Source: EURLEX
Language: es
Format: md

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)

de 23 de septiembre de 2020 (
[\*1](#t-ECR_62016TJ0796_EXT_ES_01-E0001)
)

«Marca de la Unión Europea — Procedimiento de oposición — Solicitud de marca tridimensional de la Unión — Forma de brizna de hierba dentro de una botella — Marca nacional tridimensional anterior — Uso efectivo de la marca anterior — Artículos 15, apartado 1, y 43, apartados 2 y 3, del Reglamento (CE) n.o 40/94 [actualmente artículos 18, apartado 1, y 47, apartados 2 y 3, del Reglamento (UE) 2017/1001] — Naturaleza del uso — Alteración del carácter distintivo — Uso conjuntamente con otras marcas — Objeto de la protección — Exigencia de claridad y de precisión — Exigencia de concordancia de la descripción con la representación — Resolución adoptada tras la anulación de una resolución anterior por parte del Tribunal General — Remisión a la motivación de una resolución anterior anulada — Obligación de motivación»

En el asunto T‑796/16,

CEDC International sp. z o.o., con domicilio social en Oborniki Wielkopolskie (Polonia), representada por el Sr. M. Siciarek, abogado,

parte recurrente,

contra

Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), representada por la Sra. D. Walicka y el Sr. V. Ruzek, en calidad de agentes,

parte recurrida,

en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la EUIPO, que actúa como parte coadyuvante ante el Tribunal General, es:

Underberg AG, con domicilio social en Dietlikon (Suiza), representada por el Sr. A. Renck, abogado,

que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Cuarta Sala de Recurso de la EUIPO de 29 de agosto de 2016 (asunto R 1248/2015‑4), relativa a un procedimiento de oposición entre CEDC International y Underberg,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena),

integrado por la Sra. M. J. Costeira, Presidenta, y el Sr. D. Gratsias y la Sra. M. Kancheva (Ponente), Jueces;

Secretaria: Sra. A. Juhász-Tóth, administradora;

habiendo considerado el escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal General el 11 de noviembre de 2016;

visto el escrito de contestación de la EUIPO presentado en la Secretaría del Tribunal General el 24 de febrero de 2017;

visto el escrito de contestación de la parte coadyuvante presentado en la Secretaría del Tribunal General el 8 de marzo de 2017;

vista la decisión de suspender el procedimiento de 29 de mayo de 2017;

vista la decisión de reanudar el procedimiento de 12 de agosto de 2019;

vistas las diligencias de ordenación del procedimiento de 10 de diciembre de 2019 y las respuestas de las partes presentadas en la Secretaría del Tribunal General los días 23 de diciembre de 2019 y 9 de enero de 2020;

celebrada la vista el 6 de febrero de 2020;

dicta la siguiente

Sentencia (
[1](#t-ECR_62016TJ0796_EXT_ES_01-E0002)
)

Antecedentes del litigio

| 1 | El 1 de abril de 1996, la coadyuvante, Underberg AG, presentó una solicitud de registro de marca de la Unión en la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), en virtud del Reglamento (CE) n.o 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria ([DO 1994, L 11, p. 1](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:1994:011:TOC)), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (CE) n.o 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea ([DO 2009, L 78, p. 1](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2009:078:TOC)), en su versión modificada, sustituido a su vez por el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea ([DO 2017, L 154, p. 1](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2017:154:TOC))]. |

| 2 | La marca cuyo registro se solicitó es el signo tridimensional representado de la siguiente manera:  Image |

| 3 | Esta representación de la marca solicitada va acompañada de la siguiente descripción: «El objeto de la marca es una brizna de hierba verde-marrón dentro de una botella; la longitud de la brizna de hierba es de tres cuartos de la botella aproximadamente». |

| 4 | Los productos para los que se solicitó el registro están comprendidos, en particular, en la clase 33 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y corresponden a la siguiente descripción: «Bebidas espirituosas y licores». |

| 5 | La solicitud de marca n.o 33266 se publicó en el Boletín de Marcas Comunitarias n.o 51/2003, de 23 de junio de 2003. |

| 6 | El 15 de septiembre de 2003, Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna) —en cuya posición se subrogó posteriormente la recurrente, CEDC International sp. z o.o., tras una fusión por absorción operada el 27 de julio de 2011— formuló oposición, en virtud del artículo 42 del Reglamento n.o 40/94 (más tarde artículo 41 del Reglamento n.o 207/2009 y actualmente artículo 46 del Reglamento 2017/1001), contra el registro de la marca solicitada para los productos contemplados en el anterior apartado 4. |

| 7 | La oposición se basaba en particular en la marca francesa tridimensional anterior, solicitada el 18 de septiembre de 1995, registrada el 18 de abril de 1997 con el número 95588457 y renovada el 9 de junio de 2005 y el 13 de julio de 2015 (tras la transmisión a la recurrente el 28 de octubre de 2011) para las «bebidas alcohólicas» incluidas en la clase 33 del Arreglo de Niza, representada de la siguiente manera:  Image |

| 8 | Esta representación de la marca francesa tridimensional anterior va acompañada de la siguiente descripción: «La marca se compone de una botella tal como se ha representado más arriba, en el interior de la cual hay una brizna de hierba en posición casi diagonal dentro del cuerpo de la botella».  [omissis] |

| 10 | Los motivos invocados en apoyo de la oposición eran los contemplados, en primer lugar, en el artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento n.o 40/94 [más tarde artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento n.o 207/2009, y actualmente del Reglamento 2017/1001] en virtud de la marca francesa tridimensional anterior n.o 95588457 reproducida en el anterior apartado 7, en segundo lugar, en el artículo 8, apartado 3, del Reglamento n.o 40/94 [más tarde artículo 8, apartado 3, del Reglamento n.o 207/2009, y actualmente del Reglamento 2017/1001] en virtud de la misma marca y de las marcas registradas indicadas en el anterior apartado 9, y, en tercer lugar, en el artículo 8, apartado 4, del Reglamento n.o 40/94 [más tarde artículo 8, apartado 4, del Reglamento n.o 207/2009, y actualmente del Reglamento 2017/1001] en virtud de los signos no registrados mencionados en el anterior apartado 9.  [omissis] |

| 21 | Mediante la sentencia de 11 de diciembre de 2014, CEDC International/OAMI — Underberg (Forma de brizna de hierba dentro de una botella) (T‑235/12; en lo sucesivo, «sentencia anulatoria», [EU:T:2014:1058](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2014%3A1058)), el Tribunal anuló la primera resolución. |

| 22 | Con carácter preliminar, el Tribunal destacó que la recurrente refutaba las observaciones de la EUIPO en relación con todos los motivos de oposición —a saber, los enunciados en el artículo 8, apartados 1, letra a), 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009—, pero que, no obstante, precisaba que limitaba su argumentación únicamente a las conclusiones de la Sala de Recurso sobre la evaluación de las pruebas del uso presentadas, ya que dichas conclusiones afectaban por igual a todos los motivos de oposición (sentencia anulatoria, apartado 29).  [omissis] |

| 32 | Mediante resolución de 29 de agosto de 2016 (en lo sucesivo, «resolución impugnada») en el asunto R 1248/2015‑4, la Cuarta Sala de Recurso de la EUIPO desestimó el recurso. |

| 33 | En particular, la Sala de Recurso consideró que, incluso si ejercía su facultad de apreciación para tener en cuenta las pruebas presentadas extemporáneamente en favor de la recurrente, estas pruebas no modificaban en nada su resolución anterior, según la cual la recurrente no había demostrado la naturaleza del uso y, por tanto, el uso efectivo de la marca francesa tridimensional anterior, conforme al artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 47, apartados 2 y 3, del Reglamento 2017/1001) (apartado 35 de la resolución impugnada). |

| 34 | De entrada, la Sala de Recurso observó que era la representación gráfica de la marca tal como se había solicitado lo que definía el alcance de su protección, y no la descripción de la marca que había aportado la recurrente. Añadió que la descripción de una marca debía definir lo que podía ser visto en la representación de la marca y que el alcance de la protección no se veía ampliado por una interpretación posible de lo que quería decir la solicitante con esa representación o de lo que tuviera en mente. En este caso, la Sala de Recurso señaló que la representación gráfica de la marca francesa tridimensional anterior mostraba una botella de forma común en la que aparecía una línea que partía en diagonal desde el lado izquierdo de la botella, comenzando justo bajo el gollete, hacia el borde inferior de la botella; que la línea, presentada como una parte fija del cuerpo de la botella, era una línea diagonal recta y nada más, y que la descripción facilitada por la recurrente no modificaba en nada esta constatación, pues el alcance de la protección de la marca no estaba definido por la intención de la recurrente al solicitar la marca (apartados 38 y 39 de la resolución impugnada). |

