[pronunce]

contratti pubblici, che richiede, viceversa, di corredare l'offerta con una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. La disposizione provinciale, introducendo una deroga al citato obbligo, determinerebbe «il rischio di un pregiudizio per la stazione appaltante a tutela della quale viene prevista la suddetta garanzia dalla disciplina statale». 29.1.2.- Le censure del ricorrente si sono, poi, appuntate anche sul comma 2, rilevando un suo contrasto con l'art. 32, commi 7, 8 e 9, cod. contratti pubblici. In virtù di tali previsioni l'aggiudicazione diventerebbe efficace solo dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti e questo impedirebbe di procedere alla conclusione del contratto prima di tale accertamento. Di conseguenza, l'art. 17, comma 2, per un verso, violerebbe una norma ascrivibile alle istanze di uniformità imposte dall'ordinamento civile e, per un altro verso, contrasterebbe con il principio a norma del quale, al fine di garantire una concorrenza effettiva, non dovrebbe consentirsi la partecipazione alle gare di operatori economici non idonei, per i quali sussistono i motivi di esclusione previsti dalla legge. 29.2.- Con l'atto di costituzione in giudizio, la resistente ha argomentato la non fondatezza delle questioni promosse con riferimento ad ambo i commi dell'art. 17. 29.2.1.- Relativamente al comma 1, ha osservato che «l'espunzione della garanzia provvisoria [sarebbe] funzionale a favorire, in un momento congiunturale particolarmente critico, la partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento» e si configurerebbe come «misura proattiva per la tutela del valore della concorrenza». D'altra parte, le stazioni appaltanti potrebbero avvalersi dei «consueti rimedi di diritto comune» per tutelarsi nei confronti di eventuali operatori inadempienti. 29.2.2.- Per quanto concerne il comma 2, la difesa provinciale ha rilevato che la dedotta violazione dell'art. 32, commi 7, 8 e 9, cod. contratti pubblici sarebbe unicamente «apparente, posto che il meccanismo dei controlli v[errebbe] soltanto posticipato e non, invece, accantonato». Si tratterebbe, quindi, di rendere più rapide le procedure, «senza minare le fondamenta del sistema che impone di affidare la commessa ad operatori economici complessivamente idonei». L'art. 17, comma 2, non limiterebbe la tutela degli altri operatori, né il loro diritto di difesa «posto che non v[errebbe] meno il raccordo tra la stipula del contratto ed il rispetto del termine dilatorio». Infine, la verifica dei requisiti soggettivi del solo aggiudicatario sarebbe comunque effettuata nella fase antecedente alla sottoscrizione del contratto. 29.3.- Le questioni di legittimità costituzionale promosse su entrambi i commi dell'art. 17 della legge prov. Bolzano n. 3 del 2020 sono fondate. 29.3.1.- L'art. 17, comma 1, vìola i limiti statutari, in relazione all'art. 93 cod. contratti pubblici, con conseguente assorbimento delle ulteriori censure mosse dall'Avvocatura generale. In particolare, la cauzione provvisoria è strettamente funzionale alla tutela della concorrenza. Essa serve a garantire, ai sensi dell'art. 93, comma 6, cod. contratti pubblici, il rischio della mancata sottoscrizione del contratto a seguito dell'aggiudicazione, per fatti riconducibili all'affidatario o per «l'adozione di informazione antimafia interdittiva», nonché, ai sensi dell'art. 103, comma 3, cod. contratti pubblici, il rischio della mancata costituzione da parte dell'aggiudicatario della garanzia definitiva. In tal modo, la cauzione provvisoria assicura la serietà e la correttezza delle offerte presentate. La sua funzione è, dunque, quella di «responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e al dovere di diligenza, allo scopo di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta e prevenire l'inutile e non proficuo svolgimento di complesse attività selettive (Adunanza Plenaria n. 5/2016)» (così Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 22 luglio 2021, n. 5517, che si riferisce alla disciplina del nuovo codice; si vedano, altresì, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 22 aprile 2021, n. 3255; sezione quinta, sentenze 6 aprile 2020, n. 2264 e 15 maggio 2019, n. 3151). Del resto, se è vero che «il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis», questo attiene, nondimeno, solo alla partecipazione di «operatori economici "qualificati"», che possono «garantire, da un lato, che l'Amministrazione individui, tra i tanti, il "miglior contraente", dall'altro, l'esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero» (Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 19 febbraio 2021, n. 1483). 29.3.2.- Anche il comma 2 dell'art. 17 è costituzionalmente illegittimo, per contrasto con i limiti statutari, in relazione all'art. 32, commi 7, 8 e 9, cod. contratti pubblici. Sono assorbite le ulteriori censure. L'art. 17, comma 2, ammette la stipula del contratto anche prima che siano stati verificati i requisiti di partecipazione, «salvo il rispetto delle prescrizioni imposte dalla normativa antimafia», in aperto contrasto con l'art. 32 cod. contratti pubblici, se è vero che «l'aggiudicazione», che necessariamente precede la stipula del contratto, non potendosi neppure qualificare quale accettazione dell'offerta (art. 32, comma 6), diventa efficace solo «dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti» (art. 32, comma 7). È, del resto, evidente la ratio di tutela della concorrenza sottesa a tale disciplina. Da un lato, si vuole evitare di aggiudicare la gara, in violazione del principio di par condicio, a un soggetto che non avrebbe dovuto neppure partecipare ad essa. Da un altro lato - in una prospettiva dinamica - si intende impedire la conclusione di un contratto prima che siano verificati i requisiti di ammissione e di esclusione. Solo così possono evitarsi i ritardi e i costi nella realizzazione dell'opera, conseguenti alla risoluzione del contratto, e alle relative azioni giudiziarie che non sono certo escluse dal vincolo a prevedere - in base a quanto stabilisce la disposizione provinciale - la clausola risolutiva espressa. Il controllo condizionante l'efficacia dell'aggiudicazione garantisce che la stipula del contratto operi a vantaggio dell'offerente effettivamente migliore.