[pronunce]

L'art. 146, rubricato «Obblighi e facoltà del concessionario in relazione all'affidamento a terzi di una parte dei lavori», riprendeva il contenuto dell'art. 60 della direttiva 2004/18/CE e dell'ultima versione dell'art. 2, comma 3, della legge n. 109 del 1994, stabilendo che «[...] la stazione appaltante può: a) imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione. Tale aliquota minima deve figurare nel bando di gara e nel contratto di concessione. Il bando fa salva la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale; b) invitare i candidati a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione, che intendono appaltare a terzi». Il comma 25 dell'art. 253, nell'ultimo testo in vigore, prevedeva, invece, un regime transitorio per «i titolari di concessioni già assentite alla data del 30 giugno 2002, ivi comprese quelle rinnovate o prorogate ai sensi della legislazione successiva», i quali erano «tenuti ad affidare a terzi una percentuale minima del 60 per cento dei lavori, agendo, esclusivamente per detta quota, a tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici». Dunque, la previsione dell'art. 146 operava per le concessioni affidate mediante gara (come si deduce dal secondo periodo della lettera a), mentre quella dell'art. 253, comma 25, concerneva le concessioni già assentite e quelle rinnovate o prorogate. Da ultimo, la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, ha innovato la disciplina della materia di cui si discute. In particolare, in questa sede, rileva sia la previsione per cui la nuova normativa europea trova applicazione, oltre che per le concessioni di lavori, anche per le concessioni di servizi, sia la circostanza, rilevata anche dal rimettente, che la stessa normativa non prevede un obbligo di esternalizzazione. In definitiva, la disamina dell'evoluzione normativa a livello europeo restituisce l'immagine di una disciplina in costante oscillazione ma comunque piuttosto stabile nell'escludere un radicale obbligo di affidamento a terzi, finanche per le concessioni già assentite, rinnovate o prorogate. 5.2.- Nella cornice normativa così definita si colloca il censurato principio e criterio direttivo della legge di delega n. 11 del 2016, recante, tra l'altro, disposizioni per l'attuazione di alcune direttive e, tra queste, della citata direttiva 2014/23/UE. L'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge in parola prevede, infatti, l'«obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all'80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica». Si stabilisce, inoltre, «che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato». Infine, si dispone che siano affidate all'ANAC le «modalità di verifica del rispetto di tali previsioni [...], introducendo clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità e prevedendo, per le concessioni già in essere, un periodo transitorio di adeguamento non superiore a ventiquattro mesi ed escludendo dal predetto obbligo unicamente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la formula della finanza di progetto e le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea per le quali continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge». 5.2.1.- Un tale principio e criterio direttivo non era presente nel testo del disegno di legge presentato dal Governo al Senato della Repubblica (AS n. 1678), comunicato alla Presidenza dell'Assemblea il 18 novembre 2014. La sua introduzione si deve, invece, all'approvazione, nella seduta del 20 maggio 2015 dell'8a Commissione permanente del Senato (Lavori pubblici, comunicazioni), di un emendamento, presentato dai relatori del disegno stesso. In particolare, nella sua primigenia versione, l'obbligo concerneva «tutti i contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni» e si prevedeva «un periodo transitorio di adeguamento non superiore a dodici mesi». Anche il testo licenziato dall'Assemblea del Senato il 18 giugno 2015 - che pure limitava la portata generale della disposizione, circoscrivendone l'applicabilità alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro ed escludendo quelle affidate con la formula della finanza di progetto, oltre che con procedura di gara ad evidenza pubblica - continuava a prevedere che l'obbligo di affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica riguardasse «tutti i contratti di lavori, servizi e forniture relativi» alla concessione. Nel corso dell'esame del disegno di legge alla Camera dei deputati la portata assoluta dell'obbligo è stata sostituita con la previsione della misura dell'80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture (stabilendo, peraltro, che il restante 20 per cento possa essere realizzato da società in house per i soggetti pubblici e da società controllate o collegate per i soggetti privati), e la durata massima del periodo transitorio di adeguamento è stata portata a ventiquattro mesi. 5.3.- La sostanza normativa del suddetto principio e criterio direttivo (almeno per la parte qui censurata) è stata pressoché integralmente riprodotta nell'art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Il comma 2 di questo articolo ha individuato in ventiquattro mesi il termine del periodo di adeguamento, conformemente a quanto previsto nella legge di delega. Infine, il comma 3 ha rimesso ad apposite linee guida dell'ANAC il compito di definire le modalità di verifica del rispetto del limite di cui al comma 1, prevedendo una penale «[n]el caso di reiterate situazioni di squilibrio per due anni consecutivi». In attuazione di quanto disposto da quest'ultimo comma, l'ANAC ha approvato la delibera n. 614 del 2018, recante le linee guida n. 11, impugnate dalla A2A nel giudizio amministrativo di prime cure.