[pronunce]

3.1.5.- Ad avviso del rimettente, la norma censurata si porrebbe altresì in contrasto con l'art. 41 Cost. Essa infatti limiterebbe l'autonomia contrattuale dell'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale, anziché favorirne il libero dispiegarsi, in conformità all'utilità sociale, per l'acquisizione di clienti di sicura affidabilità, quali i soggetti pubblici. 3.1.6.- Infine, sarebbe violato l'art. 97 Cost., per contrasto con il principio di buon andamento dell'amministrazione, in quanto la norma censurata limiterebbe ingiustificatamente il potere delle pubbliche amministrazioni di scegliere il contraente più qualificato e capace. 3.2.- Con atto depositato il 22 ottobre 2019 si è costituita in giudizio la Itinera spa, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI costituito con Monaco spa, parte del processo principale, che ha concluso per l'inammissibilità e comunque per la non fondatezza delle questioni. Dopo avere riferito che nelle more del presente giudizio la Carena spa Impresa di costruzioni, mandataria del RTI aggiudicatario della gara, è stata dichiarata fallita dal Tribunale ordinario di Genova per inadempimento del piano concordatario, essa ha eccepito in via preliminare l'inammissibilità delle questioni per difetto di motivazione sulla rilevanza. La stazione appaltante sarebbe partita dall'erroneo presupposto dell'intervenuta chiusura del concordato preventivo a seguito del decreto di omologazione e avrebbe così omesso di verificare in concreto la sussistenza o meno delle condizioni di applicabilità dell'eccezionale deroga al divieto di partecipazione alle gare delle imprese sottoposte a procedure concorsuali posta dall'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare. Di conseguenza, il giudice a quo, muovendo invece dalla condivisibile tesi per cui lo stato di concordato preventivo non si chiude con l'omologazione ma con il decreto che accerta l'adempimento del piano concordatario, avrebbe dovuto esporre le ragioni che lo hanno indotto a valutare nel merito la sussistenza delle anzidette condizioni di applicabilità anziché annullare senz'altro l'aggiudicazione lasciando alla stazione appaltante tale valutazione «in sede di rinnovazione del segmento procedimentale illegittimo», ai sensi dell'art. 34, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui «in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esauriti». Nel merito, osserva che il giudice a quo, pur avendo colto la ratio dell'art. 186-bis della legge fallimentare, là dove introduce per le imprese in concordato preventivo con continuità aziendale un'eccezione al generale divieto di partecipazione alle gare di coloro che sono sottoposti a una procedura concorsuale, posto dal codice dei contratti pubblici, non si sarebbe avveduto della ratio della norma che, limitando tale eccezione, preclude la partecipazione dell'impresa mandataria di un RTI, ai sensi del sesto comma dello stesso art. 186-bis. Il fine della tutela dei creditori dell'impresa in concordato, che, secondo il rimettente, il legislatore avrebbe inteso raggiungere «prim'ancora che quello della garanzia dell'impegno assunto dal raggruppamento nei confronti della stazione appaltante», non rappresenterebbe l'unico scopo perseguito della disposizione censurata, la cui ratio differenziatrice troverebbe giustificazione nella prevalente esigenza di proteggere la realizzazione dell'opera dai rischi connessi all'instabilità finanziaria dell'impresa capogruppo, quale responsabile generale dell'adempimento. Inoltre, la disposizione proteggerebbe la funzionalità del RTI, che non potrebbe essere guidato da un'impresa «la cui capacità decisionale e la cui posizione sono soggette a regole particolari e a una sorta di tutela pubblica» ad opera degli organi della procedura. La medesima ratio sussisterebbe anche ragionando nell'esclusiva ottica della tutela dei creditori dell'impresa in concordato, in quanto il ruolo di mandataria implica l'assunzione di obbligazioni aggiuntive rispetto alle imprese mandanti che hanno assunto l'impegno di eseguire lavori scorporabili o prestazioni secondarie di servizi, come ammetterebbe lo stesso giudice a quo. La diversità delle posizioni della mandataria e delle imprese mandanti si desumerebbe anche dalla disciplina della fase di esecuzione del contratto che prevede la possibilità di continuare il rapporto nel caso di fallimento della mandataria, purché ciò avvenga attraverso la sua sostituzione con un altro operatore economico avente i requisiti necessari (art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016). Non avrebbe «senso», ad avviso della parte, comparare la situazione della mandataria con quella dell'impresa in concordato preventivo che, concorrendo singolarmente, potrebbe assumere le stesse obbligazioni, trattandosi di situazione estranea alla logica della disciplina del RTI. La mancanza di un analogo divieto per l'impresa mandataria di un consorzio ordinario ex art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe decisiva in senso contrario, in quanto tale mancanza potrebbe porre, semmai, un problema di legittimità di questa disciplina, senza considerare che l'omogeneità delle due fattispecie indurrebbe a estendere applicativamente la disposizione censurata al consorzio ordinario. L'interesse pubblico al corretto svolgimento degli appalti e alla realizzazione di opere di pubblica utilità sarebbe compreso nella nozione di «utilità sociale» che giustifica la limitazione della libertà di iniziativa economica, sicché neppure sussisterebbe la violazione dell'art. 41 Cost. Infine, la disposizione censurata, lungi dal rappresentare un'eccezione nel sistema, si salderebbe al generale divieto di partecipazione delle imprese soggette a procedure concorsuali, onde non potrebbe ritenersi pregiudicato l'interesse pubblico alla selezione della miglior offerta, in violazione dell'art. 97 Cost. D'altra parte, seguendo la prospettiva del rimettente, si dovrebbe ritenere contraria a tale parametro tutta la disciplina che condiziona la partecipazione delle imprese alle gare a stringenti requisiti, «talvolta ben meno correlati alle esigenze di regolare andamento dell'azione amministrativa» rispetto a quelli che vengono in rilievo in questa sede. 3.3.- Con atto depositato il 17 ottobre 2019 si è costituita in giudizio l'Anas spa, parte del processo principale, che ha concluso per la fondatezza delle questioni, rimettendosi in via preliminare alla valutazione di questa Corte in ordine all'eventuale inammissibilità delle questioni per difetto di rilevanza, sull'assunto, disatteso dal rimettente, che il censurato art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe stato implicitamente abrogato, per incompatibilità, dal sopravvenuto art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016. Nel merito, l'Anas spa aderisce alle censure avanzate dal rimettente.