Diari Oficial de la Generalitat Valenciana


Sumario DOGV 8719, del 17-01-2020 (2020/354)

ACUERDO de 20 de diciembre de 2019, del Consell, por el que se aprueba la municipalización de la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable en el término municipal de Montserrat, en régimen de monopolio, mediante la gestión indirecta, por concesión.
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Número DOGV
:   8719

Fecha DOGV
:   17-01-2020

Sección del DOGV
:   III. ACTOS ADMINISTRATIVOS - C) OTROS ASUNTOS

Número del documento
:   2020/354


Fecha del documento
:   20-12-2019

Organismo emisor
:   Presidencia de la Generalitat

Tipo de documento
:   Acuerdo

Corrección de errores

ACUERDO de 20 de diciembre de 2019, del Consell, por el que se aprueba la municipalización de la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable en el término municipal de Montserrat, en régimen de monopolio, mediante la gestión indirecta, por concesión. [2020/354]  
Antecedentes de hecho  
  
Primero. El 20 de mayo de 2019, el Ayuntamiento de Montserrat presentó una solicitud de aprobación de la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable en el término municipal de Montserrat en régimen de monopolio.  
Segundo. El 18 de junio de 2019, se requirió al Ayuntamiento para que completara el expediente a efectos de poder continuar con su tramitación. La documentación completando el expediente tuvo entrada en la Dirección General de Administración Local el 28 de junio, el 11 de julio y el 2 de agosto de 2019, respectivamente.  
Tercero. Consta en el expediente el nombramiento y la constitución de una comisión, mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Montserrat de 19 de julio de 2018, modificada por acuerdo de Pleno de 27 de diciembre de 2018, encargada de elaborar una memoria justificativa de la prestación del servicio, comprensiva de los aspectos sociales, financieros, técnicos y jurídicos de la actividad, la forma de gestión, la previsión de los ingresos y precio de los servicios ofrecidos y los supuestos de cese de la actividad.  
Cuarto. La memoria fue aprobada inicialmente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Montserrat el 4 de marzo de 2019, por mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación local y ha sido expuesta públicamente mediante anuncios publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de València, núm. 56 de 21 de marzo de 2019, en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, número 8522, de 4 de abril de 2019, en el tablón de edictos y en la sede electrónica del Ayuntamiento de Montserrat, desde el 15 de marzo al 15 de mayo de 2019, y se ha practicado el trámite de audiencia a las personas interesadas.  
Consta la presentación de alegaciones y su resolución por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Montserrat de 9 de mayo de 2019.  
Quinto. El proyecto fue aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Montserrat, por mayoría absoluta del número legal de miembros, el 9 de mayo de 2019.  
Sexto. En el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Montserrat de 31 de julio de 2019 se concretan, con base en la memoria aprobada, las circunstancias de interés público legitimadoras de la exclusión de la iniciativa privada, por razones de seguridad, salubridad y orden público, y que se transcriben a continuación según su tenor literal:  
«Tal y como se ha detallado en el apartado antecedentes e inicio de expediente de municipalización por ejecución de sentencia en firme del TSJCV del presente informe, y a la memoria, existe una situación fáctica irregular, que no es una situación sobrevenida.  
Por el Ayuntamiento ya se intentó la unificación del servicio mediante una modificación del contrato con Aguagest para ampliar el ámbito territorial en todo el municipio de Montserrat. Con esto se pretendía que los contratos firmados entre Aguagest y las empresas de gestión privada (Aguas de Monserrat, SL, y la Sociedad Civil de Regantes La Dolorosa), y por tanto sometidos al régimen de derecho privado, tuvieran un título público contractual habilitante e integrador para todo el territorio.  
En lo referente a esto, la STSJCV de 3 de noviembre de 2015, determinó que si concurren argumentos relativos a la competencia municipal en torno al servicio y la adecuación jurídica del objetivo que se persigue, el mecanismo de la modificación contractual utilizado no parece conforme a derecho porque se está consiguiendo una finalidad no querida por la ley, la perpetuación de la concesión y la supresión de la libre concurrencia para la prestación del servicio. En esta sentencia se afirma que, en la sentencia recurrida del Juzgado CA de 30 de octubre de 2012 «no es que deje de valorar esta unificación, ni señala que tenga que continuar el estado actual del servicio en el término municipal, sino que, lo que dice es, que la forma utilizada no es la correcta, y tiene que haber concurrencia pública, que es una cuestión completamente diferente...».  
A lo anterior se tiene que sumar la problemática, en virtud de la sentencia del Juzgado del CA de 9 de julio de 2019, en el procedimiento ordinario 50/2018, que se ha pronunciado sobre la no existencia de prórroga tácita y que la duración del contrato entre el ayuntamiento e Hidraqua expiró en fecha 7 de enero de 2018.  
Por lo tanto, aunque a efectos prácticos podemos hablar de una concesión de hecho, esta no está sustentada por un título habilitante contractual público. Por lo tanto, el expediente de municipalización del servicio de abastecimiento de agua potable en el término municipal de Montserrat, en régimen de monopolio mediante gestión indirecta a través de concesión, soluciona una situación anómala que conviene corregir, mediante el ejercicio de la reserva prevista en el artículo 86.3 LBRL, lo cual justifica la exclusión de la iniciativa privada, por razones de seguridad y de orden público:  
No resulta jurídicamente correcto el mantenimiento de una situación anómala, inestable y con falta de seguridad jurídica en cuanto a la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable en el municipio de Montserrat. No hay un contrato público vigente ni una concesión pública municipal amparada por un título contractual habilitante en todo el territorio municipal. El mantenimiento de esta situación resultaría contrario a las exigencias de los artículos 25 y 26 LBRL.  
Hay que señalar que la jurisprudencia considera que el suministro de agua potable por empresas privadas sin vínculo concesional, tiene que encuadrarse dentro de la libertad de empresa, pero mediatizada por la intervención administrativa (STS de 28.10.1993). No es por lo tanto una actividad plenamente libre o de mercado. En la STS de 22 de septiembre de 1994, se ha calificado esta actividad como de servicio público impropio, en cuánto que la actividad privada está sometida a un régimen jurídico administrativo que exige determinadas autorizaciones y obligaciones, hecho al que tienen que someterse las empresas prestatarias. En términos textuales, según esta sentencia: «el elemento subjetivo que presta el servicio cede como elemento relevante ante el elemento de la actividad desarrollada para satisfacer un interés público, bajo un régimen jurídico propio de Derecho Administrativo».  
Por lo tanto, en la actualidad existe una situación anómala o irregular, es decir, aunque de facto el acceso en el agua se presta por Hidraqua, conviene regularizar o corregir esta irregular situación, evitando incertidumbres y proporcionando seguridad jurídica a los usuarios. Su mantenimiento colisiona directamente con la legislación contractual del sector público, por lo que corresponde al Ayuntamiento, como titular del servicio, una actitud activa para dar una solución a estas disfunciones que afectan a esta actividad prestacional.  
Se pretende garantizar la gestión indirecta mediante concesión a través de una licitación pública integral en todo el territorio, cumpliendo las debidas garantías contractuales con base en la LCSP. Es decir, una adecuada prestación de este servicio público local obligatorio esencial, en términos de eficacia y eficiencia, sin interferencias privadas o sometimiento a un régimen privado y sin restricciones de territorio o exclusión de zonas privadas.  
Por otro lado, de acuerdo con la Memoria aprobada, la contratación pública mediante gestión indirecta por concesión, garantizaría la prestación de este servicio público de titularidad municipal en términos de seguridad, en cuanto a la definición de los derechos y obligaciones de cada una de las partes (entidad local y contratista adjudicatario), tanto en relación con el ejercicio de las potestades de planificación y normativas como respecto a las necesarias inversiones a realizar en la red para la mejora de su rentabilidad.  
Con esto, se garantizarían los derechos de los usuarios, puesto que la existencia de un único operador privado, elegido a través de un procedimiento público y mediante la formalización de un título contractual público habilitante en todo el término municipal resulta el mecanismo más conveniente para el cumplimiento del interés público en el supuesto que nos ocupa, dando solución a la problemática existente descrita»  
Séptimo. Constan en el expediente los informes preceptivos de la Secretaría e Intervención de la Corporación Local, exigidos por la legislación estatal básica de régimen local.  
Así mismo constan en el expediente, otros informes emitidos en las materias de defensa de la competencia y tarifas.  
Octavo. En el marco del expediente tramitado, se ha dado audiencia a las personas interesadas que han acreditado su representación, y consta que se ha efectuado una consulta a la Abogacía General de la Generalitat, que ha emitido informe el 21 de noviembre de 2019.  
Fundamentos de derecho  
  
