Diari Oficial de la Generalitat Valenciana


Sumario DOGV 9180, del 23-09-2021 (2021/9526)

ACUERDO de 30 de julio de 2021, del Consell, de declaración de caducidad del expediente de la actuación territorial estratégica «Puerto Mediterráneo» y de dar por desistida la solicitud formulada por Intu Eurofund Valencia, SLU.
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Número DOGV
:   9180

Fecha DOGV
:   23-09-2021

Sección del DOGV
:   III. ACTOS ADMINISTRATIVOS - C) OTROS ASUNTOS

Número del documento
:   2021/9526


Fecha del documento
:   30-07-2021

Organismo emisor
:   Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo

Tipo de documento
:   Acuerdo

Descriptores 

:   * Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo
    * Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad

ACUERDO de 30 de julio de 2021, del Consell, de declaración de caducidad del expediente de la actuación territorial estratégica «Puerto Mediterráneo» y de dar por desistida la solicitud formulada por Intu Eurofund Valencia, SLU. [2021/9526]  
Antecedentes  
Primero. El Consell, en reunión de fecha 25 de enero de 2013, adoptó el acuerdo de declarar el proyecto Puerto Mediterráneo, en los municipios de Paterna y Godella, presentado por la mercantil Eurofunds Investment Puerto Ademuz, SL, como actuación territorial estratégica (ATE), de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la entonces vigente Ley 1/2012, de 10 de mayo, de la Generalitat, de actuaciones territoriales estratégicas (de ahora en adelante, Ley 1/2012), publicándose este acuerdo en el DOGV número 6960, de 07.02.2013. Esta Ley resulta de aplicación en la medida en que la información pública del instrumento de planeamiento se inició el 26 de junio de 2014 (DOGV 7303, 25.06.2014), es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, de la Comunitat Valenciana (de ahora en adelante LOTUP), que en su disposición transitoria primera establece que, en estos supuestos, las actuaciones territoriales estratégicas se continuarán tramitando conforme a la legislación anterior.  
El acuerdo del Consell establece, en su apartado quinto, que: «El desarrollo de la actuación territorial estratégica se llevará a cabo cumpliendo las condiciones expresadas en el informe previsto en el artículo 3.2 de la Ley 1/2012. El incumplimiento de las citadas condiciones dará lugar a la caducidad de la actuación, con los efectos previstos en el artículo 5.3 de la Ley 1/2012».  
De conformidad con lo establecido en el artículo 3.3 Ley 1/2012, el acuerdo fue elevado al Consell junto con el informe de compatibilidad. Este informe tiene carácter sustantivo dado que la actuación ha sido declarada de conformidad con el alcance y contenido en él establecido que recoge, entre otras cuestiones, las determinaciones indicadas en el apartado 2 del citado artículo. En concreto el apartado 13 del informe de compatibilidad, establece que: «Una vez emitida la Declaración del Consell de Actuación Territorial Estratégica, el incumplimiento en plazo de cualquiera de las condiciones para su eficacia, dará lugar a la obligatoria notificación al promotor de la misma, por la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, acerca de dicho incumplimiento, con el apercibimiento de que de no verse satisfecha en nuevo plazo se le dará por caducado el expediente y por desistida su solicitud, con incautación de la garantía provisional si esta ya se hubiere formalizado».  
Así mismo, el apartado sexto del acuerdo del Consell establece: «Condicionar la presente declaración a la formalización por parte de Eurofunds Investment Puerto Ademuz, SL, de las garantías requeridas por el artículo 3.4 de la citada Ley 1/2012, en los términos indicados en el informe mencionado en el apartado 5 del presente acuerdo, y cuya cuantía se establece en el 1 % de la suma de la inversión prevista en infraestructuras y obras de urbanización, y la necesaria para culminar la primera fase del proyecto, dentro del plazo de quince días desde la notificación de este acuerdo». El artículo 3.4 del reseñado cuerpo legal permite al Consell optar por exigir las garantías en los términos previstos en la legislación urbanística vigente. El Consell, en uso de la facultad que le otorga el legislador, decidió exigir al promotor de la actuación que constituyera una garantía financiera, puesto que el apartado 10 del Informe de Compatibilidad, establece que la garantía podrá constituirse en cualquier de las formas admitidas en la legislación de contratación pública, que admite varias formas, pero todas ellas de naturaleza financiera.  
Segundo. Una vez publicado el referido acuerdo del Consell, la empresa Intu Eurofund València, SL (anteriormente Eurofunds Investment Puerto Ademuz, SL) procedió a la constitución, en tiempo y forma, de la garantía provisional por importe de 1.000.000 ?, depositando el 13 de enero de 2013 aval bancario con el Banco de Santander; inscrito en el Registro Especial de Avales con el número 0049 2833 95 8604707205. De este modo adquirió eficacia el acuerdo del Consell.  
Tercero. Mediante Resolución de 10 de octubre de 2016, de la entonces Conselleria de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio, se deniega la aprobación de la propuesta de ordenación de la ATE, instando la devolución de la garantía provisional depositada por el promotor, lo cual se llevó a puro y debido efecto.  
Posteriormente, el Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, mediante sentencia 543/2019, de 25 de octubre, anuló la Resolución de 10 de octubre de 2016, obligando a retrotraer «el procedimiento administrativo, por insuficiencia de la memoria ambiental, hasta un momento cronológicamente anterior a esta, teniendo que emitirla nuevamente el órgano ambiental correspondiente, atendiendo a lo que expresamente se explicita en el cimiento 10.III, de esta sentencia, e informar subsiguientemente lo procedente, continuando la administración el procedimiento hasta, en su caso, adoptar la resolución que proceda». Esta sentencia adquirió firmeza y por Resolución del conseller de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, de 11 de marzo de 2021, se acordó, entre otras cuestiones, retrotraer el procedimiento y conceder un plazo de 15 días hábiles para la constitución de garantía.  
En fecha 5 de mayo de 2021, el promotor presenta garantía real de hipoteca unilateral, que no se ajusta a los términos del apartado sexto del acuerdo del Consejo de 25 de enero de 2013, por lo que se le concede un nuevo plazo de 15 días hábiles, con la advertencia que, la no constitución en plazo, comportará la caducidad del expediente y se le tendrá por desistido de su solicitud, tal como establece el apartado 13 del Informe de Compatibilidad elevado al Consell. A la vista del citado escrito, el promotor, solicita la ampliación del plazo inicialmente otorgado e interpone un escrito que tipifica como «recurso» contra el requerimiento por el cual se le solicita la presentación de aval.  
De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la LPACAP, mediante Resolución de la directora general de Política Territorial y Paisaje se le concede una ampliación de plazo para la constitución de la garantía. El plazo finalizó el día 15 de junio de 2021.  
Quinto. La Agencia Tributaria Valenciana informa, en fecha 16 de junio de 2021, que el promotor no ha procedido a constituir ninguna garantía en la Tesorería de la Agencia Tributaria Valenciana.  
  
Consideraciones jurídicas  
Primera. Pérdida de eficacia del Acuerdo del Consell, de 25 de enero de 2013.  
El Acuerdo del Consell, de 25 de enero de 2013, en su apartado sexto «condiciona la declaración de la Actuación Territorial Estratégica a la formalización por parte de la promotora de las garantías requeridas por el artículo 3.4 de la Ley 1/2012, en los términos indicados en el informe mencionado en el apartado quinto del acuerdo». De este modo, difiere su eficacia al momento en que se cumpla esta condición. Su incumplimiento, previa prevención en los términos previstos en el artículo 5.3 del citado cuerpo, dará lugar a la caducidad del expediente y se considerá que el promotor ha desistido de su petición, tal como se establece en el apartado 13 del Informe de Compatibilidad que fue elevado al Consell en conformidad con lo establecido en el artículo 3.3 de la Ley 1/2012. Este informe tiene carácter sustantivo puesto que el acuerdo del Consell se adoptó con las determinaciones en él establecidas.  
Por eso, al no cumplirse por el promotor una de estas condiciones, tal como se justifica en los apartados siguientes, el acuerdo del Consell de declaración de ATE no ha adquirido eficacia y debe declarar la caducidad del expediente, dar por desistido del procedimiento al promotor y archivar el expediente.  
Segunda. Constitución de la garantía.  
El artículo 3.4 de la Ley 1/2012, establece que «El acuerdo del Consell podrá exigir las garantías que se consideren oportunas en los términos previstos en la legislación urbanística vigente». En aquel momento, la legislación vigente en materia de urbanismo, esto es la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana, en su artículo 140, preveía la posibilidad de constituir una garantía financiera o real. El Consejo optó por la garantía financiera, al efectuar remisión exprés a la legislación de contratos, puesto que en la legislación de contratos solo se permitía la garantía financiera. Por eso, no es posible admitir otra forma de garantía, por lo cual la no presentación, en tiempo y forma, supone la obligación de declarar la caducidad y considerar que el promotor ha cejado en su petición.  
El entonces vigente texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado mediante Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, no hace una diferenciación entre las garantías que se pueden constituir y las formas de constitución de las garantías, dado que el artículo 96 del citado texto refundido, bajo el título de «garantías admitidas» establece que las garantías exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones públicas podrán presentarse en alguna de las siguientes formas: a) en efectivo o con valores de Deuda Pública; b) aval bancario; y c) contrato de seguro de caución. Es decir, para la legislación de contratos, las «formas de constitución de las garantías» equivale a las «garantías que son admisibles», siendo doctrina consolidada la que ha determinado que la relación contenida en el citado artículo 96 constituye numerus clausus, no siendo admisibles otras modalidades de garantía como la hipoteca, el derecho de pieza, etc.  
Así mismo, la STS núm. 68/2021, de 18 de marzo, ha recordado que el régimen de las garantías exigibles es un aspecto nuclear de la contratación pública, presente de manera constante en la legislación estatal, el carácter básico de la cual está vinculado y justificado por la necesidad de satisfacer la igualdad entre los licitadores, dotar de seguridad jurídica a su exigencia y facilitar su ejecución mediante la limitación de sus formas.  
El Consell, al aprobar la ATE citada, quiso trasladar a esta los principios que rigen el sistema de garantías de la legislación de contratación administrativa, siendo uno de los principios de esta legislación el del resarcimiento inmediato de la Administración (de aquí deriva, por ejemplo, que en los contratos administrativos no opero el beneficio de exclusión a favor de avalistas y aseguradores).  
Así mismo, es importante distinguir entre la posibilidad de permitir una garantía hipotecaria en concepto de garantía provisional y/o garantía definitiva de una ATE, de la afección real de los terrenos incluidos en determinados ámbitos de actuación al cumplimiento de los deberes urbanísticos que incumben a los promotores prevista en el artículo 18.6 del Real decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana (TRLS), artículos 126 y 178 del Real decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el cual se aprueba el Reglamento de gestión urbanística, y artículos 19 y 20 del Real decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el cual se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística. Todos estos preceptos prevén la afección de las fincas resultantes en los procedimientos de distribución al pago de los costes de urbanización.  
En concreto, la garantía provisional exigible a las ATE responde de la seriedad de la propuesta y del cumplimiento de las obligaciones hasta el momento de la designación del programa de la ATE y, por lo tanto, de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, tal como avaló el Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana en sentencia núm. 288/2020, de 11 de junio en relación con otra ATE, y siendo, así mismo, la finalidad de la garantía provisional asegurar la ejecución inmediata de la ATE que solicita el promotor llevar a cabo.  
