[pronunce]

Innanzi a così solide conclusioni, supportate da pronunce di questa Corte con la quale il giudice rimettente non si è confrontato, non apporta alcun argomento in senso contrario il riferimento (non essenziale, peraltro, nell'economia della decisione), che si rinviene nella recente pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 26 aprile 2022, n. 7, alla funzione "punitiva" propria dell'incameramento della cauzione provvisoria. Né, infine, sono in grado di apportare validi argomenti critici al riferito orientamento giurisprudenziale le generiche considerazioni del rimettente, che qualifica l'istituto in esame come «una sanzione amministrativa, seppur non in senso proprio», potendo assolvere, oltre alla «funzione di indennizzare la stazione appaltante dall'eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario», «altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti». 8.3.- Questa Corte deve ora verificare l'eventuale natura di sanzione "punitiva" dell'incameramento della cauzione provvisoria disposto ai sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006. Secondo la giurisprudenza costante della Corte di Strasburgo, «l'esistenza o meno di una "accusa in materia penale" deve essere valutata sulla base di tre criteri, indicati comunemente con il nome di "criteri Engel" (Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82, serie A n. 22, A e B c. Norvegia [GC], nn. 24130/11 e 29758/11, § 107, 15 novembre 2016, e Ramos Nunes de Carvalho e Sà c. Portogallo [GC], nn. 55391/13 e altri 2, § 122, 6 novembre 2018). Il primo è la qualificazione giuridica del reato nel diritto interno, il secondo è la natura stessa del reato e il terzo è il grado di severità della sanzione in cui incorre l'interessato. Il secondo e il terzo criterio possono essere alternativi e non necessariamente cumulativi» (Corte europea dei diritti dell'uomo, grande camera, 8 luglio 2019, Mihalache contro Romania), anche se «ciò non impedisce di adottare un approccio cumulativo se l'analisi separata di ciascun criterio non permette di giungere a una conclusione chiara circa l'esistenza di una accusa in materia penale» (Corte europea dei diritti dell'uomo, sezione seconda, 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia). Nella specie, l'escussione della garanzia provvisoria - che deve essere presentata a corredo dell'offerta, ai sensi del previgente art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 e del vigente art. 93, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 - non è formalmente qualificata dall'ordinamento nazionale come sanzione penale. Il suo eventuale carattere sanzionatorio "punitivo" va allora apprezzato sulla base dei due criteri sostanziali di cui si è detto: da un lato, la natura della violazione, desunta dal suo ambito applicativo, in quanto, per essere "penale", essa deve essere rivolta alla «generalità dei consociati» e non agli appartenenti ad un ordinamento particolare, e, soprattutto, dallo scopo perseguito, che deve essere «non meramente risarcitorio, ma repressivo e preventivo»; dall'altro, la natura e la gravità della sanzione cui l'interessato si trova esposto, che deve presentare «una connotazione afflittiva, potendo raggiungere un rilevante grado di severità» (sentenza n. 43 del 2017). 8.3.1.- Con riferimento al primo di questi criteri, deve sottolinearsi che l'escussione della garanzia provvisoria ha un ambito applicativo limitato agli operatori economici che partecipano alle procedure di gara per l'affidamento di contratti pubblici e non è rivolta alla generalità dei consociati. Detta escussione mira, infatti, a garantire l'ordinato svolgersi di una specifica procedura amministrativa, al punto che il relativo importo non viene assicurato al bilancio pubblico in generale, ma incamerato dalla stazione appaltante. Lo scopo da essa perseguito, inoltre, non è repressivo e punitivo, essendo volta, da un lato, a «garantire serietà ed affidabilità dell'offerta», dall'altro, a consentire «l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante» in caso di omessa dimostrazione dei requisiti speciali di partecipazione dichiarati dal concorrente in sede di presentazione dell'offerta (ordinanza n. 211 del 2011). Questa stessa Corte, nell'ordinanza n. 211 del 2011 più volte citata, nel delineare la differenza e l'incomparabilità tra l'escussione della cauzione provvisoria e le ulteriori sanzioni applicate dall'AVCP (oggi, ANAC), nell'ipotesi di cui al menzionato art. 48, comma 1, ha rilevato che i provvedimenti della menzionata Autorità, «previsti dalla norma censurata, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti», una funzione appunto di tipo riparatorio. Anche se talvolta, in letteratura e in giurisprudenza, viene adottata la assai generica espressione "sanzione", trattasi comunque di un rimedio non "punitivo". L'escussione della cauzione provvisoria, anche se può avere un effetto indirettamente punitivo del concorrente che ha partecipato alla procedura di gara, dichiarando il possesso di requisiti che non ha poi confermato, risponde infatti all'esigenza di garantire il rispetto delle regole procedurali e, quindi, l'affidabilità di tutti i concorrenti e dell'offerta da essi presentata, nonché la speditezza della procedura medesima. In questa stessa ottica, l'incameramento della garanzia provvisoria "sanziona" «la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente» (ordinanza n. 211 del 2011), nel senso che costituisce il rimedio apprestato dall'ordinamento a tutela dell'interesse della stazione appaltante alla serietà e affidabilità dell'offerente stesso e al rispetto, da parte sua, delle regole di gara. L'attività contrattuale dell'amministrazione, «sebbene svolta con i moduli autoritativi e impersonali dell'evidenza pubblica», è infatti inquadrabile «nello schema delle trattative prenegoziali», da cui deriva «l'assoggettamento al generale dovere di comportarsi secondo buona fede enunciato dall'art. 1337 cod. civ. » (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 29 novembre 2021, n. 21).