Source: EURLEX
Language: es
Format: md

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)

de 13 de mayo de 2020 (
[\*1](#t-ECR_62019TJ0086_ES_01-E0001)
)

«Marca de la Unión Europea — Procedimiento de nulidad — Marca denominativa de la Unión BIO-INSECT Shocker — Motivo de denegación absoluto — Marca que puede inducir al público a error — Artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento (CE) n.o 207/2009»

En el asunto T-86/19,

SolNova AG, con domicilio social en Zollikon (Suiza), representada por el Sr. P. Lee, abogado,

parte recurrente,

contra

Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), representada por la Sra. A. Söder, en calidad de agente,

parte recurrida,

y en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la EUIPO, que actúa como coadyuvante ante el Tribunal General, es:

Canina Pharma GmbH, con domicilio social en Hamm (Alemania), representada por el Sr. O. Bischof, abogado,

que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la EUIPO de 11 de diciembre de 2018 (asunto R 276/2018‑2), relativa a un procedimiento de nulidad entre SolNova y Canina Pharma,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena),

integrado por la Sra. M. J. Costeira, Presidenta, y el Sr. B. Berke (Ponente) y la Sra. T. Perišin, Jueces;

Secretario: Sr. E. Coulon;

habiendo considerado el recurso presentado en la Secretaría del Tribunal el 15 de febrero de 2019;

visto el escrito de contestación de la EUIPO presentado en la Secretaría del Tribunal el 30 de abril de 2019;

visto el escrito de contestación de la parte coadyuvante presentado en la Secretaría del Tribunal el 24 de abril de 2019;

no habiendo solicitado las partes el señalamiento de vista dentro del plazo de tres semanas a partir de la notificación de la declaración de terminación de la fase escrita del procedimiento y habiéndose decidido resolver el recurso sin fase oral, con arreglo al artículo 106, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General;

dicta la siguiente

Sentencia

Antecedentes del litigio

| 1 | El 26 de noviembre de 2015, la coadyuvante, Canina Pharma GmbH, presentó una solicitud de registro de marca de la Unión en la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), en virtud del Reglamento (CE) n.o 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea ([DO 2009, L 78, p. 1](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2009:078:TOC)), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea ([DO 2017, L 154, p. 1](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2017:154:TOC))]. |

| 2 | La marca cuyo registro se solicitó es el signo denominativo BIO-INSECT Shocker. |

| 3 | Los productos y servicios para los que se solicitó el registro están comprendidos en las clases 1, 5 y 31 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y corresponden, para cada una de las clases, a la siguiente descripción:   | – | Clase 1: «Productos biocidas destinados a la fabricación; Preparaciones químicas para su uso en la fabricación de biocidas; Aditivos químicos para insecticidas». |  | – | Clase 5: «Desinfectantes; Productos para eliminar parásitos; Parasiticidas; Preparaciones bacteriológicas para uso médico o veterinario; Suplementos nutricionales; Espráis medicinales; Espráis antibacterianos; Espráis antiinflamatorios; Insecticidas; Productos para atraer insectos; Pulverizador contra insectos; Repelentes de insectos; Preparados para destruir insectos; Reguladores del crecimiento de los insectos; Toallitas impregnadas de repelentes contra insectos; Polvos antipulgas; Sprays antipulgas; Collares antipulgas; Preparados para exterminar las pulgas; Collares antipulgas para animales; Polvos antipulgas para animales; Biocidas; Fórmulas repelentes para animales; Preparaciones veterinarias; Reactivos diagnósticos para uso veterinario; Vacunas veterinarias; Suplementos dietéticos para uso veterinario; Preparaciones sanitarias para uso veterinario». |  | – | Clase 31: «Animales vivos; Frutas y verduras frescas; Malta; Bebidas para animales de compañía; Pastos». | |

| 4 | La solicitud de marca se publicó en el Boletín de Marcas Comunitarias n.o 2015/229, de 2 de diciembre de 2015, y la marca controvertida se registró el 10 de marzo de 2016, con el número 014837553. |

| 5 | El 12 de mayo de 2016, la recurrente, SolNova AG, presentó observaciones de tercero contra el registro de la marca controvertida, alegando que el artículo 7, apartado 1, letras b), c) y f), del Reglamento n.o 207/2009 [actualmente artículo 7, apartado 1, letras b), c) y f), del Reglamento 2017/1001] se oponía al registro de dicha marca. Toda vez que estas observaciones se presentaron después de que la marca controvertida se hubiera ya registrado, no fueron tomadas en consideración por la EUIPO. |

| 6 | El 25 de julio de 2016, la recurrente presentó una solicitud de nulidad de la marca controvertida basándose en el artículo 52, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 207/2009 [actualmente artículo 59, apartado 1, letra a), del Reglamento 2017/1001], en relación con el artículo 7, apartado 1, letras b), c), f) y g), del Reglamento n.o 207/2009 [actualmente artículo 7, apartado 1, letras b), c), f) y g), del Reglamento 2017/1001], para todos los productos designados por dicha marca. |

| 7 | El 20 de diciembre de 2017, la División de Anulación desestimó la solicitud de nulidad al estimar, en primer lugar, que la marca controvertida no era descriptiva de los productos registrados conforme al artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento 2017/1001 y, en particular, que la utilización del término «shocker» no era habitual en relación con dichos productos. |

| 8 | Además, la División de Anulación consideró que la marca controvertida tenía suficiente carácter distintivo a efectos del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001. |

| 9 | Por último, la División de Anulación declaró que la marca controvertida no era contraria al orden público a efectos del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento 2017/1001 y que no inducía al público a error a efectos del artículo 7, apartado 1, letra g), del mismo Reglamento. |

| 10 | El 7 de febrero de 2018, la recurrente interpuso ante la EUIPO un recurso contra la resolución de la División de Anulación, con arreglo a los artículos 66 a 71 del Reglamento 2017/1001. |

| 11 | Mediante resolución de 11 de diciembre de 2018 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Segunda Sala de Recurso de la EUIPO desestimó el recurso. |

| 12 | En primer lugar, la Sala de Recurso desestimó el motivo basado en el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento 2017/1001, según el cual la marca controvertida era descriptiva de los productos que designaba. En primer término, consideró que el público relevante estaba integrado, en parte, por el público en general y especialistas y, en parte, exclusivamente por especialistas. Asimismo, estimó que el grado de atención de los consumidores era de medio a elevado en función del tipo de productos y que, en la medida en que la marca controvertida se componía de términos en inglés, el consumidor relevante que debía tomarse en consideración era el consumidor anglófono. |

| 13 | En segundo término, la Sala de Recurso destacó que algunos productos designados por la marca controvertida guardaban relación con los insecticidas o productos insecticidas (en lo sucesivo, «productos relacionados con los insecticidas») mientras que otros no guardaban relación alguna y que la recurrente no había formulado motivos ni alegaciones en favor del carácter descriptivo de la marca controvertida respecto de estos últimos productos. |

| 14 | En tercer término, la Sala de Recurso consideró que la expresión inglesa «bio insect shocker» no constituía una descripción directa de las características de los productos relacionados con los insecticidas, que el término solo era alusivo y evocador y que, para llegar al significado de la marca controvertida que la recurrente había supuesto, a saber, un producto ecológico para luchar contra los insectos poniéndolos en estado de shock, los consumidores relevantes debían llevar a cabo una reflexión en varias etapas y hacer un esfuerzo intelectual. En este contexto, la Sala de Recurso señaló que el término inglés «shocker» significaba «algo que conmociona» y que este significado era distinto del de «matar» o de «repeler». |

| 15 | En cuarto término, la Sala de Recurso consideró que la recurrente no había demostrado un uso generalizado de la expresión «insect shocker» en el tráfico económico. Sobre este particular, estimó que una parte de las pruebas aportadas por la recurrente no era pertinente porque se refería bien a un uso posterior a la solicitud de marca, bien a empresas que usaban la marca controvertida con el consentimiento de la coadyuvante y que las pruebas restantes no bastaban para demostrar un uso habitual. |

| 16 | En segundo lugar, la Sala de Recurso desestimó el motivo basado en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001, según el cual la marca controvertida carecía de carácter distintivo, por considerar que se basaba únicamente en el supuesto carácter descriptivo de dicha marca. |

| 17 | En tercer lugar, la Sala de Recurso desestimó el motivo basado en el artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento 2017/1001, según el cual la marca controvertida era contraria al orden público, debido a que la recurrente no había probado que el uso de dicha marca constituyera necesariamente, en el momento de la solicitud de marca, una infracción del Reglamento (UE) n.o 528/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativo a la comercialización y el uso de los biocidas ([DO 2012, L 167, p. 1](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2012:167:TOC)). |

| 18 | En cuarto lugar, la Sala de Recurso desestimó el motivo basado en el artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento 2017/1001, según el cual la marca controvertida podía inducir al público a error, debido a que la recurrente no había demostrado que la marca podía calificarse de engañosa, lo que había deducido de una supuesta infracción del Reglamento n.o 528/2012, y a que era posible un uso no engañoso de la marca controvertida. |

Pretensiones de las partes

| 19 | Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 15 de febrero de 2019, la recurrente interpuso el presente recurso. |

| 20 | La recurrente solicita al Tribunal que:   | – | Anule la resolución impugnada. |  | – | Condene en costas a la coadyuvante, incluidas las causadas ante la Sala de Recurso. | |

| 21 | La EUIPO solicita al Tribunal que:   | – | Desestime el recurso. |  | – | Condene en costas a la recurrente. | |

| 22 | La coadyuvante solicita al Tribunal que:   | – | Desestime el recurso. |  | – | Condene en costas a la recurrente. | |

