解雇最后手段性原则

解雇最后手段性原则，是中华民国劳动法领域的法律原则，指雇主依《劳动基准法》（简称劳基法）规定终止劳动契约时，负有安置义务；唯有在其无处安置、无其它方法继续雇用劳工，「解雇」已是最终、不得已（ultima ratio）的手段，才可依法终止劳动契约。反之，若雇主可用、沟通、辅导、给予改善机会等较为缓和的方式重新安置劳工时，则不得迳行终止劳动契约，以保障劳工。劳工若遭到违法解雇，可在调解、仲裁或裁决程序不成立后，向地方法院提起「确认雇佣关系」诉讼，维护自身权益。
《中华民国宪法》第15条保障人民工作权，雇主若解雇劳工，劳工就无法继续工作，故解雇议题是工作权保障的核心范围；因此，台湾法学家林更盛认为，法律要求雇主在解雇之前，先采用对劳工工作权影响轻微的措施，与宪法条文背后的价值判断相符，也符合《劳动基准法》「保障劳工权益」之立法目的。劳雇关系虽为私法范畴，若其中一方的决定将影响另外一方的权益，这样的决定权应有适当的界线，「不应逾越其实现正当利益所必要的范围」，而需以广义比例原则（其中包含最后手段性原则）加以权衡。换言之，若雇主滥用法律赋予的解雇权限，法律就应予以否定，并视为雇主未遵守诚信原则而为的权利滥用。
定义与适用范围.
依据《劳基法》第11条第1项第4款，台湾雇主若要在「业务性质变更，有减少劳工之必要」时「预告终止劳动契约」，必须满足「无适当工作可供安置时」之要件。唯有在其无法用调职、沟通、辅导、给予改善机会等较为温和的方式重新安置劳工，「解雇」已是最终、不得已（ultima ratio）的手段，才能依该款规定终止劳动契约。是以，法学家林更盛认为，上述要件即为「解雇最后手段性原则」之明文规定。
劳基法第11条.
《劳基法》第11条在学说上一般称为「经济性解雇」、「裁员解雇」，俗称「资遣」。雇主若依该条规定终止劳动契约，大抵上是为了使企业有转型机会、改变经营方向、增强竞争力、提升总体经济发展，不得已而为的措施。台湾劳动法学家邱骏彦评论道，经济性解雇可说是「牺牲劳工工作权以换取企业永续经营的机会」，而且不可归责于劳工，因此适用解雇最后手段性原则。
由于《劳基法》仅在第11条第1项第4款中订有安置义务，便衍生「解雇最后手段性原则是否适用于劳基法第11条第1项其它各款？」之疑问；对此，早期学说上仍有争议，法院判决也多持否定论。然而，《劳动基准法》第11条第1项第1款至第4款解雇理由，都是雇主所导致、不可归责于劳工；因此台湾劳动法学说及多数法院判决已转为肯定论，将第4款「无适当工作可供安置时」之要件类推适用于其它各款。雇主若因「亏损」、「业务紧缩」等事由解雇劳工，皆应考量解雇最后手段性原则，以保障劳工权益。
至于同条、项第5款规定，若雇主因此行使解雇权，是否仍不可归责于劳工，学界、法院实务判决仍意见分歧。然而，两者皆认为，雇主依第5款规定解雇劳工时，仍然必须考量解雇最后手段性原则。也就是说，对于不能胜任工作之劳工，雇主若要行使解雇权，必须先保障劳工法定权益，在劳工确实无法改善工作状况的前提之下，才能合法解雇。
劳基法第12条.
相对于《劳基法》第11条，该法第12条在学说上称为「惩戒性解雇」。雇主以第12条规定解雇劳工，必须是劳工有所过失，且符合法定要件；劳工若因此遭受解雇，不只没有预告期，也无法要求雇主给付资遣费。法规原文如下：
《劳基法》第12条第1项各款是否都适用解雇最后手段性原则，学说和实务判决上仍存有争议。在法学家黄程贯编纂之《个别劳动法》中，国立中兴大学洪莹容助理教授、张咏善律师合写〈劳动契约之终止〉篇章，对第12条第1项各款是否适用解雇最后性手段原则，见解如下：第1款，未见法院判决讨论；第2款，早期法院判决直指不适用该原则，后期则认为必须衡量实际状况、综合判断，应适用该原则；第3款，未见法院判决讨论；第4款，因「情节重大」概念并不确定，必须衡量劳工具体违规情形、雇主解雇手段与劳工违规行为程度相当，应适用该原则；第5款，有法院见解认为，不只要衡量劳工是否确实造成损害，还须衡量该损害是否「情节重大」才能判断；第6款，法院见解不一，有主张适用者，也有主张不适用者。
缘起.
