[pronunce]

L'alternatività dei criteri ermeneutici enucleati, tra l'altro, non impedisce di adottare un approccio unitario, se l'analisi separata di ciascuno di essi non permette di arrivare a una conclusione chiara in merito alla sussistenza di una «accusa in materia penale» (sul punto si richiama Corte europea dei diritti dell'uomo, grande camera, sentenza 23 novembre 2006, Jussila contro Finlandia). Nel caso di specie, i dati economici escluderebbero che la sanzione controversa si possa configurare come particolarmente afflittiva, contenendosi, sia nelle misure edittali, sia nella concreta misura inflitta, in limiti tipici di un sistema sanzionatorio sostanzialmente, non solo nominalmente, amministrativo. Sicché resterebbe del tutto immotivata l'affermazione del rimettente, secondo cui le sanzioni in discussione sarebbero particolarmente afflittive. Né meglio spiegata sarebbe l'ulteriore affermazione che la sanzione in discussione «protegge beni rilevanti per tutta la collettività dei cittadini, come la concorrenza e la correttezza nelle relazioni di mercato». Questa circostanza, infatti, oltre a non trovarsi compresa tra i "criteri Engel", sarebbe sottesa a ogni disciplina sanzionatoria, anche sostanzialmente (oltre che formalmente) amministrativa. 3.2.- In secondo luogo, le questioni sarebbero comunque inammissibili per irrilevanza. Il Consiglio di Stato, infatti, riconoscerebbe l'esistenza di un giudicato interno, in forza del quale la norma sanzionatoria applicabile nella fase di rideterminazione della sanzione dovrebbe essere l'art. 15, comma 1, della legge n. 287 del 1990, nel testo anteriore alle modifiche di cui all'art. 11, comma 4, della legge n. 57 del 2001. Pertanto, rispetto alla questione della norma applicabile ratione temporis, il rapporto processuale sarebbe da considerare ormai esaurito. Né potrebbe applicarsi la giurisprudenza della Corte di cassazione in tema di applicazione di norme penali, che presupporrebbe, in primis, l'attribuzione di natura sostanzialmente penale alle sanzioni in questione, cosa non dimostrata dallo stesso giudice a quo. Inoltre, tale giurisprudenza si riferirebbe a una sanzione come quella detentiva, la cui applicazione non dipende dalla volontà del soggetto sanzionato, mentre sarebbe inapplicabile al caso di sanzioni amministrative pecuniarie, ché altrimenti si potrebbe impedire il completamento dell'esecuzione della sanzione rendendosi inadempienti al pagamento di una somma, nel contempo pretendendo che il rapporto esecutivo della sanzione si consideri ancora aperto. 3.3.- Nel merito le questioni sarebbero da considerarsi in ogni caso manifestamente infondate. Andrebbe infatti confermato il punto di vista espresso da questa Corte nella sentenza n. 193 del 2016, secondo cui l'art. 7 CEDU non impone a livello costituzionale interno la retroattività delle modifiche migliorative in materia di sanzioni amministrative, ma lascia tale decisione alla discrezionalità legislativa. Ciò troverebbe conferma anche nella sentenza di questa Corte n. 223 del 2018, che avrebbe soltanto affermato, nei casi in cui in concreto il trattamento sanzionatorio amministrativo risulti più gravoso di un previgente trattamento penale, l'applicazione di quest'ultimo in forza del principio di irretroattività delle modifiche in peius. La sentenza non avrebbe in alcun modo affrontato, invece, la diversa questione se l'art. 7 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, cioè comprensivo anche del principio di retroattività delle modifiche in melius, debba valere anche nell'ipotesi di semplice successione di sanzioni tutte indiscutibilmente qualificate come amministrative. Né potrebbe avere rilievo, come sembra ritenere il rimettente, la sentenza di questa Corte n. 63 del 2019, concernente le modifiche in materia di confisca amministrativa per equivalente, considerata misura di «elevatissima carica afflittiva», e non semplici modifiche alla misura e alla base applicativa di una sanzione pecuniaria da sempre prevista nell'ordinamento. Il giudice a quo avrebbe allora dovuto indagare se, come statuito proprio da siffatta pronuncia, nella fattispecie «sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo "vaglio positivo di ragionevolezza", al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale». Nella specie, rendere la disciplina antitrust aperta a modifiche retroattive indebolirebbe indubbiamente il quadro di riferimento che essa rappresenta per le imprese e favorirebbe comportamenti orientati all'aspettativa di modifiche. Inoltre, e correlativamente, la finalità specifica delle sanzioni antitrust sarebbe il ripristino di corrette condizioni di concorrenza alterate dall'illecito. Perciò sarebbe conforme all'equilibrio del sistema che il ripristino avvenga facendo riferimento all'epoca prossima a quella dell'accertamento dell'illecito e alla normativa vigente in quel periodo, che stabilisce i parametri del ripristino delle corrette condizioni di concorrenza. Tenere conto della normativa dettata in periodi successivi scinderebbe, infatti, il momento di riferimento (l'anno precedente la notificazione della diffida) e il criterio legale di ripristino, che sarebbe quello previsto in relazione a periodi successivi. Riguardo alla modifica dell'art. 15 della legge n. 287 del 1990, inoltre, dovrebbe considerarsi che la stessa, se da un lato conterrebbe elementi di attenuazione del regime sanzionatorio, come l'abolizione del minimo edittale dell'uno per cento, dall'altro recherebbe un significativo inasprimento, nella parte in cui modifica la base di calcolo della sanzione, trasferendola dal solo fatturato specifico all'intero fatturato dell'impresa responsabile dell'illecito. La necessità di tenere conto organicamente di entrambi questi aspetti nell'applicazione, necessariamente unitaria e non parcellizzabile, della nuova disposizione, giustificherebbe, quindi, la scelta legislativa di non stabilirne la retroattività. Non sarebbe infatti prevedibile, in concreto, se nei singoli casi l'impatto applicativo della nuova disposizione si traduca effettivamente in un trattamento sanzionatorio più tenue. 4.- Con due memorie d'identico contenuto, depositate in cancelleria il 15 ottobre 2019, si è costituita in entrambi i giudizi l'AGCM, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, parte appellante nei giudizi a quo, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili per difetto di rilevanza e comunque non fondate. 4.1.- Premessa una ricostruzione delle vicende all'origine dei giudizi, si eccepisce, in primo luogo, il difetto di rilevanza delle questioni, alla luce dell'intervenuta sentenza del Consiglio di Stato n. 5864 del 2009, in forza della quale i rapporti si sarebbero esauriti, essendosi formato un giudicato. Le ordinanze di rinvio, d'altronde, costituirebbero decisioni isolate rispetto a quanto parallelamente statuito dal Consiglio di Stato su ricorso delle altre imprese coinvolte nella stessa intesa restrittiva della concorrenza.