[ddlpres]

Il tasso di rendimento sul capitale, seppur relativamente superiore ai tassi di finanziamento di mercato, appare largamente insufficiente a garantire una remunerazione del rischio di impresa per le attività di raccolta rifiuti, connotate da un elevato utilizzo di manodopera e un basso utilizzo di capitale. Questo aspetto cristallizza una differenza dirimente tra il settore della raccolta rifiuti e gli altri settori regolati che invece presentano una forte incidenza del capitale. Il metodo imposto, che tende alla trasformazione dei servizi in appalto in concessioni in cui il concessionario calcola attraverso l'MTR il corrispettivo del servizio, determinerà progressivamente la sparizione dal mercato delle medie e grandi imprese private a favore dei concessionari pubblici, come peraltro già avvenuto nel servizio idrico e in parte, come già accennato, in corso nel settore rifiuti. Tutto ciò in aperto contrasto con i princìpi costituzionali (articolo 41 della Costituzione) e dell'Unione europea che impongono la tutela della iniziativa economica privata e della concorrenza. La concentrazione dei servizi in capo a pochi player di grandi dimensioni potrebbe essere vista, come peraltro anche auspicato da ARERA, come opportunità di concentrazione e semplificazione del sistema; ma nel tempo, un sistema di calcolo dei corrispettivi basato sul puro riconoscimento dei costi sostenuti determinerà il venir meno della ricerca di efficienza operativa da parte di pochi operatori pubblici rimasti, che oggi, attraverso la riduzione dei costi, permette la creazione di redditività nell'appalto e genera competizione nel mercato. La conseguenza, nel tempo, sarà sicuramente una grave compromissione della concorrenza (risultato opposto a quello previsto dalla stessa legge che ha esteso i poteri di ARERA al settore dei rifiuti) e una concentrazione monopolistica che, lungi dal ridurre i costi, comporterà un progressivo aumento delle tariffe a scapito dell'utenza (che si vorrebbe invece tutelare), senza dimenticare che già la mole di adempimenti richiesti ha determinato costi aggiuntivi di struttura per le imprese che, inevitabilmente, si riflettono sulla tariffa. Per rendere ancora più chiaro come l'introduzione dell'MTR e delle regole connesse abbia condizionato il sistema delle gare d'appalto, occorre evidenziare che la pubblicazione nel PEF dei costi del servizio di ogni singolo operatore (arrivando financo alla lista delle singole attrezzature utilizzate) ha esposto le imprese alla perdita di parte del proprio know-how diventato di pubblico dominio. Peraltro, non appare chiaro (magari lo diventerà con la delibera sui bandi di gara tipo) su quali elementi dovranno concorrere i partecipanti alle future gare essendo già determinato a priori il meccanismo di calcolo del prezzo. È necessario anche evidenziare gli effetti negativi e ingiustificatamente vessatori per le imprese dell'approccio di ARERA, che pretende che le imprese private che gestiscono il servizio in regime di appalto assumano anche automaticamente il ruolo di soggetto gestore, sul quale gravano significative responsabilità in ordine ad esempio alla redazione dei PEF, senza che alle stesse venga tuttavia riconosciuto alcun potere decisionale in ordine alla individuazione dei parametri che influiscono sulla determinazione dei costi e ricavi del servizio, interamente rimessi alle decisione degli enti territorialmente competenti. La finalità, contenuta nell'articolo 1 della legge istitutiva dell'Autorità, « di garantire la promozione della concorrenza e dell'efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità » parrebbe quindi totalmente disattesa, perlomeno sul lato della concorrenza, dall'introduzione di provvedimenti regolatori che, in un mercato già in regime di concorrenza (diversamente da quello elettrico e idrico), vede questa ridursi sensibilmente e proprio a favore delle multiutility che hanno tradizionalmente occupato, in regime pressoché monopolistico, alcune aree geografiche del territorio. Con l'approvazione dello schema tipo di contratto di servizio (deliberazione 385/2023/R/rif del 3 agosto 2023), ARERA ha imposto agli enti locali di procedere con la eterointegrazione dei contratti di servizio in essere, entro trenta giorni dall'adozione delle determinazioni di aggiornamento tariffario biennale 2024-2025 ovvero entro il termine massimo del 30 luglio 2024. Il fondamento di tale potere viene da ARERA individuato da un lato nell'articolo 1, comma 527, lettera e) , della legge n. 205 del 2017, che ha assegnato all'ARERA, tra gli altri, il compito di definire schemi tipo dei contratti di servizio di cui all'articolo 203 del decreto legislativo n. 152 del 2006, dall'altro nell'articolo 7, comma 2, del decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201, (Riordino della disciplina dei servizi pubblici di rilevanza economica, cosiddetto « testo unico sui servizi pubblici locali ») che affida alle rispettive Autorità il compito di definire schemi tipo di contratti di servizio per i servizi a rete, ma si tratta di una interpretazione arbitraria che costituisce ennesima espressione della tendenza di ARERA ad autoattribuirsi potestà normative che non le sono state assegnate. Invero, le richiamate previsioni normative non prevedono invece alcuna forma di eterointegrazione, tanto è vero che ARERA richiama a sostegno della sua pretesa non meglio precisati orientamenti giurisprudenziali, dimenticando che in ogni caso i contratti hanno forza di legge tra le parti sicché per modificare autoritativamente il loro contenuto è necessaria una espressa previsione di legge che nella specie manca. In merito alla tendenza di ARERA ad operare al di là delle proprie competenze istituzionali, è utile richiamare il principio espresso di recente, all'esito di un giudizio relativo proprio a provvedimenti di regolazione emanati da ARERA, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia di Milano, il quale, con sentenza n. 486 del 24 febbraio 2023, ha precisato che il criterio dei poteri impliciti, spesso utilizzato dalle Autorità di regolazione quale fondamento dei propri atti a valenza normativa, « in quanto derogatorio del principio di legalità, va applicato in modo stringente per consentirne la compatibilità costituzionale ». Si consideri anche che le ipotesi di eterointegrazione ammesse in via eccezionale dall'ordinamento sono riferite a fattispecie in cui vi siano atti posti in essere in difformità da norme vincolanti preesistenti, laddove le stesse modifiche introdotte con norme di legge sono per regola generale irretroattive e quindi non si applicano (salvo eccezioni debitamente motivate e sempre con norma di legge esplicita soggetta a sindacato di costituzionalità) ai contratti stipulati prima della loro entrata in vigore (tanto per fare un esempio pertinente per oggetto, i contratti stipulati in vigenza del vecchio codice, o anche in vigenza del nuovo ma stipulati all'esito di gare indette prima della sua entrata in vigore e quindi in base alle regole previgenti, continuano a essere disciplinati dalle disposizioni del vecchio codice). Non vi è quindi, né vi potrebbe essere (perché sarebbe palesemente incostituzionale sotto più profili e non conforme ai princìpi dell'ordinamento dell'Unione europea in tema di tutela della concorrenza e libertà di impresa) un potere di ARERA di emanare disposizioni con efficacia di eterointegrazione dei contratti in corso.