Fundamentos de Derecho

Sobre el Derecho aplicable

| 23 | Con carácter preliminar, procede recordar que de reiterada jurisprudencia se desprende que los órganos de la EUIPO deben situarse en la fecha de presentación de la solicitud de registro para examinar si los motivos absolutos contemplados en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 se oponen al registro de una marca o deben suponer la declaración de la nulidad de una marca previamente registrada [véanse las sentencias de 21 de noviembre de 2013, Heede/OAMI (Matrix-Energetics), [T‑313/11](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A603&locale=es), no publicada, [EU:T:2013:603](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A603), apartado [47](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A603&anchor=#point47) y jurisprudencia citada, y de 8 de mayo de 2019, VI. TO./EUIPO — Bottega (Forma de una botella dorada), [T‑324/18](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A297&locale=es), no publicada, [EU:T:2019:297](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A297), apartado [17](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A297&anchor=#point17) y jurisprudencia citada]. |

| 24 | El Reglamento 2017/1001 es aplicable, en virtud de su artículo 212, a partir del 1 de octubre de 2017 y no se desprende de su contenido, de su finalidad ni de su lógica interna que su artículo 7 deba aplicarse a situaciones adquiridas con anterioridad a su entrada en vigor. |

| 25 | En el presente caso, como el registro de la marca controvertida se solicitó el 26 de noviembre de 2015, resulta aplicable el artículo 7 del Reglamento n.o 207/2009. |

| 26 | Pues bien, como se desprende del punto 12 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso se basó en las disposiciones del Reglamento 2017/1001, al igual que la recurrente, que invocó dicho Reglamento en el recurso. |

| 27 | Sin embargo, toda vez que el artículo 7, apartado 1, letras b), c), f) y g), del Reglamento n.o 207/2009 no fue modificado por el Reglamento 2017/1001, el hecho de que la Sala de Recurso y la recurrente hayan invocado el artículo 7 del Reglamento 2017/1001 no tiene incidencia en el presente asunto. Por consiguiente, debe entenderse que la resolución impugnada y el recurso se refieren al Reglamento n.o 207/2009. |

Sobre el fondo

| 28 | En apoyo de su recurso, la recurrente invoca tres motivos, basados, el primero, en la infracción del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del Reglamento n.o 207/2009; el segundo, en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra f), de ese Reglamento y, el tercero, en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra g), de dicho Reglamento. |

| 29 | El Tribunal considera oportuno examinar el primer motivo y, posteriormente, el tercero. |

Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del Reglamento n.o 207/2009

| 30 | En el marco de su primer motivo, la recurrente impugna la apreciación de la Sala de Recurso relativa a la falta de carácter distintivo y al carácter descriptivo de la marca controvertida, a efectos del artículo 7, apartado 1, letras b) y c), del Reglamento n.o 207/2009, para los productos relacionados con los insecticidas. |

| 31 | La EUIPO y la coadyuvante rebaten las alegaciones de la recurrente. |

| 32 | A tenor del artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 207/2009, se denegará el registro de las marcas que estén compuestas exclusivamente por signos o por indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características del producto o del servicio. Según el apartado 2 del mismo artículo, el apartado 1 se aplicará incluso si los motivos de denegación solo existieren en una parte de la Unión Europea. |

| 33 | Así pues, el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 207/2009 se opone a que los signos o indicaciones a los que se refiere se reserven a una sola empresa debido a su registro como marca. Esta disposición persigue, por lo tanto, un objetivo de interés general que exige que tales signos o indicaciones puedan ser libremente utilizados por todos [sentencias de 23 de octubre de 2003, OAMI/Wrigley, [C‑191/01 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A579&locale=es), [EU:C:2003:579](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A579), apartado [31](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A579&anchor=#point31), y de 27 de febrero de 2015, Universal Utility International/OAMI (Greenworld), [T‑106/14](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A123&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:123](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A123), apartado [14](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A123&anchor=#point14)]. |

| 34 | Además, la apreciación del carácter descriptivo de un signo solo puede efectuarse, por un lado, en relación con la percepción que de él tiene el público al que va destinado y, por otro, en relación con los productos o servicios a que se refiere [véase la sentencia de 14 de julio de 2017, Klassisk investment/EUIPO (CLASSIC FINE FOODS), [T‑194/16](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A498&locale=es), no publicada, [EU:T:2017:498](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A498), apartado [22](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A498&anchor=#point22) y jurisprudencia citada]. |

| 35 | De ello se deduce que, para aplicar a un signo la prohibición establecida en el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 207/2009, entre el signo y los productos y servicios de que se trata ha de existir una relación lo bastante directa y concreta como para permitir que el público interesado perciba de inmediato en el signo, sin mayor reflexión, una descripción de los productos y servicios en cuestión o de una de sus características (véase la sentencia de 14 de julio de 2017, CLASSIC FINE FOODS, [T‑194/16](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A498&locale=es), no publicada, [EU:T:2017:498](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A498), apartado [20](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2017%3A498&anchor=#point20) y jurisprudencia citada). |

| 36 | A este respecto, en primer lugar, la Sala de Recurso consideró que el público relevante estaba integrado, en parte, por el público en general y especialistas y, en parte, exclusivamente por especialistas, que el grado de atención era de medio a elevado en función de los productos y que era preciso basarse en el público anglófono ya que la marca controvertida se componía de palabras en inglés. |

| 37 | La recurrente no refuta estas apreciaciones de la Sala de Recurso. |

| 38 | En segundo lugar, la Sala de Recurso señaló que, según el Oxford English Dictionary, el término inglés «shocker» significaba, en esencia, algo que conmocionaba, especialmente por ser inaceptable o sensacional y que el verbo inglés correlativo «to shock» significaba «llevar a alguien a sentirse sorprendido y perturbado» o «afectar a alguien mediante un golpe fisiológico o una descarga eléctrica». |

| 39 | Tras señalar, en esencia, que los productos para los que estaba registrada la marca controvertida y que guardaban relación con los insecticidas tenían como función matar los insectos o repelerlos, y no hacerles sufrir una descarga eléctrica o ponerlos en estado de shock, la Sala de Recurso concluyó que se necesitaban varias etapas intelectuales para establecer una relación entre la expresión «bio insect shocker» y el significado supuesto por la recurrente y, por lo tanto, que la marca no era un signo descriptivo, sino un signo evocador o alusivo. |

| 40 | Además, la Sala de Recurso consideró que la recurrente no había demostrado un uso generalizado de la expresión «insect shocker» en el tráfico económico. Sobre este particular, estimó que una parte de las pruebas aportadas por la recurrente no era pertinente, porque se refería bien a un uso posterior a la solicitud de marca, bien a empresas que usaban la marca controvertida con el consentimiento de la coadyuvante y que las dos pruebas restantes no bastaban para demostrar un uso habitual. |

| 41 | En primer lugar, la recurrente alega que el término «shocker» describe un modo de acción repelente de insectos evidente, posible o deseado y que resulta fácilmente concebible que productos químicos repelentes de insectos provoquen en estos un estado de shock o les repelan, de modo que el consumidor establecerá, sin ulterior reflexión, una relación directa y concreta entre la marca controvertida y los productos mencionados en la solicitud. |

| 42 | La recurrente no discute el significado del término «shocker» establecido por la Sala de Recurso, según la cual dicho término remite a la idea de algo que conmociona o provoca un shock, pero añade que dicho término será también fácilmente comprendido en el sentido de que remite a la idea de un producto repelente de insectos. |

| 43 | A este respecto, procede señalar, no obstante, que, a la luz de la definición del Oxford English Dictionary, nada permite afirmar que el público relevante establecerá una relación entre el término «shocker» y unos productos repelentes de insectos. |

| 44 | En efecto, toda vez que el significado del término remite a la idea de algo que provoca un shock y no que mata o que repele, se requieren varias etapas intelectuales para que el público relevante perciba la marca controvertida como una descripción de los productos de que se trata o de una de sus características. |

| 45 | Por lo tanto, no existe una relación lo suficientemente directa y concreta entre ellos, en el sentido de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 35, que pueda permitirle percibir, inmediatamente y sin ulterior reflexión, una descripción de los productos de que se trata o de una de sus características. |

| 46 | En segundo lugar, la recurrente alega que los términos «shocker» e «insect shocker» se usaron antes de la fecha de presentación de la marca controvertida para describir diferentes productos de la categoría genérica de los productos repelentes de insectos. En consecuencia, considera que el consumidor relevante no asociará el término a una procedencia específica de los distintos productos, sino únicamente a un término genérico que designa productos repelentes de insectos. |

| 47 | Por otra parte, añade que productos repelentes de insectos de diferentes fabricantes se comercializan con la denominación Bio Insect Shocker y que la Sala de Recurso consideró erróneamente que dos de las pruebas presentadas se referían a sociedades que habían usado la marca controvertida con el consentimiento de la coadyuvante. |

| 48 | En apoyo de su demostración del carácter usual de la palabra «shocker» para productos repelentes de insectos, en primer término, la recurrente aporta tres elementos de prueba en los anexos L 5, L 6 y L 7 del recurso. |

| 49 | Como alega la EUIPO, dichos documentos se han presentado por primera vez ante el Tribunal. |

| 50 | Pues bien, el objeto del recurso ante el Tribunal es el control de la legalidad de las resoluciones de las Salas de Recurso de la EUIPO con arreglo al artículo 72 del Reglamento 2017/1001, de modo que la función del Tribunal no consiste en reconsiderar las circunstancias de hecho a la luz de documentos que se presenten por primera vez ante él. Por lo tanto, debe prescindirse de los documentos anteriormente mencionados sin que sea necesario examinar su fuerza probatoria [véase, en este sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 2005, Sadas/OAMI — LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), [T‑346/04](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2005%3A420&locale=es), [EU:T:2005:420](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2005%3A420), apartado [19](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2005%3A420&anchor=#point19) y jurisprudencia citada]. |

| 51 | En segundo término, la recurrente presentó ante la División de Anulación una copia del sitio de Internet «amazon.co.uk» de 11 de marzo de 2017 que mostraba un geranio repelente de insectos denominado «Mosquito-Shocker». De este documento resulta que el producto estuvo disponible en dicho sitio desde el 31 de marzo de 2014. |

| 52 | Además, la recurrente presentó ante la División de Anulación la copia de un anuncio publicitario de 11 de marzo de 2017 para un producto denominado «Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats». |

| 53 | La recurrente también presentó ante la División de Anulación una copia de la página de Internet «sk-snakes.de» de 11 de marzo de 2017 que mostraba el «Bio Insect Shocker 150 ml — Milbenspray» del fabricante Dragon. |

| 54 | Por otra parte, la recurrente presentó ante la División de Anulación una copia de la página de Internet «www.aponeo.de» de 11 de marzo de 2017 que mostraba el «Bio Insect Shocker flüssig» del fabricante organicVet GmbH, con domicilio social en Gutenbergstr. 11, 26632 Ihlow. |

| 55 | Por último, la recurrente presentó ante la División de Anulación una copia de la página de Internet «www.canina.de» de 14 de marzo de 2017 relativa al «Petvital Bio-Insect-Shocker», un aerosol antiparasitario biológico contra pulgas, piojos, piojos de las gallinas, ácaros y garrapatas. |

| 56 | En tercer término, la recurrente presentó ante la Sala de Recurso un pantallazo sin fecha de la página de Internet «Dr. Obermann’s» y de la página de Internet «Dr. Obermann’s» que contenía el «Dr. Obermann’s Insect shocker spray for dogs and cats», un pantallazo sin fecha de la página de Internet «Amazon» en la que se ofrecían productos de la marca Dr. Obermann’s y un pantallazo sin fecha de una búsqueda en Google a partir de la palabra clave «Fahrrad [bicicleta]». |

| 57 | La Sala de Recurso estimó que las pruebas presentadas no eran suficientes, porque, a excepción de la copia de la página de Internet «amazon.co.uk» aportada en el anexo L 2 del expediente de la EUIPO, las pruebas presentadas tenían una fecha posterior a la solicitud de registro o no tenían fecha, porque dos de los cuatro ejemplos procedían de empresas que usaban el signo Bio Insect Shocker con el consentimiento de la coadyuvante y porque el tercer ejemplo procedía de una empresa a la que demandó la coadyuvante por violación de la marca controvertida. |

| 58 | A este respecto, es preciso recordar que, en virtud de la jurisprudencia, los órganos de la EUIPO deben situarse en la fecha de presentación de la solicitud de registro para examinar si los motivos absolutos contemplados en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 se oponen al registro de una marca o deben suponer la declaración de la nulidad de una marca previamente registrada (véanse las sentencias de 21 de noviembre de 2013, Matrix-Energetics, [T‑313/11](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A603&locale=es), no publicada, [EU:T:2013:603](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A603), apartado [47](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A603&anchor=#point47) y jurisprudencia citada, y de 8 de mayo de 2019, VI.TO./EUIPO — Bottega (Forma de una botella dorada), [T‑324/18](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A297&locale=es), no publicada, [EU:T:2019:297](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A297), apartado [17](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A297&anchor=#point17) y jurisprudencia citada). |

| 59 | Sin embargo, tal obligación no excluye que los órganos de la EUIPO puedan tener en cuenta, en su caso, elementos de prueba posteriores a la solicitud de registro, siempre que permitan extraer conclusiones sobre la situación tal como se presentaba en esa misma fecha (véase la sentencia de 6 de marzo de 2014, Pi-Design y otros/Yoshida Metal Industry, [C‑337/12 P a C‑340/12 P](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2014%3A129&locale=es), no publicada, [EU:C:2014:129](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2014%3A129), apartado [60](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AC%3A2014%3A129&anchor=#point60) y jurisprudencia citada). |

| 60 | Así pues, las pruebas del carácter descriptivo de la marca controvertida deben referirse al momento de la solicitud de registro, es decir, el 26 de noviembre de 2015, o permitir extraer conclusiones sobre la situación tal como se presentaba en esa misma fecha. |

| 61 | Solo el anexo L 2 aportado ante la División de Anulación, que refleja el uso a partir de 2014 del elemento «shocker» para un producto repelente de insectos, permite extraer conclusiones sobre la situación tal como se presentaba en la fecha de la solicitud de registro. |

