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Se, infatti, pubblico ministero e giudice pensano entrambi di essere impegnati -- sia pure con funzioni differenti, e magari «concorrenti» -- nella medesima «lotta» contro questo o quel «fenomeno criminale», il giudice non potrà mai essere terzo. Allora la terzietà non potrà che essere perseguita attraverso una separazione degli ambiti ordinamentali, organizzativi e disciplinari cui appartengono il giudice e l'accusato, perché solo attraverso tale separazione sarà preservata quella condizione essenziale che i pensatori dell'illuminismo, cultori della separazione dei poteri, chiamavano «inimicizia», ovvero quel sentimento che fa sì che un potere controlli l'altro, e che il titolare di un potere, non essendo mosso da alcun sentimento di «amicizia» ordinamentale nei confronti di un altro soggetto, possa sempre diffidarne, verificandone i metodi, falsificandone i risultati, non condividendone mai né gli scopi, né le passioni. Questo pensiero ci consegna dunque un modello concettuale che, applicato in concreto alla individuazione delle giuste prerogative dei soggetti che agiscono all'interno del processo penale, finisce con il confermare l'idea che un giudice terzo è una vera e propria «condizione di giustizia», capace di garantire l'equilibrata suddivisione delle prerogative e dei poteri fra le parti processuali, e che la terzietà del giudice è dunque caratteristica intrinseca ed irrinunciabile del processo accusatorio, e in tal senso unica garanzia della sua efficienza e della sua funzionalità. Garanzia, in particolare, del funzionamento di quella macchina gnoseologica, la più moderna e la più efficace di cui disponiamo, costituita dal contraddittorio. In questa ottica si vede bene come la separazione delle carriere di giudice e di accusatore non sia affatto un fine, ma esclusivamente un mezzo -- ragionevole e praticabile -- per raggiungere l'indispensabile obiettivo della terzietà del giudice, e come esso debba essere dunque correttamente valutato, non come un fine, ma solo come un mezzo per raggiungere il risultato politico di un necessario e più alto equilibrio ordinamentale. La separazione delle organizzazioni dei magistrati d'accusa e di decisione è, inoltre, il dato essenziale che connota ordinamenti giudiziari democratico-liberali e li distingue da quelli a ispirazione autoritaria. Le funzioni d'accusa e di decisione sono radicalmente incompatibili: non possono essere concepite come due sotto-funzioni di una medesima funzione e neppure possono vedere gli organi dell'una e dell'altra accomunati in un'unica organizzazione ordinamentale. Le due funzioni sono fra di loro diverse su tutti i piani: i ruoli e le finalità istituzionali, le specifiche culture professionali, la collocazione nella struttura del processo, la relazione con la funzione di difesa. Per le due funzioni e per gli organi che le esercitano valgono infatti distinti principi costituzionali. Il giudice è terzo e imparziale; il pubblico ministero è parte. Il giudice è soggetto soltanto alla legge e quindi l'esercizio della giurisdizione è contrassegnato rigorosamente dal principio di legalità; il pubblico ministero è organo dell'azione penale, potere che, nella sua doverosità, annovera ineliminabili momenti di libera discrezionalità. Il giudice è sovraordinato rispetto alla contrapposizione dialettica fra accusa e difesa; il pubblico ministero partecipa, in un rapporto di parità, alla tensione del contraddittorio delle parti quale strumento gnoseologicamente idoneo alla migliore ricostruzione del fatto. È dunque improponibile che due soggetti processuali, il giudice e il pubblico ministero, irriducibilmente diversi quanto a configurazione costituzionale, natura istituzionale e funzione, siano identificati in una medesima organizzazione ordinamentale. L'assetto realizzato dai Costituenti, portato del modello inquisitorio all'epoca vigente, deve essere riformato per acquisire, tramite la separazione delle organizzazioni di giudici e pubblici ministeri, un sistema di amministrazione della giustizia ispirato alle regole del giusto processo. Il valore fondamentale da perseguire è l'imparzialità della decisione, cioè la decisione giusta, che è tale nei meccanismi che la producono e nell'affidabilità sociale: il cittadino, orientato dall'immediato senso comune, non crede che la decisione presa da un giudice che condivide con il soggetto che lo accusa la medesima collocazione istituzionale possa essere una decisione giusta. Il giudice «collega» dell'accusatore è «tecnicamente» inattendibile per come esercita la giurisdizione ed è «politicamente» non credibile per l'imputato e per la società. Con la riforma dell'articolo 111 (legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2) che stabilisce la formazione della prova in dibattimento, nel contraddittorio delle parti, davanti ad un giudice terzo e imparziale, il legislatore ha scelto con chiarezza di voler adottare il modello accusatorio del processo penale, in tal modo abbandonando definitivamente la tradizione inquisitoria del processo che la Carta costituzionale del 1948 aveva perpetuato. Al fine di dare piena attuazione alla scelta in senso accusatorio del processo penale è pertanto necessario intervenire per rendere effettiva la terzietà del giudice che costituisce, appunto, il presupposto dell'imparzialità della decisione. È questa, peraltro, una valutazione che è sostenuta autorevolmente dallo stesso Parlamento europeo che in una delibera relativa al rispetto dei diritti umani nell'Unione europea, afferma come sia «necessario garantire l'imparzialità dei giudici distinguendo tra la carriera dei magistrati che svolgono attività di indagine ( examining magistrates ) e quella del giudice al fine di assicurare un processo giusto ( fair trial )» (A4-01 12/1997). Non è un caso, quindi, che il Consiglio d'Europa abbia espressamente invitato gli Stati membri ad agire «affinché lo status giuridico, la competenza e il ruolo procedurale dei pubblici ministeri siano stabiliti dalla legge in modo tale che non vi possano essere dubbi fondati sull'indipendenza e imparzialità dei giudici», evidenziando lo stretto rapporto tra il ruolo del pubblico ministero nell'ordinamento penale e l'indipendenza e l'imparzialità dei giudici (raccomandazione REC (2000)19 adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 6 ottobre 2000, paragrafo 17). In questo senso si sono autorevolmente espressi numerosi giuristi, tra cui Giovanni Conso: «Per quanto riguarda il nuovo ordinamento giudiziario, per quanto riguarda la separazione delle carriere faccio una confessione, io inizialmente ero contrario, ero contrario un po’ perché legato alle tradizioni, al proprio vivere, alla propria mentalità che si era via via estrinsecato, al sacrificio di molti giudici, al sacrificio di molti magistrati, dei pm. Adesso ormai devo dirlo, ritengo che sia ineluttabile, non dico da oggi a domani ma ineluttabile, proprio ineluttabile. [...] Il processo deve garantire il contraddittorio, deve essere un processo accusatorio e non più inquisitorio, parità di parti, terzietà del giudice. E terzietà del giudice ha convinto anche me. Questo argomento è l'argomento più forte, sì anche la parità tra le parti, ma soprattutto la terzietà.