[pronunce]

nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a giudicare del giudice dell'udienza preliminare che ha emesso il decreto che dispone il giudizio nei confronti degli imputati dello stesso procedimento; 2) in riferimento agli artt. 3, 24, 25 e 111 Cost., dello stesso art. 34 cod. proc. pen. , nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla trattazione del giudizio abbreviato del giudice che, per reati associativi, abbia pronunciato, all'esito dell'udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio nei confronti di alcuni coimputati per i medesimi reati; che il giudice rimettente osserva, in punto di diritto, che le due eccezioni proposte dalla difesa tendono alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. per non aver previsto l'"inabilità" del giudice che ha già deciso l'esito dell'udienza preliminare a proseguire il giudizio nei confronti degli altri coimputati che hanno scelto il rito alternativo; che, secondo il rimettente, è «evidente che il giudice (id est), con il rinvio a giudizio (lo dice la stessa parola), ha giudicato ed ha, quindi, espresso valutazioni di merito sull'accusa», e «tuttavia, non basta questa ragionevole constatazione a dare tutta la forza necessaria all'eccezione di (il)legittimità costituzionale per la semplice ragione che il codice di procedura penale - al suo articolo 34, comma 2 - ben prevede l'incompatibilità già in modo espresso: non si può chiedere, infatti, la declaratoria di incostituzionalità di qualcosa che si assume non prevista allorché essa è, invece, prevista»; che, osserva ancora il rimettente, se l'art. 34 cod. proc. pen. prevede esplicitamente l'incompatibilità («Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare»), sorge l'interrogativo su come sia stato possibile giungere, nel giudizio a quo, ad una situazione contraria a quella stabilita dalla norma; che una prima risposta a tale interrogativo sarebbe individuabile nella tesi secondo cui il riferimento contenuto nell'art. 34 cod. proc. pen. al «giudizio» sarebbe relativo a «quello dibattimentale e che, quindi, l'impossibilità colpirebbe solo l'ipotesi che a giudicare il rinviato a giudizio sia lo stesso giudice che ha deciso il rinvio»; che una diversa impostazione condurrebbe a connotare la norma in ragione dei soggetti del processo e delle singole posizioni processuali, sicché «lo stralcio processuale - generatosi dalla scelta di un rito alternativo - creerebbe una scissione anche in ordine alla (im)possibile partecipazione al giudizio»; che da questa impostazione sarebbe derivata la ricerca della scindibilità o inscindibilità delle posizioni processuali e dei reati contestati, sulla base di una distinzione artificiosa e complessa; che sarebbe, infatti, chiaro che il legislatore (in particolare quello del "giusto processo") avrebbe affermato «ciò che dalla norma è esplicitamente previsto», ossia che «il giudice che ha deciso l'esito del processo (processo nella sua globalità) preliminare (e senza alcuna distinzione di imputati e di imputazioni) non possa essere lo stesso che poi darà la sua decisione finale nel merito delle accuse (senza alcuna distinzione correlata alla tipologia di esito e, quindi, sia che essa decisione sia assunta attraverso un rito abbreviato o attraverso un vaglio di tipo dibattimentale)»; che da questa impostazione discenderebbe la facoltà concessa al giudice di «scegliersi e autogiudicarsi compatibile o meno», magari rischiando la ricusazione, ma restando sempre dominus del rito e della sua celebrazione; che, restando al giudice il solo strumento dell'astensione, in caso di rigetto della relativa dichiarazione, lo stesso dovrebbe procedere nonostante la sua stessa volontà contraria; che il duplice paradosso riguardante «un'impossibilità che diventa dovere» e che «fa, di una facoltà concessa, una coazione» rappresenterebbe una «patologia» al cui superamento sarebbe indirizzata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal rimettente; che, ricostruita l'evoluzione della giurisprudenza costituzionale e richiamata, in particolare, l'ordinanza n. 20 del 2004, il rimettente ne sottolinea le affermazioni secondo cui l'udienza preliminare sarebbe giudizio ad ogni effetto e solo il giudice potrebbe dire se sussista l'incompatibilità, rimarcando che «è l'astensione del giudice lo strumento attraverso cui il principio dell'incompatibilità (...) trova la sua naturale regolazione e, così, garanzia di giusto processo»; che l'ordinanza n. 347 del 2010 della Corte costituzionale sembrerebbe rappresentare un'ulteriore evoluzione delineando «un'incompatibilità assoluta e non discrezionale del giudice», tale da essere destinata ad operare in casi, come quello in esame nel giudizio principale, in cui l'avere già affermato attraverso un decreto che dispone il giudizio la sussistenza di un fatto riguardante un reato commesso con la partecipazione di almeno tre persone, di cui due già chiamate a rispondere davanti al giudice dibattimentale (sicché il coimputato vedrebbe venir meno, nel giudizio abbreviato, la pronuncia assolutoria "perché il fatto non sussiste" a causa del rinvio a giudizio dei coimputati necessari), «deve - e non dovrebbe - comportare l'abbandono automatico del processo da parte del giudice con riassegnazione di natura tabellare e non in ragione di astensione»; che, prosegue il rimettente, anche interpretando restrittivamente la pronuncia della Corte costituzionale, resterebbe il problema dell'astensione, che, da un lato, sarebbe espressione di un dovere procedimentale mirato ad evitare il sospetto di qualsiasi interesse nel processo, dovere rilevante in ambito disciplinare, mentre, dall'altro, rappresenterebbe il punto nevralgico della volontà del giudice («del suo sentirsi effettivamente terzo e serenamente lontano da ogni possibile o residuale sospetto di condizionamento»), così collocandosi in seno alla prerogativa costituzionale della soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101 Cost.) ed atteggiandosi a strumento di coscienza e di libertà di giudizio; che, in questa seconda prospettiva, il giudice rimettente si chiede se sia rispettosa della Costituzione quella norma che - a fronte di un'incompatibilità dichiarata per effetto di legge processuale e della conseguente astensione - «obbliga il giudice a trattare il processo, contro la sua stessa volontà, rendendolo sospetto ex se e viziando, agli occhi delle difese, quel ruolo per manifestato possibile pregiudizio»; che la risposta all'interrogativo dovrebbe essere nel senso dell'insussistenza di qualsiasi violazione nell'imporre al giudice la prosecuzione del giudizio se la legge prevedesse l'astensione e il suo rigetto, ma, sottolinea il rimettente, «nessuna norma prevede la possibilità di rigetto dell'astensione» da parte del Presidente della corte o del tribunale, posto che il riferimento al «decide» contenuto nell'art. 36, comma 3, cod. proc. pen.