中华民国劳动法令可分为「个别劳动法」与「集体劳动法」两大体系。前者指劳工与雇主缔结劳动契约、建立雇佣关系，国家为了保护双方在个别劳动关系中的权益，所建立的劳动法体系，例如《劳动基准法》；后者则指国家为保护工会、集体劳工拥有之团结权、协商权、争议权，而建立的劳动法体系，例如合称劳动三法的《工会法》（团结权）、《团体协约法》（协商权）与《劳资争议处理法》（争议权）。因此，《劳基法》是台湾个别劳动关系、劳动保护的法律基础，旨在规定「劳动条件最低标准」，具有公法性质；但由于该法也规范工作规则、劳动契约如何制定，也可发挥私法效果。
1980年代，台湾经济繁荣、晋身新兴工业国家行列，政治民主化、社会多元化成为明显趋势，劳资争议也日渐增加，既有劳动法令不堪使用，《劳基法》便应运而生。1984年7月19日，立法院三读通过《劳动基准法》，其第11条第1项第4款已订有「无适当工作可供安置时」之明文。在立法过程中，立法委员参酌《劳动契约法》第35条规定（该法从未施行）和《工厂法》第30条（该法已于2018年废止）规定，拟定较为宽松、弹性且有利于雇主的条文；但在劳工代表争取下，《劳基法》第11条才从「正面规定」（有左列情形之一者……得终止契约）改为「反面规定」（非有左列情事之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约），以强调该法重视劳动契约的安定性。
因此，台湾的劳动契约，以终身雇用、永业型劳工的不定期契约为原则，定期契约为例外。雇主有责任维持劳工经济生活稳定，不得任意以契约自由原则解雇劳工；解雇相关法令也采「法定事由制」，雇主若要解雇劳工，需合乎法律明文规定，并应负担举证责任，证明其解雇行为合法性与正当性。早期的法院判决虽倾向认定解雇最后手段性原则仅适用于第11条第1项第4款；但随著时代变化，多数法院判决已认同该要件可类推适用于第11条其它规定，甚至可能适用于第12条部分条文。法学家林更盛更主张，「解雇最后手段性原则」应作为上位原则，一体适用于各种解雇事由，法院实务判决也有扩张适用范围之倾向。
「解雇最后手段性」一词，最初即由林更盛在其论文中引介，受到其他学者跟进讨论、介绍，进而大幅影响司法实务运作。林更盛在〈论解雇的一般问题以及劳基法第11条之事由〉中写道：「德国联邦劳动法院首先在其1978年5月30日的判决中，明白表示作为最后手段之终结性的劳动契约终止（Beendigungskündigung），不论其解雇事由为何，为通常或是非常终止，仅当另无其他（包括变更劳动条件）继续雇用劳工之可能时，方属正当。德国学说上对此结果，亦多赞同，并以德国《民法》第242条的诚信原则作为其理论上的依据。」历经多年讨论，目前台湾学界及多数法院实务判决皆肯认解雇最后手段性原则适用于《劳基法》第11条第1项各款解雇事由（经济性解雇、资遣）；至于同法第12条第1项各款解雇事由（惩戒性解雇）是否都适用，则尚有讨论空间。
影响.
安置前置义务.
