[pronunce]

che il processo è, infatti, pendente in appello dal 25 novembre 2002, cioè da data anteriore a quella di entrata in vigore della predetta legge n. 251 del 2005, con la conseguente esclusione dei termini di prescrizione più brevi risultanti dalle nuove disposizioni ed ai sensi dell'art. 10, comma 3, della stessa legge; che il processo non può essere definito indipendentemente dalla decisione della questione di legittimità costituzionale della disciplina transitoria censurata, poiché, per il principio generale dettato dall'art. 2, terzo comma, cod. pen. , viene in considerazione, in alternativa a quella sopra calcolata per la ricettazione, la prescrizione maturatasi nell'anno 2004 (anni otto più un quarto) dopo la sentenza di primo grado, in applicazione dei termini più favorevoli di cui agli art. 157, primo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. , come sostituiti dall'art. 6, commi 1 e 5, della legge n. 251 del 2005. Afferma il rimettente che in forza dell'art. 10, comma 3, di tale legge, i termini di prescrizione più brevi si applicano ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della legge – 8 dicembre 2005 – ad esclusione dei processi già pendenti in grado di appello alla medesima data. La pendenza del processo va definita quale disponibilità degli atti da parte del giudice, ricavabile dalla loro ricezione attestata dalla cancelleria penale, nella specie risultante dal timbro del 25 novembre 2002 apposto sul fascicolo per il dibattimento di primo grado. Ogni altra data anteriore non è riconducibile alla pendenza. Quindi la ricezione degli atti, datata dalla cancelleria del giudice del gravame, si risolve in regola d'applicazione o no dei termini più brevi di prescrizione, a seconda che gli atti stessi siano pervenuti successivamente o anteriormente all'8 dicembre 2005. Tuttavia, secondo il giudice a quo, questo discrimine temporale limita il principio di retroattività della legge penale più favorevole in modo irragionevole, poiché determina una disparità di trattamento. Il tempo degli adempimenti non giurisdizionali è infatti variabile e non identico in tutti i casi (art. 582, secondo comma, del codice di procedura penale), mentre la rinuncia alla potestà punitiva non sembra potersi commisurare alle ragioni che costituiscono il fondamento della prescrizione: da un lato la diminuzione dell'allarme sociale per il lungo periodo di tempo trascorso dalla commissione del reato e, dall'altro, la difficoltà dell'esercizio della difesa. Sotto entrambi i profili non è sostenibile, infatti, che il breve tempo per la trasmissione degli atti processuali, d'ordinario occorrente alla cancelleria ed al personale ausiliario, all'interno del quale cada, eventualmente, l'entrata in vigore della legge in esame con la pendenza susseguente, abbia un'influenza esclusiva o principale sulla prescrizione. Vale a dire, per converso, che di per sé il criterio della pendenza in appello, successiva all'entrata in vigore della legge, non giustificherebbe logicamente la mancata operatività della prescrizione preesistente meno favorevole, atteso che l'art. 25 della Costituzione vieta la retroattività della legge penale, ma non concerne l'ultrattività della medesima (vengono richiamate le sentenze della Corte costituzionale n. 6 del 1978, ed altre); ovvero che il regime giuridico della legge più favorevole – e segnatamente la sua retroattività – non è assistito dalla tutela privilegiata di questa norma (viene richiamata la sentenza n. 393 del 2006). Di conseguenza, il rimettente dubita che, tanto per l'applicazione della norma penale di favore, quanto per la sua deroga, alla pendenza o ricezione degli atti possa attribuirsi il requisito equivalente ad una previsione generale ed astratta connessa al fluire del tempo (vengono citate le sentenze della Corte costituzionale n. 1 del 1991 e n. 138 del 1979), secondo una diversificazione di fenomeni realmente influente sull'allarme sociale o regolante situazioni affatto diverse a parità di reati, tale da richiedere un trattamento differente della causa estintiva o meglio la temporanea coesistenza di due misure del tempo di prescrizione, come concepita dall'art. 10, comma 3, in esame: prima e dopo la pendenza in appello e, rispettivamente, esclusione e riconoscimento della lex mitior. Se l'opzione di efficacia dei termini più favorevoli riguardo allo stato del processo e non solo al tempo del commesso reato, può intanto venire in discussione per il contrasto con l'art. 2, terzo comma, cod. pen. – poste la sua portata di principio fondamentale del codice penale, sancito altresì dalle disposizioni sulla legge in generale (art. 11), e la natura sostanziale, non processuale, delle norme sulla prescrizione (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 393 del 2006; sono richiamate le sentenze della Corte di cassazione 5 gennaio 1993, n. 67; 24 maggio 1986 n. 4216; 28 agosto 1996, n. 7905) – non pare poi ragionevole nel sistema condizionarla al criterio non giurisdizionale di pendenza, laddove gli eventi processuali incidenti sul corso della causa estintiva sono sempre connessi a provvedimenti dell'autorità giudiziaria (art. 159 e 160 cod. pen. , 477 cod. proc. pen.). La non consentita critica dell'esercizio di scelte discrezionali, di esclusiva competenza legislativa, non induce, tuttavia, a sottacere (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 20 del 1978,) che obiettivamente la legge n. 251 del 2005, modificando la materia del diritto sostanziale, persegue anche e, soprattutto, per via indiretta, una parziale sollecitazione processuale, con una regolamentazione nuova, per un verso con l'art. 157, primo comma, cod. pen. ampliando il tempo di prima prescrizione, quindi di esercizio dell'azione penale e di definizione del primo grado, e, nei limiti pertinenti, con gli art. 160, terzo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. , restringendo il tempo complessivo di trattazione dei gradi successivi per il quarto del tempo non superabile. Il rimettente sottolinea, inoltre, che la prescrizione, più specificamente collegata alla gravità del reato ed al suo disvalore, non sembra avere una uniforme disciplina. Anzi, ove maggiore sia stata la sollecitudine nel procedere, i termini più brevi non trovano applicazione – per l'appunto ad esclusione dei processi già pendenti in grado di appello – come, invece, nel caso contrario dei processi pendenti dopo l'8 dicembre 2005 ed esauriti in prime cure alla stessa data. Prima della declaratoria d'illegittimità costituzionale dell'art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, nel testo originario, tale discrasia era vieppiù accentuata, esclusa l'applicazione della lex mitior da parte del giudice di primo grado. La pendenza presso il giudice ad quem nei giorni immediatamente antecedenti o successivi all'8 dicembre 2005 può essere – rileva il giudice a quo – casuale, sicché nessuna certezza d'eguaglianza di fronte alla lex mitior si ha in tutte le fattispecie di già maturata nuova prescrizione dopo la sentenza di primo grado.