I. El Ayuntamiento de Montserrat tiene capacidad jurídica para acordar la municipalización de la prestación de servicios o actividades de naturaleza económica, de acuerdo con el artículo 128.2 de la Constitución Española, el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (de ahora en adelante LBRL) y el artículo 196 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de régimen local de la Comunidad Valenciana (de ahora en adelante LRLCV).  
II. Los artículos 26.1 a) de la LBRL y 34 a) de la LRLCV establecen, como servicio obligatorio en todos los municipios, el abastecimiento domiciliario de agua potable, y queda establecida en los artículos 25 de la LBRL y 33 de la LRLCV la competencia municipal sobre el suministro de agua, incluyendo la del consumo humano. Se trata, pues, de un servicio municipal que tiene una configuración legal. Esta obligatoriedad se corresponde, además, con el derecho del vecindario del municipio a recibir la prestación de este servicio (arte. 18.1 g) LBRL).  
Queda, además, acreditado en el expediente que el servicio municipal de abastecimiento de agua potable domiciliaria, no se presta de forma mancomunada.  
III. La municipalización de los servicios públicos municipales en régimen de monopolio exige la tramitación de un expediente administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 197 de la LRLCV, donde se acredite la conveniencia y la oportunidad de la iniciativa para los intereses públicos locales.  
De igual manera, tiene que consignarse que la regulación de este procedimiento se complementa, en aquello que resulto aplicable, con las normas previstas para la municipalización de servicios en los artículos 56 a 66 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955.  
IV. La municipalización en régimen de monopolio solo será procedente respecto de los servicios reservados por ley, de acuerdo con el artículo 196.2 de la LRLCV.  
El artículo 86.3 LBRL, en relación con los artículos 25 y 26 de la misma norma, declara la reserva a favor de las entidades locales, entre otras, del servicio de suministro de agua potable.  
V. La aprobación de los servicios reservados en régimen de monopolio exige la concurrencia de circunstancias de interés público legitimadoras de la exclusión de la iniciativa privada, la cual está justificada por las razones expuestas en el antecedente de hecho sexto.  
VI. El acuerdo aprobatorio de la prestación de los servicios en régimen de monopolio comportará la prestación del servicio de suministro de agua potable con carácter exclusivo y excluyente por la misma Corporación Local, ante cualquier otro sujeto, dentro del término municipal, a través de la gestión indirecta por concesión, y sin previsión de modificación del régimen tarifario vigente, con el mantenimiento de la estructura y los precios actuales, de acuerdo con la memoria aprobada.  
Asimismo el acuerdo aprobatorio comporta la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes o la adquisición de los derechos afectados por el servicio, al amparo de lo establecido en el artículo 197.5 de la LRLCV.  
En la tramitación de este expediente se han cumplido todas las prescripciones legales contenidas en las disposiciones normativas citadas, de conformidad con el procedimiento previsto por la legislación de régimen local vigente en la materia.  
Por todo esto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86.2 de la LBRL, 197.4 de la LRLCV, iy 21 y 28.c) de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de la Generalitat, del Consell, a propuesta del presidente de la Generalitat, el Consell, previa deliberación, en la reunión del 27 de diciembre de 2019,  
  
ACUERDA  
  
Primero  
Aprobar la prestación, por el Ayuntamiento de Montserrat, del servicio de abastecimiento de agua potable en su término municipal, en régimen de monopolio, a través de la modalidad de gestión indirecta mediante concesión, y con el mantenimiento de la estructura y los precios actuales.  
  
Segundo  
Publicar el presente acuerdo en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana  
Contra este acuerdo, que pone fin a la vía administrativa, las personas interesadas, podrán interponer los siguientes recursos:  
1. Directamente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de la publicación de este acuerdo en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.  
2. Potestativamente, recurso de reposición ante el mismo órgano que ha dictado el acto, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la publicación de este acuerdo en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, en conformidad con lo establecido en los artículos 112, 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, teniendo en cuenta que no es posible simultanear el recurso contencioso-administrativo y el potestativo de reposición.  
En el caso de la Administración local promotora del procedimiento, al amparo del que se establece en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no habrá de interponer recurso en vía administrativa. Sin embargo, con carácter previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo, y en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente de la publicación de este acuerdo en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana, podrá formular requerimiento razonado para que se anule o se revoque este acuerdo, teniendo en cuenta que esto no incide en su ejecutividad, ni interrumpe los plazos en orden a su firmeza, porque no es sustitutivo del régimen de recursos en vía administrativa.  
Todo esto sin perjuicio que las personas interesadas puedan ejercitar cualquier otra vía que estiman oportuna.  
  
València, 20 de diciembre de 2019.  
  
La consellera secretaria,  
MÓNICA OLTRA JARQUE