[pronunce]

In difetto, avrebbe dovuto sollevarsi questione di legittimità costituzionale «nei termini in cui detta norma consentisse l'applicazione di previsioni preesistenti più afflittive nei riguardi dei partecipanti alla gara». Con un'ultima censura, i ricorrenti hanno lamentato che l'escussione della garanzia provvisoria avrebbe contraddetto il precedente provvedimento di esclusione dalla gara, con cui la stazione appaltante si era autovincolata ad escuterla solamente in relazione al lotto 6. Con sentenza 28 aprile 2020, n. 4315, il TAR ha respinto il ricorso e, avverso questa pronuncia, il Consorzio Leonardo e PH Facility hanno proposto appello davanti all'odierno rimettente, deducendo una pluralità di censure tra cui il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, in via subordinata, l'illegittimità costituzionale dell'art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 CEDU. 3.- Il giudice rimettente osserva come l'art. 93, comma 6, del vigente codice dei contratti pubblici circoscriva la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia provvisoria, «obbligatoriamente posta a corredo dell'offerta», nei soli confronti dell'aggiudicatario che, per fatto a lui imputabile, non sottoscriva il contratto. La disposizione, tuttavia, ai sensi dell'art. 216, comma 1, del medesimo codice, è applicabile solamente alle «procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi [...] siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore [...]», indipendentemente dal momento di adozione del provvedimento di escussione della cauzione. Nella specie, alla procedura di gara sono quindi applicabili gli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, che disciplinavano, rispettivamente, la verifica a campione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la prestazione della garanzia provvisoria. In particolare, mentre il comma 6 dell'art. 75 stabiliva, come l'attuale art. 93, che la suddetta garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, l'art. 48 prevedeva che, in ogni caso di esito negativo della verifica dei requisiti speciali, la stazione appaltante procedesse alla sua escussione. Dopo aver escluso il raggruppamento facente capo al Consorzio Leonardo dalla procedura di gara, quindi, Consip ha escusso la garanzia provvisoria per tutti i lotti per i quali il raggruppamento stesso aveva presentato un'offerta, ancorché con riferimento ai lotti 1, 7 e 10 non fosse risultato aggiudicatario, «in pacifica applicazione dell'art. 48 d.lgs. n.163 del 2006, che non distingue a tal fine tra aggiudicatari e semplici partecipanti alla gara come invece fa il sopravvenuto art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016». Da qui la rilevanza, nel giudizio a quo, delle questioni di legittimità costituzionale sollevate. 4.- Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il giudice rimettente premette che, per pacifica giurisprudenza amministrativa, l'istituto dell'escussione della garanzia provvisoria disciplinato dal previgente codice dei contratti pubblici, oltre ad avere la funzione di indennizzare «la stazione appaltante dall'eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario (funzione indennitaria), può svolgere altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti». Tale istituto, infatti, «non può essere considerato una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell'operatore economico». Si tratterebbe, invece, di «una sanzione amministrativa, seppur non in senso proprio», dotata di «elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all'incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario) o risarcitoria, si spiega soltanto in chiave di punizione dell'autore dell'illecito». Ad essa pertanto dovrebbe applicarsi il principio di retroattività della lex mitior che, secondo la più recente giurisprudenza costituzionale, si estende alle «sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura "punitiva"», quale sarebbe l'escussione della garanzia provvisoria come disciplinata dall'art. 48 del previgente codice dei contratti pubblici. Il Consiglio di Stato ricostruisce, quindi, la giurisprudenza di questa Corte in ordine al fondamento del principio di retroattività della lex mitior, ricordando come esso sia stato individuato sia nell'art. 3 Cost., sia nell'art. 117, primo comma, Cost. in relazione all'art. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, nonché «alle altre norme del diritto internazionale dei diritti umani vincolanti per l'Italia che enunciano il medesimo principio», tra cui l'art. 15, primo comma, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo con legge del 25 ottobre 1977, n. 881, e l'art. 49 CDFUE. 5.- Ad avviso del giudice a quo, l'art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, impedendo l'applicazione della più favorevole disciplina sanzionatoria dettata dall'art. 93, comma 6, del medesimo decreto - che limita «l'escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell'aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell'aggiudicatario» - si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 117 Cost. 6.- È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale, con atto depositato il 28 settembre 2021, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate non fondate. 7.- Ad avviso della difesa dello Stato, l'istituto della garanzia provvisoria non avrebbe finalità repressiva o general preventiva, ma assolverebbe la funzione «di conferma e rafforzamento della serietà dell'impegno assunto con l'offerta», nonché quella di «preventiva liquidazione del danno subito da un altrui comportamento contrario a correttezza, sia esso inadempimento contrattuale, o inadempimento in una fase propedeutica alla stipula». La mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara, infatti, integrerebbe «una lesione della buona fede e correttezza che deve connotare l'intera relazione tra stazione appaltante e offerente». Come chiarito sia dalla giurisprudenza costituzionale sia da quella amministrativa, l'istituto della garanzia provvisoria sarebbe, pertanto, assimilabile più alla caparra confirmatoria che alle misure sanzionatorie, sia sotto il profilo dello scopo che sotto il profilo della struttura.