Diari Oficial de la Generalitat Valenciana


Sumario DOGV 5492, del 18-04-2007 (2007/3072)

Notificación a Oleksiy Kulchytskyy de la sentencia 128/2007, dictada en los autos del juicio medidas extramatrimoniales contencioso 1156/2006.
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Número DOGV
:   5492

Fecha DOGV
:   18-04-2007

Sección del DOGV
:   IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Número del documento
:   2007/3072


Fecha del documento
:   28-02-2007

Organismo emisor
:   Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Alicante

Tipo de documento
:   Edicto

Descriptores 

:   * sistema judicial

Procedimiento: asunto civil 001156/2006-C2.  
Juicio: medidas hijos extramatrimoniales contencioso - 001156/2006-C2.  
Parte demandante: Zhanna Smagina.  
Parte demandada: Oleksiy Kulchytskyy.  
En el juicio referenciado, se ha dictado la resolución cuyo texto literal es el siguiente:  
"Sentencia número 128/2007.  
Jueza que la dicta: Susana Pilar Martínez González.  
Lugar: Alicante.  
Fecha: 13 de febrero de 2007  
Parte demandante: Zhanna Smagina.  
Procuradora: Belinda del Hoyo Gómez.  
Parte demandada: Oleksiy Kulchytskyy.  
Asunto: guarda, custodia y alimentos número 1156/2006.  
Alicante, 13 de febrero de 2007  
Vistos por la magistrada-jueza del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, Susana Martínez González, los presentes autos de juicio verbal número 1156/2006 entre partes, de una, como demandante Zhanna Smagina, representada por la procuradora señora del Hoyo Gómez y asistida de la letrada señora Compañ Sala y de otra, como demandado Oleksiy Kulchytskyy, declarado en rebeldía, sobre guarda, custodia y alimentos en relación al hijo menor de edad, con intervención del ministerio fiscal.  
Antecedentes de hecho  
Primero. Por la representación antes indicada se presentó demanda contra el expresado demandado, en la que después de exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimaba pertinentes y que aquí se dan por reproducidos, terminaba suplicando se dictase sentencia acordando la atribución de la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos respecto del hijo menor de edad.  
Segundo. Por turno de reparto correspondió a este Juzgado, la anterior demanda, que fue admitida a trámite y, emplazado el demandado y el ministerio fiscal, éste contestó alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación, y que en esta resolución se dan por reproducidos, sin que lo hiciera el demandado, por lo que se le declaró en rebeldía.  
Tercero. Teniéndose por contestada la demanda, se convocó a las partes a juicio verbal, ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que es de ver en los autos, quedando los mismos conclusos para sentencia.  
Cuarto. En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.  
Fundamentos de derecho  
Primero. La falta de asistencia del rebelde, en principio no supondría allanamiento ni admisión de los hechos, como dispone con carácter general el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien, el artículo 770.3 establece que en los procesos matrimoniales o de guarda y custodia la incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.  
Segundo. Ante la situación de crisis de una unión de hecho, es obligación de los tribunales pronunciarse sobre las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la ruptura de la convivencia y ello, en atención a la protección social, económica y jurídica de la familia que proclama nuestro texto constitucional en el artículo 39.1, habiendo reconocido el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de octubre de 1992, la plena legalidad de la estable unión de hecho, entre un hombre y una mujer, como manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la Constitución) y la susceptibilidad de constituir con ello una familia tan protegible como la creada a través de la unión matrimonial y si bien la normativa prevista para las crisis matrimoniales no resulta aplicable de manera general a la ruptura de la unión de hecho (sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990, del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 1992, 18 de febrero de 1993 y 5 de julio de 2001, entre otras), sin embargo, los hijos son iguales ante la Ley, como proclama el citado artículo 39, en el punto 2, de la Constitución, que asegura la protección integral de los hijos ante la ley con independencia de la filiación. Tal equiparación entre los hijos por naturaleza, sean matrimoniales o no, como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de septiembre de 1999 provoca que las normas sustantivas reguladoras de las crisis matrimoniales (artículos 92 a 96 del Código Civil) sean aplicables a las relaciones paterno-filiales que se crean en las parejas de hecho, cuando se produce la ruptura de la convivencia more uxorio. Así, la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configure como institución a favor de los hijos, como establece el artículo 154 y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1981, 25 de junio de 1923) así como las más recientes (sentencias de 23 de julio de 1987, 5 de marzo de 1998, 9 de julio de 2002), como declara el artículo 24 del pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966), y refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función. Por ello, el cese de la convivencia de la pareja exige el tener que regular la forma de desarrollo del derecho-deber de los padres de velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral (artículo 154 del Código Civil).  
