[pronunce]

n. 163 del 2006, nonostante esso sia stato abrogato dall'art. 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), secondo cui le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici si applicano «alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore» (id est, successivamente al 19 aprile 2016). Inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa i requisiti di partecipazione dovrebbero essere posseduti sia al momento della presentazione della domanda, sia per tutta la durata della procedura, cosicché non assumerebbero rilievo la sopravvenienza della causa di esclusione nel corso della gara e la lunga durata di quest'ultima. Il rimettente osserva, altresì, che il «combinato disposto» del citato art. 38, comma 1, lettera a), e dell'art. 186-bis, quinto e sesto comma, della legge fallimentare condurrebbe inevitabilmente a escludere dalla gara il RTI di cui la Guerrato spa è mandataria. La deroga introdotta dall'art. 186-bis citato alla regola generale che vieta la partecipazione alla gara dei soggetti sottoposti a procedure concorsuali sarebbe infatti circoscritta alle due sole ipotesi dell'impresa singola e dell'impresa aderente a un RTI in qualità di mandante, cosicché la regola generale tornerebbe a operare se in concordato preventivo con continuità aziendale si trovi l'impresa mandataria di un RTI. Né sarebbe possibile una diversa interpretazione delle disposizioni censurate, deponendo in tal senso anche la loro interpretazione ad opera del Consiglio di Stato. 1.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza, sarebbe violato in primo luogo l'art. 3 Cost., in quanto l'esclusione dell'impresa mandataria di un RTI, oltre a non essere imposta da norme "stringenti" del diritto dell'Unione europea, sarebbe incongrua, irragionevole e ingiustificata, valendo per tutte le altre ipotesi indicate, diverse solo per il modulo partecipativo alla gara, la stessa esigenza diretta a favorire il superamento della crisi d'impresa, che giustifica la deroga al generale divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese sottoposte a procedure concorsuali. Dopo avere descritto la ratio e la disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale, il rimettente osserva che l'impresa singola risponde da sola e in toto dell'esecuzione del contratto, mentre l'offerta di un RTI è presentata da una pluralità di imprese, tutte responsabili dell'esecuzione per la parte di propria competenza, essendo la mandataria solidalmente responsabile nei soli RTI verticali, in cui le prestazioni principali gravano sulla mandataria e quelle secondarie sulle mandanti. La partecipazione alla gara della mandataria sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale non causerebbe dunque alla stazione appaltante un pregiudizio né un rischio maggiori rispetto a quelli in ipotesi prodotti dalla partecipazione di un'impresa singola. Si dovrebbe poi considerare che la stazione appaltante sceglie il contraente sulla base di parametri indicati ex ante, mediante l'indifferenziata valutazione dell'offerta presentata da un'impresa singola o da più imprese riunite in RTI. Inoltre, per il caso di fallimento dell'impresa mandataria dichiarato nel corso del rapporto contrattuale, lo stesso d.lgs. n. 163 del 2006 appresterebbe un importante rimedio a favore della stazione appaltante, stabilendo, al comma 18 dell'art. 37, che la stessa «[...] può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario [...] purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire». Il rimedio sarebbe esperibile anche se venisse sottoposta a fallimento, in corso di contratto, un'impresa mandataria di RTI già in concordato preventivo con continuità aziendale, sicché nemmeno sotto questo profilo una previsione restrittiva come quella contenuta all'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe ragionevole. 1.2.1.- In secondo luogo, sarebbero violati gli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera a), Cost., in quanto l'irragionevole esclusione dell'impresa mandataria di un RTI comporterebbe un'ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica e la lesione del principio della concorrenza, costituente un «principio cardine dell'Unione europea» cui «la massima partecipazione alle gare è funzionale». 1.3.- L'irragionevolezza delle disposizioni censurate sarebbe confermata dall'evoluzione normativa nella materia, che, pur essendosi tradotta in previsioni non applicabili nel giudizio a quo, esprimerebbe una scelta del legislatore in linea con la soluzione auspicata dal rimettente. L'art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti che sia escluso dalla partecipazione alle procedure di appalto l'operatore economico che «si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni». Superando la tecnica del rinvio all'art. 186-bis della legge fallimentare e regolando compiutamente le cause di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alle procedure di affidamento, la disposizione introdurrebbe così una deroga valida in tutti i casi di concordato preventivo con continuità aziendale, senza distinguere tra operatori che concorrono singolarmente o riuniti in RTI oppure tra le posizioni rivestite dalle imprese aderenti al raggruppamento. Un'ulteriore conferma si ricaverebbe dalla previsione dell'art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato», può: «a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto», ovvero: «b) eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale». Le richiamate disposizioni del nuovo codice dei contratti prevarrebbero, per l'inequivocità del dato letterale e per il loro carattere speciale, su quelle dell'art. 186-bis della legge fallimentare. Se ne dovrebbe desumere l'evidente irragionevolezza dell'anteriore disciplina sfavorevole alle imprese mandatarie di un RTI, giacché la pur ampia discrezionalità del legislatore nel regolare la materia non giustificherebbe una così radicale diversità nel tempo del trattamento normativo, né in ragione delle caratteristiche del concordato preventivo con continuità aziendale, rimaste immutate, né in ragione delle garanzie da assicurare alle stazioni appaltanti. 1.4.- Con atto depositato il 2 aprile 2019 si è costituita in giudizio la Guerrato spa, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI costituito con la Ciclat società cooperativa, parte del processo principale, che ha concluso per la fondatezza delle questioni.