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La richiamata sentenza della Corte di Giustizia ha affermato, infatti, il principio che l'accesso, per fini penali, ad un insieme di dati di comunicazioni elettroniche relativi al traffico o all'ubicazione, che permettano di trarre precise conclusioni sulla vita privata, è autorizzato soltanto allo scopo di lottare contro gravi forme di criminalità o di prevenire gravi minacce alla sicurezza pubblica e può essere autorizzato solo a seguito di un controllo preventivo dei presupposti effettuato o da un giudice o da un'entità amministrativa indipendente (diversa dall'autorità che chiede l'accesso ai dati). Nello specifico la Corte, interpellata in via pregiudiziale per un caso sorto in Estonia, dove un imputato era stato condannato sulla base di una copiosa raccolta di dati personali generati nel quadro della fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche, ha ritenuto che la direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche, letta alla luce della normativa comunitaria: osti ad una normativa nazionale, la quale permetta l'accesso delle autorità pubbliche a dati relativi al traffico o a dati relativi all'ubicazione, idonei a fornire informazioni sulle comunicazioni effettuate da un utente di un mezzo di comunicazione elettronica o sull'ubicazione delle apparecchiature terminali da costui utilizzate e a permettere di trarre precise conclusioni sulla sua vita privata, per finalità di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati, senza che tale accesso sia circoscritto a procedure aventi per scopo la lotta contro le forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica; osti ad una normativa nazionale che renda il pubblico ministero competente ad autorizzare l'accesso di un'autorità pubblica ai dati relativi al traffico e ai dati relativi all'ubicazione al fine di condurre un'istruttoria penale. Secondo la Corte è infatti essenziale che l'accesso delle autorità nazionali competenti ai dati conservati sia subordinato ad un controllo preventivo effettuato o da un giudice o da un'entità amministrativa indipendente e che la decisione di tale giudice o di tale entità intervenga a seguito di una richiesta motivata delle autorità suddette presentata, segnatamente, nel quadro di procedure di prevenzione o di accertamento di reati o di azioni penali instaurate. In considerazione della particolare delicatezza della questione, la Corte afferma che il requisito di indipendenza che l'autorità incaricata di esercitare il controllo preventivo deve soddisfare impone che tale autorità abbia la qualità di terzo rispetto a quella che chiede l'accesso ai dati, di modo che la prima sia in grado di esercitare tale controllo in modo obiettivo e imparziale al riparo da qualsiasi influenza esterna. La normativa nazionale, di cui all'articolo 132 del Codice, non pare conforme al primo principio enunciato dalla Corte di Giustizia, posto che consente l'accesso ai dati di traffico a fini di indagine per qualsiasi ipotesi di reato. Inoltre, dubbi sono sorti anche in relazione alla conformità con l'ordinamento UE dell'acquisizione a seguito di semplice richiesta del PM, senza il vaglio del giudice, con conseguenti incertezze anche della giurisprudenza circa l'applicabilità attuale dell'articolo 132. In linea con la recente sentenza n. 28523 del 22 luglio 2021, con la quale la Corte di cassazione ha affermato che l'attuazione nell'ordinamento dei principi espressi dalla Corte di giustizia richiede un intervento legislativo che dia contenuto positivo ad alcuni aspetti che la Corte ha esposto in termini passibili di diverse modalità di attuazione, il Governo ha ritenuto di intervenire, con il decreto-legge, sull'articolo 132, comma 3, del Codice della privacy consentendo l'accesso ai dati di traffico solo nell'ambito di indagini penali per i reati per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a 3 anni, determinata a norma dell'articolo 4 del codice di procedura penale (tenendo conto della pena base e considerando le sole circostanze speciali o ad effetto speciale). Si tratta di pene più lievi rispetto a quelle che consentono l'accesso alle intercettazioni. Si ricorda, infatti, che l'articolo 266 del codice di procedura penale consente l'intercettazione, tra l'altro, nelle indagini relative a «delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni»; reati di minaccia, di molestia o di disturbo alle persone con il mezzo del telefono, «quando la minaccia, la molestia e il disturbo sono gravi». Il decreto-legge consente dunque, anche a fronte di reati meno gravi  che sulla carta non integrano forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica  l'acquisizione dei dati di traffico, subordinandola però al requisito della "gravità" della minaccia, della molestia o del disturbo. Con la modifica del comma 3 dell'articolo 132 del Codice, il decreto-legge individua inoltre ulteriori presupposti per l'acquisizione dei dati di traffico: in relazione ai suddetti reati, l'autorità inquirente deve aver già acquisito "sufficienti indizi"; i dati di traffico devono apparire "rilevanti" ai fini della prosecuzione delle indagini. Nel corso dell'esame alla Camera è stato previsto che i dati di traffico debbano essere rilevanti per l'accertamento dei fatti e non più per la prosecuzione delle indagini. Appare evidente la scelta del legislatore di considerare comunque l'acquisizione dei dati di traffico meno penetrante rispetto alle intercettazioni, per le quali l'articolo 267 del codice di procedura penale prevede "gravi indizi di reato" e richiede che il mezzo di prova sia "assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini". Per quanto riguarda il secondo principio espresso dalla Corte di Giustizia, e dunque la procedura per l'acquisizione dei dati, il decreto-legge, così come modificato nel corso dell'esame presso la Camera dei deputati, prevede che i dati possano essere acquisiti previa autorizzazione rilasciata dal giudice con decreto motivato, su richiesta del PM o istanza del difensore dell'indagato, della persona offesa o di un'altra parte (comma 3). La richiesta dovrà pervenire entro i termini di conservazione imposti ai fornitori (e dunque quelli di cui all'articolo 132, commi 1 e 1- bis , ma anche di cui all'articolo 24 della legge n. 167 del 2017). Il decreto-legge, sostituendo il comma 3, inoltre, elimina la possibilità di richiedere l'accesso ai dati, direttamente al fornitore, da parte dei difensori in relazione alle utenze dei propri assistiti; anche in questo caso, infatti, la richiesta dovrà essere sottoposta e dovrà dunque essere vagliata, dal giudice.