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Delega al Governo per la riforma della parte generale del codice penale. Onorevoli Senatori. -- Il presente disegno di legge riproduce per la gran parte lo schema di disegno legge delega per la riforma della parte generale del codice penale predisposto, nel corso della XV legislatura, dalla Commissione ministeriale presieduta dal professor Giuliano Pisapia. Tale progetto -- che ha tenuto in gran conto il prezioso lavoro delle precedenti Commissioni ministeriali (autorevolmente presiedute dal professor Pagliaro, dal professor Grosso e dal dottor Nordio) e quello del Comitato istituito dalla Commissione Giustizia del Senato che, nel 1995, aveva approvato un progetto di riforma della parte generale del codice penale (cosiddetto progetto Riz) -- si è avvalso anche delle indicazioni, dei rilievi e dei suggerimenti emersi nei numerosi momenti di confronto in convegni ai quali hanno partecipato, oltre a parlamentari, esponenti dell'accademia) dell'avvocatura, della magistratura, degli operatori penitenziari e di associazioni che si occupano delle tematiche collegate al sistema penale e al rapporto tra carcere e società, e si orienta ai princìpi che di seguito si esporranno. Il dibattito in materia non è ovviamente concluso, né sicuramente mai si concluderà. Il presente disegno di legge e la relativa relazione introduttiva partono comunque dal lavoro della commissione Pisapia, al quale fanno amplissimo riferimento, condividendone in gran parte le conclusioni, salvo alcuni punti che verranno illustrati. Princìpi di codificazione Il presente disegno di legge presta particolare attenzione nel formulare, soprattutto sui punti più innovativi rispetto al codice vigente, direttive chiare e precise oltre che sufficientemente circostanziate, seguendo le indicazioni della giurisprudenza costituzionale nell'interpretazione dell'articolo 76 della Costituzione. Si è inoltre ritenuto opportuno far precedere le direttive di delega da alcuni «princìpi di codificazione», tra cui l'affermazione del principio di legalità (da attuare mediante la previsione chiara e determinata di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di reato nonché l'indicazione espressa di tutti i presupposti della punibilità), l'esclusione di qualsiasi forma di responsabilità penale oggettiva (prevedendo «come sole forme di imputazione il dolo e la colpa») e l'indicazione per cui non possono avere rilevanza penale fatti che non «offendono beni giuridici di rilevanza costituzionale». Compito principale del legislatore penale deve essere, infatti, quello di garantite la salvaguardia dei beni giuridici di rango costituzionale: questo il motivo per cui -- pur nella consapevolezza che la nostra Carta costituzionale, nel vincolare il contenuto dei divieti penali al rispetto di altri princìpi esplicitamente dichiarati (libertà, uguaglianza, riserva di legge), non esplicita testualmente il principio di offensività -- si è ritenuto, pur con qualche opinione dissenziente, che la protezione dei beni giuridici costituzionalmente rilevanti assurga a scopo ultimo del diritto penale. Se si considera che l'articolo 13 della Costituzione assegna un valore preminente alla «libertà personale» -- bene di rango costituzionale sul quale incide la sanzione penale -- ne dovrebbe coerentemente conseguire il fatto che la sanzione penale, che incide su tale libertà, sia prevista solo per la tutela di beni che, se pur non di pari grado rispetto al valore sacrificato (la libertà personale), siano almeno dotati di rilievo costituzionale. L'inserimento, tra i princìpi di codificazione, dell'esclusione di qualsiasi forma di responsabilità penale oggettiva deriva dalla interpretazione che la Corte costituzionale ha dato dell'articolo 27, primo comma, della Costituzione allorché ha chiarito, nella ben nota decisione relativa al problema della scusabilità dell' ignorantia juris , che «gli elementi più significativi della fattispecie ... non possono non essere coperti almeno dalla colpa dell'agente» (Corte costituzionale, sentenza n. 364 del 1988) e ha, successivamente, precisato che, per rispettare il primo comma di tale articolo, è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano oggettivamente collegati all'agente e siano, quindi, investiti dal dolo e/o dalla colpa (sentenza n. 1085 del 1988). Tali decisioni e l'ampio dibattito che si è sviluppato dopo le sentenze della Corte hanno eliminato qualsiasi dubbio sulla incompatibilità con i princìpi sopra enunciati, non solo della responsabilità per fatto altrui, ma anche di ogni tipo di responsabilità fondata sulla mera causazione fisica dell'evento, senza un accertamento dell'elemento psicologico. La riforma del codice non può non porsi l'obiettivo di un diritto penale «minimo, equo ed efficace», in grado di invertire l'attuale tendenza «panpenalistica» che mostra ogni giorno di più il suo fallimento. L'inserimento, nel nostro ordinamento, di sempre nuove fattispecie penali (soprattutto contravvenzionali) -- che puniscono condotte per le quali sarebbe indubbiamente più efficace una immediata sanzione amministrativa -- ha contribuito in modo rilevante a determinare l'attuale stato della nostra giustizia penale, unanimemente considerata al limite del collasso (oltre 5 milioni di procedimenti penali pendenti, con conseguente quotidiana violazione del principio della «ragionevole durata del processo» sancito dall'articolo 111 della Costituzione e dall'articolo 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848). Principio di legalità Unanime è la convinzione che le linee della riforma debbano tendere a realizzare la razionalità, la coerenza, l'efficienza del sistema penale e la consonanza con le regole e i valori della Costituzione repubblicana. Il conseguimento di tali obiettivi dipende principalmente dal principio di legalità, presidio di certezza e garanzia insostituibile della libertà e della dignità della persona, la cui piena attuazione è indispensabile soprattutto in un momento storico nel quale più forte è l'incidenza dei vari fattori di crisi della legalità e della certezza del diritto. L'essenzialità della funzione garantistica del principio di legalità è confermata dalla disposizione contenuta nell'articolo 7, comma 1, della citata Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e, quindi, inserita nell'ordinamento italiano in una posizione sovraordinata rispetto alle leggi ordinarie, trattandosi di norma derivante da una fonte riconducibile a una competenza atipica e, come tale, insuscettibile di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria (Corte costituzionale, sentenza n. 10 del 19 gennaio 1993), soprattutto alla luce del novellato articolo 117 della Costituzione. L'ambito della riserva di legge deve evidentemente coprire tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di reato e le sanzioni comminate per la violazione del precetto, nel senso che la predeterminazione legale deve avere per oggetto il fatto, la colpevolezza, le circostanze che aggravano o attenuano la pena, la punibilità nonché i presupposti della punibilità, delle pene, dei casi di conversione, dei criteri di ragguaglio, le conseguenze sanzionatorie e gli altri effetti penali. Anche il principio di determinatezza è parte integrante del principio di legalità. La Corte costituzionale ha definito la determinatezza come un profilo coessenziale al principio di legalità, che contrassegna un «modo di essere» della legge penale: da essa deriva la necessità che il precetto sia enunciato in termini precisi ed univoci sì da evitare l'impiego di espressioni linguistiche ambigue, oscure e di valenza polisemantica, che pregiudicano la garanzia della certezza giuridica e permettono al giudice di erodere il limite invalicabile della riserva di legge, aprendo la strada ad operazioni interpretative modificatrici dell'effettiva portata della norma incriminatrice. Il principio di determinatezza ha come destinatari il legislatore e il giudice: al primo è fatto carico di provvedere alla predeterminazione del contenuto normativo in forma chiara e precisa; al secondo è fatto divieto di ricostruire il significato della norma in termini differenti da quelli risultanti dalla formulazione di essa e di ampliarlo, quindi, a casi diversi da quelli espressamente previsti. Nella sua funzione di regola di garanzia, il principio esplica i suoi effetti anche sul versante della tutela del diritto di difesa dell'imputato e dell'obbligatorietà dell'azione penale, in quanto la descrizione precisa della fattispecie è condizione necessaria della verifica della rispondenza del fatto concreto all'astratta previsione normativa. Analogo discorso deve essere fatto in relazione al principio di «chiarezza» della norma penale: è indubitabile, del resto, che formulazioni oscure ed ambigue finiscono per intralciare la possibilità di individuazione del reale oggetto dell'accusa, nonché le attività difensive e giudiziali nell'accertamento dei fatti. Anche il principio di tassatività, inerente al momento applicativo o interpretativo della legge penale, si pone in rapporto di strettissima connessione con il principio di determinatezza e, al pari di quest'ultimo, costituisce uno dei profili del principio di stretta legalità: quest'ultimo implica necessariamente la giuridica impossibilità per il giudice di estendere il precetto penale oltre i casi previsti e di applicare pene diverse, per specie e quantità, da quelle stabilite dalla legge penale. Proprio per questo si è condivisa la scelta contenuta nelle proposte delle ultime tre commissioni di riforma di inserire nel titolo primo, che contiene i «princìpi generali», l'esplicita previsione del divieto di analogia. Riserva di codice Con tale criterio direttivo si è voluta sottolineare la necessità di fare del codice il testo centrale dell'intero sistema penale, al fine di arginare la tendenza al continuo inserimento di fattispecie penali in leggi speciali con effetti negativi in relazione sia alla chiarezza sia alla effettiva possibilità di conoscenza, da parte dei cittadini, delle condotte penalmente rilevanti. Ciò anche al fine di evitare, per quanto possibile, ulteriori estensioni della legislazione penale che, come già evidenziava, nel lontano 1991, la relazione al progetto Pagliaro, «aveva assunto dimensioni abnormi». Il principio di «riserva di codice» -- pur attenuato dalla necessaria indicazione di prevedere disposizioni penali inserite in leggi disciplinanti organicamente l'intera materia cui si riferiscono (ad esempio, la normativa sugli stupefacenti, sul contrabbando, sulle armi) -- era già stato previsto dall'articolo 3 del progetto Grosso. La commissione Pagliaro aveva previsto, tra i princìpi di codificazione, che il codice penale dovesse «porsi come testo centrale e punto di riferimento fondamentale dell'intero ordinamento penale, in modo da contrastare il pericolo di decodificazione». La previsione di una «riserva di codice», che si potrebbe definire «attenuata» in quanto tiene conto della peculiarità del nostro sistema penale, intende rafforzare il principio di legalità allo scopo di superare la crisi di efficienza e di garanzie del diritto penale, nonché di creare i presupposti di una effettiva possibilità di conoscibilità delle norme penali (principio garantista che ha, nel contempo, una efficacia deterrente): il codice penale dovrebbe diventare un testo esaustivo e, per quanto possibile, esclusivo dell'intera materia penale, della cui coerenza e sistematicità il legislatore dovrebbe ogni volta farsi carico. Ne verrebbe accresciuta la sua capacità regolatrice, tanto nei confronti dei cittadini quanto dei giudici, con conseguente incremento della certezza e della credibilità del diritto penale e con una riduzione della sua area di intervento, conformemente al suo ruolo di strumento estremo di difesa di beni e diritti fondamentali. Inoltre, la previsione della riserva di codice non sarebbe normativamente rilevante, in quanto, da un lato, avrebbe la rilevanza che hanno tutti i princìpi generali di diritto stabiliti da leggi ordinarie e, dall'altro, sarebbe quanto meno un freno alla prassi legislativa di inserire norme penali in leggi speciali e -- se non altro per l'interazione che sempre sussiste tra diritto e senso comune -- porterebbe, con il tempo, a mutare il significato associato alla riserva di legge, che si tramuterebbe, nel senso comune, in riserva di codice. Principio di offensività La previsione, a livello di legge ordinaria, di una clausola di necessaria offensività è apparsa non solo opportuna ma necessaria anche in un sistema penale completamente riformato, che contenga descrizioni pregnanti dei fatti punibili, in termini di chiara, afferrabile lesione o messa in pericolo di beni significativi: ciò sia per rimediare a sempre possibili scarti tra descrizione legale astratta ed offesa concreta, sia per orientare l'interprete nei casi dubbi (articolo 3, lettera a) ). Come si legge nella relazione del progetto Pagliaro, il principio di offensività costituisce «il baricentro di ogni diritto penale non totalitario, poliziesco, liberticida» e per ciò è stato assunto come principio regolatore, informatore del nuovo codice. La finalità di tale principio è duplice: da un lato, di «fondamentale direttrice di politica legislativa» e, dall'altro, di criterio interpretativo delle fattispecie, la cui formulazione deve essere in termini di concreta offensività del bene giuridico (salvo deroghe espresse ammissibili «solo per la prevenzione della lesione di beni primari individuali, collettivi o istituzionali»). Irrilevanza del fatto L'istituto costituisce un corollario del principio di offensività, valorizzandone la duplice funzione sia nel momento della formulazione della fattispecie tipica, sia in quello della applicazione della norma penale. In tal senso, la lettera b) dell'articolo 3 disciplina i casi di scarsa significatività del danno o del pericolo in relazione al tipo di interesse tutelato dalla norma penale. Per i fatti connotati da una marginale offensività, è sembrato opportuno offrire la possibilità al pubblico ministero e/o al giudice di pervenire a soluzioni di non punibilità, quando la situazione di fatto legittimi e giustifichi la rinuncia alla applicazione della pena (anche in un’ottica di deflazione dei carichi penali). La previsione espressa degli indici fattuali di valutazione -- quali la tenuità della offesa al bene giuridico e l'occasionalità della condotta -- mira a disciplinare razionalmente l'istituto in questione, peraltro già utilizzato con una certa ampiezza nella prassi giudiziaria in sede di archiviazione al di fuori di qualunque regolamentazione (salvo i casi previsti nelle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni, di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 448 del 1988, e nel decreto legislativo n. 274 del 2000). Principio di colpevolezza Uno degli elementi qualificanti del presente disegno di legge delega è costituito dall'attuazione del principio di colpevolezza in senso normativo, che la giurisprudenza della Corte costituzionale, fin dalla citata sentenza n. 364 del 1988, ha ricondotto all'articolo 27, primo comma, della Costituzione. La commissione Pisapia -- in piena consonanza con l'opinione, ormai unanime in dottrina, per la quale il principio di colpevolezza costituisce uno dei princìpi fondanti del diritto penale -- ha ritenuto che la «colpevolezza» non potesse non assumere, nel nuovo sistema penale, un ruolo garantistico fondamentale, in quanto esclude la possibilità che possa essere perseguita una condotta senza prendere in considerazione la situazione soggettiva in cui si sia trovato l'autore del fatto. Il principio di colpevolezza esige innanzitutto l'esclusione della punibilità di chi non abbia violato alcun precetto normativo e di chi non sia stato nella condizione di potervi ottemperare. Del pari esclude che possano rilevare, ai fini del giudizio di responsabilità penale, elementi della personalità o dell'ambiente di vita che non abbiano attinenza al fatto commesso (e che dunque non concorrano a delineare la cosiddetta «colpevolezza del fatto»). Sul punto è stata del resto tassativa la Corte costituzionale allorché ha precisato che «dal collegamento tra il primo e il terzo comma dell'articolo 27 della Costituzione» emerge, «insieme con la necessaria rimproverabilità soggettiva della violazione normativa, l'illegittimità costituzionale della punizione di fatti che non risultino essere espressione di consapevole, rimproverabile contrasto con i valori della convivenza, espressi dalla norma penale». Efficacia della legge penale nel tempo Dopo aver stabilito la irretroattività delle norme incriminatrici e la retroattività della legge penale più favorevole, il progetto prevede una articolazione delle diverse ipotesi di abolizione di incriminazioni precedenti (nessuno può essere punito per un fatto non più previsto dalla legge come reato; in caso di condanna irrevocabile, ne debbono cessare l'esecuzione e gli effetti penali). In caso di modifica di leggi si deve applicare quella in concreto più favorevole, sempre che la sentenza di condanna non sia già passata in giudicato: in tal caso, se la legge successiva prevede una pena di durata minore o di specie meno afflittiva, la pena deve essere rideterminata (articolo 6, lettera c) ). In relazione ai casi di modificazioni «mediate» della norma incriminatrice, si è ritenuto che ricorra successione normativa nelle ipotesi di abrogazione di una norma richiamata dalla legge penale. Ciò, in considerazione sia del rapporto di integrazione tra norme incriminatrici e norme richiamate, per cui il precetto penale risulta dalla combinazione delle distinte fonti, sia del principio di eguaglianza che impone parità di trattamento giuridico-penale per lo stesso fatto. Si è così stabilito che la normativa sulla successione delle leggi nel tempo si applichi anche quando siano modificate o abrogate leggi diverse da quelle penali integratrici del precetto, nonché in caso di declaratoria di illegittimità costituzionale. È apparso opportuno specificare che le leggi eccezionali e quelle temporanee debbano essere sottratte alla disciplina della successione delle leggi penali nel tempo. Per quanto concerne la mancata conversione di decreti-legge contenenti disposizioni penali, si è ritenuto di non inserire specifiche indicazioni sia per la contrarietà di carattere generale rispetto ad interventi in campo penale mediante decreto-legge -- su cui sussistono anche fondati dubbi di legittimità se solo si considera la previsione del secondo comma dell'articolo 25 della Costituzione, che sancisce un principio regolatore delle fonti di produzione normativa in materia penale prevedendo una riserva assoluta di legge -- sia in quanto è ormai unanime l'orientamento della giurisprudenza costituzionale e della dottrina, nel senso di ritenere che i principi della successione delle leggi penali si applichino anche in caso di mancata conversione del decreto-legge, o di conversione con emendamenti (cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 51 del 22 febbraio 1985). Efficacia della legge penale nello spazio In relazione all'attuale disciplina della legge penale nello spazio, oltre ad aggiustamenti di ordine terminologico, si sono ritenuti necessari alcuni interventi modificativi in relazione alle seguenti problematiche. In primo luogo, quella derivante dall'articolo 4, numero 7), lettere a) e b) , della decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, recepita dall'articolo 18, comma 1, lettera p) , della legge 22 aprile 2005, n. 69, secondo la quale la Corte d'appello rifiuta la consegna della persona nei confronti della quale è stato emesso un mandato d'arresto europeo se quest’ultimo «riguarda reati che dalla legge italiana sono considerati reati commessi in tutto o in parte nel suo territorio, o in luogo assimilato al suo territorio; ovvero reati che sono stati commessi al di fuori del territorio dello Stato membro di emissione, se la legge italiana non consente l'azione penale per gli stessi reati commessi al di fuori del suo territorio». Tale previsione ha imposto la ricerca di un punto di equilibrio tra l'esigenza di dare attuazione al principio di territorialità e quella di estendere l'applicabilità della legge penale italiana anche ai reati commessi al di fuori del proprio territorio relativi a fatti di «criminalità di Stato», a interessi primari e a fenomeni criminali tipicamente transnazionali. L'attuale disciplina (cosiddetto «principio di ubiquità») non è stata condivisa -- soprattutto in relazione ai casi di concorso di persone nel reato -- nella parte in cui fa riferimento, nell'articolo 6 del codice vigente, al luogo in cui è avvenuta «parte» dell'azione. Si è ritenuto quindi di specificare che il reato si debba considerare commesso in Italia quando l'azione o l'omissione che lo costituisce è in tutto, o in parte rilevante, posta in essere nel territorio dello Stato ovvero nel territorio dello Stato ove si è verificato l'evento (articolo 7, lettera d) ). In secondo luogo, si è poi affrontato il delicato tema della «doppia incriminazione». Nell'attuale disciplina è controverso se, per la procedibilità dei delitti comuni commessi all'estero, occorra, nonostante il silenzio del legislatore, che il fatto sia preveduto come reato anche dalla legge dello Stato in cui il fatto è avvenuto. Per evitare dubbi o incertezze interpretative si è inserito esplicitamente il principio della doppia incriminazione, anche quale tutela, sia pure di riflesso, del principio di legalità: lo straniero, infatti, deve essere posto in grado di sapere che il fatto costituisce un illecito penale nel luogo dove lo ha commesso. Ne consegue che la doppia incriminazione deve essere prevista anche per i reati commessi all'estero dal cittadino. In caso contrario si avrebbe una ingiustificata sperequazione proprio ai danni del cittadino (il che ha fatto ritenere quantomeno opportuno estendere la necessità della doppia incriminazione anche alle ipotesi di cui all'attuale articolo 9 del codice penale). Si è ritenuto, da un lato, di estendere anche il principio del « ne bis in idem » che rappresenta, nonostante non sia stato ancora elevato a principio di diritto internazionale, un obiettivo di giustizia sostanziale, con la previsione di limitazioni alla perseguibilità in Italia di fatti già definitivamente giudicati all'estero, e comunque di prevedere che la condanna già scontata sia sempre computata. Dall'altro lato, si è ritenuto di non prevedere una norma analoga all'attuale articolo 8 del codice penale. Se l'estensione dell'applicabilità della legge penale italiana a tutti i reati classificabili come soggettivamente o oggettivamente politici aveva la finalità di salvaguardia rispetto a regimi dittatoriali, tale scelta non può avere alcuna attualità, con la conseguenza di collocare la disciplina del reato politico nell'ambito di una legge sull'estradizione. Ci si è orientati, pertanto, per una eliminazione radicale della disciplina di cui al vigente articolo 8 del codice penale. Passando ad esaminare l'articolato, l'articolo 7 tende a definire i reati che si considerano commessi nel territorio dello Stato e quindi risultano incondizionatamente assoggettati alla legge italiana. Le lettere a) e b) riproducono sostanzialmente l'articolo 3 del codice penale vigente con alcune modificazioni ed aggiunte: 1) l'inciso «cittadini o stranieri» è stato omesso in quanto pleonastico e comunque non comprensivo degli apolidi; 2) il termine «obbliga» è stato sostituito con l’espressione «si applica»; 3) si è fatto riferimento al diritto dell’Unione europea che contiene espressamente norme sulla immunità dei propri organi. La lettera c) ripropone l'equiparazione di navi ed aeromobili al territorio dello Stato. È stata eliminata ogni definizione di territorio dello Stato e di cittadino, competenza di altre branche del diritto. La lettera d) precisa che il reato si deve considerare commesso nel territorio dello Stato quando l'azione o l'omissione che lo costituisce è in tutto, o in parte rilevante, commessa nel territorio dello Stato o ivi si è verificato l'evento. Dopo ampia discussione, si è inteso specificare che, per ritenere che il reato sia stato commesso in Italia, l'azione o l'omissione debba essere stata posta in essere nel nostro paese almeno «in parte rilevante», onde evitare, dato il principio di obbligatorietà dell'azione penale, che si debba procedere per fatti rispetto ai quali in Italia la «parte di azione od omissione» sia stata minimale o, in ogni caso, irrilevante (regola che, evidentemente, non si applica allorché l’evento si sia verificato nel nostro territorio). L'articolo 8 disciplina l'applicabilità delle legge italiana ai reati commessi all'estero equiparando gli interessi dello Stato italiano e quelli dell'Unione europea. Nel primo comma si prevede la punibilità, con esclusione del principio della doppia incriminazione, di chiunque commette all'estero reati che ledono interessi primari, con una norma di chiusura che rinvia a norme speciali, europee e internazionali. Il secondo comma fa riferimento ai reati di genocidio, di tortura e ai crimini di guerra o contro l'umanità. In questi casi, ci si è ispirati al principio universalistico con il superamento della doppia incriminazione e con il tentativo di trovare un punto di equilibrio tra la necessità di eliminare qualunque impunità per tali crimini e l'esigenza di non incidere eccessivamente nella possibilità di relazioni internazionali: in particolare si è prevista l'applicabilità della legge italiana sia ai cittadini che agli stranieri, anche se tali reati sono stati commessi all'estero, subordinando, se il reato è stato commesso da uno straniero, la procedibilità alla sua presenza nel territorio dello Stato. È stata altresì prevista la richiesta del Ministro della giustizia nei casi in cui lo straniero sia capo di Stato o membro di Governo. Il terzo ed il quarto comma fanno riferimento ai reati commessi all'estero rispettivamente dal cittadino e dallo straniero, subordinando l'applicazione della legge italiana non solo al principio della doppia incriminazione ma anche a soglie di gravità, con la previsione di ulteriori requisiti quali la presenza nel territorio dello Stato o la richiesta del Ministro della giustizia o l'istanza o querela della persona offesa. Si è inoltre ritenuto che la disciplina relativa al «rinnovamento del giudizio» -- nei casi in cui si ritiene che il reato sia stato commesso in territorio italiano ma la persona è stata già giudicata all'estero (articolo 11 del codice vigente) -- non sia norma di carattere sostanziale e debba quindi essere regolamentata dal codice di rito. Si è però voluto specificare, onde evitare equivoci, che, in tali casi, dovranno essere sempre computati i periodi di pena detentiva e di custodia cautelare sofferti all'estero (articolo 34, comma 2). Per quanto concerne l'estradizione, questa non potrà essere concessa qualora vi sia ragione di ritenere che l'imputato o il condannato possano essere sottoposti ad atti persecutori o discriminatori per motivi di razza, religione, nazionalità, lingua, genere, orientamento sessuale, opinioni politiche, condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti o, comunque, ad atti che configurino violazione di diritti fondamentali della persona. L'estradizione non potrà essere altresì concessa nei casi in cui, per il reato per il quale è domandata, sia prevista, dalla legge dello Stato estero, la pena di morte (articolo 9). Non si è ritenuta sufficiente, anche sulla base della sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2006, nonché della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, l'assicurazione dello Stato estero che la pena di morte non sia infitta o, se inflitta, non sia eseguita. Il reato In merito alla distinzione tra delitti e contravvenzioni, che è stata superata dal progetto Pisapia della XV legislatura, è opportuno richiamare le scelte delle precedenti commissioni di riforma. La commissione Grosso aveva optato per il mantenimento della distinzione vigente, sostanzialmente per le seguenti considerazioni: a) pericolo di un appesantimento della categoria dei delitti a fronte della difficoltà di realizzare una depenalizzazione che superi determinate soglie di incisività; b) persistente validità del modello contravvenzionale in ragione della sua specifica idoneità a recepire le esigenze di una configurazione dinamica delle fattispecie di reato (fattispecie di mera condotta e di pericolo astratto, con una tipicità soggettiva poco marcata e tale da giustificare la previsione indifferenziata); c) esistenza di contravvenzioni non trasformabili agevolmente in delitti; d) validità del modello di reato contravvenzionale individuato, in adesione a quanto previsto dal progetto Pagliaro, nei reati relativi a violazione di regole cautelari, in quelli integranti un irregolare esercizio di attività sottoposte a poteri amministrativi di concessione, autorizzazione, controllo o vigilanza e nei fatti di ridotta offensività. La commissione Nordio era invece pervenuta, a larga maggioranza, a diversa conclusione. I principali motivi che avevano determinato tale decisione sono stati sostanzialmente tre: a) residualità del diritto penale: il diritto penale è infatti incompatibile con le fattispecie rappresentative di comportamenti assiologicamente neutri, o comunque di scarsa valenza antisociale; b) presa d'atto che l'attuale catalogo dei reati contravvenzionali non ubbidisce a ragionevoli criteri di differenziazione rispetto ai delitti: da un lato, infatti, vi sono delitti puniti con la sola pena pecuniaria e dall'altro contravvenzioni per cui è prevista la pena detentiva; vi sono delitti perseguibili a querela e contravvenzioni perseguibili d'ufficio. Il che, come si legge nella relazione, «rivela una visione contraddittoria che impone una riduzione ad armonia ed equità»; c) assoluta ineffettività della sanzione, neutralizzata dall'inevitabile prescrizione, che impone la depenalizzazione dei reati bagatellari quale scelta coerente e doverosa rispetto all'impianto complessivo del progetto di nuovo codice penale. Sulla base di tali considerazioni, la commissione Nordio aveva anche iniziato una ricognizione dei reati contravvenzionali «contenuti non solo nel codice, ma nello sterminato ambito delle leggi speciali», proprio al fine di evitare l'abrogazione o la depenalizzazione di condotte che dovevano mantenere una rilevanza penale, ma tenendo conto della decisione, auspicata da più parti, di mirare ad una più coerente riduzione della sanzione penale alle sole violazioni rilevanti in chiave di pericolosità, sia pure in uno stadio anticipato, perseguendo quel cosiddetto diritto penale minimo volto ad assicurare efficacia al principio di legalità e maggior garanzia contro l'arbitrio e l'errore. Dinanzi a tali rilievi, si è osservato che, in favore del superamento dell'attuale distinzione tra delitti e contravvenzioni, depongono anche ragioni di coerenza con il principio di colpevolezza e con la conseguente necessità di evitare qualsiasi tipo di responsabilità che potrebbe far trasparire un carattere oggettivo o, come invece spesso avviene per le contravvenzioni, senza una valutazione dell'elemento psicologico del reato. Depone in tal senso anche il rilievo secondo cui, da un lato, in presenza di contravvenzioni che hanno una effettiva e reale funzione preventivo-cautelare per beni particolarmente rilevanti, non sia più procrastinabile la loro trasformazione in «delitti» e, dall'altro, molte delle attuali contravvenzioni debbano essere depenalizzate, con il vantaggio non solo di decongestionare, semplificare e razionalizzare il sistema penale ma anche di contribuire ad una accelerazione dei tempi processuali. Soggetto attivo, condotta, evento e nesso di causalità È una delle parti più controverse e discusse dell'intero sistema sostanziale penale, che è stata oggetto di diatribe a non finire sia in ambito processuale (civile oltre che penale) sia in ambito dottrinale, con evoluzioni interpretative continue ad ogni livello. Le norme proposte tengono adeguato conto di questo ampio dibattito e si rifanno, soprattutto, alla sintesi risultante dal testo della sentenza n. 30328 del 10 luglio 2002 delle sezioni unite penali della Corte di cassazione -- la cosiddetta sentenza Franzese -- con particolare riferimento alle controverse questioni relative al concetto di causa, al concorso di cause (anche sopravvenute), ai reati omissivi propri e impropri, alle posizioni di garanzia. In questo settore, si sono scatenate polemiche a non finire (tenuto conto anche del fatto che tale materia regolamenta responsabilità penali in settori delicati della vita sociale: malattie professionali, responsabilità del medico, responsabilità per gli infortuni sul lavoro, questioni ambientali, eccetera). Si ritiene che la sintesi (storica e dottrinaria) cui sono giunte le sezioni unite penali della Corte di cassazione e soprattutto l'equilibrio normativo e istituzionale individuato e proposto possano costituire la migliore base di partenza per ogni precisazione ed ogni eventuale riforma in questa ancora delicata e incandescente materia. La commissione Pisapia, tenendo conto anche di quanto previsto dal progetto Grosso, ha invece ritenuto opportuno regolamentare la responsabilità per i reati commessi col mezzo della stampa o della radiotelevisione (articolo 12, comma 4): nei casi in cui l'autore non sia stato individuato o non sia punibile per qualsiasi motivo, e non vi sia concorso doloso nel reato, risponde del reato, a titolo di colpa, chi, in base alla legge o alle disposizioni organizzative dell'impresa, ha il dovere di controllo della pubblicazione o della trasmissione e, per colpa, non ha impedito la realizzazione del reato. Nel corso della discussione è stata avanzata anche la proposta, particolarmente apprezzata, di prevedere una norma generale in caso di concorso colposo nel reato doloso. A maggioranza si è deciso di regolamentare, nella parte generale, data la loro specificità, solo i casi di responsabilità per i reati commessi col mezzo della stampa o della radiotelevisione. Mentre vi è stato ampio consenso sulla proposta di prevedere, quando l'autore del reato non è individuato o non è punibile, la punibilità a titolo di colpa di chi ha il dovere di controllo, e per colpa non ha impedito la realizzazione del reato, non ha trovato accoglimento la proposta di medesimo trattamento anche nei casi di identificazione e punibilità dell'autore del reato. Dolo, colpa, colpa grave Il ripudio della responsabilità penale oggettiva, che aveva già trovato ampia convergenza nei più recenti progetti di riforma, ha portato la commissione Pisapia a prevedere, quali unici titoli di imputazione soggettiva, il dolo e la colpa, con esclusione di qualsiasi ipotesi di responsabilità preterintenzionale: il che non significa, evidentemente, impunità per condotte che oggi hanno una loro specifica collocazione nel codice (ad esempio, l'omicidio preterintenzionale), ma significa ricondurre tali condotte al concorso di reati tra il fatto-base doloso e l'ulteriore fatto più grave, imputabile a colpa dell'agente. Già il progetto Pagliaro, all'articolo 12, prevedeva di «escludere qualsiasi forma di responsabilità incolpevole, prevedendo due sole forme di imputazione: il dolo e la colpa». Il progetto Grosso, all'articolo 25, ha inteso stabilire che «la colpevolezza dell'agente per il reato commesso è presupposto indefettibile della responsabilità penale» e che « nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto se non lo ha realizzato con dolo, salvi i casi di delitto colposo espressamente previsti dalla legge». L'articolo 19 del progetto Nordio prevede che «nessuno possa essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato se non lo ha commesso con dolo, salvi i casi di reato colposo espressamente previsti dalla legge». Si ritiene di dover condividere le seguenti considerazioni preliminari espresse dalla commissione Pisapia: a) che fossero maturi i tempi di una definitiva messa al bando della responsabilità penale oggettiva, non solo nelle forme espresse, ma anche in quelle «occulte» e, quindi, più insidiose; b) che, in tale materia, formulazioni contenute in norme definitorie hanno comunque una ridotta capacità di incidenza sugli orientamenti giurisprudenziali; c) che quanto al dolo andrebbe contrastata l'attuale tendenza giurisprudenziale a svalutare la componente volontaristica del nesso psichico e a privilegiare l'instaurazione di un vorticoso processo di oggettivizzazione e di normativizzazione, che riduce il dolo a componente estremamente malleabile sul piano applicativo e quindi facile terreno di coltura per scorciatoie probatorie, soprattutto nel concorso di persone; d) che una vera rivoluzione copernicana si potrebbe attuare solo introducendo una terza tipologia di elemento soggettivo, intermedia tra quelli che oggi chiamiamo dolo e colpa e mutuata dall'esperienza inglese della « recklesness », incentrata sul carattere sconsiderato della condotta posta in essere dal reo, in modo non dissimile da quanto realizzato in Francia a proposito della « mise en danger »: scelta che porterebbe a distinguere l'area della «volontà del fatto» dall'area della «volontà del (mero) rischio del fatto» e ciascuna di queste due dall'area della «non volontà» dell'uno e/o dell'altro; e) che tuttavia tale scelta non è ad oggi realizzabile: sia in quanto la distinzione tra «volontà del fatto» e «volontà del mero rischio del fatto» non sempre è agevole, in quanto comporta per il giudice la difficoltà di spiegare perché chi ha così intensamente voluto il rischio del fatto in realtà non ha voluto il fatto e chi si è rappresentato il fatto in maniera sbiadita ciò nondimeno lo abbia voluto; sia in quanto neppure la distinzione a livello inferiore è spesso cosi marcata e razionalmente giustificata (basti pensare all'incerta collocazione dei casi di dubbio sulla consistenza della regola cautelare, sulla sua operatività e sulla sua portata), con il conseguente rischio di fare una scelta che, da un lato, finirebbe per rendere ancora più difficile l'accertamento dell'elemento psicologico del reato e, dall'altro, finirebbe per comportare una reazione negativa anche in considerazione del non particolare apprezzamento nel nostro paese, da parte della dottrina e degli operatori del diritto, del sistema tripartito. Nella consapevolezza, dunque, che un codice non debba imporre scelte di élite , ma debba limitarsi a registrare cambiamenti sufficientemente maturati nella esperienza giuridica, si ritiene di doversi muovere sulla linea tradizionale della dicotomia delle forme di imputazione soggettiva: una incentrata sulla effettiva volontà del fatto da parte dell'agente (dolo), l'altra sulla sua non volontà e sulla contemporanea violazione della diligenza esigibile dall'agente nella situazione concreta (colpa). In ordine alla formulazione scelta per definire il reato doloso, l'allontanamento dalla vigente definizione si misura nella chiarificatrice sostituzione dell'evento, quale oggetto del dolo, con il fatto costitutivo di reato e nella soppressione dell'inciso «secondo l'intenzione», che non può non apparire distonico in un sistema in cui hanno cittadinanza all'interno del modello doloso anche forme non intenzionali (articolo 13, lettera b) : il reato è doloso quando l'agente si rappresenta concretamente e vuole il fatto che lo costituisce). Tale carattere è ribadito nella definizione che la commissione Pisapia, pur nella varietà estrema delle posizioni espresse dai singoli componenti, e dopo una iniziale propensione a escludere espressamente la possibilità di responsabilità per «dolo eventuale», ha infine deciso di adottare con riguardo al dolo eventuale (articolo 13, lettera c) ). In proposito va sottolineato come la rappresentazione del fatto in tal caso debba materializzarsi nei termini dell'alta probabilità e come l'accettazione dello stesso non possa essere dal giudice automaticamente ricavata da tale mero stato intellettivo, imponendo invece uno sforzo di autonoma ricostruzione da ulteriori elementi indicativi. La previsione di una attenuante facoltativa consente al giudice di pervenire nei casi limite ad una conclusione tollerabile sul piano della giustizia sostanziale, stemperando la radicalità delle conseguenze di una scelta decisoria che può a volte presentarsi come estremamente problematica (articolo 13, lettera c) ). Un più evidente tratto di innovazione caratterizza la scrittura della norma relativa alla definizione del reato colposo. A parte il richiamo alla non volontà del fatto costitutivo di reato, che conferma la posizione della colpa in un territorio esattamente contrapposto a quello del dolo, la disposizione ha cura di esplicitare i distinti passaggi che debbono guidare l'interprete nell'accertamento di tale elemento psicologico, menzionando accanto alla violazione di una regola cautelare la prevedibilità del fatto, allo scopo di impedire intollerabili sovrapposizioni tra la responsabilità colposa e quella oggettiva. La novità più rilevante riguarda la previsione della figura della colpa grave, con conseguente abbandono della cosiddetta colpa cosciente come ipotesi aggravata di colpa. In proposito si è constatato come la colpa cosciente (o con previsione) non rappresenta necessariamente una forma più grave di colpa, potendo la colpa incosciente risultare a seconda delle circostanze comparativamente più grave della colpa cosciente (è ben plausibile infatti considerare più grave il fatto di chi per sconsideratezza, negligenza o indifferenza ignora le più elementari cautele in una situazione di evidente pericolosità rispetto a quello di chi si rappresenta una remota possibilità di verificazione di un evento lesivo). Si è dunque incentrato il nucleo della maggior gravità della colpa nella «particolare rilevanza» dell'inosservanza delle regole cautelari o della pericolosità della condotta (sul presupposto di una sua misurabilità): dati che, nella loro evidenza, si sono riflessi nella sfera dell'agente e che comunque costui avrebbe dovuto percepire secondo una regola di normale e corretta attenzione e sensibilità, sicché è elevato anche il grado di colpevolezza (articolo 13, lettera e) ). Ignoranza ed errore La disciplina dell'errore e dell'ignoranza è stata riunita in un unico articolo, calibrato sui possibili oggetti dell'errore o dell'ignoranza (articolo 14). Con la lettera a) del comma 1 si è inteso ribadire, onde evitare diverse interpretazioni, che l'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la responsabilità a titolo di dolo (anche se tale conclusione ben si poteva ricavare dalla stessa definizione di dolo come esplicitata all'articolo 13). Tale proposizione in positivo consente anche di chiarire che non vi può essere responsabilità a titolo di dolo anche nei casi in cui l'errore sul fatto derivi da errore su legge extra-penale. La Commissione ha inteso ribadire con forza che la responsabilità dolosa debba essere esclusa in tutti i casi in cui vi sia errore sul fatto di reato, non solo nei casi in cui l'errata rappresentazione riguardi direttamente dati fattuali, ma anche allorché riguardi qualificazioni normative del fatto stesso. Quanto alle cause di giustificazione e alle cause soggettive di esclusione della responsabilità, la disciplina introdotta non è dissimile da quella attuale (esplicita o comunque mutuata dal diritto vivente). In particolare la lettera b) del comma 1 dell'articolo 14 prevede che l'erronea supposizione di una causa di giustificazione