Diari Oficial de la Generalitat Valenciana


Sumari del DOGV 5820, del 04-08-2008 (2008/8036)

Assumpte civil 000328/2006. Notificació de la sentència a Yahya Lahssini.
-------------------------------------------------------------------------

### Dades del document

Número de DOGV
:   5820

Data del DOGV
:   04-08-2008

Secció del DOGV
:   IV. ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA

Número del document
:   2008/8036


Data del document
:   18-06-2008

Organisme emissor
:   Jutjat de Primera Instància Número 7 de Castelló de la Plana

Tipus de document
:   Edicte

Descriptors 

:   * sistema judicial

Assumpte civil 000328/2006. Notificació de la sentència a Yahya Lahssini. [2008/8036]  
Eva María Murciano Vicente, secretària del Jutjat de Primera Instància número 7 de Castelló de la Plana, en el judici referenciat, ha dictat la resolució que te el text literal següent:  
«Sentència número 000400/2008  
Castelló de la Plana, 18 de juny de 2008  
José Luis Conde-Pumpido García, magistrat jutge de Primera Instància número 7 de Castelló de la Plana, ha vist estes interlocutòries de judici de divorci número 328/2006, promoguts a instància de Karina Hida, representada pel procurador senyor Segarra Peñarroja i defesa per la lletrada senyora Abril Pilar, contra Yahya Lahssini, en rebel·lia, i en les quals ha sigut part el ministeri fiscal.  
Antecedents de fet   
Primer. El procurador senyor Segarra Peñarroja, en la representació que té acreditada de Karina Hida, va promoure demanda de divorci contra Yahya Lahssini en la qual, després de l'al·legació dels fets i fonaments de dret que va estimar aplicables va concloure amb la súplica, que es dictara sentència on declarava que pertocava el divorci dels litigants, amb adopció de les mesures que allí s'exposaven, i que es donen per reproduïdes.  
Segon. Admesa a tràmit la demanda, es va citar en legal forma al demandat, qui no va comparéixer en temps i forma, per la qual cosa va ser declarat en rebel·lia.  
El ministeri fiscal va contestar per mitjà d'un escrit en el qual sol·licitava que es dictara sentència de conformitat amb el resultat de la prova que es practicara.  
Tercer. Convocades les parts a la vista, esta va tindre lloc el dia 16 de juny de 2008, amb la sola assistència de la part actora que es va ratificar en la demanda, i del ministeri fiscal, que va sol·licitar informar després de la pràctica de la prova. Rebut el plet a prova, es van practicar les admeses i declarades pertinents que van consistir per la part demandant en interrogatori del demandat i documental (donar per reproduïda l'aportada amb la demanda), mentre que el ministeri fiscal va proposar l'interrogatori de la demandant.  
Quart. Practicada tota la prova en l'acte, va quedar el plet vist per a sentència sense més tràmits.   
Cinqué. En este procediment han de declarar-se com a fets provats els que es relaten a continuació.  
1. Yahya Lahssini i Karina Hida, ambdós naturals del Marroc, van contraure matrimoni a Nador (El Marroc) el dia 2 d'octubre de 1986 (fet acreditat per mitjà de la certificació de matrimoni acompanyat amb la demanda).  
2. De l'esmentat matrimoni van nàixer quatre fills: XXXX (7 de gener de 1988), XXXX (6 de març de 1991), XXXX (2 de febrer de 1998) i XXXX (9 de setembre de 2003). (Fet provat per mitjà del llibre de família aportat amb la demanda).  
3. No ha quedat acreditat el Dret del Marroc sobre divorci (cap prova s'ha proposat sobre este extrem).  
4. Els cònjuges van cessar en la seua convivència conjugal en 2005, havent interposat l'esposa denúncia contra el marit per maltractaments, convivint des de llavors els 4 fills amb la mare, sense que el pare els haja visitat ni s'haja interessat per ells, ni a nivell afectiu ni material, des de llavors (fet provat per mitjà de l'interrogatori de les parts).  
5. La filla major ja és independent, la segona treballa ocasionalment, i els dos xicotets acudixen a un col·legi públic (fet provat per mitjà de l'interrogatori de la demandant).  
6. L'esposa no treballa en l'actualitat, sense que s'haja provat res sobre la situació econòmica del marit (fet provat per mitjà de l'interrogatori de la demandant).  
Fonaments de dret  
Primer. És doctrina jurisprudencial consolidada la que entén que la declaració de rebel·lia del demandat ha de ser entesa pròpiament, no com un assentiment d'este a allò que s'ha pretés per l'actor, ans al contrari, com a vertadera oposició a allò que s'ha sustentat en l'escrit de demanda, i subsistix, per tant, per a l'actor la càrrega de la prova dels fets constitutius de la seua pretensió, per aplicació de la norma de l'article 1214 del Codi Civil, únic precepte legal que regula en el nostre dret la distribució de la càrrega de la prova en el procés. La compareixença del demandat, personant-se en forma en el procés que contra ell es dirigix, és en puritat una càrrega en sentit tecnicoprocessal, i no un autèntic deure jurídic, la infracció del qual comporte sanció per l'ordenament, ja que en no observar el demandat la càrrega de la compareixença i ser declarat en rebel·lia, els únics efectes que d'això deriva la llei es concreten en la pèrdua de la possibilitat d'actuar activament en el procés fins que no enerve la dita situació, junt amb els altres efectes que la llei deriva, especialment amb vista als actes de comunicació. Així ho disposa expressament l'article 492.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil en establir que: la declaració de rebel·lia no serà considerada com a assentiment ni com a admissió tàcita dels fets de la demanda, excepte els casos en què la llei expressament diga el contrari. Les anteriors consideracions són especialment aplicables als procediments matrimonials, per quant que en ells es ventilen pretensions relatives a matèries d'orde públic indisponibles per les parts, per afectar l'estat civil.  
Les anteriors consideracions tenen incidència en la resolució de l'acció principal deduïda en este procediment, que és la del divorci. L'article 107 CC, d'acord amb la Llei Orgànica 11/2003, de 29 de setembre, en el seu número 2 establix, amb caràcter general, que la separació i el divorci es regiran per la llei nacional comuna dels cònjuges en el moment de presentació de la demanda. En el cas d'interlocutòries, sent ambdós litigants de nacionalitat marroquina, és el dret del Marroc el que ha de regir per a determinar si el divorci és o no procedent, sent exigible l'acreditació del dret nacional comú dels litigants, i incumbirà la càrrega de la prova d'este a les parts conforme a l'article 281 de la Llei d'Enjudiciament Civil, sent la previsió de l'apartat 2 d'eixe precepte una norma no imperativa que permet, però no obliga, al jutge a esbrinar per tots els mitjans que estime necessaris el dret estranger (SAP Castelló, secció 2.A, de 7 d'abril de 2005). Com diuen les sentències del TS de 7 de setembre de 1999 i 10 de juny de 2005, entre altres, perquè el dret estranger puga ser aplicable en el procés, la seua vigència i contingut han de quedar provats, ja que es tracta d'una conseqüència que al tribunal i a les parts no se'ls pot exigir conéixer, a diferència del que ocorre amb el dret espanyol en virtut del principi iura novit curia (articles 1.7 i 6.1 del Codi Civil). Encara que no falten sentències que afirmen que la falta de prova del dret invocat ha de portar a aplicar el dret patri (així, la SAP Castelló, secció 2ª, de 6 de març de 2007, que cita les STS 11 de maig de 1989 i 21 de juny de 1989 i 23 de maig de 1992), esta aplicació subsidiària ha d'entendre's reduïda a aquells casos en què les parts intenten per tots els mitjans provar el dret estranger, sense aconseguir-ho per causa independent de la seua voluntat, però no en aquells altres, com el present, que no s'ha desplegat cap activitat probatòria del dret nacional dels litigants, havent-se limitat la part actora a invocar, en els seus fonaments jurídics, els preceptes del Codi Civil espanyol relatius al divorci, sense efectuar cap al·lusió a l'aplicació del dret marroquí, que simplement ha sigut obviat. Per tot això, i davant de la falta absoluta d'acreditació del dret de divorci del Marroc, que era l'aplicable per ser eixa la llei nacional comuna dels consorts, procedix denegar la petició principal de divorci.  
Segon. El rebuig de la petició de divorci no impedix, no obstant això, que, davant de l'existència de fills menors i d'una situació real i provada de crisi familiar, amb una separació de fet que es prolonga ja en el temps durant tres anys, puguen i hagen d'adoptar-se mesures en vista a salvaguardar l'interés de dits menors.  
En primer terme, cal decidir sobre la pàtria potestat i la guarda i custòdia dels tres fills menors dels litigants, que actualment compten amb 17, 10 i 4 anys d'edat. Com assenyala la STS de 24 d'abril de 2000, la pàtria potestat és en el Dret Modern, i concretament en el nostre Dret Positiu, una funció al servici dels fills, que entranya fonamentalment deures a càrrec dels pares, encaminats a prestar-los assistència de tot tipus, com proclama l'article 39.2 i 3 de la Constitució; de tal manera que totes les mesures judicials que s'acorden, inclosa la de privació de la pàtria potestat hauran d'adoptar-se tenint en compte, abans que res, l'interés superior del xiquet, com disposa l'article 3.1 de la Convenció sobre els Drets del Xiquet adoptada per l'Assemblea General de les nacions Unides el 20 de novembre de 1989, incorporada al nostre dret intern per mitjà de la corresponent ratificació. A més, un precepte semblant conté la vigent Llei 1/1996, de 15 de gener, sobre protecció judicial del menor (article 2).  
