Tribunal: TRL
Processo n.º: 18588/16.2T8LSB-AJ.L1-1
Relator: PAULA CARDOSO
Decisão: IMPROCEDENTE
Descritores: APLICAÇÃO DE LEI ESTRANGEIRA; SOCIEDADE ANÓNIMA; CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO; VINCULAÇÃO DA SOCIEDADE; PODERES DE REPRESENTAÇÃO; PENHOR FINANCEIRO; FRAUDE À LEI; INSOLVÊNCIA

Sumário:
I- A forma como uma sociedade anónima com sede no Luxemburgo se vincula perante terceiros, aferindo da legitimidade dos seus administradores para, em nome dela, celebrar um contrato de penhor financeiro, deve fazer-se à luz da lei luxemburguesa
-
Lei de 10 de agosto relativa às sociedades comerciais (Loi du 10 août 1915, concernant les sociétés commerciales”), tal como decorre das disposições conjugadas dos artigos 3.º do CSC e 38.º do CC.
II- Não obstante, tendo as partes sujeitado expressamente o aludido contrato ao regime do penhor financeiro previsto no Decreto Lei n.º 105/2004, de 8 de maio e os litígios relativos à validade, interpretação ou aplicação do penhor, à lei portuguesa, situações de fraude e conluios, invocadas para impugnar a validade daquele contrato, devem ser analisadas à luz da lei portuguesa (lex contractus escolhida pelas partes contratantes), tal como, de resto, resulta da aplicação das regras previstas no arts.º 3.º e 10.º do Regulamento (CE) n.º 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais ("Roma I").
III- À luz do direito luxemburguês, o Conselho de Administração de uma sociedade anónima tem poderes para praticar todos os atos necessários ou úteis para a realização do objeto social da sociedade, com exceção dos reservados por lei ou pelos estatutos à Assembleia Geral, podendo os estatutos da sociedade autorizar que um ou mais administradores a represente em qualquer ato individual ou conjuntamente.
IV- Estando estatutariamente previsto e resultando do “Registre de Commerce et des Sociétés” da aludida sociedade que a mesma ficava vinculada pela assinatura conjunta de dois dos seus administradores, o que consubstancia na sua génese uma verdadeira “Cláusula de Representação”, conferindo-lhes poder geral de representação, o contrato de penhor financeiro assinado nesses moldes, por ambos os administradores, vincula a sociedade perante a contraparte naquele contrato.
V- A proteção do terceiro pode, contudo, ser afastada se este sabia ou não podia ignorar que o ato jurídico que estava a assinar com a sociedade ultrapassava o objeto social desta última; não extravasando o ato cuja validade é impugnada o objeto social da sociedade outorgante do contrato, esta continua a ser por este vinculada, inexistindo assim, à luz da aludida lei,
“excès de pouvoir”
que possa conduzir a qualquer invalidade do penhor.
VI- E tanto também ocorre à luz da lei portuguesa, em face do estatuído no art.º 409.º n.º 1 do CSC, de onde se infere que a sociedade fica vinculada pelos atos praticados pelos administradores, mesmo na ausência de prévia deliberação do Conselho de Administração, norma que visa proteger não apenas os terceiros, mas também os interesses na negociação em geral.
VII- E ainda que se possa equacionar a possibilidade de se fazer aplicar, por analogia, o art.º 269.º do CC quando está em causa um abuso de poderes de representação, para tanto não basta que se prove que o terceiro conhecia ou devia conhecer as limitações aos poderes de representação que tenham sido violados; impondo-se que esse abuso implique que o administrador tenha praticado o ato em moldes contrários ao fim dessa representação.
VIII- O que não acontece quando a contratualização do penhor foi antecedida de um pedido de financiamento e de um prévio compromisso da devedora na sua prestação, em face do que foi efetivamente concedido o solicitado empréstimo, constituindo o penhor a forma de cumprimento das obrigações dali advindas, no âmbito de uma relação bancária perfeitamente comum, e em que, em momento posterior àquela contratualização, o Conselho de Administração da devedora deliberou aprovar a prestação daquela garantia real.
IX- E por isso, para efeitos de vinculação da sociedade, ainda que não se afigurasse necessária a posterior ratificação daquele ato, certo é que a sociedade devedora, em posterior reunião do seu Conselho de Administração, aprovou a constituição do penhor financeiro das aludidas ações, por maioria qualificada, permitindo dali inferir uma ratificação tácita daquele ato.
X- A proteção do terceiro pode também ser afastada em caso de
conluio entre as partes, quando existe uma inequívoca intenção fraudulenta, ou nos casos de fraude à lei, o que é desde logo contrariado pelas circunstâncias descritas nos autos e acima referidas no ponto VIII deste sumário.
XI- O facto de o penhor se ter contratualizado numa altura em que a devedora estava já numa situação financeira muito difícil, o que era do conhecimento do beneficiário da garantia, não acarreta por si só a invalidade do penhor, tanto mais que no contexto em que o mesmo foi negociado e constituído, ainda eram possíveis cenários futuros e hipotéticos de continuação da atividade por parte da devedora.
XII- Perde toda a relevância argumentativa, tornando verdadeiramente irrelevante a discussão sobre uma ata falsa, uma falta de autorização inicial do Conselho de Administração da devedora para prestação de um penhor financeiro e um acordo fraudulento entre alguns dos administradores daquela e o beneficiário do aludido penhor, que contrariasse uma vontade de não celebração do mesmo por parte do seu Conselho de Administração, perante o facto inequívoco de, uma semana volvida, aquele mesmo Conselho de Administração ter aprovado o aludido penhor.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I-/
Relatório
:
A … S.A.,
intentou contra o B …
, S.A. – Em Liquidação
e
os C …
, S.A. – em Liquidação
, a presente ação de restituição e separação de bens.
Para tanto, alegou, em síntese, que em 27/06/2014, dois dos então administradores da A …, S.A. (A …, S.A.), D … e E …, atuando em nome daquela, celebraram com o B …, S.A. (B …, S.A.), representado por F … e G …, um contrato de penhor financeiro sobre 3.225.2883 ações ordinárias, escriturais, nominativas, com o valor nominal de €1 cada, representativas de 3,38% do capital social da H … (H …), e sobre 550 ações ordinárias, com o valor nominal de €10 cada, representativas de 17,74% do capital social da Espírito Santo C …, S.A., S.A. (C …, S.A.). No âmbito daquele penhor estavam abrangidos os rendimentos das ações das sociedades em causa, nomeadamente os respetivos dividendos, ficando aquele sujeito ao regime do penhor financeiro previsto no Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, e à lei portuguesa os litígios relativos à validade, interpretação ou aplicação do penhor.
Afirma que o penhor foi constituído com a intenção de beneficiar o B …, S.A. e a denominada “Família XX”, em prejuízo dos credores da A …, S.A., sendo, claramente, um ato fraudulento contra os credores e, por isso, nulo.
Detalhando a sua argumentação, alega que tal contrato de penhor foi celebrado sem a autorização do Conselho de Administração da autora – nem tendo por ele sido depois ratificado - e com a oposição de parte substancial dos seus membros, factos que eram do conhecimento de D … e de E … (estes também administradores do B …, S.A.), quando subscreveram o referido acordo em nome da autora, e de F …, em nome do B …, S.A., bem sabendo assim o B …, S.A. que a A …, S.A. não autorizara a prestação do penhor e que este consubstanciava um ato prejudicial aos seus credores.
Referiu, ainda, que à data da outorga do contrato de penhor, a A …, S.A. encontrava-se numa situação financeira asfixiante, que havia sido constatada desde o primeiro trimestre de 2014, pois tinha esgotado a sua capacidade de obter empréstimos junto dos investidores e tinha já começado a incumprir as suas obrigações perante terceiros. Com a constituição do penhor em causa nos autos e de outros penhores, a A …, S.A. oneraria os ativos livres de que dispunha, hipotecando a possibilidade de se financiar no curto prazo, o que tornava incontornável o incumprimento generalizado das suas obrigações (default).
A constituição do penhor foi assim um ato conscientemente praticado em detrimento dos credores da A …, S.A. e que favorecia o próprio B …, S.A., que via as dívidas da YY … serem pagas perante os seus clientes, que, aos seus balcões, subscreveram papel comercial, afastando o espectro de ser responsabilizado perante estes, ao abrigo das regras sobre responsabilidade dos intermediários financeiros (deveres de diligência e de lealdade perante os clientes) e de sofrer danos reputacionais, favorecendo também a YY …, que via as suas dívidas serem pagas, sem qualquer contrapartida, evitando ou retardando a sua insolvência, assim favorecendo a denominada família “XX”.
Argumentou também que o B …, S.A. procedeu à execução do penhor, apropriando-se de 3.225.2883 ações da H … (com o valor, à cotação de fecho em bolsa do dia 7 de outubro de 2014, de €15.355.572,36) e de 550 ações da C …, S.A. (com o valor total de €5.500); ações que foram posteriormente vendidas, tendo o B …, S.A. recebido a quantia de €16.158.667,83 com a venda das ações da H …, recebendo ainda o montante de €9.225.806,45 a título de dividendos na sequência da realização de uma Assembleia-Geral de acionistas da C …, S.A..
Em enquadramento jurídico, defendeu que o contrato de penhor era nulo e ineficaz, ao abrigo do disposto nos artigos 53.º, n.º 4 da loi modifiée du 10/10/1915 relatives aux sociétés commerciales luxemburguesa, 1167.º do Code Civil luxemburguês e 448.º do Code de Commerce luxemburguês (juntando, para os efeitos do previsto no artigo 348.º n.º 1 do Código Civil, competente tradução dos citados dispositivos legais, bem como Memorandum elaborado por Jurista Luxemburguês), e bem assim à luz do direito português (artigos 6.º do CSC e 269.º, 281.º, 289.º e 1269º e sgs. do CC), pelo que, subsequentemente, deveria ser ordenada a separação e a restituição da posse à autora das ações da C …, S.A., bem como dos dividendos, que seriam considerados frutos das ações, porque seriam propriedade da autora (a A …, S.A. foi declarada insolvente, em 10 de outubro de 2014, pelo Tribunal de Comércio do Luxemburgo, tendo sido nomeada a Administradora de Insolvência, a Dra. S …) e indevidamente apreendidas pela Comissão Liquidatária do B …, S.A..
Concluiu, requerendo que os réus fossem
condenados na separação e restituição à autora
:
a) Da posse das 550 ações ordinárias, com o valor nominal de €10 cada, representativas de 17,74% do capital social da Espírito Santo C …, S.A.;
b) Do montante de €9.225.806,45, que o réu B …, S.A., recebeu a título de dividendos na sequência da deliberação tomada em Assembleia geral da sociedade C …, S.A., realizada em 15 de março de 2016, acrescido de juros de mora, desde o momento da citação até integral restituição;
c) Dos montantes que o réu B …, S.A., tenha recebido ou venha a receber, a título de dividendos ou a qualquer outro título de dividendos ou a qualquer outro título, posteriormente à Assembleia Geral da sociedade C …, S.A., ocorrida em 15 de março de 2016, acrescidos de juros de mora, desde o momento da citação até integral restituição.
Válida e regularmente citada,
a ré Comissão Liquidatária do C …, S.A., contestou,
alegando que o contrato de penhor financeiro foi validamente celebrado entre as partes contratantes e legalmente executado, e que constituía uma garantia dos financiamentos a conceder e (efetivamente) concedidos, no âmbito da relação bancária estabelecida e existente entre a A …, S.A., na qualidade de mutuária e devedora, e o B …, S.A., enquanto mutuante e seu credor.
Argumentou que à data da celebração do contrato de penhor financeiro sobre as ações da C …, S.A., e mesmo antes disso, a A …, S.A. representava e geria os interesses financeiros do Grupo Espírito Santo nos sectores da banca e dos seguros, constituindo o B …, S.A. o seu principal ativo. Assim, defende, qualquer tentativa de construir uma ideia de antagonismo de interesses entre a A …, S.A. e o B …, S.A., à data dos factos, esbarra neste facto muito claro: o principal ativo da A …, S.A. correspondia à participação direta e indireta no B …, S.A., pelo que uma vantagem jurídica atribuída - ainda que no decurso de normais relações comerciais bancárias com o B …, S.A. - não podia de forma alguma ser visto como contrária aos interesses da A …, S.A..
Face ao aumento do endividamento da A …, S.A. e das suas participadas perante o B …, S.A., que se intensificou durante o primeiro semestre de 2014, o Banco de Portugal impôs ao B …, S.A. uma política de “ring-fencing” relativamente ao ramo não financeiro do Grupo Espírito Santo (GES), o que implicou, entre outras medidas, que a concessão de novos financiamentos ficasse dependente da constituição ou do reforço das garantias prestadas pelas sociedades do GES que deles viessem a beneficiar, como era o caso da A …, S.A. perante o B …, S.A., designadamente mediante a celebração do contrato de penhor financeiro objeto dos presentes autos.
Mais esclareceu que na sequência do referido aumento da exposição, em 30 de maio de 2014, a A …, S.A. informou o B …, S.A., que, para fazer face a novo financiamento solicitado, teria disponíveis ações da H … (na qual detinha uma participação de 3,38%) e da C …, S.A., a holding titular desta última sociedade (na qual detinha uma participação de 17,74%).
A A …, S.A. propôs a constituição de um penhor financeiro sobre as ações da H … e da C …, S.A., a favor do B …, S.A., como contraponto da obtenção do financiamento adicional então solicitado. Mencionou que, após a constituição deste penhor, foram concedidos financiamentos adicionais à A …, S.A., no valor de €41.500.000 e foram renovadas as linhas de crédito à I …, S.A. em montante superior a €400.000.000.
Tanto a A …, S.A., como as suas participadas beneficiaram, após maio de 2014, de financiamentos concedidos pelo B …, S.A. (ou da renovação de financiamentos anteriores).
