[pronunce]

La garanzia provvisoria, infatti, risponde ad uno scopo cautelare e protettivo per la stazione appaltante, essendo la sua afflittività un aspetto meramente accessorio, e consiste nella dazione anticipata di una somma di denaro, cui consegue una fase di controllo del rispetto delle obbligazioni assunte, e non nel pagamento di un importo imposto da un successivo atto autoritativo. Ad essa è poi estranea qualsivoglia «valutazione circa elementi soggettivi nel comportamento». Peraltro, «l'eventuale capacità sanzionatoria della misura [in esame] assume un ruolo puramente secondario e meramente accessorio». 8.- L'Avvocatura generale dello Stato ritiene, quindi, che, nella specie, non ricorrerebbero i presupposti per l'applicazione del principio di retroattività della lex mitior. L'escussione della cauzione provvisoria prevista dall'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, non integrerebbe una sanzione di natura penale neanche alla luce dei criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte Edu. Sarebbe priva di «qualsiasi nomen riconducibile anche solo latamente al concetto di sanzione», perseguirebbe un obiettivo di «difesa del corretto agire dell'amministrazione, nonché [di] svolgimento efficiente ed efficace delle proprie attribuzioni, senza alcuna connessione con la "tutela dell'ordine sociale" a cui sono tradizionalmente preposte le sanzioni penali», non avrebbe necessariamente «un'incidenza patrimoniale significativa, essendo pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando», ossia ad una percentuale minima di esso. Inoltre, «la scelta legislativa di impedire la retroattività della legge più favorevole» sarebbe ragionevole, in quanto volta ad assicurare «la certezza del diritto in ossequio al principio tempus regit actum», evitando modifiche ex post dei bandi di gara e delle regole che hanno determinato la formulazione delle offerte nel rispetto dei principi della «par condicio competitorum e [dell']immutabilità delle regole di gara». 9.- Con atto depositato il 22 settembre 2021, si sono costituiti il Consorzio Leonardo e PH Facility, appellanti nel giudizio principale, chiedendo che le questioni siano dichiarate fondate. Alla luce della giurisprudenza della Corte Edu e di questa Corte, l'escussione della garanzia provvisoria integrerebbe una sanzione amministrativa di natura punitiva, con la conseguenza che ad essa sarebbe applicabile il principio di retroattività della lex mitior e, quindi, la più favorevole disciplina dettata dall'art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. La mancata previsione della retroattività di questa norma, pertanto, renderebbe il citato art. 93 costituzionalmente illegittimo perché in contrasto con gli artt. 3 e 117 Cost., in relazione, quest'ultimo, all'art. 7 CEDU e all'art. 49, paragrafo 1, CDFUE, che attribuiscono fondamento costituzionale al principio della retroattività in mitius. Non sarebbero presenti, peraltro, «interessi di analogo rilievo, perché la sanzione amministrativa in esame ha natura punitiva e non ripristinatoria o preventiva». 10.- In data 8 giugno 2022, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, ha depositato una memoria, in cui ha ribadito le considerazioni già svolte nell'atto di costituzione in ordine alla natura non sanzionatoria dell'incameramento della garanzia provvisoria. La difesa dello Stato evidenzia, in particolare, che la stessa giurisprudenza amministrativa richiamata dal giudice rimettente si è sempre posta «in termini dubitativi sulla qualificazione della misura come sanzione o come cauzione». La natura non sanzionatoria dell'escussione della cauzione provvisoria e la sua funzione di garanzia di fonte legale sarebbero poi state confermate da recenti pronunce del Consiglio di Stato, tra cui la sentenza 26 aprile 2022, n. 7, dell'Adunanza plenaria. Anche la giurisprudenza costituzionale sul principio di retroattività della lex mitior richiamata dalle parti, ad avviso dell'Avvocatura generale dello Stato, sarebbe priva di rilievo, in quanto relativa ad ipotesi di depenalizzazione di fattispecie penali, di cui «la natura punitiva è assolutamente indubbia». Sarebbe infine inconferente il riferimento al diritto eurounitario, in quanto, nell'attuare le direttive in materia di appalti pubblici, lo Stato conserverebbe una certa discrezionalità nel configurare i relativi istituti applicativi. 11.- In data 13 giugno 2022, Consorzio Leonardo e PH Facility hanno depositato una memoria, contestando le deduzioni dell'Avvocatura dello Stato e insistendo per la fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale. La difesa delle parti - sottolineata la natura non paritaria del rapporto tra stazione appaltante e operatore economico partecipante alla procedura di gara, rivestendo la prima una «posizione di supremazia speciale nei confronti del cittadino» - ritiene che l'imposizione di una cauzione provvisoria a carico di «soggetti che probabilmente sarebbero stati esclusi dalla gara per mancanza di qualche requisito e che comunque non avrebbero avuto chances concrete di aggiudicazione della stessa» sia una «misura sanzionatoria assolutamente sproporzionata rispetto all'obiettivo già coperto dall'obbligo dell'aggiudicatario di prestare una cauzione definitiva per la corretta esecuzione dell'appalto». Peraltro, l'istituto della garanzia provvisoria non terrebbe conto della circostanza che i costi della presentazione dell'offerta sono interamente a carico dell'impresa partecipante alla gara, senza alcuna possibilità di rimborso da parte della stazione appaltante e che, in tempo di crisi economica, la perdita dei requisiti è molto frequente, soprattutto quando, come nel caso di specie, i tempi della procedura si dilatano notevolmente. L'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 sarebbe dunque costituzionalmente illegittimo «per mero formalismo» e violazione del principio di proporzionalità, con la conseguenza che solamente l'applicazione retroattiva della più favorevole disciplina della garanzia provvisoria dettata dal nuovo codice dei contratti pubblici rimuoverebbe questo vulnus. Ad avviso delle parti, inoltre, la cauzione provvisoria non sarebbe assimilabile alla caparra confirmatoria, come erroneamente ritenuto dalla difesa statale, in quanto quest'istituto presuppone la conclusione di un contratto, almeno preliminare. Invece, nelle procedure di gara, l'operatore economico che vi partecipa è titolare, fino al momento dell'aggiudicazione, di un interesse legittimo pretensivo, che si trova «in posizione di netta subordinazione [...] all'interesse pubblico specifico, puntuale e concreto», e non di un diritto soggettivo alla conclusione del contratto. Alla cauzione provvisoria, peraltro, questa stessa Corte, con l'ordinanza n. 211 del 2011, avrebbe attribuito la funzione di sanzionare la violazione del dovere di diligenza. Inoltre, la sua escussione comportava, nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, la segnalazione all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (d'ora in avanti: AVCP), oggi Autorità nazionale anticorruzione (d'ora in avanti: