato se realice de manera más eficiente
que en su ausencia. Al efectuar esta evaluación debe atenderse a las condiciones del
mercado y a las circunstancias que afrontan las partes del acuerdo. No se exige a las
empresas que invocan el artículo 101, apartado 3, que consideren alternativas hipotéticas
y teóricas. Pero sí deben explicar y demostrar por qué resultarían claramente menos
eficaces que el acuerdo alternativas aparentemente realistas y bastante menos
restrictivas. Si el resultado de la prueba es que con una alternativa comercialmente
realista menos restrictiva se perderían muchas eficiencias, la restricción se considera
indispensable.

(126) La condición de reservar a los consumidores una participación equitativa en los
beneficios implica que los consumidores de los productos adquiridos o revendidos en
virtud del acuerdo vertical deben al menos ser compensados por los efectos negativos
del acuerdo [47] . Esto significa que los aumentos de eficiencia deben compensar
plenamente el probable impacto negativo del acuerdo sobre los precios y la producción
y otros factores pertinentes causados por el acuerdo.

(127) La última condición del artículo 101, apartado 3, a saber, que el acuerdo no ofrezca a las
partes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los
productos de que se trate, presupone un análisis de las presiones competitivas
subsistentes en el mercado y del impacto del acuerdo sobre tales fuentes de
competencia. Al aplicar la última condición del artículo 101, apartado 3, hay que tener
en cuenta la relación entre el artículo 101, apartado 3, y el artículo 102. Conforme a la
jurisprudencia reiterada en la materia, la aplicación del artículo 101, apartado 3, no obsta
para la aplicación del artículo 102 [48] . Es más, dado que tanto el artículo 101 como el 102
persiguen el objetivo de mantener la competencia efectiva en el mercado, por coherencia

46 Sobre este punto, véase por ejemplo la Decisión de la Comisión 1999/242/CE en el asunto n° IV/36.237 –
_TPS,_ DO L 90 de 2.4.1999, p. 6. Del mismo modo, la prohibición del artículo 101, apartado 1, sólo se aplica
mientras el acuerdo tenga por objeto o por efecto restringir la competencia.
47 Véase el punto 85 de la Comunicación de la Comisión — Directrices relativas a la aplicación del apartado 3
del artículo 81 del Tratado, DO C 101 de 27.4.2004, p. 97.
48 Véanse la sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P,
_Compagnie maritime belge_, Rec. 2000, p. I-365, apartado 130. Del mismo modo, la aplicación del
artículo 101, apartado 3, no es óbice a la de las normas del Tratado sobre libre circulación de bienes,
servicios, personas y capital. Esas disposiciones son aplicables en ciertas circunstancias a los acuerdos,
decisiones y prácticas concertadas a efectos del artículo 101, apartado 1; véase al respecto el
asunto C-309/99, _Wouters_, Rec. 2002 p. I-1577, apartado 120.

# ES 47 ES

hay que interpretar que el artículo 101, apartado 3, excluye la aplicación de la excepción
a los acuerdos restrictivos que constituyen un abuso de posición dominante [49] . El acuerdo
vertical puede no eliminar la competencia efectiva, suprimiendo todas o la mayoría de
las fuentes existentes de competencia real o potencial. La rivalidad entre empresas es un
factor esencial de la eficiencia económica, incluidas las eficiencias dinámicas en forma
de innovación. En ausencia de la misma, la empresa dominante carecerá de incentivos
adecuados para continuar creando y transmitiendo aumentos de eficiencia. En los casos
en que no hay ninguna competencia residual y ninguna amenaza previsible de entrada, la
protección de la rivalidad y del proceso competitivo compensa los posibles aumentos de
eficiencia. Un acuerdo restrictivo que mantiene, crea o consolida una posición de
mercado cercana a un monopolio no puede normalmente justificarse porque también
cree un aumento de la eficiencia.

**2.** **Análisis de restricciones verticales específicas**

(128) Seguidamente se analizan las restricciones verticales más frecuentes y sus
combinaciones siguiendo la metodología de análisis expuesta en los apartados 96 a 127.
Existen otras restricciones y combinaciones para las que no se proporcionan
orientaciones directas en estas Directrices. No obstante, serán tratadas según los mismos
principios y con el mismo énfasis respecto a su efecto en el mercado.

_2.1._ _Marca única_

(129) Bajo la denominación de «marca única» se incluyen los acuerdos cuya principal
característica consiste en inducir al comprador a concentrar sus pedidos de un tipo de
producto concreto en un único proveedor. Entre otras, se incluyen en este grupo la
cláusula de no competencia y la de imposición de cantidades fijas al comprador. Los
acuerdos de no competencia se basan en un sistema de obligaciones o incentivos que
hacen que el comprador adquiera más del 80 % de sus necesidades a un solo proveedor.
Esto no significa que el comprador solo pueda comprar directamente al proveedor, sino
que no comprará ni revenderá o incorporará bienes o servicios competidores. La
imposición de cantidades al comprador es una forma más débil de no competencia en la
que los incentivos u obligaciones acordados entre el proveedor y el comprador llevan a
este último a concentrar gran parte de sus compras en un único proveedor. La
imposición de cantidades puede, por ejemplo, adoptar la forma de obligaciones de
compras mínimas, obligaciones de almacenamiento o de sistemas no lineales de
establecimiento de precios, como los sistemas de rebajas en función de la cantidad, los
sistemas de rebajas por fidelidad o las tarifas duales (un canon fijo más un precio por
unidad). Es previsible que la denominada «cláusula inglesa», que obliga al comprador a
informar de cualquier oferta mejor y únicamente le permite aceptar tal oferta cuando el
proveedor no pueda hacer una oferta semejante, tenga el mismo efecto que una
obligación de marca única, especialmente cuando el comprador debe revelar quién hace
la mejor oferta.

(130) Los posibles riesgos de competencia de la marca única residen en la exclusión de los
proveedores competidores y potenciales, el debilitamiento de la competencia y la

49 Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-51/89, _Tetra Pak_ _(I)_, Rec. 1990,
p. II-309. Véase, asimismo, el punto 106 de la Comunicación de la Comisión — Directrices relativas a la
aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, DO C 101 de 27.4.2004, p. 97.

# ES 48 ES

propiciación de la colusión entre proveedores en caso de uso acumulativo y, cuando el
comprador sea un minorista que venda a los consumidores finales, una pérdida de
competencia intermarca dentro de los comercios. Dichos efectos restrictivos tienen
consecuencias directas para la competencia intermarca.

(131) La marca única goza de exención con arreglo al Reglamento de Exención por Categorías
cuando la cuota de mercado del proveedor y la del comprador no superan ninguna
el 30 %, con una limitación a cinco años en caso de obligación de no competencia. En
esta sección, a continuación, se facilitan orientaciones para evaluar casos individuales
por encima del umbral de cuota de mercado o superado el plazo de cinco años.

(132) La capacidad de las obligaciones de marca única de un proveedor específico de dar lugar
a una exclusión contraria a la competencia surge en especial cuando, sin dichas
obligaciones, se ejerce una importante presión competitiva por los competidores que aún
no están presentes en el mercado en el momento de concluirse las obligaciones, o que no
están en condiciones de competir por la totalidad del suministro de los clientes. Los
competidores pueden no estar en condiciones de competir por toda la demanda de un
cliente individual porque el proveedor en cuestión sea un socio comercial inevitable por
lo menos para parte de la demanda en el mercado, por ejemplo porque su marca es un
producto imprescindible por ser preferido por muchos consumidores finales o porque las
limitaciones de capacidad de los otros proveedores son tales que una parte de la
demanda sólo puede ser proporcionada por el proveedor en cuestión [50] . La «posición de
mercado del proveedor» es de importancia primordial para evaluar los posibles efectos
anticompetitivos de las obligaciones de marca única.

(133) Si los competidores pueden competir en igualdad de condiciones por toda la demanda de
cada cliente individual, es improbable en general que las obligaciones de marca única de
un proveedor específico obstaculicen la competencia efectiva, a menos que el cambio de
proveedor por los clientes resulte difícil debido a la duración y a la cobertura de
mercado de las obligaciones de marca única. Cuanto mayor sea su cuota de mercado
vinculada, es decir, la parte de su cuota de mercado derivada de la obligación de marca
única, más importante será probablemente la exclusión. En general, no se considera que
las obligaciones de marca única de duración inferior a un año acordadas por empresas
no dominantes den lugar a efectos anticompetitivos apreciables o a efectos negativos
netos. Las obligaciones de entre uno y cinco años de duración acordadas entre empresas
no dominantes requieren por lo general sopesar cuidadosamente los efectos favorables y
los perjudiciales; en cambio, las obligaciones de marca única de duración superior a
cinco años, para la mayoría de los tipos de inversiones, no se consideran necesarias para
obtener las supuestas eficiencias, o las eficiencias no son suficientes para compensar el
efecto de exclusión que producen. Es más probable que las obligaciones de marca única
den lugar a una exclusión contraria a la competencia cuando las realicen empresas
dominantes.

(134) Para evaluar el poder del mercado del proveedor, es importante atender a la posición de
mercado de sus competidores. Si éstos son suficientemente numerosos y fuertes, no cabe
prever un efecto anticompetitivo significativo. La exclusión de los competidores no es
muy probable cuando ocupen posiciones de mercado similares y puedan ofrecer

50
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-65/98 _Van den Bergh Foods_ contra _Comisión_,
Rec. 2003, p. II-4653, apartados 104 y 156.

# ES 49 ES

productos de atractivo similar. Sin embargo, en este caso, la exclusión puede afectar a
los operadores potenciales si varios proveedores principales celebran contratos de marca
única con un número significativo de compradores en el mercado pertinente (situación
de efecto acumulativo). Ésta es también una situación en la que los acuerdos de marca
única pueden facilitar la colusión entre proveedores competidores. Si a cada uno de
dichos proveedores se les aplica el Reglamento de Exención por Categorías, puede ser
necesaria una retirada de la exención por categoría a fin de resolver tal efecto negativo
acumulativo. En general, no se considera que una cuota de mercado vinculada inferior
al 5 % contribuya significativamente a un efecto de exclusión acumulativo.

(135) En los casos en los cuales la cuota de mercado del mayor proveedor se sitúa por debajo
del 30 % y la de los cinco principales proveedores se sitúa por debajo del 50 %, es
improbable que se dé una situación de efecto anticompetitivo único o acumulativo. Si un
operador potencial no puede penetrar en el mercado en condiciones de rentabilidad, es
probable que ello se deba a factores distintos a las obligaciones de marca única, tales
como las preferencias del consumidor.

(136) Las barreras de entrada son importantes a la hora de determinar si existe exclusión
contraria a la competencia. Cuando para los proveedores competidores sea relativamente
fácil crear nuevos compradores o encontrar compradores alternativos para el producto,
es poco probable que la exclusión constituya un problema real. Sin embargo, existen a
menudo obstáculos a la entrada, tanto en el nivel de la fabricación como en el de la
distribución.

(137) El poder de compensación es pertinente, ya que no es fácil que compradores importantes
se permitan quedar excluidos del suministro de bienes o servicios competidores. En
términos más generales, para convencer a los clientes de aceptar la marca única, el
proveedor puede tener que compensarlos, total o parcialmente, por la pérdida de
competencia resultante de la exclusividad. En los casos en que se dé tal compensación, a
un cliente concreto puede interesarle suscribir una obligación de marca única con el
proveedor. Pero sería incorrecto concluir automáticamente que todas las obligaciones
particulares de marca única, tomadas en su conjunto, son globalmente beneficiosas para
los clientes de ese mercado y para los consumidores finales. En particular, es poco
probable que los consumidores en conjunto se beneficien si hay muchos clientes y las
obligaciones de marca única, consideradas en conjunto, tienen por efecto prevenir la
entrada o expansión de empresas competentes.

(138) Por último, «el nivel de comercio» es pertinente. La exclusión es menos probable en el
caso de los productos intermedios. Cuando el proveedor de un producto intermedio no
es dominante, los proveedores competidores aún poseen una parte sustancial de la
demanda «libre». No obstante, por debajo del nivel de posición dominante puede
producirse un efecto de exclusión en caso de efecto acumulativo. Es improbable que se
produzca un efecto acumulativo grave cuando esté vinculado menos del 50 % del
mercado.

(139) En caso de que el acuerdo se refiera al suministro de un producto final en el nivel
mayorista, la probabilidad de que aparezcan problemas de competencia por debajo del
nivel de posición dominante depende en gran medida del tipo de actividad mayorista y
de los obstáculos a la entrada en este nivel. No hay un riesgo real de exclusión cuando
fabricantes competidores pueden organizar fácilmente sus propias actividades
mayoristas. Si los obstáculos a la entrada son o no escasos es cuestión que en parte

# ES 50 ES

depende del tipo de actividad mayorista, es decir, de si los mayoristas pueden o no
operar con eficiencia únicamente con el producto contemplado en el acuerdo (por
ejemplo, helados) o si es más eficaz operar con toda una gama de productos (por
ejemplo, alimentos congelados). En este último caso, para el fabricante que vende sólo
un producto no es eficiente establecer sus propias actividades mayoristas. En este caso
pueden aparecer efectos anticompetitivos. También pueden aparecer problemas de
efecto acumulativo si varios proveedores vinculan a la mayoría de los mayoristas
disponibles.

(140) Tratándose de productos finales, por lo general es más probable que se produzca
exclusión en el nivel minorista, dados los significativos obstáculos a la entrada que
deben afrontar la mayoría de los fabricantes a la hora de crear comercios únicamente
para sus productos propios. Además, es en el nivel minorista donde los acuerdos de
marca única pueden reducir la competencia intermarca dentro de los comercios. Por
estos motivos, y habida cuenta de los demás factores pertinentes, pueden producirse
efectos anticompetitivos importantes relacionados con los productos finales en el nivel
minorista cuando un proveedor no dominante vincula el 30 % o una cuota superior del
mercado de referencia. En el caso de una empresa dominante, es probable que incluso
una modesta cuota de mercado vinculada dé lugar a efectos anticompetitivos graves.

(141) También puede plantearse un efecto de exclusión acumulativo en el nivel minorista.
Cuando todas las empresas poseen cuotas de mercado situadas por debajo del 30 %, es
poco probable que se produzca un efecto de exclusión acumulativo si la cuota de
mercado vinculada total es inferior al 40 %, y la retirada de la exención por categoría es
por tanto también poco probable. Esta cifra puede ser más alta si se atiende a otros
factores, tales como el número de competidores, los obstáculos a la entrada, etc. Cuando
no todas las empresas poseen cuotas de mercado por debajo del umbral del Reglamento
de Exención por Categorías, pero ninguna es dominante, es poco probable que aparezca
un efecto acumulativo de exclusión si la cuota de mercado vinculada total es inferior

al 30 %.

(142) En caso de que el comprador realice sus actividades en locales y terrenos que sean
propiedad del proveedor o alquilados por éste a un tercero no vinculado con el
comprador, la posibilidad de imponer soluciones efectivas a un posible efecto de
exclusión serán limitadas. En este caso, es improbable la intervención de la Comisión
por debajo del nivel de posición dominante.

(143) En determinados sectores, la venta de más de una marca a un único establecimiento
puede resultar muy difícil, en cuyo caso el problema de exclusión puede solucionarse
mejor limitando la duración efectiva de los contratos.

(144) Cuando se determina la presencia de efectos anticompetitivos considerables se plantea la
cuestión de una posible exención con arreglo al artículo 101, apartado 3. Para las
obligaciones de no competencia, pueden ser especialmente pertinentes las eficiencias
descritas en el apartado 107, letras a) (parasitismo entre proveedores), d), e) (problemas
de cautividad) y h) (imperfecciones del mercado de capitales).

(145) En el caso de una eficiencia como las descritas en el apartado 107, letras a), d) y h),, la
imposición de cantidades al comprador podría quizás constituir una alternativa menos
restrictiva. Una obligación de no competencia puede ser la única manera viable de lograr

# ES 51 ES

una eficiencia como las contempladas en el apartado 107, letra e), (problema de
cautividad relacionado con la transferencia de conocimientos técnicos).

(146) En el caso de una inversión del proveedor ligada específicamente a la relación (véase el
apartado 107, letra d)), un acuerdo de no competencia o de imposición de cantidades
durante el período de depreciación de la inversión cumplirá por lo general las
condiciones del artículo 101, apartado 3. En caso de inversiones de importe elevado
ligadas específicamente a la relación, una obligación de no competencia que exceda de
cinco años podrá estar justificada. Una inversión específicamente ligada a la relación
podría ser, por ejemplo, la instalación o adaptación de los equipos por parte del
proveedor cuando después dichos equipos sólo puedan ser utilizados para producir
componentes destinados a un comprador determinado. En principio, las inversiones
genéricas o relativas al mercado en capacidad (adicional) no son inversiones
específicamente ligadas a la relación. No obstante, cuando un proveedor crea capacidad
nueva ligada específicamente a las actividades de un comprador determinado, por
ejemplo una empresa que produce envases metálicos que crea capacidad nueva para
producir estos bienes en los locales de un fabricante de alimentos o cerca de las
instalaciones de envases de tal fabricante de alimentos, esta capacidad nueva sólo será
viable desde el punto de vista económico cuando produzca para este cliente concreto, en
cuyo caso la inversión se consideraría específicamente ligada a la relación.

(147) Cuando el proveedor concede al comprador un préstamo o le proporciona equipos no
específicamente ligados a la relación, esta operación en sí misma no será suficiente, en
principio, para justificar la exención de un efecto de exclusión en el mercado. En caso
de imperfección del mercado de capitales, conceder un préstamo puede ser más eficiente
para el proveedor de un producto que para un banco, (véase el apartado 107, letra h)).
No obstante, en tal caso, el préstamo debería realizarse de la forma menos restrictiva y
no podría impedirse en general al comprador rescindir la obligación y reembolsar el
importe pendiente del préstamo en cualquier momento y sin penalización.

(148) La transferencia de conocimientos técnicos sustanciales (véase el apartado 107, letra e))
justifica generalmente una obligación de no competencia para toda la duración del
acuerdo de suministro, como, por ejemplo, en una situación de franquicia.

(149) Ejemplo de cláusula de no competencia

El líder del mercado nacional de un producto de consumo impulsivo, con una cuota de
mercado del 40 %, vende la mayor parte de su producto (el 90 %) a través de minoristas
vinculados (cuota de mercado vinculada del 36 %). Los acuerdos obligan a los
minoristas a adquirir exclusivamente al líder de mercado durante un período mínimo de
cuatro años. El líder de mercado está más representado en las zonas más densamente
pobladas, como la capital. Sus competidores, en total 10, de los cuales algunos sólo
existen a nivel local, poseen cuotas de mercado mucho más pequeñas; el mayor posee
un 12 %. Estos 10 competidores venden juntos otro 10 % del mercado a través de
comercios vinculados. Existe una acusada diferenciación de marcas y productos en el
mercado. El líder de mercado posee las marcas más fuertes. Es el único que lleva a cabo
con regularidad campañas publicitarias nacionales. Suministra a sus minoristas
vinculados arcones de almacenamiento especiales para su producto.

El resultado es que, en total, el 46 % (36 % + 10 %) del mercado resulta inaccesible para
los operadores potenciales y para los operadores existentes que no cuentan con

# ES 52 ES

comercios vinculados. Los operadores potenciales encuentran aún más dificultades en
las áreas de mayor densidad de población, donde la exclusión es aún mayor pese a ser
allí donde preferirían acceder al mercado. Además, debido a la fuerte diferenciación de
marcas y productos y a los elevados costes de búsqueda en relación con el precio del
producto, la ausencia de competencia intermarcas dentro de los comercios supone una
pérdida adicional de bienestar para los consumidores. Las posibles eficiencias de la
exclusividad de los comercios, que según el líder del mercado se derivan de los menores
costes de transporte, así como el posible problema de cautividad en relación con los
arcones de almacenamiento, son limitadas e inferiores a los efectos negativos en la
competencia. Las eficiencias son limitadas, ya que los costes de transporte están
relacionados con la cantidad, no con la exclusividad, y los arcones de almacenamiento
no implican conocimientos técnicos especiales y no son de marca específica. Por lo
tanto, no es probable que se cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3.

(150) Ejemplo de imposición de cantidades

Un productor X, con una cuota de mercado del 40 %, vende el 80 % de su producción
mediante contratos en los que se especifica que el revendedor debe comprar al menos
el 75 % de sus necesidades de este producto a X. A cambio, X ofrece financiación y
equipos a precios favorables. Los contratos tienen una duración de cinco años, y está
previsto que el reembolso de los préstamos se haga en tramos iguales. No obstante, tras
los dos primeros años de vigencia del contrato, los compradores tienen la posibilidad de
rescindir el contrato con un plazo de preaviso de seis meses si reembolsan el préstamo
pendiente y se hacen cargo de los equipos a su valor de activo en el mercado. Al final
del período de cinco años, los equipos pasan a ser propiedad del comprador. La mayoría
de los productores son pequeñas empresas, en total doce, de las cuales la mayor posee
una cuota de mercado del 20 %, que tienen contratos similares de duraciones diversas.
Los productores con cuotas de mercado por debajo del 10 % a menudo suscriben
contratos de mayor duración y cláusulas de rescisión menos generosas. Los contratos del
productor X dejan libre un 25 % de la demanda para su suministro por los competidores.
En los últimos tres años, dos nuevos productores han penetrado en el mercado y
adquirido una cuota de mercado combinada de alrededor del 8 %, en parte haciéndose
cargo de los préstamos de una serie de revendedores a cambio de la suscripción de
contratos con éstos.

La cuota de mercado vinculada del productor X es del 24 % (0,75×0,80×40 %). La
cuota de mercado vinculada de los demás productores es de alrededor del 25 %. Por
tanto, en total, alrededor del 49 % del mercado es inaccesible para los competidores
potenciales y para los operadores que no tienen comercios vinculados por lo menos
durante los primeros dos años de vigencia de los contratos de suministro. El mercado
muestra que, a menudo, los revendedores tienen dificultades para obtener préstamos de
los bancos y, en general, son empresas demasiado pequeñas para obtener financiación
por otros medios, por ejemplo, mediante la emisión de acciones. Además, el
productor X puede demostrar que una concentración de sus ventas entre un número
limitado de revendedores le permite planificar mejor sus ventas y ahorrar en costes de
transporte. Habida cuenta, por una parte, de las eficiencias, y por otra parte, del 25 % de
libre disposición en los contratos del productor X, la posibilidad real de una rescisión
anticipada del contrato, la reciente entrada de nuevos productores y el hecho de que
alrededor de la mitad de los revendedores no tiene este tipo de vinculación, la
imposición de cantidades hasta el 75 % aplicada por el productor X es probable que
cumpla los requisitos del artículo 101, apartado 3.

# ES 53 ES

_2.2._ _Distribución exclusiva_

(151) En un acuerdo de distribución exclusiva, el proveedor acepta vender sus productos
exclusivamente a un distribuidor para su reventa en un territorio determinado. Al mismo
tiempo, suele limitarse la venta activa del distribuidor en otros territorios asignados en
exclusiva. Los posibles riesgos de competencia residen principalmente en la menor
competencia intramarca y la partición del mercado, lo que puede facilitar, en particular,
la discriminación de precios. Si todos o la mayoría de los proveedores aplican la
distribución exclusiva, esto puede debilitar la competencia y facilitar la colusión, tanto
en el nivel de los proveedores como en el de los distribuidores. Finalmente, la
distribución exclusiva puede llevar a la exclusión de otros distribuidores y reducir así la
competencia en ese nivel.

(152) La distribución exclusiva queda exenta por el Reglamento de Exención por Categorías
cuando la cuota de mercado del proveedor y la del comprador no rebasan ninguna
el 30 %, aun cuando se combine con otras restricciones verticales no especialmente
graves; por ejemplo, no competencia limitada a cinco años, imposición de cantidades o
compra exclusiva. La combinación de la distribución exclusiva con la distribución
selectiva sólo queda exenta por el Reglamento de Exención por Categorías si la venta
activa en otros territorios no está restringida. A continuación, en esta sección se facilitan
orientaciones para evaluar casos concretos de distribución exclusiva por encima del
umbral de cuota de mercado del 30 %.

(153) La posición de mercado del proveedor y de sus competidores es de importancia
primordial, ya que la pérdida de competencia intramarca únicamente puede ser
problemática si la competencia intermarca es limitada. Cuanto más fuerte sea la posición
del proveedor, tanto más importante será la pérdida de competencia intramarca. Por
encima del umbral de cuota de mercado del 30 %, puede plantearse un riesgo de
reducción significativa de la competencia intramarca. Para cumplir las condiciones del
artículo 101, apartado 3, la pérdida de competencia intramarca debe compensarse
mediante eficiencias reales.

(154) La posición de los competidores puede tener un doble significado. En general, si los
competidores son fuertes, la reducción de la competencia intramarca se ve compensada
por una suficiente competencia intermarca. Sin embargo, si el número de competidores
se reduce considerablemente y su posición de mercado en términos de cuota de
mercado, capacidad y red de distribución es similar a grandes rasgos, existe un riesgo de
colusión o de relajación de la competencia. La pérdida de competencia intramarca puede
incrementar dicho riesgo, especialmente cuando varios proveedores gestionan sistemas
de distribución similares. Los acuerdos múltiples de distribución exclusiva, es decir,
cuando varios proveedores designan al mismo distribuidor exclusivo en un determinado
territorio, pueden incrementar aún más el riesgo de colusión o de relajación de la
competencia. Si se concede a un distribuidor autorizado el derecho exclusivo a distribuir
dos o más productos importantes que compiten en el mismo territorio, es probable que la
competencia se reduzca entre estas dos marcas. Cuanto mayor sea la cuota de mercado
acumulada de las marcas distribuidas por el distribuidor múltiple autorizado, mayor será
el riesgo de colusión o relajación de la competencia y más se reducirá la competencia
intermarca. Si un minorista es el distribuidor exclusivo de varias marcas, esto puede
tener como resultado que, si un productor disminuye el precio al por mayor de su marca,
el minorista exclusivo no tendrá prisa alguna en repercutir este recorte de los precios al
consumidor final, pues reduciría sus ventas y los beneficios logrados con las otras

# ES 54 ES

marcas. Por tanto, en comparación con la situación sin distribución múltiple exclusiva,
los productores tendrán menos interés en hacerse la competencia de precios entre sí.
Estas situaciones de efectos acumulativos pueden constituir un motivo para retirar el
beneficio del Reglamento de Exención por Categorías aun cuando las cuotas de mercado
de los proveedores estén por debajo del umbral establecido en el mismo.

