[pronunce]

Ancora, la norma violerebbe i princìpi di buon andamento, imparzialità e trasparenza di cui all'art. 97, secondo comma, Cost., in quanto contrasterebbe con i doveri dell'amministrazione di rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e motivati. Correlativamente sarebbero violati gli artt. 24 e 113 Cost. in quanto, un provvedimento negativo, sussistente solo come fictio, aggraverebbe la posizione processuale del privato, il quale sarebbe costretto a un ricorso «al buio» dovendo, da un lato, tentare di individuare i possibili motivi di rigetto, dall'altro cercare di affermare le ragioni di doppia conformità urbanistico-edilizia delle opere. Infine, l'istituto del silenzio-rigetto, a dire del giudice a quo, contrasterebbe con il principio della separazione dei poteri, richiedendosi al giudice di intervenire pressoché in veste di organo di amministrazione attiva. Nell'argomentare i dedotti profili di illegittimità costituzionale, l'ordinanza si sofferma, in particolare, su tre profili. 1.4.1.- La violazione dei princìpi di ragionevolezza, imparzialità, buon andamento e trasparenza è dedotta assumendo a parametri di riferimento le norme contenute nella legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) e, in particolare, l'art. 2, che prevede l'obbligo di concludere il procedimento ad istanza di parte con provvedimento espresso, l'art. 3, che prevede l'obbligo generale di motivazione del provvedimento, gli artt. 7 e seguenti, che disciplinano la procedimentalizzazione delle fasi antecedenti la decisione amministrativa, e l'art. 10-bis, che impone l'obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato. Nella specie, dunque, in spregio al principio di imparzialità, il privato non avrebbe modo di conoscere le ragioni di rigetto della propria istanza in relazione alla domanda similare di altro soggetto; in spregio al buon andamento, non beneficerebbe del contraddittorio procedimentale prodromico ad una completa istruttoria e alla definizione meditata delle questioni e, in spregio al principio di trasparenza, non sarebbe edotto delle ragioni della determinazione negativa. Nel motivare il contrasto della norma censurata con i princìpi di buon andamento e ragionevolezza il giudice a quo sottolinea che: a) il silenzio potrebbe derivare da inadeguatezze organizzative dell'amministrazione e non dall'infondatezza della domanda; b) il contenzioso potrebbe essere evitabile ove il privato fosse edotto delle ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza; c) l'esercizio del diritto di difesa avverso un diniego immotivato risulta più gravoso; d) la vicenda processuale potrebbe prolungarsi per le eventuali appendici istruttorie. 1.4.2.- Il Tribunale amministrativo, dopo aver ricordato che nell'attuale ordinamento la regola vigente è quella diametralmente opposta del silenzio-assenso, fissata dall'art. 20 della legge n. 241 del 1990, approfondisce la denunciata irragionevolezza della norma tramite il raffronto con la disciplina prevista in relazione alle istanze di condono. Evidenzia il rimettente che per la definizione delle istanze di condono di cui all'art. 31 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), all'art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica) e all'art. 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326 è, piuttosto, previsto il silenzio-assenso. Dunque il legislatore riserverebbe il meccanismo più favorevole del silenzio-assenso alle istanze di condono che afferiscono a violazioni urbanistico-edilizie a carattere sostanziale e, dunque, più gravi di quelle a carattere formale (difetto di titolo edilizio) oggetto delle istanze di sanatoria di cui all'art. 36 t.u. edilizia, per cui è previsto il silenzio-diniego. 1.4.3.- Secondo il TAR, l'impugnazione di un provvedimento fittizio violerebbe, infine, il principio di separazione dei poteri di cui agli artt. 97 e 113 Cost. secondo il quale al giudice è precluso provvedere in luogo dell'amministrazione procedendo anche a valutazioni in varia misura discrezionali, di carattere amministrativo e/o tecnico. Tale principio - afferma il rimettente - troverebbe conferma nel sistema processuale. Da un lato, infatti, l'art. 34, comma 2, cod. proc. amm. statuisce il divieto per il giudice amministrativo di sostituirsi all'amministrazione prevedendo che «[i]n nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» e, dall'altro, l'art. 31, comma 3, cod. proc. amm. consente all'organo giurisdizionale di pronunciarsi eventualmente anche sulla fondatezza della pretesa, ma solo quando si tratti di attività vincolata, non vi siano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori a carico dell'amministrazione. Nella specifica ipotesi della impugnazione del silenzio-rigetto, in cui l'amministrazione ha provveduto solo fittiziamente, sarebbe demandato al giudice di riscontrare per la prima volta l'istanza di sanatoria in sostituzione dell'amministrazione. Ciò altererebbe la funzione del giudizio amministrativo di verifica della legittimità dell'esercizio del potere amministrativo, divenendo, piuttosto, il luogo di esercizio della funzione amministrativa. 1.5.- L'ordinanza di rimessione conclude con la rassegna delle fattispecie di silenzio-rigetto presenti nell'ordinamento, per evidenziarne la diversità da quella oggetto di dubbio costituzionale e le individua: a) nel silenzio sui ricorsi amministrativi al cui rigetto consegue, però, la facoltà di impugnativa dell'originario provvedimento amministrativo dinanzi al giudice competente (art. 6 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, recante «Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi» e l'art. 20 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, recante «Istituzione dei tribunali amministrativi regionali» - abrogato dall'art. 4, comma 1, numero 10, dell'Allegato 4 al cod. proc. amm.- in relazione al ricorso gerarchico; art. 10 della legge 21 novembre 1967, n. 1185, recante «Norme sui passaporti» in relazione al ricorso gerarchico in materia di passaporti;