Diari Oficial de la Generalitat Valenciana


Sumario DOGV 6058, del 16-07-2009 (2009/7843)

Medidas hijos extramatrimoniales contencioso 000665/2007 Notificación de la sentencia a El Mostafa Hajbaoui.
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### Datos del documento

Número DOGV
:   6058

Fecha DOGV
:   16-07-2009

Sección del DOGV
:   IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Número del documento
:   2009/7843


Fecha del documento
:   19-06-2009

Organismo emisor
:   Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Vinaròs

Tipo de documento
:   Edicto

Medidas hijos extramatrimoniales contencioso 000665/2007 Notificación de la sentencia a El Mostafa Hajbaoui. [2009/7843]  
Sobre: -  
Descripción de la pieza: verbal sobre adopción de medidas personales y pensión alimentaria dimanante de diligencias urgentes 137/2007 del Juzgado número 4.  
Procedimiento origen: número ...  
Demandante: Olga Mazurova  
Procurador: Agustín Juan Ferrer   
Demandado: El Mostafa Hajbaoui   
Juan Antonio Elipe Songel, secretario del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vinaròs, hago saber:  
Que en el proceso de ejecución seguido en dicho Juzgado con el número 000665/2007, a instancia de Olga Mazurova contra El Mostafa Hajbaoui sobre medidas guarda y custodia numero 665/2007,en el que se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva dice, literalmente, como sigue:   
«Sentencia número 99/2008  
Vinaròs, 21 de noviembre de 2008   
Vistos por Mercedes Bengochea Escribano, jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia numero 4 de esta localidad y su partido, los presentes autos sobre guarda y custodia, con el número 665/2007, interpuestos por Olga Mazurova, asistido por el letrado Rafael Adell Almela y representada por el procurador Juan Ferrer, contra El Mostafa Hajbaoui, en rebeldía, y el Ministerio Fiscal, y siendo,   
Antecedentes de hecho   
1. Por el procurador Juan Ferrer, en fecha 27 de noviembre de 2007 y en la representación obrante, se presentó demanda la cual fue turnada a este Juzgado, por la cual formulaba demanda contra El Mostafa Hajbaoui, en base a los hechos que señalaba, alegando los fundamentos que estimaba de aplicación al caso y suplicando se dictase sentencia por la que se acordara: atribuir a Olga Mazurova la guarda y custodia del hijo menor Karim, con la patria potestad compartida por ambos progenitores; establecer un régimen de visitas respecto del hijo menor a favor del padre no custodio en el sentido que el padre podrá disfrutar de su compañía todos los domingos desde las 10.00 hasta las 18.00 horas, debiendo el padre recogerlo y reintegrarlo en dependencias de la Guardia Civil del domicilio del menor; que los padres faciliten y permitan la comunicación del hijo con el progenitor que no conviva, se tendrán al corriente de la situación del menor especialmente en los asuntos importantes que afecten a su formación, estudios y estado de salud; el padre abonará, en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, la suma de 300 euros mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora; y que se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre por ser el interés más necesitado de protección.   
2. La demanda se admitió a trámite por auto de fecha 7 de febrero de 2008, en el que se acordó emplazar al Ministerio Fiscal y a la demandada, compareciendo el Ministerio Fiscal que contestó a la demanda en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación al caso, interesando se dicte sentencia de conformidad con el resultado de la prueba, sin que el demandado contestara a la demanda, por lo que fue declarado en rebeldía.   
3. Por providencia de fecha 1de julio de 2008, se convocó a las partes a la celebración del juicio verbal que tuvo lugar el día 20 de noviembre, a las 09.30 horas, al que comparecieron la actora y el fiscal. La actora se ratificó en su escrito de demanda solicitando además que se acuerde la prohibición de que el menor salga de territorio español, y se interesó el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo las que tuvieron por conveniente. Practicadas en el acto aquellas que fueron declaradas pertinentes con el resultado que consta en autos, interesando el fiscal se adopten las siguientes medidas en relación al hijo menor: se atribuya la guarda y custodia a la madre ejerciendo ésta la patria potestad en exclusiva, se fije un régimen de visitas a favor del padre para que pueda comunicarse con su hijo los domingos desde las 10.00 hasta las 18.00 horas, recogiendo y reintegrando al menor en dependencias de la Guardia Civil de Alcalà de Xivert, que el padre abone en concepto de pensión por alimentos la cantidad mensual de 300 euros mensuales, y que el uso de la vivienda familiar se atribuya al menor y a la madre.   
4. En la tramitación del presente procedimiento se han observado en lo sustancial las prescripciones legales y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.   
Fundamentos jurídicos   
1. Son varias las cuestiones a resolver en el presente caso: a quien de los dos progenitores debe serle atribuida la guarda y custodia del menor de edad Karim, nacido en fecha 12 de octubre de 2005, fruto de una relación extramatrimonial entre las partes, el régimen de comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio y la contribución de éste al sostenimiento del menor, la atribución del uso de la vivienda familiar y la adopción de la prohibición de salida del territorio nacional del padre acompañado por el menor.   
