DESPACHO DECISÓRIO Nº 16/2024/GAB2/CADE

Processo nº 08700.007656/2023-72

Ato de Concentração nº 08700.007656/2023-72

Requerente(s): Gerdau Açominas S.A., Fundação Ouro Branco, Unimed Conselheiro Lafaiete Cooperativa de Trabalho Médico LTDA., Unimed São João Del Rei Cooperativa de Trabalho Médico e Unimed Inconfidentes Cooperativa de Trabalho Médico LTDA.

Advogados(as): Denise Junqueira, Maíra Isabel Saldanha Rodrigues, Felipe Carvalho Eleutério de Lima e outros.

Terceira(s) Interessada(s): Hapvida Participações e Investimentos S.A.

Advogados(as): Cristianne Saccab Zarzur e Alessandro Pezzolo Giacaglia.

Conselheiro-Relator: Diogo Thomson de Andrade

VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO

1. Introdução

1. Inicialmente, destaco que, em respeito ao trabalho realizado pela SG/Cade, pelo DEE/Cade, pela assessoria que compõe meu Gabinete e por todos os agentes econômicos oficiados em uma instrução que durou quase 330 dias, opto por elaborar um Despacho Decisório mais detalhado, de modo a registrar alguns dos fatos relevantes presentes nos autos e descrever o processo de instrução do caso em tela.

2. Busco também, com este Despacho, contribuir para futuras discussões sobre casos envolvendo o setor aqui analisado, além de ampliar o acúmulo deste Tribunal em relação a questões de integração vertical.

3.Isto posto, sigo para a análise de mérito do Despacho Decisório.

2. Descrição da operação

4. Trata-se de Ato de Concentração referente a operação envolvendo o investimento e a aquisição de poderes de controle por um conjunto de Unimeds Investidoras - mais especificamente Unimed Conselheiro Lafaiete Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. ("Unimed CL"); Unimed Inconfidentes Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. ("Unimed Inconfidentes"); e Unimed São João Del Rei Cooperativa de Trabalho Médico ("Unimed SJDR") - no âmbito da Fundação Ouro Branco ("FOB").

5. A FOB, por sua vez, é uma fundação de direito privado constituída pela Gerdau Açominas S/A ("Gerdau") mediante dotação especial de bens livres com a finalidade de prestação de serviços de saúde, tendo como principais ativos (i) um hospital localizado em Ouro Branco/MG, instalado em imóvel pertencente à própria Gerdau; (ii) um pronto atendimento 24h localizado em Conselheiro Lafaiete/MG; e (iii) um pronto atendimento 24h localizado em Jeceaba/MG.

6. Por fim, a Gerdau é uma sociedade anônima fechada, dedicada à produção de aço no Brasil - abrangendo aços longos e produtos especiais -, fornecendo seus produtos para uma ampla gama de indústrias e setores econômicos, como construção civil, automotivo, agrícola, energia, industrial e fabril. A empresa é controlada pela Gerdau S.A., sociedade anônima de capital aberto listada em bolsa de valores e vinculada às atividades da primeira e que também controla um grupo de empresas ("Grupo Gerdau").

7. O Ato de Concentração em análise foi notificado ao Cade em 01.11.2023 (SEI 1304403), tornando-se público por meio do Edital n° 549/2024 (SEI 1305515), publicado no Diário Oficial da União ("DOU") em 07.11.2023 (SEI 1306078).

8. Em 22.11.2023, a Hapvida Participações e Investimentos S.A. ("Hapvida/GNDI") protocolou pedido de habilitação enquanto Terceira Interessada (SEI 1313376). O pedido foi inicialmente deferido em caráter precário, conforme o Despacho SG nº 1635/2023 (SEI 1319738), sendo posteriormente aprovado de forma definitiva em 26.12.2024, por meio do Despacho SG nº 81/2024 (SEI 1338348).

