DESPACHO DECISÓRIO Nº 13/2024/GAB3/CADE

Processo nº 08700.005637/2020-69

Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69

(Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005435/2019-83)

Representante: Ministério Público do Estado do Paraná

Representados(as): Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64).

Advogados(as): Walber de Moura Agra, Alexandre Salomão, Diogo Rafael de Oliveira, Edson Rosemar Da Silva, João Afonso Gaspary Silveira, Alisson Emmanuel De Oliveira Lucena, Thielen Bus, Thais Renata Zamarchi Santini; Dilamar Santolin Santini, Bruna Caroline Ottobell,

VERSÃO PÚBLICA

Trata-se de pedido de reapreciação apresentado por Humberto Vitório Toscan e Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz) em face da decisão proferida pelo Tribunal do Cade na 220ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), publicada no Diário Oficial da União (DOU) em 04.10.2023 (SEI 1293263).

Considerando o disposto no art. 223 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RICADE), o pedido de reapreciação pode ser apresentado dentro do prazo de 15 dias da publicação da decisão plenária que entender pela existência de infração à ordem econômica. O primeiro pedido de reapreciação foi protocolado em 19.10.2023, portanto dentro do prazo regimentalmente estabelecido. Entretanto, devido aos embargos de declaração apresentados, em 09.10.2023, por Augustinho Stang e Centro Automotivo Delta, o referido pedido foi prejudicado, conforme mencionado no item 7 do meu despacho anterior (SEI 1319456).

Naquela ocasião, oportunizei que as partes, querendo, renovassem seu recurso ou apresentassem um novo pedido de reapreciação após o julgamento dos respectivos embargos.

Os embargos de declaração foram julgados na 224ª SOJ, sendo a decisão publicada no DOU em 28.02.2024 (SEI 1353348). Em face do referido julgamento, as partes renovaram o pedido de reapreciação, o que foi feito em 12.03.2024 (SEI 1360225 e 1360227).

Assim, observo que o pedido foi protocolado dentro dos 15 (quize) dias corridos da publicação da decisão, razão pela qual concluo que o instrumento recursal ora apresentado é tempestivo.

I - DOS ARGUMENTOS SUSCITADOS NO PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO (SEI 1360227)

6. Da leitura da peça recursal trazida, observo que os recorrentes pedem a reforma da decisão recorrida. Para tal fim, suscitam, em breve síntese, os seguintes argumentos:

a) Que a decisão que condenou os recorrentes foi contrária à prova dos autos. Para isso, sustentam a suposta inexistência de quaisquer dos requisitos necessários para a configuração da existência de cartel, alegando que a prova da existência do acordo não deveria ser suficiente para a condenação dos recorrentes. Alegam, ainda, que a configuração do cartel exigiria prova de que o acordo teria produzido efeitos. Para embasar o seu argumento, apresentam trechos dos documentos que instruíram a instauração do processo (SEI 0853285) e que já foram objeto de análise pelo voto do relator (SEI 1292537).

b) Que não houve dano ao erário, nem tampouco possibilidade de enriquecimento ilícito dos recorrentes. Para tanto, trazem como anexo o edital referente ao pregão presencial realizado em setembro de 2017, sob o nº 166/2017 (SEI 1360231) . Alegam que o valor dos lotes aos quais os recorrentes foram vencedores não gerou qualquer prejuízo à administração pública, ante o montante atribuído no edital e definido na ata do pregão.

c) Por fim, aduzem o princípio da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da penalidade, sem trazer documento ou fato novo subsidiando a referida tese.

7. Para instruir o referido pedido de reapreciação, trazem anexo o edital do pregão nº 166/2017 (SEI 1360231). Tal documento não é novo nos autos, nem apresenta qualquer fato novo. Trata-se de edital relacionado ao pregão objeto de análise da conduta, o qual já havia sido analisado tanto pelo relator, no momento do julgamento, quanto pela própria SG/CADE, quando da instrução do caso[1].

8. Feita breve sistematização do pedido, passo a analisá-lo.

II - DA ANÁLISE DO CASO CONCRETO

9. Observando o pedido recursal, as partes alegam, em resumo, que a conduta de cartel ou conluio não resultaria em violação às leis antitruste, uma vez que as empresas envolvidas não possuiriam poder de mercado ou posição dominante. Entendem, ainda, que a infração à ordem econômica somente poderia ser caracterizada como ilícito caso restassem provados os efeitos negativos do acordo colusivo.

10. Verifico que essa linha argumentativa refere-se à tese de direito, a qual busca simplesmente rediscutir o julgamento efetuado por este Tribunal. Por oportuno, indico que a tese em exame contraria a jurisprudência deste Tribunal, questão essa que foi devidamente analisada no voto condenatório (SEI 1293123). De toda forma, o pedido de reapreciação não é a via processual adequada para a mera rediscussão de tese jurídica.

11. O pedido de reapreciação visa obter a revisão de decisão que entendeu pela existência de infração à ordem econômica com fundamento em fato ou documento novo, capazes de, por si só, assegurar pronunciamento mais favorável, nos termos dos arts. 223 a 225 do RICADE:

Art. 223. [...]

Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré- existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente.

12. Por expressa previsão regimental, é essencial para o conhecimento do pedido de reapreciação que a parte recorrente traga fato novo ou documento pré-existente que não era de seu conhecimento à época do julgamento, ou que não pôde ser apresentado nesse momento. Não é o caso do presente recurso.

13. No pedido em tela, não há documento ou fato novo. O documento juntado no recurso já era de seu conhecimento das partes e deste Tribunal à época do julgamento e constava dos autos. Eventual omissão quanto à apreciação do referido documento deveria ter sido impugnada por meio de embargos de declaração, no momento processual oportuno. Tenho, portanto, que ainda que o Tribunal não tivesse analisado esse ponto, estaríamos falando de matéria sobre a qual já teria havido a preclusão processual.

14. Contudo, sem adentrar ao mérito da questão, observo que a referida tese jurídica já havia sido devidamente enfrentada no voto do Conselheiro-Relator, como avistável nos itens 67 a 71 (SEI 1293123)[2].

15. Após bem analisar a peça recursal, resta-me evidente que os recorrentes não trouxeram para discussão, nem mesmo em tese, nenhum fato ou documento novo que justificasse a admissibilidade do recurso em questão. A leitura da peça recursal permite concluir que as partes buscam, na realidade, reabrir uma discussão jurídica já decidida por este Tribunal, sem nem ao menos infirmar os fundamentos contidos no voto condutor.

16.Cabe, ainda, ressaltar que os recorrentes não embargaram, no momento processual oportuno, a decisão que ora pretendem reformar, deixando de apresentar no momento processual oportuno a discussão da suposta obscuridade, omissão ou contradição dos julgamento deste Tribunal, nos pontos ora aventados.

17. Pois bem, tenho que o pedido de reapreciação não é a via processual adequada para a simples tentativa de reforma da decisão, tampouco é a via para se sanar supostas contradições, omissões ou obscuridades.

18. Tampouco há que se falar em fungibilidade recursal, no presente caso. As normas do CPC, aplicadas subsidiariamente ao processo administrativo, regulam o processo judicial conforme os princípios da taxatividade e da singularidade recursal.

19. Embora seja possível a fungibilidade recursal, ela é excepcional. Nesse sentido, destaco que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada que condiciona a aplicação do princípio da fungibilidade ao preenchimento simultâneo dos seguintes requisitos: a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro na escolha da peça recursal; e c) observância do prazo do recurso cabível[3].

20. Analisando a peça recursal, observo que não há dúvida objetiva que justifique a confusão entre Embargos de Declaração e Pedido de Reapreciação. Os requisitos regimentais para o pedido de reapreciação são claros e sequer foram tangenciados pela parte recorrente, não se confundindo com o objeto dos embargos de declaração.

21. Após analisar todos os argumentos apresentados, parece-me evidente que as partes buscam apenas protelar o resultado final do julgamento e tumultuar o andamento do feito. Por outro lado, outros representados apresentaram embargos de declaração, já julgados por este Tribunal, sendo certo que o recurso de um dos litisconsortes beneficia a todos, na forma do art. 1.005 do CPC.

22. Entendo, ainda, que seria indevido receber o presente pedido de reapreciação como embargos, considerando que os segundos embargos apresentados pelas partes tiveram o seguimento negado, inclusive com a aplicação de multa (DESPACHO DECISÓRIO Nº 10/2024/GAB3/CADE, SEI 1355471). Receber a presente peça recursal como embargos seria admitir um terceiro embargos de declaração para discutir assunto já amplamente analisado por Tribunal. Pior, ainda, quando se considera que esse terceiro embargos seria recebido após se negar seguimento ao segundo embargos, exatamente diante do conteúdo protelatório deste.

23. Feitas essas considerações, tenho que o inciso II do artigo 224 do RICADE é claro ao atribuir às partes o ônus de apresentar em seu recurso, de forma expressa, o fato ou documento novo que pretende alegar. Assim, trata-se de elemento que deve ser apresentado pelo recorrente no momento da interposição do recurso, ainda que possa vir a se admitir alguma dilação probatória para se provar o quanto alegado.

III - DISPOSITIVO

24. A jurisprudência deste Tribunal não admite que o recurso de pedido de reapreciação seja apresentado pelas partes sem a indicação de fato ou documento novo que justifique o novo exame.[4] Nesse contexto, tenho que não se possa considerar como novo um documento que já constava dos autos e que já havia sido examinado pelo relator e pela SG/CADE.

25. Diante do exposto, por violação ao inciso II do art. 224 c/c inciso II do art. 225, todos do RICADE, NEGO SEGUIMENTO ao recurso em exame.

26. Alerto que a apresentação de novo recurso de cunho manifestamente protelatório poderá sujeitar as partes à aplicação de nova multa processual, sem prejuízo das multas já aplicadas.

27. Submeto o presente despacho à homologação do Tribunal, ad referendum.

28. Publique-se e intime-se.

DIOGO THOMSON DE ANDRADE

Relator