[pronunce]

Sentenza ha pronunciato la seguentenel giudizio di legittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 139 e 143, terzo comma, del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), promosso con ordinanza emessa il 9 maggio 2001 dal Tribunale superiore delle acque pubbliche sul ricorso proposto dal Consorzio per l'incremento della irrigazione nel territorio cremonese contro il comune di Spino d'Adda ed altri, iscritta al n. 803 del registro ordinanze 2001 e pubblica nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, 1ª serie speciale, dell'anno 2001. Visto l'atto di costituzione del Consorzio per l'incremento della irrigazione nel territorio cremonese; Udito nell'udienza pubblica del 26 marzo 2002 il giudice relatore Piero Alberto Capotosti; Udito l'avv. Maria Cristina Zavatti per il Consorzio per l'incremento della irrigazione nel territorio cremonese.. Ritenuto in fatto Considerato in diritto 1. - Il Tribunale superiore delle acque pubbliche, con ordinanza del 9 maggio 2001, depositata il 22 maggio 2001, solleva questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 139 e 143, terzo comma, del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), "nella parte in cui non prevede la nomina di uno o più supplenti destinati a sostituire i membri effettivi del Tribunale superiore delle acque pubbliche nel caso in cui uno o più di tale membri effettivi siano obbligati ad astenersi in presenza di uno dei motivi stabiliti dall'art. 51, primo comma, cod. proc. civ. ", in riferimento agli artt. 24, primo comma, 102, 103, 111, primo e secondo comma, e 113 della Costituzione. 2. - La questione è stata sollevata nel corso di un giudizio di rinvio - a seguito di annullamento da parte delle Sezioni unite della Corte di cassazione della sentenza n. 78 del 24 novembre 1997 pronunciata dal Tribunale superiore delle acque pubbliche - ritualmente riassunto dal Consorzio per l'incremento dell'irrigazione nel territorio cremonese ed avente ad oggetto l'annullamento dell'ordinanza n. 19 del 1 giugno 1993 con la quale il sindaco del comune di Spino d'Adda dispose la demolizione di opere edilizie di contenimento dell'argine del canale "Vacchelli" perché realizzate in assenza di autorizzazione. 2.1. - Il giudice a quo espone che, a norma dell'ultimo comma del citato art.143 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, nelle materie indicate in tale articolo il Tribunale superiore decide con sette votanti, cioè con tre magistrati, con tre consiglieri di Stato e con un tecnico e che l'art. 139 dello stesso regio decreto disciplina la composizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche e stabilisce che esso è composto di un presidente, di quattro consiglieri di Stato, di quattro magistrati scelti fra i consiglieri di Cassazione e di tre tecnici, membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, non aventi funzioni di amministrazione attiva. Il collegio chiamato a pronunziare la sentenza in sede di rinvio - rileva il rimettente - non potrà che essere composto da almeno uno dei giudici che hanno già conosciuto della causa nel precedente giudizio, in quanto il collegio che ha pronunciato la sentenza n. 78 del 1997, poi cassata con rinvio dalla Corte suprema, era costituito da sette votanti, tra i quali tre consiglieri di Stato, e due di questi ultimi sono attualmente componenti del Tribunale superiore per il quinquennio in corso. Il giudice a quo - tenuto conto che, a norma dell'art. 51, comma primo, n. 4 cod. proc. civ. , "applicabile anche ai giudizi davanti al Tribunale superiore delle acque pubbliche, per effetto del rinvio di cui all'art. 208 del regio decreto n. 1775 del 1933", il magistrato ha l'obbligo di astenersi quando ha conosciuto della causa quale giudicante in altro grado del processo - ritiene che il costante orientamento della giurisprudenza, secondo cui, in mancanza d'istanza di ricusazione, la violazione da parte del giudice dell'obbligo di astenersi per avere conosciuto della causa in un precedente grado del processo non determini nullità della sentenza e non è deducibile come motivo d'impugnazione, dovrebbe essere riesaminato, in virtù della nuova formulazione dell'art. 111, secondo comma, della Costituzione. Inoltre, non si potrebbe pretendere che un giudice, per assicurare la formazione del collegio, debba esporsi non soltanto ad essere ricusato, ma debba coscientemente violare un obbligo che gli è imposto dalla legge. La situazione, dunque, non sarebbe "allo stato superabile se non imponendo al collegio di emettere una decisione che, ancorché non viziata sul piano processuale - non configurandosi una nullità deducibile in sede d'impugnazione in difetto di un'istanza di ricusazione - si collocherebbe in un quadro di non conformità al diritto" ed in contrasto con un fondamentale valore costituzionale. Il giudice a quo pone in risalto il fatto che la determinazione per legge della pianta organica e l'assenza di membri supplenti non consentono, in virtù anche della riserva di legge ex art. 108 della Costituzione, interventi di natura amministrativa, quali applicazioni e supplenze. Le parti, però, hanno "diritto ad una decisione, come espressione del diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (artt. 24, primo comma, e 113 Cost.), l'esercizio della funzione giurisdizionale deve essere assicurato (artt. 102 e 103 Cost.), e tale esercizio deve attuarsi mediante un giusto processo regolato dalla legge (art. 111, primo comma, Cost.), davanti a un giudice che non soltanto sia ma si presenti anche imparziale (art. 111, secondo comma, Cost.)". La questione, dunque, non sarebbe manifestamente infondata perché l'impossibilità di comporre il collegio giudicante, in conformità alla disciplina processuale vigente, si tradurrebbe "in un vulnus per il corretto esercizio della giurisdizione", incidendo sia sul diritto di agire in giudizio, privato del contenuto proprio di realizzare la tutela della situazione giuridica vantata in giudizio, sia sull'attuazione della funzione giurisdizionale nel rispetto delle condizioni di cui all'art. 111, comma secondo, della Costituzione. 3. - Nel giudizio si è costituito il Consorzio per l'incremento dell'irrigazione nel territorio cremonese, chiedendo l'accoglimento della questione di legittimità costituzionale. La difesa del Consorzio pone l'accento sull'evidente pregiudizio del magistrato che abbia già conosciuto i fatti di causa ed abbia pronunciato decisioni in una fase o grado diverso del processo.