DESPACHO DECISÓRIO Nº 5/2024/GAB6/CADE, de 24 de maio de 2024

Processo nº 08700.004702/2023-81

Ato de Concentração n° 08700.004702/2023-81

Requerentes: International Consolidated Airlines Group e Air Europa Holding, S.L.

Advogados: Ricardo Inglez De Souza e Outros.

Terceiros Interessados: Tam Linhas Aéreas S.A.

Advogados: José Inácio F. De Almeida Prado Filho, Luiz Antonio Galvão e Outros.

Relator: Conselheiro José Levi Mello Do Amaral Júnior

VERSÃO PÚBLICA ÚNICA

1. Admissibilidade do Recurso

1. Cuida-se de despacho sobre a admissibilidade de recurso (SEI 1385528) interposto pelas terceira interessada Tam Linhas Aéreas S.A. ("Latam") no Ato de Concentração nº 08700.004702/2023-81, entre International Consolidated Airlines Group ("IAG") e Air Europa Holding, S.L. ("Air Europa"), em face do Despacho SG/Cade nº 444/2024 (SEI 1377012) publicado no Diário Oficial da União ("DOU") em 24/04/2024 (SEI 1378126), que acolheu o Parecer da Superintendência-Geral do Cade ("SG") nº 6/2024/CGAA4/SGA1/SG (SEI 1377008) e aprovou a operação sem restrições.

2. A operação consiste na aquisição de 80% das ações da Air Europa pela IAG, que se tornará controladora única da empresa. Esse ato de concentração afetaria dois mercados relevantes, conforme definidos pela SG (SEI 1377008 §§ 44 a 60) e aqui resumidos como:

Mercado de Transporte Aéreo Regular de Passageiros

Na dimensão produto, é substancialmente diferente do transporte de cargas, e, por vezes, pode depender de segmentação também por aeroportos substitutos, espécie de cliente (entre premium e não-premium), e modalidades de voo (entre diretos e indiretos, caso em que pode ser avaliada a diferença de paradas, tempo, distância e destino).

Na dimensão geográfica, ocorre a segmentação por rota (origem e destino, na chamada abordagem 'O&D'), considerando cada trecho um mercado relevante separado.

Mercado de Transporte Aéreo de Cargas

Na dimensão produto, é segmentado, no lado da demanda, por seus aspectos distintivos em relação aos demais modais de transporte, como (i) tempo de entrega; (ii) serviços complementares; (iii) disponibilidade de espaço; e (iv) frequência. Já no lado da oferta, é segmentado em (i) empresas dedicadas somente a transporte de cargas; (ii) empresas combinadas, transportando passageiros e carga no mesmo avião; e (iii) empresas integradoras, de transporte porta a porta (como Fedex, UPS, Correios, etc.).

Na dimensão geográfica, é segmentada de forma mais abrangente que no transporte de passageiros, considerando múltiplos trechos Brasil - Europa, uma vez que integram um sistema integrado de rotas para transporte de bens (supply chains).

3. O presente processo foi distribuído à minha relatoria no dia 10 de maio de 2024 e, com fulcro no art. 65 da Lei nº 12.529, de 2011, passo a analisar, em juízo de admissibilidade, o recurso apresentado.

4. Inicialmente, vejamos os requisitos intrínsecos do recurso:

· Legitimidade recursal: a Superintendência-Geral ("SG"), por meio da Nota Técnica nº 11/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1341831), acolhida integralmente por meio do Despacho SG nº 139/2024 (SEI 1342176), deferiu precariamente o ingresso da Latam como terceira interessada, concedendo prazo adicional de quinze dias para que a peticionante, ora recorrente, apresentasse manifestação complementar com documentação probatória ou pareceres adicionais aptos a comprovar suas alegações. Pelo Despacho nº 215/2024 da SG (SEI 1353016), que acolheu a Nota Técnica nº 18/2024/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1353006), foi então perfectibilizada a habilitação da Latam, que, portanto, a teor do art. 65, I, da Lei nº 12.529/11, possui também legitimidade para recorrer;

· Cabimento: é cabível o recurso de terceiro interessado contra decisão da SG pela aprovação sem restrições de ato de concentração, ex vi do referido art. 65, I, da Lei n. 12.529/11;

· Interesse recursal: uma vez devidamente habilitada, já houve certo juízo quanto a seu interesse, uma vez que pode ser afetada diretamente pela operação, mormente diante da possibilidade de que as Requerentes do Ato de Concentração restrinjam a alimentação e disponibilidade de destinos e conexões para seus concorrentes, dentre os quais a Recorrente figura como a principal, na rota considerada pelo recurso;

· Ausência de impedimento ao recurso: não há desistência ou renúncia ao direito de recorrer verificadas nos autos.

5. Ademais, os requisitos extrínsecos do recurso:

· Tempestividade: a decisão de aprovação foi publicada no dia 24/04/2024 e, com base no art. 65, I, da Lei nº 12.529 de 2011, a parte possuía 15 (quinze) dias para recorrer, fazendo-o no dia 09/05/2024, portanto, é tempestivo o presente recurso.

· Preparo: não é previsto no caso de recurso de terceiro interessado;

· Regularidade formal: uma vez contendo as razões de fato e direito para motivar a petição, está formalmente regular.

6. Diante disso, conclui-se que o presente recurso é admissível.

2. Delimitação do mérito do recurso

7. Importante aspecto para compreensão do setor é a marcante interdependência entre os agentes econômicos, os quais, ao mesmo tempo que concorrem, beneficiam-se da existência uns dos outros por força dos relativos efeitos de rede (network effects) ínsitos à malha aérea.

8. Sobre o tema, manifestou-se o i. Conselheiro João Paulo de Resende, na relatoria do AC 08700.004211/2016-10 (TAM/Iberia/British Airways) no seguinte sentido:

"Essa indústria também se caracteriza pela existência de fortes economias de rede e de escopo. Nas últimas décadas, os sistemas de transportes aéreo ao redor do mundo se organizaram em torno da lógica conhecida como "hub-and-spoke", na qual as empresas aéreas definem determinada cidade para ser o centro de distribuição de seus voos, fazendo com que seus passageiros mudem de avião neste aeroporto (hub). Essa estratégia operacional expande a rede aérea, permitindo o aumento do número de frequências e de destinos, pois as aeronaves permanecem mais tempo no ar em comparação com a estratégia de operação ponto-a-ponto. (SEI 0313066)"

9. Por conta disso, os players avençam entre si acordos de cooperação, na forma de contratos de interline e codeshare. Eventual limitação na alimentação (feeding) de passageiros mediante a alteração dos termos de tais contratos - ou mesmo sua cessação - podem, em teoria, impactar a viabilidade da oferta de certas rotas, com consequente diminuição de opções aos consumidores.

10. No mesmo sentido, a existência de aeroportos gateway é importante ao modelo hub-and-spoke, uma vez servindo como pontos de conexão intercontinental, entre destinos mais procurados, em aeroportos com melhor infraestrutura, e destinos menos procurados. Assim ao invés de ter diversos voos conectando cada cidade como destino final, tem-se a entrada em uma região pelo gateway, e a posterior conexão sendo feita já na malha aérea da região de destino. Alguns exemplos bem conhecidos são os aeroportos de Londres, Frankfurt, Paris e Guarulhos.

11. Passo então aos pontos de mérito apresentados no recurso, a fim de delimitar as questões controversas que balizarão a análise do caso, a seguir resumidas.

a. Existência de decisões de outras autoridades internacionais sobre o caso

12. Assevera a Recorrente que a operação em questão está sob análise em outras jurisdições, algumas das quais teriam indicado ressalvas à sua aprovação, notadamente, Israel, Colômbia, Equador e União Europeia. Desses, destaco dois casos que merecem análise mais aprofundada.

13. A Colômbia teria decidido pela aprovação com restrições da operação, impondo a manutenção de acordos comerciais com outras empresas que operam no mercado de aviação, em especial nos seus trechos Colômbia - Europa. Assim sendo, o fato de se tratar de outro país da América do Sul, parece pertinente avaliar eventuais similaridades entre os mercados, bem assim se há motivo para a aplicação de remédio similar.

14. Por outro lado, em 26 de abril de 2024 - portanto, depois da decisão da SG, ultimada em 22 de abril - a Comissão Europeia teria apresentado o seu 'Statement of Objections' à operação, em que destacaria o seu potencial de reduzir a competição em um certo número de rotas longas conectando, em particular, Espanha com a América do Norte e a América do Sul. Entendo, pois, igualmente pertinente um escrutínio dos fatos que levaram a essa decisão - todavia preliminar - naquela jurisdição, e que porventura não puderam ser analisados pela SG.

b. Análise da substitutibilidade de rotas, em especial Guarulhos - Lisboa

15. A Recorrente contesta a argumentação apresentada pela SG de que outras rotas saindo de Guarulhos que servem de porta de entrada, ou gateway, à Europa poderiam ser substitutas à rota Guarulhos - Madri (GRU-MAD) - quais sejam, as cidades de Frankfurt, Amsterdã, Lisboa, Roma, Milão, Londres e Paris. Isso se daria pelo fato de que os voos destinados a esses aeroportos estariam inseridos em um contexto maior, o de "malha aérea" das empresas, que, no caso da Latam, dependeria do aeroporto de Madri para conectar com outros países, afetando o lado da oferta desse mercado.

