[pronunce]

Nel valutare la pericolosità si tiene conto anche dell'appartenenza dello straniero ad una delle categorie indicate nell'articolo 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall'articolo 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell'articolo 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'articolo 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646, ovvero di eventuali condanne anche non definitive, per i reati previsti dall'articolo 380 del codice di procedura penale, nonché, limitatamente ai delitti non colposi, dall'articolo 381 del medesimo codice. Ai fini dell'adozione di un provvedimento di diniego di rilascio del permesso di soggiorno di cui al presente comma il questore tiene conto altresì della durata del soggiorno nel territorio nazionale e dell'inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero». Il successivo comma 11 dello stesso art. 9 stabilisce, inoltre, che: «Ai fini dell'adozione del provvedimento di espulsione di cui al comma 10, si tiene conto anche dell'età dell'interessato, della durata del soggiorno sul territorio nazionale, delle conseguenze dell'espulsione per l'interessato e i suoi familiari, dell'esistenza di legami familiari e sociali nel territorio nazionale e dell'assenza di tali vincoli con il Paese di origine». Secondo il Tribunale rimettente, il tenore formale delle citate disposizioni e la loro interpretazione sistematica, alla luce delle direttive europee di cui costituiscono recepimento - direttiva del Consiglio 22 settembre 2003, n. 2003/86/CE (Direttiva del Consiglio relativa al ricongiungimento familiare) e direttiva del Consiglio 25 novembre 2003, n. 2003/109/CE (Direttiva del Consiglio relativa allo status dei cittadini di Paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo) - non consentono di estendere simile tutela rafforzata contro l'allontanamento a favore di quei soggetti che, come il ricorrente, verserebbero nelle condizioni sostanziali per ottenerla, ma non hanno svolto, o non sono stati in grado di svolgere, gli adempimenti formali necessari. In particolare, in ordine al possesso dei requisiti sostanziali per ottenere la tutela rafforzata contro l'espulsione, il TAR ha rimarcato che il ricorrente è presente sul territorio nazionale dal 1992, anno in cui ha contratto matrimonio con una cittadina italiana, dalla quale ha avuto un figlio, ancora minorenne al momento in cui la pubblica amministrazione si è pronunciata sull'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo. I coniugi si sono separati e hanno divorziato il 4 luglio 2007 e, nella sentenza di scioglimento del vincolo matrimoniale, è stato stabilito l'affidamento del minore alla madre e l'obbligo di mantenimento a carico del padre, con facoltà di visita. Successivamente, il ricorrente si è coniugato in Italia con una cittadina di un Paese non appartenente all'Unione europea, titolare di un permesso per soggiornanti di lungo periodo, dalla quale ha avuto due figli ancora minorenni. 2.2.- Il rimettente ha precisato, altresì, di non ignorare l'esistenza di alcune pronunce del Consiglio di Stato, che hanno applicato la tutela rafforzata contro l'allontanamento anche a soggetti privi dei requisiti formali, in forza di una interpretazione degli artt. 5 e 9 del d.lgs. n. 286 del 1998, asseritamente "conforme" all'art. 8 della CEDU. Tuttavia, il TAR ha ritenuto che il tenore letterale delle disposizioni di cui agli artt. 5 e 9 del d.lgs. n. 286 del 1998 e la loro lettura sistematica alla luce delle citate direttive europee, non consentono in alcun modo una interpretazione conforme, di tal che l'operazione compiuta dal Consiglio di Stato equivale ad una sostanziale disapplicazione delle norme interne, ciò che il rimettente considera precluso dalla giurisprudenza costituzionale interna in materia di rapporti con la CEDU. Pertanto il TAR ritiene che debba essere sollevata questione di legittimità costituzionale delle citate disposizioni e, dopo aver dato atto di aver già accolto la domanda cautelare del ricorrente, ha sospeso il giudizio in attesa della decisione di questa Corte, cui ha trasmesso gli atti. 3.- Quanto alla non manifesta infondatezza della sollevata questione di legittimità costituzionale, il rimettente osserva, anzitutto, che la mancata estensione della tutela rafforzata contro l'allontanamento, quale prevista dagli artt. 5 e 9 del citato decreto, a chi non abbia presentato un'istanza di ricongiungimento perché la famiglia si è formata in Italia, violerebbe i principi di uguaglianza e di proporzionalità di cui all'art. 3 Cost., perché discrimina tra situazioni identiche dal punto di vista sostanziale, ledendo i diritti fondamentali degli stranieri e dei loro familiari per una ragione di carattere meramente formale, consistente nella mancata presentazione di un'istanza amministrativa. Inoltre, il TAR ritiene che l'ingerenza pubblica nella vita familiare, giustificata dal solo mancato espletamento di una formalità, violerebbe l'art. 8 della CEDU, nella interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo e, quindi, l'art. 117, primo comma, Cost. Infine, irragionevole e sproporzionato ex art. 3 Cost. risulterebbe il sacrificio dei diritti inviolabili dell'uomo ex art. 2 Cost., dei diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio ex art. 29 Cost., del diritto e dovere dei genitori di istruire ed educare i figli ex art. 30 Cost. e del principio di cui all'art. 31 Cost., che dispone che la Repubblica agevola la formazione delle famiglie proteggendo l'infanzia e la gioventù. 4.- Con atto depositato in data 6 novembre 2012, il Presidente del Consiglio dei ministri è intervenuto nel giudizio, chiedendo che la sollevata questione di legittimità costituzionale venga dichiarata manifestamente inammissibile o non fondata. 4.1.- In primo luogo, la difesa dello Stato eccepisce il difetto di rilevanza della questione nel giudizio a quo. Invero, secondo la difesa erariale, il caso di specie rientrerebbe nelle ipotesi di mantenimento del diritto di soggiorno da parte dei familiari in caso di divorzio e di annullamento del matrimonio, quale previsto dall'art. 12 del decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 30 (Attuazione della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri), in vigore al momento dell'adozione del provvedimento amministrativo impugnato. Conseguentemente la disciplina applicabile al caso di specie sarebbe quella stabilita dall'art. 20 del d.lgs. n. 30 del 2007, che non richiede alcun «automatismo espulsivo» e implica, viceversa, una valutazione discrezionale dei comportamenti individuali. In particolare l'art. 12 del d.lgs.