Diari Oficial de la Generalitat Valenciana


Sumari del DOGV 6058, del 16-07-2009 (2009/7843)

Mesures fills extramatrimonials contenciós 000665/2007. Notificació de la sentència a El Mostafa Hajbaoui.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------

### Dades del document

Número de DOGV
:   6058

Data del DOGV
:   16-07-2009

Secció del DOGV
:   IV. ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA

Número del document
:   2009/7843


Data del document
:   19-06-2009

Organisme emissor
:   Jutjat de Primera Instància Número 4 de Vinaròs

Tipus de document
:   Edicte

Mesures fills extramatrimonials contenciós 000665/2007. Notificació de la sentència a El Mostafa Hajbaoui. [2009/7843]  
Sobre: -  
Descripció de les actuacions: verbal sobre adopció de mesures personals i pensió alimentària que prové de diligències urgents 137/2007 del Jutjat número 4.  
Procediment origen: número ...  
Demandant: Olga Mazurova  
Procurador: Agustín Juan Ferrer   
Demandat: El Mostafa Hajbaoui   
Juan Antonio Elipe Songel, secretari del Jutjat de Primera Instància número 4 de Vinaròs, faig saber:  
Que en el procés d'execució seguit en este Jutjat amb el número 000665/2007, a instàncies d'Olga Mazurova contra El Mostafa Hajbaoui sobre mesures guarda i custòdia numero 665/2007, en què es va dictar sentència en data 21 de novembre de 2008, la part dispositiva de la qual diu, literalment, com es diu tot seguit:   
«Sentència número 99/2008  
Vinaròs, 21 de novembre de 2008   
Mercedes Bengochea Escribano, jutgessa substituta del Jutjat de Primera Instància numero 4 d'esta localitat i partit, ha vist les presents actuacions sobre guarda i custòdia, amb el número 665/2007, interposades per Olga Mazurova, assistit pel lletrat Rafael Adell Almela i representada pel procurador Juan Ferrer, contra El Mostafa Hajbaoui, en rebel·lia, i el Ministeri Fiscal, i sent-ne,   
Antecedents de fet   
1. El procurador Juan Ferrer, en data 27 de novembre de 2007 i en la representació que consta, va presentar demanda la qual va correspondre per torn este Jutjat, mitjançant la qual formulava demanda contra El Mostafa Hajbaoui, sobre la base dels fets que assenyalava, i al·legava els fonaments que estimava aplicables a este cas i demanava que es dictara sentència per la qual s'acorde: atribuir a Olga Mazurova la guarda i custòdia del fill menor Karim, amb la pàtria potestat compartida per ambdós progenitors; establir un règim de visites respecte del fill menor a favor del pare no custodi en el sentit que el pare podrà gaudir de la seua companyia tots els diumenges des de les 10.00 fins a les 18.00 hores, i el pare l'haurà de replegar i reintegrar en dependències de la Guàrdia Civil del domicili del menor; que els pares faciliten i permeten la comunicació del fill amb el progenitor que no convisca, estaran al corrent de la situació del menor especialment en els assumptes importants que afecten a la seua formació, estudis i estat de salut; el pare pagarà, en concepte de pensió alimentària a favor del fill menor, la suma de 300 euros mensuals, que ingressarà dins dels cinc primers dies de cada mes al compte bancari que designe l'actora; i que s'atribueix l'ús de l'habitatge familiar al fill menor i a la mare pel fet de ser l'interés més necessitat de protecció.   
2. La demanda es va admetre a tràmit mitjançant la interlocutòria de data 7 de febrer de 2008, en la qual es va acordar citar a termini el Ministeri Fiscal i la demandada. Va comparéixer el Ministeri Fiscal que va contestar la demanda dins del termini establit i en la forma escaient, i va al·legar els fets i fonaments de dret que va estimar aplicables al cas, i va sol·licitar que es dicte sentència de conformitat amb el resultat de la prova, sense que el demandat contestara a la demanda, per la qual cosa va ser declarat en rebel·lia.   