| 62 | Por lo tanto, procede considerar que la Sala de Recurso pudo considerar, sin incurrir en error de apreciación, que las pruebas aportadas no bastaban para demostrar un uso generalizado del término «shocker» para designar productos repelentes de insectos. |

| 63 | De lo anterior se desprende que la Sala de Recurso no incurrió en error de apreciación al considerar que la marca controvertida se había registrado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 207/2009. |

| 64 | En tercer lugar, en el marco de su primer motivo, la recurrente sostiene que la marca controvertida carece de carácter distintivo, ya que el público relevante no deberá efectuar varias etapas intelectuales para imaginar el modo de acción buscado. |

| 65 | Toda vez que su alegación sobre la presunta falta de carácter distintivo de la marca controvertida a efectos del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009 se basa exclusivamente en su carácter supuestamente descriptivo y que la marca controvertida no es descriptiva de los productos de que se trata, dicha alegación no puede prosperar. |

| 66 | Por lo tanto, el primer motivo es infundado y procede desestimarlo. |

Sobre el tercer motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento n.o 207/2009

| 67 | Mediante su tercer motivo, la recurrente alega, en esencia, que la marca controvertida puede inducir a error al consumidor sobre la naturaleza o la calidad de los productos, a efectos del artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento n.o 207/2009, en la medida en que el público relevante la percibirá en el sentido de que se refiere a productos biológicos o asociados al respeto del medio ambiente. |

| 68 | Con carácter preliminar, es necesario destacar que, en el marco de su tercer motivo, la recurrente impugna únicamente la apreciación del carácter engañoso de la marca por lo que se refiere a los productos que la Sala de Recurso identificó como biocidas en los puntos 48 y 49 de la resolución impugnada. |

| 69 | La EUIPO y la coadyuvante sostienen, en esencia, que no existe riesgo suficiente de engaño, por un lado, porque el público relevante no asociará el término «bio» al hecho de que los productos respetan el medio ambiente o la salud y, por otro, porque es posible un uso no engañoso del signo. |

| 70 | A tenor del artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento n.o 207/2009, se denegará el registro de las marcas que puedan inducir al público a error, por ejemplo, sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio. |

| 71 | De reiterada jurisprudencia se desprende que los casos de denegación de registro contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento n.o 207/2009 suponen que se pueda apreciar la existencia de un engaño efectivo o de un riesgo lo bastante grave de engaño del consumidor [véase la sentencia de 29 de noviembre de 2018, Khadi and Village Industries Commission/EUIPO — BNP Best Natural Products (Khadi Ayurveda), [T‑683/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A860&locale=es), no publicada, [EU:T:2018:860](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A860), apartado [44](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A860&anchor=#point44) y jurisprudencia citada]. |

| 72 | A este respecto, es preciso recordar que la función esencial de la marca consiste en garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto o servicio que con la marca se designa, permitiéndole distinguir sin confusión posible dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia. En efecto, para que la marca pueda desempeñar su función de elemento esencial del sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y mantener, debe constituir la garantía de que todos los productos o servicios designados con ella han sido fabricados o prestados bajo el control de una única empresa, a la que puede hacerse responsable de su calidad. Pues bien, una marca pierde esa función de garantía si la información que contiene puede inducir a error al público (véase la sentencia de 29 de noviembre de 2018, Khadi Ayurveda, [T‑683/17](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A860&locale=es), no publicada, [EU:T:2018:860](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A860), apartado [45](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2018%3A860&anchor=#point45) y jurisprudencia citada). |

| 73 | En el punto 58 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso consideró, por lo que se refiere a los productos que identificó como biocidas, que, en la medida en que la recurrente no había demostrado que la marca controvertida infringía el artículo 69, apartado 2, y el artículo 72, apartado 3, del Reglamento n.o 528/2012, no podía existir infracción del artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento n.o 207/2009. |

| 74 | Asimismo, puntualizó que quedaba excluida una infracción del artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento n.o 207/2009, toda vez que era posible un uso no engañoso del signo. |

| 75 | En virtud del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 528/2012, un biocida se define como toda sustancia o mezcla, en la forma en que se suministra al usuario, que esté compuesta por, o genere, una o más sustancias activas, con la finalidad de destruir, contrarrestar o neutralizar cualquier organismo nocivo, o de impedir su acción o ejercer sobre él un efecto de control de otro tipo, por cualquier medio que no sea una mera acción física o mecánica. |

| 76 | A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento n.o 528/2012:  «[…] los titulares de autorizaciones se asegurarán de que las etiquetas no induzcan a error en cuanto a los riesgos que el producto presenta para la salud humana o animal o el medio ambiente o en cuanto a su eficacia y, en cualquier caso, de que no incluyan las menciones “biocida de bajo riesgo”, “no tóxico”, “inofensivo”, “natural”, “respetuoso con el medio ambiente”, “respetuoso con los animales” o similares. […]» |

| 77 | Además, el artículo 72, apartado 3, del Reglamento n.o 528/2012 establece lo siguiente:  «Los anuncios de biocidas no se referirán a ninguno de estos de forma que induzca a error respecto a los riesgos que entraña el biocida para la salud humana o animal o el medio ambiente o respecto a su eficacia. En ningún caso podrá aparecer en la publicidad de un biocida la mención “biocida de bajo riesgo”, “no tóxico”, “inofensivo”, “natural”, “respetuoso con el medio ambiente”, “respetuoso con los animales” ni ninguna otra indicación similar.» |

| 78 | En primer lugar, de estas disposiciones se desprende que puede inducir a error y engañar al consumidor la presencia de menciones sobre biocidas como aquellos para los se registró la marca controvertida que hacen creer que dicho producto es natural, inofensivo o respetuoso con el medio ambiente. |

| 79 | Por consiguiente, la presencia de una mención de ese tipo en un biocida basta para declarar un riesgo lo bastante grave de engaño del consumidor en el sentido de la jurisprudencia recordada en el anterior apartado 71. |

| 80 | A este respecto, el Tribunal ya ha declarado que el elemento denominativo «bio» ha adquirido hoy en día un alcance muy evocador, que puede eventualmente percibirse de distinto modo según el producto en venta en el que figure, pero que, en general, remite a la idea de respeto del medio ambiente, de la utilización de materias naturales e incluso de procesos de fabricación ecológicos [véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de abril de 2010, Kerma/OAMI (BIOPIETRA), [T‑586/08](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2010%3A171&locale=es), no publicada, [EU:T:2010:171](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2010%3A171), apartado [25](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2010%3A171&anchor=#point25); de 21 de febrero de 2013, Laboratoire Bioderma/OAMI — Cabinet Continental (BIODERMA), [T‑427/11](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A92&locale=es), no publicada, [EU:T:2013:92](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A92), apartados [45](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A92&anchor=#point45) y [46](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2013%3A92&anchor=#point46), y de 10 de septiembre de 2015, Laverana/OAMI (BIO FLUIDE DE PLANTE PROPRE FABRICATION), [T‑568/14](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A625&locale=es), no publicada, [EU:T:2015:625](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A625), apartado [17](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2015%3A625&anchor=#point17)]. |

| 81 | Además, del artículo 2, letra c), del Reglamento (CE) n.o 834/2007 del Consejo, de 28 de junio de 2007, sobre producción y etiquetado de los productos ecológicos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) n.o 2092/91 ([DO 2007, L 189, p. 1](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=OJ:L:2007:189:TOC)), se desprende que el término «ecológico» califica a los productos procedentes de o relativos a la producción ecológica. Del considerando 1 de este Reglamento resulta que dicho término se refiere a conceptos tales como respeto del medio ambiente, biodiversidad y productos obtenidos a partir de sustancias y procesos naturales. El artículo 23, apartado 1, de dicho Reglamento indica que esta definición se refiere también a abreviaturas como «bio» [sentencia de 5 de junio de 2019, Biolatte/EUIPO (Biolatte), [T‑229/18](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A375&locale=es), no publicada, [EU:T:2019:375](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A375), apartado [49](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2019%3A375&anchor=#point49)]. |

| 82 | Estas afirmaciones pueden igualmente efectuarse, en el presente caso, en relación con la percepción del elemento denominativo «bio» por el público anglófono relevante. |

| 83 | Así pues, la presencia del término «bio» en los biocidas para los que se registró la marca controvertida basta para declarar un riesgo lo bastante grave de engaño del consumidor. |

| 84 | En segundo lugar, el Tribunal ya ha declarado que el artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento n.o 207/2009 se aplica aun cuando sea posible un uso no engañoso de la marca controvertida [véase, en este sentido, la sentencia de 27 de octubre de 2016, Caffè Nero Group/EUIPO (CAFFÈ NERO), [T‑29/16](./../../../legal-content/ES/AUTO/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A635&locale=es), no publicada, [EU:T:2016:635](./../../../legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A635), apartados [48](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A635&anchor=#point48) y [49](./../../../legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=ecli:ECLI%3AEU%3AT%3A2016%3A635&anchor=#point49)]. |

| 85 | Por lo tanto, la posibilidad de un uso no engañoso de la marca, de suponerlo acreditado, no excluye una infracción del artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento n.o 207/2009. |

| 86 | Por último, el hecho de que la coadyuvante no sea titular de autorización en el sentido del Reglamento n.o 528/2012 es irrelevante, porque no priva al término «bio» colocado sobre biocidas de su carácter engañoso derivado de dicho Reglamento. |

| 87 | De lo anterior se desprende que la Sala de Recurso incurrió en error de apreciación al considerar que la marca controvertida no era engañosa para los productos que había identificado como biocidas. |

