[pronunce]

Invero, già con sentenza 26 luglio 2018, n. 4577, il Consiglio di Stato, sezione sesta, aveva accolto gli appelli dell'AGCM nell'ambito del medesimo contenzioso, affermando l'irrilevanza di un'eventuale questione di legittimità costituzionale dell'art. 11, comma 4, della legge n. 57 del 2001. La medesima conclusione è poi stata ribadita dal Consiglio di Stato, sezione sesta, nelle sentenze 18 marzo 2019, n. 1762 e n. 1761, parimenti rese nell'ambito del contenzioso in questione. La singolarità e contraddittorietà delle ordinanze di rimessione rispetto alle parallele decisioni adottate dal Consiglio di Stato evidenzierebbe, dunque, l'illegittimità delle stesse nella parte in cui reputano rilevanti le questioni. Ciò troverebbe conferma anche nella perplessa motivazione delle ordinanze di rinvio, che, pur premettendo la possibile irrilevanza delle questioni in virtù dell'intervenuto giudicato, si discostano da tali considerazioni in base all'applicazione al caso di specie di un orientamento giurisprudenziale consolidatosi nella diversa materia penale. Tale operazione sarebbe quantomeno forzata e discutibile. Anzitutto, perché seppure la più recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo abbia affermato la natura «para-penale» delle sanzioni antitrust, essa lo avrebbe fatto al fine di derivarne l'applicabilità in tale materia dell'art. 6 CEDU; dunque, siffatta affermazione non comporterebbe la possibilità di mutuare nella materia delle sanzioni amministrative tutti i principi e le regole valevoli in quella penale. Inoltre, l'applicazione che il giudice del rinvio fa del principio penalistico del non esaurimento del rapporto non terrebbe conto dell'immediata esecutività del provvedimento sanzionatorio adottato dall'AGCM, con la conseguenza che la relativa ammenda dovrebbe essere pagata a seguito della sua adozione, non residuando così spazi per sostenere che l'esecuzione dell'ultimo frammento di pena non sia ancora esaurita. Il Consiglio di Stato, invece, sacrificherebbe il principio di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici a valori che esso stesso definisce diversi, salvo poi riconoscerne apoditticamente pari rango costituzionale, poiché la pena altrimenti prescinderebbe dal principio di responsabilità personale e verrebbe meno la sua funzione educativa. Considerazioni non condivisibili, in quanto le sanzioni sarebbero state rideterminate in virtù delle circostanze di fatto che avevano connotato la specifica situazione soggettiva delle due imprese. Inoltre, per Cave Rocca srl la predetta sanzione è stata ricalcolata dall'AGCM in misura notevolmente inferiore a quella inizialmente irrogata, restando comunque confermata per Monte Verde Calcestruzzi spa, in modo da assicurare a essa una pur minima funzione dissuasiva ed efficacia deterrente. Tratti che, secondo pacifica giurisprudenza nazionale ed eurounitaria, «devono connotare la sanzione antitrust, specie laddove sia stata accertata una violazione di elevata gravità» (sono richiamate le sentenze del Consiglio di Stato, sezione sesta, 21 dicembre 2017, n. 5998 e n. 5997). 4.2.- Nel merito le questioni non soddisferebbero il requisito della non manifesta infondatezza. 4.2.1.- In primo luogo, esse si fonderebbero su un presupposto non veritiero. Come osservato dal Consiglio di Stato nelle citate sentenze n. 1762 e n. 1761 del 2019, nonché nella sentenza n. 4577 del 2018, reputare che il nuovo art. 15, comma 1, della legge n. 287 del 1990 sia più favorevole del vecchio tradirebbe un «errore metodologico». Infatti, raffrontando i due regimi, ci si avvedrebbe della diversa base di computo delle sanzioni, che nella nuova disciplina va rapportata all'intero fatturato dell'impresa e non più solo al fatturato dei prodotti oggetto dell'intesa. Pertanto, se da un lato la modifica del 2001 elimina il limite minimo percentuale della sanzione, dall'altro lato la nuova versione esige che la sanzione venga determinata su una base di computo assai più ampia del passato. 4.2.2.- In secondo luogo, nemmeno potrebbe dirsi che le questioni oggetto di rinvio possano essere circoscritte alla retroattività della sola eliminazione del limite minimo edittale. La prospettazione di una retroattività solo «parziale» di una norma sarebbe erronea in punto di diritto, non potendosi scomporre e ricomporre le norme di legge. A far ciò, infatti, si perverrebbe al paradossale risultato cui sarebbe giunto il TAR Lazio nelle sentenze poi appellate dall'AGCM, in cui si sarebbe operata una sorta di «interpolazione» tra i due regimi. Invece, anche in materia di successione nel tempo di leggi penali, una volta individuata la disposizione complessivamente più favorevole, il giudice dovrebbe applicare questa nella sua integralità. Diversamente, infatti, si legittimerebbe l'applicazione di una norma di carattere intertemporale non prevista dal legislatore, in violazione così del principio di legalità (è richiamata Cassazione penale, sezione quarta, sentenza 28 ottobre 2005, n. 47339). 4.2.3.- In estremo subordine, pure se si considerasse la disciplina introdotta dall'art. 11, comma 4, della legge n. 57 del 2001 di maggior favore, le questioni sarebbero comunque infondate in riferimento alla mancata previsione della retroattività di tale disciplina. Tale retroattività, infatti, sarebbe in contrasto con quanto previsto dall'art. 1 della legge n. 689 del 1981 e la conclusione non muterebbe anche laddove la questione di legittimità costituzionale fosse stata più correttamente formulata con riferimento a siffatta disposizione, la quale, come osservato dalla citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 5864 del 2009, esclude, in virtù del principio di legalità, l'applicabilità della legge posteriore, anche laddove più favorevole. Principio confermato anche nella più recente giurisprudenza costituzionale (di cui già alle ordinanze n. 245 del 2003 e n. 140 del 2002), che ha precisato l'inapplicabilità generalizzata alle sanzioni amministrative del principio penalistico della retroattività in bonam partem (art. 2, comma 2, del codice penale), perché «se la retroattività non può essere esclusa "solo" perché la pena più mite non era prevista al momento della commissione del reato, è legittimo concludere che la soluzione può essere diversa quando le ragioni per escluderla siano altre e consistenti» (sentenza n. 236 del 2011). Ciò troverebbe conferma altresì nell'orientamento del giudice comunitario, secondo cui «il rispetto del canone generale dell'irretroattività esige che le sanzioni inflitte ad un'impresa per un'infrazione in materia corrispondano a quelle che erano stabilite al momento in cui l'infrazione è stata commessa» (così Tribunale di primo grado, quarta sezione, sentenza 20 marzo 2002, causa T-23/99, LR af 1998 A/S ed altri).