[pronunce]

L'imputazione comprende la circostanza «dello status di soggetto illegalmente presente nello Stato», contestata in applicazione della norma oggetto di censura. Il giudice a quo riferisce che, in esito all'udienza del 15 luglio 2008, sentite le conclusioni delle parti, aveva già sollevato questione di legittimità costituzionale della nuova previsione aggravante, nella versione allora vigente, cioè quella introdotta dal decreto-legge n. 92 del 2008 e non ancora modificata dalla relativa legge di conversione. Il giudizio incidentale era stato definito dalla Corte costituzionale con l'ordinanza n. 277 del 2009, di restituzione degli atti al rimettente, affinché procedesse ad una nuova valutazione in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione sollevata. Secondo il Tribunale, la Corte aveva indicato essenzialmente tre elementi di novità sopravvenuti all'ordinanza introduttiva: le modifiche apportate dalla legge di conversione al tenore della nuova previsione circostanziale; la norma di interpretazione autentica, concernente i cittadini comunitari, introdotta con l'art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica); l'inserimento nel sistema penale della figura criminosa dell'ingresso o soggiorno illegale nel territorio dello Stato, mediante il nuovo art. 10-bis del decreto legislativo n. 286 del 1998, introdotto dall'art. 1, comma 16, lettera a), della stessa legge n. 94 del 2009. In particolare, sempre a parere del rimettente, la Consulta avrebbe ritenuto necessaria una valutazione di impatto delle novità normative nella prospettiva della successione di leggi penali nel tempo. Per altro verso, il giudice a quo sarebbe stato richiesto di valutare l'attualità delle proprie censure alla luce del fatto che le condotte poste a fondamento della fattispecie aggravante costituiscono, ormai, l'oggetto di un'autonoma incriminazione, e non di un mero illecito amministrativo. Dopo la restituzione degli atti, il giudizio principale è ripreso. Nel corso della relativa udienza, anche su sollecitazione del difensore dell'imputato, il Tribunale ha ritenuto di sollevare nuovamente questione in merito alla legittimità della fattispecie aggravante contestata. 2.1. - La questione sarebbe rilevante, anzitutto, pur dopo che la previsione aggravante ha subito le modifiche recate dalla legge di conversione: trattandosi di variazioni prive di incidenza sul contenuto precettivo della disposizione già introdotta dal decreto-legge, dovrebbe riconoscersi efficacia ex tunc alla norma attualmente vigente, la quale dunque sarebbe applicabile nei confronti dell'imputato, già dichiaratosi «clandestino» e privo di documenti utili per la sua identificazione. La rilevanza della questione non sarebbe intaccata, nella specie, neppure dalla seconda delle novità normative sottoposte all'attenzione del rimettente, posto che nel giudizio principale si procede nei confronti di persona con cittadinanza nigeriana, e dunque extracomunitaria. Sarebbe ininfluente sul piano della rilevanza, infine, la stessa introduzione del reato cosiddetto di «immigrazione clandestina». È vero, secondo il rimettente, che la previsione circostanziale non si applica al reato previsto dal nuovo art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, così come ad ogni altro reato che sanzioni direttamente l'illegale presenza o permanenza nel territorio nazionale. La prima parte dell'art. 61 cod. pen. stabilisce, infatti, che le circostanze comuni aggravano il reato solo «quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali». Tuttavia, nel giudizio a quo, il reato in contestazione non attiene alla disciplina dell'immigrazione, riguardando piuttosto la materia degli stupefacenti. Dunque la novella non avrebbe determinato, nel caso concreto, alcun effetto di «assorbimento» della fattispecie circostanziale. 2.2. - Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il rimettente ritiene che la nuova circostanza sia collegata esclusivamente allo status del reo, ispirandosi ai canoni propri del «diritto penale d'autore». Non sarebbe in particolare richiesta, per la sua applicazione, alcuna verifica di connessione tra la condizione soggettiva dell'interessato e la condotta penalmente sanzionata. L'aumento di pena non dipenderebbe, quindi, né dalla maggior gravità del reato né dalla maggior pericolosità dell'autore, cioè dai fattori che segnano altre circostanze riguardanti la persona del colpevole, come la recidiva o la condizione di latitanza. Dunque, ed anzitutto, la norma censurata violerebbe il principio costituzionale del "fatto materiale" colpevole quale presupposto della responsabilità penale, principio che sarebbe desumibile dal secondo comma dell'art. 25 e dal primo comma dell'art. 27 Cost. Il vulnus non potrebbe essere evitato attraverso lo strumento dell'interpretazione adeguatrice, che pure sarebbe stata proposta nel dibattito dottrinario sulla previsione censurata. Non potrebbe accedersi, in particolare, alla tesi che l'aggravante sia applicabile solo nei confronti degli stranieri già raggiunti da un provvedimento di espulsione o comunque emesso al fine di indurne l'allontanamento dal territorio nazionale. Tale tesi, secondo il Tribunale, contrasta con l'intenzione del legislatore e comunque con la lettera della legge, la quale segna il confine oltre il quale l'esigenza dell'adeguamento va perseguita con il sindacato di costituzionalità, e non attraverso l'interpretazione. 2.3. - In secondo luogo - osserva il rimettente - la previsione censurata implicherebbe un difforme trattamento sanzionatorio per condotte materiali tra loro identiche, che assumerebbe significato addirittura paradossale nel caso in cui soggetti «clandestini» e soggetti legittimati alla presenza nel territorio nazionale si rendano responsabili, in concorso tra loro, del medesimo fatto di reato. La violazione del principio di uguaglianza sarebbe ancora più evidente dopo l'intervento di interpretazione «autentica» che ha escluso i cittadini comunitari dall'ambito applicativo della norma censurata, anche quando si trovino in posizione di soggiorno irregolare nel territorio dello Stato. L'identica condotta materiale, tenuta da soggetti tutti irregolarmente immigrati, sarebbe trattata diversamente sul solo presupposto della cittadinanza degli stranieri interessati. 2.4. - La norma censurata, implicando l'applicazione di una (maggior) pena senza corrispondenza ad un condotta materiale del reo, violerebbe anche l'art. 27, comma 3, Cost., cioè il principio di necessaria finalizzazione rieducativa della pena. Non rileverebbe, al proposito, la sopravvenuta rilevanza penale del soggiorno irregolare: «l'eccedenza della sanzione continua a dipendere da uno status che, rilevante per tutti gli stranieri quando integra l'autonoma fattispecie di reato ex art. 10-bis T.u. sull'immigrazione, comporta invece un aggravio di pena esclusivamente per alcuni (apolidi ed extracomunitari)».