| 35 | La Sala de Recurso constató que ninguna de las pruebas presentadas en primera instancia mostraba la marca en su forma registrada, es decir, tal como se hallaba representada gráficamente en el registro. En efecto, ninguna botella presentaba una línea diagonal ininterrumpida, menos aún la misma línea que aquella que formaba parte de la marca anterior; esta línea no estaba fijada en la superficie exterior de una de las botellas presentadas y no aparecía en la propia etiqueta o a través de esta y era imposible ver lo que podía encontrarse en la botella detrás de la etiqueta, porque la etiqueta no transparente cubría casi la totalidad de la superficie de la botella. La Sala de Recurso añadió que la recurrente había presentado ante ella pruebas adicionales en las que figuraban botellas, algunas de ellas con etiquetas ilegibles y otras con etiquetas en las que figuraba la mención «żubrówka bison vodka», pero que todas las botellas, como las presentadas en primera instancia, tenían una etiqueta no transparente, que impedía ver lo que se encontraba detrás, y no presentaban la línea diagonal que forma parte de la marca anterior en la superficie exterior de la botella o atravesando la propia etiqueta. Por lo que respecta a las pruebas presentadas extemporáneamente y más en concreto a las fotografías, adjuntas a la declaración del Sr. K., de la botella con la etiqueta en la que figura la mención «żubrówka bison vodka» y representada esta vez no solo con una vista frontal, sino también con vistas traseras o de los dos lados, la Sala de Recurso constató que, en las vistas laterales que figuran en cada foto, podía observarse una línea alargada ininterrumpida y que, aunque fueran ligeramente diferentes en las dos fotos, estas líneas no eran idénticas en modo alguno a la línea diagonal recta que formaba parte de la marca anterior; por ejemplo, no tenían la misma posición, eran mucho más largas, no comenzaban en el mismo lugar en la parte inferior de la botella y no eran totalmente rectas (apartados 40 a 42 de la resolución impugnada). |

| 36 | La Sala de Recurso estimó que este uso, tal como es mostrado por la recurrente, no era el uso de la marca tal como se hallaba registrada, pero tampoco era un uso en una forma que difería por elementos que no alteran el carácter distintivo de la marca en la forma en la que esta se había registrado en el sentido del artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, letra a), del Reglamento n.o 207/2009 [actualmente artículo 18, apartado 1, párrafo segundo, letra a), del Reglamento 2017/1001]. A este respecto, aquella tuvo en cuenta el hecho de que el carácter distintivo de la marca francesa anterior como tal era más bien escaso, puesto que esta se componía de una botella de forma común con una línea recta simple situada en una posición específica y una longitud específica, y, en realidad, en la impresión global, era esta línea y su posicionamiento y longitud específica lo que hacían la marca ligeramente distintiva. Así, el alcance de la protección de la marca anterior tal como estaba definida por su representación gráfica era muy reducido y, por consiguiente, una forma que difería de la manera presentada en las pruebas aportadas no constituía en modo alguno un uso de la marca anterior. La Sala de Recurso señaló también que la explicación de la recurrente según la cual lo que se encontraba en las botellas presentadas en las pruebas aportadas era una brizna de hierba, que era una característica importante de su vodka de marca ŻUBRÓWKA, no abogaba en su favor y no era pertinente, pues la marca francesa anterior no protegía el concepto de brizna de hierba dentro de una botella (apartados 43 a 45 de la resolución impugnada). |

| 37 | La Sala de Recurso concluyó que, aun teniendo en cuenta las pruebas aportadas por primera vez ante ella, la recurrente no había demostrado la naturaleza del uso de la marca francesa tridimensional anterior, que era una exigencia necesaria para probar el uso efectivo de esta marca anterior conforme al artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 207/2009. Aquella dedujo de ello que, por esta sola razón, no era necesario examinar con mayor detalle las pruebas aportadas extemporáneamente y si se debían tener en cuenta o no estas pruebas en su conjunto. Según aquella, no dejaba de ser cierto que la oposición basada en la marca francesa tridimensional anterior y los motivos previstos en el artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento n.o 207/2009 era desestimada. En lo referente a los demás motivos de oposición y los demás derechos anteriores invocados, la Sala de Recurso «remiti[ó] explícitamente al razonamiento contenido en su resolución de 26 de marzo de 2012 en el asunto R 2506/2010‑4». Concluyó que la oposición se desestimaba por todos los motivos y todos los derechos anteriores en los que se había basado la oposición (apartados 46 a 49 de la resolución impugnada). |

Procedimiento y pretensiones de las partes

[omissis]

| 48 | La recurrente solicita al Tribunal que:   | – | Anule la resolución impugnada en su integridad. |  | – | Condene a la EUIPO y a la coadyuvante a cargar con las costas en que se haya incurrido en los procedimientos ante el Tribunal y ante la Sala de Recurso. | |

| 49 | La EUIPO solicita al Tribunal que:   | – | Desestime el recurso. |  | – | Condene en costas a la recurrente. | |

| 50 | La coadyuvante solicita al Tribunal que:   | – | Desestime el recurso. |  | – | Condene en costas, incluidas las de la coadyuvante, a la recurrente. | |

Fundamentos de Derecho

| 51 | En apoyo de su recurso, la recurrente formula tres motivos. El primero se basa en la infracción del artículo 65, apartado 6, del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 72, apartado 6, del Reglamento 2017/1001). El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 15, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 y de la regla 22, apartado 3, del Reglamento n.o 2868/95 (actualmente artículo 10, apartado 3, del Reglamento Delegado 2018/625), así como del artículo 8, apartado 1, letras a) y b), y del artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 207/2009. El tercer motivo se basa en la infracción del artículo 75 y del artículo 76, apartados 1 y 2, del Reglamento n.o 207/2009. |

Observaciones preliminares

Sobre el Derecho aplicable ratione temporis

| 52 | De los autos se desprende que la Sala de Recurso aplicó el Reglamento n.o 207/2009 (véase el apartado 3 de la resolución impugnada), que la recurrente basó sus motivos en este Reglamento (véase el punto 4 del escrito de demanda), que la coadyuvante basó su respuesta en dicho Reglamento y que la EUIPO, en su escrito de contestación, invocó una versión del «RMUE» cuyos números de las disposiciones corresponden a los del mismo Reglamento. |

| 53 | No obstante, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal en la vista, la EUIPO señaló que, al ser determinante la fecha de presentación de la solicitud de marca, el Derecho aplicable en este caso, al menos respecto a los aspectos de fondo, era el Reglamento n.o 40/94. |

| 54 | Debe considerarse que, habida cuenta de la fecha de presentación de la solicitud de registro de la marca solicitada, el 1 de abril de 1996, la cual es determinante a efectos de la identificación del Derecho sustantivo aplicable (véanse, en este sentido, el auto de 26 de octubre de 2015, Popp y Zech/OAMI, [C‑17/15 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2015%3A728&locale=es), no publicado, [EU:C:2015:728](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2015%3A728), apartado [2](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2015%3A728&anchor=#point2), y la sentencia de 12 de diciembre de 2019, EUIPO/Wajos, [C‑783/18 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A1073&locale=es), no publicada, [EU:C:2019:1073](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A1073), apartado [2](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A1073&anchor=#point2)), y habida cuenta de la fecha de adopción de la resolución impugnada, el 29 de agosto de 2016, la cual es determinante a efectos de la identificación del Derecho procesal aplicable, el presente litigio se rige, de un lado, por las disposiciones sustantivas del Reglamento n.o 40/94 y, de otro, por las disposiciones de procedimiento del Reglamento n.o 207/2009. Las disposiciones sustantivas de estos dos Reglamentos pertinentes a efectos del presente litigio son, en esencia, idénticas. |

| 55 | En lo que respecta al segundo motivo, basado en la infracción de diversas disposiciones de Derecho sustantivo, habida cuenta de la identidad, en lo sustancial, de las disposiciones pertinentes de los Reglamentos n.o 40/94 y n.o 207/2009, el Tribunal aplicará las disposiciones sustantivas del Reglamento n.o 40/94. No obstante, ha de considerarse que la aplicación, por la Sala de Recurso, de las disposiciones idénticas del Reglamento n.o 207/2009, por lo demás no cuestionada por la recurrente, no puede acarrear la anulación de la resolución impugnada. En efecto, la aplicación ratione temporis de uno u otro de estos Reglamentos no lleva a resultado diferente y cualquier cuestionamiento de dicha resolución con este fundamento sería inoperante. |

| 56 | Por lo que se refiere a los motivos primero y tercero, basados en la infracción de varias disposiciones de procedimiento, al haberse adoptado la resolución impugnada el 29 de agosto de 2016, le resultan aplicables las disposiciones del Reglamento n.o 207/2009, en su caso en su versión modificada por el Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, por el que se modifican el Reglamento n.o 207/2009 y el Reglamento n.o 2868/95 y se deroga el Reglamento (CE) n.o 2869/95 de la Comisión, relativo a las tasas que se han de abonar a la Oficina de Armonización del Mercado Interior (marcas, diseños y modelos) ([DO 2015, L 341, p. 21](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2015:341:TOC)) (véase, en este sentido, la sentencia de 31 de octubre de 2019, Repower/EUIPO, [C‑281/18 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A916&locale=es), [EU:C:2019:916](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A916), apartados [2](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A916&anchor=#point2) y [3](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A916&anchor=#point3)). Más precisamente, el artículo 4 del Reglamento 2015/2424 prevé la entrada en vigor de este el 23 de marzo de 2016, pero que determinadas disposiciones del Reglamento n.o 207/2009, entre las que figura el artículo 75, son aplicables a partir del 1 de octubre de 2017. En este caso, habida cuenta de la fecha de adopción de la resolución en cuestión, el artículo 75 del Reglamento n.o 207/2009 en su versión inicial sigue siendo aplicable a esta resolución. En cambio, a falta de disposición transitoria, el artículo 65, apartado 6, y el artículo 76, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 se aplican a dicha resolución en su versión modificada por el Reglamento 2015/2424. En definitiva, la aplicación ratione temporis de las versiones iniciales o modificadas de las disposiciones de procedimiento del Reglamento n.o 207/2009 no lleva a un resultado diferente respecto al tratamiento de los motivos primero y tercero.  [omissis] |

Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 15, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 y de la regla 22, apartado 3, del Reglamento n.o 2868/95, así como del artículo 8, apartado 1, letras a) y b), y del artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 207/2009

| 83 | Mediante el segundo motivo, la recurrente reprocha esencialmente a la Sala de Recurso el haber estimado que las pruebas aportadas (ante la División de Oposición y ante la Sala de Recurso) no acreditaban un uso efectivo de la marca francesa tridimensional anterior durante el período pertinente. Formula a este respecto cuatro imputaciones.  [omissis] |

| 93 | Procede señalar que el presente motivo se refiere esencialmente a la cuestión de si la marca anterior fue utilizada en la forma en la que había sido registrada (o en una forma que no la altera, con variaciones insignificantes) y, por tanto, al objeto exacto de la protección conferida por esta marca.  [omissis] |

| 97 | Procede examinar a la luz de estas consideraciones las cuatro imputaciones del segundo motivo de la recurrente y si la Sala de Recurso, en el apartado 46 de la resolución impugnada, estimó acertadamente que, aun teniendo en cuenta las pruebas aportadas por primera vez ante ella, la recurrente no había demostrado la naturaleza del uso de la marca francesa tridimensional anterior, que era una exigencia necesaria a fin de probar el uso efectivo de esta marca conforme al artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 207/2009. |

| 98 | Con carácter preliminar, en lo que atañe al Derecho sustantivo aplicable, ha de recordarse que, según la jurisprudencia, cuando el titular de una marca de la Unión solicita que se aporte la prueba del uso efectivo, tal uso constituye un requisito que deben cumplir, en virtud del Reglamento n.o 40/94, no solo las marcas de la Unión, sino también las marcas nacionales anteriores invocadas en apoyo de una oposición a dicha marca de la Unión. Por consiguiente, la aplicación del artículo 43, apartado 2, del Reglamento n.o 40/94 a las marcas nacionales anteriores en virtud del apartado 3 del citado artículo implica que el concepto de uso efectivo tiene que definirse según el artículo 15 del mismo Reglamento, y no según el Derecho nacional [véase, por analogía, en materia de procedimiento de nulidad, la sentencia de 12 de julio de 2019, mobile.de/EUIPO — Droujestvo S Ogranichena Otgovornost Rezon (mobile.ro), [T‑412/18](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A516&locale=es), no publicada, [EU:T:2019:516](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A516), apartado [23](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A516&anchor=#point23)]. Así pues, en el presente litigio, la Sala de Recurso apreció sin incurrir en error de Derecho si la marca nacional anterior había sido objeto de un uso efectivo en el sentido de esta última disposición del Derecho de la Unión, y no según el Derecho francés.  [omissis] |

| 101 | A fin de determinar si tales elementos de prueba acreditan la naturaleza del uso de la marca anterior, debe previamente identificarse correctamente el objeto de la protección conferida por esta.  [omissis] |

Sobre la primera imputación, basada en una identificación incorrecta de la marca anterior

| 103 | Mediante la primera imputación, la recurrente alega que la Sala de Recurso no identificó correctamente la marca anterior, siendo así que se trata según aquella de una botella con una brizna de hierba en el interior. |

– Normativa y jurisprudencia pertinentes

| 104 | Procede recordar el contexto legislativo y jurisprudencial relativo al objeto de la protección conferida por una marca tridimensional, como la marca anterior, a la exigencia de claridad y de precisión de su representación así como a la exigencia de concordancia entre esta representación y una eventual descripción de tal marca. |

| 105 | En virtud de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al Derecho de marcas de la Unión Europea, un signo no puede registrarse como marca a menos que sea objeto, por parte del solicitante, de una representación gráfica, de conformidad con el requisito establecido en el artículo 4 del Reglamento n.o 40/94 (más tarde artículo 4 del Reglamento n.o 207/2009, y actualmente del Reglamento 2017/1001), en el sentido de que el objeto y el alcance de la protección solicitada se hayan determinado de manera clara y precisa (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de julio de 2019, Red Bull/EUIPO, [C‑124/18 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641&locale=es), [EU:C:2019:641](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641), apartado [36](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641&anchor=#point36); véase asimismo, en este sentido y por analogía, la sentencia de 27 de marzo de 2019, Hartwall, [C‑578/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A261&locale=es), [EU:C:2019:261](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A261), apartado [38](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A261&anchor=#point38) y jurisprudencia citada). |

| 106 | Cuando la solicitud va acompañada de una descripción verbal del signo, esta descripción debe contribuir a precisar el objeto y el alcance de la protección solicitada en virtud del Derecho de marcas, y tal descripción no puede contradecir la representación gráfica de la marca, ni dar lugar a dudas sobre el objeto y el alcance de dicha representación gráfica (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de julio de 2019, Red Bull/EUIPO, [C‑124/18 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641&locale=es), [EU:C:2019:641](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641), apartado [37](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641&anchor=#point37); véase asimismo, en este sentido y por analogía, la sentencia de 27 de marzo de 2019, Hartwall, [C‑578/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A261&locale=es), [EU:C:2019:261](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A261), apartados [39](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A261&anchor=#point39) y [40](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A261&anchor=#point40)). |

| 107 | La representación gráfica debe hacer posible que el signo sea representado visualmente, en particular por medio de figuras, líneas o caracteres, de manera que pueda ser identificado con exactitud. En primer lugar, el requisito de la representación gráfica tiene como función definir la propia marca para fijar el objeto exacto de la protección conferida por la marca registrada a su titular. En segundo lugar, para cumplir esta función con respecto a las autoridades competentes y al público, en particular los operadores económicos, la representación gráfica debe ser clara, precisa, completa por sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva [véase, en este sentido, la sentencia de 21 de junio de 2017, M/S. Indeutsch International/EUIPO — Crafts Americana Group (Representación de cuñas repetidas entre dos líneas paralelas), [T‑20/16](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A410&locale=es), [EU:T:2017:410](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A410), apartados [33](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A410&anchor=#point33) y [34](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A410&anchor=#point34) y jurisprudencia citada; véanse asimismo, en este sentido y por analogía, las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Sieckmann, [C‑273/00](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2002%3A748&locale=es), [EU:C:2002:748](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2002%3A748), apartados [46](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2002%3A748&anchor=#point46) y [48](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2002%3A748&anchor=#point48) a [55](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2002%3A748&anchor=#point55), y de 24 de junio de 2004, Heidelberger Bauchemie, [C‑49/02](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384&locale=es), [EU:C:2004:384](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384), apartados [25](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384&anchor=#point25) y [27](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384&anchor=#point27) a [32](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384&anchor=#point32)]. En particular, la representación tiene precisamente por objeto excluir todo elemento de subjetividad en el proceso de identificación y percepción del signo. Por consiguiente, el medio de la representación gráfica debe ser inequívoco y objetivo (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Sieckmann, [C‑273/00](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2002%3A748&locale=es), [EU:C:2002:748](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2002%3A748), apartado [54](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2002%3A748&anchor=#point54)). |

| 108 | Una representación gráfica que carece de precisión y de claridad no permite determinar el alcance de la protección que se solicita (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 27 de noviembre de 2003, Shield Mark, [C‑283/01](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A641&locale=es), [EU:C:2003:641](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A641), apartado [59](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A641&anchor=#point59)). El factor determinante respecto a la extensión de la protección de la marca es la manera en que esta será percibida, sobre el fundamento exclusivo del signo tal como se halla registrado [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de enero de 2018, Deichmann/EUIPO — Munich (Representación de una cruz en el lateral de una zapatilla deportiva), [T‑68/16](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A7&locale=es), [EU:T:2018:7](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A7), apartado [44](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A7&anchor=#point44)]. Una de las funciones del requisito de la representación gráfica es definir la propia marca a fin de determinar el objeto exacto de la protección que la marca registrada confiere a su titular. Por consiguiente, incumbe al solicitante presentar una representación gráfica de la marca que corresponda precisamente al objeto de la protección que desea obtener. Una vez que la marca se registra, el titular de esta no puede intentar obtener una protección más extensa que la conferida por la antedicha representación gráfica o que no le corresponde [véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de noviembre de 2017, Red Bull/EUIPO — Optimum Mark (Combinación de los colores azul y plateado), [T‑101/15 y T‑102/15](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852&locale=es), [EU:T:2017:852](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852), apartado [71](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852&anchor=#point71), y de 19 de junio de 2019, adidas/EUIPO — Shoe Branding Europe (Representación de tres bandas paralelas), [T‑307/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427&locale=es), [EU:T:2019:427](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427), apartado [30](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427&anchor=#point30) y jurisprudencia citada]. |

