[pronunce]

L'acquisizione ex lege da parte del comune integra - secondo quanto già precisato da questa Corte - «una sanzione in senso stretto, distinta dalla demolizione, che "rappresenta la reazione dell'ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima esegue un'opera abusiva e, poi, non adempie all'obbligo di demolirla" (sentenza n. 345 del 1991, punto 2. del Considerato in diritto; nello stesso senso, sentenza n. 427 del 1995 e ordinanza n. 82 del 1991; analogamente, Corte di cassazione, sezione terza civile, sentenza 26 gennaio 2006, n. 1693)» (sentenza n. 140 del 2018). Pertanto - secondo questa Corte - qualora il proprietario sia radicalmente estraneo all'illecito e «non abbia la possibilità di ottemperare direttamente all'ordine di demolizione» (sentenza n. 345 del 1991), non essendo il bene nella sua materiale disponibilità, «non ricorr[o]no i presupposti per l'acquisizione gratuita del bene [e] la funzione ripristinatoria dell'interesse pubblico violato dall'abuso, sia pur ristretta alla sola possibilità della demolizione, rimane affidata al potere-dovere degli organi comunali di darvi esecuzione d'ufficio» (sentenza n. 140 del 2018, che riprende in proposito la sentenza n. 345 del 1991). Ribadisce tale «finalità afflittiva» la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che - intervenendo con riguardo alla disciplina prevista dal t.u. edilizia, che ha espressamente considerato il proprietario, insieme al responsabile, destinatario dell'obbligo di demolire (art. 31, comma 2, t.u. edilizia) - ritiene esperibile la confisca edilizia anche nei confronti del nudo proprietario che non abbia realizzato l'abuso, ma che, in quanto obbligato propter rem alla demolizione, risulti responsabile dell'inottemperanza a tale obbligo (Consiglio di Stato, sentenza n. 16 del 2023; sezione sesta, sentenza 17 marzo 2023, n. 2769). Ebbene, alla luce della funzione della confisca edilizia, è palese l'irragionevolezza di una disciplina che determina l'automatica estinzione del diritto reale di ipoteca e il conseguente pregiudizio alla tutela del credito, a scapito di un creditore ipotecario che non sia responsabile dell'abuso. Questi, infatti, finisce per subire le conseguenze sanzionatorie di un illecito al quale è del tutto estraneo, poiché - se non è responsabile dell'abuso edilizio - non può essere destinatario dell'ordine di demolizione, di cui all'art. 7, terzo comma, della legge n. 47 del 1985, e, dunque, non può rispondere dell'inottemperanza all'ordine. D'altro canto, il creditore ipotecario non può neppure ritenersi obbligato propter rem alla demolizione, posto che tale diritto reale di garanzia non gli attribuisce né il possesso né la detenzione del bene. 9.3.- Così acclarata l'irragionevolezza del sacrificio imposto al creditore ipotecario, che non sia responsabile dell'abuso edilizio, non vi sono ragioni - alla luce della disciplina vigente - per circoscrivere la sua tutela al solo caso in cui abbia iscritto ipoteca sul terreno o sia divenuto cessionario del diritto prima della realizzazione dell'immobile abusivo. Occorre, infatti, rilevare che la natura abusiva di un immobile non incide sulle vicende relative al diritto di ipoteca. La nullità degli atti tra vivi aventi per oggetto il trasferimento di diritti reali sugli immobili, rispetto ai quali non risultino gli estremi della concessione a edificare o della concessione in sanatoria, non si applica agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia (art. 17, primo comma, secondo periodo, della legge n. 47 del 1985, abrogato dal t.u. edilizia e sostituito dall'art. 46, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 380 del 2001, di identico tenore, nonché - con riferimento alle opere realizzate prima del 1° ottobre 1983 e non condonate - art. 40, secondo comma, della legge n. 47 del 1985). Inoltre, la sentenza che accerta tale nullità non pregiudica i diritti reali di garanzia acquisiti in base a un atto iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare detta nullità (artt. 17, terzo comma, e 40, quarto comma, della legge n. 47 del 1985, nonché, di seguito, art. 46, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001). In tal modo, si deroga a quanto contempla l'art. 2652, primo comma, numero 6), cod. civ. , che, viceversa, fa salvi i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi solo se la domanda di nullità è stata trascritta cinque anni dopo la trascrizione dell'atto impugnato e solo se i terzi hanno trascritto o iscritto in buona fede il loro atto anteriormente alla trascrizione della domanda. La richiamata disciplina dettata dalla legge n. 47 del 1985 (e successivamente dal t.u. edilizia) risponde, evidentemente, alla ratio di offrire una particolare protezione al creditore titolare di diritti reali di garanzia, sul presupposto che le ragioni creditorie risultino estranee a quelle istanze di tutela dei traffici giuridici e di contrasto alle finalità speculative, insite nella disciplina di repressione dell'abusivismo, che giustificano la nullità di cui ai citati artt. 17, primo comma, primo periodo, e 40, secondo comma, della legge n. 47 del 1985, nonché 46, comma 1, primo periodo, t.u. edilizia (una nullità che la Corte di cassazione ha, di recente, ascritto al modello dell'art. 1418, terzo comma, cod. civ. : sezioni unite civili, sentenza 22 marzo 2019, n. 8230). Al contempo, la logica cui si ispira la normativa concernente il diritto di ipoteca avente a oggetto un immobile abusivo si definisce e chiarisce ulteriormente nel raccordo con le regole che governano la procedura esecutiva. Per un verso, la nullità degli atti aventi a oggetto immobili abusivi non si applica a quelli «derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali» (art. 17, quinto comma, della legge n. 47 del 1985, introdotto con l'art. 8, comma 5-bis, del decreto-legge 23 aprile 1985, n. 146, recante «Proroga di taluni termini di cui alla legge 28 febbraio 1985, n. 47, concernente norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive», convertito, con modificazioni, nella legge 21 giugno 1985, n. 298, anch'esso in seguito abrogato dal t.u. edilizia e riprodotto nel corrispondente art. 46, comma 5, del d.P.R. n. 380 del 2001). Per un altro verso, la disciplina della vendita forzata assicura il rispetto della normativa urbanistico-edilizia.