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L'approvazione da parte di ARERA dello schema di contratto tipo intervenuta con deliberazione e la previsione, ivi contenuta, dell'obbligo di procedere all'adeguamento a tale schema anche dei contratti già stipulati ha prodotto una enorme compressione dell'autonomia contrattuale delle parti, sia pubblica che privata, ingessando ogni rapporto in uno schema astratto e predeterminato che tra l'altro cancella ogni forma di flessibilità prevista dal codice dei contratti pubblici. Tra le novità contenute nello schema di contratto di servizio, oltre alla determinazione del corrispettivo attraverso le metodiche dell'MTR, particolarmente critica appare la « Procedura di subentro e corresponsione del valore di rimborso al Gestore ». Viene infatti introdotto il concetto che i beni strumentali utilizzati dal gestore per l'esecuzione del servizio (cantieristica, mezzi, attrezzature, eccetera) debbano essere oggetto di inventario e valorizzazione da parte dell'ente territorialmente competente per il passaggio, in caso di subentro al termine dell'appalto, al nuovo gestore. Risulta evidente che, in presenza di appalti già affidati e in cui l'impresa ha messo a disposizione i propri assets per la gestione del servizio, tale prescrizione appare come un vero preavviso di esproprio. In questo modo trova coronamento l'impostazione tesa a strutturare tutti i rapporti secondo lo schema della concessione, a partire già dalla discutibilissima scelta di prevedere un unico schema di contratto per appalti e concessioni, secondo un modello che tuttavia riproduce lo schema della sola ipotesi di concessione. Si tratta di una scelta che non solo non trova alcuna giustificazione ma impatta con i princìpi generali e le norme specifiche del settore dei contratti pubblici. Invero, se esistono due direttive europee rispettivamente per gli appalti e le concessioni e se il codice dei contratti pubblici li disciplina in maniera nettamente differenziata, ciò è dovuto alla ritenuta necessità di una differente regolamentazione dei due modelli gestionali (valutazione che non può essere messa in discussione dagli atti amministrativi emanati da ARERA, che non è certo svincolata dall'obbligo di rispetto della legge e delle sovraordinate direttive eurounitarie). Non sarebbe quindi legittimo, ad esempio, prevedere (come ipotizzato nel documento ARERA per la consultazione) in uno schema di contratto vincolante anche per gli affidamenti in appalto « l'impegno del gestore a sostenere i rischi connaturati alla gestione » trattandosi di impegno che ha senso e giustificazione solo nell'ambito di un rapporto concessorio. Più in generale si evidenzia che l'impostazione di ARERA, tesa a predisporre un contratto tipo strutturato in ogni suo aspetto secondo lo schema della concessione, si risolve di fatto in una cancellazione della facoltà che la legge riconosce agli enti gestori del servizio di optare fra il regime giuridico dell'appalto e quello della concessione, cancellazione che (ove ritenuta compatibile con il vigente ordinamento europeo, il che è quanto meno dubbio, posto che anche le direttive dell'Unione europea affidano all'ente gestore tale scelta) competerebbe esclusivamente al legislatore e non può introdursi surrettiziamente a mezzo di atti di regolazione gerarchicamente subordinati alla legge. Dall'insieme degli atti di regolazione emanati da ARERA si evidenzia un approccio volto a costituire (in assenza di legittimazione o comunque eccedendo dai limiti imposti dalla legge) uno speciale corpus normativo che non tiene conto delle norme e dei princìpi del codice dei contratti pubblici vigente all'atto della loro adozione e ancor meno di quelli introdotti con il nuovo codice, che tende invece, come è noto e come è stato sottolineato da tutti i commentatori, ad allargare gli spazi di discrezionalità delle stazioni appaltanti e di autonomia negoziale delle parti, privilegiando il criteri dell'orientamento al risultato e il principio di fiducia nell'operato delle pubbliche amministrazioni e delle imprese. Allo stesso modo, nel documento denominato « Orientamenti per la definizione di uno schema tipo di bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani » ARERA ha sottoposto alla consultazione una sola ipotesi di procedura di affidamento, ovvero quella concessoria, cancellando ogni ipotesi di affidamento in appalto, in aperta violazione del codice dei contratti pubblici che prevede entrambe le procedure. Sembra pertanto ineludibile un intervento normativo che argini questo pericoloso disallineamento tra le norme di legge che regolano i contratti pubblici e la normazione secondaria di ARERA. Tale approccio peraltro trasmoda in uno sconfinamento di ARERA dai suoi poteri e dalla sua funzione, in quanto ARERA, attraverso atti dichiaratamente volti a disciplinare i soli profili tariffari, in realtà tende ad esercitare poteri conformativi dei rapporti tra poteri pubblici e imprese private e a interferire addirittura con le prerogative riservate allo Stato e agli altri soggetti pubblici rappresentativi (regioni ed enti locali) che concorrono alla regolamentazione e pianificazione del settore. L'esorbitanza di ARERA dai propri poteri e l'utilizzo improprio dello strumento tariffario per produrre effetti conformativi che non sono limitati ai profili tariffari sono stati recentissimamente stigmatizzati dal Consiglio di Stato, Sezione seconda, con la sentenza n. 10550 del 6 dicembre 2023, che ha confermato la già richiamata decisione del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia di Milano n. 486 del 2023, che aveva disposto l'annullamento della delibera di ARERA 363/2021/R/rif del 3 agosto 2021, comprensiva del suo allegato A, avente ad oggetto il « Metodo Tariffario Rifiuti per il secondo periodo regolatorio 2022-2025 (MTR-2) », limitatamente alla parte in cui recava disposizioni per l'individuazione degli impianti di chiusura del ciclo « minimi ». Le illegittimità riscontrate dai giudici amministrativi con specifico riferimento alla questione oggetto di quel giudizio costituiscono una esemplificazione paradigmatica delle criticità fin qui evidenziate e della tendenza di ARERA a dilatare ben oltre il consentito il ricorso alla teoria dei cosiddetti poteri impliciti. Infatti il Consiglio di Stato ha rilevato che « 48. L'ARERA, pertanto, nel fornire i criteri per individuare gli impianti “minimi” quale fattore essenziale per la chiusura del ciclo integrato dei rifiuti, non solo ha indirizzato il potere programmatorio delle Regioni, avocandosi un potere di direttiva attribuito allo Stato, che il legislatore non ha inteso delegarle, neppure nelle più recenti novelle di settore (v. la legge del 2020 che ha introdotto l'art. 198- bis del d.lgs. n. 152 del 2006); ma ha di fatto arricchito di contenuti ad esso estranei il potere pianificatorio delle Regioni, individuando la soluzione “normativa” alle criticità impiantistiche nella sostanziale acquisizione al sistema pubblicistico di impianti operanti in regime di libera concorrenza ».