[pronunce]

In tale ipotesi il giudice non potrà nemmeno ritenere esistente in base agli atti la circostanza non contestata, essendogli ciò precluso dall'art. 521, comma 1, cod. proc. pen. , e dovrà pertanto limitarsi a pronunciare condanna per il fatto di reato non qualificato, come ritualmente contestato dal pubblico ministero. Il rimettente ritiene che tale diritto vivente sia produttivo di irragionevoli differenze di trattamento censurabili al metro dell'art. 3 Cost., emblematicamente esemplificate dal caso di specie sottoposto al suo esame, in cui - a parità di delitto commesso - un imputato al quale è stata ritualmente contestata la recidiva rischierebbe di essere punito più severamente rispetto ad altro imputato al quale la recidiva non è stata contestata dal pubblico ministero, nonostante i numerosi precedenti risultanti dai certificati del casellario giudiziale. 3.3.- Che la soluzione consacrata dal diritto vivente possa produrre risultati come quello evidenziato dal giudice a quo è, in effetti, innegabile. Né è possibile, come suggerisce l'Avvocatura generale dello Stato, sollecitare il giudice a far uso dei propri poteri discrezionali nella commisurazione della pena per evitare disparità di trattamento (ovvero l'eguale trattamento di situazioni diseguali) tra diversi imputati, per correggere l'eventuale omissione, da parte del pubblico ministero, della contestazione di circostanze aggravanti a questo o quell'imputato. Un tale suggerimento è, anzi, improprio, dal momento che una circostanza aggravante non contestata all'imputato, e pertanto non oggetto di contraddittorio tra accusa e difesa, deve essere considerata tamquam non esset per il giudice. Ciò vale anche, e in special modo, per la recidiva, che pure è fondata sulla previa commissione di delitti accertati con sentenze definitive risultanti per tabulas dai certificati del casellario giudiziale, giacché la sua applicazione non è mai obbligatoria: il che comporta il preciso onere per il pubblico ministero, che intenda contestarla, di dimostrare, nel contraddittorio con l'imputato, che nel caso concreto i reati da lui precedentemente commessi siano indicativi di una sua maggiore colpevolezza e di una sua maggiore pericolosità (sentenza n. 120 del 2017, punto 2 del Considerato in diritto e precedenti ivi richiamati; nello stesso senso, ordinanza n. 145 del 2018; nella giurisprudenza di legittimità, Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 24 febbraio 2011, n. 20798). La disciplina in questa sede censurata, dunque, implica fisiologicamente la possibilità di un trattamento sanzionatorio del condannato meno severo di quello che deriverebbe dall'applicazione di circostanze aggravanti ritenute sussistenti dal giudice, ma non contestate - consapevolmente, o anche per mera disattenzione - dal pubblico ministero; e, correlativamente, la possibilità di identici trattamenti sanzionatori per imputati di fatti di reato analoghi, alcuni dei quali però connotati dalla presenza di una o più circostanze aggravanti, anche in questo caso rilevate dal giudice, ma non contestate dal pubblico ministero. 3.4.- Queste possibili alterazioni della logica del principio di eguaglianza nella commisurazione della pena sono, però, l'altrettanto fisiologica conseguenza della regola della necessaria correlazione tra accusa e sentenza, saldamente radicata nel sistema del codice di procedura penale. Come da tempo questa Corte ha evidenziato (sentenza n. 88 del 1994), tale regola di sistema è, anzitutto, funzionale al corretto svolgersi del contraddittorio, e a garantire così la pienezza del diritto di difesa dell'imputato. In secondo luogo, essa tutela la stessa posizione del pubblico ministero, che l'ordinamento vigente - imperniato sul principio accusatorio - individua come esclusivo titolare dell'azione penale. Infine, la regola assicura la posizione di terzietà e imparzialità del giudice rispetto alle opposte allegazioni delle parti: posizione che è pur essa inscindibilmente legata alla logica del principio accusatorio. La regola in questione chiama il giudice a pronunciarsi sulla responsabilità dell'imputato per i soli fatti descritti nel capo di imputazione, o che siano stati oggetto delle eventuali contestazioni suppletive durante il processo, proprio perché unicamente su tali fatti si è svolto il contraddittorio tra le parti; ed esclude che il giudice possa affermare la responsabilità dell'imputato - e applicare la relativa sanzione, o frazione di sanzione - per fatti «nuovi» o «connessi» non ritualmente contestati, per un fatto «diverso» da quello contestato, o ancora per circostanze aggravanti anch'esse non oggetto di contestazione. La disposizione di cui all'art. 521, comma 2, cod. proc. pen. in questa sede censurata è, in effetti, essa stessa espressione di questa regola, precludendo al giudice di condannare l'imputato per il fatto che risulti dal compendio delle prove, ma sia «diverso» da quello descritto nell'imputazione. Nell'ipotesi tuttavia in cui il giudice rilevi la presenza di un fatto «nuovo» - connesso o meno con quello contestato - ulteriore rispetto a quello oggetto di imputazione, egli può comunque pronunciare condanna per il fatto contestato e ritenuto provato, lasciando poi che sia il pubblico ministero a procedere eventualmente per tale ulteriore fatto di reato emerso durante il processo. Nell'ipotesi, invece, di fatto «diverso» da quello contestato, il giudice dovrebbe limitarsi ad assolvere l'imputato; onde, in assenza di una disposizione come quella oggi censurata, al pubblico ministero sarebbe precluso iniziare una nuova azione penale, per effetto della regola generale del ne bis in idem consacrata dall'art. 649 cod. proc. pen. Per evitare tale risultato, che condurrebbe alla radicale non punibilità di un imputato che risulti comunque aver commesso un reato, seppur diverso da quello contestato dal pubblico ministero, l'art. 521, comma 2, cod. proc. pen. dispone che il giudice, in questo caso, non definisca il processo attraverso una pronuncia di assoluzione, ma restituisca gli atti al pubblico ministero perché questi possa procedere, se del caso, a un nuovo esercizio dell'azione penale sulla base del fatto emerso in giudizio. 3.5.- Occorre a questo punto chiedersi se risulti manifestamente irragionevole, o addirittura arbitrario, non estendere tale regola anche al caso in cui risultino circostanze aggravanti del fatto non contestate dal pubblico ministero. In questa ipotesi, il giudice è invero tenuto a pronunciare condanna soltanto per il fatto contestato, non qualificato dall'aggravante; e il pubblico ministero non avrà poi alcuna possibilità di "recuperare" tale aggravante né nei successivi gradi di giudizio, né, a fortiori, in un diverso giudizio, stante anche in questo caso lo sbarramento del ne bis in idem. Vi è tuttavia tra le due ipotesi la differenza essenziale poc'anzi segnalata: in quella del fatto «diverso» il giudice - ove non potesse restituire gli atti al pubblico ministero - dovrebbe tout court assolvere l'imputato;