[pronunce]

Questa previsione si inseriva in un contesto di significative innovazioni della disciplina de qua, nella quale si prevedeva, tra l'altro, che «[l]e amministrazioni aggiudicatrici che intendono ricorrere alla concessione di lavori pubblici rendono nota tale intenzione con un bando di gara», e che «[i] concessionari di lavori che non sono le amministrazioni aggiudicatrici e che intendono stipulare un appalto di lavori con un terzo, ai sensi dell'articolo 1-ter, paragrafo 4, fanno conoscere tale intenzione con un bando di gara» (così, rispettivamente, paragrafi 3 e 4 dell'art. 12 della direttiva 71/305/CEE, come novellato dall'art. 1, numero 12, della direttiva 89/440/CEE). Le due direttive citate (71/305/CEE e 89/440/CEE) sono state abrogate dall'art. 36 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, a sua volta abrogata dall'art. 82 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. L'art. 3, paragrafo 2, della direttiva 93/37/CEE, riproducendo sostanzialmente quanto già disposto dalla direttiva 89/440/CEE, stabiliva che «[l]'amministrazione aggiudicatrice può: - imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti a una percentuale minima del 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione, pur prevedendo la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale. Detta percentuale minima deve figurare nel contratto di concessione di lavori; - oppure invitare i candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che essi intendono affidare a terzi». Analogamente a quanto previsto nella direttiva 89/440/CEE, si prevedeva altresì che la concessione di lavori pubblici dovesse avvenire previa pubblicazione di bando di gara (art. 11, paragrafo 3). Nella direzione tracciata dal legislatore comunitario si collocava anche l'art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), che, già nel suo testo originario, trasformava in un obbligo la facoltà - prevista dalla normativa comunitaria - per l'amministrazione aggiudicatrice di imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti a una data percentuale minima. In particolare, si prevedeva che i «concessionari di lavori pubblici, [i] concessionari di esercizio di infrastrutture destinate al pubblico servizio, [le] società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza nonché, qualora operino in virtù di diritti speciali o esclusivi, [i] concessionari di servizi pubblici e [i] soggetti di cui alla direttiva 93/38/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993», «sono obbligati ad appaltare a terzi i lavori pubblici non realizzati direttamente o tramite imprese controllate [...]» (art. 2, commi 2, lettera b, e 4, della legge n. 109 del 1994). Si prevedeva, altresì, una deroga, sia pure limitata ai soli «tre anni successivi alla data di entrata in vigore della [...] legge», nel senso che i soggetti di cui sopra potevano «far eseguire i lavori oggetto della concessione ad imprese collegate, nella misura massima del 30 per cento» (art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994). Il testo dell'art. 2 della legge n. 109 del 1994, prima di essere abrogato dall'art. 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), ha subito ripetute e significative modifiche; tra queste merita di essere segnalata, ai fini del presente giudizio, quella operata dall'art. 7, comma 1, lettera a), della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), che, novellandolo, ha previsto, fra l'altro, che «[l]e amministrazioni aggiudicatrici possono imporre ai concessionari di lavori pubblici, con espressa previsione del contratto di concessione, di affidare a terzi appalti corrispondenti a una percentuale minima del 30 per cento del valore globale dei lavori oggetto della concessione oppure possono invitare i candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che essi intendono affidare a terzi. Per la realizzazione delle opere previste nelle convenzioni già assentite alla data del 30 giugno 2002, ovvero rinnovate e prorogate ai sensi della legislazione vigente, i concessionari sono tenuti ad appaltare a terzi una percentuale minima del 40 per cento dei lavori [...]». La previsione dell'obbligo era mantenuta, dunque, solo per le convenzioni già assentite alla data del 30 giugno 2002 e limitatamente a una percentuale minima del 40 per cento; per le restanti concessioni, invece, si ritornava alla previsione della possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di imporre l'obbligo di affidamento per la misura minima del 30 per cento. Tornando alla normativa comunitaria, la direttiva 93/37/CEE, come detto, è stata abrogata dall'art. 82 della direttiva 2004/18/CE. A sua volta, l'art. 60 di quest'ultima, rubricato «Subappalto», ribadiva quanto già previsto nella disciplina comunitaria previgente, stabilendo che «[l]'amministrazione aggiudicatrice può: a) imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti a una percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione, pur prevedendo la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale; detta aliquota minima deve figurare nel contratto di concessione di lavori; oppure b) invitare i candidati concessionari a dichiarare essi stessi nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che intendono affidare a terzi». Questa direttiva veniva recepita con il d.lgs. n. 163 del 2006, del quale rilevano, in questa sede, gli artt. 146 e 253, comma 25.