[pronunce]

Ed infatti, anche la giurisprudenza costituzionale ha evidenziato che l'attività del farmacista è un'attività imprenditoriale (sentenza n. 87 del 2006), finalizzata però all'erogazione ai cittadini di un servizio di fondamentale importanza. Ora, che nelle parafarmacie sia consentita solo la vendita dei farmaci a totale carico del cittadino si giustifica in nome della necessità di tenere sotto controllo la spesa pubblica destinata all'assistenza farmaceutica; ma l'art. 5, comma 1, oggetto di censura non si limita ad escludere dalla possibilità di vendita nelle parafarmacie i soli farmaci che sono a carico integrale del Servizio sanitario nazionale, bensì estende tale divieto anche ai farmaci per i quali, pur essendo necessaria la prescrizione medica, l'onere economico è a totale carico del cittadino. Tale limitazione appare in contrasto con l'art. 41 Cost., perché in un sistema affidato al principio della libertà dell'iniziativa economica, i limiti che ad essa possono essere posti debbono essere in funzione di tutela dell'utilità sociale, della libertà, sicurezza e dignità umana; in altri termini, i limiti all'iniziativa economica devono essere armonizzati in modo da consentire di raggiungere fini sociali e di benessere collettivo, come la Corte costituzionale ha ribadito in numerose occasioni. Nel caso specifico, invece, la limitazione della libera vendita da parte delle parafarmacie non trova un ragionevole fondamento sotto il profilo della tutela della salute; nel sistema attuale, infatti, i farmaci di cui all'art. 87, comma 1, lettere a) e b), del d.lgs. n. 219 del 2006 possono essere venduti nelle farmacie tradizionali solo dietro presentazione di ricetta medica, sicché il controllo sull'idoneità del farmaco allo scopo terapeutico è affidato "a monte" al medico che lo prescrive, con conseguente esonero del farmacista da ogni responsabilità che non sia quella di consegnare il farmaco prescritto nella ricetta. Nelle parafarmacie, l'art. 5, comma 2, del d.l. n. 223 del 2006 prescrive che la vendita dei medicinali ammessi alla libera distribuzione abbia luogo sotto la direzione di un farmacista abilitato all'esercizio della professione ed iscritto all'albo; è vero che i farmaci somministrabili senza prescrizione possono apportare danni ben minori alla salute, ma è pur vero che si tratta, comunque, di medicine; sicché - ad avviso del giudice a quo - pare del tutto illogico che la legge consenta la vendita nelle parafarmacie dei farmaci che non richiedono prescrizione del medico - con evidente maggiore responsabilità in capo al farmacista - e non consenta la vendita dei farmaci soggetti a prescrizione, per i quali la verifica effettuata dal medico riduce notevolmente la sfera di libertà decisionale (e la conseguente responsabilità) in capo al farmacista venditore. In sostanza, una volta che per un determinato farmaco il sistema pone a carico del medico il controllo del rischio derivante dall'utilizzo, diventa «del tutto indifferente che la vendita sia effettuata presso una farmacia "tradizionale" ovvero una c.d. parafarmacia», e non ha più alcun senso il divieto posto dalla norma rimessa al giudizio di legittimità costituzionale. Ritiene quindi il TAR per la Calabria che sia «irragionevole, illogica ed ingiustificata l'esclusione dalla vendita da parte delle c.d. parafarmacie dei farmaci di fascia C distribuibili solo dietro presentazione di prescrizione medica»; oltre tutto, l'inserimento di un maggior numero di operatori sul mercato interno consentirebbe la creazione di «una dinamica dei prezzi che andrebbe a beneficio dei consumatori». D'altra parte - conclude il TAR - l'irrazionalità dell'attuale sistema è stata colta anche dallo stesso legislatore, come risulta dal fatto che la stesura originaria dell'art. 32, comma 1, del d.l. n. 201 del 2011 consentiva, sia pure con alcune limitazioni, la vendita nelle parafarmacie dei farmaci della cosiddetta fascia C, possibilità che è stata di fatto cancellata con la legge di conversione, con la previsione, contenuta nel comma 1-bis sopra menzionato, per cui il Ministro della salute è tenuto periodicamente a redigere un elenco dei farmaci di cui all'art. 8, comma 10, lettera c), della legge n. 537 del 1993 per i quali permane l'obbligo di ricetta medica e dei quali non è consentita la vendita nelle parafarmacie. Il TAR, quindi, nel chiedere l'accoglimento della questione, sollecita la Corte costituzionale ad avvalersi della previsione dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiarando anche l'illegittimità costituzionale dell'art. 32, comma 1-bis, del d.l. n. 201 del 2011. 2.- Nel giudizio si è costituita la parte privata ricorrente, chiedendo l'accoglimento della prospettata questione. La parte, dopo aver ricordato che l'art. 5 del d.l. n. 223 del 2006 impone a chi esercita la professione in una parafarmacia il possesso degli stessi titoli e delle stesse qualificazioni professionali dei farmacisti tradizionali, rileva che simile previsione garantisce comunque la tutela del diritto alla salute dei cittadini. Del resto, anche in ipotesi di accoglimento della presente questione, le farmacie tradizionali rimarrebbero comunque titolari di un regime di monopolio nella vendita dei farmaci della cosiddetta fascia A, ossia quelli soggetti a rimborso totale o parziale da parte del Servizio sanitario nazionale. Sicché l'ampliamento della possibilità di vendita dei farmaci a totale pagamento dei cittadini non potrebbe che incoraggiare la concorrenza e garantire, in definitiva, un servizio migliore per tutti. 3.- Nel giudizio si è costituita anche l'associazione LI.F.I., Liberi farmacisti italiani, deducendo di aver svolto un intervento ad adiuvandum nel giudizio a quo, in favore della farmacista ricorrente. Tale associazione svolge considerazioni identiche a quelle della parte privata ricorrente. 4.- Si è altresì costituita in giudizio la Federfarma - Federazione nazionale unitaria dei titolari di farmacia italiani - chiedendo che la prospettata questione venga dichiarata inammissibile o, comunque, infondata. 4.1.- L'inammissibilità deriverebbe da una pluralità di ragioni. Innanzitutto, dal fatto che lo stesso TAR remittente, pur avendo illustrato le ragioni per le quali non ha ritenuto di dover rimettere alla Corte di giustizia dell'Unione europea la decisione circa il possibile contrasto tra la norma impugnata e i principi del diritto dell'Unione di concorrenza e di libertà di stabilimento, ha tuttavia dato conto che siffatta questione esiste, tanto che altro TAR ne ha già disposto la rimessione alla Corte di Lussemburgo. Pertanto, in considerazione del primato del diritto europeo rispetto a quello nazionale e del noto principio della cosiddetta doppia pregiudiziale, l'odierna questione dovrebbe essere dichiarata inammissibile, almeno fino a quando la Corte di giustizia dell'Unione non si sia pronunciata sul punto. Oltre a tale ragione di inammissibilità, la Federfarma evidenzia che mancherebbero comunque, nella specie, le condizioni per poter pronunciare una sentenza additiva.