台湾雇主若要合法解雇劳工，必须先尽「安置前置义务」，也就是要先检视有无更适合劳工当事人之内部职缺，以满足《劳基法》第11条第1项第4款「适当工作」之要件。而所谓「适当工作」，参照《最高法院107年台上字第957号民事判决》，指的是终止劳动契约发生时或之前、之后的合理时间范围内，有和劳工原本职务条件相当、工作能力可胜任，且劳工愿意接受的内部职位。换句话说，如果雇主解雇劳工时，在相同事业单位或相同部门中，有相同职务的工作可让劳工继续工作，即为违法解雇；原因是既然有适当职缺、可安排调职，有温和手段可供运用，雇主却舍弃不用、迳行终止劳动契约，明显违背解雇最后手段性原则，双方劳动关系继续存在。
若反向思考，假设雇主有其他职缺，也提供劳工调职机会、协商调职事宜、穷尽一切温和手段，并合乎《劳基法》第10条之1「调职五原则」等规定；劳工若仍无正当理由拒绝调职，依法院实务见解，可视为雇主已尽安置前置义务，可合法资遣，并发给资遣费。实务上，若雇主已穷尽最后手段，劳工仍无正当理由便拒绝调职，雇主通常会视为旷职；若旷职日数达法定门槛，可依《劳基法》第12条第1项第6款规定予以惩戒性解雇，劳工也无权请求给付资遣费，而对劳方不利。
此外，若解雇争议发生于关系企业，雇主应一并考虑旗下其他公司是否有适当工作可安置劳工，这是为了避免雇主滥用关系企业旗下各公司的独立性。例如，《最高法院98年台上字第652号民事判决》指出，若某公司的「财务管理、资金运用、营运方针、人事管理暨薪资给付等项」实际上受到另外一家公司操控，两家公司具有「实体同一性」，受操控的公司实质上并无自主权，雇主便应将其职缺纳入「适当工作」考量中，不能因为两公司表面上不同，就忽略两家公司之间的实际权力关系。
解雇及调职以外手段.
若雇主依《劳基法》第11条第1项第5款「劳工不能胜任工作」，主张劳雇关系无法继续，那么除了调职与解雇两种途径，法院实务判决通常认为雇主还有更多温和手段可以运用，而扩大解雇最后手段性原则之效果。具体来说，这些手段包括：实施绩效辅导与教育训练课程、较轻微的惩处方式（如警告、记过）、实质协助劳工改善缺失等。若雇主未穷尽所有手段，迳行解雇劳工，就会因为违背比例原则，而连带违背解雇最后手段性原则。
法学家林更盛评论《最高法院96年台上字第2630号民事判决》时也认为，若雇主有影响劳工利益较轻微的措施可以使用（如拒发奖金、经劳工同意变更劳动条件等），原则上就不能解雇，否则就有违反解雇最后手段性原则之虞。若雇主面对类似案例，已有既定处理方式，或工作规则已明文规范如何处理，即应优先遵循前例、规则。在此脉络下，解雇手段性原则不只是单一法条的规定，而是解雇保护法领域的一般法律原则。
救济.
台湾雇主解雇劳工时，无论合法或违法，皆立即发生效力，劳工只能被迫离开职场。若劳工认为雇主解雇违法，就需经调解、诉讼等法定程序保障自身权益。这类型的劳资争议，于《劳资争议处理法》上称为「权利事项之劳资争议」，劳工得在调解或仲裁程序结束后，仍无法解决争议时，向法院提起「确认雇佣关系诉讼」，要求雇主恢复职务，维护劳工工作权益。大多数劳资争议中，劳工均采用调解程序，少有采取仲裁程序者。至于该法第四章所规定之裁决程序，则适用于工会与雇主之间，因《工会法》第35条或《团体协约法》第6条第1项之保护工会活动规定所生集体劳资争议。以违法解雇案件而言，劳工若因参与工会会务或担任工会干部，遭雇主解雇时，即可采用不当劳动行为裁决程序。
2020年1月1日，《劳动事件法》施行，大幅改变劳动事件处理程序。该法施行前，劳工需向地方主管机关申诉调解或仲裁，无法解决争议时再向地方法院提起民事诉讼，诉讼程序原则上适用《民事诉讼法》。然而，民事诉讼程序旷日废时，经济较为弱势之劳工往往难以负荷诉讼成本。因此，立法院三读通过《劳动事件法》，经蔡英文总统于2018年12月5日公布，自2020年1月1日起施行。该法施行后，明订劳动事件起诉前，原则上都要经过调解程序，法定例外情形除外，即「调解前置主义」。劳工可选择向法院（新制）或地方主管机关（旧制）申诉调解，若选择由法院调解，则由法官及两位调解委员组成调解委员会；若调解不成立，则由同一位法官续行诉讼程序。此外，劳动诉讼以速审速决为原则，并减轻劳工举证责任及裁判费用、强化救助程序与第三人协助管道等。
