[pronunce]

3.1.- Prima della modifica apportata dall'art. 2, comma 6, del d.lgs. n. 8 del 2016, l'art. 726, primo comma, cod. pen. configurava una contravvenzione, da ultimo punita con l'arresto fino a un mese o con l'ammenda da 10 a 206 euro. La condotta era - e tuttora è - descritta come il fatto di «[c]hiunque, in luogo pubblico o aperto e esposto al pubblico, compie atti contrari alla pubblica decenza». L'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale intervenuta dal 1930 a oggi su questa disposizione si è essenzialmente concentrata sul problema della distinzione del suo ambito applicativo da quello della fattispecie di atti osceni, originariamente configurata dall'art. 527 cod. pen. come delitto. Nella sua versione originaria, l'art. 527 cod. pen. al primo comma sanzionava con la reclusione da tre mesi a tre anni «[c]hiunque, in un luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti osceni»; mentre, all'allora secondo comma, prevedeva una mera pena pecuniaria (da ultimo fissata nella multa da trecento a tremila lire) nell'ipotesi in cui il fatto avvenisse «per colpa». Secondo la giurisprudenza di legittimità formatasi sulle originarie disposizioni del codice penale e poi costantemente ribadita, «la distinzione tra gli atti osceni e gli atti contrari alla pubblica decenza va individuata nel fatto che i primi offendono, in modo intenso e grave, il pudore sessuale, suscitando nell'osservatore sensazioni di disgusto oppure rappresentazioni o desideri erotici, mentre i secondi ledono il normale sentimento di costumatezza, generando fastidio e riprovazione» (Corte di cassazione, sezione settima penale, sentenza n. 16477 del 2018; in senso conforme, sezione terza penale, sentenza 5 dicembre 2013-4 febbraio 2014, n. 5478). Sulla base di tale criterio, si è ad esempio ritenuto che costituiscano atti contrari alla pubblica decenza l'urinare in luogo pubblico (supra, punto 2), l'esporre il corpo nudo in una spiaggia pubblica non riservata ai nudisti (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenze 20 giugno 2012, n. 28990 e 27 giugno 2005, n. 31407), l'essere sorpresi addormentati e completamente nudi in un'autovettura al fianco di una donna semisvestita (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 22 maggio 2012, n. 23234), il palpeggiarsi i genitali davanti ad altri soggetti in modo scostumato e scomposto ma non espressivo di «concupiscenza» e di «dimostrazione di "libido"» (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 11 giugno 2004, n. 26388). Viceversa, sono stati ritenuti integrare la più grave fattispecie di atti osceni l'essere sorpresi, completamente nudi, a compiere un atto sessuale all'interno di un'autovettura parcheggiata su una piazza centrale del paese senza alcuna specifica cautela per evitare di essere visti (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 29 luglio 2011, n. 30242), il toccamento lascivo di parti intime del proprio corpo, sia pure al di sopra degli abiti (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 13 gennaio 2015, n. 19178), il fatto di mostrare e toccarsi i genitali in una spiaggia affollata di bagnanti (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza n. 5478 del 2013) o in una piscina (Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 27 febbraio 2020, n. 16465), e in generale gli atti esibizionistici, tra cui in particolare la masturbazione in luogo pubblico (Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenze 21 gennaio 2022, n. 3318, e 17 giugno 2021, n. 32687). Da tale casistica si evince in definitiva che il criterio discretivo tra i due illeciti, per come inteso dal diritto vivente, non risiede nella circostanza che l'autore mostri o meno le parti intime del proprio corpo, quanto nel particolare atteggiamento soggettivo che accompagna la condotta: laddove la nudità sia esibita in modo da non convogliare un messaggio di natura sessuale, essa configurerà - al più - la fattispecie di atti contrari alla pubblica decenza; mentre risulterà integrata la fattispecie di atti osceni quando la condotta dell'agente convogli chiaramente un tale messaggio, senza che - in tal caso - sia neppure necessaria l'esibizione diretta degli organi genitali. 3.2.- Sull'impianto originario del codice penale si sono succeduti vari interventi che hanno avuto a oggetto le due fattispecie in questione. Anzitutto, l'art. 44 del decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507 (Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema sanzionatorio, ai sensi dell'articolo 1 della legge 25 giugno 1999, n. 205) ha trasformato in mero illecito amministrativo la fattispecie di atti osceni colposi, di cui all'allora secondo comma dell'art. 527 cod. pen. Successivamente, l'art. 3, comma 22, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Diposizioni in materia di sicurezza pubblica) ha introdotto nell'art. 527 cod. pen. un nuovo secondo comma, che prevedeva l'aumento da un terzo alla metà della pena prevista dal primo comma, per l'ipotesi in cui il fatto «è commesso all'interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori e se da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano». Infine, l'art. 2, commi 1, lettera a), e 6, del d.lgs. n. 8 del 2016 ha trasformato in altrettanti illeciti amministrativi, rispettivamente, il primo comma dell'art. 527 cod. pen. , che configura la fattispecie base di atti osceni dolosi, e l'art. 726 cod. pen. , in questa sede censurato. Parallelamente, l'art. 2, comma 1, lettera b), dello stesso d.lgs. n. 8 del 2016 ha previsto un'autonoma cornice edittale per l'ipotesi di cui all'art. 527, secondo comma, cod. pen. , conservandone la natura di delitto. 3.3.- In sintesi, il quadro che risulta da tali interventi è così composto: - la fattispecie base di atti osceni dolosi è, oggi, prevista dall'art. 527, primo comma, cod. pen. come illecito amministrativo, punibile con la sanzione pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro; - la fattispecie (costituente lex specialis rispetto all'ipotesi base del primo comma) di atti osceni commessi all'interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori, prevista dall'attuale secondo comma dell'art. 527 cod. pen. , ha conservato carattere di delitto, ed è punita con la reclusione da quattro mesi a quattro anni e sei mesi; - la fattispecie di atti osceni colposi è prevista dall'attuale terzo comma dell'art. 527 cod. pen.