escluda il dolo anche nel caso in cui derivi da errore su legge diversa da quella penale, ancorché avente ad oggetto qualifiche giuridiche o elementi normativi. Quanto all'errore sul precetto penale si è mantenuta la disciplina prevista dall'articolo 5 del codice vigente, come interpretato dalla Corte costituzionale, esplicitandosi i casi di errore scusabile, in linea con le indicazioni contenute nella sentenza n. 364 del 1988. Per temperare le conseguenze che una simile disciplina può determinare in relazione ai reati dolosi, nei casi in cui l'errore o l'ignoranza siano rimproverabili in quanto dovuti a negligenza -- per cui, in definitiva, un rimprovero di culpa iuris finisce per fondare la responsabilità dolosa -- il progetto prevede la possibilità, per il giudice, di diminuire la pena qualora si convinca che l'agente si sarebbe astenuto dalla commissione del reato se si fosse realmente reso conto della sua illiceità penale. Su tale scelta ha indubbiamente influito l'esame delle legislazioni straniere, da cui è emerso che la previsione di una diminuzione di pena (in misura anche maggiore rispetto a quella prospettata) è presente in molti ordinamenti stranieri. In Germania, ad esempio, si applica una diminuzione tale per cui il minimo della pena applicabile è di due anni di reclusione per reati puniti nel minimo con 5 o 10 anni; di sei mesi per reati puniti nel minimo con 2 o 3 anni; di tre mesi per reati puniti nel minimo con 1 anno; il massimo non può superare i tre quarti del massimo edittale (paragrafo 49 del codice penale tedesco). In Norvegia la pena può essere fissata sotto il minimo previsto per il reato commesso e può consistere in una pena di specie diversa (il giudice può anche decidere per il proscioglimento). Cause oggettive di giustificazione-cause soggettive di esclusione della responsabilità Delicata è ogni discussione sull'opportunità di prevedere, nei princìpi direttivi di delega, una distinzione tra «cause oggettive di giustificazione» e «cause soggettive di esclusione della responsabilità» (articoli 15 e 16). La commissione Pisapia si è espressa unanimemente per la decisione -- già presente nei progetti Pagliaro e Nordio -- di distinguere le cause di giustificazione (scriminanti) dalle cause soggettive di esclusione della responsabilità (scusanti): ciò anche sulla base dell'elaborazione dottrinale, maturata dopo l'entrata in vigore del codice Rocco, tesa a rimuovere gli aspetti della vigente disciplina che recano una impronta marcatamente autoritaria, nonché della opportunità di ancorare la normativa interna alle prospettive tratte dalle fonti internazionali, dalle più significative esperienze di altri ordinamenti e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo. Tale impostazione è fortemente innovativa rispetto alla sistematica dell'attuale codice che finisce con l'inquadrare, nell'ambito della generica categoria delle cause di esclusione della pena, fattispecie assai eterogenee tra di loro, che vanno dalla incapacità di intendere e di volere fino alla mera esenzione personale dalla sanzione penale. La previsione di una categoria autonoma di scusanti si ricollega ad una elaborazione scientifica che ha già dato frutti sufficientemente consolidati, offrendo un coerente inquadramento dogmatico per alcune ipotesi legislativamente previste -- come lo stato di necessità cogente e la esecuzione dell'ordine illegittimo insindacabile -- che trovano un plausibile fondamento nel principio di inesigibilità, piuttosto che nei modelli esplicativi (riconducibili ai princìpi dell'interesse prevalente e dell'interesse mancante) posti alla base delle vere e proprie scriminanti. Mentre le cause di giustificazione escludono l'antigiuridicità intesa come contrasto tra il fatto e l'intero ordinamento giuridico, determinano la non applicabilità di sanzioni e si estendono a tutti i concorrenti, la categoria delle cause soggettive di esclusione della responsabilità fa venir meno esclusivamente la rimproverabilità dell'agente (sottoposto alla pressione di circostanze psicologicamente coartanti che rendono inesigibile un comportamento diverso), lascia integra l'illiceità oggettiva del fatto e l'applicabilità di sanzioni civili ed amministrative ed opera solo nei confronti della persona il cui processo motivazionale è stato condizionato (e non è quindi estensibile a eventuali altri concorrenti). L'introduzione nel tessuto codicistico della categoria autonoma delle scusanti permette di delineare una più rigorosa sistemazione dogmatica delle diverse fattispecie di esclusione della responsabilità penale, offre una ragionevole soluzione a vari problemi (non solo di qualificazione, ma anche di individuazione del regime giuridico applicabile) affiorati in dottrina e in giurisprudenza (ad esempio, consentendo di superare l'attuale costruzione legale unitaria dello stato di necessità e di fornire confini più precisi al «soccorso di necessità»), ed esprime princìpi generali che conducono logicamente ad attribuire rilevanza anche ad ulteriori ipotesi non prese in considerazione dal codice Rocco (ad esempio quelle della esecuzione dell'ordine privato e dell'eccesso di legittima difesa per grave turbamento psichico in situazioni di rilevante pericolo). Entrando nel merito delle norme, l'articolo 15 indica le singole cause di giustificazione. Per quanto riguarda l'esercizio del diritto, si è ritenuto di confermare la previsione generale contenuta nel vigente codice penale. Rispetto all'adempimento del dovere, si è inteso riaffermare il principio secondo cui il dovere con efficacia scriminante può trovare fonte in una norma giuridica, ovvero in un ordine legittimo della pubblica autorità. Viene inoltre espressamente ricondotta nell'ambito delle scusanti, e sottoposta ad una specifica regolamentazione di portata sensibilmente restrittiva, la fattispecie dell'esecuzione dell'ordine illegittimo vincolante; viene qualificata come ipotesi speciale di adempimento del dovere -- anche al fine di sottolineare la prevalenza del potere di coercizione statuale nelle situazioni di conflitto tra cittadini e autorità -- la fattispecie dell'uso legittimo delle armi che era stata configurata come autonoma causa di giustificazione. Si è ritenuto che l'attuale impostazione meritasse di essere sottoposta ad una profonda revisione, per allineare la disciplina della materia ai princìpi che caratterizzano l'ordinamento democratico. In tale ottica, si è ritenuta ingiustificata la configurazione di una autonoma scriminante dell'uso legittimo delle armi (che, peraltro, non è riscontrabile in altre legislazioni europee) e si è inserita la relativa regolamentazione nel contesto di quella, più generale, riguardante l'adempimento del dovere, enucleando -- in conformità del resto con l'interpretazione giurisprudenziale maggioritaria e con le indicazioni contenute nei progetti Pagliaro e Grosso -- due requisiti che condizionano la legittimità dell'impiego dei mezzi di coazione: la necessità del ricorso ai mezzi coercitivi e il rispetto della proporzione tra beni in conflitto nella situazione concreta (articolo 15, lettera b) ). Si è in tal modo delineata una disciplina conforme alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, che ha evidenziato che l'uso delle armi, per non determinare una violazione dell'articolo 2 della Convenzione di Roma, deve risultare assolutamente necessario, deve quindi riferirsi a situazioni in cui l'impiego di ogni strumento alternativo non produrrebbe effetti utili e, comunque, deve essere strettamente proporzionato agli scopi da raggiungere. La lettera c) dell'articolo 15 indica l'ambito di applicazione del consenso dell'avente diritto, che resta circoscritto al consenso in relazione a interessi disponibili, e con l'esplicitazione del suo essenziale requisito di validità, consistente nella capacità del consenziente «di comprenderne il significato e di valutarne l'effetto» (cosiddetta «capacità naturale», da accertare, quindi, caso per caso): regole peraltro implicite nella vigente normativa. L'ipotesi dell'affidamento nel consenso altrui, sottesa alla figura del «consenso presunto» (che ha formato oggetto di divergenti valutazioni da parte della dottrina e della giurisprudenza), è stata specificamente regolamentata nell'ambito delle scusanti. In relazione alla «legittima difesa», nel ridisegnare la disciplina di questa causa di giustificazione, si è attribuita una centrale rilevanza all'accertamento del rapporto di proporzione tra difesa ed offesa, specificando i parametri del relativo giudizio che, alla luce della più approfondita elaborazione giurisprudenziale, vengono riferiti ai beni in conflitto, ai mezzi a disposizione della vittima e alle modalità concrete dell'aggressione. Inoltre, in linea con l'impostazione seguita da tutte le commissioni ministeriali, si è esclusa l'applicazione della scriminante con riferimento al fatto preordinato a scopo offensivo, colmando così una lacuna presente nella norma vigente, rispetto alla quale la giurisprudenza ha operato una interpretazione correttiva. La constatazione della natura composita dell'attuale figura dello stato di necessità, nella quale convivono una ratio di bilanciamento di interessi (ricollegabile alla categoria delle scriminanti) ed una ratio di inesigibilità psicologica (tipica della categoria delle scusanti), ha suggerito di superare la costruzione unitaria di tale fattispecie e di fornire confini più ragionevoli al «soccorso di necessità», finora riconducibile ad una previsione troppo generalizzata. Ci si è quindi orientati verso una regolamentazione analoga al modello delineato dai paragrafi 34 e 35 del codice penale tedesco (recepito largamente dal codice penale portoghese e da quello polacco) che opta per una chiara distinzione tra due figure, differenziate nella struttura e negli effetti: quella dello «stato di necessità giustificante» e quella dello «stato di necessità scusante». In linea con questa impostazione, si è inquadrato nell'ambito delle cause di giustificazione lo stato di necessità, limitatamente all'ipotesi in cui, oltre agli altri tradizionali requisiti, sia ravvisabile una superiorità dell'interesse personale proprio od altrui, che l'agente intende salvare, rispetto a quello sacrificato; tale superiorità deve essere particolarmente rilevante nei casi in cui l'interesse da salvare riguardi il titolare di uno specifico dovere giuridico di esporsi al pericolo (come, ad esempio, nel caso dei vigili del fuoco, e simili): La «necessità cogente» -- radicata in una situazione di sostanziale equivalenza tra l'interesse da salvare e quello offeso -- è stata, invece, inserita nell'ambito delle scusanti. Nello «stato di necessità giustificante», la prevalenza dell'interesse salvaguardato rispetto a quello leso non permette di restringere la cerchia dei destinatari del «soccorso di necessità» ed implica la generale liceità del fatto, precludendo l'applicazione di sanzioni non solo penali, ma anche amministrative o civili, eccetto quella dell'equo indennizzo prevista dall'articolo 2045 del codice civile, che rappresenta il modello tipico di sanzione per fatto lecito. Non si è ritenuto, allo stato, di disciplinare la scriminante dell'attività medico-chirurgica. Tale scelta è stata determinata sia dalla sussistenza di orientamenti diversi (riconducibilità al consenso dell'avente diritto o esclusione della tipicità del fatto in sé?), sia dalle implicazioni con temi di bioetica, sui quali già nelle precedenti legislature si è svolta la discussione in Commissione giustizia del Senato, ove erano stati depositati diversi disegni di legge. Si è ritenuto dunque di attendere l'orientamento del Parlamento e di rinviare, quindi, alla parte speciale la disciplina del fondamento e dei limiti della liceità dell'attività medico-chirurgica. L'articolo 16 indica le singole cause soggettive di esclusione della responsabilità. Per quanto concerne l'esecuzione di un ordine illegittimo vincolante (comma 1, lettera a) ), si è ritenuto di inserire tra le scusanti la causa di non punibilità costituita dalla esecuzione dell'ordine illegittimo non sindacabile della pubblica autorità: in tali casi non viene esclusa l'illiceità del fatto, ma vengono meno i presupposti di un normale processo motivazionale e la libertà di autodeterminazione dell'agente. In linea con l'ormai consolidato orientamento interpretativo della dottrina e della giurisprudenza, si è esplicitato che la punibilità dell'esecutore non può mai venire meno in presenza di un ordine manifestamente criminoso. Si tratta di un limite riconosciuto non solo dalla normativa interna (v. l'articolo 4 della legge n. 382 del 1978 e l'articolo 25 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 545 del 1986, entrambi in tema di disciplina militare), ma anche dall'articolo 33 dello statuto della Corte penale internazionale e da numerosi codici di altri paesi. A tale ipotesi, rapportata ad un parametro valutativo medio, è stata assimilata quella dell'ordine la cui criminosità sia comunque nota all'esecutore. Si è ravvisata, inoltre, l'opportunità di disciplinare la specifica modalità di compartecipazione criminosa rappresentata dalla emanazione dell'ordine, esplicitando che la insindacabilità dello stesso può valere ad escludere la responsabilità di chi lo esegue, ma non quella del soggetto che lo impartisce. Dalla fattispecie dello «stato di necessità giustificante» è stata distinta quella dello «stato di necessità scusante» che ha recepito il modello delineato dai paragrafi 34 e 35 del codice penale tedesco. L'operatività della causa soggettiva di esclusione della responsabilità attiene alle ipotesi in cui l'interesse da salvare presenti una sostanziale equivalenza rispetto a quello offeso. La scusante, dovendo correlarsi alla inesigibilità psicologica di una condotta diversa, presuppone una rigorosa selezione dei beni tutelati, dei beneficiari del soccorso di necessità e dei requisiti del pericolo. La sfera di applicazione della «necessità cogente», infatti, resta circoscritta a specifici beni giuridici di particolare rilevanza (vita, integrità fisica, libertà personale o sessuale), di cui siano titolari lo stesso agente ovvero le persone a lui legate da speciali vincoli affettivi. Si richiede, inoltre, che il pericolo non sia altrimenti evitabile né volontariamente causato, e -- in rapporto ai beni giuridici diversi dalla vita -- abbia ad oggetto la verificazione di un danno grave. Il soggetto tenuto ad esporsi al pericolo in virtù di un particolare dovere giuridico non potrà mai fruire della causa soggettiva, qualora agisca per salvare sé medesimo. La scusante, in ogni caso, non fa venir meno l'illiceità extra-penale del fatto. Si è prevista -- in coerenza con le disposizioni contenute nelle codificazioni di numerosi Stati europei (segnatamente, il paragrafo 33 del codice penale tedesco, l'articolo 11 di quello sloveno, l'articolo 33 di quello portoghese, il paragrafo 13 di quello danese e l'articolo 25 di quello polacco) -- una scusante riferita alle ipotesi in cui l'eccesso dai limiti della legittima difesa sia dipeso da condizioni psicologiche tali da escludere la colpevolezza per un fatto che in concreto non è rimproverabile all'agente. Si tratta, precisamente, dello stato di grave turbamento psichico, timore o panico, insorto in situazioni oggettive di pericolo per la vita, l'integrità psico-fisica, la libertà personale o la libertà sessuale dell'agente e degli altri soggetti aggrediti, sorpresi in luoghi isolati o chiusi o comunque di minorata difesa (articolo 16, lettera c) ). Tale previsione recupera le esigenze sostanziali sottese alla disciplina dettata dai commi secondo e terzo dell'articolo 52 del codice penale, inquadrandole, però, in una categoria dogmaticamente coerente con l'intero sistema codicistico e con il quadro costituzionale. Tra le cause scusanti è stata inserita anche la fattispecie dell'affidamento nel consenso altrui, individuandone i requisiti nella verosimile utilità obiettiva del fatto commesso per il titolare dell'interesse e nella mancanza di un suo dissenso (tale regolamentazione è conforme a quella prevista dal progetto Pagliaro e dal progetto Nordio, i quali tuttavia avevano optato per la qualificazione dell'ipotesi in questione come causa di giustificazione). Si tratta di una figura ricollegabile alla categoria del «consenso presunto», che ha formato oggetto di un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale, in cui è stata prospettata l'incidenza di tale situazione sul dolo, in alternativa alla estensione analogica dell'operatività dell'articolo 50 del codice penale Si è infine ritenuto che, nell'ambito della categoria delle cause soggettive di esclusione della responsabilità, possa assumere rilevanza scusante, nei confronti di chi lo esegue, anche l'ordine impartito nell'ambito di un rapporto di lavoro di diritto privato. Allo scopo di contemperare la considerazione della condizione psicologica dell'agente con l'esigenza di non sottrarre in via generale i poteri privati al controllo giurisdizionale, si è ritenuto indispensabile specificare i presupposti cui deve restare subordinata l'efficacia scusante di tale tipo di ordine, e cioè la tenuità del fatto e delle sue conseguenze (lettera e) ). La commissione Pisapia si è anche soffermata sulla questione delle operazioni sotto copertura, istituto che, dal 1990 ad oggi, è andato sempre più ampliandosi, con regolamentazione frammentaria e spesso non coerente. Alcuni commissari si sono mostrati favorevoli -- di fronte all'ineluttabilità per il legislatore di prevedere, quale indispensabile strumento di contrasto di determinate forme di criminalità, le cosiddette «operazioni sotto copertura» (e l'accettazione ormai generalizzata di tale «male necessario») -- all'inserimento nella parte generale del codice di un principio generale di liceità di tali operazioni (e quindi di questa forma di contrasto alla criminalità ormai internazionalmente riconosciuta) anche per poter, contemporaneamente, prefigurare un modello con limiti e controlli ai quali le leggi speciali debbano conformarsi. Solo così, infatti, secondo alcuni componenti della commissione, sarebbe stato possibile porre fine alle irragionevoli distinzioni oggi presenti nelle figure speciali previste per le diverse materie, che non trovano giustificazioni né utilità in relazione alla concreta praticabilità delle operazioni sotto copertura e alla tutela degli interessi coinvolti. Sono state così proposte formule più precise, e più tassative, in relazione alla figura del privato collaboratore e alla tipicità delle condotte discriminate e sono stati altresì indicati precisi obblighi di documentazione rispetto alle autorizzazioni previste dalla legge. La maggioranza della commissione Pisapia -- pur prendendo atto della importanza e della delicatezza del problema e della necessità di regolamentare le cosiddette «operazioni di copertura» con una normativa di carattere generale capace di porre limiti e «paletti» al fine di evitare il proliferare di «scriminanti», talvolta ingiustificate o non proporzionate alla tutela dei diritti e delle garanzie individuali e collettive -- ha ritenuto non coerente con le decisioni prese in tema di «cause di giustificazione» «codificare» nella parte generale tale materia. Invero, una legittimazione «codicistica» di tali attività -- che dovrebbe prevedere norme di carattere eccezionale e limitate nel tempo -- avrebbe finito per sortire un effetto opposto a quello auspicato dai proponenti. Tale orientamento non esclude, evidentemente, l'eventuale inserimento di norme specifiche nella parte speciale, anche sulla base del dibattito che, sul tema, si è svolto in ambito parlamentare e tenendo sempre conto di quanto già deciso dal Parlamento con la legge n. 124 del 2007, recante norme in materia di «Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto». Reato tentato Le problematiche che si sono poste nel corso del dibattito sono state sostanzialmente quella della definizione del tentativo, del suo ambito di applicazione, della compatibilità tra dolo eventuale e tentativo e del trattamento sanzionatorio. Così come era avvenuto nell'ambito delle precedenti commissioni, e nel dibattito successivo alla presentazione dei relativi progetti, sono emersi due orientamenti: uno teso a mantenere la vigente formulazione, ancorando quindi il tentativo alla idoneità e alla non equivocità degli atti, seppur accentuandone i profili di materialità; l'altro fondato sul momento dell'esecuzione. Nel primo senso si era espressa sia la commissione Pagliaro (articolo 19), che ha definito il tentativo come il fatto di «chi, con l'intenzione o la certezza di cagionare l'evento, compie atti idonei oggettivamente diretti in modo non equivoco a realizzare un delitto», sia la commissione Nordio (articolo 41) che lo ha definito come il compimento di atti diretti in modo oggettivamente univoco e idonei alla realizzazione del reato. Nel secondo senso si è indirizzato il progetto Grosso («Chi intraprende l'esecuzione di un fatto previsto dalla legge come delitto, o si accinge ad intraprenderla con atti immediatamente antecedenti, risponde di delitto tentato se l'azione non si compie o l'evento non si verifica»). La commissione Pisapia, al fine di stabilire la soluzione preferibile, nell'ambito di una concezione oggettiva del tentativo legata alla qualità e al «valore» degli atti posti in essere (e non alla volontà criminosa dell'agente, come postulato dalle teorie soggettive), si è soffermata soprattutto sulle seguenti considerazioni. 