[pronunce]

Osserva infatti il giudice a quo che a voler ritenere giustificata la soluzione legislativa di rimettere ogni decisione all'ente, occorrerebbe, affinché un valido procedimento valutativo si innesti, un'«utile» notificazione dell'atto, tale da mettere «effettivamente» in condizione l'ente e i suoi organi deliberativi di adottare la decisione del caso; è evidente, soggiunge il rimettente, che «se la notificazione avviene nelle mani dello stesso imputato/legale rappresentante (che ben potrebbe essere, anche in concreto, portatore di interesse contrapposto, laddove l'ente avesse, ad esempio, adottato, e intendesse dimostrarlo in giudizio, misure organizzative idonee a prevenire proprio reati della specie di quello verificatosi - art. 6, comma 1, lett. c) - ovvero intendesse dimostrare in giudizio che il legale rappresentante in realtà ha agito nel suo esclusivo interesse e a vantaggio suo o di terzi e non della società - art. 5, comma 2 - ), la decisione della costituzione in giudizio potrebbe essere compromessa dalla inerzia in mala fede assunta dal legale rappresentante ossia da quella parte non necessariamente coincidente sul piano difensivo-processuale con l'ente». Ad avviso del rimettente, ferma e impregiudicata la libertà di scelta dell'ente, si tratterebbe di assicurare l'effettiva possibilità di estrinsecazione di quella volontà mediante «un sistema di notificazione che prescinda dalla figura del legale rappresentante, affinché (...) la "contumacia, o ancor prima, l'inerzia, siano consapevoli" e non dovute a variabili esterne, difficilmente verificabili. Si tratta allora di garantire la effettiva conoscenza del processo anche all'ente, al quale peraltro ex artt. 34 e 36 del d. lgs. cit. si applicano le disposizioni del codice di procedura penale, comprese quelle relative all'imputato e all'indagato, in quanto compatibili». Per l'effettività della tutela dell'ente, precisa il ricorrente, il momento conoscitivo dovrebbe retroagire necessariamente alla fase delle indagini preliminari, anch'essa connotata da momenti decisionali importanti; l'effettiva conoscenza del procedimento sarebbe indispensabile affinché le prerogative, le facoltà, i diritti riconosciuti all'imputato e ancor prima all'indagato, siano essi persone fisiche o enti, possano prendere corpo nell'ottica di una concreta difesa, «che per essere tale non può rimanere circoscritta a quella tecnica, - e per di più d'ufficio -, ma deve necessariamente ricomprendere in sé anche quella personale (ne discende che l'assistenza assicurata mediante la designazione di un difensore di ufficio non può in alcun modo esaurire la portata dei diritti di difesa, tra i quali se ne annoverano diversi di natura cd. personalissima, di esclusiva pertinenza del soggetto imputato)». Il giudice a quo rileva poi che mentre rispetto al conflitto persona offesa/imputato possono trovare applicazione le altre norme in tema di notificazione previste dal codice di procedura penale, nel caso del conflitto ente/rappresentante legale si dovrebbe sempre procedere secondo le norme del codice di procedura civile (cui rinvia l'art. 154, comma 3, cod. proc. pen. , richiamato dall'art. 43, comma 1, del d.lgs. n. 231 del 2001) , norme queste ultime che delineano un sistema di notificazione comunque incentrato sul legale rappresentante, quale destinatario dell'atto da notificare; si manifesterebbe dunque «la irragionevolezza di un sistema che consente la notificazione al legale rappresentante incompatibile, perché in maniera sistematica e patologica presta il fianco a dubbi di efficacia. In altri termini, laddove, come nel caso di specie, fosse ritenuta, ciò nonostante, possibile la notificazione al soggetto per presunzione assoluta incompatibile, si dovrebbe giungere ad affermare che il controllo in concreto diventa un momento ineliminabile, trattandosi di situazione per sua natura patologica» e ciò con tutte le conseguenze del caso, anche in termini di ragionevole durata del processo. In base a tali conclusioni, assumerebbe fondamento, secondo il rimettente, la questione di legittimità costituzionale del «meccanismo di notificazione» previsto dalla norma censurata di cui sarebbe palese l'irragionevolezza e la contrarietà rispetto ai principi basilari in materia di giusto processo, ragionevole durata e diritto di difesa di cui agli artt. 3, 24 e 111 Cost. e all'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (Cedu), nonché rispetto alla direttiva dettata dall'art. 11, comma 1, lettera q), della legge n. 300 del 2000, che stabiliva la garanzia della «effettiva partecipazione e difesa degli enti nelle diverse fasi del procedimento penale». Richiamate alcune pronunce di questa Corte sull'operatività della Convenzione europea dei diritti dell'uomo nell'ordinamento italiano (sentenze n. 317 e n. 311 del 2009) e l'orientamento della Corte europea dei diritti dell'uomo sulle garanzie accordate dall'art. 6 della Cedu, il rimettente si sofferma sull'estensibilità della portata della disposizione a settori diversi da quello penale, rilevando che, alla luce del riferimento in essa contenuto all'accusato, dovrebbe essere ricompreso in tale definizione «anche l'ente allorquando sia incolpato di illecito amministrativo, dal momento che, come affermato più volte dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, si versa nella materia penale ogniqualvolta la sanzione, prevista nel singolo ordinamento interno quale conseguenza della violazione di una norma giuridica, rivesta una funzione deterrente e special-preventiva». Analizzando poi la portata del diritto all'informazione garantito dall'art. 6, lettera a), della Cedu, il rimettente sottolinea che nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo «si giunge a parlare di "diritto a difendersi, conoscendo", tempestivamente, e quindi a "difendersi agendo", personalmente e mediante l'assistenza di un difensore di fiducia. In siffatta ottica l'informazione sull'accusa e sul procedimento si inserisce a pieno titolo nell'alveo del "giusto processo", nella misura in cui il principio del contraddittorio non può prescindere dal diritto a difendersi, conoscendo». Il giudice a quo richiama poi l'art. 111 Cost., che, al primo e al secondo comma, afferma principi relativi a ogni tipo di processo, non solo al processo penale, al quale fa specificamente riferimento il solo terzo comma, il cui dato testuale, peraltro, non costituirebbe un limite interpretativo rispetto all'estensibilità delle garanzie all'ente; in questa prospettiva il principio del contraddittorio vuole che le parti «partecipino in condizioni di parità davanti al giudice terzo», sicché, affinché il contraddittorio possa instaurarsi, «è necessario che le parti siano messe in condizioni di poter prendere parte al processo e di esercitare i loro diritti attraverso un idoneo sistema di informazione». Proprio per garantire un pieno ed effettivo contraddittorio tra la società e il legale rappresentante, il legislatore ha previsto la situazione di incompatibilità di cui all'art. 39 del d. lgs.