(155) Las barreras a la entrada, que pueden impedir a los proveedores crear nuevos
distribuidores o encontrar distribuidores alternativos, son menos importantes a la hora de
evaluar los posibles efectos anticompetitivos de la distribución exclusiva. La exclusión
de otros proveedores no surge en tanto la distribución exclusiva no se combine con una
marca única.

(156) La exclusión de otros distribuidores no constituye problema alguno cuando el proveedor
que gestiona el sistema exclusivo de distribución designa a un número elevado de
distribuidores exclusivos en el mismo mercado y no se restringe a éstos la venta a otros
distribuidores no designados. No obstante, la exclusión de otros distribuidores puede
convertirse en un problema en caso de poder de compra y poder de mercado en los
niveles inferiores del mercado, en especial, en caso de territorios muy grandes, cuando
el distribuidor exclusivo se convierte en comprador exclusivo para todo el mercado.
Serviría de ejemplo el caso de una cadena de supermercados que se convierte en el
único distribuidor de una marca que lidera el mercado en un mercado nacional de
alimentación al por menor. La exclusión de otros distribuidores puede verse agravada en
caso de acuerdos múltiples de distribución exclusiva.

(157) Asimismo, el poder de compra puede incrementar el riesgo de colusión por parte de los
compradores cuando compradores importantes, posiblemente establecidos en territorios
distintos, imponen acuerdos de distribución exclusiva a uno o varios proveedores.

(158) La madurez del mercado es importante, ya que la pérdida de competencia intramarca y
la discriminación de precios pueden representar un grave problema en un mercado
maduro, pero resultar menos grave en un mercado con una demanda creciente,
tecnologías en evolución y posiciones de mercado en transformación.

(159) El nivel de comercio es importante, pues los posibles efectos negativos pueden diferir
entre el nivel mayorista y el minorista. La distribución exclusiva se aplica
principalmente a la distribución de bienes y servicios finales. La pérdida de competencia
intramarca es especialmente probable en el nivel minorista si se combina con territorios
grandes, ya que los consumidores finales dispondrán de pocas posibilidades de elección
entre un distribuidor de precio elevado y servicio de calidad y otro de precio bajo y
servicio de menos calidad en una marca importante.

(160) Un fabricante que elige a un mayorista para que sea su distribuidor exclusivo lo hace por
lo general en un territorio mayor, por ejemplo, en todo un Estado miembro. En tanto el
mayorista pueda vender el producto sin limitaciones a minoristas de los niveles
inferiores del mercado, no es probable que haya efectos anticompetitivos apreciables. La
posible pérdida de competencia intramarca en el nivel mayorista puede compensarse
fácilmente por las eficiencias obtenidas en logística, promoción, etc., sobre todo cuando
el fabricante está establecido en un país diferente. Los posibles riesgos de los acuerdos
múltiples de distribución exclusiva para la competencia intermarca son, sin embargo,
mayores en el nivel mayorista que en el minorista. Si un mayorista se convierte en
distribuidor exclusivo de un número significativo de proveedores, esto puede no

# ES 55 ES

solamente reducir la competencia entre estas marcas, sino también llevar a la exclusión
en el comercio al por mayor.

(161) Como se ha señalado en el apartado 155, la exclusión de otros proveedores no surge en
tanto la distribución exclusiva no se combine con una marca única. Pero incluso cuando

la distribución exclusiva se combina con una marca única, es improbable que se
produzca una exclusión anticompetitiva de otros proveedores, excepto posiblemente
cuando se aplica la marca única a una red densa de distribuidores exclusivos con
pequeños territorios o en caso de efecto acumulativo. En tal caso puede ser necesaria la
aplicación de los principios sobre la marca única expuestos en la sección 2.1. Sin
embargo, cuando la combinación no lleva a una exclusión significativa, la combinación
de la distribución exclusiva con la marca única puede favorecer la competencia por
aumentar los incentivos para que el distribuidor exclusivo centre sus esfuerzos en una
marca en particular. Por lo tanto, en ausencia de tal efecto de exclusión, la combinación
de la distribución exclusiva con la no competencia puede muy bien cumplir las
condiciones del artículo 101, apartado 3, para toda la duración del acuerdo, y en
particular en el nivel mayorista.

(162) La combinación de la distribución exclusiva con la compra exclusiva incrementa los
posibles riesgos de una menor competencia intramarca y de partición del mercado, lo
que puede facilitar, en particular, la discriminación de precios. La distribución exclusiva
ya limita el arbitraje de los clientes, al limitar el número de distribuidores, y
normalmente también restringe la libertad de los distribuidores en lo que respecta a la
venta activa. La compra exclusiva, que obliga a los distribuidores exclusivos a comprar
sus suministros de una determinada marca directamente al fabricante, elimina además el
posible arbitraje de los distribuidores exclusivos, a quienes se impide comprar a otros
distribuidores del sistema. Como resultado el proveedor aumenta las posibilidades de
limitar la competencia intramarca aplicando al mismo tiempo condiciones de venta
desiguales en detrimento de los consumidores, a menos que la combinación permita la
creación de eficiencias que den lugar a una reducción de precios para todos los
consumidores finales.

(163) La naturaleza del producto no constituye un aspecto muy importante para evaluar los
posibles efectos anticompetitivos de la distribución exclusiva. Sí lo es, sin embargo,
cuando se evalúa la cuestión de las posibles eficiencias, esto es, una vez determinado un
efecto anticompetitivo apreciable.

(164) La distribución exclusiva puede permitir eficiencias, sobre todo cuando se requieran
inversiones de los distribuidores para proteger o crear la imagen de marca. En general,
se dan más eficiencias en nuevos productos, en productos complejos y en productos
cuyas cualidades sean difíciles de determinar antes del consumo (los llamados productos
de experiencia) o incluso después del consumo (los llamados productos de confianza).
Además, la distribución exclusiva puede permitir ahorros de costes logísticos gracias a
economías de escala en el transporte y la distribución.

(165) Ejemplo de distribución exclusiva en el nivel mayorista

A es líder del mercado de un bien de consumo duradero. A vende su producto a través
de mayoristas exclusivos. Los territorios de los mayoristas corresponden a todo el
Estado miembro en los Estados miembros pequeños, y a una región en los mayores.
Estos distribuidores exclusivos se ocupan de las ventas en sus territorios a todos los

# ES 56 ES

minoristas. No venden a los consumidores finales. Los mayoristas son responsables de
la promoción en sus mercados. Esto incluye el patrocinio de acontecimientos locales,
pero también explicar y promocionar los nuevos productos entre los minoristas de sus
territorios. La tecnología y los productos innovadores se están desarrollando con
bastante rapidez en este mercado, y el servicio preventa a los minoristas y los
consumidores finales desempeña un papel importante. Los mayoristas no están
obligados a comprar todos los productos de la marca del proveedor A al propio
productor, y el arbitraje por los mayoristas o los minoristas es viable, pues los costes de
transporte son relativamente bajos en comparación con el valor del producto. Los
mayoristas no tienen obligaciones de no competencia. Los minoristas también venden
varias marcas de proveedores competidores, y no existen acuerdos exclusivos o
selectivos de distribución en el nivel minorista. En el mercado UE de ventas a los
mayoristas, A posee una cuota de mercado de alrededor del 50 %. Su cuota de mercado
en los distintos mercados minoristas nacionales oscilaría entre el 40 % y el 60 %. A
tiene entre 6 y 10 competidores en cada mercado nacional: los principales son B, C y D,
que están también presentes en cada mercado nacional, con cuotas de mercado que
varían entre el 5 % y el 20 %. Los restantes productores son nacionales, con cuotas de
mercado inferiores. B, C y D cuentan con redes de distribución similares, mientras que
los productores locales tienden a vender sus productos directamente a los minoristas.

En el mercado al por mayor descrito en el ejemplo, el riesgo de menor competencia
intramarca y de discriminación de precios es escaso. No se impide el arbitraje, y la
ausencia de competencia intramarca no es excesivamente pertinente en el nivel
mayorista. En el nivel minorista no se impide la competencia intramarca ni intermarca.
Por otra parte, la competencia intermarca apenas se ve afectada por acuerdos exclusivos
en el nivel mayorista. Por consiguiente, si existen efectos anticompetitivos, sea probable
que se cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3.

(166) Ejemplo de acuerdos múltiples de distribución exclusiva en un mercado oligopolístico

En el mercado nacional de un producto final, existen cuatro líderes de mercado, cada
uno de los cuales posee una cuota de mercado de alrededor del 20 %. Estos cuatro
líderes de mercado venden su producto a través de distribuidores exclusivos en el
mercado minorista. Se ofrece a los minoristas un territorio exclusivo, que corresponde a
la ciudad en que están situados, o a un distrito de la ciudad en el caso de las grandes
ciudades. En la mayor parte de los territorios, los cuatro líderes de mercado designan al
mismo minorista exclusivo («acuerdo múltiple»), a menudo situado en el centro y
preferentemente especializado en el producto. El 20 % del mercado nacional restante
está integrado por pequeños productores locales, el mayor de los cuales posee una cuota
de mercado del 5 % en el mercado nacional. En general, estos productores locales
venden sus productos a través de otros minoristas, en particular debido a que los
distribuidores exclusivos de los cuatro mayores proveedores muestran en general poco
interés por vender estas marcas menos conocidas y más baratas. Existe una acusada
diferenciación de marcas y productos en el mercado. Los cuatro líderes de mercado
realizan grandes campañas publicitarias nacionales y poseen sólidas imágenes de marca,
mientras que los productores marginales no hacen publicidad de sus productos en el
ámbito nacional. El mercado es bastante maduro, con una demanda estable y sin
innovaciones importantes en producto ni en tecnología. El producto es relativamente
simple.

# ES 57 ES

En un mercado oligopolístico como éste, existe un riesgo de colusión entre los cuatro
líderes de mercado. Dicho riesgo se ve incrementado por los acuerdos múltiples. La
competencia intramarca está limitada por la exclusividad territorial. La competencia
entre las cuatro marcas principales es reducida en el nivel minorista, ya que un minorista
fija el precio de las cuatro marcas en cada territorio. El acuerdo de distribución múltiple
supone que, si un productor rebaja el precio de su marca, el minorista no estará
dispuesto a transmitir este recorte de precios al consumidor final, pues ello reduciría sus
ventas y los beneficios resultantes de las ventas de las demás marcas. Por tanto, los
productores tendrán menos interés por entrar en una competencia de precios entre sí. La
competencia de precios intermarca existe principalmente en los bienes con escasa
imagen de marca de los productores marginales. Los posibles argumentos sobre la
eficiencia de los distribuidores exclusivos (comunes) son escasos: el producto es
relativamente simple, la reventa no requiere inversiones específicas ni formación y la
publicidad se efectúa principalmente en el nivel de los productores.

Si bien cada uno de los líderes de mercado posee una cuota de mercado por debajo del
umbral, la exención de conformidad con el artículo 101, apartado 3, no puede
justificarse, y puede ser necesario retirar la exención por categoría para los acuerdos
celebrados con distribuidores cuya cuota de mercado sea inferior al 30 % en el mercado
de abastecimiento.

(167) Ejemplo de distribución exclusiva combinada con compra exclusiva

El fabricante A es el líder europeo en el mercado de un voluminoso bien de consumo
duradero, con una cuota de mercado de entre 40 % y 60 % en la mayor parte de los
mercados minoristas nacionales. En los Estados miembros en donde tiene una alta cuota

de mercado, tiene menos competidores con cuotas de mercado mucho más pequeñas.
Estos competidores únicamente están presentes en uno o dos mercados nacionales. La
política a largo plazo de A es vender su producto a través de sus filiales nacionales a
distribuidores exclusivos en el mercado minorista, quienes no están autorizados a
realizar ventas activas en los territorios de los demás. Se incentiva así a estos

distribuidores a promover el producto y a proporcionar servicios preventa. Además,
recientemente los minoristas están obligados a adquirir los productos del fabricante A
exclusivamente a la filial nacional del fabricante A en su país respectivo. Los minoristas
que venden la marca del fabricante A son los principales revendedores de ese tipo de
producto en cuestión en su territorio. Gestionan marcas de la competencia, pero con
diversos grados de éxito y aceptación. Desde la introducción de la compra exclusiva, A
aplica diferencias de precios del 10 % al 15 % entre mercados, con precios más altos en
los mercados donde tiene menos competencia. El mercado es relativamente estable en el
lado de la demanda y de la oferta, y no se producen cambios tecnológicos de
importancia.

