[pronunce]

La commisurazione della pena, sottolinea l'Avvocatura generale dello Stato, è demandata al giudice alla stregua dei principi fissati dal legislatore, che nel caso di specie avrebbe inteso sanzionare il fenomeno della recidiva reiterata in sé, a prescindere dalla gravità dei fatti commessi, dai loro tempi e modi e dalle sanzioni irrogate, in quanto «il fatto stesso della persistenza nelle condotte antisociali, quali che esse siano, dimostra che la funzione rieducativa non ha potuto efficacemente esplicarsi nei confronti del soggetto, e quindi è necessario assicurare la possibilità (quantomeno escludendo la prevalenza delle attenuanti) che, attraverso l'applicazione della pena, tale funzione trovi una nuova occasione di svolgimento». La giurisprudenza costituzionale, osserva ancora l'Avvocatura generale dello Stato, ha chiarito come, salvo che per i reati previsti dall'art. 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen. , la recidiva conservi il carattere discrezionale o facoltativo, così restando integro il potere del giudice di escludere l'applicazione della circostanza qualora ritenga che la ricaduta nel reato non sia «indice di insensibilità etico/sociale del colpevole». Perciò, anche nelle ipotesi di recidiva reiterata, il giudice di merito sarebbe tuttora in grado, motivando adeguatamente la decisione, di commisurare il trattamento sanzionatorio alla effettiva gravità del fatto e alla reale necessità di rieducazione mostrata dal colpevole. 3.- Nel giudizio di costituzionalità si è costituito, con memoria depositata il 3 gennaio 2014, D.C.L., che ha sostenuto l'illegittimità costituzionale della norma censurata. Secondo la difesa dell'imputato la normativa in oggetto rende la pena, per le ipotesi di cui all'art. 609-bis, terzo comma, cod. pen. , «irragionevolmente eccessiva» e non rispondente alla necessità di «prevenzione generale e speciale», sia perché la circostanza attenuante speciale può riguardare «anche soltanto lievi toccamenti, sfregamenti, baci, come nel caso di specie [in cui l'imputato] aveva tentato di ristabilire il rapporto con la moglie da cui era separato, con atti di eccessiva affettuosità, in un momento in cui la consorte non era consenziente a ricevere», sia perché «l'assenza di recidiva specifica non manifesta alcuna proclività alla commissione di reati della stessa indole». La difesa dell'imputato richiama la sentenza n. 251 del 2012 con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, cod. pen, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen. , ritenendo che «i medesimi argomenti [...] sono ancor più validi e pregnanti quando riferiti all'ipotesi di cui all'art. 609-bis comma 3 c.p.», in quanto in tal caso «anche se vi è lesione del medesimo bene giuridico rispetto all'art. 609-bis c.p., cioè l'autodeterminazione sessuale e la violazione della integrità fisica e psichica, la struttura ontologica del reato, con riferimento alla condotta, denota fattispecie di assai diversa rilevanza, offensività e pericolosità, dal momento che, ad esempio, una bestiale violenza sessuale, cagionante gravi danni fisici e psichici alla vittima, non può essere comparata, in relazione alla struttura della condotta, ad un tentativo, sia pure illecito e maldestro, di un contatto sessuale». L'applicazione della norma censurata, quindi, produrrebbe conseguenze irragionevoli ed elusive dell'art. 27, terzo comma, Cost., imponendo al giudice la necessità di infliggere, anche in caso di recidiva specifica, sia pure per reati di minore intensità, una pena che non sia inferiore a 5 anni di reclusione, e di dare un peso irragionevolmente e sproporzionatamente eccessivo a qualsivoglia precedente penale rispetto alle concrete modalità della condotta offensiva. Si lede così, ad avviso della difesa dell'imputato, un principio cardine dell'ordinamento, secondo cui la pena deve essere determinata «in relazione alle condizioni soggettive del reo e in relazione alla gravità oggettiva del fatto». Peraltro, il principio di proporzionalità della pena rispetto al fatto di reato è enunciato non solo dalla Costituzione, ma anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza e, in una versione adattata, il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, con conseguente violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.1.- La Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza del 15 ottobre 2013 (r.o. n. 275 del 2013), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis, terzo comma, cod. pen. , sulla recidiva reiterata, prevista dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. Il giudice a quo ricorda che la legge 15 febbraio 1996, n. 66 (Norme contro la violenza sessuale), ricorrendo all'unitaria nozione di atti sessuali, ha unificato nella violenza sessuale le fattispecie di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti, previste dalla precedente normativa. Ad avviso della Corte rimettente, proprio «la "unificazione" in una sola [ipotesi] criminosa di ogni attentato alla sfera sessuale ha indotto il legislatore, per differenziare sul piano sanzionatorio le ipotesi meno gravi (rientranti secondo la previgente disciplina negli atti di libidine), a configurare una circostanza attenuante speciale», che ricorre quando il fatto di reato ha recato una minore offesa alla libertà sessuale della vittima. La conclusione che l'attenuante dei casi di minore gravità concerna le condotte caratterizzate da una minore «intensità della lesione del bene giuridico tutelato» troverebbe conferma nella divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per la fattispecie base del primo comma dell'art. 609-bis cod. pen. , per la quale è prevista una pena da cinque a dieci anni di reclusione, e per la fattispecie circostanziata del terzo comma del medesimo articolo, il quale stabilisce che «nei casi di minore gravità» la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.