Diari Oficial de la Generalitat Valenciana


Sumario DOGV 5820, del 04-08-2008 (2008/8036)

Asunto civil 000328/2006. Notificación de la sentencia a Yahya Lahssini.
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### Datos del documento

Número DOGV
:   5820

Fecha DOGV
:   04-08-2008

Sección del DOGV
:   IV. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Número del documento
:   2008/8036


Fecha del documento
:   18-06-2008

Organismo emisor
:   Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Castello de la Plana

Tipo de documento
:   Edicto

Descriptores 

:   * sistema judicial

Asunto civil 000328/2006. Notificación de la sentencia a Yahya Lahssini. [2008/8036]  
Eva María Murciano Vicente, secretaria del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón de la Plana, en el juicio referenciado, ha dictado la resolución cuyo texto literal es el siguiente:  
«Sentencia número 000400/2008  
Castellón de la Plana, 18 de junio de 2008  
José Luis Conde-Pumpido García, magistrado-juez de Primera Instancia número 7 de Castellón de la Plana, ha conocido los presentes autos de juicio de divorcio número 328/2006, promovidos a instancia de Karina Hida, representada por el procurador señor Segarra Peñarroja y defendida por la letrada señora Abril Pilar, contra Yahya Lahssini, en rebeldía, y en los que ha sido parte el ministerio fiscal.  
Antecedentes de hecho   
Primero. El procurador señor Segarra Peñarroja, en la representación que tiene acreditada de Karina Hida, promovió demanda de divorcio contra Yahya Lahssini en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables concluyó con la súplica, de que se dictase sentencia declarando haber lugar al divorcio de los litigantes, con adopción de las medidas que allí se exponían, y que se dan por reproducidas.  
Segundo. Admitida a trámite la demanda, se emplazó en legal forma al demandado, quien no compareció en tiempo y forma, por lo que fue declarado en rebeldía.  
El ministerio fiscal contestó mediante escrito en el que solicitaba que se dictara sentencia de conformidad con el resultado de la prueba que se practicara.  
Tercero. Convocadas las partes a la vista, ésta tuvo lugar el día 16 de junio de 2008, con la sola asistencia de la parte actora que se ratificó en su demanda, y del ministerio fiscal, que solicitó informar tras la práctica de la prueba. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las admitidas y declaradas pertinentes que consistieron por la parte demandante en interrogatorio del demandado y documental (dar por reproducida la aportada con la demanda), mientras que por el ministerio fiscal se propuso el interrogatorio de la demandante.  
Cuarto. Practicada toda la prueba en el acto, quedó el pleito visto para sentencia sin más trámites.   
Quinto. En este procedimiento deben declararse como hechos probados los que se relatan a continuación.  
1. Yahya Lahssini y Karina Hida, ambos naturales de Marruecos, contrajeron matrimonio en Nador (Marruecos) el día 2 de octubre de 1986 (hecho acreditado mediante la certificación de matrimonio acompañado con la demanda).  
2. Del citado matrimonio nacieron cuatro hijos: XXXX (7 de enero de 1988), XXXX (6 de marzo de 1991), XXXX (2 de febrero de 1998) y XXXX (9 de septiembre de 2003). (Hecho probado mediante el libro de familia aportado con la demanda).  
3. No ha quedado acreditado el Derecho de Marruecos sobre divorcio (ninguna prueba se ha propuesto sobre este extremo).  
4. Los cónyuges cesaron en su convivencia conyugal en 2005, habiendo interpuesto la esposa denuncia contra el marido por malos tratos, conviviendo desde entonces los 4 hijos con la madre, sin que el padre los haya visitado ni se haya interesado por ellos, ni a nivel afectivo ni material, desde entonces (hecho probado mediante el interrogatorio de las partes).  
5. La hija mayor ya es independiente, la segunda trabaja ocasionalmente, y los dos pequeños acuden a un colegio público (hecho probado mediante el interrogatorio de la demandante).  
6. La esposa no trabaja en la actualidad, sin que se haya probado nada sobre la situación económica del marido (hecho probado mediante el interrogatorio de la demandante).  
Fundamentos de derecho  
Primero. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la declaración de rebeldía del demandado ha de ser entendida propiamente, no como un allanamiento de éste a lo pretendido por el actor, antes al contrario, como verdadera oposición a lo sustentado en el escrito de demanda, subsistiendo por tanto para el actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, por aplicación de la norma del artículo 1214 del Código Civil, único precepto legal que regula en nuestro derecho la distribución de la carga de la prueba en el proceso. La comparecencia del demandado, personándose en forma en el proceso que contra él se dirige, es en puridad una carga en sentido técnico-procesal, y no un auténtico deber jurídico cuya infracción conlleve sanción por el ordenamiento, puesto que al no observar el demandado la carga de la comparecencia y ser declarado en rebeldía, los únicos efectos que de ello deriva la ley se concretan en la pérdida de la posibilidad de actuar activamente en el proceso en tanto no enerve dicha situación, junto con los demás efectos que la ley deriva, especialmente en orden a los actos de comunicación. Así lo dispone expresamente el artículo 492.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que: la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión tácita de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente diga lo contrario. Las anteriores consideraciones son especialmente aplicables a los procedimientos matrimoniales, por cuanto que en ellos se ventilan pretensiones relativas a materias de orden público indisponibles por las partes, por afectar al estado civil.  