3. Análise da SG/Cade

9. Em 29.05.2024, a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") emitiu o Parecer SG nº 12/2024 (SEI 1394443), no qual não foram observadas sobreposições horizontais relevantes. Foram identificadas, no entanto, preocupações concorrenciais relacionadas - de modo sintético - às integrações verticais da operação a partir da análise de possibilidade fechamento de mercado por parte das Unimeds Investidoras - no elo de operadoras de planos de saúde ("OPS") - em relação a dois mercados/elos distintos, mais especificamente:

(i) O mercado de hospitais gerais a nível de produto e circunscrito ao universo geográfico dos municípios de Ouro Branco/MG, Conselheiro Lafaiete/MG e Congonhas/MG; e

(ii) O mercado de serviços de apoio à medicina diagnóstica ("SAD") a nível de produto e circunscrito ao universo geográfico do município de Ouro Branco/MG.

10. Em sua decisão, a SG/Cade recomendou a impugnação do Ato de Concentração junto ao Tribunal do Cade e a sua rejeição, decisão acatada pelo Despacho SG nº 625/2024 (SEI 1394533), publicado no DOU em 03.06.2024 (SEI 1395334).

11. A análise conduzida pela SG/Cade foi fundamentada nos elementos desenvolvidos no recente Guia para Análise de Atos de Concentração Não Horizontais do Cade ("Guia V+"). Nesse contexto, em relação à integração entre as OPS e o mercado de hospitais gerais, identificaram-se altas participações de mercado das Requerentes, elemento que se alia à estrutura da FOB - caracterizada por relevante diferencial de qualidade em relação a outros hospitais da região - evidenciando capacidade de fechamento de mercado dada a consecução da relação vertical.

12. Além disso, foi constatada - a partir de exercício de aritmética vertical desenvolvido pelo Departamento de Estudos Econômicos ("DEE/Cade") - a presença de racionalidade econômica para tal fechamento, com incentivos em ambos os elos da integração, o que, na sua ocorrência, resultaria em efeitos concorrenciais prejudiciais ao mercado em tela.

13. Quanto à oferta de planos de saúde pelas Unimeds Investidoras e sua relação com os serviços de apoio à medicina diagnóstica da FOB em Ouro Branco/MG, a análise da SG/Cade também revelou altas participações associadas a incentivos para fechamento de mercado, o que poderia gerar repercussões concorrenciais danosas.

14. Feita esta breve descrição da avaliação da SG/Cade, destaco que em benefício do tempo não explorarei o restante dos pontos de atenção apresentados na análise da Superintendência. Não obstante, o detalhamento das análises desenvolvidas pela SG/Cade foi disponibilizado em Relatório que consta nos autos do processo em tela (SEI 1470581).

4. Instrução complementar

15. Na sequência da decisão da SG/Cade, o presente feito foi distribuído à minha relatoria em 04.06.2024 por meio do sorteio realizado na 309° Sessão Ordinária de Distribuição ("SOD"), conforme Certidão do Plenário (SEI 1397072) publicada no DOU em 05.06.2024 (SEI 1396555).

16. Após a distribuição a este Gabinete, desenvolveu-se um abrangente processo de instrução complementar marcado por diversas reuniões e interações com as Requerentes, Terceira Interessada e atores conexos, buscando averiguar e avaliar os elementos destacados pelos Patronos das Partes envolvidas na operação. A partir deste processo, foram oficiados os principais agentes econômicos impactados pelo Ato de Concentração, com especial atenção à maioria das OPS presentes no cluster de interesse e ao hospital da FOB, entidade-alvo da operação.

17. A partir das informações e dados obtidos via ofícios, meu Gabinete realizou uma série análises quantitativas e qualitativas das condições de concorrência do mercado em questão, avaliando pormenorizadamente os principais pontos apontados pelas Requerentes enquanto problemáticos no processo de instrução inicialmente desenvolvido pela SG/Cade.

18. Ato contínuo, com base em diversas interações com a própria SG/Cade e o DEE/Cade, foram desenvolvidos exercícios quantitativos-descritivos e até mesmo análises de inferência causal para validar aspectos como as taxas de desvio dentro e fora do cluster; a pressão competitiva exercida por estabelecimentos localizados em outros municípios; as possíveis limitações do exercício de aritmética vertical; o nexo causal entre o descredenciamento de OPS concorrentes e a perda de participação de mercado destas; além das diferenças entre mensurações da estrutura de oferta considerando métricas de número de leitos e faturamento, dentre outros.

19. Dos resultados deste conjunto de análises quantitativas, foram identificados elementos que justificaram a solicitação à Terceira Interessada de envio de documentos e contratos firmados com clientes (empresas) da região, com o objetivo de identificar possíveis relações entre o processo de descredenciamento prévio ao Ato de Concentração e as mudanças de comportamento dos agentes que alteraram suas relações contratuais no mercado de interesse.

20. Além disso, diante das alegações das Requerentes de que a natureza fundacional da FOB, sujeita ao monitoramento do Ministério Público de Minas Gerais ("MP/MG"), inviabilizaria a implementação de atos contrários ao interesse público decorrentes da operação, foi enviado o Ofício nº 6203/2024 (SEI 1419093) ao MP/MG com o objetivo de esclarecer como e quando ocorre o acompanhamento da função social e dos objetivos institucionais da FOB, se tal acompanhamento inclui avaliações de negócios jurídicos com terceiros - especialmente em relação ao credenciamento de planos de saúde - e se questões concorrenciais ou de mercado são consideradas.

21. Em resposta aos questionamentos postos (SEI 1433295), o MP/MG esclareceu que sua competência abrange análises relacionadas a "instituição, reformas estatutárias, abertura de filiais, extinção administrativa e/ou judicial, bem como negócios jurídicos com significativo impacto na esfera patrimonial e finalística da entidade, nos termos do art. 4º da Resolução PGJ nº 30/2015", cingindo-se "a aspectos relativos à higidez finalística e patrimonial das fundações - conforme diretrizes estabelecidas no art. 2º da Resolução nº 30/2015 -, sem prejuízo da atuação fiscalizatória de outros órgãos de controle no tocante a eventuais repercussões do negócio jurídico que desbordem a seara fundacional".

22. Assim, no exercício do poder-dever de monitoramento, o Ministério Público apontou que "não realiza o controle de credenciamento de planos de saúde, tratando-se de competência da ANS (art. 1º, § 1º, Lei nº 9.656/ 1998)" e que, "Em geral, questões concorrenciais ou de mercado não se inserem no escopo de análise do órgão velador".

23. Com base nas informações fornecidas, foi possível concluir que eventuais estratégias de fechamento de mercado que poderiam ser implementadas pelas estruturas resultantes da operação não seriam, em regra, objeto de análise do MP/MG, desde que não contradigam a higidez finalística e patrimonial da FOB. Dessa forma, a estrutura fundacional da FOB, por si só, não impediria que sua gestão pudesse resultar em cenários com potenciais danos concorrenciais.

24.Realizado este amplo processo de instrução, análise e interação com stakeholders relevantes, e embora, como explorado posteriormente, as Requerentes pleiteiem a perda de objeto do Ato de Concentração sem análise de mérito, é importante destacar que as análises conduzidas por este Gabinete na instrução complementar confirmaram as preocupações da SG/Cade e validaram os exercícios realizados pelo DEE/Cade.

25. Por conseguinte, na visão deste Conselheiro, reafirma-se tanto a pertinência do trabalho desenvolvido pela SG/Cade - e assessorado pelo DEE/Cade -, quanto a precisão no entendimento dos incentivos e capacidade de fechamento de mercado no caso em questão, sendo logrado o objetivo central de toda e qualquer análise antitruste realizada por esta Autoridade, isto é, a busca pelo melhor entendimento do quebra-cabeças concorrencial que está relacionado às relações econômicas circunscritas à realidade dos mercados e interações analisados.

5. Proposta de remediação

26. Isto posto, em face do entendimento da necessidade de evolução paulatina das avaliações e decisões deste Tribunal em relação a casos de verticalização envolvendo OPS e o mercado de hospitais gerais, e também das preocupações quanto à necessidade de direcionamento de investimentos ao hospital alvo da operação, optei pela alternativa da remediação. Tal decisão buscava, simultaneamente, impedir que os elementos de fechamento identificados pela SG/Cade fossem implementados pelas adquirentes e garantir a continuidade da prestação de serviços nos municípios de interesse.

27. Assim, entre outubro e novembro de 2024 foram iniciadas as tratativas de Acordo em Controle de Concentração ("ACC") entre as Requerentes e este Gabinete com base em duas preocupações centrais: (i) a possibilidade de discriminação contra concorrentes em função da estrutura criada pela operação; e (ii) o acesso a informações concorrencialmente sensíveis resultantes das atividades da FOB, o que poderia beneficiar o conjunto de Unimeds Investidoras.

28. Deste modo, os compromissos apresentados direcionaram-se a balizar as atitudes negociais das Requerentes tanto no elo a jusante quanto no elo a montante da operação, buscando coibir práticas discriminatórias. Além disso, procurou-se fortalecer a estrutura de governança da FOB em conexão com a implementação de medidas para evitar o acesso a informações concorrencialmente sensíveis por parte das Unimeds Investidoras.

29. Entretanto, após a inclusão do Ato de Concentração em Pauta na 239ª Sessão Ordinária de Julgamento, a ser realizada no dia 13.11.2024, em 08.11.2024 a Requerente Gerdau protocolou petição nos autos (SEI 1470655) informando a desistência da operação apresentada ao Cade e requerendo a declaração de perda de objeto com o consequente arquivamento do feito sem resolução de mérito.

6. Conclusões

30. Considerando o pedido da Requerente, entendo que o seguimento processual lógico seja declarar a perda de objeto do presente Ato de Concentração. No entanto, considero relevante tecer breves comentários sobre este processo.

31. Primeiramente, embora a Requerente aponte que a retirada da operação se deva a elementos externos à análise deste Cade, vale ressaltar que o processo de remediação desenvolvido por este Gabinete visava justamente aumentar os custos e entraves de possíveis ações anticompetitivas perpetráveis a partir do processo de concentração. Entendo, por conseguinte, que caso este elemento seja contributivo para a decisão de abandono da operação - ponto que pode apenas ser especulado dada a linha argumentativa adotada pelas Partes -, reflete-se em alguma medida a eficácia da remediação proposta, tornando inviáveis práticas de exclusão, discriminação ou fechamento, conforme previsto no ACC. É evidente que não é possível estabelecer nexo causal entre os dois elementos, mas cabe destacar que a adoção de remédios que aumentem o custo de iniciativas potencialmente anticoncorrenciais é parte da função deste Tribunal, complementando análises que levam à reprovação direta de processos de consolidação concorrencialmente preocupantes.

32. Em segundo lugar, ainda que essa decisão esteja em conformidade com a legislação e práticas deste Cade, é importante que requerentes em casos futuros reconheçam o investimento de recursos deste Conselho na análise de processos. Tais situações - como a do presente feito - devem ser tratadas como exceções, evitando-se ao máximo desistências em casos semelhantes. Ressalto que a atitude das Requerentes parece derivar de alterações nas condições negociais e interesses da empresa vendedora, mas, ainda assim, reitero a importância desse conceito básico.

33. Em terceiro lugar, mesmo sem a execução da operação, este Conselho desenvolveu um amplo processo de investigação e entendimento do mercado em questão nas esferas da SG/Cade, DEE/Cade e Tribunal. Com isso, quaisquer ações anticoncorrenciais nesse mercado serão monitoradas de perto pelo Cade, com possibilidade de avaliação e julgamento em sede de controle de condutas e utilização da análise já desenvolvida neste caso como base agravante.

34. Por fim, este Tribunal continuará a analisar Atos de Concentração com preocupações verticais, especialmente no mercado de operadoras de planos de saúde, com especial atenção. O objetivo é reforçar a política de defesa da concorrência, assegurando que, seja no mercado de produtos ou no de trabalho, operações que gerem níveis de concentração preocupantes não sejam considerados triviais e, quando necessário, sejam passíveis de análise, julgamento, remediação e reprovação por parte deste Tribunal.

35. Bem examinado e considerado o quanto consta da já referida Petição (SEI 1470655), determino o arquivamento do Ato de Concentração nº 08700.007656/2023-72, sem julgamento de mérito, por perda de objeto, mantido o recolhimento da taxa processual em razão de movimentação da máquina administrativa.

36. Importa ressalvar que, caso as Requerentes venham a retomar a operação em causa, ou mesmo semelhante à ora notificada, a operação deverá ser, uma vez mais, e previamente, notificada ao Cade, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

37. É o despacho que submeto à homologação do Tribunal, ad referendum.

DIOGO THOMSON DE ANDRADE

Conselheiro - Relator