| 88 | En consecuencia, procede estimar el tercer motivo y anular la resolución impugnada en la medida en que se refiere a los «Productos biocidas destinados a la fabricación; Preparaciones químicas para su uso en la fabricación de biocidas; Aditivos químicos para insecticidas», comprendidos en la clase 1, y a los «Desinfectantes; Productos para eliminar parásitos; Parasiticidas; Preparaciones bacteriológicas para uso médico o veterinario; Espráis medicinales; Espráis antibacterianos; Insecticidas; Productos para atraer insectos; Pulverizador contra insectos; Repelentes de insectos; Preparados para destruir insectos; Reguladores del crecimiento de los insectos; Toallitas impregnadas de repelentes contra insectos; Polvos antipulgas; Sprays antipulgas; Collares antipulgas; Preparados para exterminar las pulgas; Collares antipulgas para animales; Polvos antipulgas para animales; Biocidas; Fórmulas repelentes para animales; Preparaciones veterinarias; Vacunas veterinarias; Preparaciones sanitarias para uso veterinario», comprendidos en la clase 5. |

| 89 | Habida cuenta de la anterior conclusión y en la medida en que el segundo motivo se refiere a los mismos productos que el tercer motivo, no es necesario examinar el segundo motivo. |

Costas

| 90 | A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Además, con arreglo al artículo 134, apartado 2, de dicho Reglamento, si son varias las partes que han visto desestimadas sus pretensiones, el Tribunal decidirá sobre el reparto de las costas. |

| 91 | En el presente caso, la EUIPO y la coadyuvante han visto desestimadas en lo esencial sus pretensiones, pero la recurrente únicamente ha solicitado la condena en costas de la coadyuvante. |

| 92 | A este respecto, es preciso recordar que, a tenor del artículo 135, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, si así lo exige la equidad, el Tribunal podrá decidir que una parte que haya visto desestimadas sus pretensiones cargue únicamente, además de con sus propias costas, con una porción de las costas de la otra parte o incluso que no debe ser condenada por este concepto. Por consiguiente, en el presente caso, la coadyuvante cargará, además de con sus propias costas, con la mitad de las costas en que haya incurrido la recurrente ante el Tribunal. La recurrente cargará con la mitad de sus costas. La EUIPO cargará con sus propias costas. |

| 93 | La recurrente solicitó también la condena de la coadyuvante al pago de las costas causadas en el procedimiento ante la Sala de Recurso. A este respecto, es preciso recordar que, con arreglo al artículo 190, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, los gastos indispensables efectuados por las partes a efectos del procedimiento ante la Sala de Recurso se considerarán costas recuperables. Sin embargo, no ocurre lo mismo con los gastos realizados a efectos del procedimiento ante la División de Anulación. Por lo tanto, procede condenar a la coadyuvante a cargar con los gastos efectuados por la recurrente ante la Sala de Recurso. |

|  | En virtud de todo lo expuesto,  EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena)  decide: |

|  | | 1) | Anular la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de 11 de diciembre de 2018 (asunto R 276/2018‑2), en la medida en que se refiere a los «Productos biocidas destinados a la fabricación; Preparaciones químicas para su uso en la fabricación de biocidas; Aditivos químicos para insecticidas», comprendidos en la clase 1, y a los «Desinfectantes; Productos para eliminar parásitos; Parasiticidas; Preparaciones bacteriológicas para uso médico o veterinario; Espráis medicinales; Espráis antibacterianos; Insecticidas; Productos para atraer insectos; Pulverizador contra insectos; Repelentes de insectos; Preparados para destruir insectos; Reguladores del crecimiento de los insectos; Toallitas impregnadas de repelentes contra insectos; Polvos antipulgas; Sprays antipulgas; Collares antipulgas; Preparados para exterminar las pulgas; Collares antipulgas para animales; Polvos antipulgas para animales; Biocidas; Fórmulas repelentes para animales; Preparaciones veterinarias; Vacunas veterinarias; Preparaciones sanitarias para uso veterinario», comprendidos en la clase 5. | |

|  | | 2) | Desestimar el recurso en todo lo demás. | |

|  | | 3) | Canina Pharma GmbH cargará, además de con sus propias costas, con la mitad de las costas en las que haya incurrido SolNova AG ante el Tribunal General y con los gastos indispensables efectuados por esta a efectos del procedimiento ante la Sala de Recurso de la EUIPO. | |

|  | | 4) | SolNova cargará con la mitad de sus propias costas causadas ante el Tribunal. | |

|  | | 5) | La EUIPO cargará con sus propias costas. | |

|  |  |
| --- | --- |
|  | Costeira  Berke  Perišin  Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 13 de mayo de 2020.  Firmas |

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(
[\*1](#c-ECR_62019TJ0086_ES_01-E0001)
) Lengua de procedimiento: alemán.

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