[pronunce]

SENTENZA ha pronunciato la seguentenel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 93, comma 6, in combinato disposto con l'art. 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), promosso dal Consiglio di Stato, sezione quinta, nel procedimento vertente tra il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, società cooperativa consortile stabile, in proprio e quale capogruppo mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), e altri e Consip spa e altri, con ordinanza del 26 aprile 2021, iscritta al n. 123 del registro ordinanze 2021 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 36, prima serie speciale, dell'anno 2021. Visti gli atti di costituzione del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, società cooperativa consortile stabile, in proprio e quale capogruppo mandataria di un costituendo RTI, di Ph Facility srl, in proprio e quale mandante del medesimo raggruppamento costituendo, di C. P. L. società cooperativa e di SOF spa, nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri, della Comat spa, nella qualità di mandataria del RTI, della Tepor spa, nella qualità di mandante del RTI e, quello, fuori termine, della Caitec srl, nella qualità di mandante del RTI; udito nell'udienza pubblica del 5 luglio 2022 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera; uditi gli avvocati Eugenio Picozza e Maria Vittoria Ferroni per il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, Ph Facility srl, C. P. L. società cooperativa e SOF spa e l'avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti per il Presidente del Consiglio dei ministri; deliberato nella camera di consiglio del 5 luglio 2022.. Ritenuto in fatto Considerato in diritto 1.- Con ordinanza del 26 aprile 2021 (r.o. n. 123 del 2021), il Consiglio di Stato, sezione quinta, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 49, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici). 2.- Il giudice rimettente espone che, con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea n. S-58 del 22 marzo 2014 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 33 del 21 marzo 2014, Consip spa (d'ora in avanti: Consip) ha indetto una procedura aperta di gara, articolata in diciotto lotti geografici, per l'affidamento, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi integrati, gestionali ed operativi, negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, alle istituzioni universitarie pubbliche e agli enti e istituti di ricerca. Il raggruppamento temporaneo di imprese facente capo al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori (d'ora in avanti: Consorzio Leonardo) ha presentato un'offerta per i lotti 1, 6, 7 e 10, collocandosi al primo posto della graduatoria per il lotto 6. Accertata una serie di irregolarità fiscali a carico delle società del raggruppamento Iprams srl e Comal Impianti srl in sede di verifica del possesso dei requisiti, Consip ha adottato, il 21 marzo 2019, un provvedimento di esclusione relativo a tutti lotti per i quali il raggruppamento stesso aveva presentato offerta, ai sensi degli artt. 49, comma 2, lettera c), e 38, comma 1, lettera g), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), applicabile ratione temporis. Con il medesimo provvedimento, la stazione appaltante ha disposto l'escussione della cauzione provvisoria per il solo lotto 6. Il raggruppamento ha proposto due distinti ricorsi dinnanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, uno avverso l'esclusione e l'escussione della cauzione provvisoria relative al lotto 6, definito con sentenza 23 luglio 2019, n. 4219, che lo ha rigettato; l'altro avverso l'esclusione relativa ai lotti 1, 7 e 10, definito con sentenza 25 ottobre 2019, n. 12329, anch'essa di rigetto. Con riferimento a questo secondo ricorso, dopo il passaggio in decisione della causa ma prima del deposito della sentenza, Consip ha adottato il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, contro il quale il Consorzio Leonardo e PH Facility srl (d'ora in avanti: PH Facility) hanno proposto un autonomo ricorso, deducendo una pluralità di censure. I ricorrenti hanno lamentato, in primo luogo, la lesione del loro affidamento in ordine alla mancata escussione della cauzione provvisoria, avendo la stazione appaltante «illegittimamente integrato, a distanza di sei mesi, il provvedimento di esclusione dai lotti 1, 7 e 10». È stata poi denunciata la violazione dei principi del contraddittorio, della parità delle armi e del giusto processo, essendo stato adottato il provvedimento di escussione gravato solamente dopo il passaggio in decisione del ricorso avverso il presupposto atto di esclusione dalla gara, così precludendo ai ricorrenti di presentare motivi aggiunti e costringendoli alla proposizione di un autonomo ricorso. Inoltre, ad avviso dei ricorrenti medesimi, «l'escussione della cauzione provvisoria non avrebbe potuto essere disposta nei confronti del Rti [ricorrente] in relazione alla partecipazione ai lotti 1, 7 e 10», in quanto, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera g), del d.lgs. n. 163 del 2006 (d'ora in avanti: anche previgente codice dei contratti pubblici), «la carenza dei requisiti di ordine generale comporterebbe [...] l'esclusione dalla gara, ma consentirebbe l'escussione della cauzione solo nei confronti del concorrente primo graduato». La parte ricorrente ha denunciato, poi, la natura sanzionatoria dell'escussione della garanzia provvisoria, con la conseguenza che avrebbe dovuto applicarsi, retroattivamente, la più favorevole disciplina dettata dall'art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d'ora in avanti: anche nuovo o vigente codice dei contratti pubblici), che ne ha limitato l'operatività all'ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario.