[pronunce]

ANAC), e l'applicazione, da parte di questa Autorità, della sanzione pecuniaria e della sospensione dalla partecipazione alle gare. Si trattava, senza dubbio, di sanzioni afflittive, a conferma che della medesima natura partecipava anche la garanzia provvisoria. Una volta riconosciuta funzione sanzionatoria all'escussione della garanzia provvisoria, seguirebbe la correttezza del ragionamento svolto dal giudice rimettente in ordine all'applicazione retroattiva della più favorevole disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016, dovendo eventuali deroghe essere considerate tassative ed eccezionali. In particolare, nella specie, l'esigenza di equità prevarrebbe su quella di certezza dei rapporti giuridici, soprattutto alla luce della manifesta violazione del principio di proporzionalità ad opera della misura in questione. In via subordinata alla dichiarazione di non fondatezza delle questioni sollevate, la difesa delle parti deduce l'illegittimità costituzionale degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui prevedono l'escussione della garanzia provvisoria «in caso di perdita fino al compimento dell'aggiudicazione di determinati requisiti», «per violazione degli artt. 56 ss. TFUE sulla libera prestazione di servizi, nonché dei principi generali del diritto europeo in materia di procedimenti sanzionatori; e della direttiva 18/2004 applicabile alla fattispecie ratione temporis nel suo complesso e in particolare in riferimento agli articoli 36, 45/48 al considerando 43 e all'allegato VII A», chiedendone in alternativa l'autorimessione delle relative questioni da parte di questa Corte. La partecipazione di un'impresa ad una procedura di gara integrerebbe, infatti, un diritto soggettivo perfetto direttamente tutelato dal diritto europeo e ogni limitazione al suo esercizio sarebbe incompatibile con la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, che peraltro non prevedeva l'istituto della cauzione o di altre sanzioni accessorie a garanzia del possesso dei requisiti di partecipazione. Inoltre, gli artt. 16 e 17 CDFUE tutelano la proprietà privata e il libero esercizio del diritto di impresa, prescrivendo che le regole delle procedure di gara siano ragionevoli, trasparenti e proporzionali. Nel caso di specie, invece, la cauzione è stabilita in una percentuale fissa del prezzo a base di asta e non ha carattere progressivo, non tenendo conto di alcun indicatore delle potenzialità economiche delle imprese concorrenti e finendo, così, per favorire quelle con maggior capitale. In via ulteriormente subordinata, infine, la difesa delle parti propone istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea per accertare se «i principi e le regole generali del diritto europeo sul mercato unico, la concorrenza e la libera prestazione di servizi [...] e comunque la direttiva 18/2004 articoli 36, 45/48 considerando 43 e allegato 7 a» possano essere interpretati «in modo da consentire al legislatore di uno Stato membro di imporre quale requisito di partecipazione alla gara la prestazione di una cauzione provvisoria a tutti i partecipanti» e di prevederne l'escussione «in caso di perdita di alcuni requisiti lungo tutto il periodo di tempo intercorrente tra la presentazione della domanda di partecipazione e il provvedimento di aggiudicazione», anche nell'ipotesi di «estremo allungamento dei termini di espletamento della gara per fatto e colpa non imputabile al partecipante stesso». 12.- Con atto depositato il 14 giugno 2022, Comat spa, Tepor spa e Caitec srl hanno spiegato intervento ad adiuvandum nel giudizio di costituzionalità. Le società hanno partecipato, in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, ad una procedura di gara indetta da Consip per l'affidamento del «servizio integrato energia e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni», nell'ambito della quale sono state escluse per difetto dei requisiti di partecipazione con conseguente incameramento, da parte della stazione appaltante, della garanzia provvisoria dalle stesse prestata, nonostante non fossero risultate aggiudicatarie, ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006. Il Consiglio di Stato, con le sentenze non definitive 29 marzo 2022, n. 2310, 25 marzo 2022, n. 2217, 29 marzo 2022, n. 2367, ha sospeso ai sensi dell'art. 295 del codice di procedura civile i giudizi instaurati dalle società medesime avverso i provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria, in attesa della decisione di questa Corte sulle odierne questioni di legittimità costituzionale. La stretta connessione con il giudizio a quo renderebbe le società titolari di un «interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio», che le giustificherebbe ad intervenire nel giudizio di costituzionalità. Peraltro, avendo il Consiglio di Stato sospeso i giudizi senza sollevare, a sua volta, questioni di legittimità costituzionale, l'intervento delle società nel presente giudizio costituirebbe l'unico strumento per garantire il loro diritto di difesa. Ad avviso delle intervenienti, le questioni sarebbero fondate per le ragioni indicate nell'ordinanza di rimessione, avallate dalla sentenza n. 7 del 2022 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che ha condiviso la qualificazione di sanzione "punitiva" dell'escussione della garanzia provvisoria nell'ipotesi di esito negativo del controllo a campione ai sensi dell'art. 48 del previgente codice dei contratti pubblici. Ipotesi non confermata dal d.lgs. n. 50 del 2016, che costituirebbe pertanto disciplina sopravvenuta più favorevole.