[pronunce]

Più che una presunzione assoluta di pericolosità, la disposizione in esame stabilirebbe infatti una presunzione di inidoneità della detenzione domiciliare, che però troverebbe fondamento in un giudizio concreto e puntuale sfavorevole al condannato (è citata la sentenza n. 50 del 2020). D'altra parte, l'applicazione della recidiva in tanto si giustificherebbe in quanto il nuovo delitto «sia in concreto espressivo non solo di una maggiore pericolosità criminale, ma anche di un maggior grado di colpevolezza, legato alla maggiore rimproverabilità della decisione di violare la legge penale nonostante l'ammonimento individuale scaturente dalle precedenti condanne» (è citata la sentenza n. 73 del 2020); e tale maggiore rimproverabilità non potrebbe essere desunta in via generale dal solo fatto delle precedenti condanne, ma dovrebbe - ad esempio - essere esclusa allorché il nuovo delitto sia stato commesso dopo un lungo lasso di tempo dal precedente, o allorché abbia caratteristiche affatto diverse. 3.- Si è costituito tramite il proprio difensore il condannato istante, chiedendo che le questioni siano dichiarate fondate. Osserva la parte che la disposizione censurata introduce nell'ordinamento, salvo che per alcuni condannati, tra cui coloro che abbiano riportato condanne con l'aggravante della recidiva, una presunzione relativa di incompatibilità del soggetto ultrasettantenne con il regime carcerario fondata su ragioni umanitarie, e in particolare sul sostanziale riconoscimento, da parte del legislatore, dell'inadeguatezza del carcere a svolgere pienamente la funzione prevista dall'art. 27, terzo comma, Cost. nei confronti di un detenuto di età così avanzata. Tale lettura sarebbe confermata dalla particolare latitudine dei presupposti applicativi della misura, che non è soggetta a limiti di pena e dipende soltanto dal raggiungimento del settantesimo anno di età da parte del condannato, anche a esecuzione della pena già iniziata. La preclusione a carico di chi sia stato condannato in passato con l'aggravante della recidiva impedirebbe invece alla magistratura di sorveglianza di concedere la misura - sulla base delle circostanze presenti al momento dell'esecuzione della pena - per effetto di valutazioni formulate da un giudice diverso, in un processo diverso, sulla base dei soli elementi allora a sua disposizione. La disciplina censurata impedirebbe dunque qualsiasi valutazione in concreto di pericolosità attuale e di adeguatezza o meritevolezza della misura da parte del detenuto, concretizzando nei fatti una presunzione assoluta incompatibile con il principio di uguaglianza, nonché con la stessa funzione rieducativa della pena. 4.- In prossimità dell'udienza, il difensore del condannato ha depositato una memoria, in cui ha sostanzialmente ribadito le argomentazioni già svolte nell'atto di costituzione. In replica alle deduzioni dell'Avvocatura generale dello Stato, la parte insiste sulla natura assoluta della presunzione sottesa alla disposizione censurata, che non consentirebbe alcuna valutazione attuale da parte del magistrato di sorveglianza. Né potrebbe affermarsi che non si tratterebbe tanto di una presunzione assoluta di pericolosità, quanto di una presunzione di inidoneità della detenzione domiciliare che troverebbe fondamento in un giudizio concreto e puntuale sfavorevole al condannato, dal momento che tale giudizio sarebbe stato espresso dal giudice del merito, lontano nel tempo e nell'oggetto dalle valutazioni - individualizzate e fondate su una prognosi ragionevole circa l'utilità di ciascuna misura a far procedere il condannato sulla via dell'emenda e del reinserimento sociale - normalmente compiute dalla magistratura di sorveglianza (sono citate le sentenze n. 149 del 2018, n. 291 e n. 189 del 2010, n. 255 del 2006 e n. 436 del 1999).1.- Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Magistrato di sorveglianza di Milano ha sollevato questioni di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, dell'art. 47-ter, comma 01, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), «nella parte in cui prevede che i condannati ultrasettantenni che abbiano riportato condanne con l'aggravante della recidiva non possono usufruire della misura della detenzione domiciliare prevista dalla norma in esame», e in subordine «nella parte in cui non prevede che i condannati ultrasettantenni che abbiano riportato condanne con l'aggravante della recidiva non possono usufruire della misura della detenzione domiciliare prevista dalla norma in esame, salva l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti cessata o grandemente diminuita la pericolosità del soggetto». 2.- Le questioni sollevate in via principale dal giudice rimettente sono fondate. 2.1.- La disposizione censurata stabilisce in via generale che la pena della reclusione - indipendentemente dalla sua durata, complessiva o residua - «può» essere espiata nella propria abitazione o in altro luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza, quando il condannato abbia compiuto i settant'anni di età. Essa detta, dunque, una disciplina più favorevole per il condannato ultrasettantenne rispetto a quella fissata dal successivo comma 1, lettera d), dello stesso art. 47-ter ordin. penit. , che consente parimenti l'espiazione della pena della reclusione nella forma della detenzione domiciliare al condannato che abbia compiuto i sessant'anni, alla duplice condizione - però - che si tratti di pena, anche residua, non superiore a quattro anni, e che il condannato sia «inabile anche parzialmente». Il venir meno di queste condizioni per il condannato ultrasettantenne trova agevole spiegazione in riferimento alla duplice ratio della misura prevista dal comma 01. Da un lato, come rilevato dalla dottrina, il legislatore presume qui la diminuzione della pericolosità sociale del condannato che abbia raggiunto i settant'anni, e la possibilità del suo contenimento mediante l'obbligo di permanenza nel domicilio, accompagnato dalle prescrizioni del giudice e dai dovuti controlli. Dall'altro, e forse soprattutto, il legislatore muove dall'ulteriore presunzione che il carico di sofferenza associato alla permanenza in carcere cresca con l'avanzare dell'età, e con il conseguente sempre maggiore bisogno, da parte del condannato, di cura e assistenza personalizzate, che difficilmente gli possono essere assicurate in un contesto intramurario, caratterizzato dalla forzata convivenza con un gran numero di altri detenuti di ogni età.