[pronunce]

Da qui, l'illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del nuovo codice dei contratti pubblici, nella parte in cui non consentono l'applicazione della nuova e più favorevole disciplina in tema di garanzia provvisoria alle procedure di gara bandite prima della sua entrata in vigore.1.- Il Consiglio di Stato, sezione quinta, dubita della legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 49, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui limita l'applicazione della più favorevole disciplina da esso dettata in tema di garanzia provvisoria «alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore». Il giudice rimettente espone che il raggruppamento temporaneo di imprese facente capo al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori (d'ora in avanti: Consorzio Leonardo) ha partecipato alla procedura di gara indetta, il 21 marzo 2014, da Consip spa per l'affidamento di servizi integrati negli immobili in uso alle pubbliche amministrazioni, presentando un'offerta per una pluralità di lotti e collocandosi al primo posto della graduatoria solamente per uno di essi (il lotto 6). Accertata una serie di irregolarità fiscali a carico di due società del raggruppamento, la stazione appaltante lo ha escluso dalla gara e ha disposto l'escussione della cauzione provvisoria in relazione alle offerte da esso presentate anche per i lotti nei quali non è risultato aggiudicatario, ai sensi dell'art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), applicabile ratione temporis. Questo provvedimento è stato impugnato dinnanzi al Tribunale amministrativo del Lazio che, con la sentenza 28 aprile 2020, n. 4315, ha rigettato il ricorso. Avverso tale sentenza, il Consorzio Leonardo e PH Facility srl hanno proposto appello davanti all'odierno rimettente. 2.- Il Consiglio di Stato osserva come l'art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d'ora in avanti: anche nuovo o vigente codice dei contratti pubblici) circoscriva la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia provvisoria nei confronti del solo aggiudicatario che, per fatto a lui imputabile, non sottoscriva il contratto. La disposizione, tuttavia, ai sensi dell'art. 216, comma 1, del medesimo decreto, è applicabile solamente alle «procedure e ai contratti per i quali i bandi [...] siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore [...]», indipendentemente dal momento di adozione del provvedimento di incameramento della cauzione. Pertanto, nella specie - essendo stata la procedura di gara bandita prima dell'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici - deve essere applicato il d.lgs. n. 163 del 2006 (d'ora in avanti anche: previgente codice dei contratti pubblici), che, all'art. 48, comma 1, prevedeva la possibilità di escutere la garanzia provvisoria nei confronti di qualsiasi concorrente, anche non aggiudicatario, il quale, all'esito del cosiddetto controllo a campione, non avesse dimostrato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati in sede di offerta. Da qui la rilevanza, nel giudizio a quo, delle questioni di legittimità costituzionale sollevate. 3.- Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo premette che l'istituto dell'escussione della garanzia provvisoria disciplinato dal previgente codice dei contratti pubblici, oltre ad avere la funzione «di indennizzare la stazione appaltante dall'eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario [...], può svolgere altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti». Tale istituto, infatti, «non può essere considerato una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria [...], né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell'operatore economico». Si tratterebbe, invece, di «una sanzione amministrativa, seppur non in senso proprio», dotata di «elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all'incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario) o risarcitoria, si spiega soltanto in chiave di punizione dell'autore dell'illecito». Alla garanzia provvisoria, pertanto, dovrebbe applicarsi il principio di retroattività della lex mitior che, secondo la più recente giurisprudenza costituzionale, si estende alle «sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura "punitiva"», quale sarebbe appunto l'escussione della garanzia provvisoria come disciplinata dall'art. 48 del previgente codice dei contratti pubblici. Ad avviso del giudice a quo, l'art. 216, comma 1, del nuovo codice, impedendo l'applicazione della più favorevole disciplina sanzionatoria dettata dall'art. 93, comma 6 - che limita «l'escussione della garanzia provvisoria solo a valle dell'aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell'aggiudicatario» - si porrebbe, pertanto, in contrasto con gli artt. 3 e 117 Cost., quest'ultimo in relazione agli artt. 49 CDFUE e 7 CEDU. 4.- In via preliminare, va osservato che l'intervento ad adiuvandum spiegato nel giudizio di costituzionalità da Comat spa, Tepor spa e Caitec srl è inammissibile. L'atto di intervento, infatti, è stato depositato il 14 giugno 2022, oltre il termine, previsto dall'art. 4, comma 4, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, vigente ratione temporis, di venti giorni dalla pubblicazione dell'atto introduttivo del giudizio, che è avvenuta nella Gazzetta Ufficiale n. 36 dell'8 settembre 2021.