En estos mercados de alto precio, la pérdida de competencia intramarca no sólo obedece
a la exclusividad territorial en el nivel minorista, sino que además se ve agravada por la
obligación de compra exclusiva impuesta a los minoristas. La obligación de compra
exclusiva ayuda a mantener la separación de mercados y territorios, haciendo imposible
el arbitraje entre los minoristas exclusivos, los principales revendedores de ese tipo de
producto. Los minoristas exclusivos no pueden tampoco realizar ventas activas en los
territorios de los demás y en la práctica tienden a evitar la distribución en otros
territorios. Esto ha hecho posible la discriminación de precios, sin llevar a un aumento

# ES 58 ES

significativo de las ventas totales. El arbitraje por consumidores o comerciantes
independientes se ve limitado por el volumen del producto.

Mientras que los posibles argumentos de eficiencia para designar distribuidores
exclusivos pueden ser convincentes, en especial por el incentivo de los minoristas, es
improbable que los posibles argumentos de eficiencia para la combinación de la
distribución exclusiva y la compra exclusiva, y en especial los posibles argumentos de
eficiencia para la compra exclusiva, relacionados con economías de escala en transporte,
compensen el efecto negativo de la discriminación de precios y la menor competencia
intramarca. Por tanto, es improbable que se cumplan las condiciones del artículo 101,
apartado 3.

_2.3._ _Asignación de cliente exclusivo_

(168) En un acuerdo de asignación de cliente exclusivo, el proveedor acuerda vender sus
productos solamente a un distribuidor para la reventa a un grupo particular de clientes.
Al mismo tiempo, el distribuidor se ve generalmente limitado en su venta activa a otros
grupos de clientes (asignados en exclusiva). El Reglamento de Exención por Categorías
no limita la manera en que puede definirse un grupo de clientes exclusivo; podría ser,
por ejemplo, una categoría particular de clientes definida por su ocupación, pero
también una lista de clientes específicos seleccionados en base a uno o más criterios
objetivos. Los posibles riesgos de competencia residen principalmente en la menor
competencia intramarca y la partición del mercado, lo que puede facilitar, en particular,
la discriminación de precios. Cuando todos o la mayoría de los proveedores practican
una asignación de cliente exclusivo, esto puede debilitar la competencia y la colusión
puede verse facilitada, tanto en el nivel de los proveedores como en el de los
distribuidores. Finalmente, la asignación de cliente exclusivo puede llevar a la exclusión
de otros distribuidores y reducir así la competencia a ese nivel.

(169) La asignación de cliente exclusivo goza de una exención en el Reglamento de Exención
por Categorías cuando tanto la cuota de mercado del proveedor como del comprador no
supera el umbral del 30 %, aun cuando se combine con otras restricciones verticales no
especialmente graves, por ejemplo, con obligaciones de no competencia, imposición de
cantidades o compra exclusiva. Por lo general, una combinación de la asignación de
cliente exclusivo con la distribución selectiva es una restricción especialmente grave, ya
que la venta activa a los usuarios finales por los distribuidores designados habitualmente
no es libre. Por encima del umbral de cuota de mercado del 30 %, la orientación
facilitada en los apartados 151 a 167 respecto de la distribución exclusiva se aplica
también para evaluar la asignación de cliente exclusivo, sin perjuicio de las
observaciones específicas que figuran a continuación.

(170) La asignación de clientes dificulta por lo general el arbitraje por parte de éstos. Además,
como cada distribuidor designado posee su propia categoría de clientes, los
distribuidores no designados, no incluidos en esta categoría, pueden sufrir dificultades
para obtener el producto. Por consiguiente, el posible arbitraje por los distribuidores no
designados quedará reducido.

(171) La asignación de cliente exclusivo se aplica principalmente a los productos intermedios
y en el nivel mayorista cuando atañe a productos finales, en cuyo caso pueden
distinguirse grupos de clientes con demandas específicas diferentes en cuanto al
producto.

# ES 59 ES

(172) La asignación de cliente exclusivo puede permitir eficiencias, sobre todo en caso de que
se requieran inversiones de los distribuidores, por ejemplo, en equipos específicos,
técnicas o conocimientos para adaptarse a las necesidades de su grupo de clientes. El
período de depreciación de estas inversiones indica la duración justificada de un sistema
de asignación de cliente exclusivo. En general, se dan más eficiencias en nuevos
productos, en productos complejos y en productos que deban adaptarse a las necesidades
del cliente concreto. Es más probable que puedan determinarse necesidades
diferenciadas en el caso de productos intermedios, es decir, productos vendidos a tipos
diferentes de compradores profesionales. Es improbable que la asignación de
consumidores finales permita lograr eficiencia alguna.

(173) Ejemplo de asignación de cliente exclusivo

Una empresa ha desarrollado una instalación sofisticada de extinción por aspersión. La
empresa posee actualmente una cuota del 40 % en el mercado de instalaciones de
extinción por aspersión. Cuando empezó a vender este producto avanzado, contaba ya
con una cuota de mercado del 20 % con un producto más antiguo. La instalación del
nuevo tipo de extintor por aspersión depende del tipo de edificio en que se instale y el
uso del mismo (oficinas, fábricas de productos químicos, hospitales, etc.). La empresa
ha designado a varios distribuidores para vender e instalar los aparatos de rociado. Cada
distribuidor ha debido formar a sus empleados en los aspectos generales y específicos de
la instalación de rociado para cada categoría particular de clientes. A fin de garantizar
que los distribuidores se especialicen, la empresa ha asignado a cada uno de ellos una
categoría exclusiva de clientes y les ha prohibido las ventas activas a las categorías
exclusivas de clientes asignadas a los demás distribuidores. Transcurridos cinco años, se
permitirá a todos los distribuidores exclusivos vender activamente a todas las categorías
de clientes, de modo que terminará el sistema de asignación de cliente exclusivo. El
proveedor podrá entonces empezar por su parte a vender a nuevos distribuidores. El
mercado es muy dinámico, con dos entradas recientes y una serie de avances
tecnológicos. Los competidores, con cuotas de mercado situadas entre el 5 % y el 25 %,
también están modernizando sus productos.

Dado que la exclusividad es de duración limitada y permite garantizar que los
distribuidores puedan recuperar sus inversiones y concentrar primero sus esfuerzos de
venta en una determinada categoría de clientes a fin de aprender a desenvolverse en este
sector, y dado que los posibles efectos anticompetitivos resultan limitados por tratarse
de un mercado dinámico, es probable que se cumplan las condiciones del artículo 101,
apartado 3.

_2.4._ _Distribución selectiva_

(174) Los acuerdos de distribución selectiva, como los acuerdos de distribución exclusiva,
restringen, por una parte, el número de distribuidores autorizados, y, por otra, las
posibilidades de reventa. La diferencia con la distribución exclusiva reside en que la
restricción del número de distribuidores autorizados no depende del número de
territorios, sino de criterios de selección relacionados, en primer lugar, con la naturaleza
de los productos. Otra diferencia radica en que la restricción de la reventa no consiste en
una restricción de las ventas activas en un territorio, sino en una restricción de todo tipo
de venta a distribuidores no autorizados, de modo que tan sólo quedan como posibles
compradores los distribuidores designados y los clientes finales. Casi siempre se utiliza
una distribución selectiva para distribuir productos finales de marca.

# ES 60 ES

(175) Los posibles riesgos residen en una menor competencia intramarca y, sobre todo en caso
de efecto acumulativo, la exclusión de un determinado tipo o tipos de distribuidores y la
debilitación de la competencia y mayor facilidad de la colusión entre proveedores o
compradores. A la hora de evaluar los posibles efectos anticompetitivos de la
distribución selectiva con arreglo al artículo 101, apartado 1, debe trazarse una
distinción entre la distribución selectiva puramente cualitativa y la distribución selectiva
cuantitativa. En la distribución selectiva puramente cualitativa se seleccionan
distribuidores autorizados únicamente en virtud de criterios objetivos necesarios por la
naturaleza del producto, tales como la formación del personal de venta, el servicio
prestado en el punto de venta, la venta de una determinada gama de productos, etc. [51] . La
aplicación de estos criterios no limita directamente el número de distribuidores
autorizados. En general, se considera que la distribución selectiva puramente cualitativa
queda fuera del artículo 101, apartado 1, por ausencia de efectos anticompetitivos,
siempre y cuando se cumplan tres condiciones. En primer lugar, la naturaleza del
producto de que se trate debe necesitar un sistema de distribución selectiva, en el sentido
de que tal sistema debe constituir una necesidad legítima, habida cuenta de la naturaleza
del producto, para preservar su calidad y garantizar un uso correcto. En segundo lugar,
los revendedores deben ser seleccionados sobre la base de criterios objetivos de carácter
cualitativo, establecidos de forma uniforme y puestos a disposición de todos los
revendedores potenciales y que no pueden aplicarse de forma discriminatoria. En tercer
lugar, los criterios establecidos no deben exceder de lo necesario [52] . La distribución
selectiva cuantitativa añade otro tipo de criterios de selección que limitan de forma más
directa el número potencial de distribuidores autorizados, por ejemplo, al exigir ventas
mínimas o máximas, fijar el número de distribuidores autorizados, etc.

(176) La distribución selectiva cualitativa y cuantitativa puede beneficiarse del Reglamento de
Exención por Categorías mientras la cuota de mercado del proveedor y la del comprador
no excedan ninguna de ellas del 30 %, aun cuando se combine con otras restricciones
verticales no especialmente graves, como, por ejemplo, la no competencia o la
distribución exclusiva, siempre y cuando no se restrinjan las ventas activas de los
distribuidores entre sí o de éstos a los usuarios finales. El Reglamento de Exención por
Categorías exime la distribución selectiva con independencia de la naturaleza del
producto de que se trate y del criterio de selección. No obstante, si las características del
producto [53] no exigen el uso de la distribución selectiva o no exigen el uso de los
criterios aplicados, como por ejemplo el requisito de que los distribuidores dispongan de
uno o más establecimientos físicas, un sistema de este tipo no aporta, por lo general,
suficientes efectos de eficiencia para contrarrestar una reducción significativa de la
competencia intramarca. Si se producen efectos de eficiencia apreciables, es probable
que se retire el beneficio del Reglamento de Exención por Categorías. Además, en esta
sección, a continuación, se facilitan orientaciones para evaluar la distribución selectiva

51 Véase, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el Asunto T-88/92, _Groupement_
_d'achat Édouard Leclerc_ contra _Comisión_, Rec. 1996, p. II-1961.
52
Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos 31/80, _L'Oréal_ contra _PVBA_, Rec. 1980,
p. 3775, apartados 15 y 16; 26/76, _Metro I_, Rec. 1977, p. 1875, apartados 20 y 21; 107/82, _AEG_, Rec. 1983,
p. 3151, apartado 35; y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-19/91 _Vichy_ contra
_Comisión_, Rec. 1992, p. II-415, apartado 65.
53 Véanse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-19/92, _Groupement_
_d'achat Edouard Leclerc_ contra _Comisión_ Rec. 1996 p. II-1851, apartados 112 a 123; asunto T-88/92
_Groupement d'achat Edouard Leclerc_ contra _Comisión_ Rec. 1996, p. II-1961, apartados 106 a 117, y en la
jurisprudencia mencionada en la nota anterior.

# ES 61 ES

en casos individuales que no queden cubiertos por el Reglamento de Exención por
Categorías o en caso de efecto acumulativo derivado de la existencia de redes paralelas
de distribución selectiva.

(177) La «posición de mercado del proveedor y de sus competidores» es de importancia
primordial para evaluar los posibles efectos anticompetitivos, pues la pérdida de
competencia intramarca únicamente puede ser problemática si la competencia
intermarca es limitada. La pérdida de competencia intramarca resulta tanto más
problemática cuanto más fuerte es la posición del proveedor. Otro factor importante es
el número de redes de distribución selectiva presentes en el mismo mercado. Cuando
únicamente la aplica un proveedor no dominante, la distribución selectiva cuantitativa
no crea, en general, efectos negativos netos, siempre y cuando los bienes objeto del
contrato, habida cuenta de su naturaleza, exijan el uso de un sistema de distribución
selectiva y a condición de que los criterios de selección aplicados sean necesarios para
garantizar una distribución eficiente de los bienes de que se trate. Sin embargo, de hecho
se observa que, a menudo, la distribución selectiva se aplica por una serie de
proveedores en un mercado dado.

(178) La posición de los competidores puede tener un doble significado, y su importancia es
especialmente grande en caso de efecto acumulativo. En general, si los competidores
son fuertes, la reducción de la competencia intramarca se ve ampliamente compensada
por una suficiente competencia intermarca. Sin embargo, si la mayoría de los principales
proveedores hace uso de una distribución selectiva, se producirá una pérdida
significativa de competencia intramarca y una posible exclusión de ciertos tipos de
distribuidores, así como un mayor riesgo de colusión entre dichos proveedores
principales. La distribución selectiva siempre ha planteado un riesgo mayor de exclusión
de distribuidores más eficientes que la distribución exclusiva, debido a la restricción de
las ventas a los distribuidores no designados que se produce en el primer tipo de
distribución. Así se pretende dotar a los sistemas de distribución selectiva de un carácter
cerrado, que hace imposible que los distribuidores no designados obtengan suministros.
Por consiguiente, es un sistema particularmente idóneo para evitar la presión a la baja
sobre los márgenes del fabricante por parte de los almacenes de descuento (ya sea de
distribuidores que venden en un establecimiento físico o de los que venden
exclusivamente por Internet) así como sobre los márgenes de los distribuidores no
designados. La exclusión de tales formatos de distribución, ya sean resultantes de la
aplicación acumulativa de la distribución selectiva o de la aplicación por un proveedor
único con una cuota de mercado superior al 30 %, reduce las posibilidades de los
consumidores de aprovechar los beneficios específicos que ofrecen estos formatos,
como los bajos precios, la mayor transparencia y el mayor acceso.

(179) Cuando el Reglamento de Exención por Categorías se aplica a redes individuales de
distribución selectiva, puede plantearse la retirada de la exención por categorías o la no
aplicación del Reglamento de Exención por Categorías en caso de efectos acumulativos.
No obstante, es poco probable que surja un problema de efecto acumulativo cuando la
cuota de mercado cubierta por la distribución selectiva sea inferior al 50 %. Tampoco es
probable que se plantee un problema cuando el índice de cobertura sea superior al 50 %,
pero la cuota de mercado combinada de los cinco mayores proveedores sea inferior
al 50 %. Cuando tanto el índice de cobertura de esos cinco proveedores como la cuota
de mercado cubierta por la distribución selectiva excedan del 50 %, la evaluación
variará en función de si los cinco mayores proveedores aplican o no la distribución
selectiva. Cuanto más fuerte sea la posición de los competidores que no aplican la

# ES 62 ES

distribución selectiva, tanto menos probable será la exclusión de otros distribuidores. Si
los cinco mayores proveedores aplican la distribución selectiva, pueden surgir
problemas de competencia, en particular, con respecto a los acuerdos que aplican
criterios de selección cuantitativos que limitan directamente el número de distribuidores
designados o que aplican criterios cualitativos, como el requisito de tener uno o más
establecimientos físicos o de prestar servicios específicos, que excluye ciertos formatos
de distribución. En general, es improbable que se cumplan las condiciones del artículo
101, apartado 3, si los sistemas de distribución selectiva en cuestión impiden que
accedan al mercado nuevos distribuidores con capacidad para vender adecuadamente los
productos de que se trate, especialmente almacenes de descuento o distribuidores
exclusivos por internet que ofrecen bajos precios a los consumidores, limitando de este
modo la distribución en beneficio de determinadas cadenas y en perjuicio de los
consumidores finales. Otras formas más indirectas de distribución selectiva cuantitativa,
derivadas por ejemplo de la combinación de criterios de selección puramente
cualitativos con la imposición a los distribuidores de un volumen mínimo de
adquisiciones anuales, tienen menos probabilidades de producir efectos negativos netos
si tal volumen no representa una proporción significativa del volumen de negocios total
del distribuidor obtenido con el tipo de productos de que se trate y no excede de lo
necesario para que el proveedor pueda recuperar la inversión específicamente ligada a la
relación o realizar economías de escala en la distribución. En cuanto a las contribuciones

individuales, por lo general no se considera que un proveedor con una cuota de mercado
inferior al 5 % contribuya de forma significativa a un efecto acumulativo.

(180) Los obstáculos a la entrada son de interés principalmente en el caso de la exclusión del
mercado de los distribuidores no autorizados. En general, los obstáculos a la entrada son
considerables, pues generalmente aplican la distribución selectiva los fabricantes de
productos de marca. Los minoristas excluidos necesitan por lo general tiempo y una
inversión considerable para lanzar marcas propias u obtener suministros competitivos de

otra manera.

(181) El poder de compra puede aumentar el riesgo de colusión entre distribuidores
autorizados y de este modo alterar sensiblemente el análisis de los posibles efectos
anticompetitivos de la distribución selectiva. La exclusión del mercado de los minoristas
más eficientes puede agravarse aún más en caso de que una sólida organización entre los
distribuidores autorizados imponga al proveedor criterios de selección cuyo objetivo sea
limitar la distribución en beneficio de sus miembros.

(182) El artículo 5, apartado 1, letra c), del Reglamento de Exención por Categorías establece
que el proveedor no podrá imponer una obligación que impida a los distribuidores
autorizados, directa o indirectamente, vender las marcas de proveedores competidores
concretos. Dicha condición tiene como objetivo específico evitar la colusión horizontal
para excluir determinadas marcas mediante la creación de un club selecto de marcas por
parte de los proveedores que encabezan el mercado. Es improbable que esta clase de
obligación pueda gozar de exención cuando el índice de cobertura de los cinco mayores
proveedores sea igual o superior al 50 %, a menos que ninguno de los proveedores que
impongan dicha obligación figure entre los cinco mayores proveedores del mercado.

(183) La exclusión de otros proveedores no constituye, por lo general, un problema en tanto
otros proveedores puedan utilizar los mismos distribuidores, esto es, en tanto el sistema
de distribución selectiva no se combine con una marca única. En caso de que exista una
densa red de distribuidores autorizados o en caso de efecto acumulativo, la combinación

# ES 63 ES

de la distribución selectiva con una cláusula de no competencia puede plantear un riesgo
de exclusión de otros proveedores. En este caso se aplican los principios expuestos en la
sección 2.1. sobre la marca única. Cuando la distribución selectiva no se combina con la

no competencia, la exclusión de proveedores competidores del mercado puede seguir
siendo un problema si los principales proveedores no sólo aplican criterios de selección
puramente cualitativos, sino que imponen a sus distribuidores determinadas obligaciones
adicionales, como la obligación de reservar a sus productos un espacio mínimo en las
estanterías o de garantizar que las ventas de sus productos por parte del distribuidor
representen un porcentaje mínimo del volumen de negocios total del distribuidor. Es
poco probable que se plantee este problema cuando el índice de cobertura, es decir, la
parte del mercado cubierta por la distribución selectiva, sea inferior al 50 % o cuando se
rebase este índice de cobertura pero la cuota de mercado de los cinco principales
proveedores se sitúe por debajo del 50 %.

(184) La «madurez del mercado» es importante, ya que la pérdida de competencia intramarca
y la posible exclusión de proveedores o distribuidores pueden representar un grave
problema en un mercado maduro, pero resultan menos graves en un mercado con una
demanda creciente, tecnologías en evolución y posiciones de mercado que cambian.

(185) La distribución selectiva puede ser eficiente cuando permite ahorros de costes logísticos
debidos a economías de escala en el transporte, lo que puede suceder con independencia
de la naturaleza del producto (apartado 107, letra g)). Sin embargo, dicha eficiencia es
generalmente sólo una eficiencia marginal de los sistemas de distribución selectiva. Para
solucionar un problema de parasitismo entre los distribuidores (apartado 107, letra a)) o
ayudar a la creación de una imagen de marca (apartado 107, letra i)), la naturaleza del
producto es muy pertinente. En general, la exención es más probable en nuevos
productos, productos complejos o productos cuya calidad sea difícil de determinar antes
del consumo (los llamados «productos de experiencia») o incluso después del consumo
(los llamados «productos de confianza»). La combinación de la distribución selectiva
con una cláusula de situación, que proteja a un distribuidor designado frente a otros
distribuidores designados que abran un comercio en las proximidades, puede en especial
cumplir las condiciones del artículo 101, apartado 3, si la combinación es imprescindible
para proteger inversiones considerables y específicas para determinadas relaciones
realizadas por el distribuidor autorizado (apartado 107, letra d)).

(186) Para garantizar que se opta por la restricción menos anticompetitiva, es conveniente
determinar si pueden obtenerse las mismas eficiencias a un coste comparable mediante,
por ejemplo, solamente requisitos de servicio.

(187) Ejemplo de distribución selectiva cuantitativa

En un mercado de bienes de consumo duraderos, el líder de mercado (marca A), con una
cuota de mercado del 35 %, vende su producto a los consumidores finales a través de
una red de distribución selectiva. Existen varios criterios de admisión a la red: el

establecimiento debe emplear a personal formado y prestar servicios de preventa, en el
establecimiento debe haber una parte dedicada a la venta del producto y de productos
similares de alta tecnología, y el establecimiento debe vender una amplia gama de
modelos del proveedor y presentarlos de manera atractiva. Por otra parte, el número de
minoristas admisibles a la red se limita directamente a través del establecimiento de un

número máximo de minoristas por número de habitantes en cada provincia o zona
urbana. El fabricante A tiene 6 competidores en este mercado. Sus mayores

# ES 64 ES

competidores, B, C y D, poseen cuotas de mercado del 25 %, 15 % y 10 %,
respectivamente, mientras que los demás productores tienen cuotas de mercado más
pequeñas. A es el único fabricante que practica la distribución selectiva. Los
distribuidores selectivos de la marca A siempre gestionan algunas marcas de la
competencia. Sin embargo, las marcas de la competencia también se venden
ampliamente en los establecimientos que no participan en la red de distribución selectiva
de A. Los canales de distribución son diversos: por ejemplo, las marcas B y C se venden
en la mayoría de los establecimientos seleccionados de A, pero también en otros
establecimientos que ofrecen un servicio de elevada calidad y en hipermercados. La
marca D se vende principalmente en establecimientos de servicios especializados. La
tecnología evoluciona en este mercado con gran rapidez, y los principales proveedores
mantienen una sólida imagen de calidad de sus productos a través de la publicidad.

En este mercado, el índice de cobertura de la distribución selectiva es del 35 %. La
competencia intermarca no se ve directamente afectada por el sistema de distribución
selectiva de A. La competencia intramarca A puede reducirse, pero los consumidores
tienen acceso a minoristas de menor calidad de servicio y menor precio en las
marcas B y C, que poseen una imagen de calidad comparable a la de la marca A. Por
otra parte, no se excluye el acceso de otras marcas a minoristas con un servicio de alta
calidad, ya que no existe limitación alguna a la capacidad de los distribuidores
seleccionados de vender marcas de la competencia, y la limitación cuantitativa al
número de minoristas para la marca A deja libertad a otros minoristas que ofrecen un
servicio de alta calidad para distribuir marcas de la competencia. En este caso, teniendo
en cuenta los requisitos de servicio y las eficiencias que es probable que éstos permitan,
así como el efecto limitado en la competencia intramarca, es probable que se cumplan
las condiciones del artículo 101, apartado 3.

(188) Ejemplo de distribución selectiva con efectos acumulativos

En el mercado de un determinado artículo deportivo, existen siete fabricantes cuyas
cuotas de mercado respectivas son: 25 %, 20 %, 15 %, 15 %, 10 %, 8 % y 7 %. Los
cinco mayores fabricantes distribuyen sus productos mediante un sistema de distribución
selectiva cuantitativa, mientras que los dos más pequeños emplean otros tipos de
sistemas de distribución, lo que permite un índice de cobertura de la distribución
selectiva del 85 %. Los criterios de acceso a las redes de distribución selectiva son

extraordinariamente uniformes entre los fabricantes: los distribuidores deben tener uno o

más establecimientos físicos, estos establecimientos deben contar con personal formado
y prestar servicios de preventa, en el establecimiento debe haber una parte, cuyas
dimensiones mínimas se especifican, dedicada a la venta del artículo. El establecimiento
debe vender una amplia gama de esta marca y presentar el artículo de manera atractiva;
el establecimiento debe estar situado en una calle comercial y este tipo de artículo debe
representar al menos el 30 % del volumen de ventas total del establecimiento.
Generalmente el mismo distribuidor es designado distribuidor selectivo para las cinco
marcas. Las dos marcas que no practican distribución selectiva venden generalmente a
través de minoristas menos especializados, con niveles de servicio inferiores. El
mercado es estable, tanto en el lado de la oferta como en el de la demanda, y existe una
fuerte diferenciación de imagen de marca y producto. Los cinco líderes del mercado
poseen sólidas imágenes de marca, logradas mediante la publicidad y el patrocinio,
mientras que los dos fabricantes más pequeños poseen una estrategia de productos más
baratos, sin una imagen de marca fuerte.

# ES 65 ES

En este mercado se niega el acceso de los almacenes de descuento y a los distribuidores
que distribuyen exclusivamente por internet a las cinco principales marcas. El requisito
de que este tipo de artículo represente por lo menos el 30 % de la actividad de los
distribuidores autorizados y los criterios de presentación y servicios de preventa
excluyen a la mayor parte de los almacenes de descuento de la red de distribuidores
autorizados. El requisito de disponer de uno o más establecimiento físicos excluye a los
distribuidores que venden exclusivamente por internet de la red. Como consecuencia de
ello, los consumidores no tienen más opción que comprar las cinco principales marcas
en establecimientos de servicio de calidad elevada y precios altos. Esto reduce la
competencia entre las 5 principales marcas. El hecho de que las dos marcas más
pequeñas puedan comprarse en establecimientos de servicio de calidad y precio
inferiores no compensa esta situación, pues la imagen de marca de los cinco líderes de
mercado es muy superior. La competencia intermarca también se ve limitada por los
acuerdos múltiples de distribución. Si bien existe cierto grado de competencia
intramarca, y el número de minoristas no está directamente limitado, los criterios de
admisión son lo bastante estrictos para llevar a que exista un pequeño número de
minoristas para las cinco marcas principales en cada territorio.

