[pronunce]

L'Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l'inammissibilità della questione e nel merito ne ha sostenuto l'infondatezza. La questione sarebbe inammissibile perché, «[i]n punto di rilevanza», sarebbe stata sollevata «in maniera non adeguata», in quanto «[l]a valutazione effettuata dal giudice a quo in ordine all'applicazione della recidiva non [sarebbe] condivisibile, alla luce anche dei principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità in materia». Secondo la difesa dello Stato una corretta applicazione di questi principi, tenuto conto delle caratteristiche della personalità dell'imputato poste in evidenza dal giudice rimettente, avrebbe consentito «di superare ogni dubbio di legittimità della norma censurata». L'eccezione di inammissibilità è fondata. Successivamente all'entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, questa Corte, posta di fronte a numerose questioni di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, cod. pen. , sollevate nel presupposto che la recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. fosse obbligatoria, ne ha dichiarato, con la sentenza n. 192 del 2007, l'inammissibilità considerando che esistevano invece solidi argomenti per ritenere tale recidiva facoltativa. Secondo la Corte, una volta caduto tale presupposto , il giudice sarebbe tenuto ad applicare «l'aumento di pena previsto per la recidiva reiterata solo qualora ritenga il nuovo episodio delittuoso concretamente significativo - in rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai parametri indicati dall'art. 133 cod. pen. - sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo». Ciò posto, ha aggiunto la Corte, «allorché la recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti, è possibile sostenere che il giudice debba procedere al giudizio di bilanciamento - soggetto al regime limitativo di cui all'art. 69, quarto comma, cod. pen. - unicamente quando, sulla base dei criteri dianzi ricordati, ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire, di per sé, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede; mentre, in caso contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione: rimanendo con ciò esclusa la censurata elisione automatica delle circostanze attenuanti» (sentenza n. 192 del 2007; successivamente, ordinanze n. 171 del 2009, n. 257, n. 193, n. 90 e n. 33 del 2008, n. 409 del 2007). L'indicazione è stata accolta dalla giurisprudenza di legittimità con l'affermazione che è comunque «compito del giudice, quando la contestazione concerna una delle ipotesi contemplate dai primi quattro commi dell'art. 99 c.p. e quindi anche nei casi di recidiva reiterata (rimane esclusa [...] l'ipotesi "obbligatoria" del quinto comma), quello di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità, tenendo conto, secondo quanto precisato dalla indicata giurisprudenza costituzionale e di legittimità, della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro, dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero ed indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali» (Corte di cassazione, sezioni unite, 27 maggio 2010, n. 35738). Anche successivamente le Sezioni unite, chiamate a pronunciarsi su profili diversi della disciplina della recidiva, hanno ribadito l'indirizzo secondo cui la recidiva è «produttiva di effetti unicamente se il giudice ne accerti i requisiti costitutivi e la dichiari, verificando non solo l'esistenza del presupposto formale rappresentato dalla previa condanna (presupposto che, nel caso di recidiva obbligatoria, è necessario e sufficiente), ma anche, nel caso di recidiva facoltativa, del presupposto sostanziale, costituito dalla maggiore colpevolezza e dalla più elevata capacità a delinquere del reo, da accertarsi discrezionalmente» (Corte di cassazione, sezioni unite, 24 febbraio 2011, n. 20798). Tenuto conto dei precedenti penali, due sono le caratteristiche personali che il giudice deve valutare per decidere sulla recidiva: la pericolosità e la colpevolezza, intesa questa come rimproverabilità soggettiva per l'atteggiamento antidoveroso della volontà. È questo atteggiamento che nel caso di recidiva potrebbe essere particolarmente censurabile, e giustificare così l'aggravante; infatti se ne potrebbe dedurre l'insensibilità dell'imputato nei confronti di precedenti condanne e dell'implicito monito a non violare più la legge, in esse contenuto. Insomma, come hanno precisato questa Corte e le Sezioni unite della Corte di cassazione, è la "maggiore colpevolezza" dell'imputato che, unitamente alla sua pericolosità, dà fondamento alla recidiva. Nel caso di specie il giudice rimettente, dopo aver ricordato i numerosi precedenti penali dell'imputato, ha ritenuto di dover riconoscere la recidiva per l'esistenza di «una relazione qualificata tra i precedenti ed il nuovo illecito commesso, significativo di una maggiore pericolosità sociale». Nulla invece ha detto sulla colpevolezza, che ai fini della recidiva è l'altro elemento da considerare. Nell'ordinanza di rimessione la colpevolezza viene presa in esame solo in rapporto alle condizioni mentali dell'imputato e all'attenuante dell'art. 89 cod. pen. , da bilanciare con la recidiva, e se ne sottolinea l'attenuazione rilevando che l'imputato «delinque non perché agisce liberamente in risposta ad impulsi criminali che potrebbe dominare ma perché "malato"». Egli, si aggiunge, è «affetto da un gravissimo [d]isturbo di [p]ersonalità che incide sulla possibilità di orientare le scelte e le azioni secondo le regole», e «ripete la condotta illecita un numero infinito di volte senza percepirne neanche il disvalore». Insomma il giudice rimettente fonda il riconoscimento della recidiva esclusivamente sulla maggiore pericolosità dell'imputato, desunta dai precedenti reati commessi dallo stesso, senza valutare a tali fini il disturbo della personalità, pur avendolo ritenuto di intensità tale da assumere «rilievo causale determinante nella commissione degli illeciti». Per contro però il giudice valorizza il disturbo riconoscendolo all'origine di una ridotta colpevolezza che dovrebbe fondare la conclusione di illegittimità costituzionale della norma censurata, nella parte in cui esclude la prevalenza del vizio parziale di mente sulla recidiva reiterata. Risulterebbe a tal punto «rilevante l'efficacia causale del vizio di mente sulla recidiva» da non fare apparire «possibile che il giudice sia vincolato al semplice bilanciamento mediante l'equivalenza perché il risultato [sarebbe] una pena illegale».