[pronunce]

Osserva che detta pronunzia, partendo dall'analisi della sentenza di questa Corte n. 26 del 1999 e di quelle precedenti, enuncia il principio secondo cui «l'esistenza di un microsistema entro il quale lo stato di detenzione, lasciando sopravvivere posizioni soggettive e spazi di tutela giurisdizionale coincidenti col diritto di azione, anche a prescindere dalle tipizzazioni stratificate da novazioni legislative o da decisioni della Corte costituzionale, impone la verifica dello strumento attivabile, da attivare sempre e comunque in un modello diretto ad investire la magistratura di sorveglianza». All'esito di tale verifica, il giudice di legittimità perviene all'interpretazione secondo cui il mezzo di tutela contro la lesione delle posizioni soggettive del detenuto non può che essere ricondotto agli artt. 14-ter, 69 e 71 dell'ordinamento penitenziario. Ad avviso del rimettente, il significato della decisione delle Sezioni unite penali, per quanto qui interessa, «è che la dichiarazione di incostituzionalità degli artt. 35 e 69 dell'ordinamento penitenziario, lasciando sopravvivere gli stessi (in particolare il 35) si sia risolta, in sostanza, in un invito alla magistratura di sorveglianza monocratica ad adottare, per la decisione dei reclami dei detenuti, pur in assenza di specifiche previsioni legislative, modelli procedimentali predisposti e disciplinati in relazione a materie particolari, comunque rientranti nella competenza giurisdizionale assegnatagli dall'ordinamento penitenziario ed idonei, perciò stesso, ad elidere, superandolo per via interpretativa, il vizio di costituzionalità “parziale” rilevato dal giudice delle leggi». Tuttavia, secondo il giudice a quo, la sentenza della Corte costituzionale n. 341 del 2006 – dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 69, sesto comma, lettera a), della legge n. 354 del 1975 – avrebbe messo in crisi il modello di “integrazione interpretativa” delineato dalle Sezioni unite penali della Corte di cassazione. Infatti, sarebbe stato sgombrato dal campo interpretativo «il canone secondo cui tutto quel che attiene al trattamento penitenziario, in ossequio al principio della funzione rieducativa della pena, sia sempre e comunque demandato alla cognizione della magistratura di sorveglianza, indipendentemente dalla natura dei diritti e degli interessi coinvolti ed a prescindere dagli strumenti processuali disponibili». In questa prospettiva, anche la funzione di rimedio generale, assegnata all'art. 35 della legge n. 354 del 1975, integrato in via interpretativa con il ricorso alla procedura di cui agli artt. 14-ter e 71 della stessa legge, risulta essere non più appagante quale norma di chiusura del “microsistema” del diritto penitenziario, sicché nascono di nuovo i dubbi sulla legittimità costituzionale del citato art. 35, nell'interpretazione configurata dal diritto vivente. In particolare, nel caso in esame, il rimettente considera fondato il dubbio che il reclamo previsto nella detta norma, pur deciso con la procedura di cui all'art. 14-ter dell'ordinamento penitenziario, possa non assicurare al reclamante e all'amministrazione controinteressata la tutela giurisdizionale prevista dall'art. 113, primo comma, Cost., tutela che può essere soltanto quella disciplinata dall'art. 111, primo e secondo comma, Cost., attraverso il giusto processo regolato dalla legge, svolto nel contraddittorio delle parti in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale. In primo luogo, i citati artt. 14-ter e 71 non prevedono che l'amministrazione sia parte nel procedimento, potendo presentare soltanto memorie, mentre è previsto che il reclamante, oltre a poter presentare memorie, partecipi ad esso col ministero del difensore. Inoltre, il dato che il magistrato di sorveglianza sia organo deputato a vigilare sull'organizzazione degli istituti di prevenzione e pena ed abbia il dovere di prospettare all'amministrazione penitenziaria anche le esigenze relative all'attuazione del trattamento rieducativo nei confronti dei detenuti, impartendo le disposizioni destinate ad eliminare le violazioni dei diritti degli stessi, lascia ritenere, ad avviso del rimettente, che, qualora egli nulla abbia segnalato a fronte di determinati atti o comportamenti dell'amministrazione penitenziaria, per ciò solo li abbia ritenuti legittimi. Qualora, invece, abbia chiesto all'amministrazione di apportare delle modifiche, avrebbe palesato di considerare non conformi al diritto quegli atti o comportamenti. In entrambi i casi potrebbe sorgere il dubbio che il magistrato di sorveglianza non sia giudice terzo, «a meno di non ritenere, ma ciò in evidente contrasto con il secondo comma dell'art. 113 della Costituzione, che la tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell'amministrazione penitenziaria, relativi al trattamento dei detenuti, sia esclusa perché limitata al mezzo di impugnazione costituito dal reclamo ai sensi dell'art. 35 dell'ordinamento penitenziario». Se poi il magistrato di sorveglianza dovesse ritenere, con decisione assunta con la procedura di cui agli artt. 14-ter e 71 dell'ordinamento penitenziario, che l'atto o l'inerzia dell'amministrazione si siano concretati in un'effettiva lesione del diritto del detenuto, bisogna chiedersi quale valore vincolante la sua decisione potrebbe avere nei confronti dell'amministrazione medesima. Escluso che l'atto illegittimo, senza espressa previsione di legge (art. 113, terzo comma, Cost.), possa essere annullato con pronunzia del giudice ordinario, o che il magistrato di sorveglianza in caso d'inerzia possa nominare un commissario ad acta, anche l'eventuale disapplicazione dell'atto illegittimo sarebbe priva di effettività, quanto alla reale tutela del diritto al trattamento rieducativo, perché questo si svolge tutto attraverso atti dell'amministrazione penitenziaria, emanati ed applicati dai suoi stessi organi ai vari livelli. Pertanto, seppure determinata con l'adozione della procedura di cui all'art. 14-ter dell'ordinamento penitenziario, ed anche se confermata dalla Corte di cassazione, l'ordinanza del magistrato di sorveglianza, che dovesse dichiarare illegittima l'assegnazione del detenuto al circuito E. I. V., non condurrebbe a far cessare la violazione del diritto del detenuto medesimo ad un trattamento conforme al grado di risocializzazione conseguito. L'ordinanza avrebbe, in concreto, la medesima efficacia di una segnalazione ai sensi dell'art. 69, primo e quarto comma, dell'ordinamento penitenziario e il diritto del detenuto rimarrebbe privo di tutela, con l'ulteriore conseguenza di un inutile dispendio di mezzi ed attività, in contrasto col principio di buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost.