[pronunce]

che tale legge è stata emanata in un particolare contesto storico caratterizzato dall'emersione di un diffuso fenomeno di corruzione manifestatosi in particolare nel settore della gestione degli appalti di lavori pubblici; di qui la necessità di emanare una serie di rigide regole volte, in particolare, a prevedere criteri trasparenti ed oggettivi nella scelta dei componenti delle commissioni di gara; per questi motivi «il legislatore ha introdotto alcune regole basilari, ed in particolare quella oggetto del presente giudizio»; che, secondo il giudice a quo, «mentre le regole del sorteggio e dell'obbligo di rotazione periodica dei commissari rispondono in pieno all'esigenza preventiva di cui si è detto, la regola dell'incompatibilità fra attività endoprocedimentale e incarico di commissario di gara, nella sua assolutezza, non appare proporzionata rispetto al fine perseguito»; che, infatti, la circostanza che «il funzionario il quale abbia svolto nel corso della medesima procedura compiti inerenti, ad esempio, la progettazione e/o la predisposizione e/o l'approvazione del bando di gara non possa far parte della commissione incaricata di valutare le offerte, senza prevedere alcun correttivo» per il remittente «costituisce misura troppo radicale, che può dar luogo all'annullamento della procedura anche laddove non ci sia alcun pericolo per la regolarità del procedimento»; che, sotto altro ma connesso profilo, si assume che il contenuto della disposizione censurata potrebbe generare, in presenza di un ente di ridotte dimensioni, «problemi organizzativi rilevanti», essendo numerosi i Comuni in cui è presente un solo funzionario competente nella materia cui si riferisce l'appalto, che possa presiedere o fare parte della commissione; che sul punto, in considerazione di tale esigenza, la giurisprudenza amministrativa, interpretando la norma impugnata alla luce di quanto previsto dall'art. 107 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), che affida ai dirigenti la responsabilità delle procedure di gara, ha ritenuto legittimo che il dirigente del settore interessato all'appalto presieda la commissione (si cita Consiglio di Stato, sezione V, decisione 17 luglio 2004, n. 5142); che l'art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 ha recepito tale orientamento, ma per il resto ha confermato la regola dell'incompatibilità senza alcuna eccezione; che tale regola nella sua assolutezza non è adeguata al fine, «in quanto può impedire (come nel caso di specie) che della commissione faccia parte il funzionario responsabile del settore cui si riferisce l'appalto, il quale, tuttavia, è quello maggiormente in grado di valutare le offerte dal punto di vista tecnico»; che nella presente vicenda, considerato che «i regolamenti comunali di Ostuni affidano la presidenza delle commissioni di gara al dirigente del settore appalti e contratti (la qual cosa è del tutto logica e opportuna) il dirigente dell'u.t.c. – cioè il soggetto su cui ricadrà la responsabilità dirigenziale in caso di cattiva esecuzione dell'appalto – non può far parte della commissione»; che, infine, non potrebbe obiettarsi che la norma miri a prevenire comportamenti vietati, «in quanto il fatto che il funzionario pubblico rediga o approvi un progetto posto a base di una gara ad evidenza pubblica e poi, in veste di commissario di gara, valuti le offerte pervenute relativamente a quel progetto, non implica di per sé alcun rischio di inquinamento dell'obbiettività di giudizio» e ciò varrebbe soprattutto in presenza di appalti da aggiudicare con il sistema del prezzo più basso; che, pertanto, da ciò conseguirebbe la violazione dell'art. 97 della Costituzione; che, per quanto attiene alla dedotta violazione dell'art. 76 della Costituzione, si tratta di un «vizio da attribuire in parte anche» alla legge delega 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), «in base alla quale è stato redatto il d.lgs. n. 163 del 2006»; che, in particolare, il Tribunale remittente deduce come il legislatore, «dando una interpretazione estremamente lata alla nozione di “unico testo”», utilizzata dall'art. 25 della legge n. 62 del 2005, abbia esteso anche agli appalti di servizi una regola che era prevista solo per gli appalti di lavori pubblici, «ma senza che a ciò fosse stato specificamente autorizzato»; che, si aggiunge, né «a tanto autorizzava l'art. 5 della stessa legge n. 62 del 2005»; che, infine, le regole previste dalla legge n. 109 del 1994 non potrebbero considerarsi prevalenti rispetto a quelle recate dal decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE) e dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), che non contenevano disposizioni analoghe a quella oggetto di censura; che è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il quale, in via preliminare, rileva come il Tribunale non faccia cenno all'ammissibilità della proposizione dei motivi aggiunti, inerenti la composizione della commissione di gara, atteso che tale composizione «era certamente nota prima del provvedimento di esclusione della gara, avverso il quale era stato proposto il ricorso originario ed era già intervenuta ordinanza di rigetto dell'istanza cautelare»; che, in secondo luogo, si rileva come l'incompatibilità contemplata dalla norma censurata abbia carattere personale: non sarebbe, pertanto, sufficiente che quel determinato soggetto faccia parte dell'ufficio se poi in concreto non ha svolto personalmente le funzioni incompatibili; tale profilo, sottolinea la difesa dello Stato, è dato per scontato dal giudice a quo e non «è neppure affermato»; che, infine, si deduce come il ricorrente nel giudizio a quo fosse già incorso in una causa di esclusione per non avere provveduto al deposito della cauzione provvisoria; che, accertato ciò, sarebbe «del tutto indifferente la composizione della commissione», atteso che «l'eventuale sostituzione del commissario illegittimamente nominato nulla potrebbe mutare»; che ne conseguirebbe che «erra il giudice a quo nell'affermare che in base alla norma denunciata dovrebbe annullarsi la gara», mentre dovrebbe «soltanto modificarsi la composizione della commissione di gara – anche con eventuale annullamento dell'aggiudicazione – che, nell'esaminare ex novo le domande di partecipazione, anche con nuovi membri, non potrebbe non statuire che la G.I.T. s.r.l. è incorsa nell'indicata causa di esclusione»; che, alla luce dei rilievi come sopra formulati, deriverebbe il difetto di rilevanza della questione sollevata;