1) Qualunque enunciato voglia accogliersi, il problema del tentativo gravita inevitabilmente sulla distinzione tra atti punibili in quanto espressivi di una volizione materializzatasi con determinate forme o modalità e atti non punibili in quanto privi di tale consistenza: il che vale quanto affidarsi alla distinzione fra atti esecutivi e preparatori, la cui carica significativa allude ai medesimi concetti. Problematica che tende ad assumere, quindi, una portata nominalistica: il che rende illusorio pensare -- dopo oltre due secoli di sforzi della dottrina penalistica -- di potere rinvenire la chiave di volta per una soluzione definitiva. 2) L'espressione «atti idonei e (oggettivamente) univoci» è ormai entrata nel nostro lessico penalistico come sinonimo del tentativo punibile, ma non per questo è accreditabile di contenuti maggiormente garantistici rispetto alla formula incentrata sull'inizio dell'esecuzione. Ove poi voglia ritenersi che l'interpretazione dottrinale e giurisprudenziale abbia proceduto a realizzare una eterogenesi dei fini, ribaltando il significato di quella espressione in modo da mantenerla nel solco di una concezione oggettiva, ciò può valere solo ad accentuare la valenza nominalistica del problema, ma non certo a riabilitare il vigente articolo 56 del codice penale. 3) A livello di diritto comparato è indubbiamente prevalente la formula impostata sul principio di esecuzione: essa, infatti, si rinviene, da un lato, nei codici francese (articolo 121-5), spagnolo (articolo 16) e svizzero (articolo 21) e, dall'altro lato, nei codici tedesco (paragrafo 22), austriaco (paragrafo 15) e portoghese (articolo 22). Posto che non sussistono rilevanti differenze fra ordinamenti che legano il tentativo all'«inizio dell'esecuzione» e ordinamenti legati al fatto di «accingersi immediatamente» all'esecuzione della fattispecie, in una prospettiva di armonizzazione comunitaria deve ritenersi che ogni definizione del tentativo sia destinata a presentare una struttura incentrata sul principio di esecuzione, come tale nettamente divergente dal nostro articolo 56 del codice penale. Non si può del resto negare che i concetti di univocità e idoneità degli atti mantengano una notevole vaghezza dei contorni. Quanto all'univocità, come dimostrato anche dall'evoluzione del pensiero di Carrara e dalle sue oscillazioni tra una percezione di tale concetto come criterio di essenza ovvero solo probatorio, essa soffre di una inevitabile proiezione sull'accadimento concreto e di una altrettanto inevitabile sua valutazione alla luce delle circostanze contingenti (a meno che, ovviamente, non si ritenga univoco solo l'atto che immediatamente precede -- o, addirittura, nel quale consiste -- la consumazione del reato); onde la sua configurazione oggettiva vale solo ad escludere rilievo alla confessione dell'agente, ma non può giungere fino a caratterizzare una qualità oggettiva e immutabile della condotta nel suo grado di prossimità rispetto all'evento (salvo che, con uno slittamento semantico, la si renda equivalente alla natura «esecutiva» della condotta). 4) Anche il concetto di idoneità degli atti rimane ben distinto dalla idoneità dell'azione nel suo complesso e attiene ad una adeguatezza, nel senso di potenzialità causale, che può caratterizzare anche atti rientranti nella fase preparatoria del reato. Tali considerazioni hanno determinato la commissione Pisapia a formulare un criterio direttivo di delega per cui è punita, con la pena ridotta da un terzo a due terzi, la condotta di chi, intenzionalmente e mediante atti idonei, intraprenda l'esecuzione di un reato, o si accinga ad intraprenderla con atti che immediatamente la precedono, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica. Le lettere b) e c) dell'articolo 17 prevedono l'esclusione della punibilità del tentativo nei casi di inesistenza dell'oggetto o allorché l'agente, volontariamente, desista dall'azione, impedisca l'evento o si adoperi, con atti idonei, per impedire l'evento, anche se esso non si verifichi per una diversa causa. In tali casi permane la punibilità per gli atti compiuti se essi costituiscono reato. Per quanto concerne il tentativo impossibile, si è discusso sull'opportunità o la necessità di una siffatta previsione, e si è ritenuta non necessaria una specifica indicazione quale direttiva di delega, anche in considerazione del fatto che è stata approvata una norma generale sulla non punibilità dei fatti inoffensivi. Circostanze del reato La dottrina è pressoché unanime nel ritenere che il codice vigente affida al giudice un potere discrezionale eccessivo. Ciò rappresenta il frutto della rinuncia ad una penetrante revisione del profilo sanzionatorio, che ha portato all'approvazione di alcune riforme tese a fornire al giudice strumenti di attenuazione delle pene edittali previste dal codice, proprio in quanto considerate eccessive (reintroduzione delle attenuanti generiche, allargamento dei confini dell'articolo 69 del codice penale, facoltatività della recidiva, aumento dei limiti entro i quali è concedibile la sospensione condizionale della pena). L'aumento dei poteri discrezionali del giudice ha costituito, se si considerano i livelli di pena previsti dal nostro ordinamento penale, una risposta alla «non scelta legislativa» sulla gerarchia dei valori penalmente tutelabili, sulle sanzioni e sulla loro misura. La commissione Pisapia ha ritenuto necessario porsi una serie di obiettivi: orientare il giudice in base alle funzioni della pena affermate dalla Carta costituzionale, assoggettare le scelte ad un effettivo controllo di legittimità, assicurare la certezza del diritto nella commisurazione della pena. Ciò ha portato la commissione Pisapia ad interrogarsi sulla idoneità degli attuali criteri fattuali (articolo 133 del codice penale) e sulla necessità di fare ricorso alla indicazione codicistica dei cosiddetti criteri finalistici, come già previsto da alcuni codici stranieri (ad esempio, Germania, Brasile, Portogallo). Tenuto conto delle indicazioni provenienti dai lavori delle precedenti commissioni e dei costanti suggerimenti della dottrina, si sono previsti: a) una tendenziale diminuzione delle circostanze del reato e la contestuale indicazione espressa della circostanze medesime; b) l'adozione di soluzioni che favoriscano la restaurazione di un regime applicativo conforme ai postulati del principio di colpevolezza e di determinatezza della fattispecie circostanziale; c) la revisione della entità degli aumenti e delle diminuzioni per le circostanze comuni; d) la rivisitazione del sistema vigente di calcolo delle circostanze eterogenee, sottraendo al giudizio di bilanciamento le circostanze ad effetto speciale; e) un ridimensionamento degli effetti della recidiva, con un aumento di pena obbligatorio per chi, dopo esser stato condannato per un reato doloso, commetta un altro reato doloso della stessa indole nei cinque anni successivi: il non commettere un nuovo reato della stessa indole per cinque anni può, infatti, essere considerato elemento tale da far presumere il ravvedimento del reo e l'adeguatezza della condanna già subita. Le circostanze sono fondate sulla valorizzazione di aspetti di maggiore o minore disvalore del fatto di reato, in una prospettiva finalistica orientata ad esigenze di retribuzione e/o di prevenzione generale. In questo senso, si distinguono dagli indici di commisurazione della pena di cui all'articolo 133 del codice penale, diretti più che altro «a ricostruire la personalità dell'agente, emergente dal fatto e dalle condotta di vita», e come tali funzionali ad assecondare maggiormente gli obiettivi di prevenzione speciale e rieducazione che caratterizzano la stessa funzione della pena nella fase della concreta irrogazione giudiziale. Si è ritenuto quindi, dopo aver esaminato con particolare attenzione la proposta di eliminazione delle circostanze, di mantenere la loro efficacia ultraedittale soprattutto per la loro capacità di: 1) esprimere una maggiore o minore intensità dell'offesa rispetto al bene protetto dalla norma incriminatrice; 2) tutelare beni diversi da quelli protetti dalla norma incriminatrice (ad esempio, articoli 61, numeri 2) e 9), 625, numero 2), e 576, numero 5), del codice penale) in caso di condotte plurioffensive; 3) precisare atteggiamenti psichici o caratteristiche tipiche della personalità dell'offensore che si riflettono sul grado di colpevolezza e sul disvalore complessivo della condotta. Si è ritenuto che -- mantenendo l'obbligatorietà della loro applicazione e collocandole nell'alveo della commisurazione legale della pena -- le circostanze possono svolgere ancora oggi una importante funzione retributiva e general-preventiva. Tuttavia, anche in considerazione dell'orientamento di parte della dottrina favorevole all'eliminazione delle circostanze -- e come punto di equilibrio tra le diverse posizioni (basate su argomentazioni pregevoli) -- si è deciso di ridurne il catalogo e contenere gli spazi di discrezionalità relativi sia all'applicazione delle circostanze sia all'entità degli aumenti o delle diminuzioni di pena. Si segnala, in particolare, la previsione di nuove circostanze aggravanti comuni (articolo 18, comma 2), tra cui «l'aver commesso il fatto per finalità di discriminazione razziale, religiosa, di nazionalità, di lingua, di opinioni politiche, di genere e di orientamento sessuale»; nonché «l'aver commesso il fatto per finalità terroristiche ovvero per agevolare associazioni di stampo mafioso o associazioni con finalità di terrorismo anche internazionale». La commissione Pisapia ha condiviso la scelta di eliminare fattispecie circostanziali di dubbio significato (ad esempio, l'avere agito per suggestione della folla in tumulto) o di indistinto e indiscriminato valore (aggravante teleologica). Le circostanze incidono sulla commisurazione legale della pena e non sulla commisurazione giudiziale: si è quindi ritenuto di non prevedere le circostanze indefinite e di subordinare la previsione di tutte le future previsioni circostanziali al vincolo della determinatezza. Ne consegue la preclusione nei confronti delle aggravanti direttamente e scopertamente in contrasto con l'articolo 25, secondo comma, della Costituzione (si pensi alle aggravanti speciali espresse con le formule «nei casi più gravi», «di particolare gravità», come ad esempio quelle previste nell'articolo 1 della legge n. 400 del 1985, che incrimina l'abusiva riproduzione di opere cinematografiche, o per i reati ministeriali data dalla «eccezionale gravità» del fatto, prevista dall'articolo 4 della legge costituzionale 16 gennaio 1989, n. 1). Sono situazioni in contrasto con l'inviolabilità del diritto di difesa, nelle quali sono già stati notoriamente ravvisati i margini di una potenziale illegittimità costituzionale dei casi indefiniti di aggravamento della pena. Per quanto concerne le attenuanti generiche si è ritenuta opportuna, proprio sulla base delle considerazioni sopra accennate, la loro abolizione: la loro indeterminatezza, se non collide con i princìpi costituzionali in tema di previsioni penali sfavorevoli, rappresenta tuttavia un veicolo di discrezionalità (se non di arbitrio) giudiziale, ben poco rispettoso del canone di certezza che pur deve informare la predeterminazione legislativa della cornice edittale ed orientare (sia pure con i debiti temperamenti) la commisurazione della pena da parte del giudice. Ne è conseguita la decisione della commissione di escludere le attenuanti generiche, la cui funzione storica si è sempre risolta nell'estemporaneo quanto improvviso surrogato di un'adeguata riforma dei limiti edittali e del sistema sanzionatorio. Si è peraltro cercata, non senza perplessità da parte di componenti della commissione, una soluzione meno drastica, quale quella di prevedere una specifica norma («correttivo di equità») che permette al giudice, dopo aver determinato la pena in concreto, di applicare una diminuzione fino ad un terzo quando risulti eccessiva rispetto all'effettivo disvalore del fatto (articolo 35). Il correttivo di equità, a differenza delle circostanze attenuanti generiche, è, nelle intenzioni della commissione Pisapia, uno strumento da utilizzare in casi eccezionali e particolari quali quelli in cui le conseguenze del reato abbiano già determinato una «pena naturale» ritenuta più che sufficiente in relazione al disvalore del fatto: l'esempio di scuola è quello relativo a un omicidio colposo per violazione del codice della strada in cui la vittima, o le vittime, sono persone legate da forti legami affettivi al responsabile del reato. È questo il motivo per cui, nell'ultima versione di tale criterio direttivo, si è voluto specificare che la diminuzione di pena possa essere applicata solo quando la pena inizialmente prevista sia «palesemente eccessiva» rispetto all'effettivo disvalore del fatto. E si è voluto specificare, proprio per evitare una interpretazione estensiva, che, in caso di applicazione del «correttivo di equità» la decisione debba essere «analiticamente motivata» proprio per evitare qualsiasi indiscriminata applicazione di una norma di favore, garantendo, anche attraverso il controllo di legittimità, che la pena sia effettivamente adeguata al caso concreto. È stata anche valutata, nell'ambito della commissione Pisapia, la proposta di prevedere, in casi simili, anche la possibilità di una specifica causa di non punibilità, in quanto, secondo alcuni commissari, già era sufficiente la «pena» e la «sofferenza» derivante dalle conseguenze del reato e un'eventuale altra sanzione non avrebbe avuto alcuna giustificazione proprio in considerazione della finalità che la pena deve avere ai sensi dell'articolo 27 della Costituzione. La commissione, a larga maggioranza, non ha accolto tale proposta e si è orientata per la norma prevista dall'articolo 35, la cui finalità -- giova sottolinearlo onde evitare equivoci -- è ben diversa da quella dell'attuale articolo 62- bis del codice penale. Quanto agli effetti delle circostanze ad effetto ordinario, si prevede -- anche in funzione limitativa dello spettro sanzionatorio su cui si muove il potere discrezionale del giudice in ordine alla commisurazione della pena in concreto -- un criterio più restrittivo dell'attuale (sulla scia dell'articolo 69, comma 2, del progetto Grosso): l'aumento o la diminuzione va da un sesto a un quarto della pena che il giudice applicherebbe in assenza di circostanze. In caso di concorso di due o più circostanze aggravanti, ovvero due o più circostanze attenuanti, ad effetto ordinario, gli aumenti o le diminuzioni di pena possono essere complessivamente fino alla metà dei limiti previsti dalla legge per il reato base. Naturalmente, anche questa soluzione si inserisce in un sistema sanzionatorio rinnovato e caratterizzato da cornici edittali più contenute. Per quanto concerne il giudizio di bilanciamento, non si poteva non prendere atto del fatto che il sistema del bilanciamento porta, in concreto, il giudice ad escludere dal procedimento di commisurazione della pena significative parti del fatto di reato. I progetti Nordio e Pagliaro proponevano l'abolizione del giudizio di bilanciamento, imponendo la valutazione integrale di tutte le circostanze. Secondo il parere di una commissione istituita presso la Procura generale della Corte di cassazione, la soluzione si sarebbe rilevata impraticabile frammentando eccessivamente il procedimento di commisurazione della pena. Dopo una approfondita discussione, nel corso della quale sono state analizzate varie proposte, la commissione Pisapia ha ritenuto di adottare la soluzione già prevista nei progetti sopra menzionati. Per evitare sequenze arbitrarie nei conteggi, si è deciso di seguire l'indicazione del punto 17 dell'articolo 28 dello schema di delega della commissione Nordio, secondo cui «in caso di concorso eterogeneo di circostanze il giudice debba tenere conto di tutte le circostanze, fermo restando: che la singola circostanza si calcola sempre sulla pena-base e non sulla pena risultante dall'aumento o dalla diminuzione precedente; che i singoli aumenti e le singole diminuzioni si sommano; che dal computo risulta complessivamente la quantità residua di aumento o di diminuzione; che per effetto delle circostanze la pena edittale non può essere aumentata oltre la metà del massimo o diminuita oltre la metà del minimo». In relazione alla recidiva, vari ordinamenti hanno collocato in modo diverso tale istituto a seconda che allo stesso fosse dato un senso prevalentemente «retributivo», quale fattore legato alla colpevolezza del soggetto (grado di maggiore capacità a delinquere), o un senso di prevenzione speciale quale connotato di una maggiore pericolosità del soggetto riscontrabile nella ostinazione a delinquere. La Suprema Corte, cercando di colmare tale vuoto, aveva ridefinito la recidiva in termini bidimensionali, considerandola come espressione di insensibilità etica all'obbligo di non violare la legge, dimostrata dal reo dopo la condanna, e di attitudine a commettere nuovi reati. Tenuto conto delle incertezze applicative e delle contraddizioni dell'attuale sistema, è sembrata coerente con i princìpi costituzionali, e con le ragioni a fondamento dell'istituto, l'adozione di una soluzione classico-garantistica. Si è così ritenuto di prevedere una recidiva: a) obbligatoria (per garantire a tutti i recidivi eguale trattamento e per rispettare il diritto di difesa attraverso precise garanzie processuali); b) specifica (in base alla antica convinzione che recidivo sia solo chi ricade in un reato della stessa natura, in quanto solo in presenza di un nuovo reato omogeneo si può ritenere che la pena sofferta si è rivelata insufficiente); c) temporanea (l'astensione dal delitto per un certo numero di anni depone a favore della sufficienza della pena e del ravvedimento del reo). La commissione Pisapia ha ritenuto di non estendere la recidiva ai reati colposi, attualmente esclusa in virtù della legge n. 251 del 2005. Quanto all'inquadramento sistematico, da cui derivano conseguenze anche rilevanti, la recidiva va considerata una circostanza comune in senso tecnico. Concorso di reati -- concorso formale -- reato continuato Varie erano le prospettive, quanto meno in via astratta, per disciplinare il concorso di reati: utilizzare il criterio del cumulo materiale, quello del cumulo giuridico, per il quale alla pluralità di reati si applica la pena del reato più grave congruamente aumentata, ovvero quello del cosiddetto «assorbimento», per il quale si applica esclusivamente la pena per il reato più grave. La commissione Pisapia ha ritenute valide le ragioni di ordine sostanziale e comparativo per abbandonare il sistema del cumulo materiale e per conservare le figure del reato continuato e del concorso formale come ipotesi privilegiate rispetto alla disciplina generale del cumulo giuridico. L'unitarietà del fatto punibile, riscontrabile nel «concorso formale» e nel «reato continuato», ha portato la commissione a prevedere, in tali casi, la pena prevista per il reato in concreto più grave, aumentata fino al doppio (articolo 19, comma 1, lettera b) ). Al fine di ricondurre a ragionevolezza la tendenza alla dilatazione della unificazione dei reati, si è ritenuto di ancorare il riferimento alla «risoluzione criminosa unitaria» tenendo conto anche, ma non solo, dell'indole, delle modalità esecutive e dell'arco temporale dell'esecuzione dei reati (articolo 19, lettera b) ). Concorso di persone nel reato La priorità che si è posta la commissione Pisapia nel disciplinare il concorso di persone nel reato è stata quella di assicurare la definizione del contributo punibile, nel rispetto dei princìpi di determinatezza, tassatività e chiarezza della legge penale. Condiviso è stato anche l'obiettivo di ridurre il tasso di genericità dell'attuale disciplina, da imputarsi anzitutto alla formulazione dell'articolo 110 del codice penale. Le direttive proposte intendono anche fornire una risposta all'ulteriore esigenza di adeguare il sistema ai princìpi di colpevolezza e proporzionalità dell'intervento punitivo. Ne è derivata una disposizione per cui ciascun concorrente deve rispondere del reato nei limiti e in proporzione al contributo materiale e psicologico offerto alla realizzazione del fatto. Per evitare clausole generiche, non sufficientemente determinate, quale quella dell'attuale articolo 110 del codice penale, si è scelto di individuare nella tipologia del contributo prestato alla realizzazione del fatto il criterio generale che conferisce rilevanza alla condotta concorsuale, specificando che concorre nel reato chi partecipa alla sua deliberazione, preparazione o esecuzione, ovvero chi, determinando o istigando altro concorrente o prestando un aiuto obiettivamente diretto alla realizzazione medesima, apporta un contributo causale alla realizzazione del fatto (articolo 20, lettera a) ). La vigente disciplina del concorso di persone lascia configurare forme di responsabilità oggettiva, equiparando contributi radicalmente diversi dal punto di vista dell'elemento psicologico, come avviene nel caso previsto dall'articolo 116 del codice penale. Per questa ragione si è ritenuto di inserire una disposizione volta a consacrare il principio secondo il quale ciascun concorrente risponde nei soli limiti della sua colpevolezza in rapporto al contributo effettivamente prestato (articolo 20, lettera e) ). Il problema della comunicabilità delle circostanze ai concorrenti è poi stato positivamente risolto facendo riferimento alla struttura delle circostanze, singolarmente considerate. Dal punto di vista della valutazione delle cause di giustificazione e delle «esimenti» in senso ampio, sono note le incertezze interpretative concernenti l'attuale articolo 119 del codice penale, alle quali era necessario dare una risposta chiara e soddisfacente. Il criterio di fondo adottato, che ripercorre quello seguito dai precedenti progetti, deve cogliersi nella struttura oggettiva o soggettiva delle singole situazioni considerate. In linea di principio dovrebbero reputarsi munite di una struttura oggettiva quelle fattispecie di non punibilità che maturano indipendentemente da particolari coefficienti psicologici, risultando perciò anche «oggettivamente» accertabili dal giudice; soggettive quelle che invece presentino tali coefficienti. In quest'ultimo caso, un effetto di «comunicazione» ai concorrenti non sembra adeguato, perché lascerebbe valorizzare, a favore di taluni tra i concorrenti, elementi squisitamente personali, appartenenti ad altri, ai quali soltanto si collega l'effetto esonerante previsto dalla legge. In relazione ai casi di desistenza e recesso -- istituti che presuppongono impegnative opzioni di politica penale, concernenti gli strumenti che è utile mettere in campo per assicurare la tutela dei beni, prospettando al destinatario della norma i vantaggi di un ritorno alla legalità -- non si è condivisa la soluzione prevista dal codice vigente, che distingue gli effetti della desistenza e del recesso, affidando all'interprete il compito di tracciare, in concreto, la linea di confine (scelta che ha assicurato flessibilità, comportando, per altro verso, carenze di precisione emerse soprattutto in tema di concorso di persone). Si è quindi scelto di fissare una regola che chiarisca i presupposti e gli effetti della desistenza volontaria e si è precisato che non è punibile il concorrente che, volontariamente, neutralizzi gli effetti della propria condotta ovvero impedisca la consumazione, anche quando questa non si verifichi per altra causa (articolo 20, lettera m) ). Per il concorrente che volontariamente ponga in essere atti idonei a impedire la consumazione del reato, è prevista una diminuzione di pena (articolo 20, lettera n) ) qualora il reato si verifichi. In questi ultimi casi, il concorrente sarà punito per gli atti che costituiscono un reato diverso da quello inizialmente previsto. Imputabilità La commissione Pisapia è partita dalla constatazione della profonda crisi che ha vissuto il concetto di imputabilità, anche quale riflesso dei controversi rapporti tra giustizia penale e scienze psichiatriche. Ciò essenzialmente in quanto, al profilo normativo del concetto di imputabilità, si aggiunge quello empirico, che rientra nella competenza dello psichiatra e che attiene alla prevedibilità dei comportamenti futuri di chi ha commesso un reato in una situazione di compromessa capacità di intendere e/o di volere. Altro problema -- che riguarda soprattutto i casi di ubriachezza e di assunzione di sostanze stupefacenti -- è quello dell'utilizzo massiccio di fictiones iuris , che costituiscono una deroga espressa alla regola che esige, ai fini della punibilità, la sussistenza della capacità di intendere e di volere al momento del fatto. Il codice Rocco, in un≈os;ottica legata ad esigenze squisitamente preventive, ha dato vita per tali ipotesi ad un sistema di attribuzione della responsabilità penale sganciato dall'accertamento effettivo delle condizioni personali al momento della realizzazione del fatto (articoli 92 e seguenti). Tale disciplina è difficilmente armonizzabile con il principio di personalità della responsabilità penale e, soprattutto, con un diritto penale del fatto. Evidente è, infatti, lo iato tra fatto e colpevolezza, caratteristico dello schema dell' actio libera in causa , tra norma e realtà sottostante, che costringe il legislatore al ricorso a finzioni giuridiche, le quali a loro volta finiscono per collidere irrimediabilmente con il principio di colpevolezza, dando luogo ad ipotesi di responsabilità oggettiva (occulta o mascherata), che in quanto tali vanno rigorosamente bandite dall'ordinamento giuridico. Sulla base di tali considerazioni, la commissione Pisapia ha compiuto le seguenti scelte di fondo (articoli 21-22): a) abolizione del sistema del doppio binario, che prevede l'applicazione congiunta di pena e misura di sicurezza; b) abolizione delle finzioni di imputabilità, che costituiscono una deroga alla regola che esige, ai fini dell'imputabilità, la sussistenza della capacità di intendere e di volere al momento del fatto; c) recepimento, quanto al vizio di mente, dei princìpi fissati dalle sezioni unite penali della Corte di cassazione (sentenza n. 9163, Raso, 25 gennaio 2005), con il conseguente abbandono di un rigido modello definitorio dell'infermità in favore di clausole aperte, più idonee ad attribuire (a determinate condizioni) rilevanza anche ai disturbi della personalità; d) previsione, nei casi di incapacità di intendere e di volere, di misure di cura e di controllo, determinate nel massimo e da applicarsi in base alla necessità della cura; e) applicazione, nei casi di ridotta capacità di intendere e di volere, di una pena ridotta da un terzo alla metà finalizzata al superamento delle condizioni che hanno ridotto la capacità dell'agente. Nel corso della discussione è stato ampiamente condiviso il concetto per cui l'imputabilità è la capacità di colpevolezza e, quindi, è presupposto per la rimproverabilità di un determinato comportamento: capacità di comprendere il significato del proprio comportamento illecito non significa, però, coscienza dell'antigiuridicità del fatto, valutata alla stregua della norma incriminatrice, ma più semplicemente comprensione del suo significato offensivo, nella sua dimensione fattuale concreta. Tali considerazioni hanno portato la commissione Pisapia a condividere la scelta del progetto Grosso (nell'ultima versione) che fa riferimento «alla capacità di comprendere il significato del fatto» Tutto ciò è, del resto, in piena sintonia anche con la funzione di prevenzione generale della pena: la minaccia della sanzione può, infatti, avere effetti deterrenti solo se il soggetto è in grado di comprendere le conseguenze sanzionatorie della propria condotta. Dal punto di vista della prevenzione speciale, la finalità rieducativa della pena ha senso solo se rapportata alla possibilità della sua percezione e presuppone che l'autore del reato abbia manifestato ribellione o almeno indifferenza verso il bene giuridico tutelato e, dunque, la consapevolezza di commettere un fatto penalmente illecito. La Commissione ha ritenuto di riformare l'istituto dell'imputabilità in conformità al principio di colpevolezza pur tenendo doverosamente conto delle esigenze di tutela della collettività e cercando, quindi, un punto di equilibrio tra colpevolezza e prevenzione. L'individuazione del concetto di infermità mentale rilevante per il diritto penale è stato un tema particolarmente dibattuto negli ultimi trenta anni. Le oscillazioni interpretative sono state determinate soprattutto dal difficile rapporto tra giustizia penale e scienza psichiatrica, insorto quando quest'ultima ha sottoposto a revisione critica paradigmi in precedenza generalmente condivisi ed ha aperto al pluralismo interpretativo, con la conseguenza che, ad un indirizzo medico (a sua volta distinto tra un orientamento organicista ed uno nosografico), si è venuto a contrapporre quello giuridico, che ha allargato la nozione di infermità rispetto a quella di malattia psichiatrica. La giurisprudenza di merito e di legittimità, sino alla citata sentenza delle sezioni unite penali n. 9163 del 2005, aveva registrato continue oscillazioni interpretative. Con la citata decisione, la Suprema Corte, dopo un condivisibile percorso logico argomentativo, ha ritenuto che, ai fini dell'imputabilità, sia necessario accertare, in concreto, se ed in quale misura «l'infermità» abbia effettivamente inciso sulla capacità di intendere e di volere, compromettendola del tutto o scemandola grandemente. Di conseguenza ha affermato che i disturbi della personalità possono acquistare rilevanza solo ove siano di consistenza, intensità, rilevanza e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere e volere: in altri termini, secondo la Corte, i disturbi della personalità, quand'anche non inquadrabili nelle figure tipiche della nosografia clinica iscrivibili al più ristretto novero delle «malattie» mentali, possono costituire anch'esse «infermità», anche transeunte, rilevante ai fini degli articoli 88 e 89 del codice penale, ove determinino il risultato di pregiudicare, totalmente o grandemente, le capacità intellettive e/o volitive. L'ulteriore requisito richiesto dalle sezioni unite, per dare rilevanza ai fini dell'imputabilità ai disturbi della personalità, è costituito dal nesso eziologico tra il disturbo mentale ed il reato commesso, tale da far ritenere che il secondo sia stato causalmente determinato dal primo. La commissione Pisapia nel predisporre le direttive di delega sull'imputabilità è partita proprio da tale indirizzo giurisprudenziale, condiviso da autorevole dottrina: tale concetto di infermità, infatti, tiene conto sia dei cambiamenti profondi nella struttura psicopatologica, sia dell'aumento di situazioni caratterizzate da una estrema difficoltà di classificazione, anche in quanto sono sempre più frequenti le cosiddette «forme spurie» (ad esempio, situazioni di deficit identitari, caratterizzate da estrema labilità dei confini egoici). In altri termini, anche i disturbi della personalità possono escludere o grandemente scemare la capacità di intendere e di volere dell'agente, qualora ricorrano determinate condizioni (di consistenza, intensità, rilevanza e gravità), che devono essere accertate in concreto. Ai fini del giudizio sulla capacità di intendere e di volere, ciò che rileva -- quindi -- è la circostanza che il disturbo abbia in concreto compromesso la capacità di percepire il significato del fatto commesso. Per evitare di allargare eccessivamente il campo della non imputabilità, la commissione Pisapia ha ritenuto opportuno prevedere un correttivo, costituito dal legame che deve sussistere tra l'infermità ed il reato commesso, tale da far ritenere che il secondo sia espressione dalla prima: affinché il vizio di mente possa avere rilevanza in ordine al profilo dell'imputabilità, il fatto deve trovare la sua origine e la sua causa nella infermità. In conclusione, occorre prendere atto che la capacità di intendere e di volere al momento del fatto, ai fini del giudizio sull'imputabilità, va accertata in concreto da parte del perito, il quale dovrà dunque valutare quanto il disturbo mentale abbia inciso sulle capacità intellettive e volitive dell'agente ed accertare se il reato commesso sia espressione del disturbo stesso: il giudice dovrà tradurre tale giudizio empirico in quello giuridico di colpevolezza, cioè di rimproverabilità o meno del fatto al suo autore. Per quanto concerne l'autore del reato riconosciuto semi-infermo, il codice vigente prevede una pena ridotta e una misura di sicurezza nei casi in cui permanga la pericolosità sociale dopo che la pena sia stata scontata. La Commissione ha ritenuto, in generale, di non prevedere nel codice misure di sicurezza e, per i semi-imputabili, di abbandonare l'attuale sistema che prevede l'applicazione congiunta di pena e misura di sicurezza: da un lato, l'applicazione della pena al semi-infermo pregiudica il suo recupero e la sua risocializzazione e, dall'altro, la sua sottoposizione alla misura di sicurezza dopo l'espiazione della pena risulta inutilmente afflittiva. Nel campo della semi-imputabilità, ancor di più che per i soggetti non imputabili, si contrappongono due esigenze, quelle general-preventive di tutela della collettività e quelle terapeutiche e riabilitative. Premesso che la mera diminuzione di pena prevista dall'attuale disciplina codicistica per i casi di semi-imputabilità non è per nulla coerente con le esigenze terapeutiche del semi-infermo, due sono le soluzioni tra loro alternative che sono state portate all'esame della commissione Pisapia. a) La prima ruota sostanzialmente attorno a due princìpi cardine: 1) l'esaltazione del contenuto specialpreventivo dell'istituto della sospensione condizionale della pena. Il beneficio della sospensione della pena sarà infatti subordinato a un percorso terapeutico, disposto dal giudice sulla base di una perizia che abbia valutato positivamente le possibilità di riuscita e di efficacia dell'intervento più idoneo alla rieducazione ed al reinserimento sociale del reo; 2) la previsione (per le pene superiori a quelle che possono rientrare nella sospensione condizionale) della liberazione condizionale con effetto estintivo della parte residua di pena da scontare, con riferimento a condannati semi-imputabili -- segnatamente soggetti affetti da disturbi della personalità -- che già in carcere si siano sottoposti ad un programma terapeutico e che abbiano accettato di proseguire detto percorso di recupero anche all'esterno (come misura di sicurezza, che si andrebbe a sostituire -- e non ad aggiungere come nell'attuale sistema del doppio binario -- alla pena), sempre a patto che sussistano apprezzabili chances di riuscita del trattamento terapeutico. b) La seconda soluzione, fatta propria dal progetto Grosso, prevede il ricorso ad una pena (diminuita da un terzo alla metà) caratterizzata in senso decisamente special-preventivo, che si avvicina -- quanto a contenuto ed a modalità di esecuzione -- alle misure di sicurezza. I punti salienti sono i seguenti: determinazione della pena in funzione del superamento delle condizioni che hanno ridotto la capacità dell'agente, in particolare prevedendo un trattamento terapeutico o riabilitativo; possibile ricorso all'istituto della sospensione condizionale della pena, anche in questo caso subordinata a un trattamento terapeutico o riabilitativo (sulla falsariga di quanto previsto dalla normativa sugli stupefacenti); previsione di accesso a misure alternative qualora non sussistano esigenze special-preventive o general-preventive tali da richiedere l'applicazione di una diversa misura nei confronti del reo; previsione della possibilità di estendere la disciplina dei programmi di trattamento alle ipotesi di condanna per reati commessi da persona in stato di tossicodipendenza o di alcoolismo abituale o in grave difetto di socializzazione o di istruzione, indipendentemente dall'incidenza sulla capacità di intendere e di volere (è questo forse l'aspetto più innovativo del progetto Grosso): in tali casi i programmi di trattamento sono rivolti al superamento della specifica condizione deficitaria. A larghissima maggioranza la commissione Pisapia ha optato per questa seconda soluzione, che pare meglio conciliare le esigenze di sicurezza della collettività e la necessità di trattamento del reo. Partendo dallo scioglimento del nesso ideologico fra condizione organica e disturbo psicopatologico, la Commissione è stata unanime nella decisione di eliminare la correlazione immediata -- retaggio di vecchie teorie organicistiche -- tra condizione di sordomutismo e vizio di mente, in quanto non vi è alcun motivo di considerare il sordomutismo, di per sé, come iscrivibile a condizioni di non imputabilità. Conseguentemente non si è prevista una norma quale quella di cui all'articolo 96 del codice Rocco. A maggioranza la commissione Pisapia ha ritenuto di confermare la soglia minima dell'imputabilità ai quattordici anni e la necessita di un accertamento in concreto della capacità (rectius , della maturità) per i minori con età tra i quattordici ed i diciotto anni. Nel primo caso resta confermata una presunzione assoluta di incapacità; nel secondo, invece, è demandato al giudice il compito di accertare di volta in volta se il minore al momento in cui ha commesso il fatto aveva la maturità sufficiente per poter comprendere il significato del fatto stesso o comunque per agire secondo tale capacità di valutazione (articolo 21, comma 5). Anche sulla base di tali considerazioni la Commissione ha ritenuto di differenziare la posizione del minore tra i sedici ed i diciotto anni da quella del minore tra i quattordici ed i sedici anni. Per il minore imputabile che ha compiuto i sedici anni si prevede una diminuzione di un terzo della pena; per il minore imputabile che non ha ancora compiuto i sedici anni la diminuzione potrà essere da un terzo alla metà, lasciando quindi al giudice la possibilità di valutare, in concreto, se sia opportuna o meno una diminuzione più ampia di quella prevista per chi ha superato i sedici anni. Passando, quindi, alla proposta delle singole misure, si prevedono diversi tipi di «risposte sanzionatorie» per i non imputabili, evidentemente diversificate in considerazione della causa di non imputabilità: 1) quelle di tipo terapeutico per gli infermi di mente; 2) quelle finalizzate alla disintossicazione per i tossicodipendenti o per gli alcoolisti; 3) quelle rieducative per i minori (il sistema sanzionatorio per i minori è stato delegato ad altra specifica Commissione). Si è escluso con decisione il ricorso agli ospedali psichiatrici giudiziari, anche in quanto la legge n. 180 del 1978 ha abolito i manicomi e gli ospedali psichiatrici giudiziari altro non sono che manicomi criminali. Nel corso del dibattito è emersa, in maniera ancor più pressante, la necessità di riforma delle misure per gli alcoolisti ed i tossicodipendenti, riconosciuti non imputabili, atteso che allo stato l'intossicato cronico (da alcool o da sostanze stupefacenti) è sottoposto alle stesse misure di sicurezza previste per gli infermi di mente: non v'è chi non veda l'assoluta inadeguatezza dell'ospedale psichiatrico giudiziario per i tossicodipendenti o gli alcoolisti. Occorre, dunque, prevedere nuovi presìdi che salvaguardino le esigenze di cura del singolo, senza tuttavia pregiudicare quelle di tutela della collettività. Persona offesa dal reato Assume sempre maggiore considerazione la posizione della persona offesa dal reato. Ne costituiscono un chiaro segnale le discussioni politiche ad ogni livello e, in ambito parlamentare, il disegno di legge costituzionale atto Senato n. 450, presentato nella XVI legislatura, recante «Modifica dell'articolo 111 della Costituzione, in materia di tutela e di garanzia dei diritti delle vittime di un reato», per l'inserimento di una piena tutela delle vittime di reato anche all'interno della nostra Carta costituzionale. La doverosa attenzione alle persone offese dal reato ha permeato tutti i lavori della commissione Pisapia. Nell'approfondimento di ogni istituto, e soprattutto allorché ci si è confrontati sul sistema sanzionatorio e sulla sospensione condizionale della pena, l'attenzione si è accentrata su soluzioni che tenessero conto, anche a livello risarcitorio e riparatorio, delle vittime del reato. In numerosi princìpi di delega si fa riferimento alla persona offesa, o danneggiata, dal reato: si è tuttavia ritenuto che un disegno di legge delega per un nuovo codice penale dovesse contenere uno specifico criterio direttivo relativo alla «persona offesa dal reato» (articolo 23). Si è quindi previsto che il codice debba disciplinare le modalità di tutela della persona offesa dal reato, in conformità con quanto previsto dalla decisione quadro 200l/220/GAI del Consiglio, del 15 marzo 2001, e dalla direttiva 2004/80/CE del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa all'indennizzo delle vittime del reato. Anche se tali direttive trattano, in gran parte, problematiche non di competenza del codice penale, la Commissione ha ritenuto opportuno fare un riferimento espresso alle indicazioni dell'Unione europea condividendo il richiamo al dovere dello Stato di garantire il diritto delle vittime ad ottenere «un indennizzo equo e adeguato per le lesioni subite». Se si considera che, in molti casi, «le vittime del reato non possono ottenere un risarcimento dall'autore del reato, in quanto questi non possiede le risorse necessarie per ottemperare a una condanna al risarcimento dei danni, oppure può non essere identificato o perseguito», era doveroso prevedere -- come è stato fatto all'articolo 54 e, in parte, all'articolo 55 -- misure tese ad assicurare, per quanto possibile, un adeguato risarcimento anche in presenza di casi come quelli ai quali fa riferimento la citata normativa europea. Del resto la necessità di prevedere norme minime sulla tutela delle vittime del reato era già stata evidenziata nel Consiglio europeo di Tampere dell'ottobre 1999, cui era seguita la citata decisione quadro del marzo 2001, che mira a garantire alle vittime non solo una difesa efficace, ma anche una piena tutela giuridica dei loro interessi, indipendentemente dallo Stato dell'Unione europea in cui si trovino. La direttiva 2004/80/CE, adottata anche a seguito dell'attentato terroristico di Madrid dell'11 marzo 2004, tende a garantire un risarcimento adeguato alle vittime di qualsiasi reato intenzionale violento. Nel codice, quindi, dovranno essere previste norme specifiche finalizzate ad assicurare un risarcimento equo alle vittime del reato. Querela, istanza e richiesta Per quanto concerne la querela, i princìpi direttivi seguono le linee di fondo della disciplina vigente, salve talune innovazioni di rilievo. Si è mantenuto, quale termine per proporre la querela, quello attuale di tre mesi (nella parte speciale si potranno evidentemente prevedere eccezioni, quale quella oggi prevista dall'articolo 609- septies in caso di violenza sessuale), ma si stabilisce che tale termine decorra dal giorno in cui l'offeso sia venuto a conoscenza della realizzazione del reato. Si prevede inoltre che, nel caso in cui la persona offesa si trovi in stato di obiettiva soggezione nei confronti dell'autore del reato, il termine decorra dal momento di cessazione di tale stato (articolo 24, lettera c) ). In caso di pluralità di persone offese, il termine decorre, per ciascuno dei soggetti offesi, dal momento in cui la singola parte lesa sia venuta a conoscenza del reato: la querela proposta anche da un solo avente diritto produce tuttavia effetti anche nei confronti degli altri aventi diritto (articolo 24, lettera a) ). In linea con il progetto Grosso, si è ritenuto di prevedere la scindibilità degli effetti della remissione di querela, nel