3. Mitjançant la provisió de data 1 de juliol de 2008, es van convocar les parts a la celebració del judici verbal que va tindre lloc el dia 20 de novembre, a les 09.30 hores, al qual van comparéixer l'actora i el fiscal. L'actora es va ratificar en el seu escrit de demanda i va sol·licitar, a més a més, que s'acorde la prohibició que el menor isca de territori espanyol, va sol·licitar la recepció del plet a prova, i va proposar les que més li van convindre. Una vegada practicades a l'acte aquelles que van ser declarades pertinents amb el resultat que consta en les actuacions, el fiscal va demanar que s'adoptaren les següents mesures en relació amb el fill menor: que s'atribuïsca la guarda i custòdia a la mare, i esta exercirà la pàtria potestat en exclusiva, que es fixe un règim de visites a favor del pare perquè puga comunicar-se amb el seu fill els diumenges des de les 10.00 fins a les 18.00 hores, el qual replegarà i reintegrarà el menor a les dependències de la Guàrdia Civil d'Alcalà de Xivert, que el pare pague en concepte de pensió pels aliments la quantitat mensual de 300 euros, i que l'ús de l'habitatge familiar s'atribuïsca al menor i a la mare.   
4. En la tramitació del present procediment s'han observat, en allò substancial, les prescripcions legals i les altres aplicables de manera general i pertinent al cas d'actuacions.   
Fonaments jurídics   
1. Les qüestions que cal resoldre en este cas són diverses: a qui dels dos progenitors se li ha d'atribuir la guarda i custòdia del menor d'edat Karim, nascut en data 12 d'octubre de 2005, fruit d'una relació extramatrimonial entre les parts, el règim de comunicació i estades a favor del progenitor no custodi i la contribució d'este al sosteniment del menor, l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar i l'adopció de la prohibició d'eixida del territori nacional del pare acompanyat del menor.   
2. En primer lloc, cal resoldre sobre la guarda i custòdia del fill menor, esta mesura s'ha d'adoptar sempre tenint en compte el principi primordial del favor filii o interés dels menors. Des d'este principi inspirador, i atés el fet no controvertit que la mare és la que exerceix la guarda i custòdia de la menor, i que no s'ha contraposat cap fet que hi aconselle un canvi, amb la valoració igualment del desinterés del pare que no ha comparegut en el procediment, és la mare qui haurà de continuar exercint la custòdia de la menor, ja que apareix com més capacitada per a tindre'n cura i complir amb els deures derivats d'esta funció.  
3. Com a conseqüència del que s'ha dit anteriorment, procedeix determinar la manera en què el pare ha de relacionar-se amb el seu fill, amb el que ja no conviu.   
El dret de visites, que contemplen els articles 94 i 159 del Codi Civil, apareix configurat fonamentalment en benefici del fill que, sense ser culpa seua, s'ha vist privat en la seua vida quotidiana de la presència d'un dels seus progenitors, per la qual cosa s'ha de procurar, des de la resolució judicial, pal·liar esta absència, amb l'establiment d'un sistema de comunicacions i estades amb l'esmentat ascendent que estiga d'acord amb els factors en cada cas concurrents, atenent al major benefici per a este subjecte infantil, en qui s'ha de mantindre viva la referència del progenitor no custodi, figura bàsica, juntament amb l'altre procreador, per al desenvolupament i formació, en tots els ordres, d'aquell.   
Per tant, no és un propi i vertader dret, sinó un complex de drets i deures el compliment adequat dels quals no té com a finalitat satisfer els desigs o drets dels progenitors sinó també, i sobretot, cobrir les necessitats afectives i educatives dels fills en benefici del seu desenvolupament harmònic i equilibrat; es tracta d'un dret subordinat a l'interés del menor, i així està recollit en la Declaració dels Drets de l'Infant, aprovada per l'Assemblea General de Nacions Unides de 1959; Resolució de 29 de maig de 1967, del Consell Econòmic i Social de les Nacions Unides; i Convenció del Consell d'Europa de 1980, sobre reconeixement i execució de decisions en matèria de guarda d'infants, pel fet de ser el més valuós i necessitat de protecció i s'ha de concedir al marge i per damunt dels motius que van donar lloc a la separació o divorci dels cònjuges; ja que el dret de visites compleix una evident funció familiar encara que la família travesse una crisi o ruptura, fins i tot definitiva, es complisquen, dins del possible, les finalitats assignades al nucli familiar, entre les quals el del ple desenvolupament de la personalitat dels infants.   
I en el cas d'actuacions, tot partint del fet que segons afirma la mare fa temps que el pare no té contacte amb el menor, pareix prudent, atesa l'edat de Karim -tres anys-, fixar un règim limitat, i estimar ajustat el que proposa la mare amb l'adhesió del fiscal, que consisteix a poder gaudir de la companyia del menor tots els diumenges des de les 10.00 fins a les 18.00 hores, i que haurà de replegar i reintegrar el menor en dependències de la Guàrdia Civil d'Alcalà de Xivert, lloc de residència del menor mentre perdure la mesura cautelar imposada al pare sobre la prohibició d'apropar-se a la mare en virtut de la interlocutòria dictada per este Jutjat, en data 16 d'octubre de 2007, en el si de les diligències urgents número 137 de 2007. I això que, sense perjudici de l'ampliació d'este règim, cas que es complisca i resulte positiu per al desenvolupament psicoafectiu del menor Karim.   
4. Pel que fa a la pensió alimentària, d'acord amb el que disposen els articles 93 i 146 del Codi Civil, s'ha d'acomodar a les circumstàncies i disponibilitats econòmiques del nucli familiar i a les necessitats dels fills, i hi ha d'haver una relació de proporcionalitat entre les possibilitats de l'obligat al pagament i les necessitats de qui ha de percebre la pensió, i cal trobar un equilibri en la quantificació de les prestacions alimentàries a favor dels fills que, atenent, en la major mesura possible, la cobertura de les necessitats de tot tipus del descendent, no implique una lesió greu als interessos legítims dels progenitors, sent-ne constant la doctrina del Tribunal Suprem, en interpretar l'article 146 del Codi Civil, que la fixació del quantum de la prestació alimentària és una mera qüestió fàctica que el que jutja d'instància ha d'examinar i decidir lliurement, i els seu pronunciament únicament pot ser atacat per evident error de fet o de dret en l'apreciació de la prova, quan de manera notòria no s'observe la proporcionalitat entre el cabal del qui ha de prestar els aliments i les necessitats de l'alimentària.   
I en el cas d'actuacions proposa la part actora que la pensió es fixe en la quantitat de 300 euros mensuals, la qual es considera ajustada valorant, d'una part, les necessitats del menor atesa la seua edat i les despeses que es generen habitualment derivades de la cura que li cal, i, d'una altra, la capacitat econòmica del pare, sent-ne procedent la aplicació de l'article 770, regla tercera, de la Llei d'Enjudiciament Civil i, en conseqüència, considerar admesos els fets al·legats per l'actora en suport d'esta pretensió, ço és, que el demandat percep un salari mensual de 1.500 euros.   
A més a més, el pare haurà de pagar a mitges les despeses extraordinàries que s'hi produïsquen, com ara despeses farmacèutiques, mèdiques, i altres com activitats extraescolars, eixides escolars o despeses derivades d'alguna malaltia extraordinària.   
5. Pel que fa a l'exercici de la pàtria potestat, el fiscal sol·licita que siga exercida en exclusiva per la mare. Efectivament, com diu la sentència del Tribunal Suprem de 18 d'octubre de 1996 (GYK9873/7767), la institució de la pàtria potestat es concedeix legalment en benefici dels fills i requereix per part dels pares el compliment dels deures establits en l'article 154 del Codi Civil, però atés el sentit i significat d'esta, la privació, siga temporal, parcial o total, requereix, de manera ineludible, la inobservança d'aquells deures de manera constant, greu i perillós per al beneficiari i destinatari de la pàtria potestat, el fill, en definitiva, la qual cosa suposa la necessària remissió al resultat de la prova practicada. I igualment en la sentència del Tribunal Suprem de 6 de juliol de 1996 (KQV9751/6978) es declara que l'article 170 del Codi Civil, en quant contenidor d'una norma sancionadora, ha de ser objecte d'interpretació restrictiva, l'aplicabilitat del qual exigeix que, en el cas concret que es tracte, aparega plenament provat que el progenitor, al qual es pretén privar de la pàtria potestat, hi haja deixat de complir els deures que hi són inherents.   
Atesa la doctrina jurisprudencial exposada resulta clar que l'incompliment greu de les obligacions inherents a la pàtria potestat pot portar-ne a la privació o suspensió quan així es revele d'interés per al menor, mesura que ha de ser adoptada amb suma cautela i sempre davant de casos clars i realment greus de l'incompliment dels deures inherents a esta, atés el caràcter restrictiu amb què han de ser interpretades les limitacions que l'abasten.   
