[pronunce]

A fronte di tale silenzio normativo, il TAR afferma, tuttavia, che gli utili spetterebbero alle stazioni appaltanti secondo il diritto vivente, che assume fondato sull'interpretazione fornita dal parere del Consiglio di Stato n. 1567 del 2018, recepita dalle menzionate quinte linee guida di ANAC e Ministero dell'interno, da una pronuncia del giudice amministrativo (si cita Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 16 gennaio 2019, n. 392) e da una del giudice ordinario (si cita Tribunale ordinario di Napoli [Nord], sezione terza, ordinanza 19 ottobre 2020). Secondo il parere del Consiglio di Stato, per effetto dell'interdittiva l'originario rapporto contrattuale si scioglie ai sensi dell'art. 94 cod. antimafia e il commissariamento prefettizio obbliga l'impresa appaltatrice interdetta a portare ad esecuzione l'originaria prestazione per specifiche ragioni di pubblica utilità. La fonte dell'obbligazione sarebbe, dunque, novata dal provvedimento e determinerebbe, sotto il versante civilistico, una vicenda inquadrabile in una (imposta) gestione di affari altrui e, sotto quello pubblicistico, in una prestazione imposta. Al venir meno del titolo contrattuale conseguirebbe il venir meno del corrispettivo pattuito e, piuttosto, all'impresa spetterebbe il solo rimborso dei costi e delle spese con ablazione del profitto. Ciò troverebbe fondamento sia nella necessità di precludere all'impresa attinta da interdittiva di conseguire un arricchimento patrimoniale in virtù di un proprio comportamento antigiuridico, sia nella connotazione restitutoria (e non corrispettiva) di quanto dovuto per il compimento della prestazione nell'interesse pubblico sia, ancora, nella logica compensativa (e non retributiva) che caratterizza le prestazioni personali imposte. 1.4.- L'ordinanza motiva, quindi, sui presupposti per sollevare le questioni di legittimità costituzionale. In punto di rilevanza, il giudice a quo osserva che l'impugnato provvedimento prefettizio è diretta applicazione della norma censurata e che solo la declaratoria di illegittimità costituzionale della stessa potrebbe condurre al suo annullamento per accoglimento del corrispondente motivo di ricorso. Chiarisce, inoltre, che la rilevanza non può essere esclusa dalla pendenza del ricorso proposto dalla ricorrente alla Corte europea dei diritti dell'uomo, in quanto essa non determina una fattispecie di sospensione necessaria ex art. 295 del codice di procedura civile, per difetto tanto della pregiudizialità logica quanto di quella giuridica. 1.5.- Alla illustrazione delle ragioni di non manifesta infondatezza delle questioni sollevate il TAR fa antecedere talune premesse ricostruttive del quadro normativo. Il rimettente rammenta, anzitutto, la natura cautelare e preventiva del potere di interdittiva antimafia - frutto del bilanciamento dei contrapposti interessi all'ordine e sicurezza pubblica, da un lato, e alla tutela della libertà di iniziativa economica, dall'altra - al cui esercizio è richiesto il rigoroso rispetto del principio di legalità sostanziale. Lo stesso principio, a suo dire, imporrebbe una interpretazione rigorosa dei suoi effetti, con respingimento di ricostruzioni non ricavabili dal dettato legislativo. Per contro l'art. 32, commi 7 e 10, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito, prevede la sola misura dell'accantonamento degli utili di impresa in apposito fondo e non la retrocessione all'appaltante affermata dal diritto vivente. Il rimettente critica, poi, la ricostruzione del parere del Consiglio di Stato posta a fondamento di tale meccanismo. In primo luogo, non ricorrerebbe alcuna novazione della fonte atteso che l'originario contratto, nel difetto di risoluzione, continuerebbe a essere eseguito dalla società ricorrente con propri mezzi, umani e patrimoniali, con correlativa responsabilità, seppur sotto l'amministrazione dei commissari prefettizi. In secondo luogo, sono contestate le conclusioni dell'accostamento della misura del commissariamento alla negotiorum gestio: secondo la disciplina degli artt. 2030 e 2031 del codice civile il soggetto gerendo (il commissario prefettizio) sarebbe, al contrario, tenuto a versare al gerito (la società) i corrispettivi ottenuti dall'esecuzione dei contratti gestiti. Il TAR Lazio, piuttosto, accosta l'incapacità parziale e temporanea derivante dall'interdittiva all'incapacità naturale di cui agli artt. 427 e 428 cod. civ. , cui conseguirebbe l'efficacia degli atti compiuti dall'incapace sino all'annullamento. 1.5.1.- Alla luce del delineato quadro, il Tribunale amministrativo regionale assume, anzitutto, il contrasto della norma censurata con l'art. 3 Cost. perché la misura della retrocessione, quanto meno nel caso di impresa cui sia stata revocata l'interdittiva, sarebbe misura sproporzionata e irragionevole. Il previsto accantonamento degli utili in apposito fondo costituirebbe misura già sufficiente a salvaguardare l'economia legale dai tentativi di infiltrazione mafiosa in quanto sottrarrebbe all'impresa interdetta ogni forma di locupletazione durante il periodo di vigenza dell'interdittiva. Inoltre, la norma censurata contrasterebbe con lo stesso parametro costituzionale trattando la fattispecie in maniera differente da quella similare (per identità di ratio) contemplata dall'art. 94, comma 3, del d.lgs. n. 159 del 2011. Tale ultima disposizione - che costituisce una deroga alla regola generale dettata dal precedente comma 2 dello stesso articolo, secondo cui a seguito del rilascio dell'informazione interdittiva le stazioni appaltanti recedono dai contratti in corso - consente all'appaltante la prosecuzione dei contratti di appalti con l'impresa infiltrata se l'opera sia in corso di ultimazione o se la fornitura di beni e servizi sia essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora l'appaltatore non sia sostituibile in tempi rapidi. In tale fattispecie di prosecuzione contrattuale «non si dubita», afferma il TAR, che l'impresa percepisca il corrispettivo previsto dal contratto. 1.5.2.- Tale normativa inciderebbe, ancora, eccessivamente sulla libertà di iniziativa economica privata e sul diritto di proprietà tutelati dagli artt. 41 e 42 Cost. 1.5.3.- I commi censurati contrasterebbero, infine, con l'art. 23 Cost. Il silenzio sulla sorte degli utili derivanti dalle prestazioni rese dall'impresa per effetto del commissariamento prefettizio darebbe luogo a una ipotesi di prestazione imposta in cui la fonte primaria non detterebbe i criteri direttivi e le linee generali della relativa disciplina in particolare in ordine alla sua concreta entità. 2.- Con atto depositato il 21 ottobre 2022, si è costituita in giudizio la società ricorrente nel giudizio principale che ha chiesto la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 32, commi 7 e 10, del d.l. n. 90 del 2014, come convertito e come interpretato dal diritto vivente, negli stessi termini auspicati dal rimettente.