[pronunce]

3.1.1.4.- Contrariamente a quanto sostenuto nell'ordinanza di rimessione, l'AGCM non potrebbe essere considerata terza rispetto alla contestazione mossa dai suoi uffici. In primo luogo, il Segretario generale è nominato «su proposta» del Presidente e ad esso risponde del funzionamento dei servizi e degli uffici (art. 11, comma 5, della legge n. 287 del 1990), e tale «raccordo istituzionale» legherebbe uffici e Collegio in una «unità soggettiva indiscutibile». In secondo luogo, il Collegio dell'Autorità, lungi dal restare estraneo al procedimento, ne sarebbe continuo «protagonista, orientandone lo sviluppo»: l'avvio dell'istruttoria, atto ampiamente motivato e recante quindi una prima inclinazione decisoria, è infatti di competenza del Collegio, che è poi chiamato, ai sensi dell'art. 14, comma 1, del d.P.R. n. 217 del 1998, ad effettuare una valutazione di non manifesta infondatezza della bozza di CRI sottoposta dagli uffici. In terzo luogo, l'ordinamento delle carriere, le promozioni, le assegnazioni di incarichi, inclusi quelli dirigenziali, e gli assetti organizzativi sarebbero tutti rimessi ad altrettante decisioni del Collegio. 3.1.1.5.- Il contraddittorio che si svolge innanzi all'Autorità sarebbe di tipo bilaterale, analogo a quello che caratterizza altri procedimenti volti all'accertamento di un illecito amministrativo ed all'irrogazione di una sanzione pecuniaria: da una parte l'AGCM e dall'altra le imprese, che già nell'atto di avvio sono incolpate di un abuso di posizione dominante o della partecipazione ad una intesa anticoncorrenziale. Potrebbero esservi anche altre parti private o pubbliche, in qualità di segnalanti o interventori, ma la garanzia, anche nei loro confronti, della parità delle armi non modificherebbe il carattere bilaterale del contraddittorio. 3.1.2.- Il CNM affronta, quindi, il profilo oggettivo della questione, ossia se sia possibile considerare il procedimento antitrust come un «giudizio». 3.1.2.1.- La risposta positiva del rimettente non sarebbe condivisibile, come dimostrato dal fatto che la stessa AGCM, dopo avere negato che il suo agire sia caratterizzato da profili di vera e propria discrezionalità amministrativa, ammette che si può al più «ravvisare una discrezionalità di tipo tecnico, derivante dall'applicazione di regole tecniche di natura economica». La funzione esercitata dall'Autorità garante sarebbe, in realtà, una funzione di vigilanza e sanzionatoria di carattere amministrativo. La discrezionalità tecnica, ovvero l'adozione di valutazioni complesse ed opinabili, si sostanzierebbe in una operazione definita dalla giurisprudenza amministrativa di «doppia contestualizzazione»: dapprima, l'Autorità elabora un regola specifica discendente dal precetto, di contenuto generale, degli artt. 101 o 102 TFUE o degli artt. 2 o 3 della legge n. 287 del 1990, e solo dopo verifica se quella regola specifica, dedotta grazie a nozioni non giuridiche ma prevalentemente economiche, sia applicabile al caso concreto. 3.1.2.2.- Nemmeno - prosegue il CNM - sarebbe esatto negare che l'AGCM faccia ponderazione e bilanciamento di interessi pubblici e privati: la configurazione dell'illecito dipende anche dalla concorrente valutazione di situazioni come gli interessi dei consumatori, le conseguenze sul mercato, il rapporto tra decisione dell'Autorità e consumer welfare. Emblematico di tali valutazioni discrezionali sarebbe il potere dell'Autorità di autorizzare, per un periodo limitato di tempo, intese o categorie di intese vietate ai sensi dell'art. 2 della legge antitrust, quando esse diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato, miglioramenti che possono consistere in un aumento della produzione, della sua qualità o della distribuzione o, più genericamente, nel progresso tecnologico in favore dei consumatori, tenendo presente anche la necessità di assicurare alle imprese la concorrenzialità sul piano internazionale (art. 4 della legge antitrust). 3.1.2.3.- Che non si tratti di mera applicazione della legge risulterebbe anche dal meccanismo di funzionamento del network istituito dal Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato (CE), network cui è conferito il compito di dare applicazione diretta agli artt. 101 e 102 TFUE e di cui anche AGCM è parte. Tale rete di autorità a tutela della concorrenza - prosegue il CNM - è infatti guidata dalla Commissione europea, la quale, pur tenendo conto di tutte le particolarità dell'ordinamento comunitario, è un organo non giurisdizionale, e all'interno della rete si discute spesso della elaborazione di politiche della concorrenza e di selezione degli obiettivi da raggiungere, il che è incompatibile con l'attività giurisdizionale. 3.1.2.4.- Il CNM osserva, ancora, che il rimettente cerca di avvalorare la tesi della natura giurisdizionale delle funzioni svolte, sottolineando la diversità tra funzione di regolazione dei mercati (operante ex ante) e di vigilanza antitrust (operante ex post). Tale distinzione, ormai «classica», sarebbe tuttavia «alquanto sottile», come dimostrato dalla vicinanza tra la funzione di vigilanza e quella di autorizzazione delle operazioni di concentrazione, pure rimessa all'Autorità e implicante - come è pacifico - poteri regolatori, nonché dall'istituto della chiusura dei procedimenti sanzionatori mediante l'accoglimento di impegni dell'impresa (art. 14-ter della legge antitrust), ove pure la complessa valutazione discrezionale sulla «idoneità» degli impegni medesimi darebbe luogo ad una funzione sostanzialmente regolatoria. 3.1.2.5.- Aggiunge il Consiglio notarile di Milano che la già illustrata carenza di terzietà dell'Autorità concorre a spiegare la mancanza non solo del requisito soggettivo ma anche di quello oggettivo. Non sarebbe comprensibile su quali basi l'Autorità possa assimilare l'effetto dei suoi provvedimenti a quelli di un giudicato: il provvedimento sanzionatorio è un atto amministrativo, la cui definitività per mancata impugnazione produce effetti ben diversi da quelli discendenti dal giudicato. La stessa AGCM, peraltro, nella prassi, riterrebbe applicabile alle sue decisioni l'istituto del ritiro in autotutela decisoria. La circostanza che l'art. 7 del d.lgs. n. 3 del 2017, in applicazione dell'art. 9 della direttiva 104/2014/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell'Unione europea, abbia introdotto un eccezionale effetto vincolante - solo ad alcuni fini e con certi limiti - del provvedimento sanzionatorio in seno al giudizio civile risarcitorio, sarebbe la conferma ulteriore che esso non ha la forza del giudicato.