Las anteriores consideraciones tienen incidencia en la resolución de la acción principal deducida en este procedimiento, cual es la del divorcio. El artículo 107 CC, en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, en su número 2 establece, con carácter general, que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda. En el caso de autos, siendo ambos litigantes de nacionalidad marroquí, es el derecho de Marruecos el que ha de regir para determinar si el divorcio es o no procedente, siendo exigible la acreditación del derecho nacional común de los litigantes, incumbiendo la carga de la prueba del mismo a las partes conforme al artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la previsión del apartado 2 de ese precepto una norma no imperativa que permite, pero no obliga, al juez a averiguar por todos los medios que estime necesarios el derecho extranjero (SAP Castellón, sección 2.ª, de 7 de abril de 2005). Como dicen las sentencias del TS de 7 de septiembre de 1999 y 10 de junio de 2005, entre otras, para que el derecho extranjero pueda ser aplicable en el proceso, su vigencia y contenido han de quedar probados, ya que se trata de una consecuencia que al tribunal y a las partes no se les puede exigir conocer, a diferencia de lo que ocurre con el derecho español en virtud del principio iura novit curia (artículos 1.7 y 6.1 del Código Civil). Aunque no faltan sentencias que afirman que la falta de prueba del derecho invocado debe llevar a aplicar el derecho patrio (así, la SAP Castellón, sección 2.ª, de 6 de marzo de 2007, que cita las STS 11 de mayo de 1989 y 21 de junio de 1989 y 23 de mayo de 1992), esta aplicación subsidiaria ha de entenderse reducida a aquellos casos en que las partes intenten por todos los medios probar el derecho extranjero, sin conseguirlo por causa independiente de su voluntad, pero no en aquellos otros, como el presente, en que no se ha desplegado ninguna actividad probatoria del derecho nacional de los litigantes, habiéndose limitado la parte actora a invocar, en sus fundamentos jurídicos, los preceptos del Código Civil español relativos al divorcio, sin efectuar ninguna alusión a la aplicación del derecho marroquí, que simplemente ha sido obviado. Por todo ello, y ante la falta absoluta de acreditación del derecho de divorcio de Marruecos, que era el aplicable por ser ésa la ley nacional común de los consortes, procede denegar la petición principal de divorcio.  
Segundo. El rechazo de la petición de divorcio no impide, sin embargo, que, ante la existencia de hijos menores y de una situación real y probada de crisis familiar, con una separación de hecho que se prolonga ya en el tiempo durante tres años, puedan y deban adoptarse medidas en orden a salvaguardar el interés de dichos menores.  
En primer término, cabe decidir acerca de la patria potestad y la guarda y custodia de los tres hijos menores de los litigantes, que actualmente cuentan con 17, 10 y 4 años de edad. Como señala la STS de 24 de abril de 2000, la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho Positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (artículo 2).  
Habiendo quedado acreditado que, desde que se produjo la separación de hecho de los cónyuges hace tres años, ha sido la madre quien ha venido ejerciendo de manera exclusiva las funciones de cuidado de los hijos, tanto a nivel material como emocional, así como que el padre se ha desentendido de un modo absoluto de su prole, sin visitarlos, interesarse por ellos ni haber contribuido a su manutención, resulta procedente atribuir a la madre en exclusiva tanto el ejercicio de la patria potestad como la custodia de los menores, sin que, conforme al artículo 94 del Código Civil, proceda establecer ningún tipo de régimen de visitas entre el padre y los hijos, dado el absoluto desinterés del progenitor hacia sus hijos, pudiendo resultar perjudicial para éstos verse obligados a irse con un padre al que, especialmente en el caso de los más pequeños, apenas conocen y que resulta un extraño para ellos.  
Tercero. En lo que concierne a la contribución del padre al sostenimiento material y económico de sus hijos, que se traducirá en el abono de una pensión de alimentos, y pese a la total falta de prueba acerca de la situación económica del demandado (que es uno de los parámetros a tener en cuenta al cuantificar los alimentos conforme al artículo 146 del Código Civil), la pensión solicitada de 200 euros para cada hijo (sólo para los 3 menores, ya que respecto de la hija mayor nada procede determinar desde el momento en que la propia demandante reconoció que ya llevaba una vida independiente y que estaba a punto de contraer matrimonio) no resulta en principio desorbitada teniendo en cuenta que ha de determinarse al menos un mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.  
Cuarto. La especial naturaleza de las pretensiones deducidas en este pleito hace que no se estime procedente condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas.  
Vistos los preceptos legales citados, y, demás de general y pertinente aplicación,  
«Fallo  
Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador señor Segarra Peñarroja en nombre y representación de Karina Hida contra Yahay Lahssini, debo declarar y declaro no haber lugar al divorcio de los expresados litigantes, debiendo adoptar las siguientes medidas:  
1. Atribuir a la esposa el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la guarda y custodia de los tres hijos menores comunes, XXXX, XXXX y XXXX.  
2. No procede fijar ningún régimen de visitas entre el padre y los hijos.  
3. Fijar una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros para cada uno de sus hijos menores (600 euros en total) que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.  
Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.  
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días.  
Para la notificación al demandado rebelde, en ignorado paradero, publíquense edictos en el tablón de anuncios de este juzgado y en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana.  
Así, por esta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».  
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el juez que la ha dictado, estando constituido en audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, ante la secretaria judicial. Doy fe.  
En atención al desconocimiento del actual domicilio o residencia de la parte demandada, por providencia del juez, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156.4 y 164 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha acordado la publicación del presente edicto en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana para llevar a efecto la diligencia de notificación de sentencia.  
Castellón de la Plana, 18 de junio de 2008.- La secretaria judicial: Eva María Murciano Vicente.