Las eficiencias asociadas a estos sistemas de distribución selectiva cuantitativa son

escasas: el producto no es muy complejo y no justifica un servicio especialmente caro.
A menos que los fabricantes puedan probar que su red de distribución selectiva presenta
eficiencias claras, es probable que deba retirarse la exención por categoría debido a sus
efectos acumulativos, que implican menos opciones y precios más altos para los
consumidores.

_2.5._ _Franquicia_

(189) Los acuerdos de franquicia contienen licencias de derechos de propiedad intelectual
relativos, en particular, a marcas o signos registrados y conocimientos técnicos para el
uso y la distribución de bienes o servicios. Además de la licencia de DPI, el
franquiciador generalmente facilita asistencia comercial o técnica al franquiciado
durante la vigencia del contrato. La licencia y la asistencia son partes integrantes del
método comercial objeto de franquicia. Por lo general, el franquiciador recibe del
franquiciado un canon por el uso de un método comercial concreto. La franquicia puede
permitir al franquiciador establecer, con inversiones limitadas, una red uniforme para la
distribución de sus productos. Además de facilitar un método comercial, habitualmente
los acuerdos de franquicia contienen una combinación de diferentes restricciones
verticales relativas a los productos que se distribuyen, en especial mediante distribución
selectiva, no competencia o distribución exclusiva, o formas más débiles de estas
prácticas.

(190) La cobertura por el Reglamento de Exención por Categorías de las licencias de derechos
de propiedad industrial que contienen los acuerdos de franquicia se ha tratado en los
apartados 24 a 46. En cuanto a las restricciones verticales a la compra, venta y reventa
de bienes y servicios recogidas en un acuerdo de franquicia, tales como la distribución
selectiva, la cláusula de no competencia o la distribución exclusiva, el Reglamento de
Exención por Categorías se aplica hasta el umbral de cuota de mercado del 30 % [54] . Las
orientaciones facilitadas anteriormente en relación con estos tipos de restricciones sirven

54 Véase también los apartados 86 a 95, en especial el 92.

# ES 66 ES

igualmente para la franquicia, sin perjuicio de las dos observaciones específicas
siguientes:

a) Cuanto más importante es la transferencia de conocimientos técnicos, más
probable es que las restricciones creen eficiencias o sean imprescindibles para
proteger los conocimientos técnicos, y que las restricciones verticales cumplan las
condiciones del artículo 101, apartado 3;

b) Las obligaciones de no competencia en los bienes o servicios adquiridos por el
franquiciado quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1,
cuando son necesarias a fin de mantener la identidad y reputación comunes de la
red franquiciada. En estos casos tampoco es pertinente la duración de la obligación
de no competencia con arreglo al artículo 101, apartado 1, siempre y cuando no
exceda de la duración del propio acuerdo de franquicia.

(191) Ejemplo de franquicia:

Un fabricante ha desarrollado un nuevo formato para la venta de golosinas en las
llamadas «tiendas de chucherías» donde las golosinas pueden colorearse a gusto del
consumidor. El fabricante de golosinas también ha desarrollado las máquinas para
colorear las golosinas. También produce los líquidos colorantes. La calidad y la frescura
del líquido son de importancia vital para producir buenas golosinas. El fabricante ha
logrado con sus golosinas un éxito gracias a una serie de comercios al por menor
propios, que actúan todos con el mismo nombre comercial y con una imagen uniforme
(estilo de decoración de los establecimientos, publicidad común, etc.). Para ampliar las
ventas, el fabricante ha empezado a aplicar un sistema de franquicia. Los franquiciados
están obligados a comprar las golosinas, el líquido y la máquina de colorante al
fabricante, a mantener la misma imagen y operar con la marca registrada, a pagar un
canon de franquicia, a contribuir a la publicidad común y a garantizar el secreto del
manual de instrucciones elaborado por el franquiciador. Además, sólo se permite a los
franquiciados vender en los locales acordados y a los usuarios finales o a otros
franquiciados, y no se les permite vender otras golosinas. El franquiciador tiene la
obligación de no designar a otro franquiciado ni explotar por sí mismo comercios al por
menor en un determinado territorio contractual. El franquiciador tiene también la
obligación de actualizar y seguir desarrollando sus productos, la presentación comercial
y el manual de instrucciones y de poner estas mejoras a disposición de todos los
minoristas franquiciados. Los acuerdos de franquicia se celebran por un período
de 10 años.

Los minoristas compran las golosinas en un mercado nacional, bien a productores
nacionales que se adaptan a los gustos nacionales, o bien a mayoristas que importan
dulces de productores extranjeros además de vender productos de fabricantes
nacionales. En este mercado los productos del franquiciador compiten con otras marcas
de golosinas. El franquiciador posee una cuota de mercado del 30 % en el mercado de
dulces vendidos a minoristas. La competencia procede de varias marcas nacionales e
internacionales, a veces producidas por grandes empresas diversificadas de
alimentación. Existen muchos puntos de venta potenciales de dulces, en forma de
estancos, minoristas generales de alimentación, cafeterías y tiendas de golosinas
especializadas. En el mercado de las máquinas de colorante, la cuota de mercado del
franquiciador se sitúa por debajo del 10 %.

# ES 67 ES

La mayoría de las obligaciones recogidas en los acuerdos de franquicia pueden
considerarse necesarias para proteger los derechos de propiedad industrial o para
mantener la identidad y reputación comunes de la red de franquicias, y quedan fuera del
artículo 101, apartado 1. Las restricciones a la venta (territorio contractual y distribución
selectiva) ofrecen a los franquiciados incentivos para invertir en la máquina de colorante
y en el concepto de licencia y, si bien no son necesarias, al menos ayudan a mantener la
identidad común, lo que compensa la pérdida de competencia intramarca. La cláusula de
no competencia que excluye a otras marcas de golosinas de las tiendas durante el
período completo de duración de los acuerdos permite al franquiciador mantener la
uniformidad de los comercios e impide que los competidores se beneficien de su
denominación comercial. No ocasiona ninguna exclusión grave, dado el gran número de
comercios potencialmente disponibles para otros productores de golosinas. Es probable
que los acuerdos de franquicia de este franquiciador cumplan las condiciones para
obtener una exención conforme al artículo 101, apartado 3, por cuanto las obligaciones
contenidas en los mismos se contemplan en el artículo 101, apartado 1.

_2.6._ _Suministro exclusivo_

(192) Bajo el título de suministro exclusivo se incluyen las restricciones que tienen como
elemento principal el hecho de que el proveedor se ve obligado o inducido a vender los
productos objeto del contrato única o principalmente a un comprador, en general o para
un uso particular. Dichas restricciones pueden adoptar la forma de una obligación de
suministro exclusivo, limitando al proveedor a que venda solamente a un comprador a
efectos de reventa o para un uso particular, pero por ejemplo también puede adoptar la
forma de obligación del proveedor de venta de una cantidad fija, acordándose los
incentivos entre el proveedor y el comprador, lo que hace que el primero concentre sus
ventas principalmente con un comprador. En el caso de los bienes o servicios
intermedios, el suministro exclusivo se denomina a menudo suministro industrial.

(193) El suministro exclusivo queda exento por el Reglamento de Exención por Categorías
cuando la cuota de mercado del proveedor no rebasa el 30 %, aun cuando se combine
con otras restricciones verticales no especialmente graves; por ejemplo, no competencia.
En esta sección, a continuación, se facilitan orientaciones para evaluar casos concretos
de suministro exclusivo por encima del umbral de cuota de mercado.

(194) Desde el punto de vista de las normas de competencia, el principal riesgo del suministro
exclusivo reside en la exclusión de otros compradores. Hay una semejanza con los
posibles efectos de la distribución exclusiva, en especial cuando el distribuidor
exclusivo se convierte en comprador exclusivo para todo el mercado (véase la
sección 2.2, en especial el apartado 156). La cuota de mercado del comprador en el nivel
superior del mercado es sin duda importante para evaluar su capacidad para imponer el
suministro exclusivo, que excluye el acceso de otros compradores a los suministros. La
importancia del comprador en el nivel inferior del mercado es, sin embargo, el factor
que determina si puede plantearse un problema de competencia. Si el comprador no
posee ningún poder de mercado en el nivel inferior, no cabe esperar ningún efecto
negativo apreciable para los consumidores. No obstante, es previsible que se produzcan
efectos negativos cuando la cuota de mercado del comprador en el nivel inferior del
mercado de suministro así como en el nivel superior del mercado de compra supera
el 30 %. Cuando la cuota de mercado del comprador en el nivel superior no excede
del 30 %, pueden seguir produciéndose importantes efectos de exclusión, especialmente
cuando la cuota de mercado del comprador en el nivel inferior excede del 30 % y el

# ES 68 ES

suministro exclusivo se refiere a un uso particular de los productos objeto del contrato.
Si una empresa ocupa una posición dominante en el nivel inferior del mercado,
cualquier obligación para suministrar los productos exclusiva o principalmente al
comprador dominante es fácil que surta efectos anticompetitivos graves.

(195) No sólo es de importancia la posición de mercado del comprador en los niveles superior
e inferior del mercado, sino también en qué medida y por cuánto tiempo existe una
obligación de suministro exclusivo. Cuanto mayor sea el porcentaje de suministro
vinculado y la duración del suministro exclusivo, más importante será previsiblemente
la exclusión. Los acuerdos de suministro exclusivo de duración inferior a cinco años

suscritos por empresas no dominantes requieren por lo general sopesar los efectos
favorables y los anticompetitivos; en cambio, los acuerdos de duración superior a cinco
años no se consideran, en la mayoría de los tipos de inversiones, necesarios para obtener
las supuestas eficiencias, o las eficiencias no son suficientes para compensar el efecto de
exclusión de tales acuerdos de suministro exclusivo a largo plazo.

(196) La posición de mercado de los compradores competidores en el nivel superior del
mercado es importante, pues es probable que se excluya a los compradores
competidores por motivos anticompetitivos, es decir, para aumentar sus costes, si son
claramente más pequeños que el comprador que practica la exclusión. La exclusión de
compradores competidores ya establecidos no es muy probable si éstos poseen un poder
de compra similar y pueden ofrecer a los proveedores posibilidades de venta similares.
En ese caso, sólo puede excluirse a operadores potenciales, que pueden no estar en
condiciones de garantizar suministros cuando toda una serie de compradores principales
suscribe contratos de suministro exclusivo con la mayoría de los proveedores del
mercado. Este efecto acumulativo puede llevar a la retirada del beneficio del
Reglamento de Exención por Categorías.

(197) Los obstáculos a la entrada al nivel del proveedor son pertinentes para establecer si
existe una exclusión real. En la medida en que para los compradores competidores sea
eficiente suministrar por sí mismos este bien o servicio mediante una integración
vertical ascendente, es poco probable que la exclusión constituya un problema real. Sin
embargo, existen a menudo importantes obstáculos a la entrada.

(198) El poder de compensación de los proveedores es pertinente, ya que no es fácil que
proveedores importantes permitan que se les impida el acceso a compradores
alternativos. La exclusión supone por tanto un riesgo principalmente en caso de
proveedores débiles y compradores fuertes. En caso de proveedores fuertes, el
suministro exclusivo puede combinarse con la cláusula de no competencia. La
combinación con la cláusula de no competencia hace aplicables las normas en materia
de marca única. Cuando existan inversiones ligadas específicamente a la relación por
ambos lados (problema de «cautividad»), la combinación de la cláusula de suministro
exclusivo y de la cláusula de no competencia, es decir, la exclusividad recíproca en
acuerdos de suministro industriales, está generalmente justificada debajo del nivel de
posición dominante.

(199) Por último, el nivel de comercio y la naturaleza del producto son pertinentes para
determinar la exclusión anticompetitiva. La exclusión es menos probable en el caso de
un producto intermedio o cuando el producto es homogéneo. En primer lugar, un
fabricante excluido que usa ciertos insumos posee generalmente más flexibilidad para
atender a la demanda de sus clientes que el mayorista o minorista para atender a la

# ES 69 ES

demanda del consumidor final, para el cual las marcas pueden desempeñar un papel
importante. En segundo, la pérdida de una posible fuente de suministro es menos grave
para los compradores excluidos en caso de productos homogéneos que en el caso de un
producto heterogéneo de grados y calidades diversos. Cuando se trata de productos
finales de marca o de productos intermedios diferenciados donde existen obstáculos de
acceso, el suministro exclusivo puede tener graves efectos anticompetitivos si los
compradores competidores son relativamente pequeños en comparación con el
comprador, aun cuando éste no sea dominante en el nivel inferior del mercado.

(200) Cabe prever que existan eficiencias en caso de problema de cautividad (apartado 107
letras d) y e)), y dichas eficiencias son más probables en productos intermedios que en
productos finales. Otras eficiencias son menos probables. No parece previsible que las
posibles economías de escala en la distribución (apartado 107, letra g)) justifiquen el
suministro exclusivo.

