[pronunce]

L'effettuazione di tali test presso le parafarmacie, inoltre, sarebbe in contrasto con quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 66 del 2017 - secondo la quale la legislazione statale consentirebbe alle parafarmacie la sola vendita di talune ristrette categorie di medicinali - oltre che con i princìpi posti dal legislatore statale sulla organizzazione del servizio farmaceutico, i quali avrebbero natura di princìpi fondamentali nella materia «tutela della salute», ai sensi dell'art. 117, terzo comma, Cost. In sede di parere, richiesto dall'Azienda regionale sanitaria Marche, l'Avvocatura regionale ha ritenuto corretta la prospettazione di Federfarma. L'annullamento in autotutela, pertanto, sarebbe stato adottato in quanto, erroneamente, si è dato «esclusivo rilievo» al luogo in cui è eseguito il test, «anziché, come si sarebbe dovuto, alla figura professionale del soggetto che, tanto nelle farmacie che nelle parafarmacie, è obbligato ad assistere gli utenti nell'esecuzione del (o anche a effettuare in prima persona il) test». Di qui la censura, da parte dei ricorrenti, dell'operato della Regione per diversi motivi. 1.3.- Il TAR Marche riferisce di aver respinto la domanda cautelare; tale pronuncia è stata riformata dal Consiglio di Stato, sezione terza, con l'ordinanza 21 settembre 2021, n. 5163, nei soli limiti della sollecita fissazione dell'udienza di trattazione nel merito, poi fissata per il 15 dicembre 2021. Ciò premesso, il giudice rimettente reputa che «la definizione del presente giudizio non possa prescindere dalla previa risoluzione» delle sollevate questioni di legittimità costituzionale e di non poter accogliere le istanze dei ricorrenti volte a investire la Corte di giustizia dell'Unione europea. 1.3.1.- Il giudice dell'Unione europea, infatti, nella sentenza 5 dicembre 2013, in cause da C-159/12 a C-161/12, quarta sezione, Venturini e altri, si è pronunciato su questioni che vedevano contrapporsi farmacie e parafarmacie, affermando la compatibilità con i Trattati delle «limitazioni che la legge nazionale italiana poneva alle prestazioni e alle attività che le parafarmacie possono erogare» (si trattava, nella specie, del divieto di vendita, posto in capo alle parafarmacie, di una intera classe di farmaci, quelli soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale). In particolare, si affermò allora che spetta a ciascuno Stato membro stabilire a quale livello intenda garantire la sanità pubblica e il modo in cui raggiungere detto livello, ferma restando la necessità che il sistema attuato sia idoneo a garantire la realizzazione dell'obiettivo e non vada oltre quanto necessario per raggiungerlo. Il rimettente, che riporta ampi stralci della decisione, afferma che i «ricorrenti, non si comprende sulla base di quali dati di conoscenza, sostengono che la pronuncia della CGUE andrebbe in realtà letta come un'ultima chance che il giudice comunitario ha voluto concedere al legislatore italiano per allineare la normativa di settore ai princìpi di concorrenza, libertà di stabilimento e parità di accesso al mercato, salvando in limine una normativa che, nel suo complesso, è invece confliggente con i citati princìpi comunitari». Il TAR Marche non condivide tale assunto dei ricorrenti, deducendo, al contrario, che le conclusioni della Corte di giustizia dell'Unione europea, che ha ritenuto non contrastante con i Trattati una «limitazione permanente e rilevante» all'attività delle parafarmacie, «sono vieppiù attagliate alla odierna controversia», ove viene invece in rilievo una limitazione «transeunte e riguardante peraltro solo una specifica prestazione, il tutto nel pieno di una emergenza sanitaria di livello pandemico». Aggiunge, poi, che, in ragione della sopravvenuta normativa di cui all'art. 5 del decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105 (Misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e per l'esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche), convertito nella legge 16 settembre 2021, n. 126, l'accordo con le farmacie approvato con la citata deliberazione n. 145 del 2021 è stato sospeso, il che «rende ancora meno rilevante [...] qualsiasi profilo comunitario». 1.3.2.- Nel passare a motivare sulle ragioni che lo inducono a sollevare le questioni di legittimità costituzionale, il giudice rimettente, anzitutto, esclude che le disposizioni censurate possano essere «suscettibili di interpretazione analogica o estensiva». Il legislatore italiano, infatti, avrebbe ben presente la distinzione tra farmacie e parafarmacie, sicché «sia in base al canone di interpretazione letterale, sia alla luce delle fondate argomentazioni delle parti resistenti» deve escludersi che la disposizione contenga un refuso. Conseguentemente, il TAR rimettente reputa infondati tutti i «motivi di ricorso tesi ad evidenziare la violazione dei diritti partecipativi dei soggetti privati destinatari degli effetti lesivi del provvedimento di autotutela e l'assenza dei presupposti per il legittimo esercizio del ius poenitendi previsti dall'art. 21-nonies» della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). Resta invece da verificare, afferma il giudice a quo, se poteva considerarsi illegittima la deliberazione della Giunta regionale che recava l'accordo con le parafarmacie, annullata in autotutela dalla Regione perché ritenuta in violazione delle disposizioni censurate: il che, dunque, porta il giudice marchigiano a dubitare della legittimità costituzionale di queste ultime. 1.3.3.- In punto di rilevanza, il giudice a quo osserva che, al di là del fatto che l'accordo con le parafarmacie ha avuto comunque vigenza per circa un mese, i ricorrenti hanno proposto anche la domanda risarcitoria per i danni che assumono di aver subito con l'adozione del provvedimento di autotutela, di modo che l'eventuale illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate avrebbe «evidenti riflessi» sulla delibazione di detta domanda. Ove, infatti, le questioni di legittimità costituzionale fossero reputate non fondate, nel giudizio principale andrebbe verificato «se, al di là della conformità del provvedimento di autotutela alla normativa statale, il modus operandi dell'amministrazione sia comunque rilevante ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c.»; in caso di suo accoglimento, invece, dovrebbe essere chiamato in giudizio anche il Presidente del Consiglio dei ministri, in rappresentanza dello Stato, perché - ferma restando l'eventuale autonoma responsabilità della Regione - è al legislatore statale che si deve l'adozione delle disposizioni costituzionalmente illegittime.