| 109 | Además, la regla 3, apartado 3, del Reglamento n.o 2868/95 prevé que en la solicitud de registro «podrá figurar una descripción de la marca», con carácter facultativo. Así pues, en el supuesto de que se presente una descripción en la solicitud de registro, esta descripción debe examinarse conjuntamente con la representación gráfica. En efecto, de la sentencia de 6 de mayo de 2003, Libertel ([C‑104/01](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A244&locale=es), [EU:C:2003:244](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A244)), se desprende que puede ser necesaria una descripción de un signo para cumplir las exigencias del artículo 4 del Reglamento n.o 207/2009 (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de noviembre de 2017, Combinación de los colores azul y plateado, [T‑101/15 y T‑102/15](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852&locale=es), [EU:T:2017:852](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852), apartados [79](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852&anchor=#point79) y [80](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852&anchor=#point80), y de 19 de junio de 2019, Representación de tres bandas paralelas, [T‑307/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427&locale=es), [EU:T:2019:427](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427), apartado [31](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427&anchor=#point31)). No obstante, el examen conjunto de la descripción no puede ampliar el objeto exacto de la protección tal como se define por la representación (véase el anterior apartado 108), sino que solo puede contribuir a clarificarlo y precisarlo. |

| 110 | Por lo que se refiere a las marcas tridimensionales, la regla 3, apartado 4, del Reglamento n.o 2868/95 [actualmente artículo 3, apartado 3, letra c), del Reglamento de Ejecución (UE) 2018/626 de la Comisión, de 5 de marzo de 2018, por el que se establecen normas de desarrollo de determinadas disposiciones del Reglamento 2017/1001 y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) 2017/1431 ([DO 2018, L 104, p. 37](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2018:104:TOC))], que no exige descripción respecto a tales marcas, preceptúa lo siguiente:  «Cuando se solicite el registro de marcas tridimensionales, se hará mención de ello en la solicitud. La representación consistirá en una reproducción fotográfica o una representación gráfica de la marca. La representación podrá constar de hasta seis perspectivas diferentes de la marca.» |

| 111 | De lo anterior se desprende que, en lo que atañe a la interpretación y la aplicación del Derecho de marcas de la Unión, la representación de la marca, que debe ser clara y precisa, define el objeto de la protección conferida por el registro. Además, la descripción, que puede eventualmente acompañar a la representación, debe concordar con esta, tal como ha sido registrada, y no puede ampliar el ámbito de aplicación de la marca así definida. Esta exigencia de concordancia de una eventual descripción con la representación es por tanto corolario de la exigencia de claridad y de precisión de la representación que define al objeto de la protección. |

| 112 | A la luz de estos principios, la Sala de Recurso, en el apartado 38 de la resolución impugnada, observó acertadamente que es la representación (gráfica en aquel momento) de la marca tal como ha sido solicitada lo que define el alcance de su protección, y no la descripción de la marca aportada por la recurrente, antes de añadir que la descripción de una marca debe definir lo que puede ser visto en la representación de la marca y que el alcance de la protección no se ve ampliado por una interpretación posible de lo que quiere decir la solicitante mediante tal representación o de lo que tenía en mente. |

– Aplicación en el presente asunto a la definición del objeto exacto de la protección conferida por la marca anterior y a la concordancia de su descripción con su representación

| 113 | En el presente asunto, del certificado de registro de la marca francesa tridimensional anterior, expedido por el Institut national de la propriété industrielle (INPI) (Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, Francia), se desprende que esta marca contiene una representación (reproducida en el anterior apartado 7) acompañada de una descripción según la cual «la marca se compone de una botella tal como se ha representado más arriba, en el interior de la cual hay una brizna de hierba en posición casi diagonal dentro del cuerpo de la botella». |

| 114 | Habida cuenta del referido certificado de registro, ha de subrayarse, antes de nada, que la descripción de la marca anterior no concuerda con su representación. En efecto, es preciso constatar que la representación contiene una línea, y no una brizna de hierba tal como se ha descrito. Además, en la representación, la línea parece figurar más bien en el cuerpo de la botella y no resulta claro que se encuentre en el interior de la misma. Por otro lado, la descripción de dicha marca, dado que no concuerda con su representación, no puede servir para clarificarla o precisarla. |

| 115 | En consecuencia, procede constatar que la Sala de Recurso, en el apartado 39 de la resolución impugnada, señaló acertadamente que la representación gráfica de la marca anterior mostraba «una botella de forma común en la que aparec[ía] una línea [recta] que part[ía] en diagonal desde el lado izquierdo de la botella, comenzando justo bajo el gollete, hacia el borde inferior de la botella»; que la línea, presentada como una parte fija del cuerpo de la botella, era una línea diagonal recta y nada más, y que la descripción facilitada por la recurrente no modificaba en nada esta constatación, pues el alcance de la protección de la marca no estaba definido por la intención de la recurrente al solicitar la marca. |

| 116 | Como señala la coadyuvante, esta apreciación de la Sala de Recurso es conforme con los principios pertinentes para la correcta identificación de una marca tridimensional, según los cuales es la representación lo decisivo para definir el alcance de la protección de tal marca y la descripción no puede alterar o interpretar la representación de esta marca. |

| 117 | Esta constatación no es puesta en entredicho por las alegaciones de la recurrente según las cuales la percepción de la marca francesa tridimensional anterior en el sentido de que contiene una brizna de hierba en el interior de la botella corresponde, primero, a las constataciones del Tribunal en la sentencia anulatoria, segundo, a la representación, al tipo y a la descripción de esta marca, que se indican en su certificado de registro, y, tercero, a los elementos de prueba aportados. |

| 118 | En primer lugar, en la sentencia anulatoria, el Tribunal no se pronunció en modo alguno, en cuanto al fondo, sobre el objeto exacto de la protección conferida por la marca francesa tridimensional anterior. Se limitó a estimar el tercer motivo del primer recurso, basado en una falta de motivación y en una falta de ejercicio de la facultad de apreciación respecto a los elementos de prueba del uso aportados por primera vez ante la Sala de Recurso, es decir, un motivo de naturaleza procedimental relativo a la falta de consideración de las pruebas del uso, y no a la definición del objeto de la protección (véase igualmente la respuesta al primer motivo en los anteriores apartados 70 a 82). |

| 119 | En segundo lugar, es precisamente en la representación de la marca francesa tridimensional anterior en su certificado de registro en la que se basa la apreciación de la Sala de Recurso según la cual esta marca protege «una botella de forma común en la que aparece una línea recta que parte en diagonal desde el lado izquierdo de la botella, comenzando justo bajo el gollete, hacia el borde inferior de la botella». En cambio, la supuesta presencia de una brizna de hierba no se desprende de la representación, sino solamente de la descripción. |

| 120 | Ahora bien, tal como señala la coadyuvante, esta descripción contiene una interpretación indebida de la representación, puesto que interpreta el elemento gráfico de la línea más allá de lo que es visible afirmando que este elemento constituye una brizna de hierba. En efecto, en la representación en blanco y negro (y por tanto no limitada a un color particular como el verde-marrón, sino que cubre todos los colores), el elemento gráfico es una línea negra muy recta, sin ninguna curva o irregularidad, mientras que una brizna de hierba no es normalmente recta, sino que presenta curvas e irregularidades. Además, en esta misma representación, no resulta claro que la línea se encuentre en el interior de la botella, sino que parece figurar más bien en el cuerpo de esta. Por tanto, cualquier interpretación o alteración de la representación mediante la descripción conculcaría los principios recordados en los anteriores apartados 104 a 112. |

| 121 | La coadyuvante añade que, si la recurrente hubiese querido proteger una brizna de hierba dentro de una botella, debería haber presentado una imagen de una brizna de hierba completamente fiel a la realidad, como se ha hecho respecto a otras marcas registradas por la recurrente. |

| 122 | A este respecto, debe señalarse que el Tribunal ya se ha pronunciado sobre el objeto exacto de la protección conferida por la marca polaca tridimensional n.o 189866 de la recurrente, reproducida a continuación:  Image |

| 123 | Así, el Tribunal consideró, en los apartados 94, 95, 97 y 98 de la sentencia de 12 de noviembre de 2015, CEDC International/OAMI — Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) ([T‑449/13](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A839&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:839](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A839)), y en los apartados 96, 97, 99 y 100 de la sentencia de 12 de noviembre de 2015, CEDC International/OAMI — Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT VODKA) ([T‑450/13](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A841&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:841](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A841)), que la marca anterior en conflicto contenía un elemento figurativo consistente en una fina línea que atravesaba la botella y que dicha línea era recta, ligeramente inclinada hacia la izquierda, de color verde, e interrumpida por la etiqueta. Según el Tribunal, estas representaciones esquemáticas de lo que podría constituir una brizna de hierba no pueden, sin embargo, percibirse como una verdadera brizna de hierba. El trazo presente en las marcas en conflicto, tal como están representadas y registradas, será percibido como lo que es, a saber, una simple línea, y no como una brizna de hierba. Solo una representación más realista de la brizna de hierba, o la verdadera imagen de una brizna de hierba situada en el interior de una botella, podría remitir a la imagen de una brizna de hierba, lo que, por otro lado, podría verse confirmado por la descripción de esta. Pues bien, el Tribunal consideró que tal no era el caso en ese asunto. Así, según este, es por la percepción de dicho elemento figurativo como una simple línea recta ligeramente inclinada o en diagonal, que atraviesa una botella, por lo que la Sala de Recurso consideró, fundadamente, que, en presencia de otros elementos figurativos, dicho elemento era menos distintivo y desempeñaba un papel secundario en la apreciación de la similitud de las marcas en conflicto. Esta conclusión, según el Tribunal, no puede verse invalidada por la alegación de la recurrente de que la brizna de hierba es un elemento particularmente llamativo u original. A este respecto, procede recordar, según el Tribunal, que el elemento figurativo presente en las marcas en conflicto, tal como están representadas y registradas, es una línea recta ligeramente inclinada o en diagonal, que será percibida como una línea que atraviesa la botella y no como una brizna de hierba. En tanto que forma simple, dicha línea no resulta particularmente original o llamativa. Además, tanto en el caso de la marca solicitada como en el de la marca anterior, aquella pasa a un segundo plano por la presencia de otros elementos denominativos y figurativos en las referidas marcas. Así, aquella deviene menos visible y, por ello, su capacidad para llamar la atención del consumidor es más reducida. |

| 124 | En lo concerniente a la marca francesa tridimensional anterior controvertida en este caso, ha de constatarse, a fortiori, que solo una representación más realista de la brizna de hierba, o la verdadera imagen de una brizna de hierba situada en el interior de una botella, habría podido determinar clara y precisamente la presencia de una brizna de hierba en esta marca, lo que, por otro lado, habría podido verse confirmado por la descripción de esta, que entonces habría concordado con la representación. Sin embargo, no sucede así en el presente asunto. |

| 125 | En tercer lugar, en principio, elementos de prueba del uso aportados no pueden influir en la definición del objeto exacto de la protección conferida por una marca. En efecto, este objeto se define por la representación de la marca que figura en el certificado de registro, eventualmente clarificada y precisada por la descripción en los casos en que esta concuerde con la representación, pero no puede modificarse de ninguna manera por el uso efectivo de la marca en el mercado. Por lo demás, el artículo 44, apartado 2, del Reglamento n.o 40/94 (más tarde artículo 43, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009, y actualmente artículo 49, apartado 2, del Reglamento 2017/1001) no permite que una modificación ulterior a la solicitud afecte sustancialmente a la marca. |

| 126 | Por lo demás, en este caso, el carácter insuficientemente claro y preciso de la representación, acompañada de su descripción, tiende más bien a verse confirmado por el hecho de que la recurrente ha presentado pruebas del uso que reproducen la marca anterior de manera diferente con respecto a la naturaleza, longitud y posición de la línea en la representación que figura en el certificado de registro (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de julio de 2019, Red Bull/EUIPO, [C‑124/18 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641&locale=es), [EU:C:2019:641](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641), apartado [45](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641&anchor=#point45), y de 30 de noviembre de 2017, Combinación de los colores azul y plateado, [T‑101/15 y T‑102/15](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852&locale=es), [EU:T:2017:852](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852), apartado [65](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A852&anchor=#point65)). |

| 127 | Por último, en el apartado 45 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso precisó, acertadamente, que la marca anterior no puede proteger el concepto de brizna de hierba dentro de una botella. |

| 128 | A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que una representación abstracta de un concepto en todas las formas imaginables no reúne los requisitos de precisión y de permanencia exigidos por el artículo 4 del Reglamento n.o 40/94. En efecto, tal presentación puede adoptar numerosas combinaciones distintas que no permiten al consumidor percibir y memorizar una combinación concreta que pueda utilizar para repetir, con certeza, la experiencia de compra, así como tampoco permiten a las autoridades competentes y a los operadores económicos conocer el alcance de los derechos protegidos del titular de la marca (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de julio de 2019, Red Bull/EUIPO, [C‑124/18 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641&locale=es), [EU:C:2019:641](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641), apartado [38](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A641&anchor=#point38); véase asimismo, en este sentido y por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2004, Heidelberger Bauchemie, [C‑49/02](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384&locale=es), [EU:C:2004:384](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384), apartados [33](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384&anchor=#point33) a [35](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2004%3A384&anchor=#point35)). |

| 129 | Además, el Tribunal de Justicia ha declarado que el objeto de una solicitud de registro de marca que comprende todas las formas imaginables de un producto o de una parte de un producto no constituye un «signo» en el sentido del artículo 4 del Reglamento n.o 40/94 y, por tanto, no puede constituir una marca con arreglo a este (véase, por analogía, la sentencia de 25 de enero de 2007, Dyson, [C‑321/03](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2007%3A51&locale=es), [EU:C:2007:51](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2007%3A51), apartado [40](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2007%3A51&anchor=#point40)). |

| 130 | De lo anterior se infiere que la normativa sobre marcas no permite la protección de un concepto o de una idea, sino únicamente de una expresión concreta de un concepto o de una idea, tal como es incorporada en el signo y definida por la representación de dicho signo. |

| 131 | La propia recurrente reconoce que no pretende apropiarse, en abstracto, de toda representación de una brizna de hierba dentro de una botella, sino que pretende obtener la exclusividad de una representación concreta, que forma parte de su marca, de la combinación de esos dos elementos. |

| 132 | Así pues, es la representación concreta de la marca anterior lo que determina el objeto exacto de la protección conferida por esta marca a fin de examinar la naturaleza del uso de dicha marca. |

| 133 | Pues bien, es obligado constatar que de la representación de la marca anterior, tal como la identifica correctamente la Sala de Recurso, se desprende que el objeto exacto de la protección conferida por esta marca es únicamente «una botella de forma común en la que aparece una línea recta que parte en diagonal desde el lado izquierdo de la botella, comenzando justo bajo el gollete, hacia el borde inferior de la botella», pero no, como alega la recurrente, una brizna de hierba. |

| 134 | Por consiguiente, procede desestimar la primera imputación por carecer de fundamento. |

Sobre las imputaciones segunda, tercera y cuarta, basadas, respectivamente, en la aplicación de un criterio erróneo e inadecuado del uso efectivo de la marca anterior, en la falta de toma en consideración de la posibilidad del uso simultáneo de varias marcas y en la no alteración del carácter distintivo de la marca anterior al utilizarse

| 135 | Mediante la segunda imputación, la recurrente alega que la Sala de Recurso aplicó, «una vez más», un criterio erróneo e inadecuado del uso efectivo de la marca francesa tridimensional anterior, debido a su enfoque «simplista y bidimensional», sin enfoque dinámico de las vistas de varios lados, y limitándose a apreciar los elementos de prueba independientemente unos de otros, sin analizarlos conjuntamente. Mediante la tercera imputación, aduce que la Sala de Recurso no tuvo en cuenta la posibilidad del uso simultáneo de varias marcas de diferentes tipos, afirmando erróneamente que la utilización de la etiqueta modificaba el carácter distintivo de la marca en cuestión. Mediante la cuarta imputación, alega que la Sala de Recurso apreció incorrectamente el uso efectivo de esta marca en el sentido del artículo 15, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 207/2009, restringiendo erróneamente el uso efectivo solo a los casos en que la forma es «la misma» o «idéntica» a la registrada, y al no reconocer que diferencias menores de longitud y de posición de la brizna de hierba dentro de la botella utilizada en el mercado francés no habían alterado el carácter distintivo de dicha marca tal como se hallaba registrada. |

– Normativa y jurisprudencia pertinentes

| 136 | En virtud de las disposiciones del artículo 15, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 40/94 [más tarde artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, letra a), del Reglamento n.o 207/2009 y actualmente artículo 18, apartado 1, párrafo segundo, letra a), del Reglamento 2017/1001], la prueba del uso efectivo de una marca anterior, nacional o de la Unión, incluye también la prueba del uso de la marca anterior en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de dicha marca en la forma bajo la cual esta se halle registrada. |

| 137 | Del tenor del artículo 15, apartado 2, letra a), del Reglamento n.o 40/94 se desprende directamente que el uso de la marca en una forma que difiere de aquella en la que se halla registrada se considera un uso en el sentido del párrafo primero de dicho artículo, siempre que no se altere el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual esta se hubiera registrado [véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de julio de 2013, Specsavers International Healthcare y otros, [C‑252/12](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A497&locale=es), [EU:C:2013:497](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A497), apartado [21](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A497&anchor=#point21); de 28 de febrero de 2017, Labeyrie/EUIPO — Delpeyrat (Representación de peces claros sobre fondo oscuro), [T‑767/15](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122&locale=es), no publicada, [EU:T:2017:122](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122), apartado [18](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122&anchor=#point18), y de 28 de junio de 2017, Tayto Group/EUIPO — MIP Metro (real), [T‑287/15](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A443&locale=es), no publicada, [EU:T:2017:443](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A443), apartado [22](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A443&anchor=#point22)]. La regla según la cual el uso de una marca en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de dicha marca en la forma bajo la que fue registrada también se considera como un uso de la antedicha marca puede denominarse, brevitatis causa, «ley de variantes autorizadas» (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2019, Representación de tres bandas paralelas, [T‑307/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427&locale=es), [EU:T:2019:427](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427), apartado [48](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427&anchor=#point48)).  [omissis] |

| 140 | Procede, a efectos de una constatación de ese tipo, tener en cuenta también las cualidades intrínsecas y, en particular, el grado más o menos elevado de carácter distintivo de la marca registrada si se utiliza únicamente como parte de una marca compleja o conjuntamente con otra marca. En efecto, cuanto más débil es el carácter distintivo de esta, más fácilmente se alterará mediante el añadido de un elemento también distintivo, y más perderá la marca en cuestión su idoneidad para percibirse como una indicación del origen del producto. La consideración inversa también se impone (sentencias de 24 de septiembre de 2015, Forma de un horno, [T‑317/14](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:689](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689), apartado [33](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689&anchor=#point33); de 13 de septiembre de 2016, Representación de un polígono, [T‑146/15](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A469&locale=es), [EU:T:2016:469](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A469), apartado [29](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A469&anchor=#point29), y de 28 de febrero de 2017, Representación de peces claros sobre fondo oscuro, [T‑767/15,](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122&locale=es) no publicada, [EU:T:2017:122](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122), apartado [22](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122&anchor=#point22)).  [omissis] |

| 142 | Así, el requisito del uso efectivo de una marca puede cumplirse cuando la marca se utiliza conjuntamente con otra marca, siempre que la marca continúe siendo percibida como una indicación del origen del producto en cuestión [sentencias de 28 de febrero de 2017, Representación de peces claros sobre fondo oscuro, [T‑767/15](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122&locale=es), no publicada, [EU:T:2017:122](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122), apartado [48](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A122&anchor=#point48); de 10 de octubre de 2017, Klement/EUIPO — Bullerjan (Forma de un horno), [T‑211/14 RENV](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A715&locale=es), no publicada, [EU:T:2017:715](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A715), apartado [47](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A715&anchor=#point47), y de 28 de febrero de 2019, PEPERO original, [T‑459/18](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A119&locale=es), no publicada, [EU:T:2019:119](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A119), apartado [97](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A119&anchor=#point97)].  [omissis] |

| 147 | Por lo que se refiere a una marca tridimensional constituida por la apariencia del propio producto, para llegar a la conclusión de que la marca anterior se ha utilizado efectivamente conforme a su función esencial, la prueba de su uso debe materializarse por elementos que permitan concluir de manera inequívoca que el consumidor puede asociar a una empresa determinada la forma protegida por la marca anterior [véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de septiembre de 2018, M J Quinlan & Associates/EUIPO — Intersnack Group (Forma de un canguro), [T‑219/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A610&locale=es), no publicada, [EU:T:2018:610](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A610), apartado [33](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A610&anchor=#point33), y de 28 de febrero de 2019, PEPERO original, [T‑459/18](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A119&locale=es), no publicada, [EU:T:2019:119](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A119), apartado [72](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A119&anchor=#point72)]. |

| 148 | Por último, procede considerar que, cuando se trata de una marca muy simple, incluso pequeñas modificaciones de dicha marca pueden constituir variaciones significativas, de modo que la forma modificada no podrá considerarse globalmente equivalente a la forma registrada de dicha marca. En efecto, cuanto más simple es una marca, menos posible es que tenga un carácter distintivo y más probable es que una modificación de esa marca afecte a una de sus características esenciales y altere de ese modo la percepción que de tal marca tiene el público relevante (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2016, Representación de un polígono, [T‑146/15](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A469&locale=es), [EU:T:2016:469](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A469), apartados [33](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A469&anchor=#point33) y [52](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A469&anchor=#point52) y jurisprudencia citada, y de 19 de junio de 2019, Representación de tres bandas paralelas, [T‑307/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427&locale=es), [EU:T:2019:427](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427), apartado [72](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A427&anchor=#point72)). |

– Aplicación en el presente asunto

| 149 | En el presente asunto, respecto a la cuarta imputación, en primer lugar, es preciso constatar que la marca anterior, tal como es representada, de la que el objeto de la protección es «una botella de forma común en la que aparece una línea recta que parte en diagonal desde el lado izquierdo de la botella, comenzando justo bajo el gollete, hacia el borde inferior de la botella», y no una brizna de hierba (véanse los anteriores apartados 115 y 133), no ha sido utilizada tal cual, con una forma idéntica, por la recurrente en las pruebas del uso presentadas. |

| 150 | Por lo que se refiere a las pruebas aportadas ante la División de Oposición (véase el anterior apartado 15) en las cuales figuran botellas, ninguna de estas botellas presenta una línea diagonal ininterrumpida, y menos aún una línea recta idéntica a la que figura en la marca anterior. Además, esta línea no está fijada en la superficie exterior de una de las botellas y no aparece en la propia etiqueta o a través de ella. Por añadidura, todas las botellas van provistas de una etiqueta no transparente (ilegible o con la mención «żubrówka bison vodka»), que puede afectar a la visibilidad y percepción de lo que se encuentra detrás de ella. |

| 151 | Con respecto a las pruebas presentadas extemporáneamente ante la Sala de Recurso (véase el anterior apartado 25) y más en concreto a las fotografías, adjuntas a la declaración del Sr. K., de la botella provista con la etiqueta que lleva la mención «żubrówka bison vodka» y representada esta vez no solo con una vista frontal, sino también con vistas traseras y de los dos lados, ha de constatarse que, ciertamente, en las vistas laterales puede observarse una larga línea ininterrumpida. |

| 152 | No obstante, tales líneas que aparecen en las dos vistas laterales de esta prueba del uso, aunque ligeramente distintas entre ellas, difieren mucho de la línea diagonal recta que figura en la marca anterior. Difieren de esta por su naturaleza, al no ser totalmente rectas, sino ligeramente curvadas, por su mayor longitud y por su posición, puesto que comienzan y acaban en puntos diferentes en el borde y en la parte inferior de la botella, lo que entraña igualmente una inclinación diferente. |

| 153 | Así pues, la Sala de Recurso, en los apartados 40 a 42 de la resolución impugnada, constató fundadamente que ninguna de las pruebas presentadas ante la División de Oposición (véase el anterior apartado 15) o ante ella (véase el anterior apartado 25) mostraba la marca en su forma registrada, es decir, tal como se halla representada gráficamente en el certificado de registro. |

| 154 | En segundo lugar, procede constatar que la marca anterior, tal como es representada, de la que el objeto de la protección es «una botella de forma común en la que aparece une línea recta que parte en diagonal desde el lado izquierdo de la botella, comenzando justo bajo el gollete, hacia el borde inferior de la botella», y no una brizna de hierba (véanse los anteriores apartados 115 y 133), tampoco ha sido utilizada por la recurrente con una forma que difería por elementos que no alteran el carácter distintivo de la marca en la forma en la que había sido registrada o por variaciones insignificantes. |

| 155 | A este respecto, ha de tenerse en cuenta, al igual que la Sala de Recurso en el apartado 44 de la resolución impugnada, el hecho de que el carácter distintivo de la marca anterior como tal es escaso. En efecto, esta marca se compone de una botella de forma común que lleva una simple línea recta de una longitud precisa, colocada en una posición específica que entraña una inclinación particular. En la impresión global, es esta simple línea recta, con su longitud precisa y su posición específica, la que convierte a dicha marca en ligeramente distintiva. |

| 156 | Así, el alcance de la protección de la marca anterior tal como se define por su representación gráfica resulta limitado y su carácter distintivo es fácilmente alterado (véase el anterior apartado 140), tanto más cuanto que se trata de una marca tridimensional (véanse los anteriores apartados 143 y 147). |

| 157 | Pues bien, las formas presentadas en las pruebas aportadas difieren de la forma protegida de la marca anterior por variaciones significativas de naturaleza, de longitud y de posición (véase el anterior apartado 152) y no pueden considerarse «significativas» o «globalmente equivalentes» a la forma registrada de dicha marca en el sentido de la jurisprudencia (véase el anterior apartado 148). |

| 158 | En consecuencia, la Sala de Recurso, en los apartados 43 a 45 de la resolución impugnada, estimó acertadamente que este uso, tal como muestran las pruebas aportadas por primera vez ante ella, no solo no era el uso de la marca anterior tal como estaba registrada, sino que tampoco era un uso en una forma que se distinguiese por elementos que no alteran el carácter distintivo de la marca en la forma en la que se hallaba registrada en el sentido del artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, letra a), del Reglamento n.o 207/2009. |

| 159 | Así, ha de constatarse que la marca anterior tal como es utilizada, según lo que se desprende de las pruebas aportadas, no concuerda con dicha marca tal como es representada y registrada, y que las diferencias entre ellas constituyen una alteración del carácter distintivo de esta última que va más allá de variaciones insignificantes en virtud de la «ley de variantes autorizadas». |

| 160 | Por consiguiente, debe desestimarse la cuarta imputación por infundada.  [omissis] |

| 166 | En cuanto a la tercera imputación, relativa a la posibilidad del uso simultáneo de varias marcas de diferentes tipos, procede ciertamente recordar que, según reiterada jurisprudencia, el uso de una marca puede comprender tanto el uso independiente de la marca como su uso como parte de otra marca considerada en su conjunto o en combinación con esta (sentencia de 18 de abril de 2013, Colloseum Holding, [C‑12/12](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A253&locale=es), [EU:C:2013:253](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A253), apartado [32](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A253&anchor=#point32); véanse asimismo, en este sentido, las sentencias de 18 de julio de 2013, Specsavers International Healthcare y otros, [C‑252/12](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A497&locale=es), [EU:C:2013:497](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A497), apartados [23](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A497&anchor=#point23), [24](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A497&anchor=#point24) y [26](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A497&anchor=#point26), y de 24 de septiembre de 2015, Forma de un horno, [T‑317/14](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:689](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689), apartado [29](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689&anchor=#point29)). |

| 167 | No obstante, debe subrayarse que una marca registrada que solo se utiliza como parte de una marca compuesta o conjuntamente con otra marca debe seguir percibiéndose como una indicación del origen del producto de que se trate para que ese uso se ajuste al concepto de «uso efectivo» en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento n.o 40/94 (sentencias de 18 de abril de 2013, Colloseum Holding, [C‑12/12](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A253&locale=es), [EU:C:2013:253](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A253), apartado [35](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2013%3A253&anchor=#point35), y de 24 de septiembre de 2015, Forma de un horno, [T‑317/14](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:689](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689), apartado [30](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A689&anchor=#point30)). |

| 168 | En el presente asunto, en primer lugar, ha de señalarse que, si la Sala de Recurso mencionó la presencia de la etiqueta (ilegible o con la mención «żubrówka bison vodka»), es ante todo porque estimó que la presencia de tal etiqueta afectaba a la visibilidad y percepción de la marca francesa tridimensional anterior en las pruebas del uso, y no solo porque la presencia de una marca de otro tipo, denominativa o figurativa, alteraba el carácter distintivo de esta marca. En efecto, en las fotografías reproducidas en el anterior apartado 15, según los casos, ninguna línea es visible, o nada es visible en la parte inferior de la botella, bajo la etiqueta, o bien varias (dos o tres) líneas son visibles bajo la etiqueta. |

| 169 | Tal como señala la EUIPO, no es pues el mero hecho de que varias marcas se utilicen en el mismo producto lo que llevó a la Sala de Recurso a concluir que el uso de la marca anterior no se había acreditado, sino principalmente el hecho de que era difícil descubrir lo que se encontraba detrás de la etiqueta, en particular en la medida en que las fotografías eran contradictorias en lo relativo a la falta o la presencia de una línea o de una brizna de hierba. |

| 170 | De ello se infiere que la Sala de Recurso no cuestionó en modo alguno la jurisprudencia sobre la posibilidad de un uso conjunto de varias marcas de diferentes tipos citada en los anteriores apartados 166 y 167, según la cual el requisito de uso efectivo de una marca puede cumplirse cuando la marca se utiliza conjuntamente con otra marca, siempre que la marca continúe percibiéndose como una indicación del origen del producto de que se trate. |

| 171 | En segundo lugar y en cualquier caso, debe considerarse, como hace la coadyuvante, que los requisitos de tal uso conjunto de una marca tridimensional con otras marcas no se cumplen en este caso. En efecto, si bien el uso combinado de dos marcas puede en principio, ciertamente, constituir el uso de una de estas marcas, ello solo será así con la condición de que el carácter distintivo de esta marca no se vea alterado, condición que se cumple únicamente si el público pertinente percibe dicha marca de manera individualizada e independiente de la otra marca, como una indicación del origen. |

| 172 | Pues bien, en el presente asunto, no solo la marca anterior se utiliza conjuntamente con otra marca, fijada en una etiqueta no transparente, que obstaculiza la visibilidad y afecta a la percepción de la parte distintiva de dicha marca anterior, sino que, en cualquier caso, la recurrente no ha demostrado, en las pruebas del uso aportadas, la percepción individualizada e independiente de esta marca como una indicación del origen por el público pertinente, por ejemplo, aportando un estudio de mercado. |

| 173 | A este respecto, el Tribunal ya ha declarado, en relación con un diseño comparable a dichas fotografías, que la línea pasaba a un segundo plano por la presencia de otros elementos denominativos y figurativos en las marcas utilizadas en combinación, que, así, se hacía menos visible y que, por ello, su capacidad para llamar la atención del consumidor era más reducida (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de noviembre de 2015, WISENT, [T‑449/13](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A839&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:839](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A839), apartado [98](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A839&anchor=#point98), y de 12 de noviembre de 2015, WISENT VODKA, [T‑450/13](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A841&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:841](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A841), apartado [100](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A841&anchor=#point100)). |

| 174 | Así ocurre también en el presente asunto. No se ha demostrado que la marca anterior, cuando se utiliza conjuntamente con la marca denominativa ŻUBRÓWKA VODKA BISON o con los elementos gráficos relacionados con el bisonte que figura en la etiqueta, continúe percibiéndose como una indicación del origen por el público pertinente. Tanto menos es así cuanto que el carácter distintivo intrínseco de la marca anterior es escaso (véase el anterior apartado 155), sin duda más escaso que el de dicha marca denominativa, y, por tanto, muy alterado por este (véase el anterior apartado 156). |

| 175 | Por lo demás, procede recordar que el carácter distintivo de la marca anterior está alterado ante todo por cuanto las líneas presentes en las pruebas del uso, aun extemporáneas, difieren mucho de la que figura en la representación de la marca anterior por su naturaleza, no siendo totalmente rectas, sino ligeramente curvadas, por su mayor longitud y por su posición diferente, sin comenzar en el mismo lugar de la parte inferior de la botella, entrañando una inclinación diferente (véase el anterior apartado 151). Pues bien, en la impresión global, es esta línea recta, con su posición y su longitud específicas, la que hace que la marca anterior sea escasamente distintiva, puesto que esta se compone de una botella de forma común provista de tal línea.  [omissis] |

| 177 | Dado que el carácter distintivo de la marca anterior, intrínsecamente escaso, está muy alterado en las pruebas del uso por las otras marcas o elementos que figuran en la etiqueta, no se cumplen los requisitos de un uso conjunto. |

| 178 | La tercera imputación debe desestimarse por basarse en hechos inexactos y, en todo caso, por infundada. |

| 179 | Así pues, procede confirmar la apreciación de la Sala de Recurso según la cual no se ha demostrado el uso de la marca francesa tridimensional anterior, tal como se halla representada y registrada. |

| 180 | Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede desestimar el segundo motivo. |

Sobre el tercer motivo, basado en la infracción de los artículos 75 y 76, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009

| 181 | Mediante el tercer motivo, la recurrente alega que la Sala de Recurso infringió el artículo 75 del Reglamento n.o 207/2009 (falta de motivación) y el artículo 76, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 (falta de examen correcto de los hechos). Invoca a este respecto cuatro imputaciones, de las cuales las tres primeras —relativas al motivo de oposición enunciado en el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009— deben examinarse conjuntamente y la última —relativa a los motivos de oposición enunciados en el artículo 8, apartados 3 y 4, del mismo Reglamento— separadamente.  [omissis] |

Sobre la cuarta imputación, relativa a la remisión por parte de la Sala de Recurso a la motivación de una resolución anterior anulada por el Tribunal

| 194 | Mediante la cuarta imputación, la recurrente sostiene que la Sala de Recurso no examinó los demás fundamentos del recurso y de la oposición, basados en el artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009. Arguye que, en el apartado 48 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso se limitó a remitir simplemente a la motivación de su primera resolución en el asunto R 2506/2010‑4. A su entender, parece que a esta se le «escapó» el hecho de que dicha resolución anterior había sido anulada en su totalidad por la sentencia anulatoria. Por consiguiente, según la recurrente, en la resolución impugnada, la Sala de Recurso se debería haber pronunciado sobre todos los fundamentos que invocó en su recurso y no podía remitir a una resolución que ya no existía. |

| 195 | La EUIPO rebate estas alegaciones. Subraya que, tal como se indica en el apartado 29 de la sentencia anulatoria, es la propia recurrente la que limitó su argumentación únicamente a las conclusiones de la Sala de Recurso sobre la evaluación de las pruebas del uso presentadas en la primera resolución y la que alegó que estas conclusiones afectaban por igual a todos los motivos invocados en apoyo de la oposición. |

| 196 | La coadyuvante refuta estas alegaciones. Considera que la referencia hecha por la Sala de Recurso a la primera resolución, de 26 de marzo de 2012, en el asunto R 2506/2010‑4 para demostrar que no fueron satisfechas las exigencias del artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009, no constituye, tampoco ella, una infracción de los artículos 75 y 76 del mismo Reglamento. Estima que, tras el procedimiento ante el Tribunal, el artículo 8, apartados 3 y 4, de dicho Reglamento, ya no formaba parte del objeto del litigio ante la Sala de Recurso, pues la sentencia anulatoria había tenido por objeto la infracción de los artículos 75 y 76 del mismo Reglamento en relación con el artículo 8, apartado 1, letra a), de este, y concernía a las pruebas del uso únicamente. Señala que el objeto del litigio se limitaba —por la propia recurrente— a la infracción de estas disposiciones, puesto que la recurrente había declarado en el punto 5.2 del escrito de demanda presentado en el asunto anterior que «limit[aba] su argumentación únicamente a las conclusiones de la Sala de Recurso sobre la evaluación de las pruebas del uso presentadas, ya que estas conclusiones afecta[ban] por igual a todos los motivos de oposición». Pues bien, la coadyuvante considera que las pruebas relativas al uso no conciernen a todos los motivos de oposición contemplados en el artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009, ya que, según la jurisprudencia dimanante de la sentencia de 29 de marzo de 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar ([C‑96/09 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2011%3A189&locale=es), [EU:C:2011:189](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2011%3A189)), apartado [143](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2011%3A189&anchor=#point143), ella misma no tiene ningún derecho a solicitar la prueba de la utilización de estos derechos. Antes al contrario, un requisito de utilización podría establecerse únicamente respecto a derechos anteriores en el sentido del artículo 8, apartado 1, del mismo Reglamento. Es por ello por lo que estima que ya no se trataba del artículo 8, apartados 3 y 4, de dicho Reglamento en el precedente procedimiento ante el Tribunal y que estas disposiciones tampoco son objeto del presente procedimiento relativo a la resolución impugnada. |

| 197 | Además, la coadyuvante señala que, en la primera resolución, en los apartados 20 a 34, la Sala de Recurso ofreció una motivación detallada que explicaba por qué no eran aplicables estas disposiciones. Ahora bien, según aquella, la recurrente no formuló ninguna alegación ni razonamiento que explique por qué esta parte de la resolución estaba viciada, sino que se refirió solo, erróneamente, a la cuestión del uso efectivo como un requisito previo a la apreciación de tal motivación. Según la coadyuvante, ello no es conforme con el artículo 76, letra d), del Reglamento de Procedimiento, que exige que la parte recurrente exponga detalladamente las alegaciones según las cuales la EUIPO ha violado el Derecho. Por consiguiente, incluso si la recurrente hubiese querido impugnar la primera resolución desde el punto de vista del artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009, este motivo era inadmisible y la resolución no podía ser anulada sobre la base de estas disposiciones. La coadyuvante concluye que el Tribunal, cuando anuló la resolución en su totalidad, solo pudo hacerlo en la medida en que había sido impugnada. Pues bien, asegura aquella que la recurrente no impugnó la desestimación de los motivos de oposición enunciados en el artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009. Añade que la limitación al motivo de oposición enunciado en el artículo 8, apartado 1, del mismo Reglamento se desprende también de la argumentación de la recurrente, que solo invocó una violación de este motivo. |

| 198 | Procede señalar que la Sala de Recurso, en el apartado 48 de la resolución impugnada, «en lo concerniente a los demás motivos de oposición y a los demás derechos anteriores invocados, remiti[ó] explícitamente al razonamiento contenido en su resolución de 26 de marzo de 2012 en el asunto R 2506/2010‑4». |

| 199 | Pues bien, procede constatar que esta primera resolución había sido anulada en su totalidad por el Tribunal mediante la sentencia anulatoria, la cual no fue objeto de recurso de casación y adquirió fuerza de cosa juzgada. |

| 200 | Dado que una sentencia anulatoria produce efectos ex tunc y elimina del ordenamiento jurídico con carácter retroactivo el acto anulado (véase el anterior apartado 72), la referida primera resolución no existe en el ordenamiento jurídico de la Unión y no puede surtir ningún efecto. |

| 201 | Por lo tanto, esta primera resolución no forma parte del contexto jurídico a la luz del cual debe apreciarse la motivación de la resolución impugnada. |

| 202 | Por otro lado, una oposición basada en varios motivos solo puede desestimarse si todos los motivos invocados en su apoyo son examinados y desestimados. |

| 203 | De lo anterior se infiere que la Sala de Recurso no podía, para fundamentar la parte dispositiva de la resolución impugnada por la que se desestiman todos los motivos de oposición invocados, remitir, respecto a algunos de estos motivos, a la motivación de una primera resolución anulada en su totalidad por el Tribunal, sin examinar y desestimar cada uno de los motivos de oposición. |

| 204 | Así pues, procede concluir que, al limitarse a «remitir explícitamente», en lo que respecta a los motivos de oposición enunciados en el artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009, al razonamiento contenido en la primera resolución, que fue anulada en su totalidad por el Tribunal, y al basar a continuación la desestimación del recurso interpuesto ante ella en parte en tal remisión, la Sala de Recurso no motivó la resolución impugnada de manera suficiente con arreglo a Derecho, con infracción del artículo 75 del Reglamento n.o 207/2009. |

| 205 | Esta conclusión no se ve invalidada por el hecho de que, en el apartado 29 de la sentencia anulatoria, el Tribunal, con carácter preliminar, destacara lo siguiente:  «[…] aunque la parte demandante refuta las observaciones de la [EUIPO] en relación con todos los motivos de oposición —a saber, los enunciados en el artículo 8, apartado 1, letra a), en el artículo 8, apartado 3, y en el artículo 8, apartado 4, del Reglamento n.o 207/2009—, precisa que limitará su argumentación únicamente a las conclusiones de la Sala de Recurso sobre la evaluación de las pruebas del uso presentadas, ya que dichas conclusiones afectan por igual a todos los motivos de oposición.» |

| 206 | A este respecto, sin que sea necesario determinar si la evaluación de las pruebas del uso presentadas afectaba o no por igual a todos los motivos de oposición, baste constatar que el hecho de que el Tribunal estimara, en la sentencia anulatoria, el tercer motivo, relativo a la infracción de los artículos 75 y 76, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 y a la falta de toma en consideración, no motivada, de determinadas pruebas del uso por parte de la Sala de Recurso, podía poner en cuestión, cuando menos, el examen del motivo de oposición enunciado en el artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del mismo Reglamento y, por tanto, la totalidad de la parte dispositiva de la primera resolución, por la que se desestima el recurso contra la resolución de la División de Oposición mediante la que se desestima la oposición. |

| 207 | En efecto, cuando, al conocer de un recurso contra una resolución de la Sala de Recurso como la primera resolución, el Tribunal constata que la apreciación de la Sala de Recurso no es válida, aunque fuese únicamente respecto a uno solo de los motivos de oposición invocados, le incumbe anular esa resolución en su totalidad, como hizo en la sentencia anulatoria. |

| 208 | En consecuencia, debe estimarse la cuarta imputación del tercer motivo que se ha formulado en apoyo del presente recurso. |

| 209 | En atención a las consideraciones anteriores, procede anular la resolución impugnada únicamente en lo relativo a los motivos de oposición enunciados en el artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009, tal como se contemplan por la cuarta imputación del tercer motivo, y desestimar el recurso en todo lo demás, es decir, en todo lo que se refiere al motivo de oposición enunciado en el artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del mismo Reglamento. |

Costas

| 210 | A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por otro lado, según el artículo 134, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas. |

| 211 | En el presente asunto, se han desestimado parcialmente las pretensiones de la recurrente, puesto que la constatación de la fundamentación de la cuarta imputación del tercer motivo solo conduce a la anulación de la resolución impugnada en lo que respecta a los motivos de oposición enunciados en el artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento n.o 207/2009 y el recurso se desestima en todo lo demás. Por su parte, solo se han desestimado las pretensiones de la EUIPO y de la coadyuvante respecto a esta imputación, mientras que el recurso se desestima en todo lo relativo al motivo de oposición enunciado en el artículo 8, apartado 1, letras a) y b), del mismo Reglamento. |

| 212 | Por lo tanto, procede decidir que cada una de las partes cargue con sus propias costas. |

|  | En virtud de todo lo expuesto,  EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)  decide: |

|  | | 1) | Anular la resolución de la Cuarta Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de 29 de agosto de 2016 (asunto R 1248/2015‑4), en lo que respecta a los motivos de oposición enunciados en el artículo 8, apartados 3 y 4, del Reglamento (CE) n.o 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea. | |

|  | | 2) | Desestimar el recurso en todo lo demás. | |

|  | | 3) | CEDC International sp. z o.o., la EUIPO y Underberg AG cargarán cada una con sus propias costas. | |

|  |  |
| --- | --- |
|  | Costeira  Gratsias  Kancheva  Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 23 de septiembre de 2020.  Firmas |

---

(
[\*1](#c-ECR_62016TJ0796_EXT_ES_01-E0001)
) Lengua de procedimiento: inglés.

(
[1](#c-ECR_62016TJ0796_EXT_ES_01-E0002)
) Solo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.

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