senso che la remissione possa essere effettuata nei confronti solo di taluni dei querelati, eventualmente condizionata a prestazioni risarcitorie o riparatorie (articolo 24, lettera o) ). Le pene Il sistema sanzionatorio si caratterizza per la diversificazione delle pene rispetto a quanto previsto dal codice vigente. Si è superata, inoltre, la distinzione tra pene principali e pene accessorie. Le ragioni che hanno portato a tale scelta sono state molteplici e attengono principalmente ai seguenti nodi problematici: a) l'inefficienza del diritto penale in molti settori, soprattutto quelli non attinenti alla criminalità comune, dipende oggi essenzialmente dall'indisponibilità di strumenti sanzionatori in grado di incidere efficacemente in senso preventivo sugli interessi in gioco. La previsione sistematica della pena edittale carceraria ha comportato, infatti, che le conseguenze sanzionatorie relative a pur gravi condotte pericolose si siano rivelate ampiamente ineffettive: da una indagine dell'EU.R.E.S. (Ricerche Economiche e Sociali) è emerso che dal 1995 al 2005 (prima quindi del provvedimento di indulto dell'agosto 2006) sono stati 850.000 gli anni di detenzione inflitti e non scontati. Il rapporto tra anni scontati e anni di reclusione comminati da sentenze passate in giudicato dimostra che l'indice di certezza della pena, che corrisponde agli anni effettivamente trascorsi in carcere rispetto a quelli inflitti, ha toccato nel 2001 la punta più bassa (38,4 per cento) e nel 1995 la punta più alta (44,9 per cento). Una gamma diversificata delle pene consente di evitare modalità sanzionatorie che finiscono con l'essere troppo spesso solo simboliche e di fornire strumenti, di prevenzione e di punizione, estremamente efficaci anche rispetto a reati economico-finanziari, ambientali, colposi, eccetera; b) le pene non detentive consentono di valorizzare l'esigenza che siano annullati i vantaggi derivanti dal reato: esigenza essenziale ai fmi della prevenzione e tuttavia fino a oggi non adeguatamente considerata. Sanzioni diverse dal carcere sono altresì particolarmente idonee a fungere da disincentivo rispetto al perseguimento antigiuridico di un interesse economico, nell'ambito degli illeciti commessi per finalità di lucro; c) la reclusione ha di fatto scarsa efficienza special-preventiva, come si evince dagli elevati tassi di recidiva nei casi di esecuzione della pena carceraria non mediata da strumenti alternativi di reinserimento sociale: il tasso di recidiva dopo modalità sanzionatorie diverse da quella carceraria risulta di gran lunga inferiore (circa il 70 per cento per chi sconta la pena in carcere; l'11-12 per cento per chi usufruisce di misure alternative alla detenzione). Del pari, i costi economici complessivi dell'applicazione di sanzioni non aventi carattere detentivo risultano molto meno elevati rispetto a quelli del ricorso al carcere; d) l'introduzione di pene non detentive costituisce una modalità attuativa sostanziale dell'orientamento previsto dall'articolo 27, terzo comma, della Costituzione, per cui le pene sono chiamate a favorire l'integrazione sociale del condannato e non a realizzare la sua espulsione dal contesto della società: ciò nella consapevolezza che l'orientamento all'integrazione e alla responsabilizzazione non deriva da esigenze umanitarie, ma è un vero e proprio elemento strategico finalizzato alla prevenzione. Nulla come l'avvenuto «recupero» del condannato rafforza l'autorevolezza dei precetti penali e, dunque, la stessa prevenzione generale. Sulla base di queste premesse -- e dell'oggettivo fallimento dell'attuale sistema penale -- si propone un ben diverso sistema sanzionatorio, con l'obiettivo di realizzare il principio, così spesso richiamato nelle elaborazioni teoriche, del ricorso alla pena detentiva, soprattutto se carceraria, in termini di extrema ratio (articoli 25 e seguenti). Queste alcune delle peculiarità salienti che caratterizzano le tipologie sanzionatorie proposte: -- la pena pecuniaria per tassi (che in molti ordinamenti europei costituisce la sanzione penale più applicata) consente di rendere finalmente disponibile, ove ne sia adeguatamente garantita l'effettività esecutiva, uno strumento tale da poter essere modulato -- in termini non desocializzanti -- alle effettive condizioni economiche del condannato. La possibilità, che non si è ritenuto di cancellare, di comminare sanzioni pecuniarie per entità determinata consente forme di intervento mirato al valore di determinate operazioni economiche illegali, specie nei casi in cui non siano facilmente eseguibili provvedimenti di confisca; -- le pene interdittive consentono un intervento molto mirato -- senza desocializzazione detentiva e con attenzione a non privare il condannato dei presupposti necessari per la garanzia dei suoi diritti fondamentali nonché per l'assolvimento dei suoi doveri sociali e familiari -- sui presupposti specifici di una data condotta criminosa: tale modalità d'intervento si è dimostrata, là dove è stata applicata, particolarmente efficace per assicurare, in settori particolarmente delicati come quelli amministrativo o commerciale, le esigenze fondamentali della prevenzione; -- le pene prescrittive rappresentano un importante strumento per delineare percorsi comportamentali conformi alle esigenze di salvaguardia dei beni fondamentali e per favorire condotte riparative o conciliative (anche attraverso il lavoro in favore della comunità, la messa alla prova o procedure di mediazione). Rappresentano, inoltre, anche in quanto non ne è prevista la sospensione condizionale, uno strumento fondamentale per evitare il senso di impunità che deriva dalla non effettività della pena e che è spesso il presupposto della recidiva; -- il ricorso alla detenzione dovrebbe consentire -- limitando in maniera stabile la popolazione penitenziaria -- interventi tesi alla risocializzazione più credibili e mirati rispetto alla situazione attuale, con un attento monitoraggio della fase del reinserimento sociale, e con conseguente rilevante diminuzione della recidiva. Per quanto concerne la previsione della pena dell'ergastolo, è evidente che la decisione sul mantenimento o meno della medesima non può e non potrà essere che di carattere innanzitutto politico. Il confronto su tale tema, particolarmente delicato, parte dalle problema ti che relative alla costituzionalità o meno della pena perpetua, soprattutto, ma non solo, in relazione all'articolo 27 della Costituzione, secondo cui «le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità». Una pena «eliminativa», che sopprime per sempre la libertà di una persona escludendola dalla convivenza civile, non può non essere considerata una pena disumana, anche in quanto finisce col negare anche la dignità individuale. Proprio per questo, ad esempio, in Francia, mentre fu mantenuta dal codice penale del 1791 la pena di morte, fu escluso l'ergastolo, giudicato più intollerabile, e fu prevista, come sanzione più grave dopo la morte, la pena di ventiquattro anni di ferri. L'ergastolo, inoltre, pone dei dubbi di legittimità costituzionale anche in relazione al principio, parimenti stabilito dall'articolo 27 della Costituzione, secondo cui le pene «devono tendere alla rieducazione del condannato». È infatti evidente che, se per «rieducazione» s'intende, secondo l'opinione unanime della dottrina, la risocializzazione e il reinserimento sociale del condannato, l'ergastolo è logicamente incompatibile con la finalità rieducativa della pena. Né basta ad escludere questa incompatibilità la circostanza che la pena dell'ergastolo, come ha affermato la Corte costituzionale con le sentenze nn. 264 del 1964 e 274 del 1983, non sempre è perpetua, dato che di fatto possono essere concesse agli ergastolani la grazia e la liberazione condizionale, in quanto la pena perpetua contraddice anche il principio di giurisdizionalità delle pene, il quale esclude pene fisse, non graduabili sulla base di quel momento essenziale della giurisdizione che è la valutazione del caso concreto. È perciò per sua natura una pena iniqua, soprattutto se prevista rigidamente senza alternative edittali, perché non è graduabile equitativamente dal giudice, che non può attenuarla sulla base dei concreti, singolari e irripetibili connotati del fatto. In contrasto con un'altra classica garanzia, quella della proporzionalità delle pene, l'astratta fissità dell'ergastolo non consente insomma l'individualizzazione e l'adeguamento della pena alla personalità del condannato e alla specificità del caso concreto, che rappresentano una dimensione necessaria della giurisdizione penale. Il superamento dell'ergastolo sarebbe anche un atto di civiltà imposto da ragioni di carattere etico-politico. L'ergastolo, infatti, non è assimilabile alla reclusione, ma è una pena qualitativamente diversa, assai più simile alla pena di morte. Al pari di questa, è una pena capitale, nel senso della capitis deminutio del diritto romano, in quanto è una privazione della vita futura, e non solo della libertà; e perché è una pena eliminativa che, con l'interdizione legale, esclude per sempre una persona dal consorzio umano. Equivale, secondo la definizione che ne dette l'articolo 18 del codice francese del 1810, alla «morte civile». D'altra parte, molti Paesi europei non prevedono la pena dell'ergastolo (Norvegia, Portogallo, Spagna, Slovenia, Croazia, Bosnia-Erzegovina) e, in altri Stati, il carcere a vita, pur previsto in astratto, non viene applicato in concreto (Olanda, Polonia, Albania, Serbia, Ungheria). Sotto questo aspetto l'ergastolo è in contraddizione con tutta la migliore tradizione giuridica italiana. L'Italia, è bene ricordare, può vantare, in materia di pene, una lunga serie di primati civili. Non è solo il paese di Cesare Beccaria, che per primo contestò la legittimità della pena di morte. È anche il primo paese del mondo che abolì, nel codice toscano del 1786, la pena di morte, e nuovamente la soppresse in tutto il territorio nazionale, con il codice Zanardelli del 1889, mentre ancora essa restava in vigore nel resto dell'Europa. Ed è oggi il paese che più di tutti si batte per l'eliminazione o quanto meno la sospensione in ogni dove della pena capitale. Sarebbe far torto a questa tradizione se quel primato civile si capovolgesse nel suo contrario: l'Italia, infatti, è rimasta tra gli ultimi Paesi dell'Unione europea nei quali la morte civile dell'ergastolo è ancora in vigore. Si è ben consapevoli che anche gli argomenti a sostegno della maggiore efficacia deterrente dell'ergastolo hanno valenza limitata. Peraltro, i rischi di indebolire la lotta alla criminalità organizzata e i timori generalmente diffusi, al momento attuale, nei cittadini comuni nei confronti del crimine, inducono a prospettare ancora, in questa sede, anche la pena dell'ergastolo. Il dibattito, in Parlamento e nel Paese, è tuttora in corso. Non si può non ricordare, peraltro, che già nel 1998, dopo un ampio e proficuo confronto su un disegno di legge di iniziativa parlamentare, venne approvato dal Senato della Repubblica un testo, che non fu discusso dalla Camera, che aboliva l'ergastolo, sostituendolo con 32 anni di reclusione (XIII legislatura, atto Senato n. 211). La discussione è ancora aperta. Valuterà il Parlamento l'adozione delle norme che riterrà più adeguate al momento storico attuale, fissando i relativi princìpi e criteri direttivi per l'approvazione del nuovo codice penale. Commisurazione della pena La commissione Pisapia, preso atto delle attuali disfunzioni del modello di discrezionalità vincolata sul versante della commisurazione in concreto della pena, ha lungamente dibattuto sulle possibili soluzioni in grado di dare una risposta all'esigenza di regolamentare ex lege la questione in modo più incisivo, anche al fine di orientare il giudice, pur senza vincolarlo, verso decisioni tali da assicurare il più possibile la certezza del diritto nella commisurazione della pena. Anche su questo tema si è tenuto conto delle soluzioni adottate dalle precedenti commissioni e da quanto previsto in alcuni ordinamenti stranieri (ad esempio, Portogallo e Germania). L'approfondimento che ne è seguito ha confermato la difficoltà, per quanto concerne la commisurazione della pena, di realizzare forme di discrezionalità vincolata e, soprattutto, orientata a criteri finalistici indicati dal legislatore. È quindi parsa opportuna la previsione, analoga a quella del progetto Nordio, secondo cui «il giudice motiva analiticamente la determinazione della pena». Si è deciso inoltre di prevedere, oltre ai consueti indici fattuali, alcuni criteri finalistici della pena, desumibili dalle norme costituzionali (articoli 25 e 27 della Costituzione). Il riferimento alla colpevolezza è parso doveroso, rivestendo un ruolo centrale anche in tema di commisurazione della pena, anche alla luce della interpretazione della Consulta (sentenza n. 364 del 1988), che lo fa assurgere a principio guida del diritto penale moderno. Si è così stabilito -- al fine di evitare pene eccedenti la misura della colpevolezza (ad esempio per esigenze di prevenzione generale e/o di risposta «esemplare» all'allarme sociale suscitato dal reato) -- che la pena, oltre a dover essere determinata entro il limite della proporzione con il fatto commesso, deve avere in concreto finalità di prevenzione speciale, con particolare riferimento al reinserimento sociale del condannato e con esclusione, quindi, di ragioni di esemplarità punitiva. Oblazione La commissione Pisapia ha ritenuto, pur in presenza di una sostanziale modifica del sistema sanzionatorio e della eliminazione delle contravvenzioni, di mantenere, pur con significative modifiche, l'istituto dell'oblazione la cui ratio è da ricercare anche, ma non solo, nello scopo deflattivo: permettere all'imputato/indagato di reati cosiddetti bagatellari di estinguere il reato, previo pagamento di una somma di denaro, parametrata alla pena massima, evitando così processi per reati di scarso disvalore sociale, con evidente vantaggio per la struttura giudiziaria oltre che per l'imputato che evita una condanna ma non va esente da «sanzione». L'attuale oblazione speciale, prevista dall'articolo 162- bis , ha avuto un ruolo decisamente positivo assolvendo a finalità non solo di carattere deflattivo ma anche di prevenzione speciale, riparatorie e risarcitorie; tale istituto, infatti, è caratterizzato dalla facoltatività dell'ammissione alla procedura e prevede, ad esempio, che siano eliminate le conseguenze dannose o pericolose del reato (il mancato adempimento di tale condizione diviene ostativa per l'ammissione all'oblazione). Proprio per questo si è ritenuto di condizionare l'ammissione all'oblazione -- possibile per i reati puniti con pena pecuniaria o con pena pecuniaria alternativa a pena di specie diversa -- alla non permanenza di conseguenze dannose o pericolose del reato eliminabili da parte dell'agente. Per non slegare l'ammissione al beneficio dal disvalore del fatto, si è lasciata al giudice la possibilità di non accogliere la domanda di oblazione in rapporto alla gravità del fatto: la genericità del dettato normativo potrebbe creare delle perplessità in relazione all'eccessiva discrezionalità lasciata al giudicante, ma ragioni di politica criminale hanno determinato la Commissione a propendere per il mantenimento di tale facoltà discrezionale. Messa alla prova La commissione Pisapia ha ritenuto di estendere al processo per adulti, in presenza di reati puniti con pena diversa da quella detentiva e per i reati per cui è prevista una pena detentiva non superiore nel massimo a tre anni, l'istituto della «messa alla prova», che nel processo minorile ha dato risultati positivi in una percentuale, secondo stime del Ministero della giustizia, attorno all'85 per cento. Tale istituto, peraltro anticipato nelle passate legislature nel contesto di taluni disegni di legge in materia di accelerazione del processo, oltre a consentire di pervenire all'estinzione del reato (laddove la rinnovata sospensione condizionale della pena potrà solo estinguere quest'ultima), avrà sicuramente effetti positivi anche in termini di deflazione del carico giudiziario (articolo 42). Poiché tale istituto si configura come un probation giudiziale con sospensione del procedimento, la sua concessione non poteva non essere ancorata alla tipologia di pena e/o a parametri edittali: in particolare la messa alla prova sarà possibile solo in presenza di reati puniti con pena diversa da quella detentiva o con pena detentiva non superiore nel massimo a tre anni. In caso di esito positivo della prova, il reato si estingue. La Commissione ha optato per non prevedere la disciplina concreta dell'istituto che, per il suo carattere fondamentalmente processuale, dovrà trovare spazio nel codice di rito. Si è previsto, onde evitare la eccessiva cumulabilità dei benefici, che -- se la sospensione del processo con messa alla prova sia stata concessa per reato punito con pena detentiva -- una eventuale successiva sospensione condizionale della pena non potrà mai essere concessa più di una volta. Prescrizione del reato L'istituto della prescrizione -- tanto del reato, quanto della pena -- disciplina dal punto di vista del diritto sostanziale la difficile alternativa tra punire o non punire, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo dal fatto. Nel nostro ordinamento, con particolare riferimento alla prescrizione del reato, tale alternativa è divenuta problematica a causa di una strutturale sperequazione tra tempi disponibili per il processo penale e tempi necessari al processo. Si registra cioè una permanente incongruenza tra il tempo che la prescrizione del reato lascia a disposizione dell'attività giurisdizionale e l'estensione cronologica di alcune tipologie di procedimenti penali, caratterizzati dall'elevato numero di imputati, dalla particolare composizione del quadro probatorio o dalla complessità degli accertamenti necessari per il giudizio. Ne è conseguito che la prescrizione ha di fatto subìto una trasformazione silente a causa del complessivo mutamento del sistema penale: da strumento eccezionale, volto a conferire implicitamente una legittimazione tecnica alla permanenza del potere punitivo statale nel tempo, a congegno continuativo di deflazione e contenimento dell'ipertrofia penale. La commissione Pisapia ha valutato diversi possibili assetti della disciplina in materia di prescrizione. 1) Quella prevista, dal 1995, nel nuovo codice penale spagnolo (articolo 132, comma 2), che stabilisce che tutta la durata del processo deve essere scorporata dal computo della prescrizione. Il legislatore iberico ha ritenuto contraddittorio permettere la prescrivibilità di un reato mentre è in corso un procedimento per accertare le singole responsabilità. Non si è ritenuto di aderire a questo orientamento in quanto la lentezza dei nostri procedimenti, derivante dalla scarsità di risorse umane e materiali disponibili per la giustizia penale, addosserebbe il peso della inefficienza del sistema penale esclusivamente sull'imputato, generando un processo tendenzialmente illimitato, che proseguirebbe anche quando l'intera collettività abbia rimosso l'impatto del reato. Dal punto di vista normativo si violerebbe inoltre in troppi casi il dettato dell'articolo 111, secondo comma, della Costituzione, che sancisce il principio della ragionevole durata del processo. 2) Si è poi valutata la proposta di istituire due distinti meccanismi estintivi. Il primo (prescrizione del reato) opererebbe prima dell'inizio dell'attività giurisdizionale ed il secondo (prescrizione endo-processuale) regolerebbe la durata massima del processo, nel caso venisse instaurato. L'esercizio della prescrizione penale fungerebbe da causa di estinzione della prescrizione del reato e varrebbe come momento da cui computare la prescrizione dell'azione. Se il primo regime prescrizionale rimane pressoché invariato rispetto all'originaria configurazione codicistica, il secondo prevede distinti intervalli estintivi che valgono per ciascun grado del processo. Non esisterebbe un tetto massimo della prescrizione ed il limite finale alla durata del processo si ricaverebbe sommando i termini valevoli per ciascun grado, termini che possono inoltre subire un allungamento in presenza di cause di sospensione, che però non possono mai dilatare i termini di oltre la metà. La commissione Pisapia non ha aderito a tale proposta in quanto, sommando i tempi della prescrizione del reato ai vari intervalli che compongono il termine temporale per la prescrizione del processo (con le relative sospensioni), si giungerebbe a termini prescrizionali cumulativi eccessivamente dilatati: ad esempio 17 anni per le contravvenzioni punite con l'arresto e più di 50 anni per i delitti più gravi, stante l'operatività congiunta dei due meccanismi prescrizionali. 