Tercero. En primer lugar, solicita la actora se suspenda en el ejercicio de la patria potestad al demandado. En el presente caso, el demandado ha dejado de tener contacto con la actora y el hijo de ambos desde junio de 2006, desconociendo la misma su paradero, el padre ha dejado de cumplir con todas sus obligaciones inherentes a la patria potestad, no habiendo pasado voluntariamente ninguna cantidad para el sostenimiento del menor. Las circunstancias expuestas determinan que proceda acceder a la petición de la actora, procediendo la suspensión de la patria potestad y de las visitas respecto del padre, puesto que, como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 23 de mayo de 2001 es posible y plenamente ajustado a derecho la privación de la patria potestad (total o parcial) acordada en un proceso ad hoc, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, cuando ha sido calificado como grave, actuando siempre en interés y beneficio de los hijos, pero no su extinción, recordando que podrán igualmente los tribunales acordar su recuperación cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación. Sirva la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 11 de octubre de 2004. Así, a la vista de que es la madre la que viene ejerciendo de hecho la patria potestad con carácter exclusivo, ante la prolongada ausencia del padre, procede también atribuir a la misma en exclusiva legalmente dicho ejercicio, sin perjuicio de que, si cambiaran las circunstancias, se pueda instar su recuperación por el demandado, debiendo procederse también a acordar, en beneficio del menor, la suspensión del régimen de visitas. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004 refiere que habiendo incumplido el padre gravísimamente sus deberes familiares, se hace acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que comparte hasta ahora con la madre de su hija, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del Código Civil, circunstancia que ha de llevar a denegarle el ejercicio de cualquier derecho de visita a la hija, incongruente con su actitud de desinterés hacia ella, cuyo derecho a relacionarse con la menor solo está justificado por el bien que a ésta pudiera reportar, no estimándose en absoluto beneficiosa en las actuales circunstancias esa relación. "Para ello se tiene en cuenta no sólo la desidia y desgana hacia la relación con la hija que se desprende de la actitud absolutamente incumplidora de sus deberes... aplicación de la doctrina sentada por esta Sala en casos similares (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998)- teniendo en cuenta que, según el artículo 110 del Código Civil, el deber de prestar alimentos subsiste y que la recuperación de la patria potestad, cuando se ha privado de ella, sólo puede acordarse 'cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'(artículo 170.2 del Código Civil), lo que implica mayor seguridad para el cumplimiento si se priva al progenitor de la patria potestad, dado que, si realmente tiene interés en cumplir sus deberes para con la niña, cumplirá, y, de no ser así, parece ajustarse al interés de ésta que no ostente la patria potestad... La consideración del incumplimiento especificado como grave no impide el control previsto en el artículo 158 del Código Civil, reiterado en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (protección jurídica del menor), ni el derecho del menor a ser oído, ni a su información adecuada, debiendo buscarse su desarrollo integral, de acuerdo con su personalidad, ni las prestaciones alimenticias impuestas al padre que contempla el artículo 110 del Código Civil, que transcienden a la patria potestad y función familiar, todo ello conforme a las previsiones contenidas en su artículo 39 de la Constitución Española, de manera que tampoco resultará inútil recordar la protección familiar contenida en los artículos 226 y 228 del Código Penal de 1995, nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de la hija, puedan los tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación (artículo 10.2 del Código Civil)".  
Cuarto. En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, el principio básico y fundamental que rige en esta materia es el favor minoris que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la Constitución española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil, y así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor, etc. (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de mayo de 2002). En el presente caso, en atención a las mencionadas circunstancias y sin perjuicio de que el menor continúe bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores, procede la atribución de la misma a la madre padre, por estimarse así más adecuado, ya que con ello se mantiene el criterio en el que se escoge como guardador al progenitor que, como en el supuesto de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 11 de enero de 2001, se ha ocupado con más intensidad y habitualidad del menor, en cuanto que defendiendo el interés de los menores, a éstos les conviene mantener la relación paternal, que era más intensa hasta entonces. Dicha relación más estrecha se mantiene con la madre, con la que ha estado conviviendo desde la separación de hecho.  
