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È ancora Tocqueville a sottolineare che, quando « le tribunal qui prononce ces jugements est composé des mêmes éléments et soumis aux mêmes influences que le corps chargé d'accuser », si ha un impulso irresistibile alla condanna (il riferimento concreto di Tocqueville è alla procedura di impeachment -- una procedura tutta politica ma la considerazione è di carattere generale). Oggi, le considerazioni dei classici del liberalismo sono ancora attuali e forse anche più di un tempo. La crescita del potere giudiziario nelle società democratiche contemporanee -- un fenomeno inevitabile e potenzialmente positivo -- pone con maggiore insistenza il problema di rendere compatibile la presenza di giudici indipendenti in regimi che si basano sul principio della sovranità popolare. Naturalmente, il principio di maggioranza -- corollario di quello della sovranità popolare -- non è l'unico su cui i regimi democratici contemporanei si basano. Giudici indipendenti si giustificano al fine di garantire la presenza di limiti all'esercizio del potere politico, anche quando legittimato dalla volontà popolare, ma proprio per questo motivo il loro stesso potere deve incontrare delle barriere. Il modo migliore per farlo è seguire la lezione dei classici e inserire il potere giudiziario in una rete di contrappesi in grado di bilanciarlo: la separazione fra giudice e pubblico ministero è uno dei principali perché assicura il rispetto di uno dei tratti fondamentali del procedimento giudiziario e introduce il principio della divisione del potere all'interno del sistema giudiziario. Che tipo di separazione? Se un assetto accusatorio, in quanto presenta una struttura triadica, presuppone una separazione fra giudice e pubblico ministero, che concreti caratteri deve assumere questa separazione? La separazione delle sole funzioni è sicuramente necessaria ma non certo sufficiente. L'unificazione di funzioni giudicanti e requirenti in capo allo stesso attore -- ad esempio, come avveniva in Italia in passato con il pretore -- configura un processo di tipo completamente inquisitorio. Si tratta comunque di un fatto ormai superato. Oggi si adopera spesso l'espressione «separazione delle carriere». Non è sempre facile comprendere che cosa si intenda effettivamente. Forse ci si riferisce alla situazione vigente in Italia fra il 1865 e il 1890. Allora si prevedeva (secondo l'articolo 135 dell'ordinamento giudiziario del 1865) che «le carriere della magistratura giudicante e del ministero pubblico» fossero «parallele e distinte», anche se «in via di eccezione» era possibile passare da una all'altra. In realtà, l'eccezione divenne presto la regola e si ebbe una sostanziale fusione fra magistrati giudicanti e requirenti, ratificata poi nel 1890, quando venne stabilito un unico ruolo di anzianità. È interessante notare però che l'avvicinamento delle carriere giudicanti e requirenti fu motivato soprattutto dalla volontà dei Ministri della giustizia del tempo di controllare la magistratura giudicante attraverso quella requirente, che ai primi era sottoposta gerarchicamente. Un esempio di come la soluzione del corpo unico di per sé non garantisca affatto l'indipendenza della magistratura, giudicante e requirente. La cosiddetta «riforma Castelli» del 2002 (atto Senato n. 1296 della XIV legislatura) pareva muoversi in quella direzione, dato che voleva rendere più difficili i passaggi di funzione, cioè le assegnazioni di magistrati della funzione giudicante a quella requirente e viceversa, senza però intervenire su altri aspetti. Se però l'obiettivo della separazione è quello di garantire l'imparzialità del giudice e di far svolgere a quest'ultimo una funzione di contrappeso al potere del pubblico ministero, allora una semplice separazione delle carriere di questo tipo non basta. Il vero nodo è l'appartenenza alla stessa organizzazione e soprattutto il fatto che giudici e pubblici ministeri siano governati dallo stesso organo: oggi, in Italia, il Consiglio superiore della magistratura. La citata riforma del 2002, predeterminando il numero di magistrati che appartengono alle funzioni giudicanti, requirenti e di legittimità, ha peraltro rimosso l'eventualità che la maggioranza dei membri togati provenga dal pubblico ministero, come era avvenuto fra il 1998 e il 2002. In quel periodo infatti è accaduto che i giudici sono stati valutati da un organo in cui predominavano i rappresentanti del pubblico ministero, cioè di una delle parti. Resta però ancora in piedi, cementato dalla comune appartenenza alla stessa associazione o alla stessa corrente, il legame fra i magistrati che svolgono le due funzioni. Il legame organizzativo che in questo modo si crea è difficilmente compatibile con la salvaguardia dell'imparzialità del giudice. È questo un punto fondamentale: senza separazione dei meccanismi di governo non c'è vera separazione e, soprattutto, non viene rimosso il principale elemento che danneggia l'imparzialità. In questa argomentazione poco rileva che il pubblico ministero sia una parte pubblica. Non si tratta infatti tanto di considerare «identici» imputato e pubblico ministero. Il nuovo articolo 111 della Costituzione richiede «condizioni di parità» per le parti e il principio della «parità delle armi» è stato riconosciuto dalla Corte europea dei diritti umani (vedi anche la raccomandazione REC(2000)19, del Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa, del 6 ottobre 2000, con l'annesso explanatory memorandum) . Non è però né possibile né necessario applicare tale principio in modo da garantire posizioni assolutamente identiche alle parti in causa, che del resto identiche non sono. Quindi, possono avere una certa validità le considerazioni secondo cui il pubblico ministero, perseguendo fini pubblici, è sottoposto a doveri diversi e più stringenti rispetto a quelli dell'avvocato difensore, ma non toccano il punto principale, che è la salvaguardia dell'imparzialità del terzo giudicante. Si potrebbe poi osservare che l'essere parte pubblica comporta dei doveri ma anche delle risorse maggiori di quelle dell'avvocato: si pensi non solo alla retribuzione, che non dipende dall'esito dei processi, ma, anche, al fatto di poter disporre delle risorse investigative dello Stato, fatto sostanzialmente non modificato dalla possibilità di svolgere indagini difensive e poco o per nulla influenzato dall'obbligo, previsto dalla legge, di ricercare anche gli elementi a discarico dell'accusato. Il discorso potrebbe essere in parte diverso (ma non in modo radicale) se si volesse introdurre il difensore pubblico, un istituto i cui vantaggi e svantaggi richiederebbero però un'analisi abbastanza ampia. L'obiettivo è di creare fra le parti un equilibrio in relazione al terzo giudicante, e la separazione organizzativa fra giudice e pubblico ministero rimuove un grave ostacolo a considerare il giudice un vero terzo imparziale. Diverse sono le obiezioni che vengono di solito formulate nei confronti della proposta di separare davvero giudici e pubblici ministeri. Due sono quelle avanzate più di frequente. Innanzitutto, alla separazione organizzativa fra giudice e pubblico ministero di solito si contrappone che la separazione porta più o meno inevitabilmente ad un controllo governativo sul pubblico ministero, con conseguenze pesantemente negative per una eguale applicazione delle regole del diritto. L'esperienza storica e comparata non sembra essere di sostegno a questa tesi: