[pronunce]

Osserva, inoltre, che la richiamata sentenza del giudice delle leggi attribuisce un significato interpretativo fondamentale al dato normativo rappresentato da ciò, che nella disciplina originaria del procedimento di repressione della condotta antisindacale era prevista una prima fase davanti al pretore ed una successiva eventuale fase, a seguito di opposizione, davanti al tribunale, per cui «non si poteva dubitare della sussistenza di una duplicità di fasi processuali, la seconda delle quali avanti al Tribunale assumeva tutte le caratteristiche di un ulteriore grado di giudizio» (così, ancora, la sentenza n. 387 del 1999). Tale argomentazione non può essere estesa alla fattispecie in esame, in quanto la legge fallimentare ha sempre previsto la competenza del tribunale, in composizione collegiale, e per la dichiarazione di fallimento e per il giudizio di opposizione. In conclusione, ad avviso del giudice rimettente, la norma denunciata, «secondo l'interpretazione consolidata in termini di diritto vivente, viola gli artt. 24 e 111 della Costituzione per la lesione del diritto alla tutela giurisdizionale, sotto il profilo di esclusione della terzietà e della imparzialità del giudice». 2. – È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il quale ha concluso per l'infondatezza della questione. La difesa erariale osserva che, se non può sorgere dubbio che vi è incompatibilità in ipotesi di passaggio tra “gradi” del medesimo giudizio, ove per “grado” si intende la duplicazione di valutazioni ricadenti sulla medesima res iudicanda per l'assolvimento di una funzione di controllo propriamente impugnatorio, la questione in esame riguarda, invece, la possibilità di estendere la disciplina dell'art. 51, primo comma, numero 4, cod. proc. civ. all'ipotesi di successione tra mere “fasi” di un unico procedimento, ove per “fase” si intende un fenomeno del tutto diverso dal controllo impugnatorio. La Corte costituzionale si è più volte pronunciata nel senso di ravvisare incompatibilità del giudice, in materia fallimentare, solo in relazione alla funzione impugnatoria e non anche in ipotesi di mera successione di una fase all'altra nell'ambito del medesimo grado di giudizio. Così, quanto al reclamo ex art. 26 della legge fallimentare, la Corte ha ritenuto costituzionalmente legittima la partecipazione del giudice delegato alla decisione sul reclamo avverso un suo provvedimento, sul rilievo che il reclamo endofallimentare non è qualificabile come un ulteriore grado di giudizio, in quanto esso «rimane nell'ambito della stessa fase processuale, essendo da considerarsi come un momento dell'iter della procedura concorsuale, le cui peculiarità impongono speciali esigenze di continuità» (sentenza n. 363 del 1998). Analogamente, quanto al giudizio di opposizione allo stato passivo (artt. 98 e 99 della legge fallimentare), la Corte ha escluso l'incostituzionalità della normativa che investe il giudice delegato dell'istruzione della causa, ribadendo il principio che la continuità interna della procedura deve essere garantita dalla unitarietà del giudicante (sentenze n. 363 del 1998, n. 94 del 1975, n. 158 del 1970; ordinanza n. 304 del 1998). Inoltre, la Corte ha evidenziato come la diversa intensità della cognizione del giudice delegato nella fase di verifica dei crediti, sommaria e «fondata su materiale probatorio di natura esclusivamente cartolare» (ordinanza n. 167 del 2001), rispetto a quella piena del successivo giudizio di opposizione, non solo dimostra che essa non ricade sulla medesima res iudicanda, ma conferma la natura non impugnatoria della seconda fase. Le medesime argomentazioni – ad avviso dell'Avvocatura – si attagliano all'opposizione alla dichiarazione di fallimento, essendo questa pronunciata all'esito di un procedimento sommario, mentre la sentenza sull'opposizione è emessa all'esito di un giudizio a cognizione piena, che permette l'acquisizione di ulteriori elementi probatori attraverso qualsiasi mezzo di prova nell'ambito di un contradddittorio pieno tra le parti. Detta opposizione, pertanto, non rappresenta un grado di giudizio ulteriore, ma determina soltanto l'apertura di una fase eventuale a cognizione piena del medesimo giudizio di primo grado, tant'è vero che la sentenza che la definisce è soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione.1. – Il giudice istruttore del Tribunale ordinario di Grosseto dubita della legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 24 e 111 della Costituzione, dell'art. 51, primo comma, numero 4, del codice di procedura civile, nella parte in cui – stabilendo che «il giudice ha l'obbligo di astenersi» se «ha conosciuto» della causa «come magistrato in altro grado del processo» – non prevede l'obbligo di astensione dal partecipare al giudizio di opposizione di cui all'art. 18 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), per il magistrato che abbia fatto parte del collegio che ha deliberato la sentenza dichiarativa di fallimento, assumendo che ciò comporta «lesione del diritto alla tutela giurisdizionale, sotto il profilo di esclusione della terzietà e della imparzialità del giudice». 2. – La questione non è fondata. 2.1. – Il rimettente – designato dal presidente del tribunale quale giudice istruttore nel giudizio di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, deliberata da un collegio del quale era stato componente – assume che un costante ed univoco indirizzo giurisprudenziale di legittimità gli impedirebbe di astenersi, laddove a tanto sarebbe tenuto in ossequio al principio della terzietà ed imparzialità del giudice di cui agli artt. 24 e 111 Cost. L'art. 51, primo comma, numero 4, cod. proc. civ. – osserva il rimettente – configura l'obbligo del magistrato di astenersi soltanto se, per quel che interessa in questa sede, egli della causa «ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo»: norma che, secondo il “diritto vivente” costituito da numerose decisioni della Corte di cassazione, non si attaglierebbe all'ipotesi in esame. 2.2. – Va premesso che la norma sull'astensione obbligatoria è costitutiva di un dovere in capo al magistrato che si trovi in una delle situazioni previste dai numeri da 1 a 5 del primo comma dell'art. 51 cod. proc. civ. ; dovere a presidio del quale, ove il magistrato non si astenga, la legge prevede che ciascuna parte possa proporre la ricusazione (art. 52 cod. proc. civ.), sulla quale provvede, ove si tratti di uno dei componenti del tribunale, il collegio con ordinanza non impugnabile (art. 53 cod. proc. civ.). Ove la ricusazione sia respinta o dichiarata inammissibile, la decisione della causa alla quale abbia preso parte il magistrato ricusato può essere impugnata dalla parte ricusante, deducendo che l'erroneità della pronuncia sulla ricusazione è causa della nullità della decisione in quanto emessa da un giudice non imparziale.