[pronunce]

- Posta questa premessa, il TAR censura il citato art. 20, comma 9, ritenendo rilevante la questione di legittimità costituzionale, in quanto reputa infondata l'eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dal Comune di Decimomannu, sul rilievo che la parte attrice non avrebbe impugnato il bando di gara. A suo avviso, anche senza considerare che la ricorrente ha depositato entro il termine di decadenza un atto di integrazione dei motivi di impugnazione, dal ricorso si evincerebbe che la società ha inteso impugnare anche il bando di gara. Inoltre, neppure risulterebbe violato l'onere di immediata impugnazione di quest'ultimo, configurabile soltanto «con riferimento alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di ammissione o contemplanti oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili oppure del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara», mentre la partecipazione alla gara e la presentazione dell'offerta nelle forme imposte dal bando non implicherebbero acquiescenza, né precluderebbero la successiva impugnazione di tale atto. La questione di legittimità costituzionale sarebbe, poi, rilevante, poiché dagli atti risulta che, «fatta salva la verifica di congruità, il ribasso offerto dalla ditta C. Masia prefabbricati era il più elevato» e che erano state ammesse alla gara soltanto cinque offerenti, quindi in un numero inferiore alla soglia prevista dall'art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, sicché la sua eventuale fondatezza comporterebbe l'accoglimento del ricorso. 3.2. - Nel merito, secondo il giudice a quo, l'art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, a seguito della modifica disposta dal d.lgs. n. 152 del 2008, stabilisce, per gli appalti di lavori di importo inferiore o pari ad un milione di euro, che, «quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia», disponendo che, «comunque, la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci». Pertanto, detta norma, nel testo vigente all'epoca della pubblicazione del bando di gara, prevedrebbe «un residuo utilizzo della facoltà di esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia», vietando l'esclusione automatica, qualora le offerte ammesse siano inferiore al numero di dieci. L'art. 20, comma 9, della legge della Regione Sardegna n. 5 del 2007 dispone, invece: «qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, non si applica [...] l'esclusione automatica di cui al comma 8. In tal caso, le amministrazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni offerta che appaia in base ad elementi specifici anormalmente bassa». Dunque, secondo il TAR, in virtù dell'art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, «nel testo oggi applicabile», nel bando di gara non potrebbe essere prevista la facoltà di esclusione automatica dell'offerta, qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci. 3.3. - Ad avviso del rimettente, questa Corte, con la sentenza n. 411 del 2008, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di numerose norme della legge della Regione Sardegna n. 5 del 2007, giudicate in contrasto con l'art. 3, lettera e), dello statuto regionale, ribadendo che la disciplina degli appalti pubblici include diversi «ambiti legislazione» che «si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono». Siffatta disciplina è caratterizzata da un'interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale e dalla «prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n. 401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Inoltre, la giurisprudenza costituzionale ha ricondotto la disciplina delle procedure di gara (in particolare, la regolamentazione della qualificazione e della selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione) alla tutela della concorrenza, in quanto strumentale a garantire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, con conseguente spettanza allo Stato del potere di stabilire anche una disciplina di dettaglio (sentenza n. 430 del 2007). Pertanto, l'art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale, stabilisce che «le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione», dovrebbe essere interpretato alla luce dei siffatti principi, con la conseguenza che la Regione sarebbe tenuta a conformare la propria legislazione in materia di appalti pubblici alle norme contenute in detto decreto legislativo. In ogni caso, secondo il TAR, benché l'art. 3, lettera e), dello statuto regionale attribuisca alla Regione Sardegna competenza legislativa primaria nella materia «lavori pubblici di interesse regionale», alla stessa non potrebbero essere ricondotte le norme relative alle procedure di gara, oggetto del d.lgs. n. 163 del 2006, al quale il legislatore regionale è tenuto ad adeguarsi. La Regione Sardegna avrebbe, invece, disciplinato ambiti «già espressamente ricondotti» alla materia "tutela della concorrenza" - evocabile in relazione alla norma censurata - «dettando una disciplina difforme rispetto a quella stabilita dal legislatore statale con il d.lgs. n. 163 del 2006 e successive modifiche, nell'esercizio delle proprie competenze esclusive». Il citato art. 20, comma 9, ampliando le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale oltre i casi previsti dal d.lgs. n. 163 del 2006, si porrebbe, quindi, in contrasto con «la finalità di fondo del procedimento ad evidenza pubblica, informato alle regole della concorrenza e, pertanto, oggetto esclusivo dell'intervento statale anche di dettaglio ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.». La disciplina del procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte concernerebbe, infatti, la materia "tutela della concorrenza" e, quindi, la Regione non potrebbe prevedere una regolamentazione difforme da quella stabilita dal legislatore statale. 4. - Nel giudizio davanti alla Corte si è costituita la C. Masia, Prefabbricati in cemento, s.n.c. (infra: Società), in persona del legale rappresentante, chiedendo che la questione sia accolta.