[pronunce]

Non sussisterebbero, dunque, secondo la resistente nel giudizio a quo, profili di irragionevolezza e di disparità di trattamento, tenuto conto delle diversità ontologiche e strutturali tra l'istituto dell'avvalimento e quello del subappalto. Né avrebbe alcun rilievo il differente regime di responsabilità proprio dei due diversi istituti. La responsabilità solidale, che opera nell'avvalimento, sarebbe semplicemente la naturale conseguenza della mancanza in capo al concorrente dei requisiti per la partecipazione alla gara. Viceversa, nel caso del subappalto, vi sarebbe «una mera sostituzione nell'esecuzione della prestazione contrattuale, costituendo [tale istituto] una forma di organizzazione dell'impresa dell'appaltatore, il quale rimane responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante». Del resto, anche nell'ipotesi del subappalto necessario, l'impresa concorrente dovrebbe essere, comunque, in possesso della qualificazione relativa alla categoria prevalente necessaria per la partecipazione alla gara, ciò che non è richiesto per l'avvalimento. Invitalia contesta, infine, quanto affermato dalla ricorrente nel giudizio a quo, e cioè che la pubblica amministrazione non sarebbe in condizione di conoscere, già in sede di gara, il nominativo e la qualifica del subappaltatore. 7.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha chiesto di dichiarare non fondate le questioni. La ratio della norma, che vieta il solo avvalimento nel settore dei beni culturali, sarebbe quella di «imporre che le lavorazioni sui beni culturali per le quali è necessaria una qualificazione ad hoc (la OG 2) siano eseguite in proprio da soggetto che ha i prescritti requisiti». L'avvalimento, infatti, non esigerebbe che la prestazione sia eseguita direttamente dall'impresa ausiliaria, «almeno fino a quando essa non diventi subappaltatrice, e quindi esecutrice diretta della specifica lavorazione». Per converso, la disciplina relativa al subappalto, nel suo coordinamento sistematico con quella sugli appalti in materia di beni culturali, offrirebbe una precisa garanzia di tutela dei citati beni, in quanto le prestazioni sarebbero eseguite in proprio dal subappaltatore qualificato e, dell'esecuzione di quest'ultimo, risponderebbe in via diretta lo stesso appaltatore. 8.- Con atto depositato fuori termine, il 17 febbraio 2021, si è costituita in giudizio la Se. spa, in proprio e quale mandataria dell'ATI Se. spa e C. I. Al. srl. 9.- In prossimità dell'udienza, Invitalia ha depositato una memoria, con cui ha ribadito i profili di inammissibilità e di non fondatezza delle questioni. 9.1.- L'inadeguata ricostruzione del quadro normativo effettuata dal rimettente, con riferimento alle altre disposizioni relative alle qualificazioni richieste per le varie categorie di lavorazioni, avrebbe impedito al rimettente di cogliere il carattere intrinsecamente contraddittorio della norma, che discenderebbe dall'eventuale accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale sollevate. Si determinerebbe una «palese distonia e disparità rispetto al sistema di qualificazione nelle diverse categorie di lavorazioni». Inoltre, il «quadro normativo di riferimento e la conseguente possibilità di ricorrere al subappalto obbligatorio nei confronti di soggetti muniti di specifiche attestazioni SOA per le lavorazioni in esame (OG2) a garanzia della corretta esecuzione del contratto anche nel settore dei beni culturali» consentirebbero al giudice a quo di decidere il caso concreto attraverso il «tentativo di interpretazione conforme a Costituzione, sul presupposto della diversità ontologica tra l'avvalimento ed il subappalto [...] e dell'esistenza solo nei confronti del primo di una norma primaria impositiva di un divieto (discutibile)». 9.2.- Nel merito, Invitalia sottolinea che il giudice a quo avrebbe erroneamente assunto, quale tertium comparationis, una disposizione (l'art. 146, comma 3, cod. contratti pubblici), che è da considerare di strettissima applicazione per la sua specialità ed eccezionalità, in quanto derogatoria di disposizioni e principi europei che vietano limitazioni all'avvalimento e al subappalto. Sarebbe, pertanto, non idonea a fungere da parametro di riferimento, dovendosi il tertium comparationis «colloca[re] armonicamente nell'ordinamento giuridico multilivello». In ogni caso, l'estensione del divieto comprimerebbe in modo non proporzionato la tutela della concorrenza e limiterebbe irragionevolmente il favor partecipationis delle piccole e medie imprese. 10.- Anche la C. A. M. ha depositato una memoria in prossimità dell'udienza, con cui ha ribadito i profili di fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale già articolati nell'atto di costituzione. 11.- Nell'udienza dell'8 marzo 2022 sono intervenute le parti e l'Avvocatura generale dello Stato, che hanno insistito per le conclusioni rassegnate nei rispettivi scritti difensivi.1.- Con ordinanza iscritta al numero 195 del reg. ord. 2020, il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione prima, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 9 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale degli artt. 105 e 146 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali. 2.- Il giudice rimettente riferisce di doversi pronunciare sulle domande di annullamento di una serie di atti concernenti l'affidamento dei «[l]avori di adeguamento degli impianti delle sedi del Polo Museale del Molise», a seguito di procedura indetta dall'Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa spa - Invitalia, nonché di «risarcimento danni in forma specifica con il conseguimento dell'appalto e subentro nel relativo contratto da parte della ricorrente». 2.1.- In particolare, precisa che alla gara avevano partecipato - tra gli altri - l'associazione temporanea di imprese (ATI) Se. spa e C. I. Al. srl, la Si. spa e la C. A. M., che si erano classificate, rispettivamente, nelle prime tre posizioni della graduatoria. Espone, inoltre, che la terza classificata chiedeva sia l'annullamento degli atti, con i quali le imprese contro-interessate non erano state esclude dalla gara, le relative offerte erano state valutate positivamente e l'appalto era stato aggiudicato alla ATI Se. spa e C. I. Al. srl, sia il risarcimento del danno in forma specifica. 2.2.- Il giudice a quo, dopo aver respinto le eccezioni sollevate dalla resistente Invitalia e dalla controinteressata Si. spa, nonché il secondo e il terzo motivo di ricorso, ravvisa la rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale in relazione al primo motivo di ricorso, concernente l'ammissione alla gara della ATI Se. spa e C. I. Al. srl e della Si. spa «per aver le stesse supplito alla carenza del possesso della qualificazione SOA OG2 attraverso il ricorso al subappalto».