16. Ponto apresentado pela SG para justificar a substitutibilidade de rotas Brasil-Europa seria a existência de capacidade ociosa de outros trechos que possam servir como gateway ao continente europeu. Por outro lado, utilizando dados da ANAC, a Recorrente aduz possuir somente em torno de 10% de ociosidade nos aeroportos supracitados, o que significa que não teria capacidade de absorver desvio de demanda sem expandir sua oferta, que dependeria de investimentos e alocação de slots.

17. Ainda, o aeroporto de Lisboa foi apresentado com alternativa principal, dada a sua proximidade com Madri. Pelo lado da demanda ocorre que, a partir das avaliações de usuários, seria notório que a qualidade do aeroporto em si é inferior ao da capital espanhola, o que seria percebido inclusive nos dados de pontualidade de voos, em torno de 70% para Lisboa e 84% para Madri.[1]

18. Diante dos argumentos apresentados pela Recorrente, e a análise feita pela SG, entendo pertinente avaliar eventuais repercussões que os aeroportos gateway podem vir a ter na definição de mercado relevante, se alguma, a partir de seus efeitos no lado da demanda, pela competição entre aeroportos, e do lado da oferta, pela capacidade de malha aérea.

c. Inviabilidade de realocação de hubs

19. Em ponto derivado dos anteriores, a terceira interessada denota a inviabilidade de realocação de um hub, no caso concreto, o aeroporto de Madri, o que demonstraria a ausência de substitutibilidade entre aeroportos. Nesse sentido, aponta que os aeroportos citados estão inseridos em uma rede de voos e trechos interconectados, o que significa que em eventual cenário de substituição de um trecho para outro gateway, também teria de substituir uma sequência de outros trechos.

20. Esse cenário implicaria uma imposição severa de custos à empresa, bem como poderia resultar na redução de ofertas para os consumidores, em caso de inviabilidade de realocação da malha aérea. Assim, entendo pertinente aprofundar, também, a análise acerca desses aeroportos considerados hubs, e os efeitos que podem ter nas dinâmicas concorrenciais desse mercado.

d. Risco de fechamento de mercado em caso de interrupção de feeding

21. Finalmente, dessume-se do recurso da Latam que sua preocupação principal seria o suposto fechamento de mercado decorrente de eventual rescisão dos acordos interline mantidos com as Requerentes, os quais permitem conexões/escalas com voos de outras companhias aéreas que não são diretamente relacionadas.

22. De acordo com o recurso, as Requerentes teriam incentivos para reduzir ou cessar o feeding para as concorrentes na rota em questão.

23. Ressalto que esse ponto foi endereçado pelo remédio aplicado pela autoridade colombiana nessa mesma operação, e é tópico de proposta de remédio apresentada pela Latam:

Aprovação da Operação condicionada à celebração e manutenção de contratos de interline pelas Requerentes com terceiros interessados em condições econômicas equivalentes àquelas mais favoráveis praticadas pelas Requerentes, em conformidade com o art. 9° incisos V e X, da Lei n° 12.529/2011 e 165 do RICADE, e que garanta a cobertura de pontos além de Madrid. (SEI 1385528)

24. No ponto, parece pertinente avaliar e mensurar a interdependência entre as Requerentes e a terceira interessada, mormente na rota GRU-MAD, mas com atenção ao conjunto de suas relações comerciais.

3. Conclusão

25. Com as questões principais apresentadas, entendo pertinente determinar a realização de instrução complementar, sob orientação do Gabinete deste Relator, para aprofundar os pontos de atenção acima mencionados. Ademais, entendo necessária a avaliação do remédio apresentado pela Recorrente, que poderá ser apresentado pelas partes, ou determinado pelo Tribunal do Cade.

26. Nesse sentido, se for o caso, também importa oportunizar às partes a realização de Acordo em Controle de Concentrações, com base no art. 125 do Regimento Interno do Cade, caso seja do interesse delas, de forma a dirimir as preocupações concorrenciais apresentadas no recurso.

Dispositivo

27. Diante do exposto, conheço do recurso e, com fundamento no art. 65, § 1º, inciso II, da lei nº 12.529, de 2011, e art. 130, inciso II, do Regimento Interno do Cade, decido pela realização de instrução complementar a ser oportunamente detalhada.

28. Notifico as Requerentes para que, caso queiram, apresentem manifestação sobre o recurso, observados o prazo e a oportunidade fixados no art. 65, § 2º, da Lei nº 12.529, de 2011, e § 1º do art. 130 do Regimento Interno do Cade.

29. É o despacho que submeto à homologação.

JOSÉ LEVI DO AMARAL JÚNIOR

Relator