在劳资争议期间，劳工也可向法院声请定暂时状态假处分，经法院裁准后，雇主在判决确定前应依法院裁定内容继续维持雇佣关系、给付工资，或准许工会干部进入雇主管理场域内的工会会所执行工会会务等。劳工若在「暂定劳雇关系假处分」状态下复职，为暂时性、附条件的措施，复职期间与诉讼期间相同，条件则视判决结果而定。若劳工胜诉，暂时性复职便转为永久性；若劳工败诉，雇主就能声请撤销假处分裁定，经法院裁准后要求劳工离职。在这段期间内，无论任何理由，雇主都不能「二次解雇」劳工，否则就是违背假处分裁定；若劳工确有失职行为，雇主须以「情事变更」为由向法院声请撤销假处分获准，才能「二次解雇」劳工。
劳工提起违法解雇诉讼，并胜诉确定后，雇主有义务主动通知劳工复职，而非等待劳工主动要求复职。倘若雇主未主动通知，则视为「受领劳务迟延」（劳工愿意工作，而雇主拒绝或没有接受），雇主在这段期间必须支付工资给劳工。至于劳工之劳保投保年资权益，雇主一旦解雇劳工，依法需为劳工办理退保；即使劳工于确认雇佣关系诉讼中胜诉确定，也无法追溯加保、加计年资，劳工只能依《劳工保险条例》第72条规定，要求雇主赔偿损害金额。劳工退休金部分，劳工若在2005年7月1日之后胜诉确定，即适用新制退休金制度，劳工或雇主可行文主管机关补提缴新制退休金；若解雇前为适用旧制退休金制度之劳工，也可以向主管机关申请继续适用旧制退休金制度。
评论与争议.
解雇最后手段性原则存有若干争议，最大争议即为「是否违反法律保留原则」。如法学家杨通轩便认为，台湾劳动法令并未明订「解雇最后手段性原则」，若仅由《劳基法》第11条第1项第4款之要件推导产生，立论太过薄弱；其他学者与多数法院判决以类推适用方式，主张《劳基法》第11条第1项第4款以外之解雇事由也适用该原则，有违反法律保留原则之疑虑；因而，雇主解雇劳工前，是否可拒绝遵从解雇最后手段性原则，就有讨论空间。他主张应修法明订「解雇最后手段性原则」，并排除第5款之「劳工不能胜任工作」与第12条惩戒性解雇之适用。他主张，前述状况皆可归责于劳工，为兼顾雇主经营权与人事权，雇主为此解雇劳工时，不应适用解雇最后手段性原则。
台湾法学家邱骏彦也认为，既然许多法院判决都采用解雇最后手段性原则，《劳基法》应修法明文规范。与杨通轩不同的是，邱骏彦认为，《劳基法》立法精神重在保护劳工，制约雇主解雇权限，仅在第11条开放例外规定，且必须满足「正当事由」、「解雇最后手段性」等原则。而第12条的惩戒性解雇，他认为工作权对劳工至关重大，纵使工作上有所过失，也应同时衡量劳工过失行为与雇主解雇必要性。因而，他建议未来《劳基法》修法时，不只要明订解雇最后手段性原则，更应明订适用范围，纳入第11条及第12条规定，是其和杨通轩等学者见解不同之处。
因《劳基法》立法意旨重在规范最低劳动条件、保障劳工权益，台湾社会学家谢国雄由此出发，指出解雇争议触及「从属性」议题，也就是劳工在经济上依赖雇主，并在雇主指挥监督下提供劳务；然而，雇主容易滥用从属性概念、刻意制造容易解雇劳工的环境，且常在劳资争议过程中占上风，劳动法令形同虚文，遑论雇主对劳工的照顾义务。他进一步从法律社会学角度分析，指出在资本主义体制下，台湾劳动体制与市场之间紧密连结：第一，雇主将产品市场上的风险，透过薪资制度转嫁到劳工身上；第二，雇主解雇劳工、劳工自请离职，都是在释出劳动力，让劳动力市场持续流动；第三，劳工离开职场后，只能再度进入劳动力市场兜售劳力、找新工作，别无它途；第四，国家任凭个别劳雇关系市场化、应介入而未介入。再加上台湾雇主通常将个别劳动关系视为「私领域」事务，劳动法令则是一种「外力干预」，让台湾劳动法令无法发挥「建构社会秩序」、「矫正社会不公」的功能，沦为劳资争议中双方斗争的工具。