[pronunce]

– Il Tribunale rimettente pone, in termini di legittimità costituzionale, il problema – in ordine al quale la dottrina ha da tempo e ripetutamente preso posizione – dell'estensione al difetto di giurisdizione del principio della conservazione degli effetti della domanda che, con il codice di procedura civile del 1942, è stato introdotto limitatamente al caso del difetto di competenza; estensione che, nei più organici progetti di riforma del processo civile, era prevista in puntuali disposizioni dei relativi disegni di legge delega. 3.1. – Sollevando la questione in esame, il giudice rimettente si fa interprete del diffuso disagio, per i gravi (e, non di rado, irreparabili) inconvenienti provocati da una disciplina che, in sostanza, parte dal presupposto che l'atto introduttivo del giudizio rivolto ad un giudice privo di giurisdizione sia affetto da un vizio che lo rende radicalmente inidoneo a produrre gli effetti, sia sostanziali che processuali, che la legge collega ad un atto introduttivo che violi le regole sul riparto di competenza. Tale disagio è accresciuto, in primo luogo, dalla circostanza che una così rigorosa disciplina concerne un vizio dell'atto introduttivo che scaturisce da una estremamente articolata e complessa regolamentazione del riparto di giurisdizione: sicché non solo è tutt'altro che agevole il compito della parte attrice, ma altrettanto disagevole è quello del giudice il cui eventuale errore, tuttavia, ricade interamente sulla parte (si pensi al caso del giudice che erroneamente declini la propria giurisdizione con nuova proposizione della domanda al giudice indicato come munito di giurisdizione, il quale, a sua volta, la declini: la domanda riproposta al primo giudice non potrebbe “ancorarsi” alla prima e far risalire ad essa gli effetti sostanziali e processuali). Questa Corte è consapevole che il fenomeno appena illustrato ha assunto proporzioni ancor più vistose a seguito di una propria recente pronuncia dichiarativa dell'illegittimità costituzionale di talune norme che, secondo il criterio dei «blocchi di materie», ripartivano la giurisdizione tra autorità giudiziaria ordinaria e giudice amministrativo: l'inapplicabilità, secondo la giurisprudenza assolutamente dominante, all'ipotesi di sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale del principio della perpetuatio iurisdictionis codificato nell'art. 5 cod. proc. civ. ha certamente acuito la diffusa sensazione della sostanziale ingiustizia della disciplina vigente in quanto, nonostante la domanda fosse stata rivolta al giudice munito di giurisdizione secondo la legge vigente al momento della sua proposizione, la sopravvenuta carenza di giurisdizione ne impediva o pregiudicava la tutela giurisdizionale. Peraltro, l'orientamento del Consiglio di Stato, di gran lunga prevalente, fondato sul potere di rilevare d'ufficio il difetto di giurisdizione anche quando, essendosi su di essa esplicitamente pronunciato il TAR, contro tale capo della pronuncia non sia stata proposta impugnazione, fa sì (ed ha fatto sì in numerosi casi interessati dalla citata sentenza di questa Corte) che il giudizio debba essere proposto ex novo davanti al giudice ordinario perfino dopo che sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo si sia formato il giudicato. 3.2. – La dottrina, a sua volta, è pressoché unanime nel sollecitare una riforma legislativa che preveda meccanismi idonei – come accade per l'ipotesi di difetto di competenza – ad assicurare, con la trasmigrazione del giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione, la conservazione degli effetti che la legge collega alla proposizione della domanda giudiziale. Una parte della dottrina, poi, ha sostenuto che alle pronunzie emesse dalla Corte di cassazione in tema di giurisdizione potrebbe conseguire – in base al combinato disposto degli artt. 50, 367 e 382 cod. proc. civ. – la translatio iudicii con conservazione degli effetti della domanda giungendo, recentemente, a desumere da tale conclusione che – non potendosi imporre alle parti, affinché operi il meccanismo della translatio iudicii, di adire necessariamente la Suprema Corte a sezioni unite – analogo risultato sarebbe conseguibile, de iure condito, nel caso di declinatoria di giurisdizione da parte di un giudice di merito. 3.3. – Recentemente, nel tentativo di risolvere con strumenti ermeneutici l'annoso e grave problema, la Corte di cassazione (Sezioni unite 22 febbraio 2007, n. 4109) ha affermato - nel rinviare al Consiglio di Stato, per violazione del giudicato interno,una controversia definita dal medesimo Consiglio con una pronuncia declinatoria della giurisdizione - che tale rinvio costituiva modifica del proprio «precedente, risalente orientamento, secondo cui la decisione del giudice ordinario o del giudice speciale, con la quale viene dichiarato il difetto di giurisdizione, non consente che il processo possa continuare dinanzi al giudice fornito di giurisdizione». Ricordato che tale tralaticio orientamento si fondava sulla circostanza che l'art. 50 cod. proc. civ. prevede la riassunzione del processo solo nel caso di difetto di competenza, e non anche di giurisdizione, e che l'art. 367 prevede la riassunzione, a seguito di regolamento di giurisdizione, solo davanti al giudice ordinario, e fatto proprio il «principio fondamentale dei nostri Autori classici secondo cui il processo deve tendere ad una sentenza di merito», le Sezioni unite «ritengono che, in base ad una lettura costituzionalmente orientata della disciplina della materia, che tenga conto delle argomentazioni emergenti dalle intervenute modifiche legislative e delle prospettazioni in parte nuove svolte di recente dalla dottrina sul tema, sussistono le condizioni per potere affermare che è stato dato ingresso nell'ordinamento processuale al principio della translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale, e viceversa, in caso di pronuncia sulla giurisdizione». «Premessa indispensabile è la considerazione di carattere generale» che, se è assente per la giurisdizione la disciplina prevista per la competenza, «neppure sussiste la previsione di un espresso divieto della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale». Rilevato, poi, che la cassazione senza rinvio è possibile, a norma dell'art. 382, comma terzo, cod. proc. civ. , in caso di difetto assoluto di giurisdizione, dovendosi in ogni altro caso cassare con rinvio al giudice munito di giurisdizione, la Corte di cassazione osserva, da un lato, che la norma che esclude l'incidenza sul merito della pronuncia sulla giurisdizione (art. 386) è indice della “proseguibilità” del giudizio e, dall'altro lato, che l'estensione legislativa del regolamento di giurisdizione al processo amministrativo e a quello tributario impone di interpretare estensivamente l'art. 367, comma secondo, cod. proc. civ. , ammettendo la riassunzione anche davanti al giudice speciale. Ne consegue che, a seguito sia di ricorso ordinario ex art. 360, n. 1, cod. proc. civ.