(201) En caso de problema de cautividad, y aún más en caso de economías de escala en la
distribución, la imposición de cantidades al proveedor, tales como los requisitos
mínimos de suministro, bien podría constituir una alternativa menos restrictiva.

(202) Ejemplo de suministro exclusivo:

En el mercado de un determinado tipo de componentes (mercado de producto
intermedio) el proveedor A acuerda con el comprador B desarrollar, con sus propios
conocimientos técnicos, mediante una inversión considerable en nuevas máquinas y con
ayuda de las especificaciones suministradas por el comprador B, una versión diferente
del componente. B deberá hacer inversiones considerables para incorporar el nuevo
componente. Se acuerda que A sólo suministre el nuevo producto al comprador B
durante un período de 5 años a partir de la fecha de la primera entrada en el mercado. B
estará obligado a comprar exclusivamente a A el nuevo producto durante el mismo
período de 5 años. Tanto A como B pueden seguir respectivamente vendiendo y
comprando otras versiones del componente. La cuota de mercado del comprador B en el
nivel superior del mercado del componente y en el nivel inferior del mercado de los
bienes finales es de un 40 %. La cuota de mercado del proveedor del componente es de
un 35 %. Existen otros dos proveedores de componentes con cuotas de mercado de
alrededor del 20-25 %, así como una serie de pequeños proveedores.

El acuerdo, dadas las considerables inversiones, es probable que cumpla las condiciones
del artículo 101, apartado 3, habida cuenta de las eficiencias y de lo limitado del efecto
de exclusión. Se excluye a otros compradores de una versión concreta de un producto de
un proveedor que posee una cuota de mercado del 35 %, y existen otros proveedores de
componentes que pueden desarrollar nuevos productos del mismo tipo. La exclusión de
parte de la demanda del comprador B a otros proveedores se limita a un máximo
del 40 % del mercado.

_2.7._ _Pagos de acceso inicial_

(203) Los pagos de acceso inicial son cánones fijos que los proveedores pagan a los
distribuidores en el marco de una relación vertical al principio de un período, para
obtener acceso a su red de distribución y remunerar servicios proporcionados a los

# ES 70 ES

proveedores por los minoristas. Esta categoría incluye diversas prácticas tales como
tasas por asignación de espacio [55], las llamadas «tasas de mantenimiento») [56], los pagos
para tener acceso a las campañas de promoción de un distribuidor, etc. Los pagos de
acceso inicial se benefician de una exención en virtud del Reglamento de Exención por
Categorías cuando las cuotas de mercado del proveedor y del comprador no exceden del
30 %. En esta sección, a continuación, se facilitan orientaciones para la evaluación de
los pagos de acceso inicial en casos concretos por encima del umbral de la cuota de
mercado.

(204) Los pagos de acceso inicial pueden a veces dar lugar a una exclusión anticompetitiva de
otros distribuidores, si tales pagos inducen al proveedor a canalizar sus productos
solamente a través de un distribuidor o un número limitado de distribuidores. Un canon

elevado puede hacer que un proveedor desee canalizar un volumen considerable de sus
ventas a través de su distribuidor a fin de cubrir los costes del canon. En este caso, los
pagos de acceso inicial pueden tener el mismo efecto de exclusión en sentido
descendente que una obligación de suministro exclusivo. La evaluación de este efecto
negativo se hace por analogía con la evaluación de obligaciones de suministro exclusivo
(véanse, en particular, los apartados 194-199).

(205) Excepcionalmente, los pagos de acceso inicial pueden también dar lugar a una exclusión
anticompetitiva de otros proveedores si el uso extendido de los mismos aumenta las
barreras a la entrada a los pequeños entrantes. La evaluación de este posible efecto
negativo se hace por analogía con la evaluación de las obligaciones de marca única
(véanse, en especial, los apartados 132-141).

(206) Además de los posibles efectos de exclusión, los pagos de acceso inicial pueden
debilitar la competencia y facilitar la colusión entre distribuidores. Es probable que los
pagos de acceso inicial aumenten el precio cobrado por el proveedor por los productos
objeto del contrato, puesto que el proveedor debe cubrir esos pagos. Unos precios de
suministro más elevados pueden reducir el incentivo de los minoristas a competir en
precio en el mercado en sentido descendente, mientras que los beneficios de los
distribuidores aumentan a consecuencia de los pagos de acceso. Tal reducción de la
competencia entre distribuidores a través del uso acumulativo de pagos de acceso inicial
requiere normalmente una gran concentración del mercado de la distribución.

(207) Sin embargo, el uso de pagos de acceso inicial puede en muchos casos contribuir a una
asignación eficaz del espacio en las estanterías para los nuevos productos. Los
distribuidores tienen a menudo menos información que los proveedores sobre el
potencial de éxito de los nuevos productos que se introducen en el mercado y, como
consecuencia de ello, la cantidad de productos que se almacenan puede ser inferior a la
óptima. Los pagos de acceso inicial pueden utilizarse para reducir esta asimetría en la
información entre proveedores y distribuidores, permitiendo explícitamente a los
proveedores competir por el espacio de las estanterías. El distribuidor puede recibir así
una señal sobre qué productos pueden tener éxito, puesto que un proveedor aceptaría
normalmente efectuar unos pagos de acceso inicial si estima que hay pocas
probabilidades de fracaso con la introducción del producto.

55 Cánones fijos que los fabricantes pagan a los minoristas para obtener acceso a su espacio de estantería.
56 Pagos globales realizados para garantizar la presencia continua de un producto existente en estantería
durante otro período.

# ES 71 ES

(208) Además, debido a la asimetría de la información mencionada en el apartado 207, los
proveedores pueden tener incentivos para aprovecharse de los esfuerzos promocionales
de los distribuidores para introducir productos subóptimos. Si un producto no tiene
éxito, los distribuidores pagarán parte de los costes del fracaso del producto. El uso de
pagos de acceso inicial puede impedir este aprovechamiento, trasladando el riesgo de
fracaso del producto de nuevo a los proveedores, contribuyendo así a un índice óptimo
de introducción de productos.

_2.8._ _Acuerdos de gestión por categoría_

(209) Los acuerdos de gestión por categoría son acuerdos por los cuales, dentro de un acuerdo
de distribución, el distribuidor confía al proveedor (el «capitán de categoría») la
comercialización de una categoría de productos, incluyendo en general no sólo
productos del proveedor, sino también productos de sus competidores. El capitán de
categoría puede tener así una influencia sobre, por ejemplo, la ubicación del producto y
su promoción en el establecimiento y la selección de productos para el establecimiento.
Los acuerdos de gestión por categoría se benefician de una exención en virtud del
Reglamento de Exención por Categorías cuando las cuotas de mercado del proveedor y
del comprador no exceden del 30 %. En esta sección, a continuación, se facilitan
orientaciones para evaluar casos concretos de acuerdos de gestión por categoría por
encima del umbral de cuota de mercado.

(210) Mientras que en la mayoría de los casos los acuerdos de gestión por categoría no son
problemáticos, a veces pueden distorsionar la competencia entre los proveedores y dar
lugar finalmente a una exclusión anticompetitiva de otros proveedores, si el capitán de
categoría puede, debido a su influencia sobre las decisiones de comercialización del
distribuidor, limitar o perjudicar la distribución de los productos de proveedores
competidores. Mientras que en la mayoría de los casos el distribuidor no tiene
probablemente interés en limitar su elección de productos, cuando el distribuidor
también vende productos competidores bajo su propia marca (marcas de distribuidor), el
distribuidor puede también tener incentivos para excluir a ciertos proveedores, en
especial de productos de gama intermedia. La evaluación de dicho efecto de exclusión
en el mercado ascendente se hace por analogía con la evaluación de las obligaciones de
marca única (véanse, en particular, los apartados 132-141) abordando cuestiones como
la cobertura de mercado de estos acuerdos, la posición de mercado de los proveedores
competidores y el posible uso acumulativo de tales acuerdos.

(211) Además, los acuerdos de gestión por categoría pueden facilitar la colusión entre
distribuidores cuando el mismo proveedor actúa de capitán de categoría para todos o la
mayoría de los distribuidores competidores de un mercado y proporciona a estos
distribuidores un punto de referencia común para sus decisiones de comercialización.

(212) La gestión por categoría también puede facilitar la colusión entre proveedores debido a
las mayores oportunidades de intercambiar información sensible del mercado a través de
los minoristas, como por ejemplo información relacionada con los precios futuros,
planes promocionales o campañas publicitarias [57] .

57 El intercambio directo de información entre competidores no está cubierto por el Reglamento de Exención
por Categorías, véase el artículo 2, apartado 4, de dicho Reglamento y los apartados 27-28 de estas
Directrices.

# ES 72 ES

(213) Sin embargo, el uso de acuerdos de gestión por categoría también puede dar lugar a
eficiencias. Los acuerdos de gestión por categoría pueden permitir a los distribuidores
acceder a los conocimientos de mercadotecnia del proveedor para un determinado grupo
de productos y lograr economías de escala en la medida en que se aseguran de que la
cantidad óptima de productos se presente puntual y directamente en las estanterías.
Como la gestión por categoría se basa en los hábitos de los clientes, los acuerdos de
gestión por categoría pueden dar lugar a una mayor satisfacción de los clientes en la
medida en que ayudan a cubrir mejor las expectativas de la demanda. En general, cuanto
mayor es la competencia intermarca y menor el coste de cambio de los consumidores,
mayores serán los beneficios económicos que se logren a través de la gestión por
categoría.

_2.9._ _Vinculación_

(214) La vinculación hace referencia a las situaciones en las que se obliga a los clientes que
compran un producto (el producto vinculante) a comprar también otro producto del
fabricante (el producto vinculado). La vinculación puede constituir un abuso en el
sentido del artículo 102 [58] . Asimismo, la vinculación puede constituir una restricción
vertical contemplada en el artículo 101 si redunda en una obligación de marca única
(véase los apartados 129 a 150) en lo que respecta al producto vinculado. Sólo esta
última situación se aborda en las presentes Directrices.

(215) Que los productos se consideren distintos o no depende de la demanda de los
consumidores. Dos productos son distintos si, no existiendo una vinculación, un número
sustancial de clientes compraría o habría comprado el producto vinculante sin comprar
también al mismo proveedor el producto vinculado, lo que haría posible producir de
forma independiente tanto el producto vinculante como el vinculado [59] . Las pruebas de
que dos productos son distintos pueden consistir en pruebas directas de que, pudiendo
elegir, los clientes compran por separado el producto vinculante y el vinculado a fuentes
de suministro distintas, o en pruebas indirectas tales como la presencia en el mercado de
empresas especializadas en la fabricación o venta del producto vinculado sin el producto
vinculante [60], o en pruebas que indiquen que las empresas con poco poder de mercado,
especialmente en mercados competitivos, tienden a no vincular o vender por paquetes
estos productos. Por ejemplo, habida cuenta de que los clientes desean comprar zapatos
con cordones y no es viable que los distribuidores aten los nuevos zapatos con los
cordones que elijan los clientes, se ha convertido en práctica comercial que los
fabricantes de zapatos suministren zapatos con cordones. Por tanto, la venta de zapatos
con cordones no representa una práctica de vinculación.

(216) La vinculación puede dar lugar a efectos de exclusión anticompetitiva en el mercado
vinculado, el mercado vinculante, o ambos a la vez. El efecto de exclusión depende del
porcentaje vinculado sobre el total de las ventas en el mercado del bien vinculado. Para

58
Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-333/94, _P Tetrapak_ contra _Comisión_, Rec. 1996,
p. I-5951, apartado 37. Véase también la Comunicación de la Comisión - Orientaciones sobre las
prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta
excluyente abusiva de las empresas dominantes, DO C 45 de 24.2.2009, p. 7.
59
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-201/04 _Microsoft_ contra _Comisión_, Rec. 2007,
p. II-3601, apartados 917, 921 y 922.
60
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-30/89, _Hilti_ contra _Comisión_, Rec. 1991,
p. II-1439, apartado 67.

# ES 73 ES

determinar qué puede calificarse de exclusión considerable con arreglo al artículo 101,
apartado 1, puede aplicarse el análisis de la marca única. Existe vinculación cuando se
da por lo menos una forma de imposición de cantidades al comprador en lo que respecta
al bien vinculado. Cuando, además, se acuerda una cláusula de no competencia con
respecto al bien vinculado, se acentúa el posible efecto de exclusión en el mercado de
dicho producto. La vinculación puede suponer una menor competencia para los clientes
interesados en comprar el producto vinculado, pero no el producto vinculante. Si no hay
un número suficiente de clientes que vayan a comprar sólo el producto vinculado que
permita sostener a los competidores de la empresa dominante en el mercado vinculado,
la vinculación puede dar lugar a que dichos clientes tengan que pagar unos precios más
elevados. Si el producto vinculado es un producto complementario importante para los
consumidores del producto vinculante, una disminución de los proveedores alternativos
del producto vinculado, y por lo tanto una menor disponibilidad de este producto, puede
hacer que sea más difícil entrar únicamente en el mercado vinculante.

