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È allora rimarchevole che, nella stessa seduta citata del Senato del 15 giugno 2011, il senatore D'Alia abbia proposto una soluzione nel senso di far rifluire l'istituto dell'incandidabilità nel decreto del Presidente della Repubblica n. 223 del 1967, salvaguardandone il rigore con la traslazione degli effetti nel vigente istituto della cancellazione dalle liste elettorali (compatibile con la coincidenza tra elettorato attivo e passivo). L'emendamento 10.1 (testo corretto) -- firmato dai senatori D'Alia, Della Monica, Serra, Baldassarri, Germontani, Valditara, De Angelis, Contini e Digilio -- fu respinto, ma così il primo firmatario ne aveva illustrato il condivisibile intento: «Tutto questo determina, peraltro, un effetto importante anche ai fini dell'esercizio del diritto di elettorato attivo e passivo e, quindi, incide sulla iscrizione nelle liste elettorali, riportando la questione della candidabilità alla sua vera dimensione e non alla questione meramente nominalistica, così come affrontato nell'emendamento del collega Malan. Infatti, un conto è che io sia sottoposto ad una verifica relativamente alla mia iscrizione alle liste elettorali rispetto ai miei diritti di elettorato attivo e passivo, e sia quindi incandidabile perché non sono iscritto nelle liste o sono cancellato, avendo anche la possibilità di tutelare il mio diritto di elettorato attivo e passivo, senza che questo sia collegato al procedimento elettorale; altro conto è che io sia incandidabile, ma la mia incandidabilità, anziché essere valutata ex ante , venga valutata ex post dal Parlamento che, ai sensi dell'articolo 66 della Costituzione, deve valutare i titoli di ammissione dei suoi componenti, e che quindi io possa avere una valutazione politica e non giuridica del mio status e dei miei diritti». Si tratta di una soluzione che già fu oggetto del disegno di legge atto Senato n. 2168 della XVI legislatura: Disciplina della partecipazione alla vita pubblica e degli emolumenti per l'esercizio della funzione pubblica, regolamentazione degli incarichi di consulenza e norme in materia di contrasto a fenomeni di corruzione, d'iniziativa del senatore D'Alia, e del citato emendamento in sede di esame del disegno di legge che poi diede luogo alla legge 6 novembre 2012, n. 190: essa in questa legislatura coincide con il disegno di legge n. 862, che attinge al testo del disegno di legge n. 3617 (d'iniziativa dei senatori Perduca e Poretti, Adeguamento del diritto elettorale politico alle esigenze di trasparenza della vita pubblica); le sue previsioni in tema di accesso alla giurisdizione per gli atti elettorali preparatori delle elezioni parlamentari rappresentano poi una priorità assoluta che il presente disegno di legge ripropone (articolo 19). Non si sottace, però, che il decreto legislativo n. 235 del 2012 rappresenta un fatto nuovo -- non soltanto normativo -- con cui occorre fare i conti, se si crede che sia necessario ripristinare il principio di coincidenza di elettorato attivo ed elettorato passivo: ciò nella consapevolezza che arrivare all'incandidabilità per la strada della perdita dell'elettorato attivo -- facendo leva sulla corrispondenza biunivoca prevista in Costituzione tra elettorato attivo ed elettorato passivo per le due Camere -- richiede di sormontare proprio l'articolo 15, comma 2, del decreto n. 235, secondo cui «l'incandidabilità disciplinata dal presente testo unico produce i suoi effetti indipendentemente dalla concomitanza con la limitazione del diritto di elettorato attivo e passivo derivante dall'applicazione della pena accessoria dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici». In realtà, per come si è andato delineando nella sua applicazione successiva alla legge del 1990, l'istituto dell'incandidabilità necessita di una riconduzione al sistema delle garanzie. Che vi sia più di una stortura, in quel decreto, è di tutta evidenza: solo impropriamente vi è stato chi ha voluto ricondurli al principio di irretroattività della legge penale di cui all'articolo 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), visto che già in passato gli organi di Strasburgo avevano statuito che il requisito di legalità è soddisfatto dall'esistenza di norme di diritto interno sufficiente accessibili, precise e prevedibili (si vedano, in particolare le sentenze Hentrich contro Francia del 22 settembre 1994 e Lithgow e altri contro Regno Unito dell'8 luglio 1986). La capacità di indirizzo dei comportamenti dei consociati, in uno Stato di diritto, riposa sulla preesistenza del precetto rispetto all'azione. Si tratta, infatti, di evitare applicazioni incongrue della norma, cioè tali che potrebbero privare il privato di un'effettiva protezione dei propri diritti per un'arbitrarietà o imprevedibilità dei risultati: sul punto, già da tempo la Corte europea dei diritti dell'uomo ha affermato che uno Stato di diritto passa anche attraverso un elevato standard di qualità delle proprie leggi, tale da offrire al cittadino sufficiente chiarezza sulle circostanze e le condizioni in cui un suo diritto potrebbe essere sacrificato (si veda per tutte Halford contro Regno Unito del 25 giugno 1997). Una legge, che opera dopo i1 comportamento che intende regolare, viola i requisiti di prevedibilità posti dalla CEDU; pertanto, a chi sostiene che la misura non sia una sanzione va ricordato che «i procedimenti che pur di regola non incidono su diritti e doveri civili possono, in particolari condizioni, realizzarne un vulnus anche se generati da un rapporto tra un privato cittadino e un organo pubblico. ( ... ) Le garanzie ivi previste devono trovare applicazione a prescindere sia dalle sedes di accertamento che dal nomen iuris della misura applicata. Solo un'analisi improntata alla verifica degli effetti sostanziali che da una sanzione possano derivare, può con certezza condurre l'interprete all'applicazione o meno dei principi di cui all'art. 6 della Convenzione» (Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, sentenza 10 febbraio 1983 sul caso Albert e Le Compte contro Belgio). Non c'è alcuna speranza che questa riconduzione a sistema avvenga in via pretoria: l'istituto dell'incandidabilità fu totalmente ignorato dal modo in cui la Cassazione (Sez. I, sentenza n. 788 del 2006) esaminò la ricaduta sul diritto elettorale nazionale dell'articolo 3 del primo Protocollo addizionale alla CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo (sentenza 30 marzo 2004 nel secondo caso Hirst contro Regno Unito). La Corte di Strasburgo aveva dichiarato in contrasto con la Convenzione la normativa britannica per il fatto che essa prevedeva la privazione obbligatoria del diritto di voto, in applicazione di norme generiche che individuano categorie generali di pene, indipendentemente dalla effettiva gravità del reato commesso, dalle circostanze del caso concreto e senza che il giudice penale avesse la benché minima possibilità di graduare la privazione, in relazione all'effettiva gravità del reato commesso, né di ottemperare al principio di proporzionalità richiesto dal menzionato articolo 3.