Argumentou que esses financiamentos foram garantidos pela celebração do contrato de penhor financeiro das ações da C …, S.A. (e, bem assim, da H …), pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respetivos acionistas.
Defende que de acordo com a própria lei luxemburguesa, uma sociedade anónima luxemburguesa fica em princípio vinculada pela assinatura dos seus representantes legais, ainda que sem aprovação prévia pelo conselho de administração, pelo que o penhor constituído em 27 de junho de 2014, por ter sido assinado por dois administradores da A …, S.A., que tinham poderes para conjuntamente obrigar a sociedade, nos termos do artigo 18.º dos estatutos, vincula a A …, S.A. nos termos do artigo 53.º, n.º 4 da LCC.
Além disso, argumenta, contrariamente ao alegado pela autora, na reunião do CA subsequente à reunião de 24/06/2014, realizada em 01/07/2014,
resulta inequívoco que o CA da reclamante deliberou a constituição de penhor financeiro em causa nos autos.
Concluiu pela improcedência da presente ação.
Por despacho de 02/12/2021 foi a requerida notificada para
esclarecer quais foram os valores que foram concedidos a título de financiamento à requerente A …, S.A., por parte do antigo B …, S.A., após a constituição do penhor em discussão nos autos, devendo pormenorizar os valores, datas e condições desses empréstimos (juntando a respetiva documentação). Cumprido o determinado, a requerente tomou posição, em contraditório.
Foi posteriormente realizada audiência prévia, na qual foi tentada a conciliação das partes, que se frustrou, sendo então proferido despacho saneador, após o que foi realizado julgamento.
Finalizado o mesmo as partes juntaram alegações escritas finais aos autos com reorganização da documentação.
Após, foi proferida
sentença
, em 18/07/2024, com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, vistos os factos provados à luz das disposições legais aplicáveis, julgo a presente ação improcedente e consequentemente absolvo a Massa Insolvente do A …, S.A., o B …, S.A. – Em Liquidação e os Credores dos pedidos formulados pela autora Massa Insolvente da A …, S.A..
Custas pela autora, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário que goza.
Registe e notifique.».
Não se conformando com a sentença assim proferida,
dela apelou a autora que terminou com as
conclusões
que aqui se reproduzem:
I) O presente recurso vem interposto da sentença proferida no passado dia 18.07.2024 (ref.ª 437257530), nos termos da qual a presente ação foi julgada totalmente improcedente (da Sentença Recorrida).
Impugnação da Matéria de Facto -
Ponto prévio: as declarações de parte da Requerente foram prestadas por S … e não pela testemunha de direito J …
II) A Sentença Recorrida padece de vários equívocos e incongruências na análise e valoração dos depoimentos prestados nos presentes autos.
III) Entre outros, a Sentença Recorrida confunde S … e J …:
(i) quem prestou declarações de parte, na qualidade de administradora da insolvência da A …, S.A., foi S …, e não J …, e
(ii) foi J …, e não de S …, que depôs, na qualidade de testemunha, sobre questões jurídicas (sobre o direito luxemburguês aplicável ao presente caso).
IV) Tanto as declarações de S … como o depoimento de J … foram úteis para o que nos presentes autos se discute, tendo ambas deposto com conhecimento de causa.
Impugnação da Matéria de Facto - Factos relativos ao conhecimento de F … quanto à não aprovação do Penhor na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24.06.2014
- Da falta de imparcialidade e das contradições internas do depoimento de F …
V) F … não só (i) não é uma testemunha equidistante e desinteressada face ao objeto do litígio como também (ii) não prestou um depoimento coerente nem credível.
VI) Em primeiro lugar, são os seus comportamentos que estão a ser colocados em causa no presente litígio, pelo que F … não é indiferente ao sentido da decisão que venha a ser colhida a final (e a transitar em julgado) nesta ação.
VII) Em segundo lugar, F … fez questão de destacar em várias ocasiões que o seu foco foi sempre o de “defender intransigentemente aquilo que eram os nossos direitos”, ou seja, do B …, S.A., mostrando-se, portanto, parcial no sentido da proteção do B …, S.A..
VIII) Em terceiro lugar, F … prestou um depoimento intrinsecamente inconsistente, tendo alterado a sua versão dos factos ao longo do mesmo (na maioria das vezes, quando confrontado com documentos ou afirmações que contradizem o seu depoimento inicial), dando várias vezes o dito por não dito.
A título de exemplo:
IX) No que respeita ao momento em que tomou conhecimento de que não tinha havido aprovação do Penhor na reunião de 24.06.2014, F … tentou sempre que este momento fosse colocado em data posterior à assinatura do Penhor e quando confrontado com prova de que a sua versão dos factos não pode senão ser falsa, refugiou-se na (suposta) falta de memória e na desvalorização do teor do email em causa.
X) Referiu que encontrou o email através do qual tomou conhecimento da falsidade da ata enviada para o BdP num arquivo físico que criou em 2015 / 2016, mas quando perguntado sobre o cabeçalho desse email refere que é a empresa que trabalha apenas desde 2020. Mais, dos emails que reencaminhou para o Tribunal resulta que ainda tem acesso virtual a emails constantes da sua caixa de correio eletrónico do B …, S.A..
XI) No que respeita à existência de uma conversa entre o próprio e L … sobre a ata da reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24.06.2014, F … começou por negar que tenha tido qualquer tipo de conversa com L …, para depois admitir que, afinal, é possível que tenha falado com a Secretária da A …, S.A. sobre esse assunto. Sendo que L … não é a única testemunha que relata ter sofrido pressões de F …: também M … (Documento n.º 3 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05)) e N … relatam situações envolvendo F ….
XII) Afirmou que falava com o BdP praticamente todos os dias e que tudo o que era enviado ao BdP passava por si, mas quando foi confrontado com a situação da ata falsa (Documento n.º 22 da Petição Inicial) e da carta de compromisso (Documento n.º 1 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05) — episódios graves e relevantes —, passa a insinuar que afinal já não passa tudo por si e terá sido O … a tratar destes assuntos autonomamente – sendo que estas insinuações são contrariadas pelos documentos juntos aos autos.
XIII) Começa por atribuir a elaboração e origem da ata falsa à A …, S.A., mas quando confrontado com documentos que provam que o B …, S.A. elaborava documentos da A …, S.A., afinal já não sabe se a ata falsa teve origem na A …, S.A. ou se, pelo contrário, foi redigida por alguém do B …, S.A..
XIV) Estes são apenas alguns dos exemplos mais flagrantes — outros se poderiam indicar — das contradições e incoerências do depoimento da testemunha F … e das quais resulta que F … não foi uma testemunha isenta, tendo faltado à verdade em vários momentos numa evidente tentativa de ocultar que parte da sua participação no processo de constituição do Penhor está longe de ser adequada aos padrões de legalidade e de governance aplicáveis.
XV) Acresce que, para além das incongruências internas das suas declarações, o depoimento de F … também é (i) totalmente inverosímil à luz das regras da experiência e (ii) frontalmente contrariado pela demais prova — documental e testemunhal — produzida nos autos.
XVI) Tudo isto em conjunto determina que este depoimento não pode ser valorado pelo Tribunal no sentido em que o foi na Sentença Recorrida, devendo, por conseguinte, a Sentença Recorrida ser alterada nos termos que se exporá de seguida.
Impugnação da Matéria de Facto - Factos relativos ao conhecimento de F … quanto à não aprovação do Penhor na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24.06.2014 - Facto principal: F … sabia que o Conselho de Administração da A …, S.A. não autorizou a constituição do Penhor – Facto não provado h)
XVII) O facto vertido na alínea h) da lista de Factos Não Provados deveria ter sido dado como provado.
XVIII) A prova do facto não provado h) decorre, antes de mais, da conjugação dos seguintes documentos: (i) Documento n.º 12 da Petição Inicial, (ii) Documento n.º 22 da Petição Inicial, (iii) Documento n.º 1 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05) e (iv) Documento n.º 2 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05).
XIX) Do Documento n.º 12 da Petição Inicial resulta que F … esteve presente na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24.06.2014 até ao final e, portanto, que não só assistiu à discussão relativa ao Penhor — como o próprio acaba por confessar —, como também que se apercebeu que não ocorreu qualquer votação a este propósito nessa reunião.
XX) L … teve o cuidado e o rigor de registar na ata da reunião de 24.06.2014 os exatos momentos em que F … entrou e D … saiu da reunião. Pelo que não é verosímil que, caso F … tivesse saído da reunião mais cedo, L … não tivesse registado essa saída na ata. Mais: a própria L … referiu que as atas refletiam sempre exatamente o que se tinha passado na respetiva reunião e que se F … tivesse saído mais cedo tal deveria constar da ata.
XXI) Por outro lado, face ao momento que se vivia no B …, S.A. e na A …, S.A. e às regras da experiência comum e do tráfego comercial, é inverosímil — ou no mínimo improvável — que F … tenha abandonado a reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. antes do seu término — ou, pelo menos, antes de ver aprovadas as deliberações que lhe interessavam.
XXII) Sobretudo quando, tendo assistido e participado ativamente na discussão sobre as garantias a conceder ao B …, S.A., se apercebeu que a discussão não foi pacífica e muito menos consensual (como, aliás, expressamente reconheceu), tendo vários administradores independentes da A …, S.A. expressado a sua oposição à constituição do Penhor, não podendo, por conseguinte, F … ignorar que o resultado de uma eventual votação sobre a constituição do Penhor seria incerto.
XXIII) Mais: recorde-se que esta aprovação do Penhor pelo Conselho de Administração da A …, S.A. era um tema premente e urgente e que o B …, S.A. se tinha comprometido perante o BdP a obter esta aprovação e, bem assim, a dar-lhe conhecimento da mesma com brevidade.
XXIV) Todas estas circunstâncias evidenciam que é manifestamente inverosímil que F … não tenha permanecido até ao final da reunião, ou, pelo menos, até ao ponto de se aperceber que não houve uma votação favorável à constituição do Penhor.
XXV) Do Documento n.º 22 da Petição Inicial resulta que F … teve conhecimento do teor da ata falsa (F … estava em conhecimento neste email).
XXVI) Ora, F … era um membro experiente do Conselho de Administração do B …, S.A., pelo que não é minimamente conforme às regras da experiência comum que quando confrontado com uma ata que não espelha minimamente o que o próprio presenciou na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24.06.2014 tenha simplesmente aceitado a mesma como boa.
XXVII) Mais: F … confessa que falava quase todos os dias com o BdP e que tudo o que era enviado ao BdP passava por si, pelo que tampouco é credível que o BdP não tenha expressado as suas dúvidas sobre a veracidade da ata falsa a F … (sendo que a prova de que o BdP expressou tais dúvidas é o Documento n.º 1 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05)).
XXVIII) Juntando a dúvida do BdP e a sua própria dúvida, é manifesto que F … se apercebeu que a ata em questão não correspondia à verdade. Qualquer outra conclusão não pode ser considerada como plausível, por ser totalmente desconforme às regras da experiência comum.
XXIX) Acresce que decorre dos autos que F … teve um papel ativo no que respeita à obtenção de uma ata da reunião de 24.06.2014 e à assinatura de penhores a favor do B …, S.A. — cfr. depoimentos de L …, N … e o Documento n.º 3 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05) —, pelo que é ainda menos credível que não se tenha apercebido da falsidade da ata enviada ao BdP por O … com o seu conhecimento.
XXX) De qualquer modo, quando se é confrontado com o Documento n.º 1 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05), tem-se que não existem quaisquer dúvidas de que F … sabia que as deliberações constantes da ata falsa não tinham sido devidamente aprovadas pelo Conselho de Administração da A …, S.A..
XXXI) Neste documento, que surge “na sequência de contactos recentes com” F …, o B …, S.A. pede aos membros do Conselho de Administração da A …, S.A. que confirmem as deliberações constantes da ata falsa através de uma carta dirigida ao BdP.
XXXII) Daqui decorre que F … não só estava a par da contestação dos administradores à ata falsa, como também estava a par das questões levantadas pelo BdP quanto a esta ata, pois não existe qualquer outra explicação para se solicitar aos administradores da A …, S.A. que assinem uma carta dirigida ao BdP na qual confirmem as deliberações que já resultam de uma ata assinada por administradores da A …, S.A..
XXXIII) Resumindo: se dos Documentos n.ºs 12 e 22 da Petição Inicial já resultava com quase toda a probabilidade que o depoimento de F … relativamente ao conhecimento da inexistência de uma aprovação do Penhor dos autos na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de dia 24.06.2014 não correspondia à verdade, tais dúvidas dissipam-se na totalidade quando confrontadas com o teor do Documento n.º 1 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023.
XXXIV) A propósito deste Documento n.º 1 não se pode deixar de salientar que do mesmo resulta também que os funcionários do B …, S.A. elaboravam cartas da A …, S.A.. É que a carta anexa ao email de O … contém todos os elementos da A …, S.A., designadamente o logotipo no cabeçalho e os dados da sociedade no rodapé. Isto é mais um indício de que também a ata falsa da reunião de 24.06.2014, enviada por O … ao BdP sem conhecimento da A …, S.A., terá sido preparada por funcionários do B …, S.A..
XXXV) Por fim, o Documento n.º 2 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05) demonstra, no limite dos limites, que F … foi informado por P … da falsidade da ata que foi remetida ao BdP — e, por conseguinte demonstra cabalmente que F … faltou à verdade no seu depoimento e sabia que o Penhor não tinha sido aprovado muito antes do email de L … com a minuta da ata verdadeira.
XXXVI) Mas para além destes quatro documentos, existem vários outros elementos de prova que corroboram que F … sabia que na reunião de 24.06.2014 não tinha sido deliberação a constituição do Penhor.
