[pronunce]

SENTENZA ha pronunciato la seguentenel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, numero 3), del codice penale, promosso dal Tribunale di sorveglianza di Palermo, nel procedimento relativo a B.E., con ordinanza del 4 dicembre 2008, iscritta al n. 61 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell'anno 2009. Udito nella camera di consiglio del 23 settembre 2009 il Giudice relatore Paolo Maddalena.. Ritenuto in fatto Considerato in diritto 1. ¾ Il Tribunale di sorveglianza di Palermo, con ordinanza emessa il 4 dicembre 2008, ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 27, primo e terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, numero 3), del codice penale (Rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena). Il giudice rimettente premette di avere promosso d'ufficio il procedimento per l'eventuale nuova concessione del beneficio del differimento obbligatorio della pena nei confronti di un condannato per i reati di rapina aggravata, furto, ricettazione ed altro, già sottoposto alla misura della detenzione domiciliare ai sensi dell'art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), in quanto affetto da AIDS conclamata (incompatibile con il regime penitenziario ed in stadio così avanzato da non rispondere più alle terapie praticate), nuovamente arrestato e ristretto in carcere dopo essere stato denunciato per evasione e rapina aggravata, ma ancora una volta segnalato dalla direzione sanitaria del carcere per il grave deficit immunitario incompatibile con il regime penitenziario. L'art. 146, primo comma, numero 3), cod. pen. prevede l'obbligo di differire l'esecuzione della pena allorché questa debba avere luogo nei riguardi di persona affetta da AIDS conclamata o da altra malattia particolarmente grave per effetto della quale le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione, quando la persona si trova in una fase della malattia così avanzata da non rispondere più, secondo le certificazioni del servizio sanitario penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie curative. Il rimettente osserva che, nell'attuale quadro normativo, la norma denunciata si combina con la previsione di cui all'art. 47-ter, comma 1-ter, dell'ordinamento penitenziario, che, superando l'alternativa secca tra carcerazione e libertà senza vincoli, consente al tribunale di sorveglianza, quando potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena ai sensi dell'art. 146 cod. pen. , di applicare sempre la detenzione domiciliare. Ad avviso del giudice a quo, qualora lo stato di detenzione domiciliare si palesi assolutamente inidoneo a fronteggiare la pericolosità sociale del soggetto, manifestatasi mediante violazioni delle prescrizioni inerenti al relativo regime o, nei casi più gravi, attraverso la commissione di reati, non sarebbe possibile, nell'attuale assetto normativo, salvaguardare adeguatamente l'esigenza di tutela della collettività disponendo la revoca di tale misura ed il ripristino dell'esecuzione della pena in carcere, perché il meccanismo previsto dall'art. 146 cod. pen. impone di disporre nuovamente il differimento obbligatorio, inibendo qualsivoglia valutazione discrezionale in ordine all'opportunità di negarne l'applicazione in ragione della pericolosità sociale del soggetto, risultata in concreto contenibile solo attraverso il regime carcerario. Secondo il Tribunale di sorveglianza, l'automatica e obbligatoria concessione del beneficio, nell'ipotesi in cui il destinatario del differimento sia un soggetto contrassegnato da una attuale ed elevata pericolosità sociale, avrebbe l'effetto di esporre a grave pericolo fondamentali valori della collettività e dei singoli quali la vita, l'incolumità, il patrimonio e la stessa salute individuale e collettiva, tutelati dall'art. 2 Cost. Sotto tale profilo, ad avviso del rimettente sarebbe priva di ragionevole giustificazione la diversità rispetto alla disciplina recata, in tema di rinvio facoltativo della pena, dall'art. 147, ultimo comma, cod. pen. , la quale opportunamente consente di ancorare la concessione del rinvio ad un giudizio prognostico, da formulare alla stregua delle emergenze del caso concreto, avente per oggetto il pericolo di commissione di nuovi delitti. Il giudice rimettente ricorda che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 438 del 1995, ha sancito un temperamento del rigido automatismo previsto dall'art. 146, primo comma, numero 3), cod. pen. , dichiarando la citata disposizione costituzionalmente illegittima nella parte in cui non consentiva di accertare in concreto se, ai fini dell'esecuzione della pena, le effettive condizioni di salute del condannato fossero compatibili con lo stato detentivo. Tuttavia – precisa il rimettente – la riformulazione legislativa della disposizione, avutasi con la legge 8 marzo 2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori), non ha ribadito tale previsione: pertanto, «non appare chiaro se con la predetta novella il legislatore abbia inteso obliterare l'intervento additivo della Consulta, ovvero se l'art. 146 cod. pen. tuttora consenta al giudice di valutare le circostanze del caso concreto ed eventualmente di determinarsi, in funzione di esse, nel senso di disporre l'esecuzione della pena detentiva, quando ciò possa avvenire senza pregiudizio per la salute del condannato e della restante popolazione carceraria». Anche accedendo a quest'ultima opzione ermeneutica, residuerebbe comunque un margine di irragionevolezza del meccanismo previsto dall'art. 146 cod. pen. per l'ipotesi in cui non sia disponibile una struttura carceraria e tuttavia sussistano concreti elementi idonei a dimostrare che il condannato, beneficiando di un tale differimento dell'esecuzione della pena detentiva ovvero della sua sostituzione con la misura della detenzione domiciliare, commetta nuovi delitti. In tali evenienze, il sistema apparirebbe sbilanciato, risultando privilegiata la tutela della salute del condannato a scapito della doverosa salvaguardia delle esigenze di sicurezza collettiva e, dunque, dei diritti fondamentali. Ad avviso del rimettente, la disposizione denunciata violerebbe altresì l'art. 27, primo e terzo comma, Cost., perché il condannato rimarrebbe sostanzialmente impunito per il reato già commesso e per quegli altri di cui potrà rendersi autore nel corso del differimento. 2. ¾ Nel giudizio dinanzi alla Corte non è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, né vi è stata costituzione della parte privata.1 . ¾