[pronunce]

Nel parere n. 855 del 1° aprile 2016 dell'Adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato, avente ad oggetto lo schema di decreto legislativo recante «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 28 gennaio 2016, n. 11», si sarebbe osservato che «la legge delega da un lato impone al Governo il divieto di gold plating e il recepimento degli strumenti di flessibilità previsti dalle direttive, dall'altro consente essa stessa criteri di maggior rigore rispetto alle direttive». Tale contraddizione, solo apparente, si spiegherebbe, secondo il Consiglio di Stato, con l'esigenza di trovare «un temperamento a tutela di interessi e obiettivi ritenuti dal Parlamento più meritevoli, quali sono la prevenzione della corruzione e la lotta alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzata della concorrenza, la salvaguardia di valori ambientali e sociali». Il Consiglio di Stato avrebbe quindi sottolineato come il «divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli "oneri non necessari", e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive. Così, in termini generali, il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall'altro, ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali». Anche alla luce di tali premesse, sarebbe significativo che il parere citato abbia individuato le norme del decreto delegato che costituiscono un recepimento delle direttive più oneroso del cosiddetto "minimo comunitario", non includendovi quella sospettata d'illegittimità costituzionale dal TAR Liguria. Sotto altro e diverso profilo, andrebbe poi evidenziato che l'art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega vieta l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, «come definiti dall'articolo 14, commi 24-ter e 24-quater della legge 28 novembre 2005, n. 246». A sua volta il citato comma 24-quater, nel chiarire i limiti operativi e funzionali del gold plating, avrebbe disposto che «l'amministrazione dà conto delle circostanze eccezionali, valutate nell'analisi d'impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria». Sarebbe quindi dirimente l'osservazione che nell'analisi di impatto della regolamentazione (AIR) relativa allo schema di decreto legislativo poi divenuto il codice dei contratti pubblici tra le principali criticità emerse vi sia proprio «il ricorso eccessivo e ingiustificato all'in house». Ne discenderebbe che il divieto di gold plating, in sede di attuazione della delega legislativa: 1) è destinato a trovare un necessario contemperamento nella tutela di valori costituzionali preminenti, quali l'efficienza e il buon andamento della pubblica amministrazione, l'ottimale impiego delle risorse pubbliche e - non ultimo - la trasparenza degli atti amministrativi; 2) deve tener conto delle concrete esigenze e criticità dell'ordinamento interno, come evidenziato nell'AIR; 3) risulta comunque finalizzato a garantire l'assenza di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e alla parità di trattamento degli operatori presenti nel mercato, non potendo essere inteso come un «rafforzamento», ancorché indiretto, dei limiti posti all'apertura al confronto concorrenziale dei servizi pubblici. 3.2.- Ancora, la norma censurata si porrebbe in continuità con le scelte compiute dal legislatore a far tempo almeno dal 2008. Ed infatti, l'art. 23-bis, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, prevedeva che, nel caso di affidamenti in house, «l'ente affidante deve dare pubblicità alla scelta motivandola in base ad un'analisi di mercato». Il successivo e a tutt'oggi vigente art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, in materia di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in conformità agli obblighi di trasparenza e motivazione degli atti amministrativi, impone all'amministrazione, quale che sia la forma di gestione prescelta (evidenza pubblica o affidamento diretto), di dare conto, in una apposita relazione, delle ragioni che la hanno determinata. Poiché la gestione in house si contrappone, come unica alternativa, alle diverse ipotesi di ricorso al mercato, sarebbe evidente, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, che la motivazione dell'affidamento diretto non possa prescindere dallo spiegare perché si è deciso di non aprire il confronto con il mercato. Tali «canoni interpretativi» avrebbero trovato «positiva rispondenza» nell'art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che, a differenza di quanto sostenuto dal rimettente, non richiederebbe un più gravoso onere motivazionale rispetto a quello imposto dall'art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012. La norma censurata, dunque, lungi dal concretizzare un eccesso di delega, si collocherebbe nel solco delle scelte già compiute dal legislatore, il che sarebbe logico in un'attività di codificazione che deve coordinarsi con il tessuto normativo preesistente. 3.3.- Fermo quanto sopra dedotto, l'onere motivazionale in questione non concreterebbe alcuna ipotesi di gold plating, perché, come si ricaverebbe dalla giurisprudenza costituzionale in materia di affidamenti interorganici, esso è posto a tutela della concorrenza. In particolare - aggiunge la parte - questa Corte, nel valutare la legittimità delle condizioni più rigorose rispetto al diritto comunitario all'epoca poste dall'art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, per il ricorso all'affidamento in house, ha affermato che tale maggior rigore «[non] si pone in contrasto [...] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l'assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri. È infatti innegabile l'esistenza di un "margine di apprezzamento" del legislatore nazionale rispetto a principi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall'ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza "nel" mercato e "per" il mercato» (si cita la sentenza n. 325 del 2010).