Quinto. En lo referente a la pensión de alimentos a favor de los hijos, esta es una de las medidas de adopción necesaria en el caso de existencia de hijos conforme dispone el artículo 93 del Código Civil. Esta obligación se deriva de la existencia de una relación paterno-filial, y se mantiene aunque el obligado al pago se vea privado de la patria potestad. Los alimentos de los hijos, según el artículo 154 del Código Civil, constituyen uno de los deberes fundamentales derivados de la patria potestad. La pensión de alimentos, en su cuantía, tal y como señala el artículo 146 del Código Civil, debe ajustarse a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos y a las necesidades de los descendientes, aparte de otras circunstancias concretas. En consecuencia, la determinación de la cuantía es proporcional a quien los da y a las necesidades de quien los recibe, si bien en el caso de los alimentos a hijos menores de edad existe un mínimo de necesidades vitales a cubrir que transcienden del criterio de proporcionalidad antes aludido.  
Así, expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 16 de mayo de 2000, el deber de alimentos, en sentido amplio, respecto a los hijos menores de edad, directamente derivado del derecho natural, más bien positivo (artículo 154.1 del Código Civil), habrá de reconocerse indistinta y simultáneamente frente a cualesquiera de los cónyuges o padres biológicos; obligación cuya naturaleza y entidad no sufrirá merma o afección por el hecho o circunstancia de que éstos acuerden su separación, existente o no anterior estado matrimonial. Correspondiendo al propio juzgador la directa tutela y salvaguarda de estos derechos (artículo 103 del Código Civil) y ello, con carácter primordial y casi excluyente, por cuanto sólo será el interés de los hijos y, en su caso, el familiar más necesitado de protección, los que marquen la pauta en aras a concretar el conjunto de derechos y deberes económicos derivados o emergentes de la relación filial reconocida.  
En el presente caso y a la vista de lo dispuesto en el artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede establecer como pensión por alimentos a favor del hijo la cantidad de 240 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo, cantidad que el progenitor no custodio deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte contraria. Además, los gastos extraordinarios del hijo deberán de ser abonados por ambas partes por mitad.  
Sexto. No se aprecian motivos que determinen una especial condena en las costas procesales, dada la especialidad de los procedimientos de familia (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, 22 de julio de 1993 y 2 de junio de 1994, según la cual teniéndose en cuenta la especialidad y particularidad de la problemática sometida al debate procesal, por razón a las relaciones personales, matrimoniales y económicas que ligan a los litigantes, y hace aconsejable no contribuir a agravarlas más con una condena impositiva de costas procesales).  
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.  
Fallo  
Que estimando la demanda formulada por la procuradora señora del Hoyo Gómez, en nombre y representación de Zhana Smagina contra Oleksiy Kulchytskyy, declarado en rebeldía debo acordar las siguientes medidas en beneficio del hijo menor:  
1. Procede la suspensión en el ejercicio de la patria potestad del padre respecto del hijo menor, Román.  
2. El hijo menor de ambas partes, Román, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre.  
3. No procede establecer régimen de visitas a favor del padre.  
4. Se señala la cantidad de doscientos cuarenta (240) euros en concepto de alimentos en favor del hijo, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo. A tales efectos, el primer plazo, correspondiente al mes de febrero, se deberá satisfacer dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución al obligado al pago.  
5. No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.  
Así por esta mi sentencia, contra la que cabe recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, mediante la presentación de escrito de preparación del recurso ante este Juzgado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo pronuncio, mando y firmo."  
En atención al desconocimiento del actual domicilio o residencia de la parte demandada, por providencia de 28 de febrero de 2007 la juez, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156.4 y 164 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha acordado la publicación del presente edicto en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana para llevar a efecto la diligencia de notificación de sentencia.  
Alicante, 28 de febrero de 2007.- El secretario judicial: Pedro Fernando González de Pereda.