[pronunce]

Dopo una prima affermazione di principio contenuta nella sentenza n. 193 del 2016, questa Corte, con la pronuncia n. 63 del 2019, ha infatti espressamente affermato l'applicabilità della regola della retroattività in mitius anche alle sanzioni amministrative, richiamandosi alla giurisprudenza della Corte Edu. Si è chiarito che, «rispetto a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità "punitiva", il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della "materia penale" - ivi compreso, dunque, il principio di retroattività della lex mitior [...] - non potrà che estendersi anche a tali sanzioni» (sentenza n. 63 del 2019; nello stesso senso, sentenze n. 68 del 2021 e n. 193 del 2016). Questa Corte ha poi osservato, quanto al rapporto tra le fonti di diritto europeo e la Costituzione, che «[l]'estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni amministrative aventi natura e funzione "punitiva" è conforme [anche] alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell'art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali. Laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura "punitiva", di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti [dell'autore dell'illecito] tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell'illecito da parte dell'ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di contro-interessi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo "vaglio positivo di ragionevolezza", al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale» (sentenza n. 63 del 2019; nello stesso senso, sentenza n. 68 del 2021). 8.- Tanto premesso, l'esame delle odierne questioni di legittimità costituzionale impone di verificare la correttezza del presupposto interpretativo da cui muove l'ordinanza di rimessione, secondo cui l'escussione della garanzia provvisoria, nell'ipotesi di esito negativo del controllo a campione sul possesso dei requisiti speciali a carico dei partecipanti alla procedura di gara diversi dall'aggiudicatario (art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006), ha natura di sanzione "punitiva" agli effetti della CDFUE e della CEDU e, quindi, soggiace alle garanzie dalle stesse previste, tra cui il principio di retroattività della lex mitior. 8.1.- Questa Corte ritiene opportuno ricostruire brevemente il quadro normativo di riferimento. Nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, l'art. 75, comma 1, disponeva che l'offerta presentata dall'operatore economico in una procedura di affidamento di contratti pubblici dovesse essere corredata da una garanzia (cosiddetta provvisoria), pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di "cauzione" o di "fideiussione", a scelta dell'offerente. L'escussione della garanzia provvisoria ad opera della stazione appaltante poteva avvenire in due differenti ipotesi. La prima era prevista dall'art. 48 del previgente codice dei contratti pubblici, che dettava una specifica disciplina dell'iter che le stazioni appaltanti dovevano seguire per verificare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (i cosiddetti requisiti speciali) dichiarati dai concorrenti in sede di gara, delineando l'istituto del controllo a campione. Ai sensi dell'art. 48, comma 1, infatti, le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, dovevano richiedere, ad un numero di offerenti non inferiore al dieci per cento scelti con sorteggio pubblico di dimostrare, entro i successivi dieci giorni, il possesso dei requisiti speciali richiesti nel bando di gara, mediante apposita documentazione (il cosiddetto controllo a campione, appunto). Entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, analoga richiesta veniva inoltrata, ai sensi del comma 2 del menzionato art. 48, nei confronti dell'aggiudicatario e del concorrente che seguiva in graduatoria, che non fossero compresi fra i concorrenti sorteggiati. Qualora la prova non fosse fornita o non confermasse le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedevano all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (d'ora in avanti: AVCP), le cui funzioni sono oggi assegnate all'Autorità nazionale anticorruzione (d'ora in avanti: ANAC) per i provvedimenti previsti dall'art. 6, comma 11. «[L]'incameramento della cauzione provvisoria [era] previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione» (ordinanza n. 211 del 2011), determinato dalla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti speciali di partecipazione in capo al concorrente, anche non aggiudicatario. La seconda ipotesi di escussione della cauzione provvisoria era prevista dall'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 e copriva il rischio della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, potendo essere disposta, pertanto, solamente a carico di questi. Il nuovo codice dei contratti pubblici (come si è visto introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016), riducendo al momento dell'aggiudicazione i controlli sul possesso dei requisiti di partecipazione per esigenze di semplificazione e celerità delle procedure di gara, ha mantenuto unicamente questa seconda fattispecie, prevedendo, all'art. 93, comma 6, che la garanzia provvisoria, che deve corredare l'offerta, copre «la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159». La garanzia è, infatti, «svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto». Tuttavia, questa più favorevole disciplina - che limita l'incameramento della cauzione provvisoria nei confronti del solo aggiudicatario il quale, per fatto a lui imputabile, impedisca la stipulazione del contratto - è applicabile, in virtù dell'art. 216, comma 1, del d.lgs.