Source: EURLEX
Language: es
Format: md

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 11 de mayo de 2010 1([1](#Footnote1))

**Asunto C‑467/08**

**Sociedad General de Autores y Editores (SGAE)**

**contra**

**Padawan, S.L.**

(Petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona)

«Directiva 2001/29/CE – Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor – Artículo 2 – Derecho de reproducción – Artículo 5, apartado 2, letra b) – Excepciones y limitaciones – Compensación equitativa – Alcance – Sistema de gravamen sobre los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital»

  
  
  
  

I.      **Introducción**

1.        La invención de la imprenta de tipos móviles por Johannes Gutenberg hacia el año 1450 supuso un hito cultural en la historia
europea y mundial. Este evento, que implicó la aparición de un nuevo método de reproducción y, a primera vista, sólo tenía
relevancia técnica, llegó a desencadenar una revolución mediática que hizo florecer notablemente la vida intelectual europea.
Mediante la reproducción exacta del conocimiento, permitió la divulgación de información y educación a una escala desconocida
hasta el momento y a precios cada vez más accesibles a los ciudadanos. Con ello se fomentó la difusión masiva y se estimuló
el intercambio de ideas, lo cual allanó el camino hacia las eras culturales del Renacimiento y, más adelante, de la Ilustración.
Simultáneamente cobró trascendencia la autoría, ya que cada vez resultaba más importante saber quién y en qué contexto fáctico
y temporal había redactado un texto. De este modo, surgió la necesidad de proteger efectivamente los derechos del autor sobre
su obra, así como los derechos de los tipógrafos y editores encargados de reproducirla. Había nacido la idea fundamental de
los derechos de autor. Visto en retrospectiva, la problemática del control de las reproducciones de obras literarias y artísticas
es tan antigua como las propias técnicas de reproducción. ([2](#Footnote2)) Como demuestra el presente procedimiento, esta problemática es cada vez más actual, ya que la evolución tecnológica hacia
la era digital ha ideado nuevos métodos y aparatos que, actualmente, permiten a cualquier persona almacenar datos digitalmente,
modificarlos y reproducirlos a su voluntad. Recae en el legislador y en el juez la delicada tarea de hallar soluciones pertinentes
para estos nuevos retos, soluciones que han de tener en cuenta en igual medida los intereses de los autores y de los usuarios.

2.        En el presente procedimiento de decisión prejudicial, incoado con arreglo al artículo 234 CE, ([3](#Footnote3)) la Audiencia Provincial de Barcelona (en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional remitente») plantea al Tribunal de Justicia
una serie de cuestiones relativas a la interpretación del concepto de «compensación equitativa» que figura en el artículo
5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de
autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, ([4](#Footnote4)) compensación que, según la excepción que prevé ese precepto, corresponde a los titulares de los derechos de autor en caso
de reproducción de una obra o prestación protegida para uso privado.

3.        Dichas cuestiones se plantean en el marco de un litigio en el que la Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE;
en lo sucesivo, «demandante en el litigio principal»), una entidad española de gestión de los derechos de propiedad intelectual,
reclama a la mercantil Padawan, S.L. (en lo sucesivo, «demandada en el litigio principal»), el pago de una compensación por
copia privada a tanto alzado por los dispositivos de almacenamiento que esta última comercializó durante un período de tiempo
concreto.

II.    **Marco jurídico**

A.      *Derecho de la Unión*

4.        El considerando décimo de la Directiva 2001/29 expone:

«Para que los autores y los intérpretes puedan continuar su labor creativa y artística, deben recibir una compensación adecuada
por el uso de su obra, al igual que los productores, para poder financiar esta labor. La inversión necesaria para elaborar
productos tales como fonogramas, películas o productos multimedia, y servicios tales como los servicios “a la carta”, es considerable.
Es indispensable una protección jurídica adecuada de los derechos de propiedad intelectual para garantizar la disponibilidad
de tal compensación y ofrecer la oportunidad de obtener un rendimiento satisfactorio de tal inversión.»

5.        A tenor del considerando trigésimo primero:

«Debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos,
así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas. Las actuales excepciones
y limitaciones a los derechos previstas en los Estados miembros deben revaluarse a la luz de los avances logrados en la electrónica.
Las diferencias existentes en las excepciones y limitaciones a determinados actos restringidos inciden directa y negativamente
en el funcionamiento del mercado interior de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor. Tales diferencias
podrían perfectamente acentuarse a medida que se desarrollen la explotación transfronteriza de las obras y las actividades
transfronterizas. Para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, resulta oportuno definir de manera más
armonizada tales excepciones y limitaciones. El grado de armonización de las mismas debe estar en función de sus efectos sobre
el correcto funcionamiento del mercado interior.»

6.        El considerando trigésimo segundo recoge la siguiente afirmación:

«La presente Directiva establece una lista exhaustiva de excepciones y limitaciones a los derechos de reproducción y de comunicación
al público. Algunas de las excepciones o limitaciones sólo se aplican al derecho de reproducción cuando resulta pertinente.
La lista toma oportunamente en consideración las diferentes tradiciones jurídicas de los Estados miembros, y está destinada
al mismo tiempo a garantizar el funcionamiento del mercado interior. Los Estados miembros deben aplicar con coherencia dichas
excepciones y limitaciones, lo que será comprobado en un futuro examen de las medidas de transposición.»

7.        A tenor del considerando trigésimo quinto:

«En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa
para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar
la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias
de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya
causado a los titulares de los derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo,
por ejemplo, como parte de un canon de licencia, puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado.
El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas
tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva. Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado
al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago.»

8.        El considerando trigésimo octavo señala:

«Debe facultarse a los Estados miembros para que establezcan una excepción o limitación al derecho de reproducción en relación
con determinados tipos de reproducción de material sonoro, visual y audiovisual para uso privado, mediante una compensación
equitativa. Ello puede suponer la introducción o el mantenimiento de los sistemas de retribución para compensar a los titulares
de los derechos por los perjuicios sufridos. […]»

9.        El artículo 2 de la Directiva establece:

«Derecho de reproducción

Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional
o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a)      a los autores, de sus obras;

b)      a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

c)      a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

d)      a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

e)      a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos
alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.»

10.      El artículo 5 de la Directiva dispone lo siguiente:

«Excepciones y limitaciones

[…]

2.      Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2
en los siguientes casos:

[…]

b)      en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa
o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta
si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6».

B.      *Derecho nacional*

11.      Según la información proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 2 de la Directiva 2001/29 tiene su
equivalente en el artículo 17 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia
(en lo sucesivo, «TRLPI»), conforme al cual «corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de
su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción […], que no [podrá] ser [realizada] sin su autorización,
salvo en los casos previstos en la presente Ley», y en los artículos concordantes que extienden este derecho de reproducción
a los demás titulares de derechos de propiedad.

12.      El artículo 18 del TRLPI define la reproducción como «la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la
obtención de copias de toda o parte de ella».

13.      En consonancia con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, el artículo 31, apartado 1, punto 2, del
TRLPI permite que las obras ya divulgadas se reproduzcan sin autorización del autor, entre otros casos para «uso privado del
copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99.a de esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización
colectiva ni lucrativa».

14.      El artículo 25 del TRLPI, en su redacción anterior a la Ley 23/2006, de 7 de julio, ([5](#Footnote5)) regulaba de forma pormenorizada la compensación económica que corresponde a los titulares de derechos de propiedad intelectual
por la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, «mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos,
de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas,
videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales».

15.      Esta compensación, que debía ser equitativa y única, consistía en un canon que se aplicaba a los equipos o aparatos de reproducción
de libros, a los equipos o aparatos de reproducción de fonogramas y videogramas y a los materiales de reproducción sonora,
visual o audiovisual –artículo 25, apartado 5, del TRLPI–. El canon debía aplicarse a los fabricantes e importadores de estos
equipos y materiales, así como a los «distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes» de dichos productos
–artículo 25, apartado 4, letra a), del TRLPI–, y se hacía efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de
propiedad intelectual –artículo 25, apartado 7, del TRLPI–.

16.      La Ley 23/2006 modificó el artículo 25 del TRLPI para extender expresamente este canon a los equipos, aparatos y materiales
de reproducción digital, aunque el importe de la compensación debe ser aprobado conjuntamente por los Ministerios de Cultura
y de Industria, Turismo y Comercio conforme a las siguientes reglas: en primer lugar, se concede un plazo de cuatro meses
a las entidades de gestión colectiva y a las asociaciones sectoriales que representen mayoritariamente a los obligados al
pago para que determinen los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia
privada, así como los importes que deben satisfacerse en cada caso; en segundo lugar, los Ministerios de Cultura y de Industria,
Turismo y Comercio, transcurridos tres meses desde la comunicación del acuerdo o desde el agotamiento del plazo de cuatro
meses sin alcanzarse tal acuerdo, aprobarán la relación de equipos, aparatos y soportes materiales gravados con el «canon»,
así como las cuantías del mismo (artículo 25, apartado 6, del TRLPI).

17.      Para ello, la propia Ley establece unos criterios que han de tenerse en cuenta: a) el perjuicio efectivamente causado a los
titulares de derechos de propiedad intelectual por las reproducciones catalogadas como copia privada; b) el grado de uso de
los equipos, aparatos y soportes materiales para dicha copia privada; c) la capacidad de almacenamiento de estos equipos,
aparatos y soportes materiales para dicha copia privada; d) la calidad de las reproducciones; e) la disponibilidad, grado
de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas; f) el tiempo de conservación de las reproducciones y g) los importes
correspondientes de la compensación aplicables a los distintos equipos y aparatos deben ser proporcionados económicamente
respecto del precio medio final al público de los mismos (artículo 25, apartado 6, del TRLPI).

18.      En cumplimiento de lo anterior, la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, ([6](#Footnote6)) dispuso qué equipos, aparatos y soportes materiales deben quedar sujetos al pago de la compensación por copia privada, así
como el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor por cada uno de ellos.

III. **Hechos, litigio principal y cuestiones prejudiciales**

19.      Como se ha señalado en la introducción, la demandante en el litigio principal es una entidad española de gestión de los derechos
de propiedad intelectual. La demandada en el litigio principal comercializa dispositivos de almacenamiento electrónico, entre
otros CD‑R, CD‑RW, DVD‑R y aparatos de MP3. La demandante le reclama el pago de una compensación a tanto alzado por copia
privada correspondiente a los dispositivos de almacenamiento comercializados durante el período comprendido entre septiembre
de 2002 y septiembre de 2004.

20.      La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y condenó a la demandada al pago de 16.759,25 euros, más los correspondientes
intereses. La demandada recurrió dicha sentencia.

21.      El órgano jurisdiccional remitente, que conoce del recurso de apelación, manifiesta en su auto de remisión sus dudas acerca
de la correcta interpretación del concepto de «compensación equitativa» recogido en el artículo 5, apartado 2, letra b), de
la Directiva 2001/29. Se plantea si la normativa vigente en el Reino de España, conforme a la cual los equipos, aparatos y
materiales de reproducción digital se gravan indiscriminadamente con un canon por copia privada, es conforme con la Directiva.
Considera que la respuesta a sus cuestiones incidirá en la resolución del litigio principal en la medida en que de ella depende
el derecho de la demandante en el litigio principal a reclamar la compensación equitativa por copia privada que correspondería
por todos los CD-R, CD-RW, DVD-R y aparatos de MP3 comercializados por la demandada durante el período de tiempo antes citado,
o sólo sobre aquellos aparatos y soportes de reproducción digital que presumiblemente se hayan destinado a la copia privada.

22.      Por consiguiente, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia
las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Si el concepto de “compensación equitativa” previsto en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE implica
o no una armonización, con independencia de la facultad reconocida a los Estados miembros de escoger los sistemas de retribución
que estimen pertinentes para hacer efectivo el derecho a una “compensación equitativa” de los titulares de los derechos de
propiedad intelectual afectados por el establecimiento de la excepción de copia privada al derecho de reproducción.

2)      Si cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, éste debe respetar
un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la
excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago;
y si este equilibrio viene determinado por la justificación de la compensación equitativa, que es paliar el perjuicio derivado
de la excepción de copia privada.

3)      Si en los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos y materiales
de reproducción digital, este gravamen (la compensación equitativa por copia privada) debe ir necesariamente ligado, de acuerdo
con la finalidad perseguida con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE y el contexto de esta norma,
al presumible uso de aquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada,
de tal modo que la aplicación del gravamen estaría justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de
reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada, y no lo estarían en caso contrario.

4)      Si, caso de optar un Estado miembro por un sistema de “canon” por copia privada, es conforme al concepto de “compensación
equitativa” la aplicación indiscriminada del referido “canon” a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos
y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada.

5)      Si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales
de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la Directiva 2001/29/CE, por cuanto dejaría de existir una
adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica,
al aplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensación
económica.»

IV.    **Procedimiento ante el Tribunal de Justicia**

23.      El auto de remisión, de fecha 15 de septiembre de 2008, fue presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 31 de
octubre de 2008.

24.      Han presentado observaciones escritas dentro del plazo señalado en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia las
partes en el litigio principal, los Gobiernos del Reino de España, de la República Federal de Alemania, del Reino Unido, de
la República Helénica, de la República Francesa, de la República de Finlandia y de la República Portuguesa, el Centro Español
de Derechos Reprográficos (CEDRO), la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), la Asociación
de Artistas Intérpretes o Ejecutantes – Sociedad de Gestión de España (AIE), la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales
(AGEDI) y la Comisión.

25.      En la vista celebrada el 4 de marzo de 2010 han formulado observaciones orales los representantes de las partes en el litigio
principal, de EGEDA, AIE, AGEDI y CEDRO, de los Gobiernos del Reino de España, de la República Federal de Alemania, de la
República Helénica y de la República de Finlandia, así como el representante de la Comisión.

V.      **Principales alegaciones de las partes**

A.      *Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales*

26.      El *Gobierno español* y CE*DRO* proponen al Tribunal de Justicia que se declare la inadmisibilidad de la remisión prejudicial, dado que, en su opinión, el
órgano jurisdiccional remitente plantea una petición de decisión prejudicial en relación con un litigio al que resulta aplicable
la normativa vigente con anterioridad a la adaptación del Derecho español a la Directiva 2001/29. Señalan que únicamente resulta
aplicable lo dispuesto en el artículo 25 del TRPLI en su versión anterior a la entrada en vigor de la Ley modificatoria 23/2006.
Por consiguiente, para resolver el caso de autos no se precisan criterios de interpretación del concepto de «compensación
equitativa» recogido en la Directiva 2001/29.

27.      La *demandante en el litigio principal* propone igualmente que se declare la inadmisibilidad de la remisión prejudicial, si bien por otro motivo. En su opinión, parece
claro que la compensación por copia privada sólo ha sido objeto de armonización en un grado mínimo. La Directiva 2001/29 no
fija la forma en la que se debe calcular la compensación equitativa por copia privada, los tipos de equipos, aparatos y soportes
cuya comercialización obliga a proceder al pago de la compensación ni los supuestos específicos en los que no procedería dicho pago.

B.      *Sobre la primera cuestión prejudicial*

28.      La *Comisión,* el *Gobierno del Reino Unido,* los *Gobiernos alemán y finlandés, EGEDA* y *AIE* consideran que el concepto de «compensación equitativa» que figura en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva
2001/29 debe ser interpretado de una manera uniforme en todos los Estados miembros y ha de aplicarse en cada Estado miembro
dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario y, en particular, por dicha Directiva.

29.      En cambio, los *Gobiernos español* y *francés* y, parcialmente, también el *Gobierno griego*, así como la *demandante en el litigio principal, CEDRO* y *AGEDI* consideran que es voluntad manifiesta del legislador comunitario limitar la función de armonización en relación a un concepto,
el de «compensación equitativa», que ni ha de estar contemplado necesariamente en todos los ordenamientos nacionales ni contiene
en su formulación elementos esenciales referidos a los sujetos, objeto y contenido de la relación jurídica que permitan deducir
la existencia de un concepto armonizado a escala comunitaria. Por ello, debe entenderse que el concepto de «compensación equitativa»
previsto en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 200l/29 no implica una armonización del mismo a escala comunitaria.

C.      *Sobre la segunda cuestión prejudicial*

30.      El *Gobierno del Reino Unido,* el *Gobierno griego,* la *demandada en el litigio principal, EGEDA* y *AGEDI* alegan que todo sistema utilizado por un Estado miembro para calcular la cuantía de la «compensación equitativa» tiene que
asegurar un justo equilibrio entre los titulares de derechos y los usuarios, y por extensión, las personas obligadas directa
o indirectamente al pago de la compensación, teniendo en cuenta el daño y perjuicio, de haberlo, causado a los titulares de
derechos por la aplicación de la excepción de copia privada. Los *Gobiernos francés* y *alemán* aducen, en particular, que el modo de cálculo de la «compensación equitativa» debe permitir una retribución apropiada de los
titulares de derechos por el uso de sus obras.

31.      En cambio, el *Gobierno español* y CE*DRO* alegan que del tenor de la Directiva 2001/29 no puede inferirse la exigencia del requisito de un «justo equilibrio». Asimismo
señalan que el objetivo de la compensación no es sólo paliar el daño, lo cual ha de reputarse como un mero «criterio útil»,
pero no significa que sea el único factor a considerar ni tampoco el preponderante para determinar la correspondiente compensación
económica. Por su parte, el *Gobierno alemán* considera que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 no se opone a un sistema de retribución adecuada
de un Estado miembro que se base, a tanto alzado, en el presumible uso de los aparatos que por lo común se utilizan para realizar
copias privadas, siempre que este método no viole el principio de proporcionalidad.

32.      La *Comisión* argumenta que, en la medida en que la Directiva 2001/29 no contiene provisiones en cuanto al modo de financiación de la compensación
equitativa que figura en el artículo 5, apartado 2, letra b), los Estados miembros son libres de determinar tanto las modalidades
de financiación de la misma como, en caso de optar por la financiación a través de un gravamen, los parámetros de dicho gravamen,
siempre dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario, y en particular, del respeto de las libertades fundamentales
y de los principios generales del Derecho comunitario.

D.      *Sobre la tercera cuestión prejudicial*

33.      El *Gobierno del Reino Unido,* el *Gobierno francés,* la *demandada en el litigio principal* y *AGEDI* consideran que, si un Estado miembro opta por un sistema de gravamen sobre los equipos, aparatos y materiales, de acuerdo
con la finalidad del artículo 5, apartado 2, letra b), consistente en establecer una compensación por cualquier daño o perjuicio
causado a los titulares de derechos, este gravamen debe ir necesariamente ligado al presumible uso de esos equipos y aparatos
para realizar reproducciones digitales.

34.      En cambio, los *Gobiernos español, finlandés* y *griego, EGEDA* y CE*DRO* son de la opinión de que los Estados miembros tienen márgenes de maniobra para establecer, tal y como sucede en la práctica,
diversos sistemas de compensación. Dentro de esta variedad, resulta admisible fijar ese sistema en función de la idoneidad
objetiva del equipo o soporte para la realización de copias de uso privado. También resulta razonable la presunción de que
la fabricación o importación del equipo ofrece los medios para ocasionar un perjuicio económico a los titulares del derecho
de reproducción, sin perjuicio de que ese criterio pueda ser, tal como sucede en la legislación española, matizado o modulado
en función de circunstancias u otros criterios adicionales.

35.      La *Comisión* y *AIE* señalan que la Directiva 2001/29 deja a los Estados miembros la decisión acerca de quiénes y de qué manera han de contribuir
a la financiación de la «compensación equitativa» y no se opone a que deban contribuir a la misma quienes se beneficien de
la excepción o limitación al derecho de reproducción de los autores, artistas, intérpretes o ejecutantes, productores o entidades
de radiodifusión, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario.

E.      *Sobre la cuarta cuestión prejudicial*

36.      El *Gobierno del Reino Unido,* el *Gobierno francés* y *la demandada en el procedimiento principal* argumentan que la aplicación indiscriminada del canon a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes
de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada no es compatible con el concepto de «compensación equitativa».
En particular, cuando el Estado miembro ha elegido un sistema de cánones sobre los aparatos, equipos y dispositivos de reproducción
digital, el *Gobierno finlandés* considera justificada la exclusión del canon correspondiente de los aparatos, equipos y dispositivos de uso estrictamente
profesional.

37.      En cambio, los *Gobiernos español* y *griego, EGEDA,* CE*DRO* y *AGEDI* opinan que, si bien el criterio de la idoneidad objetiva del equipo o soporte es susceptible de ser modulado en función de
la calidad subjetiva del adquirente (siempre que resulte garantizado que no los utilicen para copias privadas), este elemento
subjetivo no tiene por qué configurarse como criterio determinante, máxime cuando el destino final de los dispositivos no
es fácilmente discernible. La Directiva 200l/29 no obliga a los Estados miembros a eximir del pago de la compensación a determinadas
categorías de adquirentes. El *Gobierno griego* defiende la postura de que los equipos y aparatos destinados a un uso profesional no deberían quedar exentos de la obligación
del pago de la compensación, ya que no puede comprobarse si realmente son utilizados para otros fines.

38.      La *Comisión* y *AIE* señalan que la Directiva 2001/29 no se opone a que un Estado miembro que ha establecido un canon sobre los equipos, materiales
y aparatos susceptibles de ser utilizados para reproducir para uso privado obras o prestaciones protegidas lo aplique sin
distinguir si el adquirente es un particular, una empresa o un profesional independiente.

F.      *Sobre la quinta cuestión prejudicial*

39.      Los *Gobiernos español* y *francés,* la *demandante en el litigio principal, EGEDA, CEDRO* y *AGEDI* consideran que el sistema legal adoptado por el legislador español es compatible con la Directiva 2001/29. Si bien la *Comisión* no se pronuncia expresamente acerca de esta cuestión prejudicial, parece partir igualmente de la base de que la normativa
española es compatible con la Directiva 2001/29.

40.      En cambio, la *demandada en el litigio principal* opina que la normativa española de la copia privada contraría el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29
y los principios de Derecho comunitario de proporcionalidad y no discriminación en la medida en que se aplica a todos los
equipos y soportes de reproducción digital con independencia de que efectivamente se utilicen para hacer copias para uso privado
(sin fines comerciales) de obras y demás prestaciones protegidas.

VI.    **Apreciación jurídica**

A.      *Observaciones previas*

41.      La Directiva 2001/29, que entró en vigor el 23 de junio de 2001 como transposición a escala comunitaria del Tratado de la
OMPI sobre derecho de autor del año 1996, ([7](#Footnote7)) establece, junto con otras seis Directivas, la base normativa en materia de derechos de autor en la Unión Europea. ([8](#Footnote8)) Constituye una reacción del legislador comunitario al desarrollo técnico en el ámbito de la tecnología de la información,
desarrollo que, por un lado, ofrece a los titulares de derechos nuevas formas de producción y explotación ([9](#Footnote9)) y, por otro, genera nuevos retos para la protección de la propiedad intelectual ante el peligro de falsificaciones, imitaciones
y reproducciones no autorizadas de obras y prestaciones protegidas. ([10](#Footnote10)) Asimismo, tiene por objeto satisfacer el interés legítimo del público en acceder a las prestaciones protegidas. Por lo tanto,
la Directiva 2001/29 es fruto del esfuerzo del legislador comunitario por conciliar los intereses de los titulares de derechos
con los del público. ([11](#Footnote11)) Como señala su segundo considerando, se incardina entre las medidas normativas que decidió el Consejo Europeo en su reunión
de Corfú de 24 y 25 de junio de 1994 al objeto de crear un marco jurídico general y flexible de ámbito comunitario para fomentar
el desarrollo de la sociedad de la información en Europa.

42.      Adoptada sobre la base de los artículos 95 CE, 47 CE, apartado 2, y 55 CE, la Directiva 2001/29 contribuye, según su primer
considerando, a garantizar que la competencia dentro del mercado interior no sea falseada. En efecto, conforme a su sexto
considerando es preciso evitar, mediante una armonización a escala comunitaria, el peligro de una fragmentación del mercado
interior debido a diferencias de protección. El cuarto considerando explica que el objetivo de la Directiva 2001/29 consiste
en crear un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y de derechos afines a los derechos de autor, el cual
debe fomentar, mediante un mayor grado de seguridad jurídica y el establecimiento de un nivel elevado de protección de la
propiedad intelectual, un aumento de la inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de
red, lo que a su vez se traducirá en el desarrollo de la industria europea y en el incremento de su competitividad.

43.      Desde el punto de vista de la política legislativa, la Directiva 2001/29 constituye un compromiso ([12](#Footnote12)) que, a pesar de su expreso objetivo armonizador, tiene suficientemente en cuenta las diferentes tradiciones jurídicas e interpretaciones
de los Estados miembros de la Unión Europea –entre las que destacan el concepto anglosajón del copyright y el concepto continental
europeo de la protección de los derechos de autor–, ([13](#Footnote13)) a cuyos efectos establece numerosas excepciones ([14](#Footnote14)) y deja a los Estados miembros considerables márgenes de actuación en la adaptación de su Derecho interno. ([15](#Footnote15))

44.      Lo mismo sucede con lo dispuesto en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva, que permite a los Estados miembros
establecer en sus ordenamientos jurídicos excepciones o limitaciones en relación con la reproducción para uso privado de obras
o prestaciones protegidas, si bien en este caso los Estados miembros están expresamente obligados a velar por que los titulares
de derechos reciban una «compensación equitativa». Tal y como indica el propio tenor del citado precepto («podrán»), la decisión
acerca del establecimiento de tales excepciones o limitaciones tiene carácter facultativo, es decir, está reservada al poder
discrecional de los Estados miembros. ([16](#Footnote16)) En cambio, la cuestión central del presente procedimiento, relativa a cómo ha de configurarse concretamente dicho sistema
de compensación, no puede responderse atendiendo sin más al tenor del citado precepto, sino que se requiere una minuciosa
interpretación de la Directiva mediante la aplicación de todos los métodos de interpretación de que dispone el Tribunal de
Justicia.

45.      En el fondo, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto que el Tribunal de Justicia, mediante una apreciación razonable
de las cuestiones planteadas, determine cuáles son los límites que el Derecho comunitario impone al margen de actuación de
los Estados miembros en la adaptación de su Derecho interno, así como los criterios que éstos han de respetar a la hora de
configurar la «compensación equitativa» atendiendo a lo dispuesto en la Directiva. En aras a la claridad, en la apreciación
jurídica seguiré el orden de las cuestiones sugerido por el órgano jurisdiccional remitente. Las cuestiones 3 a 5 se tratarán
conjuntamente, debido a su estrecha relación material.

