[pronunce]

Sicché, «[l]a scelta legislativa, pur legittimamente orientata a rimuovere rendite di posizione, non [risulterebbe] equilibrata rispetto alle contrapposte e altrettanto legittime aspettative dei concessionari di proseguire l'attività economica in corso di svolgimento». Il rimettente sottolinea, inoltre, come l'obbligo di dismissione riguardi indistintamente i concessionari titolari di affidamento senza gara, indipendentemente dalla effettiva dimensione della loro struttura imprenditoriale, dall'oggetto e dall'importanza del settore strategico, dal suo valore economico e dal fatto che il contratto di concessione fosse ancora in vigore al momento dell'entrata in vigore del censurato art. 177, ovvero fosse scaduto e versasse in una situazione di proroga. 1.4.5.- Sarebbe ancora violato l'art. 97, secondo comma, Cost. per il fatto che né la norma delegante né quella delegata considerano gli effetti della imposta dismissione sull'efficiente svolgimento di servizi pubblici essenziali. 1.5.- In conclusione, il Consiglio di Stato - dopo aver ricordato che la questione di legittimità costituzionale può essere sollevata anche con sentenza non definitiva - ritiene rilevanti, in ragione dell'accertata ammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016 e dell'art. 177, comma 1, cod. contratti pubblici, con riferimento agli artt. 3, primo comma, 41, primo comma, e 97, secondo comma, Cost. 2.- Con atto depositato il 21 dicembre 2020 è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate manifestamente infondate, o comunque non fondate. 2.1.- Per la difesa erariale la questione prospettata in riferimento all'art. 41, primo comma, Cost. è manifestamente infondata, poiché le disposizioni censurate mirerebbero a realizzare proprio i valori tutelati dalla richiamata disposizione costituzionale. Infatti, il legislatore, «anche in considerazione della lunga durata delle concessioni affidate senza gara, [avrebbe] inteso introdurre una misura volta a riequilibrare il considerevole vantaggio riconosciuto e mantenuto in favore dei concessionari (scelti senza gara), attraverso l'imposizione del ricorso al mercato per lo svolgimento di parte delle attività necessarie all'esecuzione della concessione». Sull'asserita violazione dei principi di certezza del diritto, di affidamento e di irretroattività delle norme, la difesa statale sottolinea come, con la direttiva 2014/23/UE, sia stato cristallizzato l'orientamento della Corte di giustizia in tema di «rischio operativo», «elevandolo ad elemento idoneo a chiarire lo stesso concetto di concessione e a distinguerlo dall'appalto». Tale rischio - aggiunge l'Avvocatura generale - è connesso all'incertezza del ritorno economico dell'attività di gestione e deve pertanto gravare sul concessionario. Nello specifico ambito del rapporto concessorio, accanto ai rischi generali di costruzione, di domanda e di disponibilità, vi sarebbe un'altra serie di rischi, tra cui quello «normativo-politico-regolamentare, derivante da modifiche dell'assetto regolatorio e da decisioni politiche programmatiche, non prevedibili contrattualmente». Inoltre, la difesa erariale, richiamando il punto 1.2 delle linee guida n. 11 del 2018, sottolinea come l'art. 177 si applichi alle «concessioni di lavori e di servizi di importo pari o superiore a 150.000 euro [...], affidate in data antecedente all'entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016 in difformità rispetto alle procedure di affidamento consentite». Sarebbero quindi escluse le concessioni affidate senza gara in conformità alla normativa vigente al momento dell'affidamento. Parimenti escluse sarebbero le fattispecie individuate nel punto 1.4 delle medesime linee guida, tra le quali ricadono, fra le altre, le concessioni previste nell'art. 7 cod. contratti pubblici, i servizi non economici di interesse generale riferiti ad attività connesse all'esercizio delle prerogative dei pubblici poteri, le concessioni affidate a organismi in house e quelle aggiudicate ad una joint venture o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture. In sostanza, al netto delle richiamate fattispecie escluse dall'applicazione dell'art. 177 cod. contratti pubblici, il legislatore - piuttosto che prevedere la decadenza della concessione affidata in difformità alla normativa vigente al momento dell'affidamento - avrebbe «optato per il mantenimento in vita della stessa, introducendo specifici accorgimenti volti [...] a recuperare la concorrenza mancata a monte e a riequilibrare la posizione di vantaggio goduta dai concessionari nel tempo». In definitiva, il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene «pienamente condivisibile» la ratio della norma, «in quanto diretta a garantire una maggiore concorrenza nel mercato delle concessioni». Si tratterebbe di «una norma eccezionale», applicabile «ad un ambito ristretto di situazioni individuate nelle concessioni affidate senza gara, in assenza di una specifica disposizione (vigente all'epoca dell'affidamento) che giustificasse l'omissione del confronto competitivo», recante inoltre idonee misure di tutela degli operatori economici interessati. è previsto, infatti, un termine di adeguamento che consentirebbe ai concessionari di riorganizzare la struttura della propria attività, modificando l'assetto aziendale e scongiurando così il paventato danno economico; inoltre, la sanzione per il mancato adeguamento troverebbe applicazione solo in caso di superamento dei limiti previsti per due anni consecutivi. Sotto altro profilo, la prevista possibilità di gestire il 20 per cento del valore della concessione attraverso società in house da parte dello stesso concessionario, se soggetto pubblico, o da società direttamente o indirettamente controllate o collegate, per i soggetti privati, escluderebbe che si sia in presenza di un obbligo di totale dismissione. Infine, la disposizione censurata troverebbe applicazione alle sole concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e dunque «a soggetti aventi una discreta capacità economico-finanziaria [...] in grado quindi, nell'arco temporale previsto, di dare un nuovo assetto alla propria attività economica». 2.2.- Non fondata sarebbe anche la censura sollevata in riferimento all'art. 3 Cost., «sotto il profilo della ragionevolezza». Il legislatore non avrebbe agito «in modo assolutamente arbitrario», avendo mirato invece a realizzare l'interesse costituzionalmente tutelato alla concorrenza del mercato, senza trascurare l'interesse dei concessionari, per i quali avrebbe previsto un congruo termine di adeguamento e l'applicazione dell'obbligo ai soli contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro. Inoltre, l'art. 177 non opererebbe retroattivamente, essendo destinato a incidere per il futuro sulle concessioni in corso di svolgimento.