Por si no fuera suficiente, tiene que tenerse en cuenta que en la ATE discutida garantizar la viabilidad de la actuación es esencial, configurándose esa obligación, como condición suspensiva, el incumplimiento de la cual determina el no nacimiento de la declaración de una ATE.   
A tal efecto, el artículo 5 de la entonces vigente Ley 1/2012, de 10 de mayo, de la Generalitat, establecía que, con carácter previo a la eficacia de la resolución aprobatoria, se exigirá al promotor subscribir y garantizar sus compromisos de forma legal. Finalmente, recordamos que el articulo 60.5 de la LOTUP permitía exclusivamente las garantías financieras. Actualmente, el artículo 64.5 del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell, de aprobación del texto refundido de la LOTUP, al regular las garantías exigibles en los proyectos de inversión estratégica sostenible (PIES, que han sustituido a las anteriores ATE), prevé que el Consell exigirá garantías financieras en cuantía equivalente en, al menos, un 10 % de las obras de urbanización.  
Por todo el expuesto, hay que reiterar que no puede la garantía provisional ni la definitiva prevista en las ATE (actualmente PIES) revestir la forma de garantía real, porque estamos ante una actuación donde es fundamental la viabilidad financiera del promotor de la actuación desde el primer momento en que se declara que determinada actuación es territorialmente estratégica. Y ello porque, a diferencia de las ejecuciones ordinarias de los instrumentos de planeamiento mediante programas de actuación integrada, en las ATE:  
- Se iniciará de manera inmediata la ejecución de la actuación. Por lo que, si no se dispone de la solvencia financiera mínima exigida en forma de garantía provisional para asegurar que la tramitación de la ATE podrá verse desarrollada en todas sus fases procedimentales, la declaración de la ATE no llegará a producir efectos jurídicos, dependiendo el nacimiento de su eficacia de la suscripción y garantía formal de los compromisos que asume el promotor al solicitar la declaración de una actuación como territorial estratégica. A tal efecto, el artículo 1.3.e de la Ley 1/2012 preveía como uno de los requisitos mínimos que tenían que cumplir las ATE su efectividad, definiéndose la misma como aquella que permitía ejecutarse de manera inmediata, sin perjuicio de las fases espaciales o temporales que prevean en su desarrollo.  
- En los programas de actuación integrada a los cuales se refiere el artículo 140 de la entonces vigente Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana (LUV) se garantiza el abono de las cargas de urbanización, calculándose sobre el valor de estas. A estos efectos, el artículo 168 de la LUV determina que son cargas de urbanización una serie de costes que todos los propietarios tienen que retribuir en común al urbanizador. Y, sin embargo, en la ATE discutida, lo que pretende garantizarse, tanto con la garantía provisional como con la definitiva, es la ejecución inmediata de la actuación.  
- En las ATE no se selecciona a un agente urbanizador, y no se analiza su solvencia financiera a efectos de seleccionar el mismo. De aquí viene que sea imprescindible que el proyecto sea viable económicamente y que el promotor que solicita que su actuación sea declarada estratégica disponga desde el primer momento de los medios económicos para realizar, al menos, la primera fase de la ATE.  
Por el que, con base a estas ideas, tiene que analizarse si con la garantía presentada se está efectivamente asegurando la viabilidad económica de la ATE.  
A tal efecto, hay varios factores que permiten que por la Administración se considere que la garantía aportada es insuficiente para asegurar la ejecución de las obras en la primera fase:  
A. La empresa no puede aportar por ninguna de las formas previstas en la legislación de contratos una garantía de un millón de euros, cantidad que supone solo el 0,27 % del coste total de las obras públicas de urbanización más la inversión correspondiente a la primera fase que el promotor pretende llevar a cabo. En este sentido, el coste de la urbanización ascendía a 880.341.314,56 - y el coste de la primera fase a 969.397.218 - (resultado de multiplicar 337.918,25 metros x 780 ?/m), siendo el coste total de la primera fase (TER 1) 584.497.351,5 ?.  
B. Además, la garantía hipotecaria unilateral aportada en fecha 5 de mayo de 2021 a favor de la conselleria de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad es insuficiente para garantizar la ejecución de la actuación. En su escrito solicitan que sea admitida y se adjunta un informe de tasación de fecha 28 de julio de 2020. Al tratarse de una garantía real y no financiera, esta tasación no ha sido objeto de informe por parte de la Administración.  
Sin embargo, pueden destacarse, resumidamente, una serie de consideraciones. Por un lado, el tiempo transcurrido desde la fecha de la tasación (28.07.2020) y de su presentación, no estableciéndose en la misma un plazo de vigencia para esta valoración, que tampoco concreta su finalidad (se indica que se realiza a efectos internos). Además, el documento no utiliza el método de valoración que establecen los artículos 34 y 36 (valoración en el suelo rural) del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana y su Reglamento de valoraciones, aprobado por Real decreto 1492/2011, que es el método de capitalización de rentas (real o potencial), en el momento en que tenga que entenderse referida la valoración. En este caso, al especificar el informe de valoración que se trata de secanos en abandono, el reglamento remite en su artículo 16, al no poder establecer renta real ni potencial. Este artículo establece que se tiene que capitalizar una renta teórica equivalente a la tercera parte de la renta real mínima según estadísticas. En definitiva, no se aplica lo establecido por el texto refundido de la Ley estatal y en el citado Reglamento de valoraciones, sino métodos diferentes que no resultan válidos al caso.  
C. La empresa promotora tendría que disfrutar de la solvencia suficiente para ejecutar una actuación de las dimensiones económicas citadas, por lo que tiene que ponerse la máxima cautela en la admisión o desestimación de las garantías que obligatoriamente tiene que aportar para asegurar formalmente los compromisos que asume el promotor de la ATE.  
En la documentación que se aportó por la mercantil en 2012, se justificaba el apoyo que el fondo de inversión Eurofunds Investments aportaba a las sociedades específicas constituidas para desarrollar cada proyecto, de forma que gran parte de los costes de las actuaciones eran asumidos con fondos propios. El documento con el cual se pretendía apoyar la solvencia de la empresa fue emitido por el Banco de Sabadell e iba referido a la sociedad Eurofund Investments Zaragoza, SL, encargada de desarrollar un proyecto en la ciudad de Zaragoza.   
Respecto a la sociedad Eurofund Investments València, SL (anterior Eurofund Investments Puerto Ademuz, SL) en su momento se obtuvo aval bancario que se formalizó en fecha 10 de mayo de 2013 con el Banco de Santander, pero, llegado el momento de aportar nueva garantía fijada en un 1 % del coste total de las obras públicas de urbanización más la inversión de la primera fase 1.ª, con el límite de 1.000.000 ?, resulta llamativo que ni por parte del Fondo de Inversión ni por parte de entidades financieras se haya aportado documentación que apoye la solvencia de esta sociedad.   
Tercera. Naturaleza del requerimiento objete del escrito que la promotora califica como «recurso».  
Mediante escrito del subdirector general de Ordenación del Territorio y Paisaje de la Conselleria, de 11 de mayo de 2021, comunica a la mercantil que la garantía presentada no se ajusta a los términos previstos en el acuerdo del Consell de 25 de enero de 2013 que declaraba el proyecto «Puerto Mediterráneo» como ATE, y se le concede un nuevo plazo para depositarla en los términos establecidos en el citado acuerdo.  
Hay que señalar que el indicado escrito de subsanación tiene que ser calificado como un acto de trámite que no decide sobre el fondo del asunto, por lo que al amparo de lo que se dispone en el artículo 112 LPACAP no procede la interposición de un recurso, sin perjuicio de las alegaciones que se estiman oportunas.  
Cuarta. Competencia  
El artículo 2 de la Ley 1/2012, establece que «La actuación territorial estratégica se inicia con una declaración del Consell...», considerando esta declaración como un «documento prescriptivo de referencia...».  
Mediante Sentencia núm. 543, de fecha 25 de octubre de 2019, dictada por la Sección 1.ª del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, dictada en el PO 8/2017, se determina la naturaleza y alcance del acuerdo del Consell, considerándolo como «- el acuerdo marco que predetermina el inicio de un procedimiento de formación compleja como es la actuación territorial. Este acto inicial, según ha puesto de manifiesto la sala, por su trascendencia, autonomía y significado y en la medida en que puede determinar situaciones administrativas dispares, es susceptible de recurso contencioso. Es como dice la norma un «documento prescriptivo de referencia»; - Se trata de un acto firme, perfectamente ejecutivo y la declaración de subsistencia del cual no es necesaria dada su firmeza y consistencia.» En conclusión se puede afirmar que el acuerdo del Consell tiene sustantividad propia.  
Dado que el Consell fue quién condicionó la eficacia de su acuerdo al cumplimiento de unas condiciones, en concreto a la constitución de determinada garantía legal, es el Consell a quien compete declarar el incumplimiento de estas condiciones y, en consecuencia, la caducidad de la ATE. Esto se debe al hecho que fue el Consell que, con su acuerdo de 25 de enero de 2013, declaró inicio el procedimiento de formación de la actuación territorial y, por lo tanto, tiene que ser el Consell, quien verifique el incumplimiento del condicionante y de por finalizada la actuación y, en consecuencia, el procedimiento.  
El punto segundo del Acuerdo del Consell, de 25 de enero de 2013, designó a la conselleria competente en materia de economía como órgano responsable del seguimiento y control de la ejecución de la actuación. Igualmente, el punto 13 del Informe de Compatibilidad elevado al Consell establece que, para declarar la caducidad del expediente, se requiere autorización de la Conselleria competente en materia de territorio. Por todo esto, para la adopción del presente acuerdo es necesaria la propuesta conjunta de ambas consellerias.  
  
Considerando los antecedentes y fundamentos expuestos, a propuesta conjunta del conseller de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, y del conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, previa deliberación en la reunión de 30 de julio de 2021,  
  
  
ACUERDA  
  
Primero  
Inadmitir a trámite el escrito calificado por la interesada como «recurso» y subscrito por el apoderado de Intu Eurofund València, SLU, en fecha 31 de mayo de 2021, formulado contra el requerimiento de la subdirección general de Ordenación del Territorio y Paisaje de la Conselleria de fecha 11 de mayo de 2021, en conformidad con los argumentos expuestos en la consideración jurídica tercera.  
  
Segundo  
Declarar la caducidad de la ATE, dar por desistido del procedimiento al promotor y archivar las actuaciones, por incumplimiento de la condición preceptiva establecida en el punto sexto en el Acuerdo del Consell de 25 de enero de 2013, en conformidad con los argumentos expuestos en las consideraciones jurídicas primera y segunda.  
  
Contra este acuerdo, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el órgano que ha dictado el acto, en un plazo de un mes a partir de su notificación, de conformidad con lo que prevén los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, o bien recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, en el plazo de dos meses contados a partir al de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 46 y siguientes de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contenciosa -Administrativa. Todo esto sin perjuicio que pueda ejercitar cualquier otra vía que estime oportuna.  
  
València, 30 de julio de 2021  
  
La consellera secretaria,  
MÓNICA OLTRA JARQUE