[pronunce]

Alla luce della chiara distinzione così tracciata, si dovrebbe dunque ritenere che la registrazione di una conversazione effettuata da uno degli interlocutori, o con il suo consenso, cessa di costituire un documento allorché avvenga d’intesa con la polizia giudiziaria e utilizzando mezzi da essa forniti. In siffatta ipotesi, essa concreterebbe piuttosto un atto di indagine, che implica un’occulta (rispetto al soggetto ignaro) captazione della conversazione ad opera della stessa polizia giudiziaria. Risulterebbe, di conseguenza, violato l’art. 15 Cost., essendosi di fronte ad una attività investigativa che incide sul diritto alla segretezza delle conversazioni e delle comunicazioni, senza che sia previsto un preventivo controllo dell’autorità giudiziaria, espresso attraverso un provvedimento motivato: provvedimento che rappresenta il livello minimo di garanzia prefigurato dal citato precetto costituzionale per la limitazione del diritto in questione, allo scopo di assicurare un equo contemperamento fra il diritto stesso e l’interesse alla prevenzione e alla repressione dei reati, oggetto anch’esso di protezione costituzionale. La mancanza del provvedimento autorizzativo dell’autorità giudiziaria comprometterebbe, altresì, il diritto di difesa (art. 24 Cost.), poiché solo grazie alla motivazione di detto provvedimento il soggetto ignaro, coinvolto nel procedimento penale, sarebbe posto in grado di verificare la correttezza dell’operato della polizia giudiziaria, anche per quel che attiene al «momento esecutivo»: «momento» che parimenti rientra – come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 34 del 1973 – nell’ambito delle garanzie previste dall’art. 15 Cost. Né varrebbe far leva, in contrario, sull’argomento – addotto dalle sezioni unite nella sentenza del 2003, a dimostrazione della ritenuta natura documentale della registrazione – per cui sul contenuto della conversazione registrata potrebbe essere sempre chiamato a deporre l’interlocutore consenziente. Anche nel caso di intercettazione «ordinaria», difatti, può essere chiamato a deporre sul contenuto della conversazione uno degli interlocutori, benché inconsapevole dell’avvenuta captazione: rimanendo esclusa soltanto la testimonianza dell’operatore di polizia giudiziaria che ha eseguito le attività di captazione, la quale aggirerebbe le regole procedimentali poste a garanzia della difesa. Proprio per questo, d’altronde, tale testimonianza verrebbe ritenuta dalla giurisprudenza – secondo il rimettente – non già inutilizzabile, ma nulla per violazione degli artt. 178, comma 1, lettera c), e 180 cod. proc. pen. Siffatta nullità non si dovrebbe riconoscere, invece, nel caso di registrazione effettuata da uno degli interlocutori, qualora si accedesse alla tesi della sua natura documentale: con la conseguenza che, in tal caso, potrebbe essere chiamato a deporre sul contenuto della conversazione anche l’operatore di polizia che l’avesse ascoltata, o addirittura sommariamente trascritta (conclusione che dimostrerebbe «quanto risulti contraria ai diritti di difesa» l’interpretazione delle sezioni unite). Ove pure, peraltro, la registrazione in discorso fosse reputata estranea all’area di tutela dell’art. 15 Cost., essa inciderebbe comunque sul diritto alla riservatezza, riconducibile alla sfera di protezione dell’art. 2 Cost. Anche in tale prospettiva, l’attività considerata esigerebbe, quindi, almeno un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria che la autorizzi, determinandone i limiti, gli scopi e le modalità esecutive. Trattandosi, peraltro, di attività assimilabile alle intercettazioni – poiché non diretta all’acquisizione dei soli «dati esteriori» della conversazione, ma alla captazione del suo contenuto – essa andrebbe più puntualmente regolata dagli artt. 266 e seguenti cod. proc. pen. , che contengono una disciplina completa sotto i profili dianzi evidenziati. L’indirizzo giurisprudenziale censurato violerebbe, da ultimo, l’art. 117, primo comma, Cost., stante la sua contrarietà all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Ciò, in correlazione con quanto affermato nelle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte costituzionale, secondo le quali la norma nazionale incompatibile con le disposizioni della Convenzione, nell’interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo, lede il citato parametro costituzionale, che impone il rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali nell’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni. La Corte europea ha più volte ritenuto, difatti, che nel caso di registrazione di conversazioni (telefoniche o tra presenti), effettuate da uno degli interlocutori utilizzando strumenti messi a disposizione dalle autorità investigative e nel contesto di un’indagine ufficiale, si configura un’interferenza con la vita privata rilevante agli effetti dell’art. 8 della Convenzione. In base a tale norma, l’attività in questione è dunque possibile solo nei casi previsti dalla legge e, cioè, da una disposizione «prevedibile» che offra una protezione contro gli atti arbitrari del potere pubblico, indicando in modo chiaro in quali circostanze e a quali condizioni la pubblica autorità può porre in essere misure di sorveglianza segrete. La censurata interpretazione della Corte di cassazione comporterebbe, viceversa, che le registrazioni in questione possano essere eseguite in assenza di una legge che ne disciplini compiutamente i limiti e le condizioni. In quanto prova documentale «precostituita», la fonoregistrazione risulterebbe regolata, difatti, solo sul piano dell’ammissione e dell’utilizzazione processuale, e non anche con riguardo all’attività di formazione: lacuna, questa, non colmabile neppure facendo ricorso all’art. 189 cod. proc. pen. , che disciplina le cosiddette prove atipiche, trattandosi di norma che parimenti non regola il procedimento di formazione della prova, del quale presuppone anzi l’inesistenza. La circostanza che si sia di fronte ad un orientamento giurisprudenziale consolidato impedirebbe, d’altronde, di sanare il rilevato contrasto in via ermeneutica. 2. – Nel giudizio di costituzionalità è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o manifestamente infondata. 2.1. – Ad avviso della difesa erariale, la questione sarebbe inammissibile, in quanto invocherebbe un intervento riservato alla discrezionalità legislativa. Ammesso pure che la qualificazione come documento delle registrazioni in discorso presenti profili di illegittimità costituzionale, ciò non dimostrerebbe ancora che il solo regime costituzionalmente conforme sia quello stabilito per le intercettazioni: tanto più che il rimettente non allega una violazione dell’art. 3 Cost., mostrando così di ritenere che intercettazioni e registrazioni effettuate da uno dei partecipanti costituiscano fattispecie ben diverse. Nel merito, la questione sarebbe comunque infondata.