3) Altra proposta esaminata è stata quella contenuta nel disegno di legge atto Senato n. 260 del 2001, primo firmatario il senatore Fassone. Tale disegno di legge delinea, al pari del precedente progetto, una prescrizione del reato assai simile a quella codicistica precedente alla riforma cosiddetta «ex Cirielli» ed una prescrizione del procedimento e prevede un meccanismo di delimitazione temporale della prescrizione del processo penale. L'autorità giudiziaria avrebbe la facoltà di rinnovare la prescrizione tramite gli atti di cui all'articolo 160 del codice penale (cui si aggiungono l'iscrizione nel registro delle notizie di reato e le impugnazioni), ma tali atti dovrebbero succedersi ad una distanza temporale non superiore ai due anni l'uno dall'altro. I rilievi che sono stati mossi, nel corso del dibattito, a tale proposta si sono incentrati essenzialmente sull'«appiattimento» del termine biennale per ogni categoria di reato (dai reati bagatellari a quelli di criminalità organizzata), che sarebbe inoltre identico per tutte le diverse fasi del processo. È inevitabile, come per il precedente progetto, lo scontro con il principio della durata ragionevole del processo, anche perché il tempo trascorso durante una delle diverse cause di sospensione della prescrizione del processo non ha alcun effetto ai fini prescrizionali. Le riflessioni della Commissione si sono incentrate soprattutto sul fatto che una razionale riforma di tale istituto non può non tener conto dei fattori di ineffettività dell'ordinamento penale e che la scelta tra diverse opzioni non deve essere guidata da una cornice puramente valoriale: la difesa sociale versus la garanzia del reo. Il piano esclusivamente assiologico è infatti povero di contenuto informativo per il riformatore alle prese con concreti problemi di disciplina. Inoltre, a ben interpretare l'esigenza di difesa della società dal crimine, non si riscontra nessuna implicazione in ordine alla dilatazione dei termini prescrizionali. In realtà, sia la garanzia dei diritti di imputati e rei, sia l'effettiva difesa della società dall'illegalità puntano al medesimo risultato: l'applicazione della pena in tempi ragionevoli, comunque quanto più ravvicinati nel tempo alla commissione del reato. Non si può infatti ritenere efficace un sistema che infligga la pena a così grande distanza di tempo dai fatti, tanto da non essere più ricordati dalla collettività: una prescrizione «dilatata» non è strumentale ad un diritto penale effettivo, ma rappresenta la ratifica di un diritto penale inefficace ed incerto. La prescrizione invece non può essere delineata a prescindere dal processo penale. Ce lo dice in primo luogo un carattere della disciplina comunemente predisposta dai sistemi penali: il decorso della prescrizione necessita solo di un fatto storico potenzialmente qualificabile come reato, a prescindere dalla concreta esistenza di un fatto tipico e antigiuridico rimproverabile ad una persona fisica. In altro modo, la prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui si verifica un «reato in senso processuale», una situazione suscettibile di verifica processuale, e non dal momento eventuale e successivo in cui di quel reato si rinvenga un autore. A maggioranza, la commissione Pisapia ha ritenuto che la soluzione debba orientarsi nel seguente modo. 1) Distinta regolamentazione di due regimi prescrizionali: uno precedente all'azione penale; l'altro che interviene quando l'interesse pubblico alla punizione si sia manifestato tramite l'esercizio dell'azione penale. 2) I termini del primo tipo di meccanismo prescrizionale devono essere parametrati in funzione della gravità del reato, valutato sulla base della pena edittale, tenendo conto delle eterogenee comminatorie edittali presenti nel nostro ordinamento. Anche in questo caso a maggioranza la Commissione ha ritenuto di definire tali termini per classi (numericamente ridotte) di fattispecie, come previsto dal codice penale prima dell'attuale normativa, e non sulla base della pena edittale massima prevista per il singolo reato. 3) Una volta esercitata l'azione penale, la prescrizione deve essere delineata sulla base dei tempi di accertamento richiesti dalla tipologia del processo (definiti tramite l'individuazione di limiti temporali ben definiti). 4) Previsione di cause di sospensione della prescrizione cosiddetta processuale, tra cui lo svolgimento di perizie di particolare complessità, rogatorie internazionali, impedimento dell'imputato o del difensore, dichiarazione di ricusazione, eccetera. Ne consegue, ad avviso della Commissione, che la prescrizione non rientri più tra le cause di estinzione del reato ma tra le cause di procedibilità (ovvero, come pare orientata la commissione per la riforma del codice di procedura penale, come «causa di decadenza»). I commissari dissenzienti, in alternativa, hanno proposto una disciplina della prescrizione sostanzialmente ricalcata sul modello degli articoli 157 e seguenti del codice penale previgenti alla legge ex Cirielli, ovvero una disciplina che si basa sull'entità della pena edittale che viene aumentata in caso di atti interruttivi e/o sospensivi. Non sono neppure mancate proposte, anch'esse respinte dalla maggioranza, di considerare unitariamente i tempi del processo ai fini di un computo globale del termine prescrizionale. La commissione Pisapia aveva quindi approvato, oltre a quanto previsto dall'articolo 43, una ulteriore direttiva, che si condivide per la gran parte, fatta eccezione per quella concernente la decorrenza dei termini di prescrizione. Tale direttiva pertanto si riporta qui di seguito, osservando che per la parte processualistica essa coincide con i risultati della commissione presieduta dal professor Giuseppe Riccio. Si ritiene comunque opportuno riproporre sostanzialmente la nuova normativa già in questa sede, a causa delle prevedibili discrasie temporali nell'approvazione del codice di diritto sostanziale e del codice di rito ed essendo opportuno, quanto alla decorrenza della prescrizione, fornire direttive già in questo ambito, con l'unica ulteriore aggiunta concernente la non operatività della prescrizione dopo la sentenza di secondo grado. La direttiva approvata dalla Commissione recitava: «Prevedere che, ove esercitata l'azione penale entro i termini innanzi indicati, decorrano i seguenti ulteriori termini: a) cinque anni per la pronuncia del dispositivo che conclude il primo grado di giudizio; b) due anni per la pronuncia del dispositivo che conclude ogni eventuale successivo grado di giudizio. Prevedere che: 1) i termini di cui al (precedente) comma 5 siano aumentati in misura non inferiore a un terzo quando si procede in ordine a taluno dei reati di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a) , del codice di procedura penale; 2) la prescrizione operi rispetto ad ogni singolo reato e sia rinunciabile con dichiarazione fatta dall'imputato personalmente o dal difensore munito di mandato speciale; 3) nei casi di reato tentato la prescrizione decorra dal momento in cui è cessata l'attività dell'agente; in caso di reato permanente o di reato continuato, dal momento in cui è cessata la permanenza o la continuazione. Prevedere che il corso della prescrizione rimanga sospeso in tutti i casi in cui la sospensione del processo sia imposta da una particolare disposizione di legge, nonché: a) nel caso di perizie il cui espletamento sia di particolare complessità e comporti la sospensione necessaria del processo per un periodo, comunque, non superiore a sei mesi; b) nei casi di rogatorie internazionali quando sia assolutamente necessario sospendere il processo; c) durante il tempo intercorrente tra il giorno della lettura del dispositivo e la scadenza dei termini per l'impugnazione; d) durante il tempo in cui il dibattimento è sospeso o rinviato per impedimento dell'imputato o del suo difensore, ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore ovvero a causa dell'assenza, dell'allontanamento o mancata partecipazione del difensore che renda privo di assistenza l'imputato, ovvero per effetto della dichiarazione di ricusazione del giudice o della richiesta di rimessione del processo. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione». Sospensione condizionale della pena I casi di estinzione della pena previsti dal progetto sono: la morte del condannato, l'indulto, la grazia, la sospensione condizionale della pena non revocata, la sospensione condizionata di pena residua, la prescrizione della pena. Per quanto concerne l'indulto (articolo 46), si è inteso risolvere, disciplinandole espressamente, alcune questioni sorte in mancanza di indicazioni legislative. Si è così precisato che, in caso di concorso di reati, l'indulto si applichi sulla pena cumulata ai sensi delle disposizioni sul concorso di reati e, in caso di continuazione e in presenza di reati ostativi all'indulto, si applichi alla pena inflitta per i reati non ostativi. Nel dibattito sulla sospensione condizionale della pena, la commissione Pisapia è partita dalla constatazione che tale istituto ha, e può avere, carattere polifunzionale a seconda di come è prospettato e regolamentato. In particolare, può avere una incisiva finalità di deterrenza e di «intimidazione speciale», attraverso l'istituto della revoca; può essere un autonomo strumento alternativo alla pena, anche per evitare l'ingresso in carcere per quei soggetti non responsabili di gravi reati e per i quali vi è una prognosi favorevole; infine, può essere un utile ed efficace strumento sia riparatorio-risarcitorio che rieducativo, se, ad esempio, subordinato alla «messa alla prova» e/o a prescrizioni specifiche. Non vi è dubbio però, come è stato autorevolmente evidenziato, che «oggi la sospensione condizionale si trova al centro di una colossale contraddizione. Con i suoi tassi di applicazione che si attestano alla metà delle condanne inflitte, essa contribuisce ad assicurare la sopravvivenza del sistema complessivo (...) ma per contro, tutti sono d'accordo nell'attribuire alla sospensione e alla prassi giudiziaria della sua concessione indiscriminata, la maggiore responsabilità delle ineffettività del sistema penale» (F. Palazzo, Certezza o flessibilità della pena. Verso la riforma della sospensione condizionale). Si ritiene conseguentemente di dover recepire molti dei rilievi e delle critiche che si sono abbattute su tale istituto, soprattutto in considerazione della sua applicazione pratica e della profonda modifica del sistema sanzionatorio prevista dal progetto. La sospensione condizionale della pena, infatti, era stata prevista dal legislatore del 1930 soprattutto per temperare l'assoluta centralità della pena detentiva e per evitare l'ingresso in carcere nei casi in cui vi fosse stata una prognosi favorevole rispetto al futuro comportamento del condannato. La previsione di sanzioni diverse da quella carceraria e da quella pecuniaria, e una lettura costituzionalmente orientata della pena, hanno reso necessaria una preliminare verifica del ruolo da attribuire alla sospensione condizionale della pena nel rinnovato codice penale: se debba restare un istituto ancorato alla «non necessità» dell'espiazione della pena, ovvero se allo stesso si intenda attribuire un ruolo effettivo e centrale nel processo di reinserimento sociale del condannato. La commissione Pisapia, dopo aver approfondito l'articolata disciplina dell'istituto prevista dai precedenti progetti di riforma, l’ha in gran parte condivisa, pur arricchendola con modifiche mutuate da altri ordinamenti europei, che hanno dato risultati unanimemente ritenuti positivi. Le soluzioni possibili, tecnicamente, erano due: prevedere due diversi istituti, sul modello francese (sospensione condizionale «semplice» e con messa alla prova), ovvero prevedere un unico istituto, polifunzionale, in cui la sospensione possa o debba, a seconda dei casi, accompagnarsi alla messa alla prova. La commissione Pisapia ha optato per la seconda soluzione, prevedendo che la sospensione condizionale, oltre a poter essere mantenuta in forma «semplice» (ma pur sempre subordinata, se oggettivamente e soggettivamente possibile, ad obblighi risarcitori o riparatori), possa prevedere anche l'affidamento al servizio sociale (ovvero una messa alla prova), che diventa obbligatorio in caso di seconda concessione e dovrebbe costituire il fulcro della risocializzazione del condannato. L'istituto così ridisegnato, e soprattutto le modifiche del sistema sanzionatorio, non potranno non determinare una rivisitazione (in positivo) dell'attuale ordinamento penitenziario anche, ma non solo, al fine di evitare una duplicazione di istituti sostanzialmente simili che, nella prassi, ha fatto parlare di un sistema esecutivo surrettiziamente clemenziale. L'impostazione seguita stabilisce, sul modello di alcuni Paesi europei (Spagna e Norvegia, ad esempio), che il giudice, nel mettere alla prova il condannato, possa impartire prescrizioni comportamentali finalizzate al reinserimento sociale. Le prescrizioni verrebbero sostanzialmente ad assumere -- a differenza delle attuali sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, concesse senza alcun tipo di prescrizione -- una valenza «sostitutiva» della pena inflitta. L'affidamento al servizio sociale dovrà avere un contenuto in concreto modulato e individualizzato: a tal fine si è prevista la possibilità che il giudice, dopo la lettura del dispositivo che sancisce la colpevolezza dell'imputato, rinvii ad altra udienza, demandando ad enti appositi la redazione di una dettagliata relazione sulle condizioni di vita dello stesso, necessaria al fine di decidere se sospendere la pena e, in caso negativo, scegliere e commisurare la pena da applicare. Con tale previsione non si è inteso, anche in considerazione della impraticabilità concreta di un simile sistema, aprire la strada ad una indiscriminata «bifasicità» del processo, sul modello statunitense (cosiddetto bifurcated system , in cui al processo sulla colpevolezza -- trial -- segue il cosiddetto sentencing process , in cui l'attenzione si focalizza sulla «personalità» del condannato), ma semplicemente dare il tempo e la possibilità al giudice di calibrare le sue scelte al fine di consentire una valutazione sulla sanzione più adeguata al caso concreto e alla personalità dell'imputato. Nel corso dei lavori, la commissione Pisapia si è interrogata sull'opportunità o meno di ampliare notevolmente il potere discrezionale del giudice nella disciplina dell'istituto, essendosi persino dubitato della conformità al principio stesso di legalità della pena dell'attribuzione allo stesso di margini di discrezionalità troppo ampi. Si è tuttavia ritenuto che l'individualizzazione del trattamento non può che essere effettuata «in concreto» e che una accezione troppo «stretta» del principio di legalità finirebbe con l'irrigidire l'istituto, rendendolo inadeguato alla sua stessa funzione. La sospensione della pena potrà essere concessa in presenza di sentenze di condanna non superiori a due anni per le pene detentive. La Commissione, dopo aver deciso di non prevedere la sospensione condizionale per le pene pecuniarie e per quelle prescrittive, si è a lungo interrogata sulla scelta più efficace ed equa in relazione alle pene interdittive. Data la diversità di opinioni, supportate da argomenti meritevoli di particolare attenzione, si è preferito, in sede di delega, prevedere una mera possibilità di concedere la sospensione, per una sola volta, delle pene interdittive temporanee, demandando al legislatore delegante un approfondimento ulteriore, anche in considerazione del fatto che le pene interdittive possono, in casi non rari, risultare particolarmente desocializzanti. Quanto alle pene pecuniarie, a fronte della critica secondo cui la loro non sospendibilità mal si concilierebbe col principio di ragionevolezza (si potrebbe sospendere la detentiva, più grave, e non quella meno grave), si ritiene che la differente funzione delle diverse pene in termini di politica criminale, che si esprime nella previsione edittale, determini la possibilità di un trattamento differenziato; per la pena pecuniaria, inoltre, non sussiste quella necessità di considerare la stessa quale extrema ratio che invece dovrebbe caratterizzare la pena detentiva. Si è poi ritenuto di prevedere limiti di pena più elevati per la sospensione della pena sulla base dell'età e delle condizioni personali del condannato, mutuando sostanzialmente la disciplina da quella attuale. Come nel codice vigente, si subordina la concessione del beneficio alla prognosi favorevole in ordine alla futura astensione dal commettere ulteriori reati e si prevede che la sospensione condizionale della pena detentiva non possa essere concessa più di una volta; tuttavia, anche in considerazione dell'orientamento della Corte costituzionale sul punto, si è mantenuta la possibilità di sospensione della pena anche a chi abbia riportato una precedente condanna sospesa, qualora la pena da infliggere, cumulata con la precedente, non superi i limiti di concedibilità (salvo, come si è detto, il caso in cui sia già stata concessa una sospensione del processo con messa alla prova per un reato punito con pena detentiva). La sospensione condizionale della pena deve essere subordinata al risarcimento del danno in favore della persona offesa, ove ciò sia oggettivamente e soggettivamente possibile, ovvero all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, secondo le modalità e i termini indicati dal giudice nella sentenza di condanna. La sospensione condizionale della pena sarà revocata se, nei termini stabiliti dalla legge o dal giudice, il condannato commette un nuovo reato, ovvero viola in modo grave o reiterato gli obblighi e le prescrizioni imposti, salvo che in tal caso il giudice non ritenga sufficiente prolungare la prova o modificare le prescrizioni. In caso di revoca della sospensione condizionale con messa alla prova, dalla pena da eseguire si deve detrarre un periodo corrispondente a quello di prova eseguita, secondo criteri di ragguaglio da stabilirsi. In sostituzione dell'attuale liberazione condizionale, si è prevista la possibilità di concedere una sospensione «condizionata di pena residua», sul modello francese del parole , che andrebbe ad integrare, sul versante penitenziario, l'istituto della probation giudiziale (articolo 50). La commissione Pisapia ha poi ritenuto opportune alcune modifiche anche in relazione alla prescrizione della pena, come regolamentata dall'attuale normativa. In particolare, si è ridotto il termine di estinzione della pena della multa da dieci a cinque anni, specificando però che, per evitare la prescrizione, è sufficiente che entro tale termine siano iniziate le azioni esecutive: tale decisione è stata presa anche in considerazione del livello estremamente basso di somme dovute a seguito di condanna a pena pecuniaria effettivamente recuperate dallo Stato (circa il 3 per cento del totale). Le pene prescrittive e interdittive si estinguono in cinque anni; la pena detentiva ordinaria si estingue con il decorso di un tempo pari al doppio della pena inflitta e, in ogni caso, non superiore a venticinque anni e non inferiore a cinque anni (articolo 51, lettere b) e c) ). Per le pene di massima durata non è prevista la prescrizione (articolo 51, lettera d) ). Anche al fine di evitare dubbi interpretativi, si è precisato che il tempo di estinzione delle pene prescrittive, interdittive e detentive sia computato dal giorno in cui diventano eseguibili (articolo 51, lettera f) ). In relazione alla riabilitazione, vi è stata unanimità sul mantenimento di tale istituto che ha dimostrato la sua funzione positiva in relazione al recupero del reo. La riabilitazione, che estingue gli effetti penali della condanna, può essere concessa decorsi tre anni dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita (o sia altrimenti estinta) e ove non sussistano condotte illecite di rilevanza tale da escludere l'avvenuto reinserimento sociale. Non potrà, invece, essere concessa nei casi in cui non siano state eliminate le conseguenze dannose del reato e non vi sia stato adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che il condannato dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempiere. La riabilitazione sarà revocata se chi ne ha beneficiato commette, nei tre anni successivi, un reato doloso. Sanzioni civili Per quanto concerne le sanzioni civili ci si è riportati al libro VII del codice vigente, con le seguenti modifiche (articolo 54). Si è previsto espressamente che il danno non patrimoniale venga determinato dal giudice in via equitativa, con motivazione espressa, tenendo conto della sofferenza cagionata dal reato e della natura dolosa o colposa di questo. Si è altresì stabilito che ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale obblighi il colpevole al risarcimento, anche nel caso in cui si accerti la sussistenza della lesione di interessi legittimi (si sancisce quindi esplicitamente, anche in sede penale, la risarcibilità degli interessi legittimi). Ulteriore innovazione è rappresentata dalla previsione espressa della trasmissibilità iure proprio ai prossimi congiunti ed ai conviventi more uxorio del diritto al risarcimento del danno. Si è ritenuto necessario, inoltre, disciplinare analiticamente l'ipotesi in cui il risarcimento e le restituzioni possano essere richiesti da persone giuridiche, enti o associazioni, limitando la legittimazione di tali soggetti ai soli casi in cui abbiano ricevuto un danno diretto, economicamente valutabile, ed attinente alle funzioni o agli scopi da loro perseguiti. Altra rilevante innovazione è quella prevista dalla lettera e) dell'articolo 54, per cui il giudice potrà -- in presenza di reati di particolare natura o gravità, se non vi è stata costituzione di parte civile e la persona offesa ha espressamente rinunciato all'azione civile o non è stata identificata -- disporre il risarcimento e le restituzioni, quantificando, almeno in misura parziale, la somma dovuta, che potrà essere accantonata per un certo periodo di tempo in un fondo di solidarietà a favore delle vittime del reato, salva la definitiva acquisizione da parte del fondo medesimo. La finalità di tale norma è, tra l'altro, quella di rendere possibile, con la sentenza di condanna, un obbligo risarcitorio anche quando, come ad esempio nei casi di criminalità mafiosa, la non costituzione di parte civile deriva non da una libera scelta ma da una situazione «ambientale» e/o da minacce o atti di violenza. Il giudice, con la sentenza di condanna, può altresì disporre l'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato non riparabili mediante restituzione o risarcimento, sempre che ciò sia oggettivamente e soggettivamente possibile (articolo 54, lettera f) ). Confisca Inizialmente la Commissione aveva previsto la confisca come pena principale. Nel corso dei lavori è però emersa la necessità di «regolamentare» autonomamente questa figura giuridica, in considerazione del ruolo che, sempre più, potrà e dovrà avere anche quale strumento di contrasto della criminalità. L'istituto della confisca, infatti, ha attraversato, negli ultimi decenni, una fase di intenso dinamismo evolutivo, che ne ha comportato una crescente valorizzazione sul terreno delle strategie di contrasto alla criminalità economica ed organizzata. Recentemente la confisca ha avuto un nuovo impulso, con conseguente estensione sia dei casi di obbligatorietà della confisca che dei beni confiscabili; è stata altresì eliminata o attenuata la necessità di un diretto collegamento tra beni confiscabili e reato commesso. Una profonda trasformazione è riscontrabile già in relazione alle forme «classiche» di confisca, costruite sul modello della figura generale prevista dall'articolo 240 del codice penale In relazione ad esse le recenti riforme legislative si sono orientate secondo quattro linee-guida: a) la generalizzazione delle ipotesi di applicazione obbligatoria della misura patrimoniale, al fine di prevenire e reprimere alcune fenomenologie delittuose tipicamente produttrici di arricchimento illecito (è questa la soluzione accolta negli articoli 416- bis , 270- bis e 322- ter del codice penale); b) la sottoposizione alla confisca anche dell'«impiego» dei proventi del reato (cfr. gli articoli 270- bis e 416- bis del codice penale), allo scopo di contrastare la complessa canalizzazione di risorse finanziarie e la combinazione di attività economiche legali e illegali, che sono tipicamente presenti sia nel contesto della criminalità organizzata, sia in quello del finanziamento del terrorismo; c) la previsione della confisca di valore (o confisca per equivalente), cioè avente per oggetto beni rientranti nella disponibilità del reo ed aventi un valore equivalente a quelli che derivino dal reato e di cui non sia possibile l'ablazione (è questa la soluzione accolta negli articoli 322- ter , 640- quater e 644 del codice penale, che mirano a potenziare l'efficacia dell'intervento patrimoniale nel contrasto di alcune gravi forme di criminalità); d) il perfezionamento della disciplina di tutela dei terzi che vantano diritti sulle cose confiscate. Nell'ambito delle strategie moderne di lotta contro la criminalità organizzata, il tema delle misure patrimoniali sta assumendo una sempre maggiore centralità, che si manifesta sia nella dimensione nazionale sia in quella europea e internazionale. Solo con strumenti in grado di incidere in profondità sulle radici economiche del crimine organizzato, e su quella ampia rete di rapporti finanziari su cui si basa sempre di più la forza e la capacità di controllo del territorio da parte dei poteri criminali, sarà quindi possibile contrastare efficacemente organizzazioni criminali che controllano intere regioni del nostro paese e che tendono, sempre di più, a espandere il loro potere. Sin dall'inizio degli anni '80, del resto, l'intervento patrimoniale è stato considerato come uno snodo essenziale per potenziare l'efficacia dell'approccio giudiziario al fenomeno mafioso, sulla base di un duplice ordine di motivazioni: la valenza dissuasiva di tipo «sostanziale» e la particolare funzionalità sul piano «processuale», in presenza di difficoltà spesso insormontabili nella raccolta delle prove. La commissione Pisapia ha ritenuto, attraverso una regolamentazione ampia dell'istituto, di offrire una risposta a esigenze di grande rilievo, che vanno dalla creazione di un netto disincentivo alla commissione di reati (concretizzando l'idea che «il delitto non paga») alla tutela del sistema economico di fronte alle gravi alterazioni dovute alle infiltrazioni di organizzazioni criminali. Alla prospettiva di prevenzione speciale si affianca così quella della tutela del corretto funzionamento del mercato e della libertà di concorrenza. La valorizzazione della confisca è del tutto coerente con la creazione di un nuovo sistema sanzionatorio. La crisi di efficienza mostrata dal diritto penale in numerosi settori -- soprattutto quelli concernenti la sfera delle attività economiche -- va affrontata, sempre di più, con strumenti capaci di incidere in senso preventivo sugli interessi in gioco, annullando i benefìci derivanti dal reato e depotenziando il potere economico delle organizzazioni criminali, in modo da reciderne i legami con il contesto sociale di riferimento. La disciplina proposta, assai più articolata di quella vigente, distingue le diverse ipotesi di confisca, cui corrispondono funzioni in parte diverse, e propone varie soluzioni che tengono conto dei principali problemi derivanti dalla maggiore importanza che l'istituto dovrebbe acquistare; e) quanto al contenuto della disciplina, si è cercato, anche sulla traccia del lavoro delle precedenti Commissioni, un punto di equilibrio tra le esigenze di funzionalità e quelle di garanzia e si è tenuto conto delle principali istanze emerse nel più recente dibattito giuridico, anche a livello internazionale. Allo scopo di potenziare l'efficacia anche preventiva della misura patrimoniale, si è prevista l'obbligatorietà della confisca delle cose servite o destinate a commettere il reato, se appartenenti a uno degli agenti, sia nel caso di condanna sia nel caso di patteggiamento (articolo 55, comma 1, lettere a) , b) e c) ). In questa, come nelle altre fattispecie di confisca, la equiparazione della sentenza di applicazione della pena a quella di condanna, sotto il profilo della irrogazione della misura patrimoniale, porta a compimento le tendenze già manifestatesi nella più recente legislazione, che ha esteso a tutte le ipotesi previste dall'attuale articolo 240 del codice penale l'applicabilità della confisca nell'ambito del patteggiamento, e ha equiparato i due tipi di pronuncia anche con riguardo alla operatività delle più significative forme «speciali» di confisca (cfr. ad esempio l'articolo 322- ter del codice penale). Un temperamento al regime dell'obbligatorietà è stato introdotto per gli oggetti di valore insignificante e per i casi in cui la «pena ablativa» sia sproporzionata alla gravità del fatto: in tali casi la confisca diviene facoltativa (si è inteso, in questo modo, recuperare un margine di «discrezionalità guidata» del giudice). Una particolare regolamentazione (articolo 55, comma 1, lettera d) ) è stata riservata alla complessa fattispecie delle cose destinate ad attività produttiva che abbiano assunto, in concreto, una rilevanza strumentale rispetto alla commissione del reato. Si tratta, più precisamente, dei casi in cui il reato è stato realizzato mediante cose, impianti o macchinari sprovvisti dei requisiti di sicurezza richiesti dalla legge, nell'esercizio di attività soggette ad autorizzazioni o controlli dell'autorità amministrativa (si pensi, ad esempio, alla situazione degli impianti industriali utilizzati per commettere violazioni in materia ambientale, ovvero a quella dei macchinari realizzati in modo difforme dalle prescrizioni antinfortunistiche). L'esigenza di rafforzare la tutela dei beni giuridici posti in pericolo dall'uso di impianti e macchinari privi dei requisiti di sicurezza viene, in questo settore, ad accompagnarsi all'opportunità di recuperare la funzione produttiva degli stessi beni, una volta assicurato il ripristino delle condizioni di corretta utilizzazione. Si è quindi previsto che la confisca intervenga soltanto nei casi in cui i suddetti beni siano stati nuovamente utilizzati senza che sia stata data attuazione alle prescrizioni impartite dall'autorità amministrativa, o comunque alla «messa in sicurezza» (comma 1, lettera d) ). Evidentemente, la limitazione all'operatività della confisca dovrà applicarsi soltanto nei casi in cui vi sia una effettiva possibilità di allineare l’utilizzazione del bene al rispetto degli standard di sicurezza. Il comma 2 dell'articolo 55 regola i casi di confisca del prodotto, del prezzo e del profitto di reato. Come era già stato previsto dai progetti Grosso e Nordio, si è ritenuto di assimilare, sul piano della regolamentazione, alla fattispecie del prezzo del reato quelle del prodotto e del profitto. La definizione del «profitto» è stata modellata, sulla base delle indicazioni contenute nelle fonti internazionali, sulla nozione di «provento» del reato, secondo la quale esso consiste in «qualunque bene derivato o ottenuto, direttamente o indirettamente, attraverso la commissione di un reato» (cfr. l'articolo 2 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale, approvata a Palermo il 16 dicembre 2000, ratificata ai sensi della legge 16 marzo 2006, n. 146). Si tratta dunque di una nozione che è suscettibile di ricomprendere, in tutte le sue possibili forme, sia il profitto derivato direttamente o indirettamente dal reato che il suo «impiego». Per tutti i beni che rientrano nelle predette categorie è stata prevista l'obbligatorietà della confisca: non si è infatti ritenuta giustificata la differenza tra prezzo del reato, da un lato, e prodotto, profitto e cose strumentali all'attività criminosa, dall'altro (del profitto del reato è comunque confiscata esclusivamente la parte che non deve essere restituita al danneggiato). All'applicazione vincolata della confisca in caso di sentenza di condanna o di patteggiamento è stata aggiunta la possibilità di prevedere la confisca obbligatoria degli stessi beni, nella parte in cui non debbano essere restituiti al danneggiato, nel caso di proscioglimento per mancanza di imputabilità o per estinzione di un reato, la cui esistenza sia accertata con la sentenza che conclude il giudizio dibattimentale o abbreviato (articolo 55, comma 2, lettera a) , ultimo periodo). Tale soluzione è finalizzata ad impedire che il delitto «paghi» in situazioni nelle quali la illiceità del profitto è stata accertata nel corso di un giudizio penale svoltosi nel contraddittorio delle parti, ma la possibilità di emettere sentenza di condanna è esclusa per effetto della infermità mentale del soggetto ovvero di fattori (come la prescrizione) sopraggiunti dopo la consumazione del delitto ed idonei semplicemente a far venire meno la punibilità, per ragioni del tutto estranee alla tutela del bene giuridico. Si tratta, peraltro, di una soluzione già conosciuta dal nostro ordinamento in ipotesi che hanno avuto un considerevole impatto applicativo. È questo, in particolare, il caso della confisca dei terreni abusivamente lottizzati, prevista prima dall'articolo 19 della legge n. 47 del 1985 e poi dall'articolo 44 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001; com'è noto, infatti, tale misura, qualificata da una parte della giurisprudenza come misura di sicurezza patrimoniale obbligatoria connessa alla oggettiva illiceità della cosa (Cassazione, n. 4262 del 4 dicembre 1995), e da altre pronunce come una sanzione amministrativa applicata dal giudice penale in via di supplenza (Cassazione, n. 38728 del 7 luglio 2004), si applica indipendentemente dalla condanna, in tutti i casi in cui la sentenza abbia accertato l'effettiva esistenza di una lottizzazione abusiva. Sarà inoltre possibile eseguire la confisca anche su altri beni di valore equivalente a quello delle cose che costituiscono il prezzo o il prodotto o il profitto del reato (fatta eccezione per i beni impignorabili ai sensi dell'articolo 514 del codice di procedura civile, necessari per consentire al condannato la conduzione di una vita dignitosa). Viene estesa a tutti i reati produttivi di profitto la confisca per equivalente, attualmente delineata dagli articoli 322- ter , 640- quater e 644 del codice penale, in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di truffa ai danni dello Stato o di altri enti pubblici o aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche, e di usura, nonché dall'articolo 11 della citata legge n. 146 del 2006, di ratifica della Convenzione contro il crimine organizzato transnazionale. Il comma 3 dell'articolo 55 indica i criteri direttivi relativi alla confisca delle cose intrinsecamente illecite. In conformità alla vigente disciplina si prevede, da un lato, la obbligatorietà della confisca delle cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisca reato, e, dall'altro lato, la possibilità di non disporre la confisca quando la cosa appartenga a persona estranea al reato e la fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione della stessa possano essere consentiti mediante autorizzazione amministrativa. Con il comma 4 si prevede l'inserimento nel codice penale di specifiche norme volte ad adeguare la disciplina prevista dal codice penale agli obblighi imposti dalla decisione quadro 2005/212/GAI del Consiglio, del 24 febbraio 2005, relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi di reato. L'obiettivo è quello di assicurare a tutti gli Stati dell'Unione europea norme efficaci che disciplinino la confisca dei proventi di reato, anche per quanto riguarda l'onere della prova relativamente all'origine dei beni detenuti da una persona condannata per un reato connesso con la criminalità organizzata. Il comma 5 dell'articolo 55 prevede lo scioglimento di organizzazioni illecite e la confisca del patrimonio residuato dalla liquidazione. Tale norma, che ne rispecchia una analoga prevista dal progetto Grosso, ha la finalità di colpire, con una misura drastica, le società o associazioni utilizzate esclusivamente o prevalentemente per la realizzazione di attività delittuose. Il campo tipico di applicazione della norma dovrebbe essere rappresentato dall'ipotesi della persona giuridica utilizzata come «schermo» dalla criminalità organizzata. Tale sanzione è stata prevista quale extrema ratio per i casi in cui la destinazione dell'attività imprenditoriale sia essenzialmente illecita, e quindi l'azienda non possa ragionevolmente essere recuperata: unanime è stata la commissione Pisapia nel prevedere la salvaguardia dei diritti dei terzi, con una norma che limiti la confisca a quella parte del patrimonio che residua dalla liquidazione (e quindi dopo che sono stati soddisfatti i creditori e i terzi in buona fede). Per evitare l'elusione della misura patrimoniale, si è resa esplicita l'irrilevanza di una eventuale intestazione fittizia: ai fini della confisca, i beni che l'autore del reato abbia intestato fittiziamente a terzi, o comunque possieda per interposta persona fisica o giuridica, sono considerati come a lui appartenenti (comma 6). In linea con l'orientamento che si sta sviluppando a livello internazionale, e per evidenti esigenze di garanzia, si stabilisce che la confisca non debba pregiudicare i diritti di terzi in buona fede (comma 7). Data la delicatezza della materia si è stabilito (comma 8) che la regolamentazione prevista dal codice penale in materia di confisca dovrà rappresentare il quadro generale di riferimento, la cui efficacia sarà estesa, salvo espressa deroga legislativa, a tutti i casi di confisca penale disciplinati da norme particolari (resteranno in ogni caso operanti le disposizioni poste a garanzia dei terzi estranei al reato). Responsabilità degli enti La commissione Pisapia è stata, fin dall'inizio dei propri lavori, concorde nel ritenere che la responsabilità degli enti dovesse essere inserita nel codice penale. Infatti, con l'entrata in vigore del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica), l'inedita forma di responsabilità degli enti è entrata a tutti gli effetti a far parte del nostro ordinamento penale. Pur in presenza di dubbi sulla compatibilità di una responsabilità penale o parapenale dell'ente a fronte del principio di «personalità» consacrato dall'articolo 27 della Costituzione, l'Italia non poteva sottrarsi alla direttiva prevista dall'articolo 2 della Convenzione OCSE sulla corruzione, sottoscritta a Parigi nel dicembre 1997, che prevede la diretta responsabilità degli enti collettivi per i reati consumati nel loro interesse o collegati a tali enti da un rapporto funzionale. Già da tempo, del resto, anche nel nostro paese si era sviluppata una autorevole opinione della dottrina favorevole a prevedere forme di responsabilità per le persone giuridiche, anche al fine di contrastare più efficacemente il sempre più diffuso fenomeno della criminalità d'impresa. Invero, come è stato autorevolmente affermato, si è venuta creando una «realtà che si esprime e agisce attraverso i propri rappresentanti persone fisiche; nell'ambito di un rapporto di immedesimazione organica e non già di alterità». In questo contesto, l'inserimento della normativa sulla responsabilità degli enti nel codice penale, pur non condivisa da tutti, si pone anche quale elemento di garanzia, non potendo la relativa disciplina discostarsi da alcuni princìpi fondanti previsti dalla parte generale del codice. La commissione Pisapia aveva iniziato ad elaborare alcune specifiche direttive di delega. Poiché però, nel corso dei lavori, era stata istituita presso il Ministero altra commissione con il compito, tra l'altro, di proporre modifiche al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, fu deciso di limitarsi a indicare, sul tema, alcuni punti ritenuti qualificanti. Peraltro, ad avviso della commissione Pisapia, la responsabilità per reato di enti e persone giuridiche -- che si è ritenuto di non dover più definire «amministrativa» -- è assolutamente indispensabile per la coerenza preventiva del sistema, specie alla luce della quantità di reati compiuti non già nell'interesse specifico della persona fisica che opera nell'ambito di un soggetto giuridico, bensì nell'interesse dei soci o degli associati. Solo attraverso una specifica penalizzazione che colpisca anche i soggetti giuridici -- nei casi, evidentemente, in cui il reato risulti compiuto nel loro interesse e non sia dimostrata una credibile attivazione rivolta al suo impedimento -- e, dunque, solo evitando che soci ed associati possano obiettivamente beneficiare dei vantaggi di un reato compiuto nell'interesse dell'ente o della associazione, sarà possibile attivare una dinamica preventiva realistica, stimolando l'interesse e la disponibilità all'autocontrollo da parte dei soggetti giuridici. Nell'ambito del processo penale potranno, quindi, sulla base dei princìpi di delega predisposti dalla Commissione (articolo 56), essere chiamati a rispondere gli enti, le società, le associazioni (anche non riconosciute) e gli enti pubblici nei limiti in cui esercitano attività economica. Inizialmente si era prevista l'esclusione della responsabilità -- oltre che per lo Stato, le regioni, altri enti pubblici territoriali e le Autorità indipendenti -- anche per «gli enti di piccola dimensione»: sia perché, in caso di reato commesso nell'interesse di enti di piccole dimensioni, normalmente la responsabilità penale è attribuita direttamente a chi ha una posizione apicale, sia per evitare il rischio di un sempre maggiore ingolfamento dei tribunali. A seguito di alcuni rilievi emersi nel corso del Seminario di Siracusa, la Commissione ha ritenuto di limitare tale esclusione agli enti di piccola dimensione che non abbiano personalità giuridica. Alla normativa sulla responsabilità degli enti, che sarà prevista anche in caso di reati in materia di sicurezza del lavoro e di reati ambientali, si applicheranno, in quanto compatibili, tutte le disposizioni del codice penale, ivi comprese quelle che prevedono misure di attenuazione o esclusione delle sanzioni in caso di condotte riparatorie.. Art. 1. (Delega al Governo) 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi contenenti il nuovo testo del Libro I del codice penale. 2. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 1, il Governo trasmette alle Camere gli schemi dei decreti legislativi per l’espressione del parere delle competenti Commissioni parlamentari. Ciascuna Commissione esprime il proprio parere entro quaranta giorni dalla data di assegnazione degli schemi dei decreti legislativi. Decorso inutilmente tale termine, i decreti legislativi possono essere comunque emanati. 3. Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai princìpi e criteri direttivi indicati nell’articolo 2 e nell’allegato della presente legge. 4. Il Governo, nell’esercizio della delega, procede altresì all’abrogazione esplicita di tutta la normativa incompatibile con le disposizioni introdotte nei decreti legislativi. 5. Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi stabiliti dalla presente legge, il Governo può adottare disposizioni integrative o correttive dei medesimi decreti legislativi. Art. 2. (Princìpi di codificazione) 1. Il nuovo testo del Libro I del codice penale, adottato nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1, si conforma ai princìpi e ai valori della Costituzione, si adegua ai princìpi dell’Unione europea e alle convenzioni internazionali ratificate dall’Italia e si pone come testo centrale e punto di riferimento dell’intero ordinamento penale. 2. Nell’esercizio della delega di cui alla presente legge il Governo si attiene ai seguenti princìpi di codificazione: a) prevedere come reati solo fatti che offendano beni giuridici di rilevanza costituzionale; b) escludere qualsiasi forma di responsabilità penale oggettiva, prevedendo come sole forme di responsabilità quella dolosa e quella colposa; c) affermare il principio di legalità in tutte le sue implicazioni, attuandolo mediante la previsione chiara e determinata di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di reato, nonché mediante l’indicazione espressa di tutti i presupposti della punibilità; d) prevedere che le disposizioni del codice penale non possano essere abrogate da leggi posteriori se non per dichiarazione espressa del legislatore con esplicito riferimento alle singole disposizioni abrogate.