2. En primer término, hay que resolver acerca de la guarda y custodia del hijo menor, medida ésta que ha de adoptarse siempre a la luz del principio primordial del favor filii o interés de los menores. Desde este principio inspirador, y atendida al hecho no controvertido de que la madre es la que viene ejerciendo la guarda y custodia de la menor, y no habiéndose contrapuesto ningún hecho que aconseje un cambio en la misma, valorando igualmente el desinterés del padre que no ha tenido a bien personarse en el procedimiento, es la madre quien deberá continuar ejerciendo la custodia de la menor, pues aparece como más capacitada para cuidar de él y cumplir con los deberes derivados de esta función.  
 3. Consecuencia de lo anterior procede determinar el modo en que el padre ha de relacionarse con su hijo, con el que ya no convive.   
El derecho de visitas, que contemplan los artículos 94 y 159 del Código Civil, aparece configurado fundamentalmente en beneficio del hijo que, sin culpa suya, se ha visto privado en su vida cotidiana de la presencia de uno de sus progenitores, por lo que debe procurarse, desde la resolución judicial, paliar tal ausencia, con el establecimiento de un sistema de comunicaciones y estancias con dicho ascendiente acorde a los factores en cada caso concurrentes, atendiendo al mayor beneficio para dicho sujeto infantil, en quien debe mantenerse viva la referencia del progenitor no custodio, figura básica, junto con el otro procreador, para el desarrollo y formación, en todos los órdenes, de aquél.   
Por lo tanto, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deberes cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también y sobre todo cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado; se trata de un derecho subordinado al interés del menor, y así está recogido en la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959; Resolución de 29 de mayo de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980, sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de guarda de niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación o divorcio de los cónyuges; ya que el derecho de visitas cumple una evidente función familiar que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan, en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.   
Y en el caso de autos, partiendo del hecho que según afirma la madre hace tiempo que el padre no tiene contacto con el menor, parece prudente, habida cuenta la edad de Karim -tres años-, fijar un régimen limitado, estimando ajustado el propuesto por la madre con adhesión del fiscal, consistente en que pueda disfrutar de la compañía del menor todos los domingos desde las 10.00 hasta las 18.00 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en dependencias de la Guardia Civil de Alcalà de Xivert, lugar de residencia del menor en tanto en cuanto perdure la medida cautelar impuesta al padre sobre prohibición de aproximarse a la madre en virtud de auto dictado por este Juzgado, en fecha 16 de octubre de 2007, en el seno de las diligencias urgentes número 137 de 2007. Y ello que, sin perjuicio de la ampliación de este régimen, caso de que se cumpla y resulte positivo para el desarrollo psicoafectivo del menor Karim.   
4. Por lo que concierne a la pensión alimenticia, conforme a lo dispuesto en los artículos 93 y 146 del Código Civil, ha de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades económicas del núcleo familiar y a las necesidades de los hijos, debiendo existir una relación de proporcionalidad entre las posibilidades del obligado al pago y las necesidades de quien va a percibir la pensión, debiendo encontrar un equilibrio en la cuantificación de las prestaciones alimenticias a favor de los hijos que, atendiendo en la mayor medida posible la cobertura de las necesidades de todo tipo del descendiente, no impliquen una grave lesión a los intereses legítimos del progenitores, siendo constante la doctrina del Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 146 del Código Civil, que la fijación del quantum de la prestación alimenticia es una mera cuestión fáctica que el juzgador de instancia ha de examinar y decidir libremente, y su pronunciamiento sólo puede ser atacado por evidente error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, cuando de modo notorio no se observe la proporcionalidad entre el caudal del que debe prestar los alimentos y las necesidades del alimenticia.   
Y en el caso de autos propone la parte actora que la pensión se fije en la cantidad de 300 euros mensuales, la cual se considera ajustada valorando, de una parte, las necesidades del menor atendida su edad y gastos que se generan habitualmente derivados de su cuidado, y de otra la capacidad económica del padre, siendo procedente la aplicación del artículo 770, regla tercera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en consecuencia tener por admitidos los hechos alegados por la actora en sustento de esta pretensión, esto es, que el demandado percibe un salario mensual de 1.500 euros.   
Además el padre deberá abonar los gastos extraordinarios por mitad que se produzcan, como pueden ser gastos farmacéuticos, médicos, y otros como actividades extraescolares, salidas escolares o gastos derivados de alguna enfermedad extraordinaria.   
5. Por lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad, interesa el fiscal sea ejercida en exclusiva por la madre. Efectivamente, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 (LYX7659/7767), la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 (GHL1964/6978) se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.   
Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta claro que el incumplimiento grave de las obligaciones inherentes a la patria potestad puede llevar a su privación o suspensión cuando así se revele de interés para el menor, medida que debe ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan.   
En el caso de autos únicamente se ha practicado como prueba el interrogatorio de la demandante, de la que se desprende que el demandado no ha contribuido al sostenimiento del menor desde que se separaron, pues tan sólo le ha abonado la pensión alimenticia en una mensualidad desde que en el mes de octubre de 2007 se dictara orden de alejamiento por este mismo Juzgado, a lo que debe añadirse su desinterés en lo concerniente a la educación y cuidados del menor desde tal fecha, ya que desde entonces ha visto al menor en un par de ocasiones, sin que conste que resida lejos de la localidad donde lo hace el menor ni que la madre haya obstaculizado el contacto entre padre e hijo, que se ha permitido en todo momento habiéndose previsto expresamente en la orden de alejamiento dictada por este mismo Juzgado, en fecha 16 de octubre de 2007, que la entrega y recogida del menor se realizara en dependencias de la Guardia Civil para evitar el quebrantamiento de las medidas penales adoptadas en dicha resolución. Lo cierto es que no existe ningún dato del que inferir la más mínima voluntad del padre en relacionarse con su hijo o velar por él, hasta el punto que no ha comparecido ni al acto del juicio que tuvo lugar ayer, pese a su citación en forma personal, ni tampoco lo hizo a la comparecencia celebrada al amparo del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, partiendo de tal situación fáctica y de que el objetivo es, en todo caso, la defensa de los intereses del menor de tal manera que la medida excepcional debe resultar necesaria y conveniente para la adecuada protección de esos intereses, considero que por el momento no procede acordar una medida de la gravedad de la interesada, todo ello sin perjuicio que si se mantuviera en el futuro el incumplimiento de la obligación de pago de la prestación alimenticia, fijada en esta sentencia y el incumplimiento del régimen de visitas, al margen de las consecuencias personales que la conducta podría comportar, la misma pudiera ser valorada para acordar la referida suspensión o incluso la privación de la patria potestad.   
6. Por lo que se refiere a la prohibición de salida del territorio español del menor solicitada por la actora, habida cuenta la condición de extranjero del padre, procede su adopción de conformidad con el artículo 158 del Código Civil, y ello salvo que concurra autorización judicial previa.   
7. El uso y disfrute de la vivienda familiar, de conformidad con el artículo 96 del Código Civil, se atribuye a la madre y la hija menor del matrimonio, de la cual el padre podrá retirar previo inventario, sus objetos personales y demás enseres que permanezcan en la misma.   
8. No procede la imposición de costas dada la naturaleza del presente procedimiento.   
Vistos los artículos citados, los alegados por las partes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,   
Fallo  
Que estimando la demanda presentada por Olga Mazurova contra El Mostafa Hajbaoui, acuerdo con el carácter de definitivas las siguientes medidas respecto del hijo común Karim:   
A) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.   
B) Se establece que el progenitor no custodio podrá comunicar, visitar y tener consigo al hijo menor todos los domingos desde las 10.00 hasta las 18.00 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en dependencias de la Guardia Civil de Alcalà de Xivert.   
C) El Mostafa Hajbaoui abonará, en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, la suma de 300 euros mensuales que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria abierta en la entidad Bancaja con el siguiente número: 2077 0424 53 6175335950. Además deberá abonar los gastos extraordinarios que se produzcan por mitad (gastos farmacéuticos, médicos, actividades extraescolares, salidas escolares o gastos derivados de alguna enfermedad extraordinaria, etc.).   
D) Se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre.   
E) Se acuerda la prohibición de salida del territorio español del menor Karim Hajbaoui en compañía del padre El Mostafa Hajbaoui, salvo autorización judicial previa.   
Y todo ello sin realizar expresa imposición de costas.   
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Castellón en el plazo de cinco días.   
Así por esta mi sentencia, juzgando de forma definitiva en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo».   
Y para que sirva de notificación a Mostafa Hajbaoui, que se encuentra en ignorado paradero, expido la presente.   
Vinaròs, 19 de junio de 2009.- El secretario judicial: Juan Antonio Elipe Songel.