[pronunce]

che la ratio del novellato art. 38 del codice di procedura civile, consistente nell'esigenza di una sollecita definizione delle questioni preliminari di competenza, è stata perseguita dal legislatore con l'unificazione del regime della rilevazione dell'incompetenza e con la imposizione di un limite temporale, oltre il quale è preclusa ogni questione relativa alla competenza, ed essa risulta perfettamente coerente con i principi che caratterizzano la riforma del processo civile» (ordinanza n. 128 del 1999). Ciò premesso, l'Avvocatura osserva che, quando vi siano più convenuti e il processo non sia scindibile, la richiesta di spostamento ad altro foro o è unanime o non può produrre effetto: in caso di non unanimità, infatti, l'alternativa sarebbe quella di separare le cause, le quali, però, sono considerate inscindibili da una disposizione di ordine pubblico; sicché, non potendosi sacrificare l'interesse pubblico a quello privato, al legislatore non resta che scegliere tra la posizione di chi vuole lo spostamento del processo e quella di chi non lo vuole. La scelta operata a favore della seconda appare coerente con l'esigenza della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), con l'economia del sistema e con la natura di parte unitaria dei convenuti in causa inscindibile. La medesima scelta, poi, non è incompatibile con il principio del giudice naturale, posto che l'opzione fra il foro adito e l'altro indicato in via sussidiaria dalla norma preesiste al processo; né sacrifica le esigenze della difesa, giacché la minore “comodità” dell'uno o dell'altro foro per le une o le altre parti costituisce un inconveniente di mero fatto.1. – Il Tribunale ordinario di Napoli dubita, in riferimento agli artt. 25 e 24 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell'art. 38 del codice di procedura civile, in combinato disposto con l'art. 102 dello stesso codice, nella parte in cui, in ipotesi di litisconsorzio passivo necessario, non consente – secondo il “diritto vivente” – di accogliere l'eccezione di incompetenza per territorio proposta da uno solo dei convenuti; con la conseguenza che, rendendo sufficiente l'accordo di soltanto due delle parti in causa a radicare la competenza dinanzi a un giudice che non sarebbe competente in base agli ordinari criteri, distoglie la parte non consenziente dal «giudice naturale precostituito per legge» e comprime irragionevolmente il diritto di difesa della parte che, eccependo l'incompetenza del giudice adito, fa valere il suo diritto a che il processo sia trattato dal giudice competente in base agli ordinari criteri. 2. – La questione è fondata. 2.1. – Va premesso che, nonostante la lettera degli artt. 38 e 102 cod. proc. civ. non imponga l'interpretazione della cui legittimità costituzionale dubita, il Tribunale rimettente correttamente qualifica tale interpretazione come assolutamente dominante e consolidata nella giurisprudenza della Corte di cassazione: la quale, anche recentemente, ha ribadito che «l'eccezione sollevata da uno soltanto dei convenuti […] resta priva di effetti nei confronti di tutti ed anche dello stesso convenuto che l'ha sollevata, in ragione della incontestabilità della competenza “ratione loci” del giudice adito nei confronti del convenuto che non ha proposto, ancorché lo stesso sia rimasto contumace, l'eccezione, attesa la natura dispositiva della predetta eccezione ed in conseguenza del carattere inscindibile della causa» (Cass. 4 ottobre 2004, n. 19802); traendone la conseguenza per cui la contumacia di un convenuto rende inefficace l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile sollevata dai convenuti costituiti. È, quindi, sulla norma quale vive nell'ordinamento che questa Corte deve esercitare il richiestole sindacato di legittimità costituzionale. 2.2. – Non è revocabile in dubbio che il carattere inscindibile della causa impone il simultaneus processus e che tale esigenza non può essere sacrificata dalla divergente posizione che, rispetto alla competenza territoriale derogabile, assumano i convenuti, taluno eccependo ritualmente l'incompetenza del giudice adito, talaltro aderendo, espressamente o tacitamente, alla scelta – divergente dai criteri legali (artt. 18, 19, 20, 33 cod. proc. civ.) – operata dall'attore. Questa essendo la premessa da cui sorge il problema – e non già la soluzione di esso –, è tautologico sostenere, come fa l'Avvocatura generale dello Stato, che l'interesse pubblico sotteso alla inscindibilità della causa ed al simultaneus processus impone di sacrificare l'interesse privato, del quale è espressione l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile proposta da taluno soltanto dei convenuti: da un punto di vista astratto, tale eccezione di incompetenza è idonea a determinare la separazione della causa allo stesso modo in cui è idonea a determinarla l'adesione, espressa o tacita, di taluno dei convenuti alla scelta di un giudice, incompetente per territorio, operata dall'attore. Ciò posto, la questione è se i precetti di cui agli artt. 25 e 24 Cost. consentono che, ferma l'esigenza “pubblicistica” del simultaneus processus, l'accordo (espresso o tacito) di deroga della competenza territoriale intervenuto in corso di causa con taluno dei convenuti vincoli anche il convenuto che, attraverso la espressa e rituale proposizione dell'eccezione di incompetenza territoriale, non aderisca a tale accordo ed esiga che il simultaneus processus si svolga davanti ad un giudice individuato in base ai criteri legali; e lo vincoli rendendo «priva di effetti» la sua eccezione. 2.3. – La soluzione non può esser dubbia, quando si consideri che il conflitto tra i convenuti litisconsorti è tra chi, proponendo l'eccezione, invoca la competenza del giudice naturale precostituito per legge e chi, viceversa, non si oppone a che il giudizio si svolga davanti ad un giudice individuato difformemente da quanto previsto dalla legge. Ribadito che alla nozione del giudice naturale precostituito per legge non è affatto estranea «la ripartizione della competenza territoriale tra giudici, dettata da normativa nel tempo anteriore alla istituzione del giudizio» (sentenze n. 251 del 1986 e n. 410 del 2005), è evidente che il conflitto tra i convenuti non può risolversi, attraendo l'unitario giudizio, altrimenti che a favore del foro legale, dal quale non può essere distolto il convenuto che con la sua eccezione lo invochi. Il foro convenzionale può prevalere su quello legale solo se nessuno dei convenuti vi si opponga: ciò che, del resto, riconosce la consolidata giurisprudenza di legittimità a proposito degli accordi preventivi di deroga alla competenza territoriale, mentre ad opposta conclusione, singolarmente, perviene in relazione a quelli intervenuti (peraltro, anche utilizzando l'inerzia del convenuto contumace) in corso di causa. In conclusione, costituisce palese violazione del precetto per cui «nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge» ritenere inefficace l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile, per ciò solo che essa è sollevata da taluno soltanto dei litisconsorti convenuti in causa inscindibile..