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Il recente decreto-legge n. 158 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 189 del 2012 (cosiddetto «decreto Balduzzi»), dopo un lunghissimo vuoto legislativo, ha operato un primo intervento introducendo una sorta di «esimente speciale» nella responsabilità penale medica e sanitaria, circoscrivendola alle ipotesi di colpa grave e dolo, che si sta rilevando inidonea allo scopo, almeno a giudicare dal primo vaglio ricevuto dai giudici di merito e di legittimità, e dei profili di incostituzionalità sollevati dal tribunale di Milano. La normativa richiamata ha poi dimostrato il suo limite con riferimento anche alla responsabilità civile, suscitando un vivace dibattito circa la portata interpretativa della nuova previsione che richiama l'articolo 2043 del codice civile e che, tuttavia, lascia fuori le strutture sanitarie sulle quali grava la maggior parte delle prestazioni che inoltre sono quelle più a rischio. La tesi del contatto sociale che permea il diritto vivente ha inoltre pesanti ricadute dirette sul riparto degli oneri probatori che la preferenza accordata dal richiamato decreto-legge allo schema della responsabilità aquiliana ha posto in crisi, determinando gravi divergenze di sistema, destinate a comporsi o chiarirsi solo con il tempo, anche a danno dei cittadini e dell'esigenza di tutela del loro interesse eventualmente leso da prestazioni mediche e sanitarie. In realtà, su questa materia non servono interventi settoriali, correzioni di parti, ma è necessario riequilibrare per via legislativa l'intero sistema della responsabilità del medico e dell'esercente una professione sanitaria, anche integrando i codici vigenti con specifiche disposizioni, ferma restando la tutela del diritto dei cittadini all'esercizio dell'azione penale e civile a fronte della presunzione di un danno subìto. In ambito penale, con la previsione di una fattispecie specifica che circoscriva, definendola, l'area dei comportamenti colposi aventi rilievo penale in caso di morte o di lesioni personali. In ambito civile, con l'introduzione di una disciplina che, integrando con una fattispecie specifica la previsione più generale contenuta nell'articolo 2236 del codice civile, delimiti la colpa in ambito medico e sanitario al solo novero di quella grave come in essa definita e riequilibri la posizione delle parti, specie con riferimento all'onere probatorio. In tale contesto, alle strutture, al medico e al professionista sanitario competerà l'onere di dimostrare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno, in modo da non esporre il paziente a un rischio irragionevole ed inescusabile per la sua salute, restando a carico del medesimo la prova dell'inadempimento dalla quale è derivato il danno lamentato. Entro questo limite la responsabilità che grava sulla struttura e sui suoi operatori dovrà quindi essere una responsabilità per rischio oggettivamente evitabile che non può significare una responsabilità oggettiva, come quella nella quale è scivolato il sistema. È dunque logico circoscrivere la responsabilità nel solo ambito della colpa grave, opportunamente definita e nei limiti delle previsioni generali dell'articolo 2236 del codice civile, a cui viene aggiunto l'articolo 2237- bis, non solo rivolto all'operatore, ma anche alla struttura sanitaria che suo tramite ha erogato la prestazione. Non sussiste ragione per diversificare i modelli della responsabilità dell'una rispetto a quella dell'altro, considerato il vigente sistema sociale dell'erogazione delle prestazioni sanitarie essenziali. La limitazione della responsabilità alla sola colpa grave, tale in ragione non dell'entità del danno ma dello scostamento dal comportamento atteso, serve in sostanza a graduare unitariamente lo scarto tra il modello ideale astratto e il comportamento concreto tenuto dal soggetto, in modo da rendere accettabile anche per costui l'idea di rispondere solo per violazioni irragionevoli e inescusabili di tale modello ideale. Alla luce dei dati relativi al tempo medio che intercorre tra il fatto presunto lesivo e la sua conoscenza, intesa come consapevole presa di coscienza delle conseguenze dannose sul fisico e sulla psiche, merita accelerare il risarcimento prevedendo la decadenza dell'azione da esercitare nel tempo massimo di due anni. L'esperienza ha peraltro dimostrato che le azioni di risarcimento sono quasi tutte esercitate entro i primi cinque anni dal fatto presunto lesivo. Rimane fermo che se il danno è derivato da fatti considerati dalla legge come reato continuerà ad applicarsi il disposto dell'ultimo comma dell'articolo 2947 del codice civile. Responsabilità civile per danni occorsi in strutture sanitarie. Azione di rivalsa. Sulla base delle precedenti considerazioni va, dunque, previsto che la responsabilità civile verso terzi per danni a persone, occorsi nell'erogazione delle prestazioni in una struttura sanitaria pubblica o privata, è a carico della struttura stessa. La responsabilità civile riguarda tutte le prestazioni incluse nei LEA erogate dalle strutture sanitarie pubbliche e private convenzionate con i servizi sanitari regionali, svolte sia in regime di ricovero che ambulatoriale e domiciliare, comprese le attività libero professionali intramoenia. Analoga previsione riguarda le strutture sanitarie e socio-sanitarie che operano in regime autonomo. È fatto quindi obbligo alle strutture sanitarie pubbliche e private di dotarsi di copertura assicurativa per responsabilità civile verso terzi (RCT) e per responsabilità civile verso prestatori d'opera (RCO), per qualsiasi danno causalmente occorso nella struttura. Le regioni e le province autonome sono tenute ad istituire un apposito fondo di garanzia per la responsabilità civile verso terzi (RCT) e verso i prestatori di opera (RCO) delle loro aziende sanitarie. La costituzione del fondo sostituisce o integra l'obbligo per le regioni e le province autonome di dotarsi di polizze assicurative, previsto dalla contrattazione collettiva, e in prima applicazione va prevista una soglia minima pari all'1,5 per cento della spesa relativa al personale dipendente e in regime di convenzione nazionale. La siffatta costituzione del fondo non comporta quindi nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. L'istituzione del fondo da parte delle regioni e delle province autonome è causa di risoluzione automatica, alla prima scadenza, dei contratti di assicurazione in essere. Il massimale minimo per singolo sinistro è fissato dalle regioni e dalle province autonome di Trento e di Bolzano: si ritiene opportuno in prima applicazione individuare una soglia minima pari a 2 milioni di euro. Queste tipologie di risarcimento diretto sono esposte al giudizio di legittimità della Corte dei conti che, rilevando la sussistenza di una colpa grave, può imporre alle aziende la rivalsa sui professionisti. Va, dunque, meglio configurata questa materia sotto il profilo legislativo correggendo quella sostanziale anomalia che espone le risorse proprie delle aziende destinate ai risarcimenti, ancorché sostitutive in riduzione di quelle destinate a premi assicurativi, alla valutazione di danno erariale o esposte a misure di esecuzione forzata, per cui va previsto che il fondo non è assoggettabile a esecuzione forzata né a valutazioni di danno erariale nell'ambito dei massimali definiti.