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È evidente che in una normale dinamica processuale queste ipotesi di scuola non potranno mai verificarsi per un motivo molto semplice, e cioè che la norma si basa su una nozione di discriminazione il cui significato si può trarre sia dalla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, sia dalla citata convenzione di New York, sia dall'articolo 43, comma 1, del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, successivamente meglio puntualizzata nella direttiva 2000/43/CE del Consiglio, recepita nell'ordinamento nazionale con il decreto legislativo n. 215 del 2003, nonché nella direttiva 2000/78/CE del Consiglio, recepita con il decreto legislativo n. 216 del 2003, che fa menzione anche dell'orientamento sessuale. Il bene giuridico tutelato è quindi ben individuato. In base al principio dell'offensività, che deve caratterizzare la condotta penalmente rilevante e che vincola il giudice nell'interpretare e applicare la legge penale, ai sensi dell'articolo 49, secondo comma, del codice penale, se si verificassero le ipotesi richiamate, le stesse ricadrebbero nell'ambito dei reati impossibili, in quanto la condotta non sarebbe idonea a ledere o a porre in pericolo il bene giuridico protetto. Inoltre, la fattispecie delittuosa descritta dall'articolo 604- bis del codice penale è molto chiara e precisa, individuando condotte che vanno ben al di là della semplice manifestazione di un'opinione. Infatti, essa punisce l'istigazione a commettere atti di discriminazione o di violenza, non mere opinioni, quand'anche esse esprimano un pregiudizio. La differenza tra un mero pregiudizio e una reale discriminazione dipenderà ovviamente dalle condizioni di tempo e di luogo con le quali si manifesterà il messaggio, dalle modalità di estrinsecazione del pensiero, da precedenti condotte dell'autore e così via, in modo da verificare se il fatto si possa ritenere realmente offensivo del bene giuridico protetto. Il testo originario della legge 13 ottobre 1975, n. 654, stabiliva l'applicazione della sanzione penale solo per le discriminazioni e le violenze « nei confronti di persone perché appartenenti ad un gruppo nazionale, etnico o razziale ». Con il decreto-legge 26 aprile 1993, n. 122, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 1993, n. 205, venne introdotto il fattore religioso, e successivamente furono aggiunte altre fattispecie, fino ad arrivare all'elenco attualmente presente nell'articolo 604- bis del codice penale e nelle leggi speciali che, ad esempio, rendono applicabile la disposizione alle minoranze linguistiche (articolo 18- bis della legge 15 dicembre 1999, n. 482). Il presente disegno di legge si pone l'obiettivo di estendere l'applicazione delle pene previste dall'articolo 604- bis del codice penale alle discriminazioni motivate dall'identità sessuale della vittima del reato. Giova osservare che l'articolo 3 della legge n. 654 del 1975 (dal quale deriva il vigente citato articolo del codice penale) era stato modificato da ultimo dall'articolo 13 della legge 24 febbraio 2006, n. 85, sotto due profili: la descrizione della condotta incriminata e le pene previste. Nel testo risultante dalle modifiche apportate nel 1993 dal decreto Mancino, la disposizione prevedeva, infatti, la reclusione fino a tre anni per chiunque diffondesse in qualsiasi modo idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico, ovvero incitasse a commettere o commettesse atti di discriminazione per motivi razziali, etnici o religiosi. La legge n. 85 del 2006 ha dimezzato la pena della reclusione (ora prevista fino a un anno e sei mesi) e ha introdotto la pena della multa fino a 6.000 euro, in alternativa a quella della reclusione; sotto un altro profilo, la condotta è stata ridefinita modificando il termine « diffusione » con quello di « propaganda » e sostituendo il verbo « incitare » con « istigare ». La legge n. 85 del 2006, non punendo più la diffusione delle idee discriminanti, ma la propaganda, e non più l'incitamento a discriminare o a delinquere ma l'istigazione, introduce modifiche che potrebbero sembrare solo terminologiche, ma che in realtà, dal punto di vista della legge penale, determinano fattispecie più circoscritte e riducono il numero dei comportamenti punibili. Pur ritenendo che sarebbe opportuno reintrodurre, in luogo della nozione di « propaganda », quella di « diffusione », in qualsiasi modo, delle idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale e prevedere nuovamente la condotta dell'« incitamento » in luogo dell'« istigazione », i proponenti della presente iniziativa stimano necessario – almeno come intervento minimo immediato – riproporre con gli occorrenti aggiornamenti formali il contenuto del testo approvato dalla Camera dei deputati nella XVIII legislatura (atto Senato n. 868 della XVIII legislatura), il cui iter non raggiunse tuttavia l'approvazione definitiva. La presente proposta modifica pertanto l'articolo 604- bis del codice penale inserendo tra le condotte di istigazione, violenza e associazione finalizzata alla discriminazione anche quelle fondate sull'omofobia o sulla transfobia. Con la modifica all'articolo 604- bis , primo comma, lettera a) , viene comminata la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi o della multa fino a 6.000 euro a chi « istiga a commettere o commette atti di discriminazione per motivi » fondati sull'omofobia o sulla transfobia. L'aggiunta delle parole « o fondati sull'omofobia o sulla transfobia » al termine della lettera a) interessa pertanto l'ipotesi dell'istigazione o commissione di atti di discriminazione, mentre non interessa la fattispecie di « propaganda » di idee fondate sulla omofobia o transfobia, contenuta nella prima parte della disposizione. Con la modifica alla lettera b) è invece punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chi in qualsiasi modo « istiga a commettere o commette violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi » fondati sull'omofobia o sulla transfobia. La modifica apportata al secondo comma del medesimo articolo 604- bis estende la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni a chiunque partecipa o presta assistenza a organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi aventi tra i propri scopi l'incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi fondati sull'omofobia o sulla transfobia. Tali formazioni sono espressamente vietate dalla legge. La pena per coloro che le promuovono o dirigono è la reclusione da uno a sei anni. È per conseguenza modificata la rubrica dell'articolo.