B.      *Sobre la admisibilidad de la remisión prejudicial*

1.      Procedencia del objeto de interpretación y carácter decisivo de las cuestiones planteadas

46.      Antes de proceder al examen de las cuestiones prejudiciales, es preciso analizar la excepción de inadmisibilidad propuesta
por el Gobierno español, CEDRO y la demandante en el litigio principal.

47.      El Gobierno español y CEDRO alegan, en esencia, que las cuestiones planteadas son irrelevantes para la resolución del litigio
principal, dado que no resulta aplicable la normativa por la que se adaptó el Derecho español a la Directiva 2001/29, sino
la normativa anterior. Por su parte, la demandante en el litigio principal alega que la Directiva 2001/29 establece una armonización
mínima, por lo que el cálculo de la compensación equitativa por copia privada no es una cuestión de Derecho comunitario, sino
de Derecho nacional, lo cual implica que únicamente es relevante la interpretación de las disposiciones nacionales aplicables.

48.      Ha de señalarse que la excepción de inadmisibilidad propuesta por las citadas partes en el procedimiento –a pesar de las diferencias
manifiestas en su argumentación– se basa esencialmente en el argumento de que la resolución del litigio principal no depende
de la interpretación del Derecho comunitario, sino del Derecho nacional. De este modo, desde un punto de vista jurídico, las
citadas partes ponen en tela de juicio, por un lado, la existencia de un objeto de interpretación admisible y, por otro, el
carácter decisivo de las cuestiones planteadas. Consecuentemente, también alegan que el Tribunal de Justicia carece de competencia
para interpretar disposiciones de Derecho nacional.

49.      Si bien este último extremo es cierto y responde a jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, ([17](#Footnote17)) también se desprende de la jurisprudencia de dicho Tribunal que éste no puede, en principio, efectuar una apreciación de
los motivos por los que el juez nacional plantea una determinada cuestión. ([18](#Footnote18)) En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que, en el marco de la cooperación entre el
Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales prevista en el artículo 234 CE, corresponde exclusivamente
al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional
que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión
prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. ([19](#Footnote19))

50.      Por lo tanto, cuando las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales versan sobre la interpretación
de una disposición de Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse, ([20](#Footnote20)) salvo que resulte evidente que la petición de decisión prejudicial pretende, en realidad, que este Tribunal se pronuncie
mediante un litigio inventado o formule opiniones consultivas respecto a cuestiones generales o hipotéticas, que la interpretación
del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio, o que el Tribunal
de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera adecuada a las cuestiones
planteadas. ([21](#Footnote21))

51.      En el presente procedimiento prejudicial, es indiscutido que, en primer lugar, se solicita al Tribunal de Justicia una interpretación
del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. No hay duda de que dicho precepto es un objeto de interpretación
pertinente con arreglo al artículo 234 CE, párrafo primero, letra b). En cuanto al carácter decisivo, no se encuentran indicios
que apoyen la hipótesis de que las cuestiones prejudiciales no guardan relación con el litigio principal. Más bien parece
suceder lo contrario, toda vez que el órgano jurisdiccional remitente señala en varias ocasiones en su auto de remisión ([22](#Footnote22)) que la respuesta a las cuestiones prejudiciales incidirá en la resolución del juicio que ha motivado el planteamiento de
la cuestión prejudicial, pues de dicha respuesta depende el derecho de la demandante en el litigio principal a reclamar una
compensación equitativa. Según el órgano jurisdiccional remitente, ello depende a su vez de que la normativa española aplicable,
en su concreta configuración, sea conforme al concepto comunitario de «compensación equitativa», o dicho en otros términos,
si cumple los requisitos de la «compensación equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.

52.      Dadas las circunstancias, a efectos de la admisibilidad de las cuestiones planteadas resulta, en principio, irrelevante cuál
es la normativa nacional concretamente aplicable al litigio principal, puesto que esa decisión incumbe al juez nacional competente
para la interpretación y aplicación del Derecho nacional en el litigio principal.

53.      Por consiguiente, procede declarar la admisibilidad del auto de remisión.

2.      Sobre la alegación de la introducción *a posteriori* del concepto de «compensación equitativa» en la normativa española en materia de derechos de autor

54.      En aras de la exhaustividad, considero conveniente analizar en este contexto la alegación formulada por el Gobierno español
según la cual la resolución del litigio principal no requiere una interpretación de la Directiva 2001/29, dado que el concepto
de «compensación equitativa», en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, fue introducido
en el artículo 25 del TRLPI mediante la Ley 23/2006, de 7 de julio, sustituyendo al concepto de «remuneración equitativa»
utilizado hasta ese momento.

55.      En primer lugar, procede señalar que el Gobierno español no ha alegado ni demostrado en qué medida el concepto utilizado anteriormente
en la normativa española difiere del concepto de «compensación equitativa» en lo referente a su contenido normativo. En particular,
no queda claro si, con dicha modificación, el legislador español sólo pretendía efectuar una precisión semántica para adaptar
la terminología de la normativa nacional sobre derechos de autor a la Directiva 2001/29. Habida cuenta de las diferencias
mínimas entre el tenor de ambos conceptos, ello parece bastante plausible. ([23](#Footnote23))

56.      Asimismo, debe recordarse que el procedimiento del artículo 234 CE se basa en una colaboración entre el Tribunal de Justicia
y los órganos jurisdiccionales nacionales, en cuyo ámbito el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre
la interpretación de las disposiciones nacionales ni para juzgar si la interpretación que hace de ellas el órgano jurisdiccional
remitente es correcta. ([24](#Footnote24)) Desde el punto de vista procesal, en el marco del reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales comunitarios
y nacionales, el Tribunal de Justicia ha de tener en cuenta, en principio, el contexto fáctico y normativo en el que se insertan
las cuestiones prejudiciales, tal como lo define el auto de remisión. ([25](#Footnote25)) Dado que este aspecto no ha sido puesto en duda por el órgano jurisdiccional remitente, procede considerar que carece de
relevancia para el presente procedimiento prejudicial.

57.      No obstante, habida cuenta de que es preciso proporcionar al juez nacional una respuesta útil a sus cuestiones prejudiciales, ([26](#Footnote26)) considero necesario señalar con carácter preventivo que, en la medida en que fuera decisivo para el litigio principal determinar
con exactitud la normativa nacional aplicable cuando se produjeron los hechos –lo cual podría suceder, en particular, debido
a la adaptación que se llevó a cabo del Derecho material español a lo dispuesto en la Directiva–, habrá de tenerse en cuenta
que los hechos que han dado lugar al litigio principal se produjeron durante el período comprendido entre septiembre de 2002
y septiembre de 2004, es decir, que sucedieron en su mayor parte durante un período de tiempo en el que, primero, ya había
entrado en vigor la Directiva 2001/29 y, segundo, los Estados miembros debían adaptar su Derecho interno a ésta. Tal y como
resulta del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2001/29, los Estados miembros tenían la obligación de poner en vigor
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva
antes del 22 de diciembre de 2002.

58.      Aun admitiendo que el concepto de «compensación equitativa» se hubiese incorporado *a posteriori* en la normativa española en materia de derechos de autor mediante la Ley de modificación 23/2006, de 7 de julio, y que dicho
concepto no fuera jurídicamente idéntico al concepto anterior, ha de señalarse que, una vez expirado el plazo de adaptación
del Derecho interno, los órganos jurisdiccionales españoles tenían en todo caso la obligación de efectuar una interpretación
conforme con la Directiva. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a partir de la expiración del plazo de adaptación
del Derecho interno a una directiva, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación general de interpretar el
Derecho interno de conformidad con la directiva. ([27](#Footnote27)) La obligación de efectuar una interpretación conforme con una directiva significa interpretar el Derecho interno en la medida
de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con objeto de alcanzar los resultados
que ésta persigue, dando prioridad a la interpretación de las normas nacionales que mejor se ajuste a dicha finalidad, para
llegar así a una solución compatible con las disposiciones de dicha directiva. ([28](#Footnote28))

C.      *Sobre la primera cuestión prejudicial*

59.      Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente interesa saber si el concepto de «compensación equitativa»
del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 implica una armonización y si se trata de un concepto comunitario
que ha de interpretarse de forma autónoma con arreglo al Derecho comunitario.

60.      La propia Directiva 2001/29 no contiene ninguna definición legal de dicho concepto, por lo que ha de plantearse si esta circunstancia
empece su clasificación como concepto comunitario.

61.      A efectos de dicha clasificación procede citar en primer lugar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que hoy en día
ya cabe considerar asentada, ([29](#Footnote29)) según la cual tanto la aplicación uniforme del Derecho comunitario como el principio de igualdad exigen que el tenor de una
disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar
su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Comunidad de una interpretación autónoma y uniforme que debe
buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar.
Sin embargo, si en un acto normativo comunitario el legislador comunitario se refiere implícitamente a los usos nacionales,
no corresponde al Tribunal de Justicia efectuar una interpretación uniforme del concepto en cuestión conforme al Derecho comunitario. ([30](#Footnote30))

62.      Por consiguiente, cuando existe una remisión implícita a usos o normativas nacionales para aclarar un concepto, se prescinde
de una interpretación del concepto conforme a Derecho comunitario. En ese caso, el Derecho nacional despliega un efecto interpretativo
dentro del Derecho comunitario. Las remisiones de este tipo son inevitables, especialmente cuando la Comunidad, por no haber
ejercitado una competencia normativa en un ámbito específico o por carecer de ella, no ha creado una terminología uniforme
para el Derecho comunitario. Por tanto, son consecuencia de los principios de atribución expresa de competencias y de subsidiariedad,
intrínsecos al Derecho comunitario conforme al artículo 5 CE. ([31](#Footnote31))

63.      Dado que la Directiva 2001/29 no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros, ello abogaría, en principio,
a favor de una clasificación como concepto comunitario.

64.      La jurisprudencia antes citada debe entenderse en el sentido de que el Tribunal de Justicia parte manifiestamente de una presunción
a favor de la interpretación autónoma debido a la necesidad de efectuar una interpretación uniforme y de otorgar un trato
igual, presunción que, no obstante, puede quedar desvirtuada ([32](#Footnote32)) si no es posible definir un concepto uniforme ([33](#Footnote33)) o si así lo exige una mera armonización parcial. ([34](#Footnote34))

65.      En el presente procedimiento no concurren tales circunstancias, dado que el contenido de dicho concepto puede determinarse
con suficiente precisión mediante un análisis sistemático y teleológico de determinadas disposiciones de la Directiva a la
luz de la exposición de motivos de ésta. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para interpretar una disposición
de Derecho comunitario, debe tenerse en cuenta no sólo su tenor, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por
la normativa de la que forma parte. ([35](#Footnote35))

66.      El concepto en cuestión se utiliza en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva para describir el contenido de
un requisito («siempre que»). Tal y como se ha expuesto inicialmente, los Estados miembros han de cumplir dicho requisito
si establecen excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2. Por otro lado, el trigésimo
quinto considerando explica el objetivo de la compensación equitativa, señalando que se trata de que el titular de derechos
sea recompensado adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. Pero también de otros
considerandos, como por ejemplo del trigésimo primero o del trigésimo segundo, se deducen requisitos concretos de Derecho
comunitario que han de cumplir los Estados miembros a la hora de regular dicha compensación y que serán analizados más detalladamente
en el curso de las presentes conclusiones. Por consiguiente, tal y como indica acertadamente el Gobierno del Reino Unido, ([36](#Footnote36)) la densidad normativa de la Directiva 2001/29 permite a quien aplique el Derecho cuando menos determinar los rasgos esenciales
de la compensación equitativa.

67.      A favor de la clasificación como concepto comunitario aboga también la propia finalidad de la Directiva 2001/29, consistente
en armonizar determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la
información y en evitar, de este modo, que la competencia dentro del mercado interior sea falseada por la diversidad de normativas
nacionales. Una aproximación de las legislaciones presupone necesariamente la implantación de conceptos comunitarios autónomos,
incluida una terminología uniforme, para poder cumplir con el objetivo normativo. ([37](#Footnote37)) Debe ser posible una conceptualización propia con independencia de que los Estados miembros dispongan de un determinado margen
de actuación a la hora de adaptar el Derecho nacional a una directiva. La preocupación del legislador comunitario por efectuar
una interpretación lo más uniforme posible de la Directiva 2001/29 se refleja, en particular, en el trigésimo segundo considerando
de ésta, en el que se insta a los Estados miembros a aplicar con coherencia las excepciones y limitaciones a los derechos
de reproducción. Un interpretación no uniforme del concepto básico de «compensación equitativa» del artículo 5, apartado 2,
letra b), de la Directiva 2001/29 equivaldría directamente a frustrar dicha finalidad.

68.      Las anteriores consideraciones se ven confirmadas en el asunto SENA, ([38](#Footnote38)) en el que se recabó del Tribunal de Justicia una interpretación del concepto de «remuneración equitativa» en el sentido del
artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo
y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. ([39](#Footnote39)) En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia se remitió en primer lugar a la jurisprudencia, antes citada, relativa a la interpretación
autónoma de los conceptos comunitarios, ([40](#Footnote40)) para llamar seguidamente la atención sobre el hecho de que la Directiva 92/100 no contenía ninguna definición del concepto
en cuestión. ([41](#Footnote41)) El Tribunal de Justicia consideró que el legislador comunitario había renunciado deliberadamente a establecer un método detallado
y obligatorio para calcular la cuantía de dicha remuneración. ([42](#Footnote42)) Consecuentemente, reconoció expresamente el derecho de los Estados miembros a fijar las modalidades precisas de cálculo de
la «remuneración equitativa» determinando «los criterios más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por
el Derecho comunitario, y en particular por la Directiva 92/100, el respeto de dicho concepto comunitario», ([43](#Footnote43)) y se limitó a instar a los Estados miembros a hacer respetar de la forma más uniforme posible, en el territorio de la Comunidad,
el concepto de «remuneración equitativa» a la luz de los objetivos de la Directiva 92/100 definidos en su exposición de motivos. ([44](#Footnote44)) Ha de destacarse que el hecho de que dicho concepto requiriese una concreción mediante criterios que habían de determinar
los ordenamientos jurídicos nacionales no impidió al Tribunal de Justicia declarar que el concepto de «remuneración equitativa»
del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 debía interpretare de una manera uniforme en todos los Estados miembros
y que había de ser aplicado por cada Estado miembro. ([45](#Footnote45)) Así pues, incluso en las particulares circunstancias que subyacían a aquel caso, el Tribunal de Justicia pudo confirmar,
en definitiva, el carácter de concepto de Derecho comunitario y la necesidad de efectuar una interpretación autónoma conforme
a Derecho comunitario.

69.      Me  parece que dichos principios pueden trasladarse al litigio principal, habida cuenta de que el presente procedimiento también
trata de la interpretación de un concepto jurídico comunitario en materia de derechos de autor que, dada la técnica legislativa
por la que ha optado el legislador comunitario, es similarmente indeterminado y necesita una concreción.

70.      La interpretación histórica de la Directiva 2001/29 ofrece otro argumento concluyente a favor de la clasificación como concepto
comunitario. De la génesis de dicha Directiva se desprende que el concepto de «compensación equitativa» del artículo 5, apartado
2, letra b), debía constituir un «concepto nuevo» cuya aplicación, a falta de una definición legal en la propuesta de la Comisión,
precisaba de una orientación por parte del Consejo. ([46](#Footnote46)) Dicha orientación se encuentra actualmente en el trigésimo quinto considerando de la Directiva. De lo anterior cabe deducir
que la voluntad del legislador comunitario fue crear un concepto nuevo a escala comunitaria sin referirse a conceptos ya existentes
en la normativa nacional o internacional sobre derechos de autor. ([47](#Footnote47)) He aquí una diferencia entre dicho concepto y, por ejemplo, el concepto de «remuneración equitativa» utilizado en los artículos
5 y 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, cuyo origen se encuentra en la normativa internacional sobre derechos de autor ([48](#Footnote48)) y que fue trasladado literalmente al ordenamiento jurídico comunitario.

71.      Por lo tanto, habida cuenta de la génesis del concepto, de la necesidad de dotarlo de contenido, de su autonomía frente a
conceptos nacionales e internacionales y del objetivo armonizador de la Directiva 2001/29, la elección de un concepto nuevo
para la retribución de los autores por la realización de copias privadas parece traer causa del esfuerzo del legislador comunitario
por abarcar las normativas nacionales existentes, elaboradas a partir de las diferentes tradiciones jurídicas de los Estados
miembros. Al mismo tiempo, parece razonable suponer que el legislador comunitario quiso crear un concepto lo más flexible
posible, que pudiese revisarse regularmente en función del desarrollo tecnológico y económico. ([49](#Footnote49))

72.      En virtud de las anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de «compensación
equitativa» del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 es un concepto autónomo de Derecho comunitario que
todos los Estados miembros deben interpretar de manera uniforme y que cada Estado miembro debe aplicar, determinando para
su territorio los criterios más pertinentes para garantizar el respeto de dicho concepto comunitario dentro de los límites
impuestos por el Derecho comunitario y, en particular, por la Directiva.

D.      *Sobre la segunda cuestión prejudicial*

73.      Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente interesa saber, en esencia, si los Estados miembros
deben respetar un justo equilibrio entre los titulares de derechos de propiedad intelectual y los obligados directa o indirectamente
al pago de la compensación. En caso de respuesta afirmativa, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la justificación
de la necesaria compensación equitativa consiste en paliar el perjuicio de los titulares de derechos.

74.      En mi opinión, la primera parte de la cuestión ha de responderse, en principio, de forma afirmativa. La necesidad de respetar
un justo equilibrio se desprende, en primer lugar, del trigésimo primer considerando de la Directiva 2001/29, según el cual
debe garantizarse un «justo equilibrio entre los derechos e intereses» de las diferentes categorías de titulares de derechos
y usuarios de prestaciones protegidas. Asimismo, el tenor del artículo 5, apartado 2, letra b), señala expresamente que la
limitación relativa a la copia privada está supeditada al requisito de la «compensación equitativa». Incluso desde el punto
de vista semántico, el propio concepto implica un cierto equilibrio entre intereses contrapuestos. Por otro lado, el hecho
de que el legislador comunitario haya recurrido a una noción como la de «justicia», ?([50](#Footnote50)) que realmente se incardina en la Filosofía del Derecho, permite una comprensión más profunda de las consideraciones legislativas
que subyacen a dicho precepto. En este contexto, baste recordar a Aristóteles, quien emprendió en su tratado «Ética a Nicómaco»
el primer intento de análisis y estructuración dogmáticas de dicha noción, llegando a la conclusión de que la justicia no
sólo es una virtud, sino que ha de entenderse siempre en relación con los demás. En este sentido, actúa injustamente quien
reclama más de lo que le corresponde legalmente. En cambio, existe injusticia cuando alguien recibe a cambio de sus servicios
menos de lo que le corresponde. Según Aristóteles, la labor de hacer respetar la igualdad y, con ella, la justicia corresponde
normalmente al juez *(dikastes).* Resulta interesante que, al objeto de ilustrar sus teorías acerca de la «justicia conmutativa» *(iustitia commutativa),* Aristóteles cita, entre otros, el derecho de los artistas a obtener una retribución adecuada cualitativa y cuantitativamente
por sus obras. ([51](#Footnote51)) De ello se deduce que el carácter justo de la compensación, tal y como señala acertadamente el Gobierno del Reino Unido,
ha de alcanzarse ponderando tanto los intereses de los titulares de derechos como los de los usuarios.

75.      El hecho de que el órgano jurisdiccional remitente no se refiera en su cuestión expresamente a los «usuarios», sino a los
«obligados directa o indirectamente al pago» de la compensación equitativa, no desvirtúa las consideraciones anteriores. La
cuestión prejudicial ha de entenderse en su correcto contexto, lo cual requiere algunas precisiones por mi parte. La condición
formal, de deudor de la compensación no dice en sí misma nada acerca de la identidad de la persona física que, en el sentido
del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, se beneficia de la normativa sobre la copia privada. En mi
opinión, ha de atenderse a dicha persona antes que al deudor. En virtud del aforismo *cuius commoda, eius incommoda,* ([52](#Footnote52)) el usuario es quien ha de asumir la carga económica de la compensación, por lo que son los intereses de éste los que deberían
tenerse en cuenta a efectos de la ponderación de intereses. Me  parece que ello responde más certeramente a la voluntad del
legislador, tal y como viene expresada en el trigésimo primer considerando.

76.      Con independencia de lo anterior, el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 no determina quién está obligado
al pago. Tampoco el trigésimo quinto considerando de la Directiva brinda ninguna ayuda a efectos de interpretación. En algunos
casos, el deudor puede indudablemente coincidir con el propio usuario, como sucede por ejemplo en el caso de la «remuneración
equitativa» prevista en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100. ([53](#Footnote53)) Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que, en un sistema de compensación a tanto alzado mediante un canon –como el previsto
en la normativa española–, los obligados directamente al pago de la compensación equitativa, es decir, los fabricantes e importadores
con arreglo al artículo 25, apartado 4, letra a), del TRLPI, repercutirán por regla general dicho canon a través del precio
de compra al cliente que, en definitiva, es el usuario. ([54](#Footnote54)) Como observa acertadamente el Gobierno alemán, para los distribuidores e importadores el resultado de este régimen es neutro. ([55](#Footnote55)) Si bien tienen que abonar al autor una compensación a tanto alzado, no sufren perjuicio alguno, puesto que mediante el precio
de venta se reembolsan la compensación. Por lo tanto, no sería correcto fijarse únicamente en los intereses de los deudores
de la compensación. Ahora bien, ello no excluye que puedan tener relevancia en determinadas circunstancias, por ejemplo cuando
actúan en salvaguardia de los intereses de los usuarios.

77.      Por consiguiente, la primera parte de la cuestión sólo tiene sentido si se entiende la expresión «obligados indirectamente
al pago», utilizada por el órgano jurisdiccional remitente, en un sentido no técnico, a saber, en el sentido de que se refiere
a los usuarios que, en definitiva, asumen la carga económica de la compensación. En ese caso resultarían de aplicación las
consideraciones expuestas anteriormente.

78.      En cuanto a la segunda parte de la cuestión, ha de señalarse ante todo que la finalidad de la «compensación equitativa», en
el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, no consiste en indemnizar a los titulares de derechos
por la comisión de actos ilegales relativos a la reproducción no autorizada de obras y prestaciones protegidas. Sólo existe
derecho a una compensación por copia privada en caso de que lo autorice la normativa en materia de derechos de autor del Estado
miembro. ([56](#Footnote56)) El hecho de que pueda constatarse una infracción generalizada del derecho de reproducción, en principio exclusivo, que corresponde
al autor –como sucede por ejemplo en Internet mediante las redes de intercambio de archivos denominadas P2P («peer to peer»)–
no es relevante a efectos del citado precepto de la Directiva ni puede considerarse un factor a la hora de buscar un equilibrio
entre los intereses de los titulares de derecho y de los usuarios. ([57](#Footnote57)) En efecto, este tipo de copias ilegales suele tener fines comerciales. En todo caso, tienen una finalidad distinta del «uso
privado» en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, por lo que no están incluidas en la
posibilidad de limitar el derecho de autor. ([58](#Footnote58))

79.      Como señala acertadamente el Gobierno alemán, el derecho a la «compensación equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado
2, letra b), de la Directiva 2001/29 tiene un carácter esencialmente retributivo. ([59](#Footnote59)) Así se desprende de la primera frase del décimo considerando, según la cual los autores y los intérpretes deben recibir una
«compensación adecuada» ?([60](#Footnote60))? por el uso de su obra para que puedan continuar su labor creativa y artística. El trigésimo quinto considerando pone de
manifiesto que la «compensación equitativa» pertenece a esta categoría de retribuciones al señalar que, en determinados casos
de excepciones o limitaciones, los titulares de derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles
adecuadamente ?([61](#Footnote61))?? por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas.

80.      A la vista de lo expuesto, no puede confirmarse sin más el carácter jurídico puramente indemnizatorio que el órgano jurisdiccional
remitente parece atribuir a la institución jurídica de la «compensación equitativa». Es cierto que el derecho exclusivo de
reproducción establecido en el artículo 2 de la Directiva 2001/29 es una manifestación de la propiedad intelectual del autor.
Consecuentemente, la excepción o limitación permitida por el artículo 5, apartado 2, letra b), puede interpretarse como una
ingerencia en este derecho fundamental protegido por el Derecho comunitario. ([62](#Footnote62)) No obstante, la compensación equitativa no tiene que establecerse necesariamente en función del criterio del daño causado.
La Directiva se limita a permitir que se tome el daño o perjuicio como criterios orientativos, pero no los eleva a criterios
vinculantes. ([63](#Footnote63))

81.      Con arreglo a la segunda frase del trigésimo quinto considerando de la Directiva, a la hora de determinar la forma, las modalidades
y la posible cuantía de la compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto; un «criterio
útil» para evaluar estas circunstancias es el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de derechos.
Ello muestra que, como acertadamente observa el Gobierno español, los posibles daños no pueden ser considerados ni como el
único criterio ni necesariamente como el preponderante a efectos de determinar la «compensación equitativa», sino simplemente
como uno entre varios que pueden tener en cuenta los Estados miembros para el cálculo de dicha compensación. Cabe añadir otros
criterios citados en el trigésimo quinto considerando, como por ejemplo el hecho de que los titulares de derechos ya hayan
recibido retribuciones de algún tipo, el grado de utilización de medidas tecnológicas de protección o el carácter mínimo del
perjuicio causado. Ahora bien, esta enumeración no constituye en modo alguno una lista cerrada. ([64](#Footnote64))

82.      En cierta medida, la Directiva 2001/29 se muestra favorable a garantizar la existencia de las copias privadas cuando señala,
en la primera frase del trigésimo octavo considerando, que debe facultarse a los Estados miembros para que establezcan una
excepción o limitación al derecho de reproducción en relación con determinados tipos de reproducción de material sonoro, visual
y audiovisual para uso privado, mediante una compensación equitativa. Sin embargo, reconoce a los Estados miembros un amplio
margen de actuación a la hora de establecer sus respectivos sistemas nacionales para dar cumplimiento a la compensación equitativa, ([65](#Footnote65)) indicando por ejemplo, en la segunda frase del trigésimo octavo considerando, que ello puede suponer la introducción o el
mantenimiento de sistemas de retribución para compensar a los titulares de derechos por los perjuicios sufridos.

83.      Esta técnica legislativa responde a la naturaleza jurídica de las directivas, las cuales, en virtud del artículo 249 CE, párrafo
tercero, obligan al Estado miembro en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejándole sin embargo la elección de la forma
y de los medios. ([66](#Footnote66)) A su vez, la Directiva 2001/29 se caracteriza por contener normas comunitarias individuales que, en parte, son poco concretas,
como lo señalado en el trigésimo quinto considerando en relación con la forma, las modalidades y la cuantía de la «compensación
equitativa». A la adaptación del Derecho interno a toda directiva va asociada la obligación de los Estados miembros de obtener
un determinado resultado, ([67](#Footnote67)) que, en el caso de la Directiva 2001/29, consiste en garantizar una compensación económica entre autores y usuarios, siempre
y cuando el Estado miembro en cuestión decida establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción del autor con
arreglo al artículo 5, apartado 2, letra b). ([68](#Footnote68))

84.      Habida cuenta de todo lo anterior, procede responder a la primera parte de la segunda cuestión prejudicial que, cualquiera
que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, debe respetar un justo equilibrio
entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la excepción de copia
privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago. En cuanto a la segunda
parte de la cuestión, procede responder que el concepto de «compensación equitativa» del artículo 5, apartado 2, letra b),
de la Directiva 2001/29 debe entenderse como una asignación al titular de derechos que, teniendo en cuenta todas las circunstancias
de la copia privada autorizada, representa una retribución adecuada por el uso de su obra o prestación protegidas.

E.      *Sobre las cuestiones prejudiciales tercera a quinta*

85.      Las cuestiones tercera a quinta del órgano jurisdiccional remitente se refieren todas ellas a la configuración del sistema
que han de establecer los Estados miembros en caso de introducir una excepción o limitación con arreglo al artículo 5, apartado
2, letra b), de la Directiva 2001/29 al objeto de cumplir con el requisito de la compensación equitativa. Mediante dichas
cuestiones se solicita al Tribunal de Justicia que determine los requisitos comunitarios que ha de cumplir un sistema nacional
que, como en el caso de España, establece una retribución a tanto alzado a favor del titular de derechos por el presumible
uso de los equipos, aparatos y materiales para la realización de copias privadas. La controversia acerca de la compatibilidad
de tal normativa nacional con el Derecho comunitario, ante todo con la Directiva 2001/29, se plantea especialmente en el contexto
de la aplicación indiscriminada de dicha normativa a toda una serie de destinatarios y aparatos técnicos.

86.      Si bien no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento iniciado con arreglo al artículo 234 CE, pronunciarse
sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con las disposiciones del Derecho comunitario, es competente, sin embargo,
para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario
que le permitan apreciar la compatibilidad de dichas normas con la normativa comunitaria. ([69](#Footnote69))

1.      Requisito de la relación entre la compensación y el presumible uso para la realización de copias privadas

87.      La tercera cuestión prejudicial es una cuestión de principio, por lo que ha de examinarse en primer lugar. En ella, el órgano
jurisdiccional remitente interesa saber si debe existir necesariamente una relación entre el canon que ha de financiar la
compensación equitativa y el presumible uso de los aparatos y dispositivos de almacenamiento antes citados. En otras palabras,
se pregunta si el método consistente en un cálculo a tanto alzado de la retribución de los titulares de derechos es conforme
con el Derecho comunitario.

a)      Conexión como requisito implícito

88.      Como se ha expuesto anteriormente, la excepción o limitación previstas en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva
2001/29 pueden interpretarse como una ingerencia, admitida por el Derecho comunitario, en el derecho exclusivo de reproducción
del titular, ([70](#Footnote70)) por lo cual dicho precepto ordena que, en ese caso, se fije obligatoriamente una compensación a favor del autor. En la medida
en que un Estado miembro incorpore dicha disposición a su ordenamiento jurídico, la realización de una copia privada por una
persona física habrá de considerarse un acto concreto de ingerencia que, sin perjuicio de los demás criterios legales que
se determinen, generará el derecho del titular a obtener una compensación económica.

89.      Así pues, existe ciertamente una conexión entre la realización de una copia privada y la retribución adeudada, y ello con
independencia de cuál sea el sistema retributivo que el Estado miembro haya establecido concretamente para la compensación
de las copias privadas y de que acaso se financie mediante un canon. Por consiguiente, desde el punto de vista del legislador
comunitario, ha de exigirse que entre el canon en cuestión y el uso de los aparatos y dispositivos de almacenamiento antes
citados exista cuando menos una relación suficientemente estrecha.

90.      Por otro lado, los requisitos de dicha relación no pueden ser tan estrictos que impliquen exigir un uso efectivo de los aparatos
en cuestión para la realización de copias privadas. Más bien debería considerarse suficiente un uso potencial. Una conclusión
análoga se puede deducir de la sentencia SGAE, ([71](#Footnote71)) en la que el Tribunal de Justicia interpretó el concepto jurídico indeterminado de «comunicación al público» en el sentido
del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, considerando que basta con que una obra se ponga meramente a disposición
del público, en el caso concreto mediante televisores. ([72](#Footnote72)) A estos efectos, el Tribunal de Justicia consideró irrelevante que algunos usuarios no hiciesen uso de dicha posibilidad,
por ejemplo por no haber encendido el televisor. ([73](#Footnote73)) Asimismo, resultan de gran utilidad las consideraciones expuestas por la Abogado General Sharpston en sus conclusiones presentadas
en dicho asunto, en las que recordó que, en virtud de los principios fundamentales del derecho de autor, el titular del derecho
es remunerado no por el disfrute efectivo de la obra, sino por la simple posibilidad jurídica de dicho disfrute. ([74](#Footnote74))

b)      Respeto de la conexión en un sistema de gravamen que permite el cálculo a tanto alzado

91.      La cuestión es si el requisito de la relación suficientemente estrecha entre el uso del derecho y la correspondiente compensación
económica por copia privada se cumple en el marco de un sistema de gravamen nacional que utiliza el método de cálculo a tanto
alzado de la retribución.

92.      En todo caso, el requisito de la relación suficientemente estrecha no impide que los Estados miembros, en el ejercicio del
amplio margen de actuación que tienen atribuido para la adaptación de su Derecho interno a la Directiva, establezcan por razones
prácticas un sistema que no se base en el alcance efectivo, sino en el alcance presumible de la realización de copias privadas
por los usuarios de aparatos técnicamente aptos a estos efectos y que, por lo tanto, calculen la «compensación equitativa»
del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 en función de una estimación. El establecimiento de este sistema
por los Estados miembros puede considerarse necesario, entre otros motivos, porque de hecho resulta prácticamente imposible
controlar efectivamente dichas reproducciones o registrar estadísticamente el número exacto de copias privadas. ([75](#Footnote75)) Por lo tanto, ha de aceptarse que, por regla general, el titular de derechos no estará en condiciones de averiguar si se
ha realizado una copia privada ni quién la ha realizado. En consecuencia, debe excluirse por razones prácticas la recaudación
directa al usuario. ([76](#Footnote76)) Los Gobiernos español, griego, alemán y del Reino Unido hacen expresamente referencia a estas dificultades.

93.      La retribución a tanto alzado a favor del titular de derechos establecida por el Derecho español en función del presumible
uso de los aparatos y dispositivos de almacenamiento supera estas dificultades prácticas de un modo objetivo. En efecto, el
fabricante, importador o distribuidor de un aparato o dispositivo de almacenamiento que, por regla general, se utilice efectivamente
para realizar reproducciones paga directamente una cantidad a tanto alzado, que se recauda como retribución por copia privada
a favor del conjunto de titulares de derechos. Es cierto que la obligación de pago no recae en el usuario efectivo, sino que
se adelanta su imposición al grupo de personas citado primeramente. Sin embargo, tal y como se ha señalado anteriormente,
puede presumirse que el importe a tanto alzado se repercutirá mediante el precio de compra al adquirente del aparato o dispositivo
de almacenamiento y, con ello, al usuario. ([77](#Footnote77)) De este modo, la retribución está basada, en definitiva, en el uso efectivo del aparato o dispositivo de almacenamiento para
la realización de copias privadas.

94.      Tal y como explica el Gobierno español en sus observaciones escritas, ([78](#Footnote78)) el criterio de la idoneidad objetiva de un aparato para la realización de copias privadas se basa, en cierto modo, en la
presunción legal de que el comprador hará uso con toda probabilidad de esta posibilidad. ([79](#Footnote79)) Así pues, existe una relación suficientemente estrecha en tanto dicha presunción no se desvirtúe mediante indicios concretos.
Esta presunción legal tiene en cuenta la conexión, requerida por el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29,
entre el uso del derecho y la compensación equitativa. Por lo tanto, un método que calcula a tanto alzado la retribución del
titular de derechos ha de considerarse, en principio, conforme con el Derecho comunitario.

c)      Conclusión

95.      Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que, en los casos en que un Estado miembro opte por
un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, este tipo de gravamen sólo
estará legitimado por el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 en el supuesto de que los equipos, aparatos
y materiales vayan a destinarse presumiblemente a la realización de reproducciones beneficiadas por la excepción de copia
privada.

2.      Sobre la aplicación indiscriminada del canon a empresas y profesionales

96.      La cuarta cuestión prejudicial tiene un carácter más concreto, dado que con ella el órgano jurisdiccional remitente llama
la atención sobre una particularidad del sistema de gravamen español. Se plantea si la aplicación indiscriminada del canon
concretamente a empresas y profesionales es conforme al concepto de «compensación equitativa». A estos efectos, el órgano
jurisdiccional remitente se basa en la presunción de que las empresas y profesionales adquieren claramente los aparatos y
soportes de reproducción digital en cuestión para finalidades ajenas a la copia privada. ([80](#Footnote80)) Por lo tanto, la cuestión prejudicial constata un hecho esencial que el Tribunal de Justicia ha de incorporar a su apreciación
jurídica.

a)      Consideración debida de las circunstancias de cada caso concreto

97.      Una recaudación indiscriminada del canon que no tenga adecuadamente en cuenta que, debido a características específicas sectoriales,
los aparatos en cuestión podrían adquirirse para finalidades distintas de la copia privada no está legitimado por el artículo
5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. No constituye una «compensación equitativa» en el sentido de dicho precepto,
habida cuenta de que, tal y como se desprende del trigésimo quinto considerando, ([81](#Footnote81)) se recomienda expresamente a los Estados miembros que tengan en cuenta las circunstancias de cada caso concreto a la hora
de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de la compensación equitativa. Atendiendo a lo anterior, este
requisito no se cumpliría en el litigio principal.

b)      Necesaria conexión entre la copia privada y la compensación

98.      Por otro lado, dadas las circunstancias, una normativa de este tipo no cumpliría, en particular, el requisito de la conexión
que, según el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, ha de existir entre la ingerencia y la correspondiente
compensación económica. En el litigio principal faltaría incluso la base jurídica de la compensación, dado que, según el citado
precepto, el requisito básico para una compensación es la realización de una reproducción «por una persona física para uso
privado y sin fines directa o indirectamente comerciales».

99.      La imposición indiscriminada a una empresa de un canon para la compensación por copia privada no podría justificarse, dado
que, en primer lugar, la copia privada ha de realizarse «por una persona física», por lo que la reproducción «por una empresa»
no está comprendida en el tenor del precepto. Pero aunque se partiese de la observación práctica de que el acto de reproducción
ha de realizarse necesariamente por una persona física, por ejemplo un empleado de la empresa, la imputabilidad del acto de
reproducción a la empresa plantearía cuestiones jurídicas que no pueden responderse concluyentemente. Por otro lado, del sentido
y finalidad de lo dispuesto en el artículo 5, apartado 2, letra b), se desprende indirectamente que la copia en cuestión debe
estar destinada en todo caso «para el uso privado de una persona determinada». Ello excluye, por ejemplo, la realización de
una copia privada para su uso por una persona jurídica, dado que ello implicaría el uso de la copia por una pluralidad de
personas. ([82](#Footnote82))

100. Pero aunque, de modo excepcional, se respondiera afirmativamente a la cuestión de la imputabilidad de un acto de reproducción,
tampoco se cumplirían los requisitos del artículo 5, apartado 2, letra b). Dicho precepto excluye expresamente todo tipo de
copia para fines comerciales, con independencia de que éstos sean legales (por ejemplo, copias de seguridad) o ilegales (por
ejemplo, piratería musical). En la medida en que, como ha constatado el órgano jurisdiccional remitente, las empresas y profesionales
adquieren los citados aparatos y soportes de reproducción digital «claramente […] para finalidades ajenas a la copia privada»,
por ejemplo para finalidades profesionales, el supuesto al que se refiere el órgano jurisdiccional remitente no estaría incluido
en la disposición limitadora prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b). ([83](#Footnote83)) Por lo tanto, una retribución económica de los titulares de derechos iría más allá de lo que realmente exige la Directiva
2001/29 a efectos de garantizar una «compensación equitativa». ([84](#Footnote84))

101. Desde un punto de vista jurídico, la normativa nacional controvertida da lugar a una ampliación del ámbito de aplicación subjetivo
y objetivo del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, puesto que extiende la obligación de compensación
prevista en dicho precepto, por un lado, a personas distintas de las personas físicas y, por otro, a supuestos de hecho que
no consisten en una reproducción «para uso privado».

c)      Regulación exhaustiva de la «compensación equitativa» en el artículo 5, apartado 2, letra b)

102. Las consecuencias de lo expuesto dependen, en esencia, de que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29
establezca o no una regulación exhaustiva respecto de la «compensación equitativa» por copia privada.

103. Cuando las disposiciones de una directiva regulan exhaustivamente un determinado aspecto, los Estados miembros no pueden establecer
normativas sobre el mismo supuesto de hecho que vayan más allá de lo dispuesto en la directiva. Para comprobar si una directiva
pretende establecer una regulación exhaustiva ha de estarse al caso concreto, atendiendo al tenor, la finalidad y la sistemática
de la directiva. ([85](#Footnote85)) Ha de tenerse en cuenta que una directiva puede contener disposiciones que tengan carácter exhaustivo y, simultáneamente,
disposiciones que dejen a los Estados miembros una facultad de apreciación –por ejemplo, en lo relativo al nivel de protección
de una disposición–. ([86](#Footnote86))

104. A este respecto, debe señalarse nuevamente que la «compensación equitativa» en el sentido del citado precepto de la Directiva
es un concepto jurídico comunitario suficientemente determinado. A pesar de que el grado de armonización de la Directiva 2001/29
es relativamente bajo, resultando comparable a estos efectos al de una Directiva marco, el artículo 5, apartado 2, letra b),
establece claramente las circunstancias en que el titular tiene derecho a una retribución. Asimismo, el deudor de tal retribución
puede determinarse con exactitud atendiendo al sentido y finalidad de dicha normativa. En caso de duda, se trata del usuario
beneficiario de la normativa sobre la copia privada. ([87](#Footnote87)) Dadas las circunstancias, ha de partirse de la base de que el artículo 5, apartado 2, letra b), establece una regulación
comunitaria exhaustiva en relación con la «compensación equitativa», lo cual impide a los Estados miembros –cuando menos,
en el ámbito de las copias privadas– extender unilateralmente la condición de deudor a otros grupos de personas, como empresas
y profesionales que, según muestra la práctica, adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para fines ajenos
a la copia privada.

105. Por consiguiente, la asignación de una retribución a los titulares de derechos como consecuencia de la aplicación indiscriminada
de un canon a empresas y profesionales sobre la base de una normativa sobre la copia privada no puede considerarse una «compensación
equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.

106. Ahora bien, esto no significa que la recaudación de un canon por derechos de autor a empresas y profesionales en virtud del
artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 esté terminantemente prohibida. Dicha Directiva sólo armoniza determinados
aspectos de los derechos de autor. Por lo tanto, el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 sólo se opone
a una normativa nacional que imponga a empresas y profesionales el pago de un canon para la compensación por copia privada
sobre aparatos, materiales y equipos en la medida en que pueda presumirse que dichos aparatos, materiales y equipos no se
usan para realizar copias privadas en el sentido del citado precepto. En cambio, dicho precepto no se opone a una normativa
nacional que imponga un canon por otros motivos. ([88](#Footnote88))

d)      Conclusión

107. Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que la asignación de una retribución a los titulares
de derechos como consecuencia de la aplicación indiscriminada de un canon a empresas y profesionales en virtud de una normativa
sobre la copia privada no constituye una «compensación equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de
la Directiva 2001/29.

3.      Compatibilidad del sistema de gravamen español con la Directiva 2001/29

108. La quinta cuestión prejudicial, relativa a la compatibilidad de un sistema de gravamen como el vigente en España con la Directiva
2001/29, ha de responderse a la luz de cuanto se ha expuesto anteriormente y atendiendo a las apreciaciones del órgano jurisdiccional
remitente.

109. En principio, un sistema de compensación por copia privada financiado mediante un canon, que, por razones prácticas, calcula
la «compensación equitativa» a tanto alzado resulta compatible con la Directiva 2001/29, habida cuenta del amplio margen de
actuación de los Estados miembros. Ahora bien, el legislador nacional debe cerciorarse de que se respeta la correspondencia
que exige el artículo 5, apartado 2, letra b), entre la ingerencia en el derecho de reproducción, en principio exclusivo,
del titular de derechos y la debida compensación económica. ([89](#Footnote89))

110. En la medida en que deje de existir tal correspondencia, por ejemplo porque el canon en cuestión se aplica a supuestos de
hecho distintos en los que no se produce una limitación de derechos que justifique la compensación económica, la retribución
asignada a los titulares de derechos no constituirá una «compensación equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado 2,
letra b), de la Directiva 2001/29.

111. Por consiguiente, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que un sistema nacional que prevé la aplicación de un
canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada no es compatible
con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia
entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, al aplicarse el canon en
gran medida a supuestos de hecho distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensación económica.

VII. **Conclusión**

112. A la luz de cuanto se ha expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas
por la Audiencia Provincial de Barcelona:

«1)      El concepto de «compensación equitativa» del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos
afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, es un concepto autónomo de Derecho comunitario que todos
los Estados miembros deben interpretar de manera uniforme y que cada Estado miembro debe aplicar, determinando para su territorio
los criterios más pertinentes para garantizar el respeto de dicho concepto comunitario dentro de los límites impuestos por
el Derecho comunitario y, en particular, por la Directiva.

2)      El concepto de «compensación equitativa» debe entenderse como una asignación al titular de derechos que, teniendo en cuenta
todas las circunstancias de la copia privada autorizada, representa una retribución adecuada por el uso de su obra o prestación
protegidas. Cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, debe
respetar un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados
por la excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago.

3)      En los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen para la compensación por copia privada, aplicable a
los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, este gravamen debe ir necesariamente ligado, de acuerdo con la
finalidad del artículo 5, apartado 2, letra b), y el contexto de esta norma, al presumible uso de aquellos equipos y materiales
para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada, de tal modo que la aplicación del gravamen sólo
estará justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital vayan a ser destinados
a realizar copia privada.

4)      La aplicación indiscriminada de un canon para la compensación por copia privada, en virtud de una normativa sobre la copia
privada, a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades
ajenas a la copia privada no es conforme con el concepto de «compensación equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado
2, letra b), de la Directiva 2001/29.

5)      Un sistema nacional que prevé la aplicación indiscriminada de un canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales
de reproducción digital no es compatible con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, por cuanto dejaría
de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que
la justifica, dado que no puede presumirse que dichos equipos, aparatos y materiales se utilicen para la realización de copias
privadas.»

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[1](#Footref1) – Lengua original: alemán.

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[2](#Footref2) – En este sentido, véase Falcón Tella, R., «El llamado “canon por derechos de autor” (Copyright Levy) o compensación equitativa
por copia privada (I): antecedentes y configuración en la Ley 23/2006, de 7 julio (RCL 2006, 1386)», *Quincena Fiscal Aranzadi,* nº 15/2006, p. 1, quien hace referencia al avance de los diferentes medios de reproducción. Véase igualmente Ortega Díaz, J.F.,
«Medidas tecnológicas y derechos de autor», *Noticias de la Unión Europea,* 2008, nº 286, p. 67, quien alude a los retos que han supuesto para la protección de los derechos de autor la invención de,
por ejemplo, la fotocopiadora y el casete de música en la década de los ochenta o los ordenadores en la llamada «sociedad
de la información».

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[3](#Footref3) – Conforme al Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (DO C 306, p. 1), el procedimiento de decisión prejudicial está actualmente
regulado en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

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[4](#Footref4) – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 (DO L 167, p. 10).

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[5](#Footref5) – BOE nº 162 de 8 de julio de 2006, p. 25561.

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[6](#Footref6) – BOE nº 148 de 19 de junio de 2008, p. 27842.

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[7](#Footref7) – El Tratado de la OMPI sobre derecho de autor es un arreglo particular internacional, en el sentido del artículo 20 del
Convenio de Berna, adoptado en 1996 por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que establece el marco
para la adaptación de las legislaciones nacionales en materia de derechos de autor a las exigencias del entorno de red digital.
Está publicado en DO 2000, L 89, p. 8

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[8](#Footref8) – Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas
de ordenador (DO L 111, p. 16); Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre
derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO
L 376, p. 28); Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones
relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite
y de la distribución por cable (DO L 248, p. 15); Directiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre
de 2006, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines (DO L 372, p. 12); Directiva
96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos (DO
L 77, p. 20), y Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho
de participación en beneficio del autor de una obra de arte original (DO L 272, p. 32).

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[9](#Footref9) – Véase el quinto considerando.

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[10](#Footref10) – Véase el vigésimo segundo considerando.

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[11](#Footref11) – Véanse entre otros, a modo de ejemplo, los considerandos noveno, decimocuarto y vigésimo tercero de la Directiva, así como
el quinto considerando del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, que habla de «la necesidad de mantener un equilibrio
entre los derechos de los autores y los intereses del público en general, en particular en la educación, la investigación
y el acceso a la información, como se refleja en el Convenio de Berna».

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[12](#Footref12) – Buhrow, A., «Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft», *European Law Reporter,* 2001, vol. 10, p. 313, entiende el artículo 5 de la Directiva 2001/29 como un compromiso político que recoge las diferentes
tradiciones jurídicas e interpretaciones. Según la autora, dadas las numerosas disposiciones limitadoras, el alcance efectivo
de la armonización sólo podrá determinarse una vez que todos los Estados miembros hayan adaptado su ordenamiento jurídico
a la Directiva.

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[13](#Footref13) – Ullrich, J.N., «Clash of Copyrights – Optionale Schranke und zwingender finanzieller Ausgleich im Fall der Privatkopie
nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/EG und Dreistufentest», *Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil,* 2009, vol. 4, p. 283, indica que la sociedad de la información, tanto en Europa como en el resto del mundo, está expuesta
a una pluralidad de normativas nacionales en materia de derechos de autor que difieren, a veces de modo sustancial, en lo
relativo a la concepción, configuración y limitación de la protección de los derechos de autor. Según el autor, el mayor reto
sigue consistiendo en conciliar las diferencias entre el concepto continental europeo de la protección de los derechos de
autor y el copyright anglosajón.

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[14](#Footref14) – Philapitsch, F., *Die digitale Privatkopie,* Graz 2007, p. 85, hace referencia al considerable número de disposiciones limitadoras que se establecieron a lo largo del
procedimiento legislativo. Las nueve disposiciones limitadoras previstas inicialmente en la Propuesta de directiva aumentaron
a once en la segunda Propuesta modificada y alcanzaron la cifra final de veintidós en la Posición común.

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[15](#Footref15) – Según Metzger, A./Kreutzer, T., «Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft – Privatkopie trotz technischer
Schutzmaßnahmen?», *Multimedia und Recht,* 2002, vol. 3, p. 139, la Directiva deja a los Estados miembros considerables márgenes de actuación en la adaptación de su
Derecho interno. Considera que el motivo es que no se llegó a un acuerdo con respecto a cuestiones básicas de una futura normativa
sobre derechos de autor a escala comunitaria. En opinión de Guntrum, S., *Zur Zukunft der Privatkopie in der Informationsgesellschaft,* Hamburg 2007, p. 126, el carácter y tenor facultativos de la limitación europea por copia privada, así como los correspondientes
considerandos de la exposición de motivos, abogan a favor de una amplia posibilidad de configuración en el ámbito de la limitación
por copia privada.

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[16](#Footref16) – En este sentido, Guntrum, S., *op. cit.* en la nota 15, pp. 118 y 125; Plaza Penadés, J., «Propiedad intelectual y sociedad de la información», *Contratación y nuevas tecnologías,* Madrid 2005, p. 147; Bercovitz Rodríguez-Cano, R., «El canon de copia privada: escaramuza sobre el fuero», *Aranzadi Civil,* nº 14/2009, p. 1, y Hugenholtz, B./Guibault, L./van Geffen, S., «The Future of Levies in a Digital Environment», 2003, disponible
en Internet (http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf), p. 32, señalan que la Directiva 2001/29 no impone
a los Estados miembros ninguna obligación de establecer una excepción de copia privada, por lo que el legislador nacional
tiene libertad para prohibir completamente las copias privadas o permitirlas sólo parcialmente.

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[17](#Footref17) – Véase la sentencia de 23 de noviembre de 1977, Enka (38/77, Rec. p. 2203), apartado 20.

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[18](#Footref18) – Véanse Middeke, A., *Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union,* 2ª ed., Múnich 2003, p. 226, marginal 38, y la sentencia de 12 de julio de 1979, Union laitière normande (244/78, Rec. p. 2663),
apartado 5.

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[19](#Footref19) – Véanse, entre otras, las sentencias de 18 de octubre de 1990, Dzodzi (C‑297/88 y C‑197/89, Rec. p. I‑3763), apartados 33
y 34; de 8 de noviembre de 1990, Gmurzynska-Bscher (C‑231/89, Rec. p. I‑4003), apartados 18 y 19; de 17 de julio de 1997,
Leur-Bloem (C‑28/95, Rec. p. I‑4161), apartado 24; de 29 de enero de 2008, Promusicae (C‑275/06, Rec. p. I‑271), apartado
36, y de 12 de febrero de 2008, Kempter (C‑2/06, Rec. p. I‑411), apartado 42.

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[20](#Footref20) – Véanse, entre otras, las sentencias de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Rec. p. I‑2099), apartado 38; de
22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (C‑18/01, Rec. p. I‑5321), apartado 19; de 5 de febrero de 2004, Schneider (C‑380/01,
Rec. p. I‑1389), apartado 21; de 19 de abril de 2007, Asemfo (C‑295/05, Rec. p. I‑2999), apartado 30, y de 23 de abril de
2009, VTB-VAB (C‑261/07 y C‑299/07, Rec. p. I‑0000), apartado 32.

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[21](#Footref21) – Véanse, entre otras, las sentencias de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello (244/80, Rec. p. 3045), apartado 18; de
15 de junio de 1995, Zabala Erasun y otros (C‑422/93 a C‑424/93, Rec. p. I‑1567), apartado 29; de 15 de diciembre de 1995,
Bosman (C‑415/93, Rec. p. I‑4921), apartado 61; de 12 de marzo de 1998, Djabali (C‑314/96, Rec. p. I‑1149), apartado 19; PreussenElektra
(citada en la nota 20), apartado 39; Schneider (citada en la nota 20), apartado 22; de 1 de abril de 2008, Gouvernement de
la Communauté française y Gouvernement wallon (C‑212/06, Rec. p. I‑1683), apartado 29, y VTB-VAB (citada en la nota 20), apartado 33.

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[22](#Footref22) – Véase el auto de remisión, pp. 2 y 13.

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[23](#Footref23) – Véase el preámbulo (punto I, párrafo cuarto) de la Ley 23/2006, de 7 de julio, según el cual los criterios seguidos en
la transposición de la Directiva 2001/29 se basaron, preferentemente, en la «fidelidad al texto» de la Directiva y en el principio
de «mínima reforma de la actual normativa». Ruiz Zapatero, G., «Naturaleza y límites constitucionales de la compensación equitativa
por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual»,
*Jurisprudencia Tributaria Aranzadi,* 2007, vol. 7, opina que la redacción inicial del artículo 25 del TRLPI no podía mantenerse dadas las diferencias conceptuales
con la Directiva 2001/29 y que la Ley 23/2006 introdujo las precisiones necesarias de naturaleza eminentemente técnica. Falcón
Tella, R., *op. cit.* en la nota 2, p. 4, explica que la modificación del concepto de «remuneración equitativa» del artículo 25 del TRLPI, utilizado
hasta ese momento, se efectuó con la intención de seguir la terminología de la Directiva 2001/29.

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[24](#Footref24) – Véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Corsten (C‑58/98, Rec. p. I‑7919), apartado 24, y de 29
de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri (C‑482/01 y C‑493/01, Rec. p. I‑5257), apartado 42.

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[25](#Footref25) – Véanse las sentencias de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Rec. p. I‑8089), apartado 10; de 13 de noviembre
de 2003, Neri (C‑153/02, Rec. p. I‑13555), apartados 34 y 35; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri (citada en la
nota 24), apartado 42, y de 21 de abril de 2005, Lindberg (C‑267/03, Rec. p. I‑3247), apartados 41 y 42.

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[26](#Footref26) – De la jurisprudencia se desprende que el Tribunal de Justicia se esfuerza por dar respuestas útiles a las cuestiones prejudiciales
que se le plantean. Véanse las sentencias de 19 de noviembre de 2009, Sturgeon y otros (C‑402/07 y C‑432/07, Rec. p. I‑2119),
apartado 28; de 24 de marzo de 2009, Danske Slagterier (C‑445/06, Rec. p. I‑0000), apartado 29, y de 23 de abril de 1991,
Höfner y Elsner (C‑41/90, Rec. p. I‑1979), apartado 16.

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[27](#Footref27) – Sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (C‑212/04, Rec. p. I‑6057), apartado 115, y de 14 de enero de 2010,
Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, Rec. p. I‑0000), apartado 17.

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[28](#Footref28) – Véanse las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (C‑397/01 a C‑403/01, Rec. p. I‑8835), apartados 115, 116,
118 y 119, y de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (citada en la nota 27), apartado 111.

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[29](#Footref29) – Véanse, entre otras, las sentencias de 18 de enero de 1984, Ekro (327/82, Rec. p. 107), apartado 11; de 19 de septiembre
de 2000, Linster (C‑287/98, Rec. p. I‑6917), apartado 43; de 9 de noviembre de 2000, Yiadom (C‑357/98, Rec. p. I‑9265), apartado
26; de 6 de febrero de 2003, SENA (C‑245/00, Rec. p. I‑1251), apartado 23; de 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal (C‑55/02,
Rec. p. I‑9387), apartado 45; de 27 de enero de 2005, Junk (C‑188/03, Rec. p. I‑885), apartados 27 a 30, y de 7 de diciembre
de 2006, SGAE (C‑306/05, Rec. p. I‑11519), apartado 31.

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[30](#Footref30) – Véase la sentencia Ekro (citada en la nota 29), apartado 14.

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[31](#Footref31) – Véanse al respecto mis conclusiones de 3 de mayo de 2007 en el asunto Zefeser (C‑62/06, Rec. p. I‑11995), puntos 32 y 33.

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[32](#Footref32) – Así opina Riesenhuber, K., *Europäische Methodenlehre,* Berlín 2006, p. 247, marginal 7.

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[33](#Footref33) – Véanse las sentencias de 7 de julio de 1992, Micheletti y otros (C‑369/90, Rec. p. I‑4239), apartados 10 a 15, en relación
con el concepto de «nacionalidad», y de 6 de octubre de 1976, Tessili (12/76, Rec. p. 1473), apartado 14, en relación con
el concepto de «lugar de cumplimiento» en el marco del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

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[34](#Footref34) – Véase la sentencia de 11 de julio de 1985, Danmols Inventar (105/84, Rec. p. 2639), apartados 22 a 27, en relación con
el concepto de «trabajador» en el sentido de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación
de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos
de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (DO L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122).

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[35](#Footref35) – Véanse, entre otras, las sentencias de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión (C‑156/98, Rec. p. I‑6857), apartado
50; de 6 de julio de 2006, Comisión/Portugal (C‑53/05, Rec. p. I‑6215), apartado 20, y SGAE (citada en la nota 29), apartado 34.

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[36](#Footref36) – Véanse las observaciones del Gobierno del Reino Unido, punto 16.

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[37](#Footref37) – En opinión de Riesenhuber, K., *op. cit.* en la nota 32, p. 246, marginal 6, una aproximación de las legislaciones significa la creación de un concepto comunitario
autónomo. Quien quiere aproximar, tiene que crear *un* baremo. Si se efectúan remisiones dinámicas a la interpretación nacional actual, el Derecho comunitario renuncia a su autonomía,
mientras que si se hace una referencia estática a la situación inicial, se petrifica. Rott, P., «What is the Role of the ECJ
in EC Private Law?», *Hanse Law Review,* nº 1/2005, p. 8, considera que el principio de interpretación autónoma genera dificultades en los supuestos en que el Derecho
comunitario emplea cláusulas generales. El autor se muestra estrictamente contrario a conferir a los Estados miembros libertad
para interpretar por su cuenta este concepto, señalando que ello es inaceptable si la Comunidad pretende una armonización
de la normativa nacional en virtud, por ejemplo, del artículo 95 CE. El empleo de cláusulas generales es una técnica normativa
habitual en el ordenamiento jurídico continental europeo, que procede aplicar cuando resulta imposible definir *a priori* determinados criterios de aplicación. Ahora bien, ello no puede tener por objetivo limitar el influjo del Derecho comunitario
en los ordenamientos jurídicos nacionales.

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[38](#Footref38) – Sentencia citada en la nota 29.

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[39](#Footref39) – DO L 346, p. 61.

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[40](#Footref40) – Sentencia SENA (citada en la nota 29), apartado 21.

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[41](#Footref41) – Ídem, apartados 7, 25 y 34.

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[42](#Footref42) – Ídem, apartado 32.

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[43](#Footref43) – Ídem, apartado 34.

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[44](#Footref44) – Ídem, apartado 36.

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[45](#Footref45) – Ídem, apartado 38.

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[46](#Footref46) – Véase la Posición común (CE) nº 48/2000, de 28 de septiembre de 2000, aprobada por el Consejo de conformidad con el procedimiento
establecido en el artículo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a la adopción de una Directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos
afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO C 344, p. 1), decimonoveno considerando.

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[47](#Footref47) – Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los textos de Derecho comunitario deben interpretarse, en la medida
de lo posible, a la luz del Derecho internacional, en particular cuando dichos textos tengan por objeto precisamente la aplicación
de un acuerdo internacional celebrado por la Comunidad (véanse, entre otras, las sentencias de 10 de septiembre de 1996, Comisión/Alemania,
C‑61/94, Rec. p. I‑3989, apartado 52; de 14 de julio de 1998, Bettati, C‑341/95, Rec. p. I‑4355, apartado 20, y SGAE, citada
en la nota 29, apartado 35). Algunos convenios internacionales sobre derechos de autor prevén la posibilidad de que los Estados
firmantes establezcan en determinados casos concretos limitaciones o excepciones a los derechos reconocidos a los autores
de obras, por ejemplo el Convenio de Berna enmendado (artículo 9), el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (artículo
10) y el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) (artículo
13). No obstante, no contienen ningún concepto que coincida exactamente con el de «compensación equitativa» en el sentido
del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.

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[48](#Footref48) – Véanse los artículos 11 *bis,* apartado 2, y 13, apartado 1, del Convenio de Berna enmendado.

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[49](#Footref49) – Así opina igualmente Carbajo Cascón, F., «Copia privada y compensación equitativa», *Noticias de la Unión Europea,* nº 286/2008, pp. 34 y 35.

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[50](#Footref50)? – NdT: en la versión alemana de la Directiva 2001/29, en la que se basan las conclusiones, el concepto del artículo 5, apartado
2, letra b), es «gerechter Ausgleich», literalmente «compensación justa».

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[51](#Footref51) – Véase Aristóteles, *Ética a Nicómaco,* Libro quinto, Capítulo séptimo – Justicia conmutativa, 322 a.C., 1132b. A su tenor: «Lo dicho ha de tenerse en cuenta aún
en otro aspecto, en las prestaciones de las distintas artes. Estarían acabadas si el artista no crease activamente un producto
que pudiera valorarse cuantitativa y cualitativamente y por el que no hubiera de incurrirse en una retribución equivalente
tanto cuantitativa como cualitativamente». (Traducción al castellano a partir de la traducción al alemán de Eugen Rolfes,
editada por Günther Bien, 4ª ed., Hamburgo 1985, p. 110).

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[52](#Footref52) – Este aforismo de Derecho romano significa que quien obtiene provecho de un bien, también ha de cargar con los inconvenientes.
Según alega el Gobierno español, el sistema de compensación español está basado en este principio.

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[53](#Footref53) – El artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 dispone lo siguiente: «Los Estados miembros establecerán la obligación
*del usuario* de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión
inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes
o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma».

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[54](#Footref54) – Esta es la premisa de la que parte Falcón Tella, R., «El llamado “canon por derechos de autor” (Copyright Levy) o compensación
equitativa por copia privada (II): antecedentes y configuración en la Ley 23/2006, de 7 julio (RCL 2006, 1386)», *Quincena Fiscal Aranzadi,* nº 17/2006, p. 1, al referirse al sentido y finalidad del canon, que consisten, en su opinión, en hacer participar a los
distribuidores comerciales –y a través de ellos a los compradores– de equipos y soportes de reproducción digital en la retribución
del derecho de copia privada. Véase igualmente Carbajo Cascón, F., *op. cit.* en la nota 49, p. 26, quien indica que los fabricantes, importadores y distribuidores obligados al pago suelen repercutir
el coste de la remuneración en el precio de venta al público, consiguiendo así una balanza entre los titulares de derechos
y los intereses del público. En sentido similar, véase también Bercovitz Rodríguez-Cano, R., «Compensación equitativa por
copia privada», *Aranzadi Civil,* nº 16/2007, p. 2, así como, del mismo autor, *op. cit.* en la nota 16, p. 1.

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[55](#Footref55) – Véanse las observaciones del Gobierno alemán, p. 11, punto 26.

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[56](#Footref56) – En este sentido, véase Carbajo Cascón, F., *op. cit.* en la nota 49, p. 31, según el cual la reproducción de prestaciones protegidas ilegales (por ejemplo, en el ámbito de la
piratería musical online) no quedan amparadas por el límite de copia privada del artículo 31, apartado 2, del TRLPI. A estos
efectos, se remite al tenor unívoco de dicho precepto («[…] a partir de obras a las que haya accedido *legalmente* […]»).

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[57](#Footref57) – Philapitsch, F., *op. cit.* en la nota 14, p. 91, defiende la opinión de que la «compensación equitativa» del artículo 5, apartado 2, letra b), de la
Directiva 2001/29 sólo está prevista para la reproducción privada legítima, tal y como se describe en la Directiva. El perjuicio
causado por copias ilegales, en sentido amplio, no puede compensarse por esta vía y, por consiguiente, no constituye un criterio
admisible para establecer el sistema de retribución.

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[58](#Footref58) – En este sentido, Hugenholtz, B./Guibault, L./van Geffen, S., *op. cit.* en la nota 16, p. 32, consideran que los actos de reproducción que van más allá del uso privado (por ejemplo, piratería musical)
no están incluidos en el ámbito de aplicación de esta excepción.

