[pronunce]

La diversità della disciplina sarebbe giustificata, nell'ipotesi della soggezione della mandataria a concordato preventivo con continuità aziendale, sia dalla difficoltà per un'impresa sottoposta al regime di tutela di svolgere utilmente e celermente i complessi e gravosi compiti gestori che spettano alla mandataria, sia dal regime di responsabilità connesso a tale funzione, posto che l'impresa che per legge deve essere garantita da terzi non potrebbe essere a propria volta, sempre per legge, responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell'esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l'oggetto dell'appalto. Le situazioni messe a confronto non sarebbero dunque omogenee e ciò escluderebbe la violazione del principio di uguaglianza. Inoltre, la partecipazione alle pubbliche gare delle imprese in concordato preventivo con continuità aziendale, in forma individuale o quali mandanti in un RTI, costituirebbe un'eccezione al principio generale di esclusione di chi è soggetto a procedure concorsuali, sicché non si potrebbe neppure parlare di un tertium comparationis rispetto al quale la disciplina denunciata avrebbe carattere ingiustificatamente derogatorio. La normativa sopravvenuta, valorizzata dal rimettente, non deporrebbe in senso favorevole all'accoglimento delle questioni, anche perché il testo in vigore dell'art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 riproduce il rinvio espresso all'art. 186-bis della legge fallimentare, confermando la ragionevolezza della scelta operata dal legislatore. Alla stessa conclusione dovrebbe pervenirsi osservando che nel d.lgs. n. 14 del 2019 è riprodotta una disposizione identica a quella dell'art. 186-bis della legge fallimentare. Quanto alle deduzioni svolte nell'atto di costituzione della Guerrato spa, si ribadisce che le situazioni messe a confronto dal rimettente sarebbero diverse, anche per l'evidente ampliamento del rischio per l'impresa connesso al ruolo della mandataria, che deve garantire la corretta esecuzione dell'appalto anche per le mandanti e che è il punto di riferimento ineludibile per la stazione appaltante. Né si comprende quale parametro costituzionale sarebbe violato per il fatto che le norme censurate consentirebbero la sovrapposizione del sindacato del giudice ordinario in sede fallimentare e del giudice amministrativo in sede di impugnazione degli atti dell'amministrazione. Infine, la lamentata mancanza di una disciplina in grado di regolare le situazioni sopravvenute e di permettere all'operatore di adeguarsi al precetto normativo senza conseguenze pregiudizievoli non costituirebbe un profilo di costituzionalità soggetto al sindacato della Corte. 2.7.- Anche Apleona HSG spa ha fatto pervenire una memoria illustrativa il 1° aprile 2020, nella quale ripropone le argomentazioni svolte nell'atto di costituzione e insiste per l'infondatezza delle questioni. 2.8.- Con istanze pervenute il 14 e il 15 aprile 2020, la Guerrato spa e la Dussmann Service srl hanno chiesto che la questione venga decisa in camera di consiglio senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, secondo quanto previsto nel citato decreto del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c). Analoghe richieste con contestuale istanza di rimessione in termini sono state presentate il 16 aprile 2020 dalla Apleona HSG spa e dal Presidente del Consiglio dei ministri. 3.- Con ordinanza del 12 giugno 2019, iscritta al n. 150 del reg. ord. 2019, il Consiglio di Stato, sezione quinta, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, nella parte in cui esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici l'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale che rivesta la qualità di mandataria di un RTI, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 Cost. Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio d'appello promosso dalla Itinera spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con la Monaco spa, avverso la sentenza pronunciata il 3 aprile 2019 dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. Con tale sentenza il TAR aveva respinto il ricorso presentato dalla stessa Itinera spa per l'annullamento dell'aggiudicazione a un diverso RTI, di cui è mandataria Carena spa Impresa di costruzioni, dell'appalto relativo ai lavori di realizzazione di un tronco stradale. Per quello che qui rileva, il provvedimento di aggiudicazione è stato impugnato per violazione dell'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sull'assunto che la stazione appaltante Anas spa avrebbe illegittimamente ammesso la Itinera spa alla gara nonostante la medesima, quale mandataria del RTI risultato aggiudicatario dell'appalto, si trovasse in stato di concordato preventivo con continuità aziendale. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo che il citato art. 186-bis, sesto comma, fosse stato implicitamente abrogato dal sopravvenuto art. 80, comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici, che, escludendo dalle gare pubbliche chi è sottoposto a procedure concorsuali salvo il caso del concordato preventivo con continuità aziendale, non rinvia all'art. 186-bis della legge fallimentare e all'eccezione in esso prevista per l'impresa mandataria di un RTI. Ciò che determinerebbe il superamento dell'eccezione prevista in quest'ultima disposizione e l'ammissione alla partecipazione alle gare di tutte le imprese in concordato preventivo con continuità aziendale, anche mandatarie di RTI. L'appellante nel processo principale ha censurato in parte qua la sentenza di primo grado osservando che le anzidette disposizioni non sarebbero tra loro incompatibili, in quanto l'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare disciplina la situazione peculiare dell'impresa mandataria di un RTI che si trova in stato di concordato preventivo con continuità aziendale, rispetto alla quale non opererebbe la deroga all'esclusione dalle gare prevista all'art. 80, comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici per le imprese che si trovano nel medesimo stato. In tale situazione, dunque, sarebbe di nuovo applicabile la regola generale, prevista anch'essa al citato art. 80, comma 5, lettera b), secondo cui l'operatore economico sottoposto a fallimento o che si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo è escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. 3.1.- Dopo avere respinto la preliminare eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado riproposta in appello dalle parti resistenti, il Consiglio di Stato motiva sulla rilevanza delle questioni osservando innanzitutto che, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare non sarebbe stato implicitamente abrogato dall'art. 80, comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici. Tra le due norme esisterebbe infatti un rapporto di specialità: