医業類似行為
分類
医業類似行為は「法的な資格制度のあるもの」、「法的な資格制度のないもの」の2種類に分類される。
法的な資格制度のある医業類似行為
あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律によって規定される「あん摩マッサージ指圧師」、「はり師」、「きゆう師」、「鍼灸師」および柔道整復師法で規定される「柔道整復師」がある。
歴史
明治時代以降、医業類似行為を直接規制する統一的な法令は長い間存在せず、軽犯罪法の前身である警察犯処罰令（明治44年内務省令第16号）2条18号により「病者ニ対シ禁厭、祈禱、符呪等ヲ為シ又ハ神符、神水等ヲ与ヘ医療ヲ妨ケタル者」に対して刑罰を科していたに過ぎなかった。そして、警察犯処罰令の対象とならない行為については、国家として明確な取締方針を採っておらず、府県令に委ねる方針を採っていた。そのため、地域により取締の対象になったりならなかったりするという問題があったところ、昭和22年に「あん摩、はり、きゆう、柔道整復等営業法」が制定された。この法律によりあん摩マツサージ指圧師、鍼灸師，柔道整復師は明確に免許制となり、その他の医業類似行為についてはこの法律の公布の際（昭和22年）引き続き3箇月以上業としていた者であって第19条第1項の規定による届出をしていれば継続して業とすることができた。しかしながら、昭和39年に「あん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法等の一部を改正する法律」（昭和39年法律第120号）が制定され、第19条第1項は削除された。このように届け出による医業類似行為は経過措置であり、現在は正規に国家資格を取得することが求められる。
法的な資格制度のない医業類似行為
整体・カイロプラクティック・オステオパシー等。
免許を要せず届け出もない医業類似行為。法律で定義されているわけでないが、判例を元に「疾病の治療又は保健の目的を持ってする行為であって、医師や法令で資格の認められた者が、その業としてする行為以外のもの」とされている。柔道整復師、理学療法士及び助産師が行うマッサージについて、これらの免許業務は慰安や疲労回復も目的に行われ、現代では美容鍼灸といった美容目的での施術も行われている。なお、最高裁は「あん摩（マツサージおよび指圧を含む）、はり、きゆうおよび柔道整復の四種の行為であるから、これらの行為は、何が同法一二条の医業類似行為であるかを定める場合の基準となるものというべく、結局医業類似行為の例示と見ることができないわけではない」としている。仙台高裁で定義が示された時代、医業（医行為）の定義には疾病の治療目的が含まれていたが、現代では目的を限定しておらず、美容目的の行為でも「医師が行うのでなければ保健衛生上害を及ぼすおそれのある行為」は医行為となる。そのため現代では「疾病の治療又は保健」以外を目的に行うとしても医業類似行為に含まれる可能性がある。2017年5月25日に消費者庁から発表された資料では法的な資格制度がない医業類似行為に「リラクゼーションマッサージ」などを含めている。看護師に関して、リラクセーション、指圧、マッサージは臨地実習において看護学生が安楽確保の技術として、教員や看護師の助言・指導により学生が単独で実施できるものとして検討会で出され、看護師の基礎教育の中で行うことが望ましいとされている。
広告の制限
あはき法7条、柔道整復師法24条により、施術所の広告は同法に定めるもの以外の事項に及んではならない。きゅう適応型として病名を記載したビラの配布を行った行為は違法であるとの最高裁判決が存在する。
国民生活センターの報告書では法的資格制度のない手技による医業類似行為の施術所において、適応症の広告を「消費者に誤認や過度な期待を与えるおそれがあり、問題であると考えられた。」とし、虚偽・誇大広告の可能性を示している。
禁忌
最高裁は患者に対し聴診、触診、指圧等を行い、その方法がマツサージ按摩の類に似てこれと異なり交感神経等を刺激してその興奮状態を調整する施術を行っていたものに対し、医師法違反が成り立つとした。
被告人は
"単に患部につき指にて押え又は押すのみで一切投薬注射等を行わず、聴診器も例外とし使用するに止まる"
と主張し、医師法違反の成立を否定したが、最高裁第三小法廷は
"前示主張のような程度に止まらず、聴診、触診、指圧等の方法によるもので、医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは生理上危険がある程度に達していることがうかがわれ、このような場合にはこれを医行為と認めるのを相当としなければならない。"
と判示している。
この判決の原審においては患者が痛みや恐怖心などを訴え、
"被告人も心臓弁膜症や貧血症の患者はこの療法に堪えない旨を自供している"
とし、
"これらの事実を総合すれば、被告人の治療方法は医師国家試験に合格し、厚生大臣の免許を受けた医師でない、医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは生理上の危険があり、医行為と認めるのが相当である。"
としている。
この裁判の控訴審、上告審判決は昭和28年であり、HS式無熱高周波療法の最高裁判決の前の判決である。
医業類似行為は行っただけで禁止処罰の対象となった時代であり、医業類似行為と医行為は危険性によって明確に区別されていた。控訴審ではその違いについて言及し、生理上の危険があるとして医師法違反と判決している。
この事件での施術方法では心臓弁膜症や貧血症は禁忌であり、禁忌がある施術方法は医行為であるといえる。
よって医療関係の国家資格を持たない場合、禁忌のある施術行為はできない。
問診
断食道場の入寮者に対し、断食療法を施行するため入寮の目的、入寮当時の症状、病歴等を病歴を尋ねた行為を診察方法の一種である問診にあたるとし、医師法違反とした最高裁判決がある。
原審である東京高裁の判決では
入寮当時の症状、病歴等を尋ねた行為は、当該相手の求めに応じてそれらの者の疾病の治療、予防を目的として、本来医学の専門的知識に基づいて認定するのでなければ生理上危険を生ずるおそれのある断食日数等の判断に資するための診察方法というほかないのであって、いわゆる問診に当たるものといわなければならない。
 — 東京高裁・昭和47年12月6日
そのため、医師、あん摩マッサージ指圧師、はり師、きゅう師、柔道整復師の免許を持たない者が既往症を聞くなどの問診を行えば医師法違反となる。つまり非国家資格者に許される施術行為は問診によって施術の禁忌を判断しなくてもよい施術に限られる。
なお、国家資格者による問診に関しては、灸術営業者に関し、禁忌症の有無や適切な灸点を定める限度において診察行為を可能とする大審院判決（昭和12年5月5日、大審院刑事判例集16巻638頁）がある。
米国D.C.資格を持った者が医師法違反で有罪となった判例
鍼灸マッサージ師の他、アメリカのD.Cの資格を有した被告人が、問診、触診、X線照射・撮影の指示及びエックス線写真の読影、血液検査・尿検査の指示、これらの結果による病名等の診断、瀉血治療、鼻の治療の診察行為をなし、もって医業をなしたとして医師法第17条違反の有罪判決を受けた。判決文上、"D.Cの資格も有しており”とはあるが、単に学位であるのか、開業資格を得ていたのかは不明である。
米国カイロプラクターはX線撮影や読影が可能であるが、
"被告人が、エックス線撮影結果の読影能力を備えている場合であっても、一定の資格を有する者以外に医業をなすことを画一的に禁止することによって国民の生命・健康を保護しようとした医師法の趣旨からすると、許されないものと解される。”
と判示している。
外国政府による免許・資格は能力証明としては他のいかなる民間資格よりも能力証明としては優れているが、その外国免許で許されている行為という理由で医師法違反を免責されるわけではない。
つまり、安全性が個人の能力などに依存する無免許施術は違法である。人体に危害を及ぼすおそれの無い行為として無免許施術の合法性を主張する場合、個人の能力に関係なく安全である必要がある。
また
"病名診断というか所見というかは用語の違いにすぎず”
と判示し、所見を示すことも禁止している。
なお、この判決ではあん摩師などの国家資格者が、その能力や免許された範囲内で行う問診や触診、治療行為、患者の状態を判断し、告知することは許容されるとしている。
柔道整復師とエックス線照射事件
柔道整復師が、エックス線照射と読影による診断を行っていた点が、診療放射線技師及び診療エックス線技師法および医師法違反であるとして摘発される。最高裁まで争われ、エックス線照射に関しては技師法違反、読影に関しては医師法違反であるとの判決が確定。
歯科医師法違反被告事件
歯科医師法一七条、二九条一項一号違反の罪は、主体の面では行為者が歯科医学につきどの程度の知識を習得しているか否かにかかわりなく、歯科医師であるか否かのみによつてその成否が決せられ、行為の面では、歯科医学的適合性の如何を問わず、単に歯科医行為に当たるか否かと反復継続の意思を有していたか否かとによつてのみ、その成否が決せられる。
被告人による上告棄却。
医師法違反被告事件
"危害を生ずるか否かはその行為に関する技能に習熟しているかどうかによって決まるのであって医師資格の有無に関係しない"
という主張に対し、
"医師法は、医師について厚生大臣の免許制度をとること及び医師国家試験の目的・内容・受験資格等について詳細な規定を置いたうえ、その一七条において「医師でなければ医業をしてはならない」と定めているところからすれば、同法は、医学の専門的知識、技能を習得して国家試験に合格し厚生大臣の免許を得た医師のみが医業を行うことができるとの基本的立場に立っているものと考えられる。"
"そうすると、同条の医業の内容をなす医行為とは、原判決が説示するように「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」と理解するのが正当というべきであって、これと異なる見解に立つ所論は、独自の主張であって、採用の限りでない。"
と判示し、被告人の控訴を棄却した。上告棄却。