[pronunce]

Il raffronto prosegue con il richiamo al reato previsto dall'art. 9, comma 2, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (Misure di prevenzione), che punisce l'inosservanza agli obblighi e alle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale con la reclusione da uno a cinque anni, e per il quale il comma 3 della stessa disposizione prevede l'arresto soltanto facoltativo. Anche in questa ipotesi, evidenzia il rimettente, come nel reato di evasione, l'inosservanza riguarda un provvedimento dell'autorità giudiziaria e l'agente è soggetto la cui elevata pericolosità sociale è stata già accertata. Allo stesso modo, l'art. 8, comma 1-bis, della legge 13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento delle manifestazioni sportive), prevede l'arresto facoltativo dei soggetti già resisi responsabili di fatti di violenza nel corso di manifestazioni sportive, e dunque sicuramente pericolosi. Quanto, infine, al trattamento riservato dal legislatore alle altre ipotesi di violazione o trasgressione di provvedimenti emessi dalla pubblica autorità (amministrativa o giurisdizionale), il rimettente richiama in via esemplificativa le fattispecie previste dagli artt. 388 e 650 del codice penale, nonché dagli artt. 9, comma 1, della legge n. 1423 del 1956 e 51 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), per sottolineare come, in tali ipotesi, l'arresto non sia previsto, neppure in forma facoltativa. La disamina che precede renderebbe evidente, a parere del giudice a quo, che il legislatore ha trattato allo stesso modo situazioni affatto difformi, violando il principio di uguaglianza che, benché riferito testualmente ai «cittadini», deve ritenersi esteso agli stranieri, in quanto norma diretta alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (è richiamata la sentenza della Corte costituzionale n. 104 del 1969). La dedotta lesione del principio sancito dall'art. 13, terzo comma, Cost., è argomentata previo richiamo ai rilievi già svolti, secondo cui il legislatore può stabilire restrizioni provvisorie alla libertà personale, al di fuori dell'intervento dell'autorità giudiziaria, solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza», laddove l'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286 del 1998, che concerne la mancata osservanza dell'ordine di allontanamento disposto dal questore, configurerebbe un reato la cui struttura «non prevede né la lesione né la messa in pericolo diretta e immediata di un bene costituzionalmente protetto». Secondo il rimettente, la ratio della previsione risiederebbe, infatti, «unicamente nella scelta del legislatore di assicurare, mediante la minaccia di sanzioni penali, l'ottemperanza ad un provvedimento amministrativo, e quindi di garantire l'effettività dei meccanismi di espulsione degli stranieri “indesiderati”». Il giudice a quo si sofferma ancora sul profilo soggettivo dell'assenza di una condizione di pericolosità specifica dell'agente, evidenziando ulteriormente come, a fronte di soggetti mai condannati né giudicati per altri reati, non sia possibile formulare un giudizio di pericolosità sociale (sono richiamate le sentenze della Corte costituzionale n. 64 del 1977 e n. 126 del 1972). La permanenza clandestina dello straniero in Italia non costituisce di per sé reato – essendo invece condizione che legittima l'espulsione –, né la formale assenza di un titolo legittimante l'ingresso nel territorio dello Stato può essere considerata in sé indice di specifica pericolosità del soggetto. Il rimettente esamina quindi le conseguenze del censurato automatismo osservando come, in molti casi, gli organi di polizia siano costretti a procedere all'arresto di soggetti che non presentano alcun profilo di pericolosità sociale, e che sono talora perfino inseriti nel contesto locale di riferimento. In questi casi, rileva ancora il rimettente, l'adozione della misura precautelare prescinde dalla sua utilità (non apprezzabile né dalla polizia in fase di esecuzione, né dall'autorità giudiziaria in sede di convalida), senza trovare giustificazione nella gravità oggettiva del fatto ovvero nella pericolosità del soggetto agente. Sarebbe da escludere, infine, secondo il giudice a quo, qualsiasi strumentalità tra l'obbligatorietà dell'arresto e l'esigenza di garantire l'ottemperanza al provvedimento di allontanamento: l'effetto di deterrenza, attraverso il quale il legislatore intende assicurare l'efficacia del procedimento di espulsione, può legittimamente essere rappresentata dalla sanzione penale inflitta dall'autorità giudiziaria all'esito di un giusto processo, non anche da una misura precautelare alla quale la Costituzione e la legislazione penale assegnano altra funzione (è richiamata la sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004). Quanto alla rilevanza della questione, il rimettente evidenzia la maggiore ampiezza del controllo sull'operato della polizia giudiziaria che il giudice della convalida è chiamato ad effettuare nei casi di arresto facoltativo, come affermato costantemente dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui il controllo giudiziale si estende alla valutazione dei presupposti sostanziali della misura limitativa della libertà (gravità del fatto, pericolosità dell'agente), avuto riguardo agli elementi conosciuti o conoscibili al momento del fatto. Pertanto, in caso di accoglimento della questione, sarebbe restituita al giudice della convalida la possibilità di sindacare l'adozione della misura precautelare sotto tutti i profili sopra indicati e, in definitiva, di non convalidare l'arresto in ipotesi di carenza di detti presupposti. Ancora a proposito della rilevanza della questione, il giudice a quo ribadisce l'autonomia del giudizio di convalida rispetto al successivo giudizio direttissimo (obbligatorio nei casi di specie), e richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 54 del 1993, nella quale si è affermato che nel giudizio di convalida «la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391, settimo comma, ovvero più radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti». 2.1. – Nel giudizio introdotto con l'ordinanza r.o. n. 783 del 2007 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che la questione sia dichiarata non fondata.