Havent quedat acreditat que, des que es va produir la separació de fet dels cònjuges fa tres anys, ha sigut la mare qui ha exercit de manera exclusiva les funcions d'atenció dels fills, tant a nivell material com emocional, així com que el pare s'ha desentés d'una manera absoluta de la seua prole, sense visitar-los, interessar-se per ells ni haver contribuït a la seua manutenció, resulta procedent atribuir a la mare en exclusiva tant l'exercici de la pàtria potestat com la custòdia dels menors, sense que, conforme a l'article 94 del Codi Civil, procedisca establir cap tipus de règim de visites entre el pare i els fills, donat l'absolut desinterés del progenitor cap als seus fills, podent resultar perjudicial per a estos veure's obligats a anar-se'n amb un pare a qui, especialment en el cas dels més xicotets, a penes coneixen i que resulta un estrany per a ells.  
Tercer. En el que concernix a la contribució del pare al sosteniment material i econòmic dels seus fills, que es traduirà en el pagament d'una pensió d'aliments, i a pesar de la total falta de prova sobre la situació econòmica del demandat (que és un dels paràmetres a tindre en compte en quantificar els aliments conforme a l'article 146 del Codi Civil), la pensió sol·licitada de 200 euros per a cada fill (només per als 3 menors, ja que respecte de la filla major res procedix determinar des del moment que la pròpia demandant va reconéixer que ja portava una vida independent i que estava a punt de contraure matrimoni) no resulta en principi desorbitada tenint en compte que ha de determinar-se almenys un mínim vital o mínim imprescindible per al desenvolupament de l'existència de la menor en condicions de suficiència i dignitat a l'efecte de garantir, almenys, i en la mesura que siga possible, un mínim desenvolupament físic, intel·lectual i emocional a què han de coadjuvar els seus progenitors per raó de les obligacions assumides per estos per la seua condició de tal.  
Quart. L'especial naturalesa de les pretensions deduïdes en este plet fa que no s'estime procedent condemnar a cap dels litigants al pagament de les costes.  
Vistos els preceptes legals citats, i, altres de general i pertinent aplicació,  
«Dispositiva  
Que amb l'estimació parcial de la demanda formulada pel procurador senyor Segarra Peñarroja en nom i representació de Karina Hida contra Yahay Lahssini, declare que no correspon el divorci dels expressats litigants, però s'han d'adoptar les mesures següents:  
1. Atribuir a l'esposa l'exercici exclusiu de la pàtria potestat i la guarda i custòdia dels tres fills menors comuns, XXXX, XXXX i XXXX.  
2. No procedix fixar cap règim de visites entre el pare i els fills.  
3. Fixar una pensió d'aliments a càrrec del pare de 200 euros per a cada un dels seus fills menors (600 euros en total) que haurà d'ingressar dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte bancari que designe la mare, i que s'actualitzaran anualment d'acord amb les variacions de l'IPC.  
Tot això sense realitzar exprés pronunciament condemnatori en costes.  
Notifiqueu esta resolució a les parts, i feu-los saber que contra esta es pot interposar recurs d'apel·lació en el termini de cinc dies.  
Per a la notificació al demandat rebel, en ignorat parador, publiqueu edictes en el tauler d'anuncis d'este jutjat i en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana.  
Esta és la meua sentència, que pronuncie, mane i firme».  
Publicació: L'anterior sentència l'ha llegida i publicada el jutge que l'ha dictat, mentre celebrava audiència pública, en el dia del seu pronunciament, davant de la secretària judicial. En done fe.  
En atenció al desconeixement de l'actual domicili o residència de la part demandada, per provisió del jutge, de conformitat amb el que disposen els articles 156.4 i 164 de la Llei 1/2000, d'Enjudiciament Civil, ha acordat la publicació d'este edicte en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana per a portar a efecte la diligència de notificació de sentència.  
Castelló de la Plana, 18 de juny de 2008.- La secretària judicial: Eva María Murciano Vicente.