(217) La vinculación también puede llevar a precios superiores al precio competitivo,
especialmente en tres tipos de situaciones. En primer lugar, si el producto vinculante y el
vinculado pueden utilizarse en proporciones variables como insumos de un proceso de
producción, los clientes pueden reaccionar ante un aumento del precio del producto
vinculante aumentando su demanda del producto vinculado y disminuyendo al mismo
tiempo su demanda del producto vinculante. La vinculación de los dos productos por la
empresa dominante puede intentar evitar esta sustitución y en consecuencia poder subir
sus precios. En segundo lugar, cuando la vinculación permite que se produzcan
discriminaciones de precios en función del uso que haga el cliente del bien vinculante;
por ejemplo, cuando se vincula la venta de cartuchos de tinta a la venta de máquinas
fotocopiadoras (metering). En tercer lugar, cuando en el caso de contratos a largo plazo
o de contratos suscritos en un mercado secundario con respecto a un bien de equipo
original con un plazo largo de sustitución, resulta difícil para los clientes calcular las
consecuencias de la vinculación.

(218) La vinculación se beneficia de la exención en virtud del Reglamento de Exención por
Categorías cuando la cuota de mercado del proveedor, tanto en el mercado del producto
vinculado como en el mercado del producto vinculante, y la cuota de mercado del
comprador, en los mercados ascendentes pertinentes, no exceden del 30 %. Esto puede
combinarse con otras restricciones verticales, que en virtud de dicho Reglamento no son
restricciones verticales especialmente graves, como la cláusula de no competencia, la
imposición de cantidades con respecto al bien vinculante o la adquisición exclusiva. En
esta sección, a continuación, se facilitan orientaciones para la evaluación de la
vinculación en casos concretos por encima del umbral de cuota de mercado.

(219) Lógicamente, la posición del proveedor en el mercado del producto vinculante reviste
una importancia crucial para evaluar los posibles efectos anticompetitivos. En general,
es el proveedor quien impone este tipo de acuerdo. La posición del proveedor en el
mercado del bien vinculante es la razón principal de que a un comprador le pueda
resultar difícil rechazar una obligación de vinculación.

(220) Para valorar el poder de mercado del proveedor es importante la posición de sus
competidores en el mercado del producto vinculante. En tanto sus competidores sean lo
suficientemente numerosos y pujantes no cabe esperar efectos anticompetitivos, pues los
compradores contarán con alternativas suficientes para adquirir el producto vinculante
sin el producto vinculado, salvo en el supuesto de que otros proveedores estén aplicando

# ES 74 ES

sistemas de vinculación similares. Además, resultan pertinentes para determinar la
posición del proveedor en el mercado los obstáculos de acceso al mercado del producto
vinculante. Cuando la vinculación se combina con una cláusula de no competencia con
respecto al bien vinculante, el proveedor fortalece considerablemente su posición.

(221) El poder de compra es un factor pertinente, pues los clientes importantes no se verán
fácilmente forzados a aceptar la vinculación sin obtener por lo menos una parte de las
posibles eficiencias. Por tanto, la vinculación que no esté basada en la eficiencia supone
fundamentalmente un riesgo en el caso de compradores sin un poder de compra
significativo.

(222) Cuando se determina la presencia de efectos anticompetitivos considerables se plantea la
cuestión de una posible exención con arreglo al artículo 101, apartado 3. Las
obligaciones de vinculación pueden contribuir a producir eficiencias derivadas de la
producción o distribución conjuntas. En caso de que el proveedor no produzca el
producto vinculado también pueden generarse eficiencias si éste adquiere grandes
cantidades del producto vinculado. Para que la vinculación cumpla las condiciones del
artículo 101, apartado 3, debe demostrarse, no obstante, que por lo menos una parte de
estas reducciones de costes se transmiten al consumidor, lo que no sucede normalmente
cuando el minorista tiene capacidad para obtener de forma regular suministros de los
mismos productos o de productos similares en condiciones mejores que las que ofrece el
proveedor que aplica la vinculación. Puede existir otro tipo de eficiencia si la
vinculación contribuye a garantizar una determinada uniformidad y normalización
(apartado 107, letra i)). No obstante, es necesario demostrar que los efectos positivos no
pueden alcanzarse con el mismo grado de eficiencia exigiendo al comprador utilizar o
revender productos que satisfagan niveles mínimos de calidad sin exigirle adquirirlos al
proveedor o a un tercero designado por éste. Los requisitos relativos a los niveles
mínimos de calidad quedarían, en principio, fuera del ámbito de aplicación del
artículo 101, apartado 1. En caso de que el proveedor del producto vinculante imponga
al comprador los proveedores a los que debe comprar el producto vinculado, por
ejemplo porque resulta imposible formular niveles mínimos de calidad, esta práctica
también podría quedar fuera del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1,
especialmente cuando el proveedor del producto vinculante no obtiene un beneficio
(financiero) directo de la designación de los proveedores del producto vinculado.

_2.10._ _Restricciones de los precios de reventa_

(223) Según lo explicado en la sección III.3, el mantenimiento del precio de reventa (MPR), es
decir, aquellos acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto directo o indirecto es el
establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo o un nivel de precio fijo o mínimo
al que debe ajustarse el comprador, se tratan como restricciones especialmente graves.
La inclusión del MPR en un acuerdo da lugar a la presunción de que el acuerdo restringe
la competencia y entra por tanto en el ámbito del artículo 101, apartado 1. También da
lugar a la presunción de que es poco probable que el acuerdo cumpla las condiciones del
artículo 101, apartado 3, razón por la cual no se aplica la exención por categorías. Sin
embargo, las empresas tienen la posibilidad de alegar, en determinados casos, razones
de eficiencia de conformidad con el artículo 101, apartado 3. Corresponde a las partes
justificar que pueden obtenerse eficiencias de la inclusión del MPR en su acuerdo y
demostrar que se cumplen todas las condiciones del artículo 101, apartado 3. Entonces
corresponde a la Comisión evaluar efectivamente los probables efectos negativos en la

# ES 75 ES

competencia y en los consumidores antes de decidir si se cumplen las condiciones del
artículo 101, apartado 3.

(224) El MPR puede restringir la competencia de varias maneras. En primer lugar, puede
facilitar la colusión entre los proveedores aumentando la transparencia de los precios en
el mercado, haciendo así más fácil detectar si un proveedor se desvía del equilibrio de
colusión recortando su precio. El MPR también socava el incentivo para que el
proveedor recorte su precio a sus distribuidores, pues el precio de reventa fijo impedirá
que se beneficie de las mayores ventas. Dicho efecto negativo es en especial plausible si
el mercado es propenso a la colusión, por ejemplo si los fabricantes forman un
oligopolio estrecho, y una parte significativa del mercado está cubierta por acuerdos
MPR. En segundo lugar, al eliminar la competencia de precios intramarca, el MPR
puede también facilitar la colusión entre los compradores, es decir, al nivel de
distribución. Los distribuidores fuertes o bien organizados pueden forzar o convencer a
uno o más proveedores de que fijen su precio de reventa por encima del nivel
competitivo y ayudarles así a alcanzar o estabilizar un equilibrio colusorio. Esta pérdida
de competencia de precios parece especialmente problemática cuando el MPR está
inspirado por los compradores, cuyos intereses horizontales colectivos se puede esperar
que resulten negativos para los consumidores. En tercer lugar, el MPR puede, en
términos más generales, relajar la competencia entre fabricantes o minoristas, en
especial cuando los fabricantes utilizan a los mismos distribuidores para distribuir sus
productos y el MPR es aplicado por todos o por muchos de ellos. En cuarto lugar, el
efecto inmediato del MPR será que todos los distribuidores, o algunos de ellos, se vean
impedidos de bajar su precio de venta de esa marca concreta. En otras palabras, el efecto
directo del MPR es un incremento de los precios. En quinto lugar, el MPR puede reducir
la presión sobre el margen del fabricante, en especial cuando el fabricante tiene un
problema de compromiso, es decir, cuando tiene un interés en bajar el precio cobrado a
los distribuidores posteriores. En esta situación, el fabricante puede preferir aceptar el
MPR, a fin de permitirle comprometerse a no bajar el precio a los otros distribuidores y
reducir la presión sobre su propio margen. En sexto lugar, un fabricante con poder de
mercado para excluir a rivales más pequeños podrá aplicar el MPR. El mayor margen
que el MPR pueda ofrecer a los distribuidores podrá animarlos a favorecer la marca
concreta en detrimento de marcas rivales al aconsejar a los clientes, incluso cuando este
consejo no vaya en interés de dichos clientes, o a no vender las marcas rivales. Por
último, el MPR puede reducir el dinamismo y la innovación al nivel de la distribución.
Al impedir la competencia de precios entre los distintos distribuidores, el MPR puede
impedir que los minoristas más eficientes se incorporen al mercado o adquieran
suficiente escala con precios bajos. También puede impedir u obstaculizar la entrada y la
expansión de formas de distribución basadas en precios bajos, como los almacenes de
descuento.

(225) Sin embargo, el MPR puede no solamente restringir la competencia, sino también dar
lugar a eficiencias, en particular cuando está orientado por el proveedor, que se
evaluarán de conformidad con el artículo 101, apartado 3. En particular, cuando un
fabricante introduce un nuevo producto, el MPR puede ser útil durante el período
introductorio de expansión de la demanda para inducir a los distribuidores a tener más
en cuenta el interés del fabricante de promover el producto. El MPR puede proporcionar
a los distribuidores medios para aumentar los esfuerzos de ventas, y si los distribuidores
en este mercado están bajo una presión competitiva, esto puede inducirles a ampliar la
demanda global del producto y a hacer del lanzamiento del producto un éxito, también

# ES 76 ES

en beneficio de los consumidores [61] . Del mismo modo, los precios de reventa fijos, y no
sólo los precios de reventa máximos, pueden ser necesarios para organizar en un sistema
de franquicia o en un sistema de distribución similar, que aplique un formato de
distribución uniforme, una campaña coordinada de precios bajos a corto plazo
(2 a 6 semanas en la mayoría de los casos) que beneficie también a los consumidores.
En algunas situaciones, el margen extra proporcionado por el MPR puede permitir a los
minoristas proporcionar servicios preventa (adicionales), en particular en caso de
productos nuevos o productos complejos. Si suficientes clientes aprovechan tales
servicios para realizar su elección pero luego compran a precio más bajo a minoristas
que no proporcionen tales servicios (y por tanto sin incurrir en estos costes), los
minoristas que proporcionan más servicios podrán reducir o suprimir estos servicios que
elevan la demanda del producto del proveedor. El MPR podrá ayudar a impedir este
parasitismo al nivel de la distribución. Las partes tendrán que demostrar de forma
convincente que del acuerdo MPR puede esperarse no sólo que proporcione los medios,
sino también el incentivo para superar el posible parasitismo entre minoristas en estos
servicios, y que los servicios preventa benefician globalmente a los consumidores, como
parte de la demostración de que se cumplen todas las condiciones del artículo 101,
apartado 3.

(226) La práctica de recomendar un precio de reventa a un revendedor o de exigirle que
respete un precio máximo de reventa está cubierta por el Reglamento de Exención por
Categorías cuando la cuota de mercado de cada una de las partes del acuerdo no excede
del umbral del 30 %, siempre que no suponga un precio de venta mínimo o fijo a
resultas de la presión o de los incentivos ofrecidos por cualquiera de las partes. En esta
sección, a continuación, se facilitan orientaciones para evaluar los casos de precios
máximos o precios recomendados y los casos de retirada de la exención por categorías.

(227) El posible riesgo que representan para la competencia los precios máximos y
recomendados es que actuarán como punto de referencia para los revendedores y podría
ser aplicado por la mayoría o la totalidad de ellos, y que los precios máximos o
recomendados pueden debilitar la competencia o facilitar la colusión entre proveedores.

(228) Un factor importante para evaluar los posibles efectos anticompetitivos de los precios de
reventa máximos o recomendados es la posición de mercado del proveedor. Cuanto más
fuerte sea la posición de mercado del proveedor, mayor será el riesgo de que un precio
de reventa máximo o recomendado lleve a una aplicación más o menos uniforme de
dicho precio por parte de los revendedores, ya que éstos podrían utilizarlo como punto
de referencia. Los revendedores podrían tener dificultades para desviarse de lo que
perciben como el precio de reventa que prefiere un proveedor tan importante del
mercado.

(229) Cuando se establecen efectos anticompetitivos apreciables para los precios máximos o
recomendados de reventa, surge la cuestión de una posible exención de conformidad con
el artículo 101, apartado 3. Para los precios máximos de reventa, la eficiencia descrita en
el apartado 107, letra f) (evitar la doble marginalización), puede ser especialmente
pertinente. Un precio de reventa máximo puede ayudar también a que la marca en

61 Esto presupone que no es práctico para el proveedor imponer a todos los compradores por contrato unos
requisitos de promoción, véase también el apartado 107, letra a).

# ES 77 ES

cuestión compita más fuertemente con otras marcas, incluidos los productos de marca
propia, distribuidos por el mismo distribuidor.

# ES 78 ES