XXXVII) Primeiro: o depoimento de L …, no qual esta testemunha relata que F … esteve envolvido numa tentativa de que a mesma redigisse uma versão da ata da reunião de 24.06.2014 que não correspondia à realidade e que esta se recusou a fazê-lo (cfr. depoimento da testemunha L … prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia …/…/2023, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_14-34-45, minutos 00:17:21 a 00:21:22, 00:22:37 a 00:23:28, 00:25:35 a 00:26:08, 00:26:36 a 00:27:18, 00:47:19 a 00:47:47, 01:18:31 a 01:19:12, 01:40:33 a 01:40:35 e 02:16:42 a 02:18:23; acareação entre L … e F … na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia …/…/2023, mais concretamente
áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_10-36-02, minutos 00:00:00 a 00:02:11, 00:02:59 a 00:03:27 e 00:06:03 a 00:06:14; e acareação entre L … e F … na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 09.11.2023, mais concretamente ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_10-56-30, minutos 00:09:42 a 00:10:05).
XXXVIII) O que L … relatou ao Tribunal é consentâneo com o que terá relatado a N … (cfr. depoimento da testemunha N … prestado na sessão da audiência de julgamento de dia 15.09.2023, parte da tarde, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_15-28-31, minutos 00:05:23 a 00:08:12 e 00:09:47 a 00:15:30).
XXXIX) O depoimento destas testemunhas confirma que F … esteve proactivamente envolvido no processo de elaboração da ata falsa que foi enviada para o BdP e, portanto, que sabia que naquela reunião não havia sido aprovada qualquer deliberação relativa ao Penhor.
XL) Segundo: o Documento n.º 3 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05), o qual consiste num email enviado por M … para L … e depois reencaminhado para N … no dia 25.06.2014 – cfr., também, factos provados 110) e 111).
XLI) Neste email, M … escreve “preto no branco” que foi pressionado por F … para assinar a ata falsa, mais uma vez confirmando que o mesmo esteve envolvido no processo de elaboração da ata falsa.
XLII) Sendo que M … relatou o que aconteceu a N …, tendo esta testemunha confirmado o teor do email em questão (cfr. depoimento da testemunha N … prestado na sessão da audiência de julgamento de dia 15.09.2023, parte da tarde, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_15-28-31, minutos 00:01:53 a 00:04:44, 00:18:25 a 00:20:14 e 00:30:14 a 00:40:02).
XLIII) Terceiro: o depoimento da testemunha N … sobre a conferência telefónica que teve com D …, na qual F … esteve presente, em que foi pressionado para assinar o Penhor em representação da A …, S.A. (cfr. depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento de dia 21.04.2023, parte da tarde, ficheiro áudio …48_...57_ …87, minutos 02:01:30 a 02:09:35; depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento de dia 05.05.2023, parte da manhã, ficheiro áudio …17_...57_...87, minutos 00:32:57 a 00:41:54; e depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento de dia 15.09.2023, parte da tarde, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_15-28-31, minutos 00:20:25 a 00:28:31).
XLIV) Deste relato decorre que, para além de estar envolvido nas questões relativas à ata falsa, F … também esteve envolvido na procura de alguém do lado da A …, S.A. que estivesse disposto a assinar o Penhor (mesmo sabendo que o mesmo não tinha sido aprovado pelo Conselho de Administração da A …, S.A.).
XLV) O testemunho de N … é consentâneo com o teor do Documento n.º 19 da Petição Inicial, o qual corresponde à carta de demissão de N … do cargo de Diretor Financeiro da A …, S.A., que o mesmo apresentou em 26.06.2024, logo após ter sido pressionado a assinar o Contrato de Penhor 142
XLVI) Quarto: o depoimento da testemunha Q …, no qual este relata que telefonou para o B …, S.A. a dizer que a ata enviada não correspondia à verdade (cfr. depoimento prestado no dia 31.03.2023, da parte da manhã, ficheiro áudio …04_17_ …87, minutos 00:55:27 a 00:57:44). Não é verosímil que o teor do telefonema não tenha chegado a F …, responsável pela interação com o BdP.
XLVII) Concluindo: como resulta do exposto até ao momento, contrariamente ao que refere a Sentença Recorrida, a circunstância de F … ter conhecimento de que não houve qualquer aprovação do Penhor na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24.06.2014 não decorre de meras extrapolações com base nas regras de experiência.
XLVIII) Na verdade, nem sequer decorre apenas de um documento ou de um depoimento isolado em sentido contrário ao veiculado por F …. Foram produzidos vários documentos e depoimentos que, quando conjugados entre si e à luz das regras da experiência comum, não deixam quaisquer dúvidas. Todos apontam no sentido do conhecimento de F … e da inverdade do seu depoimento.
XLIX) Mesmo que, por hipótese, F … tivesse saído da reunião de 24.06.2014 antes do seu final — no que não se concede —, ainda assim se concluiria que F … teria sabido da não aprovação da constituição do Penhor, (i) seja através das interações que teve nesse mesmo dia com L … e com M …, quando os pressionou a redigir e assinar a ata falsa, respetivamente, (ii) seja através da interação com N …, (iii) seja através das interações que teve com o BdP, ou (iv) seja através do email que recebeu de P … a informá-lo que os administradores que integravam a Comissão de Auditoria se recusavam a assinar a carta de compromisso.
L) Não há espaço para dúvida: os elementos de prova acima analisados confirmam que F … sabia que a constituição do Penhor não foi aprovada pelo Conselho de Administração da A …, S.A. na reunião de 24.06.2014 quando subscreveu o Contrato de Penhor.
LI) Nestes termos, deve o Tribunal ad quem alterar a Sentença Recorrida por forma a que, na lista de Factos Provados, passe a ser considerado como provado o facto não provado h), nomeadamente que:
A inexistência de autorização e a oposição expressa de uma parte substancial dos membros do Conselho de Administração eram do conhecimento do Dr.º F …, quando subscreveu o contrato de Penhor em representação do B …, S.A..
Impugnação da Matéria de Facto - Factos relativos ao conhecimento de F … quanto à não aprovação do penhor na reunião do conselho de administração da A …, S.A. de 24.06.2014 - Factos instrumentais e complementares associados ao facto essencial de que F … conhecia a ausência de autorização do Conselho de Administração da A …, S.A. para a concessão do Penhor
LII) A Sentença Recorrida expressou a sua convicção sobre um conjunto de factos instrumentais e complementares, factos estes que, na opinião da Recorrente, mereciam uma convicção oposta — no sentido de serem incluídos na Matéria de Facto Provada. No limite, caso se considere que os factos instrumentais e complementares considerados não provados na Sentença Recorrida não necessitam de constar da Matéria de Facto Provada — por o facto essencial já se encontrar provado —, devem os mesmos simplesmente ser desconsiderados e /ou eliminados da Matéria de Facto da Sentença Recorrida.
Impugnação da matéria de facto - Factos relativos ao conhecimento de F … quanto à não aprovação do penhor na reunião do conselho de administração da A …, S.A. de 24.06.2014 - Factos relativos à permanência de F … na reunião do conselho de administração da A …, S.A. de 24.06.2014 – facto provado 22) e facto não provado a)
LIII) Resulta do próprio teor da ata junta como Documento n.º 12 da Petição Inicial que F … não abandonou a reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de dia 24.06.2014 antes do seu final. Isto mesmo é confirmado pelo depoimento da testemunha L …, quando refere que as atas descrevem o que efetivamente se passou nas reuniões (cfr. depoimento da testemunha L … prestado no dia 20.10.2023, ficheiro áudio 18588- 16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_14-34-45, minutos 01:18:55 a 01:19:12 e 01:30:05 a 01:30:29).
LIV) Sem prejuízo, a verdade é que a alegação de que F … saiu antes do final da reunião — ou melhor, de que F … não esperou para ver se haveria uma votação das deliberações relativas à concessão de garantias ao B …, S.A. (entre as quais, o Penhor) — também não joga minimamente com as regras da experiência comum.
LV) Atenta a urgência que o próprio B …, S.A. — e o BdP, a quem F … estava a reportar — tinha relativamente ao assunto não é de todo verosímil que F … não se quisesse assegurar que a concessão de garantias era aprovada, sobretudo quando assistiu a uma longa discussão sobre o tema, na qual vários dos presentes manifestaram a sua oposição e reservas relativamente à concessão das referidas garantias, e assistiu também aos administradores da A …, S.A. a queixarem-se de que estavam a ser tomadas decisões sem o seu conhecimento.
LVI) Nestes termos, deve o Tribunal ad quem alterar a matéria de facto da Sentença Recorrida no seguinte sentido:
i. No que respeita ao facto provado 22), deve o mesmo ser alterado no sentido da eliminação da parte final (“tendo saído quando findou esse debate, o que aconteceu antes do final desta reunião”), passando a constar do mesmo apenas o seguinte:
O Dr.º F … entrou já no decurso desta reunião, quando se iniciou a discussão sobre a constituição de novas garantias a prestar pela A …, S.A., a favor do B …, S.A
.
ii. No que respeita ao facto não provado a) (“O Dr.º F … permaneceu na 144 reunião da A …, S.A., realizada no dia 24 de Junho de 2014 até ao seu final – ou, pelo menos, nela terá permanecido ao ponto de se aperceber que não houve uma votação favorável à constituição do Penhor.”), deve o mesmo ser aditado aos factos provados — ou, no mínimo, eliminado dos factos não provados.
Impugnação da Matéria de Facto - Factos relativos ao conhecimento de F … quanto à não aprovação do penhor na reunião do conselho de administração da A …, S.A. de 24.06.2014 - Factos relativos às interações com L … na sequência da reunião do conselho de administração da A …, S.A. de 24.06.2014 – factos não provados b) a f)
LVII) Sem prejuízo da sua idade e da forma como foi inquirida, o depoimento de L … foi suficientemente perentório e consistente no que respeita aos factos não provados b) a f).
Em particular:
i. L … afirmou repetidamente ter recebido do B …, S.A. uma minuta com o conteúdo das deliberações que deveriam ser aprovadas na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24.06.2014.
ii. L … afirmou repetidamente ter falado com F … sobre esta reunião do Conselho de Administração e ter sofrido pressões por parte deste para elaborar a ata falsa.
iii. L … afirmou repetidamente ter recusado a elaboração da ata nos termos em que lhe foi pedida e ter subsequentemente falado com D … a comunicar esta recusa, tendo D … aceitado que a ata fosse redigida nos termos normais.
LVIII) Acresce que o depoimento de L … é consentâneo com os documentos juntos aos autos, nomeadamente com os Documentos n.ºs 12 e 22 da Petição Inicial e os Documento n.ºs 1 e 3 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05).
LIX) O facto não provado b) resulta do depoimento de L … (cfr. depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia …/…/2023, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_14-34-45, minutos 00:17:21 a 00:21:22, 00:25:35 a 00:26:01, 00:47:19 a 00:47:45 e 02:16:42 a 02:16:42 a 02:18:23; e acareação entre L … e F … na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia …/…/2023, mais concretamente ficheiro áudio 18588- 16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_10-36-02, minutos 00:00:33 a 00:01:42 e 00:06:03 a 00:06:14), o qual foi confirmado pela testemunha N … (prestado na sessão da audiência de julgamento de dia …/…/2023, parte da tarde, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_15-28-31, minutos 00:11:19 a 00:13:32).
LX) Mais: o próprio F … admite como possível que tenha sido entregue a L … uma minuta com o conteúdo das deliberações que o B …, S.A. esperava ver aprovadas na 145 reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24.06.2014 (depoimento prestado na sessão de julgamento realizada em 29.09.2023, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_14-31-53, minutos 0:26:22 a 0:26:37).
LXI) Os factos não provados c) a e) resultam também do depoimento da testemunha L … (depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia …/../2023, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_14-34-45, minutos 00:17:21 a 00:21:22, 00:22:37 a 00:23:28, 00:25:35 a 00:26:08, 00:26:36 a 00:27:18, 00:47:19 a 00:47:47, 01:18:31 a 01:19:12, 01:40:33 a 01:40:35 e 02:16:42 a 02:18:23; e acareação entre L … e F … na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia …/../2023, mais concretamente ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_10-36-02, minutos 00:00:00 a 00:02:11, 00:02:59 a 00:03:27 e 00:06:03 a 00:06:14), o qual foi confirmado pela testemunha N … (prestado na sessão da audiência de julgamento de dia …/../2023, parte da tarde, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023- …-…_15-28-31, minutos 00:05:23 a 00:08:12 e 00:09:47 a 00:15:30).
LXII) Sendo que, novamente, após ser confrontado com uma versão dos factos diferente da sua, F … acaba por admitir que é possível que tenha falado com L … (acareação entre L … e F … na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 09.11.2023, mais concretamente ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_10-25-37, minutos 0:06:30 a 0:06:46).
LXIII) Por fim, o facto não provado f) resulta também do depoimento de L … (depoimento da testemunha L … prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia …/…/2023, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-…-…_14-34-45, minutos 00:19:21 a 00:20:02, 00:26:36 a 00:27:18 e 02:13:08 a 02:13:31; acareação entre L … e F … na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 09.11.2023, mais concretamente ficheiro áudio 18588- 16.2T8LSB-AJ_2023-11-09_10-56-30, minutos 00:09:42 a 00:10:05), o qual, mais uma vez, foi confirmado pelo depoimento da testemunha N … (cfr. depoimento prestado na sessão da audiência de julgamento de dia …/../2023, parte da tarde, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023- …-…_15-28-31, minutos 00:05:23 a 00:08:12 e 00:09:47 a 00:15:30).
LXIV) Nestes termos, deve o Tribunal ad quem alterar a Sentença Recorrida no sentido de considerar os factos não provados b) a f) como provados — ou, no mínimo e conforme já referido, eliminá-los dos factos não provados.
Impugnação da Matéria de Facto - Factos relativos ao conhecimento de F … quanto à não aprovação do penhor na reunião do conselho de administração da A …, S.A. de 24.06.2014
- Outros factos instrumentais e complementares relevantes
LXV) O teor do Documento n.º 5 do Requerimento da Recorrente de 22.02.2023 (ref.ª …90) é relevante não só para demonstrar que os administradores da A …, S.A. avisaram o Conselho de Administração do B …, S.A. da existência da ata falsa, como também para um maior entendimento do ambiente de contestação que existiu nos dias seguintes à reunião de 24.06.2014 na sequência do conhecimento por parte dos administradores da A …, S.A. do envio de uma ata falsa ao BdP.
LXVI) Deste documento resulta provado que “No dia 25.06.2014, por email remetido por Q … a R … (Secretária do Conselho de Administração do B …, S.A.), como L … e M … em conhecimento, Q … opôs-se ao conteúdo da “ata falsa”, referindo que a mesma não pode ser enviada para o Banco de Portugal”, devendo, por conseguinte, este facto ser aditado à Matéria de Facto provada da Sentença Recorrida.
LXVII) O facto provado 107) não reflete a totalidade do que resulta provado através do Documento n.º 1 do Requerimento da Recorrente de 25.05.2023 (ref.ª …05).
LXVIII) Nomeadamente, este facto não reflete (i) que o email foi enviado “Na sequência de contactos recentes com o Sr. D … e o Sr. F …”, (ii) que o email foi enviado às 11h07 e (iii) que F … estava em conhecimento neste email.
LXIX) Todos estes factos são relevantes para o que se discute nos presentes autos, pois provam que F … participou no pedido à A …, S.A. para que esta assinasse a carta de compromisso dirigida ao BdP e, portanto, que tinha conhecimento da falsidade da ata enviada ao BdP e de que o Penhor dos autos não tinha sido aprovado pelo Conselho de Administração da A …, S.A. na reunião de 24.06.2014.
LXX) Nestes termos, e em face da prova produzida, deve o Tribunal ad quem alterar o facto provado 107), passando o mesmo a ter a seguinte redação (os sublinhados correspondem às partes agora aditadas):
No dia 27 de Junho de 2014,
pelas 11h07
, o Dr.º O … enviou um email, com F … em conhecimento, para os membros da Comissão de Auditoria da A …, S.A., um dos quais era o Dr.º P …, solicitando que,
na sequência de contactos recentes com D … e F …
, estes assinassem uma carta de compromisso ("Compromissos assumidos pelo Conselho de Administração da A …, S.A. em 24.6.2014") a enviar pela A …, S.A., ao Banco de Portugal a reiterar as deliberações alegadamente aprovadas na reunião de 24 de Junho de 2014 pelo Conselho de Administração da A …, S.A., encontrando-se a “acta falsa ou resumida” em anexo à carta de compromisso.
LXXI) O teor do Documento n.º 4 do Requerimento da Recorrente de 22.02.2023 (ref.ª …90) é relevante não só para demonstrar que os administradores da A …, S.A. avisaram D … da existência da ata falsa e pediram que este a retirasse junto do BdP, como também para se compreender o ambiente de contestação que existiu nos dias seguintes à reunião de 147 24.06.2014 na sequência do conhecimento por parte dos administradores da A …, S.A. do envio de uma ata falsa ao BdP.
LXXII) O envio do email constante deste documento foi confirmado pelo próprio Q … (cfr. depoimento prestado no dia 31.03.2023, da parte da manhã, ficheiro áudio …04_...57_...87, minutos 00:57:44 a 00:58:43).
LXXIII) Assim, do Documento n.º 4 do Requerimento da Recorrente de 22.02.2023 e do depoimento da testemunha Q … resulta provado que “Por email datado de 27 de junho 2014, pelas 14h40m, dirigido a D …, Q … insiste que a minuta a ser enviada ao Banco de Portugal deverá ser aquela que está a ser preparada por L … e após aprovação da mesma pelo Conselho de Administração da A …, S.A.”, devendo este facto ser aditado à Matéria de Facto provada da Sentença Recorrida.
LXXIV) Do depoimento da testemunha N … (prestado no dia 21.04.2023, ficheiro áudio …48_...57_...87, minutos 02:01:30 a 02:09:35; prestado no dia …/…/2023, ficheiro áudio …17_...87, minutos 00:32:57 a 00:41:54; e prestado no dia …/…/2023, ficheiro áudio 18588-16.2T8LSB-AJ_2023-09-15_15-28-31, minutos 00:20:25 a 00:28:31) resulta que F … não só interveio na elaboração e assinatura da ata falsa, como também esteve presente enquanto D … tentou encontrar alguém na A …, S.A. que assinasse o Penhor.
LXXV) Este facto é relevante, pois demonstra que, para além de ter participado no processo de elaboração da ata falsa, F … teve também uma participação muito mais ativa na assinatura do Penhor do que aquela que veiculou ao Tribunal, tendo claro conhecimento da oposição ao Penhor e da inexistência de autorização por parte do Conselho de Administração do B …, S.A.
LXXVI) O depoimento de N … é confirmado pelo Documento n.º 19 da Petição Inicial e expõe um padrão de comportamentos desconformes às regras da boa governance que se estabeleceu entre D … e F … relativamente ao Penhor dos autos.
LXXVII) Assim, por resultar provado do depoimento de N … e do Documento n.º 19 da Petição Inicial, deve o Tribunal ad quem alterar a Sentença Recorrida no sentido de aditar o seguinte facto provado à Matéria de Facto:
Entre o dia 25.06.2014 e 26.06.2014, D …, na presença de F …, telefonou a N … para tentar convencê-lo a assinar um contrato de penhor em representação da A …, S.A., o que N … recusou.
Impugnação da Matéria de Facto - Factos relativos à situação financeira da A …, S.A.
LXXVIII) No que respeita à situação financeira da A …, S.A., deveriam ter sido considerados como provados os seguintes factos:
a. A dívida externa consolidada da A …, S.A. (A …, S.A., I …, S.A. e ESFP) era de € 1.41 mil milhões, em 20-jun.-2014.
b. A dívida consolidada da A …, S.A. (I …, S.A. e ES Panamá) ao B …, S.A. era de € 775 milhões.
c. A dívida do Grupo A …, S.A. à TRANQUILIDADE era de € 150 milhões, dos quais € 15 milhões não foram pagos em 20-jun.-2014.
d. A dívida consolidada total da A …, S.A. era de € 2.34 mil milhões.
e. À data da constituição do Penhor (27.06.2014), a A …, S.A. estava em incumprimento da dívida consolidada intra-grupo e apresentava um risco de incumprimento da dívida externa por cross-default em 01.09.2014.
LXXIX) Estes factos são relevantes para o que nos presentes autos se discute, pois dos mesmos resulta a situação financeira extremamente difícil e deficitária em que a A …, S.A. se encontrava. Tal situação financeira é que explica as intervenções dos administradores da A …, S.A. questionando a legalidade e a bondade da concessão do Penhor e é a base para se caracterizar o Penhor como um benefício concedido a um credor em detrimento dos demais credores da A …, S.A..
LXXX) O facto da alínea a. resulta (i) da página 6 do Documento n.º 16 da Petição Inicial, (ii) do depoimento da testemunha N … (depoimento prestado no dia …/…/2023, da parte da tarde, ficheiro áudio …48_...57_...87, minutos 00:50:15 a 00:51:21), (iii) do Documento n.º 3 do Requerimento da Recorrente de 22.02.2023 (ref.ª …90) e (iv) das declarações de parte prestadas por S … (declarações de parte da Recorrente, prestadas na parte da tarde do dia …/…/2023, ficheiro áudio …48_...57_...87, minutos 00:25:40 a 00:31:13).
LXXXI) O facto da alínea b. resulta (i) da página 6 do Documento n.º 16 da Petição Inicial, (ii) do depoimento da testemunha N … (depoimento prestado no dia 21.04.2023, da parte da tarde, ficheiro áudio …948_...657_...087, minutos 00:51:21 a 00:51:49 e 00:55:44 a 00:56:35), (iii) do Documento n.º 3 do Requerimento da Recorrente de …/…/2023 (ref.ª …90) e (iv) das declarações de parte prestadas por S … (declarações de parte da Recorrente, prestadas na parte da tarde do dia 30.06.2023, ficheiro áudio …848_...657_...087, minutos 00:25:40 a 00:28:55 e 00:31:21 a 00:31:51).
LXXXII) O facto da alínea c. resulta (i) da página 6 do Documento n.º 16 da Petição Inicial, (ii) do Documento n.º 13 da Petição Inicial, (iii) do Documento n.º 15 da Petição Inicial, (iv) do Documento n.º 3 do Requerimento da Recorrente de …/…/2023 (ref.ª …90), e (vi) do depoimento da testemunha P … (depoimento prestado no dia …/…/2023, da parte da tarde, ficheiro áudio …954_...657_...087, minutos 00:10:12 a 00:11:10)
LXXXIII) O facto da alínea d. resulta (i) da página 6 do Documento n.º 16 da Petição Inicial, (ii) do depoimento da testemunha N … (depoimento prestado no dia 21.04.2023, da parte da tarde, ficheiro áudio …48_...57_...87, minutos 00:56:00 a 00:56:35), (iii) do Documento n.º 3 do Requerimento da Recorrente de 22.02.2023 (ref.ª …90) e (iv) das declarações de parte prestadas por S … (declarações de parte da Recorrente, prestadas na parte da tarde do dia 30.06.2023, ficheiro áudio …48_...57_...87, minutos 00:28:56 a 00:29:15).
LXXXIV) O facto da alínea e. resulta (i) da página 6 do Documento n.º 16 da Petição Inicial, (ii) do depoimento da testemunha N … (depoimento prestado no dia 21.04.2023, da parte da tarde, ficheiro áudio …48_...57_...87, minutos 00:43:12 a 00:48:54, 01:00:32 a 01:02:24 e 01:06:27 a 01:09:27), (iii) do Documento n.º 12 da Petição Inicial, (iv) do Documento n.º 13 da Petição Inicial, (v) do Documento n.º 3 do Requerimento da Recorrente de 22.02.2023 (ref.ª …90), (vi) do depoimento da testemunha P … (depoimento prestado no dia …/…/2023, da parte da tarde, constante do ficheiro áudio …54_...57_...87, encontrando-se o excerto relevante entre os minutos 00:25:02 a 00:25:29), (vii) do depoimento da testemunha Q … (depoimento prestado no dia …/…/2023, da parte da manhã, ficheiro áudio …04_...57_...87, minutos 00:11:03 a 00:15:59), e (viii) das declarações de parte prestadas por S … (declarações de parte da Recorrente, prestadas na parte da tarde do dia …/…/2023, ficheiro áudio …36_...57_...87, minutos 00:05:00 a 00:09:30).
LXXXV) Nestes termos, e em face da prova produzida nos presentes autos, deve o Tribunal ad quem alterar a matéria de facto da Sentença Recorrida no sentido da inclusão dos factos a. a e. supra elencados nos factos provados.
Impugnação da Matéria de Facto - Factos relativos à inexistência de ratificação do Penhor
LXXXVI) De acordo com a prova produzida nos presentes autos, deveria ter sido considerado provado que:
a. Na reunião de 1 de julho de 2014 não foi comunicada aos administradores da A …, S.A. que o Contrato de Penhor já havia sido assinado.
b. Na reunião de 1 de julho de 2014 não foi proposta ou aprovada a ratificação do Contrato de Penhor que havia sido já assinado.
LXXXVII) Estes factos são da maior relevância, pois dos mesmos resulta que a invalidade de que padece o Penhor não foi sanada por posterior ratificação do contrato celebrado sem a autorização e o conhecimento do Conselho de Administração da A …, S.A.. O que, como é evidente, implica a procedência da presente ação.
LXXXVIII) Os factos ora sub judice resultam provados (i) do Documento n.º 13 da Petição Inicial, (ii) do depoimento da testemunha Q … (depoimento prestado na sessão de audiência de julgamento que teve lugar no dia 31.03.2023, da parte da manhã, ficheiro áudio …04_...57_...87, minutos 00:59:32 a 01:01:09 e 01:07:53 a 01:09:01) e (iii) e do depoimento da testemunha P … (depoimento prestado na sessão de audiência de julgamento que teve lugar no dia 31.03.2023, da parte da tarde, ficheiro áudio …54_...57_...87, encontrando-se os excertos relevantes entre os minutos 00:51:39 a 00:53:24 e 01:10:34 a 01:12:08).
LXXXIX) Nestes termos, deve o Tribunal ad quem alterar a matéria de facto da Sentença Recorrida no sentido da inclusão dos factos a. e b. supra elencados nos factos provados.
Impugnação da Matéria de Facto - Facto relativo ao destino dos fundos garantidos pelo Penhor
XC) A prova produzida nos autos evidencia claramente que os financiamentos concedidos pelo B …, S.A. à A …, S.A. e às suas subsidiárias garantidos pelo Penhor foram canalizados na sua totalidade para a YY … (e Rioforte) e destinados ao reembolso do papel comercial desta vendido aos balcões do B …, S.A..
XCI) Em particular, este facto resulta (i) dos Documentos n.ºs 12 e 13 da Petição Inicial, (ii) dos Documentos n.ºs 17 e 19 da Petição Inicial, (iii) das declarações de parte de S … (cfr. declarações de parte da Recorrente, prestadas na parte da tarde do dia 30.06.2023, ficheiro áudio …48_...57_...87, minutos 00:32:54 a 00:42:10 e 00:49:00 a 00:58:48), (iv) do depoimento da testemunha N … (prestado no dia 21.04.2023, da parte da tarde, constante do ficheiro áudio …48_...57_...87, minutos 01:17:07 a 01:28:13, 01:28:29 a 01:32:14; e prestado no dia 05.05.2023, da parte da manhã, ficheiro áudio …17_...57_...87, minutos 00:05:28 a 00:07:36), (v) do depoimento da testemunha Q … (prestado na sessão de audiência de julgamento que teve lugar no dia 31.03.2023, da parte da manhã, ficheiro de áudio …04_...57_...87, minutos 00:34:12 a 00:36:20), (vi) do depoimento da testemunha P … (prestado no dia 31.03.2023, da parte da tarde, constante do ficheiro áudio …54_...57_...87, minutos 00:20:50 a 00:25:02 e 01:06:49 a 01:09:29) e (vii) do depoimento da testemunha G … (prestado na sessão da audiência de julgamento que teve lugar durante a parte da tarde de dia 26.05.2023, ficheiro áudio …29_...57_...87, minutos 00:05:01 a 00:05:30, 00:19:04 a 00:20:10 e 00:49:00 a 00:50:11).
XCII) Assim, deveria ter sido considerado como provado que “Os fundos associados à constituição do Penhor não se destinaram à A …, S.A. e às suas subsidiárias, mas antes destinaram-se ao financiamento de dívidas da YY … (e da Rioforte) perante os clientes do B …, S.A. que, aos seus balcões, subscreveram papel comercial”, devendo o Tribunal ad quem alterar a Sentença Recorrida no sentido da inclusão deste facto no rol dos factos provados.
Impugnação da Matéria de Facto – Outros factos
XCIII) O facto não provado g) resulta (i) do Documento n.º 1 do Requerimento dos Recorridos de 05.01.2022 (ref.ª …600) e (ii) do Documento n.º 12 da Petição Inicial, sendo que não foi realizada qualquer contraprova. XCIV) Mais: a presença de E … na reunião de 24.06.2014 foi dada como provada na Sentença Recorrida nos pontos 19) e 106) da Matéria de Facto da Sentença Recorrida, sendo que do Documento n.º 12 da Petição Inicial resulta inclusivamente que E … participou na discussão relativa à concessão de garantias a favor do B …, S.A..
XCV) Nestes termos, deve o Tribunal ad quem alterar a Matéria de Facto da Sentença Recorrida no sentido de o facto não provado g) passar a constar do rol de factos provados.
XCVI) O facto provado 76) é uma apreciação / interpretação do que consta no Documento n.º 8 da Contestação (e nos factos provados 14) e 15)) e não um facto descritivo do teor do email, pelo que logo por esta razão deve ser eliminado dos factos provados.
XCVII) Acresce que este “facto” nem sequer é inteiramente consentâneo com o teor do documento em questão, porquanto omite que a suposta “proposta” não é uma proposta vinculativa, na medida em que se encontra sujeita a “aprovação final”. Ou seja, o “facto” distorce o verdadeiro teor do documento.
XCVIII) Isto mesmo é também explicado por N … (depoimento prestado durante a manhã de 05.05.2023, ficheiro áudio …37_...57_...87, minutos 00:01:56 a 00:04:37, 00:10:01 a 00:12:49 e 00:52:44 a 00:56:14).
XCIX) Nestes termos, e na medida em que são suficientes os factos provados 14) e 15), que descrevem objetivamente o teor do documento, deve o facto provado 76) ser eliminado da Matéria de Facto da Sentença Recorrida.
C)
Subsidiariamente
, caso se considere que o facto provado 76) deve ser mantido — no que não se concede —, deve o mesmo ser alterado de forma a reproduzir fielmente o que efetivamente se passou e, portanto, passar a ter a seguinte redação:
O Chief Financial Officer (CFO) da A …, S.A., Dr.º N …, propôs a constituição de um penhor financeiro sobre as ações da H … e da C …, S.A., a favor do B …, S.A., como contraponto da obtenção do financiamento adicional então solicitado, proposta esta que se encontrava dependente de aprovação — ainda não concedida — pelo Conselho de Administração da A …, S.A. — cfr. mensagem de correio eletrónico do Dr.º N …, datada de 30 de Maio de 2014, contendo a proposta de constituição de penhor sobre as ações da titularidade da A …, S.A. e constante do artigo 14).
CI) Não existe nos autos prova suficiente que suporte o facto provado 77), devendo o mesmo ser eliminado da Matéria de Facto da Sentença Recorrida.
CII) O facto provado 79) é uma mera conclusão, pelo que logo por esta razão deve ser eliminado das Matéria de Facto.
CIII) Acresce que como se expôs supra nas conclusões XC) a XCII) — que aqui se dão por reproduzidas —, a A …, S.A. e as suas participadas não foram as verdadeiras beneficiárias dos financiamentos concedidos pelo B …, S.A., uma vez que estes foram canalizados na sua totalidade para a YY … (e Rioforte). Não tendo havido qualquer prova no sentido de que a A …, S.A. efetivamente retirou qualquer benefício dos financiamentos concedidos pelo B …, S.A..
CIV) Assim, também por esta razão deve o facto provado 79) ser eliminado da Matéria de Facto da Sentença Recorrida.
CV) Também o facto provado 80) é meramente conclusivo, nomeadamente na parte em que se refere “pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respetivos acionistas”.
CVI) Acresce que não existe nos autos qualquer prova desta conclusão.
CVII) Nestes termos, deve o Tribunal ad quem excluir o facto provado 80) da Matéria de Facto da Sentença Recorrida.
CVIII) O facto provado 81) é uma conclusão de direito, pelo que deve o mesmo ser eliminado da Matéria de Facto da Sentença Recorrida.
Impugnação da fundamentação de Direito
CIX) A aplicação desconforme do Direito resulta, por um lado, de uma incorreta análise da prova (e, consequentemente, de uma incorreta fixação dos factos provados e não provados), e, por outro lado, de uma incorreta aplicação do Direito.
CX) Mesmo que a Matéria de Facto da Sentença Recorrida não venha a ser alterada nos termos pugnados supra — no que não se concede e o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona —, ainda assim se tem que o Penhor é nulo por abuso de representação (seja através da imputação negligente do conhecimento a F …, seja através da imputação dolosa do conhecimento a D …).
Impugnação da fundamentação de Direito - Quanto à primeira causa de pedir – O Penhor é nulo e ineficaz por abuso de representação
CXI) O abuso de representação ocorre quando o representante tem poderes formalmente poderes para praticar aquele ato — existe um instrumento que lhe concede os poderes —, mas materialmente excede esses poderes, violando os deveres que lhe são impostos no âmbito da relação de representação.
CXII) A jurisprudência e a doutrina portuguesa têm aplicado este instituto do abuso de representação também às sociedades comerciais.
CXIII) As regras luxemburguesas de abuso de representação são semelhantes às portuguesas — o que, aliás, bem se compreende, pois, ambos os ordenamentos jurídicos pertencem à família romano-germânica, tendo, por conseguinte, os mesmos institutos jurídicos.
CXIV) Assim, os pressupostos da aplicação deste instituto são os mesmos que no Direito português, nomeadamente (i) que o representante tenha formalmente poderes para praticar aquele ato, (ii) que, não obstante a existência de poderes, a prática do ato seja feita de forma abusiva e (iii) que o terceiro tenha conhecimento, ou deva conhecer, o abuso por parte do representante.
CXV) Estes pressupostos estão todos verificados no caso concreto.
CXVI) No que respeita ao pressuposto (i), não se contesta que D … e E … tinham formalmente poderes para, conjuntamente, vincular a A …, S.A. perante terceiros (e, portanto, perante o B …, S.A.).
CXVII) No que respeita ao pressuposto (ii), note-se que a A …, S.A. decidiu que o seu Conselho de Administração deveria discutir e deliberar sobre concessão de qualquer garantia ao B …, S.A. — entre as quais o Penhor — previamente à celebração do(s) respetivo(s) contrato(s).
CXVIII) Sendo que todas as partes interessadas — A …, S.A., B …, S.A., BdP e respetivos administradores — sabiam que a A …, S.A. pretendia que o seu Conselho de Administração discutisse e deliberasse a (potencial) concessão do Penhor previamente à celebração do respetivo contrato.
CXIX) O Penhor não foi votado na reunião de 24.06.2014. A discussão e votação foi adiada. E D … e E … sabiam disto.
CXX) Assim, quando assinaram o Penhor, D … e E … desrespeitaram o Conselho de Administração A …, S.A. e, consequentemente, atuaram materialmente fora dos poderes de representação que lhes foram concedidos, em particular, atuaram em violação dos deveres de lealdade que lhes são impostos e de forma contrária ao fim dos poderes de representação que lhes foram concedidos.
CXXI) No que respeita ao pressuposto (iii), segundo a teoria da imputação do conhecimento pelo risco da organização, o B …, S.A. adquiriu o conhecimento da inexistência de aprovação do Penhor pelo Conselho de Administração da A …, S.A. por três meios – cfr. Parecer de Diogo Costa Gonçalves (Documento n.º 35 das Alegações Finais).
CXXII) Primeiro (imputação dolosa de F …): através do conhecimento direito que F … adquiriu no exercício das suas funções – cfr. conclusões XVII) a LI).
CXXIII) Segundo (imputação negligente de F …): o conhecimento das condições de eficácia da vinculação da A …, S.A. à constituição do Penhor é conhecimento relevante à atividade do B …, S.A. e, por conseguinte, conhecimento normativamente exigível ao mesmo.
CXXIV) Consequentemente, mesmo que F … desconhecesse a não aprovação do Penhor — no que não se concede —, F … tinham deveres de indagação sobre este tema, que, por negligência, não cumpriu.
CXXV) Devido à negligência de F … no cumprimento dos seus deveres de indagação, nos termos da teoria do risco da organização, o conhecimento de inexistência de autorização do Conselho de Administração da A …, S.A. é imputável ao B …, S.A..
CXXVI) Terceiro (imputação dolosa de D …): sendo o conhecimento relativo às condições de eficácia da constituição do Penhor exigível ao B …, S.A. e sendo D … administrador do B …, S.A., D … tinha um dever de transmissão de tal conhecimento ao B …, S.A..
CXXVII) Não tendo D … procedido a tal transmissão, isto é uma falha do sistema organizacional do B …, S.A. e, por conseguinte, o conhecimento é imputado ao B …, S.A. na mesma.
CXXVIII) Acresce que D … praticou vários atos que impõem a imputação do seu conhecimento ao B .., S.A., mais concretamente, D … atuou no sentido de assegurar benefícios para o B …, S.A. através, entre outros, da assinatura da ata falsa.
CXXIX) Estando reunidos todos os requisitos para que o instituto do abuso de poderes (excès de pouvoir) seja aplicado no presente caso, o Contrato de Penhor é nulo e ineficaz ao abrigo do disposto no artigo 53.º da Lei de 1915 — cfr. Parecer de Nicolas Thielgten (Documento n.º 34 da Petição Inicial).
CXXX) Sem prejuízo, caso o Tribunal mantenha alguma dúvida sobre o Direito luxemburguês ou ao modo de aplicação do mesmo — no que não se concede e o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona —, nos termos do artigo 348.º, n.º 3, do CC, deve o mesmo decidir a presente causa com base no Direito português.
CXXXI) E no âmbito do direito português, o Contrato de Penhor é ineficaz ou nulo, por abuso de representação, nos termos do artigo 269.º do CC ou do artigo 281.º do CC, consoante a doutrina que se acolher.
CXXXII) Nestes termos, deve a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a presente ação totalmente procedente.
Impugnação da fundamentação de Direito - Quanto à primeira causa de pedir – O penhor é também inválido por força dos institutos da collusion frauduleuse e da fraus omnia corrumpit
CXXXIII) A jurisprudência luxemburguesa prevê duas exceções adicionais aos poderes de representação e vinculação dos administradores: elas a collusion frauduleuse e o princípio da fraus omnia corrumpit.
CXXXIV) No Direito português, a collusion frauduleuse seria equiparado à figura legal do conluio, sancionado, para alguns, pelo artigo 269.º do CC e, para outros, pelo artigo 281.º, também do CC.
CXXXV) São requisitos da collusion frauduleuse: (i) a existência de um dever / uma obrigação de uma das partes, (ii) o incumprimento desse dever / obrigação e (iii) que o terceiro tenha conhecimento que o ato que ambos estão a praticar viola o dever / obrigação da contraparte.
CXXXVI) Os administradores da A …, S.A. que assinaram o Contrato de Penhor fizeram-nos em violação dos seus deveres, porquanto sabiam que tinham a obrigação de aguardar por uma deliberação do Conselho de Administração sobre o tema e não aguardaram. Tem-se, portanto, que estão reunidos os requisitos (i) e (ii) da collusion frauduleuse.
CXXXVII) Seja através da pessoa de F …, seja através da pessoa de D …, o B …, S.A. sabia que era necessário que os administradores da A …, S.A. aguardarem pela aprovação do Penhor pelo Conselho de Administração da A …, S.A. e sabia também que tal aprovação não tinha sido concedida na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de dia 24.06.2014.
CXXXVIII) Assim, ao assinar o Penhor em 27.06.2014, o B …, S.A. foi conivente com a violação das obrigações dos administradores da A …, S.A., estando o (iii) da collusion frauduleuse verificado.
CXXXIX) Uma vez que se encontram preenchidos todos os requisitos e que o B …, S.A. não é um terceiro de boa-fé, tem-se que, à luz do Direito luxemburguês (por força do instituto da collusion frauduleuse), os administradores da A …, S.A. que assinaram o Contrato de Penhor não vincularam a A …, S.A., devendo o referido contrato ser considerado inválido.
CXL) No que respeita ao princípio da fraus omnia corrumpit, está-se perante um princípio geral de direito destinado a garantir que o autor de um ato fraudulento não possa beneficiar da sua fraude.
CXLI) Este é um instituto legal que tem paralelo no Direito português com o mecanismo da fraude, regulada nos termos do artigo 281.º e 294.º do Código Civil.
CXLII) O B …, S.A. e os administradores da A …, S.A. que assinaram o Contrato de Penhor pretenderam defraudar a lei e fazer vigorar um acordo para o qual sabiam não haver autorização do Conselho de Administração da A …, S.A..
CXLIII) Mais: o B …, S.A. e os administradores da A …, S.A. que assinaram o Contrato de Penhor sabiam da situação financeira em que a A …, S.A. se encontrava e assinaram o Penhor não com a intenção de resolver os problemas de liquidez e financiamento da A …, S.A., mas com o único intuito de beneficiar o B …, S.A. (através do financiamento encoberto da YY … e da Rioforte).
CXLIV) Consequentemente, também ao abrigo do princípio da fraus omnia corrumpit o Contrato de Penhor não é vinculativo para a A …, S.A., sendo antes inválido.
CXLV) Assim, também por estas razões, deve a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue o Penhor nulo e a presente ação totalmente procedente.
Impugnação da fundamentação de Direito - Quanto à primeira causa de pedir – A inexistência de ratificação do penhor
CXLVI) Tanto no Luxemburgo como em Portugal são requisitos para a ratificação de um ato inválido (i) que quem ratifica deve conhecer o ato que se encontra sob proposta de ratificação e (ii) a existência de certeza de que o titular do direito de ratificação está efetivamente a aceitar o ato praticado a posteriori.
CXLVII) Da prova produzida nos presentes autos resulta claro que nenhum destes requisitos se encontra verificado por referência à reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 01.07.2014 (ou qualquer outra reunião do Conselho de Administração), desde logo porque os administradores da A …, S.A. não sabiam que o Contrato de Penhor foi assinado em 27.06.2014 e, por conseguinte, não podiam ratificar algo que desconheciam.
CXLVIII) Assim, mesmo que se considere que na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de dia 01.07.2014 houve uma aprovação do Penhor — o que não é líquido, na medida em que a ata desta reunião tem declarações contraditórias e que a deliberação adotada não foi a de aprovação da concessão de garantias, mas sim a de “continuar as negociações com o Banco de Portugal para a constituição de penhor sobre determinados ativos conforme descrito no documento em anexo” —, esta aprovação (posterior à celebração do Penhor) não se confunde, nem se pode confundir, como uma ratificação de um contrato celebrado anteriormente.
CXLIX) Nestes termos, andou mal a Sentença Recorrida ao considerar ter havido uma ratificação do Penhor na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 01.07.2014, devendo o Tribunal ad quem revogar a Sentença Recorrida neste ponto e substituí-la por outra que considere que o Penhor dos autos não foi ratificado.
Impugnação da fundamentação de Direito - Quanto à segunda causa de pedir – O Penhor é nulo por fraude aos credores
CL) Resulta da prova produzida nos presentes autos que os financiamentos abrangidos pelo Penhor não se destinavam à A …, S.A. e às suas subsidiárias, mas antes à YY … (e à Rioforte) e, por  conseguinte, que Penhor não se destinou a ajudar a A …, S.A. a resolver os seus problemas financeiros, mas sim teve como consequência colocar a A …, S.A. em problemas financeiros ainda mais sérios.
CLI) O Penhor apenas e somente beneficiou (i) a YY … — que obteve mais financiamento para pagar o seu papel comercial (sem prestar qualquer garantia) — e a Rioforte e (ii) o B …, S.A. — que viu o papel comercial colocado junto dos seus Clientes reembolsados e que viu o dinheiro que a YY … recebeu para o efeito garantido pelas ações da H … e da C …, S.A..
CLII) O Penhor não beneficiou a A …, S.A., nem os seus outros credores (que não o B …, S.A.), que se viram despojados de ativos relevantes para fazer face às dívidas que a A …, S.A. tinha perante esses seus outros credores. D … e F … estavam conscientes deste facto e quiseram este facto.
CLIII) Por conseguinte, o Penhor é nulo nos termos do disposto no artigo 1167.º do Código Civil luxemburguês e no artigo 448.º do Código de Comércio Luxemburguês e, ainda, ao abrigo da lei portuguesa por consubstanciar uma ofensa dolosa dos bons costumes nos termos dos artigos 280.º e 281.º do Código Civil, atendendo ao princípio do par conditio creditorum.
Impugnação da fundamentação de Direito - Quanto à segunda causa de pedir – A (não) aplicação da lei do regime jurídico dos contratos de garantia financeira
CLIV) O disposto no artigo 19.º do DL 105/2004 não impede a aplicação das regras gerais do direito, segundo as quais, conforme já exposto nas conclusões anteriores, o Penhor é ineficaz e nulo.
CLV) Sendo que, de qualquer modo, resultou dos factos provados que o Penhor foi celebrado “intencionalmente em detrimento de outros credores”.
E.
PEDIDO:
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a presente ação totalmente procedente».
Em
contra-alegações
, a Comissão Liquidatária do B …, S.A. – em liquidação (“B …, S.A.”), pugna pela improcedência da apelação e manutenção da sentença recorrida.
Considerando que a apelante nas suas alegações de recurso invocou a existência de dois lapsos na sentença recorrida, ali alegando que as declarações de parte da requerente foram prestadas pela Dr.ª S … e não pela “testemunha de direito J …”, e que tinha sido esta depor sobre questões jurídicas, por despacho proferido em 15/11/2024, notificado às partes, reconhecendo os indicados lapsos, o tribunal recorrido, à luz dos arts.º 613.ºn.ºs 1 e 3 e 614.º n.º 1 do CPC, corrigiu os mesmos, nos seguintes termos:
«A-
Assim, onde se lê:
“II: Declarações de Parte.
- J …, administradora judicial da A …, S.A..”
Dever-se-á ler:
“II: Declarações de Parte
.
- S …, administradora judicial da A …, S.A..”
B-
Assim, onde se lê:
Relativamente ao depoimento de parte prestado pela Dr.ª S …, o mesmo versou essencialmente sobre questões jurídicas e nessa medida não trouxe qualquer luz aos factos controvertidos e objecto de produção de prova. Relativamente ao seu depoimento, o mesmo suscitou sérias dúvidas sobre os conceitos, as soluções e interpretações jurídicas por si apresentadas.
Prestou um depoimento confuso.
Dever-se-á ler:
“Relativamente ao depoimento prestado pela testemunha Dr.ª J …, o mesmo versou essencialmente sobre questões jurídicas e nessa medida não trouxe qualquer luz aos factos controvertidos e objeto de produção de prova. Relativamente ao seu depoimento, o mesmo suscitou sérias dúvidas sobre os conceitos, as soluções e interpretações jurídicas por si apresentadas.
Prestou um depoimento confuso.”
Estas retificações operadas passarão a fazer parte integrante da citada decisão».
Admitido posteriormente o recurso interposto e remetidos os autos a este Tribunal da Relação, colhidos que foram os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
*
II-/
Questões a decidir
:
Estando o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões das alegações da Recorrente, tal como decorre dos arts.º 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam assim à apreciação deste Tribunal consistem em:
A-/ Apreciar a impugnação da matéria de facto
(conclusões recursivas I a CVIII);
B-/Apreciar o putativo erro de julgamento, aferindo da invocada invalidade do contrato de penhor em causa nos autos (cuidando de, previamente, estabelecer qual a lei aplicável ao presente litígio) nos seguintes moldes:
(i) O penhor é nulo e ineficaz por abuso de representação, em face da falta de
autorização prévia do CA da A …, S.A.
(conclusões recursivas CIX a CXXXII);
(ii) O penhor é também inválido por força dos institutos da collusion frauduleuse e da Fraus Omnia Corrumpit
(conclusões recursivas CXXXIII a CXLV);
(iii) A invalidade do penhor não foi sanada por meio de ratificação
(conclusões recursivas CXLVI a CXLIX);
(iv) O Penhor é nulo por fraude aos credores
(conclusões recursivas CL a CLIII);
(v) A (não) aplicação da lei do regime jurídico dos contratos de garantia financeira
(conclusões recursivas CLIV a CLV).
*
III-/
Fundamentação de facto
:
Com relevo para a decisão dos recursos intentados nos autos foram
julgados provados
os seguintes factos:
A.
FACTOS PROVADOS
1)
A Comissão Liquidatária do réu B …, S.A. apreendeu - ou, pelo menos, solicitou a apreensão - para a massa insolvente dos seguintes bens:
a) 550 (quinhentas e cinquenta) ações ordinárias, com o valor nominal de €10 cada, representativas de 17,74% do capital social da Espírito Santo C …, S.A.;
b) O montante de €9.225.806,45 (nove milhões duzentos e vinte e cinco mil oitocentos e seis euros e quarenta e cinco cêntimos) que o réu B …, S.A. recebeu a título de dividendos na sequência da deliberação tomada em Assembleia Geral da sociedade Espírito Santo C …, S.A., realizada em 15 de março de 2016 (Facto Assente).
2)
Os referidos bens apreendidos resultaram da execução de um penhor financeiro sobre as ações da H …, SGPS, S.A., e da Espírito Santo C …, S.A., que determinados administradores da autora constituíram em favor do B …, S.A., em 27 de junho de 2014, em vésperas do colapso do Grupo Espírito Santo (Facto Assente).
3)
A autora foi declarada insolvente, em 10 de outubro de 2014, pelo Tribunal de Comércio do Luxemburgo, tendo sido nomeada como Administradora de Insolvência, a Dr.ª S … (Facto Assente).
4)
Por decisão proferida no dia 3 de julho de 2015, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 21.º e 22.º do Regulamento CE n.º 1346/2000, de 29 de maio, e no artigo 274.º, n.º 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, foi determinada a publicidade em Portugal da insolvência da autora (Facto Assente).
5)
Em 22 de Abril de 2016, a autora, representada pela Administradora de Insolvência, Dr.ª S …, intentou uma ação judicial no Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, pedindo a invalidade do penhor financeiro sobre 550 ações representativas de 17,74% do capital social da C …, S.A., celebrado entre a autora e o B …, S.A., com a consequente apreensão insolvencial das ações e dos seus dividendos (Facto Assente).
6)
Em conexão funcional com esta ação luxemburguesa, ao abrigo do artigo 17.º, c), do Regulamento (UE) n.º 2015/848 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 2015 e do artigo 30.º do Regulamento (UE) n.º 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2012, a autora instaurou perante a Justiça Portuguesa um procedimento cautelar contra o B …, S.A., solicitando a apreensão das ações e respetivos dividendos a favor da massa insolvente da autora (Facto Assente).
7)
Em 10 de Outubro de 2016, no âmbito do processo n.º 11256/16.7T8LSB, que correu termos na 1.ª Secção Cível – J12 – da Instância Central de Lisboa, foi decretada uma providência de arrolamento, nos termos da qual foram arrolados:
a) 550 (quinhentas e cinquenta) ações ordinárias, com o valor nominal de € 10 cada, representativas de 17,74% do capital social da Espírito Santo C …, S.A.;
b) O montante de € 9.225.806,45 (nove milhões duzentos e vinte e cinco mil oitocentos e seis euros e quarenta e cinco cêntimos) que o B …, S.A. recebeu a título de dividendos na sequência da deliberação tomada em Assembleia Geral da sociedade Espírito Santo C …, S.A., realizada em 15 de março de 2016 (Facto Assente).
8)
Esta providência acabou por ser revogada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão proferido em 28 de março de 2017 (Facto Assente).
9)
Por intermédio de requerimento enviado no dia 20 de março de 2018, o B …, S.A. – Em Liquidação, requereu, no processo n.º …/…, que corria termos no Juiz … do Juízo Central Cível de Lisboa, que fosse apreciado o pedido de levantamento efetivamente executado “perante este Tribunal formulado no seu requerimento de 14 de Julho de 2017 (com a referência 26388578) e renovado por requerimento de 27 de Outubro de 2017 (com a referência …72)” (Facto Assente).
10)
Por notificação datada de 22 de março de 2018, enviada pelo Juízo Central Cível de Lisboa – Juiz 12 -, à autora, foi esta parte notificada do teor do despacho proferido em 21 de março de 2018, no qual foi determinado o levantamento da providência cautelar decretada e a devolução ao B …, S.A., dos bens arrolados (Facto Assente).
11)
A Comissão Liquidatário do B …, S.A., determinou a apreensão das 550 ações da C …, S.A. e os respetivos dividendos, ainda que com expressa referência à existência dos autos de providência cautelar, por requerimento remetido ao presente processo de liquidação, em 15 de Fevereiro de 2017, fazendo-o ao abrigo do disposto nos artigos 149.º, n.º 1, alínea a), e 150.º, n.º 4, ambos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (Facto Assente).
12)
Posteriormente, a Comissão Liquidatária fez constar no respetivo auto de apreensão, em aditamento, a referência à extinção do arrolamento que recaía sobre os bens apreendidos, mediante requerimento dirigido a estes autos em 18 de abril de 2018 (Facto Assente).
13)
A autora tinha e tem a sua sede estatutária e efetiva no Luxemburgo (Facto Assente).
14)
Em 30 de Maio de 2014 (às 17 horas e 38 minutos), o Dr.º N … enviou um email dirigido aos Drsº T … (B …, S.A.-Cons. Adm./Com. De Auditoria), F … (B …, S.A.-Conselho de Administração), com conhecimento aos Drs.º U … (…a@....pt), V … (B …, S.A.-DFME Direção), X … (B …, S.A.-DAJ), Y … (…@....com), cujo assunto era “Limite para Entidades da A …, S.A.” (Facto Assente).
15)
Consta deste email o seguinte:
“Caros Senhores
É do meu entendimento que é necessário solicitar um financiamento adicional de 26,0 milhões de Eur, dos quais 24,0milhões de Eur excedem os limites atuais e, por conseguinte, requerem mais garantias.
É nossa proposta, sujeita à aprovação final, prestar garantia por meio de dois ativos:
1. A participação direta da A …, S.A. de 3,38% na H … equivalente a 3.225.383 ações a um preço de fecho de hoje de EUR 3,81 por ação, o que equivale a EUR 12,3 milhões.
