[pronunce]

Ciò posto, la dichiarazione della Sara Assicurazioni s.p.a. (litisconsorte necessaria della Muscariello Raffaele di Muscariello Antonio e Gerardo Corno D'Oro s.n.c. ) di non voler aderire all'eccezione implicherebbe l'applicazione, nel caso di specie, del principio giurisprudenziale per il quale, in tema di competenza territoriale derogabile, in ipotesi di litisconsorzio passivo necessario, l'eccezione di incompetenza per territorio sollevata da uno solo dei convenuti resta priva di effetti, in considerazione della incontestabilità della competenza ratione loci del giudice adito nei confronti del convenuto che non ha proposto tale eccezione, nonché del carattere inscindibile della causa. Il giudice rimettente osserva che tale principio, da lungo tempo, ripetutamente e costantemente affermato dalla Corte di cassazione (della quale l'unica pronuncia divergente è rimasta del tutto isolata), costituisce il “diritto vivente” che scaturisce dal combinato disposto degli artt. 38 e 102 cod. proc. civ. 1.3. – Quanto alla rilevanza della questione, il giudice a quo afferma che, sembrando fondata l'eccezione di incompetenza territoriale, dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma denunciata, che preclude l'accoglimento della medesima eccezione, siccome proposta da alcuno soltanto dei litisconsorzi necessari, dipende la possibilità di emettere una pronuncia declinatoria della competenza. 1.4. – Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il giudice rimettente osserva che, in caso di litisconsorzio necessario, qualora uno solo dei litisconsorti necessari sollevi una fondata eccezione di incompetenza territoriale e l'altro resti contumace o non aderisca all'eccezione, si è in presenza di una controversia instaurata davanti a un giudice diverso da quello precostituito per legge. Infatti, il «giudice naturale precostituito per legge» è quello competente in base agli ordinari criteri dettati dal codice di rito, tra i quali vi è il foro stabilito per accordo delle parti ai sensi dell'art. 28 cod. proc. civ. , accordo che può realizzarsi anche successivamente all'instaurazione della lite, mediante un comportamento concludente, quale la mancata, intempestiva o incompleta proposizione dell'eccezione di incompetenza. Non può allora ritenersi costituzionalmente conforme al precetto dell'art. 25 Cost. la norma dell'art. 38 cod. proc. civ. , come vive nell'interpretazione consolidata della Corte di cassazione, in quanto rende sufficiente l'accordo di soltanto due delle parti in causa a radicare la competenza dinanzi a un giudice che non sarebbe competente in base agli ordinari criteri. Se l'art. 28 cod. proc. civ. individua come «giudice precostituito per legge» anche quello adito su accordo delle parti, l'unico accordo, preventivo o successivo, non in contrasto con l'art. 25 Cost. è quello tra tutte le parti in causa legate da litisconsorzio necessario. Se una sola di tali parti non presta il suo consenso all'accordo derogatorio ed è costretta a subire un processo dinanzi a un giudice diverso da quello individuato dalla legge, essa è distolta dal «giudice naturale» e viene irragionevolmente limitata nel proprio diritto di difesa, in quanto non le è consentito di esplicare attività difensiva volta ad ottenere che il processo sia trattato dal giudice competente in base agli ordinari criteri. L'irragionevolezza della compressione delle garanzie previste dagli artt. 24 e 25 Cost., ad avviso del giudice rimettente, trova conferma nell'orientamento della Corte di cassazione, secondo cui l'accordo con il quale le parti di un contratto abbiano stabilito una deroga convenzionale alla competenza territoriale non opera nei confronti di chi sia rimasto estraneo all'accordo, a nulla rilevando la sussistenza di un'ipotesi di litisconsorzio necessario, poiché l'art. 33 cod. proc. civ. prevede la deroga agli ordinari criteri di competenza solo con riferimento al foro generale di cui agli artt. 18 e 19 cod. proc. civ. e non è applicabile in relazione al foro convenzionalmente pattuito. Sicché, mentre, da un lato, si nega rilevanza ad un accordo preventivo di deroga della competenza cui non partecipino tutti i litisconsorti necessari, si ammette, invece, dall'altro lato, che un accordo tacito successivo all'instaurazione del giudizio fra alcuni soltanto dei litisconsorti esplichi piena efficacia in danno della parte che pure abbia esplicitamente rifiutato di aderire all'accordo. Né – prosegue il giudice rimettente – sarebbe sostenibile che in virtù del disposto dell'art. 33 cod. proc. civ. – a tenor del quale «le cause contro più persone che a norma degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l'oggetto o per il titolo possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse per essere decise nello stesso processo» – dovrebbe considerarsi come precostituito per legge il giudice individuato in base all'accordo tra due parti che consenta all'attore la deroga al foro del domicilio del convenuto, giacché tale norma precostituisce unicamente il giudice individuato ai sensi degli artt. 18 o 19 cod. proc. civ. in relazione ad almeno uno dei convenuti e nel rispetto del fondamentale principio dell'inderogabilità della competenza del «giudice naturale precostituito per legge», e non consente di riconoscere prevalenza alla forza attrattiva della pattuizione cui il litisconsorte sia rimasto del tutto estraneo. 2. – È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il quale ha concluso per l'inammissibilità ovvero l'infondatezza della questione. La difesa erariale osserva che l'incompetenza territoriale di cui si tratta nella specie non è ritenuta di inderogabile interesse dell'ordinamento: essa non può essere rilevata d'ufficio e la parte interessata può sollevare la relativa eccezione solo nei modi e termini stabiliti dall'art. 38 cod. proc. civ. Tale sistema è già stato ritenuto costituzionalmente legittimo dalla Corte costituzionale, la quale ha avuto occasione di affermare che «la nozione di giudice naturale precostituito per legge nulla ha da vedere con la ripartizione della competenza territoriale tra giudici, dettata da normativa nel tempo anteriore alla istituzione del giudizio» (sentenza n. 251 del 1986); e, con riferimento al diritto di difesa garantito dall'art. 24 Cost., ha insegnato che «al legislatore deve riconoscersi la più ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali e nell'articolazione del processo, fermo il limite della ragionevolezza; che il legislatore può quindi legittimamente introdurre limitazioni alla possibilità di rilevare i vizi di competenza a vantaggio dell'interesse all'ordine ed alla speditezza del processo;