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[59](#Footref59) – Philapitsch, F., *op. cit.* en la nota 14, p. 90, se refiere a una «retribución por reproducción» en relación con la excepción prevista en el artículo
5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. Carbajo Cascón, F., *op. cit.* en la nota 49, p. 26, se refiere a un «concepto retributivo» en relación con las copias privadas.

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[60](#Footref60)?? – NdT: en la versión alemana de la Directiva, el décimo considerando dice «angemessene Vergütung», literalmente «retribución
adecuada».

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[61](#Footref61)??? – NdT: en la versión alemana de la Directiva, el trigésimo quinto considerando dice «[…] damit ihnen […] angemessen vergütet
wird», literalmente «para retribuirles adecuadamente».

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[62](#Footref62) – Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho de propiedad, del que forma parte el derecho de propiedad
intelectual, es un derecho fundamental protegido por el ordenamiento jurídico comunitario en calidad de principio general
del Derecho comunitario (véanse en este sentido las sentencias de 12 de septiembre de 2006, Laserdisken, C‑479/04, Rec. p. I‑8089,
apartado 65, y Promusicae, citada en la nota 19, apartado 62. También el noveno considerando de la Directiva 2001/29 señala
que la propiedad intelectual ha sido reconocida como una parte integrante del derecho de propiedad.

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[63](#Footref63) – En este sentido, véase Ullrich, J.N., *op. cit.* en la nota 13, p. 291. El autor explica que, al citar el criterio del «daño», el legislador comunitario quiso tener en cuenta
la tradición jurídica anglosajona, que atribuye un papel esencial al daño causado mediante la copia privada a efectos de decidir
acerca del importe de la compensación económica. En cambio, dado que en el Derecho de autor continental europeo el daño carece
de relevancia a efectos de fijar una retribución adecuada, el legislador comunitario optó por unificar ambas tradiciones jurídicas.
En este sentido, la Directiva permite utilizar el daño o perjuicio como criterio orientativo, sin ser un criterio vinculante.
Según el autor, hay un aspecto que el trigésimo quinto considerando establece con carácter vinculante general: en el supuesto
de que, debido a la copia privada objeto de excepción, el titular del derecho sufra un perjuicio que supere el límite de lo
mínimo, procederá con arreglo a todas las tradiciones jurídicas acordarle una compensación económica.

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[64](#Footref64) – Véase el punto 35 de las conclusiones del Abogado General Tizzano de 26 de septiembre de 2002 presentadas en el asunto
SENA, citado en la nota 29.

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[65](#Footref65) – También Lehmann, M., en: *Handbuch des Urheberrechts* (editado por Ulrich Loewenheim), 1ª ed., Múnich 2003, p. 878, marginal 46, parte de la base de que los Estados miembros tienen
un amplia libertad para decidir cómo calcular y organizar concretamente la «compensación equitativa» en el sentido del artículo
5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.

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[66](#Footref66) – Véase Dreier, T., «Die Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG in deutsches Recht», *Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht*, 2002, p. 28, conforme a quien la Directiva 2001/29, por su naturaleza, sólo es obligatoria en cuanto al resultado que debe
conseguirse, dejando a los Estados miembros libertad para la elección de la forma y de los medios. En este contexto, el autor
llega a la conclusión de que el margen de actuación que la Directiva otorga al legislador nacional es a veces considerable,
a cuyos efectos recuerda que 20 de las 21 disposiciones limitadoras son facultativas. Carbajo Cascón, F., *op. cit.* en la nota 49, p. 27, lamenta la falta de concreción de las reglas comunitarias, lo cual, en su opinión, contraría el objetivo
armonizador de toda directiva. Ullrich, J.N., *op. cit.* en la nota 13, p. 291, considera que el legislador comunitario redactó el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva
2001/29 después de haber inventariado minuciosamente las correspondientes normativas de los Estados miembros. En su opinión,
el legislador comunitario observó que, allá donde se había previsto una compensación, las tradiciones jurídicas de todos los
Estados miembros coincidían en configurarla como una compensación económica que sólo difería en cuanto a la forma, las modalidades
y la cuantía. Así pues, el legislador comunitario quiso fijar este mínimo común denominador en el artículo 5, apartado 2,
letra b), dejando que la forma y modalidades del pago continuasen reguladas por los Estados miembros. El autor apoya su argumentación
en la segunda frase del trigésimo quinto considerando.

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[67](#Footref67) – El concepto de «Ziel» [finalidad u objetivo] en la versión alemana del artículo 249 CE, párrafo tercero, es interpretado
por la propia doctrina alemana en el sentido de «Ergebnis» [resultado] impuesto por la Directiva. Esta interpretación se apoya
en la redacción de otras versiones lingüísticas («résultat», «result», «resultado», «risultato», «resultaat»). Por consiguiente,
los Estados miembros deben establecer el régimen jurídico determinado por la Directiva (véanse al respecto Schroeder, W.,
en: *EUV/EGV – Kommentar,* editado por Rudolf Streinz, Múnich 2003, Art. 249 EGV, marginal 77, p. 2178, y Biervert, B., *EU-Kommentar,* editado por Jürgen Schwarze, Baden-Baden 2000, Art. 249 EGV, marginal 25, p. 2089). Por este motivo, la doctrina ha adoptado
el concepto francés de «obligation de résultat» (véase Lenaerts, K./Van Nuffel, P., *Constitutional Law of the European Union,* 2ª ed., Londres 2006, marginales 17 a 123, p. 768).

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[68](#Footref68) – En opinión de Häuser, M., «Pauschalvergütung und digitale Privatkopie», *Computer und Recht,* 2004, p. 830, la Directiva establece de un modo inequívoco que el legislador nacional, en el supuesto de optar por la copia
privada, tiene la obligación de proporcionar a los titulares de derechos una compensación equitativa. Según el autor, ello
demuestra que la limitación por copia privada y el sistema de retribución obligatoria son las dos caras de una misma moneda,
por lo que resultan inseparables.

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[69](#Footref69) – Véanse, entre otras, las sentencias de 15 de julio de 1964, Costa (6/64, Rec. pp. 1141 y ss., especialmente p. 1268); Enka
(citada en la nota 17), apartado 22; de 15 de diciembre de 1993, Hünermund (C‑292/92, Rec. p. I‑6787), apartado 8; de 29 de
noviembre de 2001, De Coster (C‑17/00, Rec. p. I‑9445), apartado 23, y de 16 de enero de 2003, Pansard y otros (C‑265/01,
Rec. p. I‑683), apartado 18.

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[70](#Footref70) – Véase el punto 80 de las presentes conclusiones.

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[71](#Footref71) – Sentencia citada en la nota 29.

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[72](#Footref72) – Ídem, apartados 37, 38, 43 y 44.

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[73](#Footref73) – Ídem, apartado 43.

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[74](#Footref74) – Véase el punto 67 de las conclusiones de 13 de julio de 2006, que se remite a su vez a la argumentación expuesta por el
Abogado General La Pergola en sus conclusiones de 9 de septiembre de 1999 presentadas en el asunto Egeda (sentencia de 3 de
febrero de 2000, C‑293/98, Rec. I‑629), punto 22, quien explicó lo siguiente: «[La] alegación [según la cual la existencia
de una comunicación al público queda excluida por el hecho de que la recepción efectiva de la obra radiodifundida depende
de un acto individual del huésped] es incompatible con uno de los principios fundamentales del derecho de autor: aquél según
el cual el titular del derecho es remunerado no por el disfrute efectivo de la obra, sino por la simple posibilidad jurídica
de dicho disfrute. Piénsese, por ejemplo, en el editor, que debe pagar al autor los derechos de autor convenidos por los ejemplares
vendidos de una novela, independientemente de si los mismos son efectivamente leídos por sus compradores o no. De un modo
totalmente análogo, un hotel que procede a la distribución interna por cable –de forma simultánea, íntegra e inalterada– de
una emisión primaria transmitida vía satélite no puede negarse a abonar al autor la remuneración que le corresponde alegando
que la obra radiodifundida no ha sido recibida efectivamente por los potenciales telespectadores que tienen acceso a los receptores
de televisión instalados en las diferentes habitaciones».

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[75](#Footref75) – Véase al respecto el informe de la Comisión «Fair compensation for acts of private copying» de 14 de febrero de 2008, disponible
en Internet (http://ec.europa.eu/internal\_market/copyright/docs/levy\_reform/background\_en.pdf), que define el canon por copia
privada como una especie de indemnización a favor del titular de derechos basada en la consideración de que, por razones prácticas,
no se puede otorgar un permiso para el acto de realizar una copia privada, por lo que dicho acto inflige un perjuicio económico
al titular de derechos. Asimismo se argumenta que los Estados miembros han introducido el sistema de gravamen por copia privada
porque no es posible controlar efectivamente y, en su caso, autorizar la reproducción de obras para uso privado.

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[76](#Footref76) – Véase en este sentido Geerlings, J., «Das Urheberrecht in der Informationsgesellschaft und pauschale Geräteabgaben im Lichte
verfassungs- und europarechtlicher Vorgaben», *Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,* 2004, vol. 3, p. 208, quien analiza el sistema de gravamen a tanto alzado vigente en Alemania desde 1965 –artículo 53, apartado
5, de la Urheberrechtsgesetz (Ley de derechos de autor) en su versión anterior y artículos 54 y 54a de la misma Ley en su
versión actual–, sistema que, en este aspecto, presenta semejanzas con el sistema español. El sistema alemán se basa igualmente
en la consideración de que en la práctica no puede imponerse un gravamen directamente al usuario, y ello da lugar a que el
gravamen no se devengue por el acto de la reproducción, sino por la enajenación de aparatos que permiten la realización de
copias privadas.

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[77](#Footref77) – Véase el punto 76 de las presentes conclusiones.

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[78](#Footref78) – Véanse las observaciones del Gobierno español, p. 19, punto 44.

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[79](#Footref79) – Véase Bercovitz Rodríguez-Cano, R., *op. cit.* en la nota 16, p. 2, en cuya opinión el artículo 25 del TRLPI parte, para la imposición del canon, de la presunción *iuris tantum* de que los aparatos o soportes adquiridos se destinan a la realización de copias privadas.

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[80](#Footref80) – La Comisión parte de la misma base en su informe «Fair compensation for acts of private copying» de 14 de febrero de 2008
(citado en la nota 72), p. 12, punto 42, remitiéndose a las declaraciones de varias entidades de gestión colectiva.

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[81](#Footref81) – El trigésimo quinto considerando dice: «A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación
equitativa, *deben* tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto». [NdT: En la versión alemana, dicho considerando dice «deberían»
(sollten) en vez de «deben»].

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[82](#Footref82) – Véase Plaza Penadés, J., *op. cit.* en la nota 16, p. 152, en cuya opinión lo dispuesto en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 no incluye
las copias realizadas por una persona física para su uso por una persona jurídica (de Derecho público o de Derecho privado),
en la medida en que ello implica el uso de la copia por una pluralidad de personas. En cambio, el autor parece defender la
postura de que una persona jurídica también puede beneficiarse de la normativa sobre la copia privada, siempre y cuando la
copia se utilice exclusivamente para el uso privado de la persona jurídica.

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[83](#Footref83) – Véase Plaza Penadés, J., *op. cit.* en la nota 16, p. 152, quien considera que el uso de la copia en cuestión por una persona jurídica para fines comerciales
no está incluido en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.

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[84](#Footref84) – Véase en este contexto la respuesta del Comisario responsable de Mercado Interior y Servicios McCreevy de 19 de septiembre
de 2007 a la pregunta escrita del diputado del Parlamento Europeo Romeva i Rueda de 5 de junio de 2007 sobre aplicación del
canon digital en España (E-2864/07). En su respuesta, el Comisario Europeo puso de manifiesto la opinión de la Comisión, según
la cual sólo deben gravarse con cánones los soportes y equipos que puedan utilizarse, y que efectivamente se utilicen en medida
apreciable, para hacer copias realmente destinadas a uso privado. La Comisión considera asimismo que los equipos utilizados
con fines comerciales (por ejemplo, en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían gravarse con cánones, pues ello
supone ir claramente más allá de la necesaria compensación por actos autorizados (es decir, la copia privada), con arreglo
a lo dispuesto en la Directiva.

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[85](#Footref85) – En este sentido, véase Herrnfeld, H.-H., *EU-Kommentar* (editado por Jürgen Schwarze), 2ª ed., Baden-Baden 2009, Art. 94, p. 1127, marginal 42.

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[86](#Footref86) – Véanse las sentencias de 22 de junio de 1993, Gallagher (C‑11/92, Rec. p. I‑3545), apartados 11 y ss., y de 5 de octubre
de 1994, Centre d’insémination de la Crespelle (C‑323/93, Rec. p. I‑5077), apartados 33 y ss.

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[87](#Footref87) – Véanse los puntos 75 a 78 de las presentes conclusiones.

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[88](#Footref88) – Un canon que no estuviese vinculado a la compensación por copia privada en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b),
de la Directiva 2001/29 y que, presumiblemente, no se encontrara incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/29
no afectaría a la competencia normativa de los Estados miembros, sin perjuicio de las demás limitaciones establecidas por
el Derecho comunitario (véase la sentencia de 4 de junio de 2009, Moteurs Leroy Somer, C‑285/08, Rec. p. I‑0000, apartado 31).

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[89](#Footref89) – Véase el punto 94 de las presentes conclusiones.

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