[pronunce]

che il difetto di capacità rieducativa della pena sarebbe aggravato dalle discriminazioni che la norma censurata introduce (con violazione concomitante dell'art. 3 Cost.) tra gli stessi stranieri illegalmente presenti nel territorio nazionale, assimilando persone semplicemente prive del titolo di soggiorno (come due degli imputati nel procedimento a quo) a soggetti già colpiti da un provvedimento di espulsione e non ottemperanti all'ordine di lasciare il territorio dello Stato (come un altro degli imputati nel giudizio principale), e delineando un automatismo che la stessa Corte costituzionale avrebbe giudicato intollerabile trattando della recidiva (è richiamata ancora la sentenza n. 192 del 2007); che il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, si è costituito nel giudizio con atto depositato l'11 novembre 2008, chiedendo «che la questione sollevata sia dichiarata inammissibile ed infondata»; che il Tribunale di Livorno in composizione monocratica, con ordinanza del 9 luglio 2008 (r.o. n. 411 del 2008) , ha sollevato – in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost. – questione di legittimità costituzionale dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen. , come introdotto dall'art. 1, lettera f), del decreto-legge n. 92 del 2008; che nel giudizio a quo si procede, nei confronti di un cittadino straniero, per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, con l'aggravante dell'aver commesso il fatto «trovandosi illegalmente sul territorio nazionale»; che secondo il rimettente la previsione censurata si fonda su una ratio – la maggior pericolosità implicata dalla situazione di «clandestinità» del reo – che non ricorre in tutti i casi ad essa riconducibili, dato che la norma si riferisce ad ogni situazione di presenza irregolare (ad esempio quella dello straniero munito di permesso di soggiorno scaduto), e dunque prescinde dall'effettiva «clandestinità» dell'interessato e dalla stessa illegalità delle circostanze culminate con il suo ingresso nel territorio nazionale; che proprio la parificazione indiscriminata tra le situazioni descritte, a parere del Tribunale, comporta una prima violazione dell'art. 3 Cost.; che la norma censurata, d'altra parte, non sarebbe assimilabile alle previsioni di cui ai numeri 9 e 11 dell'art. 61 cod. pen. (ove troverebbe sanzione l'abuso della posizione di comando, di protezione o di rapporto fiduciario), od alle fattispecie fondate sulla condizione di latitanza e di recidiva del reo (ove l'aggravamento della pena riguarda soggetti dei quali è già stata accertata una responsabilità penale, o che sono stati raggiunti da un provvedimento giudiziale che ne presuppone la pericolosità); che non potrebbe essere attribuita una particolare determinazione nella devianza criminale a persone le quali si trovano, a volte per il solo effetto di circostanze contingenti o di difficoltà burocratiche, a violare una prescrizione di carattere amministrativo; che la norma censurata contrasterebbe, secondo il giudice a quo, anche con il principio di personalità della responsabilità penale, dato che connette un aumento di pena al «tipo d'autore», e non già alla pericolosità concretamente manifestata dal soggetto; che il difetto di proporzione nel trattamento punitivo, d'altra parte, priverebbe la pena della sua funzione rieducativa, non potendo l'interessato percepirla come strumento per un suo reinserimento nel tessuto sociale, ma solo ed appunto come una punizione eccedente la sua responsabilità; che infine, in punto di rilevanza, il rimettente osserva come non rilevi l'astratta possibilità di neutralizzare gli effetti della circostanza attraverso il giudizio di comparazione regolato dall'art. 69 cod. pen. , perché proprio la ricorrenza dell'aggravante impone il bilanciamento con eventuali attenuanti, ed influisce dunque sul procedimento di computo della sanzione, indipendentemente dall'esito del procedimento stesso; che il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, si è costituito nel giudizio con atto depositato il 13 gennaio 2009, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile, in quanto il rimettente non deve fare applicazione della norma censurata; che infatti, nel giudizio a quo, si procede per un reato che «punisce direttamente l'illegale presenza o permanenza nel territorio nazionale da parte del reo», e d'altronde la «nuova» aggravante è stata inserita tra le circostanze comuni, previste dall'art. 61 cod. pen. , il cui primo comma stabilisce che dette circostanze aggravano il reato «quando non ne sono elementi costitutivi»; che la situazione considerata nel comma 11-bis dell'art. 61 cod. pen. , a parere dell'Avvocatura generale, costituisce certamente «elemento costitutivo» del reato ascritto all'imputato nel procedimento principale, la cui condotta tipica consiste nell'inottemperanza all'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato in esito ad un provvedimento di espulsione; che nella specie si darebbe quindi luogo – dovendosi evitare un bis in idem sostanziale nella determinazione del trattamento punitivo – ad un fenomeno di «assorbimento» (è richiamato l'art. 15 cod. pen.), con la necessaria esclusione dell'aggravante contestata, e con la conseguente irrilevanza della questione sollevata. Considerato che vengono sollevate da vari rimettenti questioni di legittimità costituzionale riguardanti – senza alcuna eccezione – l'art. 61, numero 11-bis, del codice penale, come introdotto dall'art. 1, lettera f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), di talché risulta opportuna la riunione dei relativi giudizi; che la previsione di una circostanza aggravante comune, da applicarsi a qualunque reato «quando il fatto è commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale», è stata censurata anzitutto per l'asserita violazione dell'art. 3 della Costituzione; che il primo dei rimettenti ravvisa una violazione del principio di uguaglianza nel fatto che reati di identica natura siano puniti in misura differente a seconda che il reo si trovi regolarmente o non nel territorio dello Stato (r.o. n. 308 del 2008); che tutti i giudici a quibus, sul presupposto che la previsione censurata si riferisce ad un comportamento antecedente al reato che non integra (necessariamente) un illecito penale, giudicano indebita l'analogia di trattamento istituita tra lo straniero in condizione di soggiorno irregolare ed il recidivo od il latitante; che sarebbe ingiustificata, inoltre, la parificazione del trattamento riservato allo straniero a quello previsto per soggetti che abbiano abusato della propria funzione o qualità personale (art. 61, numeri 9 e 11, cod. pen.) , o siano già stati individuati come persone pericolose mediante un provvedimento giudiziale (art. 61, numero 6, art. 576, primo comma, numeri 3 e 4, art. 628, terzo comma, numero 3, art. 629, secondo comma, cod. pen.;