[pronunce]

Di qui la legittimazione a sollevare la questione di legittimità costituzionale del magistrato che, designato giudice istruttore, ritenga di trovarsi in una situazione di incompatibilità non espressamente prevista, e tuttavia sostanzialmente identica a taluna di quelle contemplate dall'art. 51, primo comma, cod. proc. civ. (cfr. sentenze n. 71 del 1975 e n. 236 del 1997), ma di qui, anche, l'erroneità del presupposto da cui muove il rimettente. 2.3. – Le sentenze della Corte di cassazione invocate quale “diritto vivente”, in realtà, non hanno posto a fondamento del loro decisum l'inesistenza dell'obbligo di astensione, nel giudizio di opposizione ex art. 18 della legge fallimentare, del magistrato che abbia fatto parte del collegio che ha dichiarato il fallimento opposto. La più risalente di tali sentenze, in effetti, è relativa ad un'ipotesi nella quale il magistrato era componente di un collegio che aveva respinto l'istanza di fallimento, e non già di quello che, successivamente, lo aveva dichiarato; le più recenti, pur se escludono l'esistenza dell'obbligo di astensione nell'ipotesi qui in esame, in realtà hanno entrambe la loro ratio decidendi in ciò, che la mancata proposizione della ricusazione non consentiva di dedurre l'(asseritamente) illegittima composizione del giudice in sede di impugnazione quale causa di nullità della sentenza. Non è un caso, peraltro, ma la conferma della inesistenza del “diritto vivente” evocato dal rimettente, che recentemente la Corte di cassazione abbia dichiarato irrilevante la questione di legittimità costituzionale ora in esame quando «la pretesa violazione dell'obbligo di astensione non sia stata fatta valere attraverso una tempestiva e rituale istanza di ricusazione, «atteso che, per non esser stata proposta, nel giudizio di opposizione, un'istanza di ricusazione del giudice, non vi sarebbe alcuna possibilità di far valere l'eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale come vizio inficiante di nullità ex art. 158 cod. proc. civ. […] la sentenza emessa in quel giudizio» (Cass. 1° luglio 2004, n. 12029). 3. – Ciò posto, non possono essere condivise le ragioni per le quali il rimettente ritiene impraticabile una interpretazione dell'art. 51, primo comma, numero 4, cod. proc. civ. , conforme a Costituzione e, in particolare, a quanto questa Corte ha statuito con la sentenza n. 387 del 1999: è inespressiva, per quanto si è appena rilevato sub 2.3, la circostanza che la Corte di cassazione abbia, successivamente alla sentenza n. 387 del 1999, ribadito (in un obiter dictum) il suo orientamento riguardo alla questione qui in esame, ma è altresì inconferente la circostanza che originariamente l'opposizione avverso il decreto emesso dal pretore per la repressione della condotta antisindacale fosse proponibile davanti al tribunale. Nella sentenza n. 387 del 1999 tale circostanza è sottolineata per dedurne che «la fattispecie rientrava all'evidenza nell'ambito della previsione dell'art. 51, numero 4, cod. proc. civ.» – e cioè quale argomento per l'interpretazione, costituzionalmente corretta (art. 24 Cost.), della locuzione «altro grado del processo» impiegata dal codice – e non certamente quale fondamento della sentenza stessa: ed infatti, premesso che «il rapporto tra le due fasi, sotto il profilo della imparzialità-terzietà del giudice, non può, ora, ritenersi mutato per il semplice sopravvenuto intervento di modifica […] della sola norma di competenza», questa Corte prosegue osservando che la locuzione de qua va intesa «alla luce dei principi che si ricavano dalla Costituzione relativi al giusto processo, come espressione necessaria del diritto ad una tutela giurisdizionale mediante azione (art. 24 della Costituzione) avanti ad un giudice con le garanzie proprie della giurisdizione, cioè con la connaturale imparzialità, senza la quale non avrebbe significato né la soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101 della Costituzione), né la stessa autonomia ed indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, della Costituzione). In altri termini, la espressione “altro grado” non può avere un ambito ristretto al solo diverso grado del processo, secondo l'ordine degli uffici giudiziari, come previsto dall'ordinamento giudiziario, ma deve ricomprendere – con una interpretazione conforme a Costituzione – anche la fase che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia, avente contenuto impugnatorio, caratterizzata (per la peculiarità del giudizio di opposizione di cui si discute) da pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell'azione proposta nella prima fase, ancorché avanti allo stesso organo giudiziario». Esclusa ogni rilevanza dei pretesi inconvenienti fattuali derivanti dalla interpretazione adottata come l'unica conforme a Costituzione, la sentenza n. 387 del 1999 si fonda, dunque, sulla intrinseca natura impugnatoria della fase che si svolge davanti al medesimo ufficio giudiziario, e ciò per avere il provvedimento soggetto a revisio «una funzione decisoria idonea di per sé a realizzare un assetto dei rapporti tra le parti, non meramente incidentale o strumentale e provvisorio ovvero interinale (fino alla decisione del merito), ma anzi suscettibile – in caso di mancata opposizione – di assumere valore di pronuncia definitiva, con effetti di giudicato tra le parti»; ed inoltre per essere «la valutazione delle condizioni che legittimano il provvedimento» non divergente, quanto a parametri di giudizio, «da quella che deve compiere il giudice dell'eventuale opposizione, se non per il carattere del contraddittorio e della cognizione sommaria». 3.1. – Alla luce di questi criteri, la fase dell'opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento assume certamente «valore impugnatorio con contenuto sostanziale di revisio prioris instantiae»: non soltanto la sentenza dichiarativa di fallimento, ove non opposta, è idonea a passare in giudicato, non soltanto le condizioni che legittimano il provvedimento sono oggetto di rivalutazione in sede di opposizione, ma proprio la gravità delle conseguenze (non di rado irreversibili) derivanti dalla dichiarazione di fallimento rende evidente come la “sommarietà” della cognizione camerale vada intesa nel senso non già di “parzialità” o “superficialità”, bensì di “deformalizzazione”. Ove ciò non fosse – se, cioè, la dichiarazione di fallimento potesse seguire ad una cognizione parziale o incompleta, nella quale gli elementi utilizzabili dal giudice per la decisione non fossero assunti nel (sia pur non formalizzato) contraddittorio delle parti (ed in primis del fallendo) – la disciplina legislativa, che consente effetti tanto rilevanti e potenzialmente definitivi, sarebbe di più che dubbia costituzionalità; a fortiori se si considera che l'immediata (dal momento della pronuncia) esecutività della sentenza non può in nessun caso essere sospesa a seguito dell'opposizione e che la revoca lascia «salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi del fallimento» (art. 21 della legge fallimentare).