En el cas d'actuacions únicament s'ha practicat com a prova l'interrogatori de la demandant, de la qual es desprén que el demandat no ha contribuït al sosteniment del menor des que es van separar, ja que únicament li ha pagat la pensió alimentària en una mensualitat des que al mes d'octubre de 2007 este mateix Jutjat dictara l'ordre d'allunyament, a la qual cosa cal afegir el seu desinterés pel que fa a l'educació i cura del menor des d'esta data, ja que des d'aleshores ha vist el menor en un parell d'ocasions, sense que conste que residisca lluny de la localitat on és el menor ni que la mare haja obstaculitzat el contacte entre pare i fill, que s'ha permés en tot moment, ja que ha estat previst expressament en l'ordre d'allunyament dictada per este mateix Jutjat, en data 16 d'octubre de 2007, que el lliurament i la replega del menor es realitzara en dependències de la Guàrdia Civil a fi d'evitar el trencament de les mesures penals adoptades en esta resolució. La cosa certa, però, és que no hi ha cap dada del qual inferir la més mínima voluntat del pare de relacionar-se amb el seu fill o vetlar per ell, fins al punt que no ha comparegut ni a l'acte del judici que tindre lloc ahir, malgrat estar citat en forma personal, ni tampoc ho va fer a la compareixença celebrada a l'empara de l'article 771 de la Llei d'Enjudiciament Civil. Ara bé, partint d'esta situació fàctica i que l'objectiu és, en tot cas, la defensa dels interessos del menor de tal manera que la mesura excepcional haja de resultar necessària i convenient per a l'adequada protecció d'estos interessos, considere que de moment no procedeix acordar una mesura de la gravetat de la interessada, tot això sense perjudici que si es manté en el futur l'incompliment de l'obligació de pagament de la prestació alimentària, fixada en esta sentència i l'incompliment del règim de visites, al marge de les conseqüències personals que la conducta podria comportar, la mateixa podria ser valorada per a acordar la suspensió a què es fa referència o fins i tot la privació de la pàtria potestat.   
6. Pel que fa a la prohibició d'eixida del territori espanyol del menor sol·licitada per l'actora, atesa la condició d'estranger del pare, en procedeix l'adopció de conformitat amb l'article 158 del Codi Civil, i això tret que concórrega una autorització judicial prèvia.   
7. L'ús i gaudi de l'habitatge familiar, de conformitat amb l'article 96 del Codi Civil, s'atribueix a la mare i a la filla menor del matrimoni, de la qual el pare podrà retirar amb inventari previ, els seus objectes personals i els altres efectes que hi romanguen.   
8. No procedeix la imposició de costes atesa la naturalesa d'este procediment.   
Vists els articles esmentats, els al·legats per les parts i els altres aplicables de manera general i pertinent al cas d'actuacions,   
Dispositiva  
Estime la demanda presentada per Olga Mazurova contra El Mostafa Hajbaoui i acorde, amb el caràcter de definitives, les següents mesures pel que fa al fill comú Karim:   
A) S'atribueix la guarda i custòdia del menor a la mare, i ambdós progenitors exerciran conjuntament la pàtria potestat.   
B) S'estableix que el progenitor no custodi podrà comunicar, visitar i tindre amb ell el fill menor tots els diumenges des de les 10.00 fins a les 18.00 hores, i haurà de replegar i reintegrar el menor a les dependències de la Guàrdia Civil d'Alcalà de Xivert.   
C) El Mostafa Hajbaoui pagarà, en concepte de pensió alimentària a favor del fill menor, la suma de 300 euros mensuals, que ingressarà dins dels cinc primers dies de cada mes al compte bancari obert a l'entitat Bancaixa amb el següent número: 2077 0424 53 7317024660. A més a més, haurà de pagar a mitges les despeses extraordinàries que s'hi produïsquen (despeses farmacèutiques, mèdiques, activitats extraescolars, eixides escolars o despeses derivades d'alguna malaltia extraordinària, etc.).   
D) S'atribueix l'ús de l'habitatge familiar al fill menor i a la mare.   
E) S'acorda la prohibició d'eixida del territori espanyol del menor Karim Hajbaoui en companyia del pare El Mostafa Hajbaoui, tret d'autorització judicial prèvia.   
I tot això sense realitzar expressa imposició de costes.   
La present resolució no és ferma i contra esta s'hi pot interposar un recurs d'apel·lació en este Jutjat per a davant l'Audiència Provincial de Castelló en el termini de cinc dies.   
Esta és la meua sentència, jutjant de forma definitiva en primera instància, que pronuncie, mane i firme».   
I perquè valga de notificació a Mostafa Hajbaoui, que es troba en parador ignorat, expedisc la present cèdula.   
Vinaròs, 19 de juny de 2009.- El secretari judicial: Juan Antonio Elipe Songel.