[pronunce]

che, osserva ancora l'Avvocatura dello Stato, anche il Consiglio superiore della magistratura ha precisato, in relazione alla dichiarazione di astensione proposta nel corso di procedimenti civili, che il presidente del tribunale ha il potere-dovere di verificare la sussistenza del denunciato motivo di astensione e che sullo stesso dirigente incombe ogni responsabilità in merito ad abusi eventualmente compiuti con le sue valutazioni; che, richiamando l'orientamento della Corte di cassazione che riconosce natura amministrativa e non giurisdizionale al decreto presidenziale che decide sulla dichiarazione di astensione nel procedimento penale, l'Avvocatura dello Stato rileva che, in una decisione sulla legittimità costituzionale dell'art. 51 del codice di procedura civile, la Corte costituzionale ha escluso la natura giurisdizionale del procedimento a quo, dichiarando non ammissibile il giudizio di legittimità costituzionale (ordinanza n. 35 del 1988); che la motivazione dell'ordinanza di rimessione, inoltre, farebbe trasparire il dubbio che il rimettente cerchi di utilizzare in modo improprio e distorto l'incidente di costituzionalità al fine di ottenere un inammissibile avallo interpretativo «finalizzato alla regolamentazione dei propri rapporti con il Capo dell'ufficio»; che, con gli altri due profili di incostituzionalità erroneamente prospettati con riferimento all'art. 36, comma 2, cod. proc. pen. , il rimettente sembrerebbe chiedere alla Corte costituzionale un intervento additivo di ulteriori ipotesi di astensione obbligatoria del giudice: nella sostanza, la questione sembrerebbe «diretta all'affermazione di una ulteriore causa di incompatibilità alla funzione di Giudice, il quale, dopo avere disposto il rinvio a giudizio di alcuni imputati, sia chiamato nello stesso procedimento a decidere con le forme del rito abbreviato nei confronti dei coimputati o degli altri imputati per il medesimo reato associativo e/o plurisoggettivo»; che, secondo l'Avvocatura dello Stato, le questioni sarebbero inammissibili o comunque infondate, alla luce, in primo luogo, della impropria sovrapposizione compiuta dal rimettente dei due istituti dell'astensione e dell'incompatibilità, che, secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale, pur preordinati alla garanzia dell'imparzialità del giudice, opererebbero su piani diversi: la prima a posteriori, in concreto e caso per caso; la seconda in astratto e in via preventiva; che, in secondo luogo, sarebbe decisivo il rilievo che l'incompatibilità richiede il compimento delle precedenti valutazioni, anche di merito, in fasi diverse dello stesso procedimento e non nella stessa fase: nel caso di specie, invece, il giudice dell'udienza preliminare esaminerebbe nella stessa fase il materiale probatorio a carico di tutti gli imputati, disponendo il rinvio a giudizio per alcuni e decidendo nel merito per chi ha chiesto di procedere con rito abbreviato; che la questione sarebbe, pertanto, inammissibile, in quanto l'ipotizzata violazione del principio di imparzialità non sembrerebbe rientrare nella sfera di applicazione dell'art. 34 cod. proc. pen. ; che, osserva ancora l'Avvocatura dello Stato, anche considerando il rito abbreviato chiesto da alcuni imputati come un procedimento separato e diverso dall'udienza preliminare svolta nei confronti dei coimputati, non vi sarebbe motivo di discostarsi dal costante indirizzo della giurisprudenza costituzionale secondo cui la sfera di applicazione dell'istituto dell'incompatibilità si riferisce a situazioni di pregiudizio per l'imparzialità del giudice che si verificano all'interno del medesimo procedimento, mentre, se il pregiudizio per l'imparzialità del giudice deriva da attività compiute in un procedimento diverso, il principio del giusto processo trova attuazione mediante i più duttili strumenti dell'astensione e della ricusazione, anch'essi preordinati alla salvaguardia delle esigenze di imparzialità della funzione giudicante, ma secondo una logica a posteriori e in concreto, senza oneri preventivi di organizzazione delle attività processuali; che è intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale l'imputato nel giudizio principale D.G.T., chiedendo l'accoglimento delle questioni sollevate dall'ordinanza di rimessione; che, richiamato l'orientamento della giurisprudenza costituzionale secondo cui la declaratoria di illegittimità costituzionale presuppone l'impossibilità di dare della legge interpretazioni conformi alla Costituzione, la difesa dell'imputato sottolinea che nel giudizio principale tutti i meccanismi processuali sarebbero stati posti in essere allo scopo di evitare il dubbio di costituzionalità, ma ciò non sarebbe stato sufficiente a garantire il "giusto processo", sicché sarebbe necessaria la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 36, comma 1, lettera g), e comma 3 cod. proc. pen. in combinato disposto con l'art. 34 cod. proc. pen. ; che la difesa dell'imputato richiama quindi le numerose declaratorie di illegittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. e l'orientamento della giurisprudenza costituzionale secondo cui le decisioni assunte nell'udienza preliminare devono essere annoverate tra i "giudizi" idonei a pregiudicarne altri e tra quelli pregiudicati da altri anteriori (sentenza n. 335 del 2002), nonché gli indirizzi della Corte europea dei diritti dell'uomo sull'art. 6 della CEDU; che la giurisprudenza costituzionale avrebbe precisato, per un verso e in termini generali, le situazioni che rendono costituzionalmente necessaria la previsione dell'incompatibilità del giudice (sentenza n. 131 del 1996) e, per altro verso, l'effetto pregiudicante dell'attività giurisdizionale svolta dal giudice nell'udienza preliminare; che l'adesione alle conclusioni fatte proprie dall'ordinanza di rimessione troverebbe fondamento nell'irragionevole disuguaglianza derivante dall'attuale assetto normativo, in forza del quale le parti, che denuncino l'incompatibilità del giudice, possono subire un diverso trattamento, posto che ad esse è dato solo di attivare procedimenti incidentali dall'esito discrezionale; che sarebbe inoltre irragionevole l'impossibilità, per il giudice che abbia disposto il rinvio a giudizio e che ricopra anche la funzione di giudice del giudizio abbreviato, di emettere, nei confronti del coimputato del delitto plurisoggettivo, una pronuncia assolutoria per insussistenza del fatto; che, in prossimità dell'udienza di discussione, la difesa dell'imputato nel giudizio principale ha depositato una memoria, contestando l'eccezione di inammissibilità proposta dall'Avvocatura dello Stato, secondo la quale la questione sollevata non sarebbe aderente alle problematiche sottese all'incidente di legittimità costituzionale e il rimettente avrebbe omesso di considerare che la censura proposta sarebbe una conseguenza necessaria di una realtà processuale impossibile da gestire secondo l'attuale assetto del codice di procedura penale;