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Modifica dell'articolo 323 del codice penale in materia di reato di abuso d'ufficio. Onorevoli Senatori . – A pochi mesi di distanza dalla riforma della fattispecie di cui all'articolo 323 del codice penale operata con il decreto semplificazioni (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120) sono emersi i primi problemi applicativi evidenziati dalla sentenza della Corte di cassazione (Cassazione penale, sezione VI, sentenza n. 442 dell'8 gennaio 2021) la quale, pur evidenziando come il nuovo articolo 323 abbia un ambito applicativo ben più ristretto rispetto a quello definito con la previgente definizione della modalità della condotta punibile, sottraendo al giudice penale tanto l'apprezzamento dell'inosservanza di princìpi generali o di fonti normative di tipo regolamentare o subprimario (neppure secondo il classico schema della eterointegrazione, cioè della violazione « mediata » di norme di legge interposte), quanto il sindacato del mero « cattivo uso » – la violazione dei limiti interni nelle modalità di esercizi – della discrezionalità amministrativa fa riemergere la distinzione tra « limiti interni » e « limiti esterni » della discrezionalità, destinata quindi a riaprire riaprendo un nuovo fronte di incertezza giurisprudenziale con il connesso rischio che la magistratura penale ancora una volta, incuneandosi su una distinzione di carattere giurisprudenziale assolutamente labile, finisca con il dare sfogo all'inaccettabile velleità di sostituire le proprie valutazioni a quelle attinenti il merito amministrativo, coperte dalla cosiddetta riserva di amministrazione. Sarebbe allora più opportuno e più coraggioso, al fine di evitare sul nascere pericolosi conflitti giurisprudenziali, oltre che per realizzare una vera e propria semplificazione dell'attività amministrativa dando coraggio agli operatori degli apparati pubblici, eliminare qualsiasi sindacato del giudice penale sui provvedimenti vincolati oltre che discrezionali (soprattutto dal momento che la giurisprudenza citata dimostra come l'obiettivo perseguito dal legislatore del decreto semplificazioni sia stato conseguito solo in parte). Il presente disegno di legge, quindi, si propone di eliminare ogni forma di sindacato sull'attività provvedimentale mantenendo invece un puntuale presidio penale sui comportamenti lesivi dei princìpi costituzionali di imparzialità. Il principio di imparzialità che deve ispirare l'attività del funzionario pubblico, oltre ad avere fondamento nell'articolo 97 della Costituzione, trova presidio anche relativamente all'attività giurisdizionale nell'articolo 50 del codice di procedura civile e nelle previsioni contenute nell'articolo 42 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, oggetto di recente attenzione per via dell'emanazione delle precipue linee guida da parte dell'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), e in alcune interessanti sentenze del Consiglio di Stato il quale ha definito il conflitto di interessi come « una condizione giuridica che si verifica quando, all'interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell'interesse pubblico ». Il presente disegno di legge pertanto propone una abolitio criminis secca rispetto a tutte le manifestazioni di abuso di ufficio che si traducono in espressioni provvedimentali, siano esse vincolate, discrezionali, attinenti sia ai limiti interni che ai limiti esterni della discrezionalità amministrativa, o espressione della discrezionalità tecnica. Si ritiene infatti che il controllo della discrezionalità amministrativa in tutte le sue manifestazioni debba competere alla giurisdizione del tribunale amministrativo regionale (TAR) e del Consiglio di Stato, ritenendosi altresì che oggi il processo amministrativo garantisca, attraverso il risarcimento del danno e l'azione di esatto adempimento, forme di tutela adeguate al cittadino che sia stato leso da una manifestazione provvedimentale della pubblica amministrazione. Parimenti la responsabilità contabile opera come adeguato deterrente nei confronti del funzionario pubblico che si è reso protagonista di tali vicende. Viceversa, anche alla luce del principio di sussidiarietà tipico del diritto penale moderno, si intende riservare il presidio penale soltanto a manifestazioni di tipo comportamentale oggettivamente riscontrabili quali appunto lo svolgimento di funzioni pubbliche in situazioni di conflitto di interesse che imporrebbero l'obbligo di astensione. Il riferimento ai prossimi congiunti deve essere interpretato con riferimento alla previsione dell'articolo 307, quarto comma, del codice penale come modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera a) , del decreto legislativo 19 gennaio 2017, n. 6.. 1 1 L'articolo 323 del codice penale è sostituito dal seguente: « Art. 323. – (Abuso di ufficio) – Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, omettendo di astenersi in presenza dell'interesse proprio o di un prossimo congiunto, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità ».