[pronunce]

ORDINANZA ha pronunciato la seguentenel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 84, comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), promosso, con ordinanza del 16 giugno 2008 dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sul ricorso proposto dalla G.I.T. s.r.l. nei confronti del Comune di Ostuni ed altri, iscritta al n. 338 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell'anno 2008. Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; udito nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009 il Giudice relatore Alfonso Quaranta. Ritenuto che, con ordinanza del 16 gennaio 2008, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato – in un giudizio avente ad oggetto una procedura di gara indetta dal Comune di Ostuni per l'aggiudicazione di un appalto di «servizi a supporto dell'istituenda Area protetta delle dune di “Lido Morelli”» – questione di legittimità costituzionale dell'articolo 84, comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE); che il remittente premette, nella ricostruzione della vicenda del giudizio a quo, che la società ricorrente (G.I.T. s.r.l.), con il ricorso introduttivo e successivamente con ricorso per motivi aggiunti, aveva impugnato sia il provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale, sia l'atto di aggiudicazione a favore della impresa controinteressata; che, inoltre, la predetta società «era stata esclusa per ben due volte dalla procedura, ottenendo una prima volta la riammissione per effetto della sentenza n. 3240 del 2007» della seconda sezione dello stesso Tribunale; che il secondo provvedimento di esclusione è stato, invece, ritenuto legittimo in sede cautelare con ordinanza n. 1063 del 2007, con la conseguenza che «la gara è proseguita senza che l'offerta della ricorrente fosse esaminata dalla commissione», concludendosi con l'aggiudicazione in favore della controinteressata; che con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente, «oltre a dedurre il vizio di invalidità derivata dell'aggiudicazione, ha dedotto vizi di legittimità tali per cui il loro accoglimento implicherebbe il travolgimento dell'intera procedura»; che, in particolare, è stato prospettato il vizio di violazione dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile anche agli appalti sotto-soglia, il quale prescrive che «i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»; che, nel caso di specie, avrebbe fatto parte illegittimamente della commissione di gara il dirigente dell'ufficio tecnico comunale (u.t.c.); che ne conseguirebbe l'invalidità dell'intera gara «a partire dal primo atto compiuto dalla commissione, ossia proprio l'esclusione» della ricorrente stessa; che il giudice a quo puntualizza, inoltre, che dalla documentazione allegata ai motivi aggiunti si evincerebbe come il predetto funzionario sia stato nominato membro della commissione di gara in virtù di quanto disposto dall'art. 6 del regolamento comunale sui contratti: tale norma regolamentare prescrive, secondo quanto si legge nell'ordinanza di remissione, che il dirigente o il responsabile dell'ufficio o servizio che ha elaborato il progetto a base di gara (o un suo vicario) fa sempre parte della commissione; che, chiarito ciò, il Tribunale assume che la decisione della controversia non può prescindere dalla verifica di legittimità del citato art. 84, comma 4, sia pure ai soli fini della decisione della domanda risarcitoria, proposta unitamente a quella di annullamento, atteso che il Comune ha proceduto medio tempore alla consegna dei lavori per non incorrere nella perdita del finanziamento regionale; che, in particolare, si sottolinea come la predetta questione sia rilevante, in quanto gli altri motivi di ricorso sarebbero infondati, «la qual cosa è a dirsi, in particolare, per quanto concerne il provvedimento di esclusione dalla gara impugnato con il ricorso introduttivo»; che, sul punto, si rileva come la ricorrente sarebbe stata esclusa per non avere allegato alla domanda di partecipazione e all'offerta una serie di documenti richiesti dal bando a pena di esclusione e, fra questi, il «deposito cauzionale provvisorio»; che tale deposito, ritiene il giudice a quo, «costituisce nelle procedure di evidenza pubblica un elemento essenziale dell'offerta, il quale deve essere presentato in sede di gara, non essendo ammissibile una regolarizzazione postuma dell'adempimento»; che ne consegue che, in relazione a tale profilo, l'esclusione sarebbe legittima; che, inoltre, non sarebbe fondato anche il motivo di ricorso con cui si deduce la violazione del termine minimo per la presentazione delle offerte, previsto dall'art. 70 del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che tale termine, nella specie, sarebbe stato rispettato; che sarebbe, invece, fondato, nella prospettiva del remittente, il motivo di ricorso con cui si deduce la violazione dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, «in quanto non è oggetto di contestazione fra le parti il fatto che uno dei componenti della commissione di gara ricopre l'incarico di dirigente dell'u.t.c. di Ostuni e, in tale veste, ha svolto nell'ambito del medesimo procedimento compiti rilevanti, quali, ad esempio, la predisposizione e l'approvazione del progetto a base di gara»; che non sarebbe rilevante la circostanza secondo cui il regolamento comunale sui contratti prevede la presenza nella commissione di gara del responsabile del settore interessato dall'appalto, atteso che tale norma regolamentare non potrebbe comunque derogare al principio generale stabilito dall'art. 84; né la norma censurata potrebbe essere disapplicata per contrasto con il diritto comunitario, in quanto tra i principi che la giurisprudenza comunitaria ha ritenuto applicabili anche agli appalti sotto-soglia «non ve ne è uno che osti» all'operatività di tale norma; che, sostenuta nei termini esposti la rilevanza della questione, il Tribunale remittente argomenta in ordine alla non manifesta infondatezza della questione stessa, assumendo che la disposizione censurata contrasta con gli articoli 76 e 97 della Costituzione; che, sul punto, il giudice a quo premette che detta disposizione riprende il contenuto dell'articolo 21, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici);