[pronunce]

ORDINANZA ha pronunciato la seguentenei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, numeri 1) e 2), del codice penale, promossi dal Tribunale di sorveglianza di Venezia con ordinanze del 10 giugno e dell'11 agosto (3 ordinanze) 2008, rispettivamente iscritte ai nn. 325 e da 403 a 405 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 44 e 52, prima serie speciale, dell'anno 2008. Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; udito nella camera di consiglio del 1° aprile 2009 il Giudice relatore Paolo Maddalena. Ritenuto che il Tribunale di sorveglianza di Venezia, con ordinanza emessa il 10 giugno 2008 (reg. ord. n. 325 del 2008) , ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 27, terzo comma, e 30 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, numero 2), del codice penale (Rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena), nella parte in cui non prevede che il giudice possa negare il differimento della pena quando lo ritenga non adeguato alle finalità previste dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione e la detenzione domiciliare non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva, sempre che l'espiazione della pena possa avvenire senza pregiudizio per le esigenze di tutela del rapporto del minore infante con la madre; che il Tribunale rimettente afferma di essere investito dell'istanza di differimento dell'esecuzione in ordine alla pena inflitta con sentenza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Padova in data 22 novembre 2007 per tentato furto aggravato in abitazione, il cui residuo è di un anno, sette mesi e quindici giorni, e che per tale titolo la condannata, che in data 11 aprile 2008 ha partorito un bambino, è già in stato di libertà a seguito del decreto interinale del magistrato di sorveglianza, emesso quando la donna si trovava ancora in stato di gravidanza; che il Tribunale di sorveglianza premette che la condannata è una nomade di spiccata pericolosità sociale, più volte condannata per reati contro il patrimonio e, anche di recente, arrestata per tentato furto e sottoposta alla misura della custodia cautelare in carcere dopo che era stata scarcerata per effetto del provvedimento interinale emesso dal magistrato di sorveglianza; che, ad avviso del rimettente, detta pericolosità esigerebbe, ai fini di un adeguato contenimento, l'applicazione di una misura detentiva, perché il richiesto differimento, ove concesso, sarebbe abusivamente utilizzato per commettere altri reati, senza alcun riguardo per le esigenze alla cui tutela il beneficio è preordinato, posto che già in passato la nascita dei primi due figli, avvenuta nell'anno 2005 e nell'anno 2006, non ha dissuaso la donna dal commettere delitti; che, tuttavia, il giudice a quo afferma di non poter negare il differimento della pena, potendo al più disporre, quale misura sostituiva del richiesto differimento, anche in assenza di una richiesta in tal senso dell'interessata, la detenzione domiciliare ai sensi dell'art. 47-ter della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), per la quale difetterebbe però il requisito minimo necessario, ovvero un luogo idoneo all'esecuzione della misura (la condannata essendo senza fissa dimora); che, in punto di non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente afferma di condividere il principio secondo il quale, tendenzialmente, in un paese democratico la detenzione delle donne in gravidanza e delle madri che accudiscono figli in tenera età dovrebbe essere prevista solo “in ultima istanza”, e di essere consapevole del fatto che l'alternativa tra l'immediata esecuzione della pena o la sua temporanea inesigibilità a causa di situazioni soggettive, che il legislatore ritiene di qualificare come incompatibili con la carcerazione, non comporta soluzioni univoche sul piano costituzionale, dovendosi necessariamente ammettere spazi di valutazione normativa che ben possono contemperare l'obbligatorietà della pena con le specifiche situazioni di chi vi deve essere sottoposto; che, secondo il giudice a quo, la previsione del rinvio obbligatorio per la condannata madre di infante di età inferiore ad un anno, là dove il differimento provvisorio disposto dal magistrato di sorveglianza si sia già rivelato non adeguato, sotto il profilo sia rieducativo che della prevenzione speciale, per l'abuso del beneficio concesso e la ricaduta nel crimine, violerebbe il principio della proporzionalità e di individualizzazione del trattamento sanzionatorio, come pure il principio della progressività trattamentale; che la strumentalizzazione dell'istituto del differimento (che da extrema ratio in alcuni casi diventa la regola) ha di fatto creato – osserva il rimettente – una sorta di immunità per le donne nomadi in età fertile, le quali possono dedicarsi indisturbate alle loro attività illecite, potendo confidare sul trattamento previsto dall'art. 146 cod. pen. per le donne in stato di gravidanza o madri di figli in tenera età; e si tratterebbe di un fenomeno imponente, considerato che generalmente si tratta di donne che iniziano a procreare precocemente, appena adolescenti, e che per le abitudini di vita non conoscono il fenomeno delle nascite ridotte; che nel caso di specie tutte le finalità che la Costituzione assegna alla pena risulterebbero obliterate, con conseguente violazione del principio sancito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 306 del 1993: totalmente svilita sarebbe la finalità di prevenzione generale e di difesa sociale – finalità la cui realizzazione dipende non soltanto dalla minaccia legale della sanzione penale, ma anche e soprattutto dalla sua concreta esecuzione –, giacché la rigida e prevedibile sospensione del momento esecutivo esclude che la pena irrogata possa svolgere una funzione di intimidazione e dissuasione rispetto a possibili futuri comportamenti criminosi; sarebbe vanificato anche il profilo retributivo-afflittivo, posto che la rinuncia all'esecuzione (di fatto a tempo indeterminato) lascerebbe sostanzialmente impunito il reato commesso; infine, risulterebbero compromesse le finalità di prevenzione speciale e di rieducazione; che, secondo il rimettente, la generalizzata ed automatica applicazione del trattamento di favore previsto dalla disposizione censurata, nell'assegnare un identico beneficio a condannate che presentino fra loro differenti stadi del percorso di risocializzazione e diversi gradi di pericolosità sociale, vulnererebbe, ad un tempo, non soltanto il principio di eguaglianza, finendo per omologare fra loro, senza alcuna plausibile ratio, situazioni diverse, ma anche la stessa funzione rieducativa della pena, posto che il riconoscimento di un beneficio che non risulti correlato alla positiva evoluzione nel trattamento comprometterebbe inevitabilmente l'essenza stessa della progressività, che costituisce il tratto saliente dell'iter riabilitativo;