2. A participação de 17,74% da A …, S.A. na ES C …,S.A., que detém um total de 48.726.550 ações da H …. A participação de 17,74% da A …, S.A. equivale, portanto, a 8.644.090 ações ou EUR 32,9 milhões.
A soma dos dois investimentos é igual a EUR 45,2 milhões a um preço de mercado atual.
Devo notar, no entanto, que as ações da H … estão sujeitas a um bloqueio, após IPO, até 4 de novembro. Dado o montante do empréstimo pode-se considerar o uso de uma parte do investimento total para essa solicitação específica. (A libertação do bloqueio estaria sujeita à aprovação do B …, S.A. Investment e do Credit Suisse. É minha opinião que o bloqueio, no que diz respeito à participação da A …, S.A., seria relativamente simples de libertar se uma ordem de venda fosse solicitada.) No que respeita à utilização de ações adicionais do B …, S.A. como garantia; é meu entendimento que todas as ações detidas diretamente pela A …, S.A. (55.539.562) foram dadas em penhor. A ESF (Portugal) detém atualmente 1.043.869.829 ações, mas, devido a um negative pledge, nenhuma destas ações pode ser dada em penhor. É nossa intenção transferir um montante dessas ações para a A …, S.A., a fim de facilitar uma linha de crédito que será necessária para cumprir o compromisso a A …, S.A. de atingir 25% da participação dos direitos no B …, S.A.. Embora haja um pequeno excesso após a conclusão desta transação, o valor não ultrapassará 20,0 milhões de ações do B …, S.A. ou aproxim. 20,0 milhões de EUR).
A fim de não entrar em conflito com as condições de uma possível troca de ações da A …, S.A. por ações do B …, S.A., a posição consolidada e não dada em penhor da A …, S.A. em ações do B …, S.A. não pode ser inferior a 70%. (…).”
(cfr. fls. 819v-820 - Facto Assente).
16)
Em 27 de Junho de 2014, dois dos então administradores da autora – Drs. D … e E … (eles próprios também administradores do B …, S.A.) -, atuando em nome da autora, celebraram com o B …, S.A., representado pelos Drs. F … e G …, um contrato de Penhor Financeiro sobre os seguintes bens:
a) 3.225.2883 ações ordinárias, escriturais, nominativas, com o valor nominal de € 1 cada, representativas de 3,38% do capital social da H …;
b) 550 ações ordinárias, como valor nominal de € 10 cada, representativas de 17,74% do capital social da C …, S.A. (Facto Assente).
17)
Ficaram abrangidos pelo Penhor Financeiro os rendimentos das ações das sociedades em causa, nomeadamente os respetivos dividendos (Facto Assente).
18)
As partes sujeitaram expressamente o Penhor ao regime do penhor financeiro previsto no Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, e os litígios relativos à validade, interpretação ou aplicação do penhor ficaram sujeitos à lei portuguesa (Facto Assente).
19)
Em 24 de Junho de 2014, ou seja 3 (três) dias antes da constituição do Penhor, teve lugar uma reunião do Conselho de Administração da autora, na qual estiveram presentes os então 16 administradores da autora e ainda 5 pessoas externas, incluindo o Dr.º F …, na qualidade de administrador do B …, S.A., a convite de o Dr.º D … (Facto Assente).
20)
Consta da ata desta reunião nomeadamente o seguinte:
a) “O Dr. Q … expressou novamente as suas reservas relativamente à estratégia de “ring fencing” do B …, S.A. em relação à A …, S.A..” (cfr. fls. 202v do documento n.º 12);
b) “O Dr. Z … comentou que era muito discutível que a A …, S.A. tomasse a decisão de cobrir a dívida da YY …, nomeadamente uma vez que o Conselho de Administração tinha conhecimento da terrível situação financeira dessa sociedade” (cfr. fls. 203 do documento n.º 12);
c) O Dr. º F … referiu que "O BdP ponderou esta parte da solução. A outra possibilidade era constituir o penhor da ESS (50 milhões de euros) e o penhor do ES Bankers (Dubai)". "Isto dá à A …, S.A. mais tempo para negociar com os titulares das obrigações e as ações do B …, S.A. não seriam objeto de penhor, mas utilizadas para reforçar a situação do B …, S.A." (cfr. fls. 203v do documento n.º 12).
d) "O Dr. P… acrescentou que a A …, S.A. estaria a passar por problemas de liquidez muito em breve, faria sentido que este empréstimo pudesse ser incluído no plano de reestruturação da YY …" (cfr. fls. 204 do documento n.º 12).
e) "O Dr. F … respondeu que essa situação teria de ser negociada com o BdP. Eles tinham sido flexíveis desde que o B …, S.A. possa executar o penhor, não imediatamente". "Acrescentou que o penhor teria de ser exercido no prazo de 10 dias, o que o B …, S.A. está a tentar evitar, ganhando tempo" (cfr. fls. 204 do documento n.º 12).
f) “N … confirmou que a carta (de 5 de junho na qual a Comissão Executiva da A …, S.A. se tinha oferecido para onerar com penhor as ações B …, S.A.”) não tinha sido aprovada pela Comissão Executiva. Isto foi confirmado pelo Dr. M … e pelo Dr. U … que eram os signatários da carta. O Dr. U … acrescentou que se tratava de uma carta puramente técnica. Havia uma carta ao B …, S.A. datada de 16 de junho cujo teor não tinha sido discutido, mas tinha sido assinada por dois administradores, havia uma outra carta também datada de 16 de junho que não tinha sido assinada pela Comissão Executiva” (cfr. fls. 204 do documento n.º 12);
g) “O Dr. N … reiterou que a Comissão Executiva não havia aprovado as cartas” (cfr. fls. 204 do documento n.º 12).
h) “Nesta matéria, o Dr. Z … destacou que o papel comercial é em primeiro lugar responsabilidade do emitente, em segundo lugar, é responsabilidade do titular e em terceiro lugar, em caso de venda fraudulenta que tem de ser provada, é um risco para o B …, S.A.. O comprador pode argumentar que lhe foi vendido de forma enganosa o papel comercial pelo B …, S.A., caso em que haverá risco para o B …, S.A., mas não conseguíamos ver de que modo a A …, S.A. poderia ser considerada responsável. Assim, a concessão de qualquer penhor ao B …, S.A. poderia ser considerada responsável. Assim, a concessão de qualquer penhor ao B …, S.A. poderia ser considerada como uma utilização abusiva dos ativos societários.” (cfr. fls. 204 do documento n.º 12).
i) “O Dr. Q … disse que os administradores independentes tinham sido aconselhados por AA … quanto aos assuntos a serem discutidos nesta reunião que levantaram três considerações:
1. Sobre a Legalidade do penhor a um credor das suas próprias ações, o que tinha de ser investigado nos termos da legislação portuguesa; o Dr. D … mencionou que tal era permitido nos termos da legislação portuguesa.
2. A participação societária da sociedade e através desta, dos seus acionistas minoritários e titulares de dívida, no penhor dos seus ativos a terceiros.
3. A responsabilidade penal dos administradores em caso de abuso de direito dos ativos societários. Com base nesse conselho, os diretores independentes não podem aprovar as propostas de penhores apresentadas pelo B …, S.A. sem ficarem expostos ao risco de responsabilidade civil e penal” (cfr. fls. 204v do Documento n.º 12).
j) “O Dr. N … mencionou que em termos de liquidez da A …, S.A., a I …, S.A. tinha dívida garantida pela A …, S.A., que vencia em breve e nada do que estava a ser discutido resolvia o modo como a A …, S.A. deve honrar os seus compromissos perante a Tranquilidade. A I …, S.A., porque não está a receber o pagamento das sociedades a quem está a emprestar, não conseguia pagar à Tranquilidade. Há maturidades a vencerem em setembro e esse dinheiro foi emprestado por clientes de subsidiárias, como por exemplo, Miami e caso houvesse um não pagamento isso seria imediatamente comunicado” (cfr. fls. 205 do Documento n.º 12).
k) “O Dr. D … disse que o B …, S.A. iria emprestar 775 milhões de euros à ESF(P) que, por sua vez, irá emprestar à A …, S.A. e a I …, S.A. e o Panamá irão pagar ao B …, S.A.” (cfr. fls. 205 do documento n.º 12).
l) “Sobre os outros assuntos - o Dr. Q … afirmou que o Conselho de Administração devia primeiro receber um parecer jurídico de um consultor luxemburguês. Foi acordado que o Dr. M … iria pedir a BB … que prestasse essa garantia.” (cfr. fls. 205 do Documento n.º 12).
m) “O presidente abandonou a reunião. A Secretária da Sociedade informou o Conselho de Administração que o Presidente tinha recebido uma carta do Dr. CC … a demitir-se do Conselho de Administração da A …, S.A.. A Secretária da Sociedade convocou a próxima reunião para segunda-feira, dia 30 de junho de 2014, pelas 17h30, em Lisboa, para continuar a analisar e votar os pontos de ordem de trabalhos da reunião.”
(cfr. fls. 206 do documento n.º 12) (Facto Assente).
21)
Face às dúvidas manifestadas sobre a legalidade da constituição de penhores, não foi votada e aprovada a constituição do Penhor ou de quaisquer outros penhores nesta reunião da A …, S.A..
22)
O Dr. º F … entrou já no decurso desta reunião, quando se iniciou a discussão sobre a constituição de novas garantias a prestar pela A …, S.A., a favor do B …, S.A., tendo saído quando findou esse debate, o que aconteceu antes do final desta reunião.
23)
A Sr.ª L …, secretária do Conselho de Administração da A …, S.A., esteve presencialmente na reunião de 24 de Junho de 2014, sendo a responsável pela elaboração das atas das reuniões do Conselho de Administração da A …, S.A..
24)
Foi elaborada, por pessoa distinta da Sr.ª L …, uma ata da reunião de 24 de Junho de 2014 do Conselho de Administração da A …, S.A., com a indicação da aprovação de deliberações, tendo esta ata sido assinada pelos Drs. D … e M …, administradores da A …, S.A. (versão da ata que não corresponde à verdade do discutido na reunião de 24 de Junho de 2014, designada nos autos como “ata falsa ou resumida”).
25)
Consta desta ata “falsa ou resumida” a aprovação nomeadamente das seguintes deliberações:
“Primeira Deliberação
O conselho de administração delibera que a Sociedade deverá, dentro de 10 (dez) dias úteis dar em penhor ao B …, S.A. as Ações H … e as Ações Es C …, S.A..
Segunda Deliberação
O conselho de administração delibera que a Sociedade deverá, dentro 10 (dez) dias úteis, dar em penhor ao B …, S.A. 100% do capital social do ES Bankers Dubai.
Terceira Deliberação
O conselho de administração delibera que a Sociedade ou a sua subsidiária detida a 100% a ESF(P) deverá, à primeira solicitação do B …, S.A. a todo o momento, dentro de 2 (dois) dias úteis constituir penhor sobre as ações B …, S.A. ou outros valores mobiliários cotados ou outros valores mobiliários previamente aprovados pelo B …, S.A. em virtude de qualquer exposição de crédito à Linha Interbancária que ultrapasse o limiar dos EUR 400 milhões.
Quarta Deliberação
O conselho de administração delibera que a participação o ESF(P) no B …, S.A., a qual consiste atualmente em 1.071.821.728 ações B …, S.A. (19,05% do capital social do B …, S.A.), será depositada e bloqueada numa conta no B …, S.A. enquanto estes compromissos permanecerem em vigor, e nem o A …, S.A. nem o ESF(P) criarão qualquer ónus ou encargo sobre esta participação.
Quinta Deliberação
O conselho de administração delibera que os compromissos incluídos nas deliberações 1 a 4 e os penhores a constituir serão desonerados com a autorização prévia escrita do B …, S.A. e apenas se a exposição de crédito da Linha Interbancária descer abaixo do limiar de EUR 400 milhões.
Sexta Deliberação
O conselho de administração delibera que a Sociedade deverá dar instruções ao ESF(P) para solicitar ao B …, S.A. uma linha de crédito A …, S.A., para reembolsar e substituir a Linha Interbancária. Caso o B …, S.A. aprove a Linha de Crédito ESFP, os compromissos assumidos na primeira, segunda e terceira deliberação para garantir a Linha Interbancária passarão a garantir, ao invés, a Linha de Crédito A …, S.A..
Sétima Deliberação
O conselho de administração delibera que a substituição da Linha Interbancária pela Linha de crédito ESFP está garantida por uma garantia incondicional e irrevogável do A …, S.A. ao B …, S.A.. (…).”
26)
O Penhor Financeiro em questão foi celebrado em 27 de junho de 2014 (Facto Assente).
27)
Na reunião do Conselho de Administração que teve lugar em 1 de julho de 2014, na qual esteve presente, de novo, o Dr. º F …, na qualidade de administrador do B …, S.A., prosseguiu a discussão sobre a constituição de penhores a favor do B …, S.A. (Facto Assente).
28)
Consta da ata desta reunião nomeadamente o seguinte:
a) O Dr. º P… referiu que “Para que a linha de crédito do B …, S.A. fique disponível, o B …, S.A. diz que o Banco de Portugal está a impor alguns penhores sobre ativos da A …, S.A., bem como a concessão de garantias pela A …, S.A.” (cfr. fls. 216v do doc. n.º 13);
b) “O Dr. D … pediu aos administradores o seu voto individual quanto à constituição dos penhores e à prestação das garantias pela A …, S.A. conforme consta da informação dada aos Membros do Conselho e anexa à presente data.
Dr. D … – voto a favor
Dr. E … – voto a favor
Dr. DD … – voto a favor
Dr. EE … – voto a favor, mas apresentou uma declaração de voto na qual qualificaria a sua opinião. Acrescentou que não poderia concordar em votar algo quando o parecer jurídico foi baseado em documentos dos quais ele não tinha conhecimento.
Dr. Z … – voto a favor, desde que tal não implique o reconhecimento das decisões anteriores que o conselho tomou com base em informações erradas e de terceiros e das quais não foi informado.
Dr. FF … – voto a favor.
Dr. GG … – voto a favor.
Dr. P … – votou contra. Mencionou que ele não apoiava a constituição do penhor relativamente a todos os elementos elencados e as garantias a serem prestadas pela A …, S.A. ao B …, S.A. visto que, no seu entender, poderiam ser consideradas transações que não cumprem o requisito de benefício societário da lei do Luxemburgo e, como tal, poderiam representar um abuso dos ativos da sociedade. Apresentará uma declaração de voto.
Dr. U … – voto contra, combinou com F … ir ao Banco de Portugal. No entanto, não concordou com a constituição do penhor das ações da ES Bankers (Dubai) ou com a extensão da garantia. Acrescentou uma extensão da garantia.
Dr. Q … – voto a favor do plano YY …/Rioforte, mas as novas garantias solicitadas pelo B …, S.A. à A …, S.A. deveriam ser debatidas em primeiro lugar e de imediato pelos próprios representantes da A …, S.A. com o Banco de Portugal.
Dr. HH … – voto a favor.
Dr. II … – voto a favor. Se houvesse uma hipótese, ainda que reduzida de se obter uma solução para evitar o colapso da área não financeira do Grupo Espírito Santo e as suas inevitáveis consequências sobre a A …, S.A., os seus acionistas e as outras partes interessadas, referiu que teria de concordar com a solução que havia sido proposta.
Dr. JJ … – voto a favor.
Dr. º M … – voto a favor. No ponto 8, declarou que teria de se transmitir claramente ao Banco de Portugal que aquilo que está a ser pedido é ilegal.
Dr. LL … – voto a favor, visto que considera que este plano será benéfico para todos os acionistas, desde que todos os acionistas sejam tratados de igual forma.” (cfr. fls. 218-218v do doc. n.º 13).
c) “PRIMEIRA DELIBERAÇÃO
Os Administradores votaram, e por maioria de votos, com três votos contra, DELIBERARAM aprovar a proposta de continuar as negociações com o Banco de Portugal para a constituição de penhor sobre determinados ativos conforme descrito no documento em anexo.
SEGUNDA DELIBERAÇÃO
Os Administradores DELIBERARAM com uma maioria de votos e quatro votos contra aprovar a proposta de escrever uma carta à I …, S.A. a assumir responsabilidade por qualquer montante incobrável da YY … registado ao nível da I …, S.A.L e a exonerar o conselho de Administração e Gestão da I …, S.A. das suas responsabilidades no financiamento da YY … pela I …, S.A..
TERCEIRA DELIBERAÇÃO
Os Administradores DELIBERARAM aprovar a carta a ser enviada ao vice-governador do Banco de Portugal a propor que o B …, S.A. deva ser supervisionado pelo Banco de Portugal em substituição da A …, S.A..” (cfr. fls. 219v do doc. n.º 13).
d) Declaração do Dr. P … relativamente ao tópico número 3 da ordem de Trabalhos da reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. realizada a 1 de junho de 2014 – DISCUSSÃO SOBRE OS PENHORES DO B …, S.A.
«Como Administrador independente e Presidente do Comité de Auditoria voto contra o penhor de ações a favor do B …, S.A. e contra a concessão de garantias incondicionais do A …, S.A. ao B …, S.A., para cobrir a exposição do B …, S.A. às afiliadas da A …, S.A. que, por outro lado, aumentaram substancialmente a sua exposição à YY … e à RioForte nos últimos três meses. Este aumento de exposição à YY … e à RioForte nos últimos três meses ocorreu sem o meu prévio conhecimento pessoal e sem o meu consentimento específico. Constatei que os penhores e garantias prestados ao B …, S.A. foram exigidos pelo Banco de Portugal de acordo com os documentos em anexo. A minha decisão é tomada após uma cuidadosa análise dos pareceres jurídicos fornecidos sobre o assunto pelo Dr. MM …, como consultor jurídico dos administradores independentes da A …, S.A. e Linklaters (Luxembourgo). Também tenho presente que a A …, S.A. é uma sociedade cotada e que, para além dos seus interesses legítimos e dos interesses do seu acionista controlador (YY …), também tenho que ter em conta os interesses dos acionistas minoritários e os titulares de obrigações. As razões do meu voto são as seguintes:
1. A A …, S.A. não é responsável pela dívida da YY ….
2. A YY … tem um património líquido negativo de €3,2, mil milhões com referência a .. de dezembro de 2013 e, como tal, está numa posição de insolvência técnica (relatório KPMG sobre a YY … datado de 24 de abril de 2014).
3. Foram identificadas irregularidades materiais graves nas demonstrações financeiras da YY … que afetam a integridade e a fiabilidade dos seus registos contabilísticos.
4. Durante as últimas semanas, a YY … não conseguiu cumprir as suas obrigações financeiras e não pagou diversos instrumentos de dívida (papel comercial e depósitos fiduciários) na data da respetiva maturidade.
5. Para ultrapassar a situação, o Grupo YY … preparou um plano de reestruturação, baseado em diversos pressupostos que, embora teoricamente possíveis de alcançar, não deverão ser concretizados dentro do período de tempo exigido para que o plano seja bem sucedido. Na minha opinião, um plano como este deveria ter sido elaborado e implementado há quatro ou cinco meses.
6. A proposta de penhor de ações a favor do B …, S.A. deixa a A …, S.A. com os seus mais importantes ativos financeiros onerados por penhor ou depositados e bloqueados numa conta do B …S.A., que só poderão ser libertados com autorização do B …, S.A..
7. As garantias incondicionais exigidas à A …, S.A. são materialmente relevantes e, se acionadas, podem exceder os meios financeiros da A …, S.A..
8. De facto, a atual posição de liquidez da A …, S.A. é bastante apertada e, ao desistir da possibilidade de angariar fundos no mercado (uma vez que não dispõe de mais ativos financeiros para entregar como penhor) a sociedade fica com uma probabilidade muito elevada de não conseguir cumprir as respetivas obrigações financeiras a curto prazo, que ascendiam a 93 milhões de euros até 1 de setembro de 2014.
9. Nas circunstâncias acima descritas, tanto o penhor sobre as ações como as garantias a prestar ao B podem ser vistas como transações que não cumprem os requisitos do interesse corporativo consagrado na Lei das Sociedades do Luxemburgo, dado que podem ser equiparadas a benefícios do próprio acionista maioritário. Por conseguinte, podem dar origem a responsabilidade civil para os administradores da sociedade e, provavelmente, podem ser vistas como uma má utilização dos ativos societários, o que constitui uma infração penal ao abrigo do direito do Luxemburgo.
10. A minha sugestão para que uma delegação de administradores da A …, S.A. se reunisse com o Banco de Portugal para discutir e negociar os termos requeridos, anteriormente à tomada de qualquer decisão, não foi aceite, com a justificação de que a decisão sobre a constituição do penhor e das garantias a favor do B era da maior urgência e não podia esperar mais tempo, sendo a única alternativa para que o B emprestasse imediatamente fundos adicionais à Rio Forte e evitasse que esta empresa entrasse em incumprimento.”
(cfr. fls. 220-220v do doc. n.º 13) (Facto Assente).
29)
Na reunião havida em 10 de julho de 2014, o “Dr. Q … perguntou se lhe poderiam dizer como estava a A …, S.A. relativamente às garantias e penhores que tinham sido dados ao BdP, se tal já tinha sido concretizado ou se ainda estava a decorrer o processo para o fazer.
O Dr. D … confirmou que isto estava em curso.” (cfr. fls. 229 do doc. n.º 14) (Facto Assente).
30)
Em 14 de julho de 2014 teve lugar nova reunião do Conselho de Administração (Facto Assente).
31)
Consta da ata desta reunião nomeadamente o seguinte:
a) “(…) 6. Os penhores do A …, S.A. ao B …, S.A. – anulação das deliberações tomadas na reunião de 1 de julho de 2014
O Dr. M … recordou ao Conselho de Administração que o A …, S.A. tinha duas cartas, uma da CSSF e outra da FINMA, as quais tinham sido distribuídas na última reunião. Estas cartas eram extremamente claras. O A …, S.A. encontra-se em incumprimento de leis fundamentais em termos de garantia. Acrescentou que o Banco de Portugal não poderia obrigar o A …, S.A. a aceitar as deliberações propostas pelo B …, S.A., as quais são todas ilegais e se mantivermos os penhores, o A …, S.A. poderá não conseguir a gestão controlada (gestion contrólée) no Luxemburgo. O A …, S.A. encontra-se numa situação extremamente difícil e recomenda a esta reunião que o Conselho de Administração anule essas deliberações.
O Dr. D … disse que quando o A …, S.A. entrar em gestão controlada (gestion contrólée) tudo será anulado.
O Dr. M … disse que quando o A …, S.A. entrar em gestão controlada (gestion contrólée) haverá um período de seis meses (periode suspect) que abrangerá o A …, S.A. desde janeiro. Todas estas serão cuidadosamente revistas pelo Juiz, mas, no seu entendimento, seria melhor se o A …, S.A. anulasse de iniciativa própria, para proteger o A …, S.A., seus administradores e o Presidente.
O Dr. Z … concordou com esta proposta recordando que o penhor tinha sido contemplado partindo do entendimento de que era conforme à lei. Levantou a questão sobre se a transação com o Nomura também seria abrangida pelo periode suspect.
Sobre os penhores aprovados com maioria qualificada a 1 de julho de 2014, o Dr. Q … concordou que seria melhor se a decisão fosse revogada voluntariamente agora, por forma a bloquear quaisquer medidas adicionais e atendendo a que poderia redundar em responsabilidade penal para cada membro do conselho de administração que tiver assinado ou que assinará a sua execução.
O Dr. D … disse ser irrefutável que o A …, S.A. tinha recebido fundos. Se retirar estes penhores agora existe o perigo do Banco de Portugal acionar o A …, S.A. por abuso de poder.
O Dr. P … acrescentou ser importante os pagamentos do B …, S.A. ocorreram antes do penhor e não depois do penhor. Acrescentou que o A …, S.A. deveria avaliar a situação muito cautelosamente e que votaria a favor da revogação destes penhores.
O Presidente disse que se poderia considerar tal ato um abuso de poder, mas seria importante consultar um advogado em Lisboa sobre essa questão. Foi decidido que o Dr. M … reunir-se-ia com um advogado da Uria Menendez para discutir a situação.
O Dr. ZZ … disse que, na reunião de 1 de julho de 2014, o Dr. F … tinha dito ser muito importante tomar uma decisão sobre o penhor por forma a obter o apoio do banco central, o que permitiria a realização de algumas transferências.
O Dr. M … comentou que esta pressão por parte do Banco de Portugal tinha tido lugar apenas uns dias antes do banco de Portugal anunciar que o A …, S.A. deixaria de estar sobre a supervisão do Banco de Portugal.
O Dr. P … perguntou se a decisão de constituir os penhores tinha sido aprovada. Houve uma discussão sobre se a ata da reunião realizada a 1 de julho de 2014 tinha ou não sido aprovada.
O Secretário da Sociedade disse que tinha sido circulada por todos os administradores e por eles comentada. Foi decidido na reunião de 10 de julho de 2014 considerar a ata aprovada.
O Dr. M … repetiu que o entendimento da EHP era que a anulação destes penhores seria um dos mais importantes, mas mais difíceis aspetos duma gestão controlada (gestion contrôlée) bem sucedida. O dr. LL … fez notar que, conforme tinha referido na altura, tinha votado a favor da constituição dos penhores por achar que isso servia os melhores interesses da sociedade. Discutiu-se a oportunidade de solicitar um parecer jurídico e o Dr. M … disse ter a certeza que a Uria Menendez era parceira da EHP em Lisboa.
O Dr. Q … disse que antes de recorrer a um advogado português, o Dr. M … deveria discutir estas questões com a EHP.
Será tomada uma decisão formal mal o Dr. M … der nota ao Conselho de Administração dos resultados das suas averiguações. Entretanto, não será tomada nenhuma iniciativa para dar efeito a estes penhores. (…)”
b) “Foi discutido e considerado ao serviço dos melhores interesses da Sociedade a aprovação das seguintes deliberações:
(…)
TERCEIRA DELIBERAÇÃO
Relativamente às deliberações tomadas por uma maioria de Administradores durante a reunião do Conselho de Administração que teve lugar em 1 de julho para prosseguir as negociações com o Banco de Portugal a propósito da possível extensão das garantias e penhores a favor do B …, S.A., o Conselho de Administração DELIBEROU o seguinte:
Atendendo a que estas deliberações foram tomadas sobre uma enorme pressão do B …, S.A. e do Banco de Portugal por forma a permitir o avanço do plano de reestruturação do YY …/Rioforte (os principais devedores do A …, S.A.); atendendo a que o plano YY …/Rioforte se revelou rapidamente como inviável; atendendo a que o resultado dessas negociações com o Banco de Portugal exigidas pela Primeira Deliberação de 1 de Julho não foram apresentadas ou rediscutidas perante o Conselho de Administração e atendendo a que o Conselho de Administração recebeu posteriormente cartas da CSSF no Luxemburgo e da FINMA na Suíça, ambas exigindo um tratamento não preferencial para clientes BPES e ESWM na garantia emitida a favor de clientes do B …, S.A. em Fevereiro de 2014; o Conselho de Administração decidiu não aprovar as extensões solicitadas e de anular imediatamente toda e qualquer garantia e penhor a favor do B …, S.A. e de contestar todo o ato que entretanto possa ter sido realizado para a sua aprovação.”
(cfr. fls. 242-242v do doc. n.º 15) (Facto Assente).
32)
À data da outorga do contrato de Penhor, a autora encontrava-se numa situação financeira asfixiante, que havia sido constatada desde o primeiro trimestre de 2014, pois tinha esgotado a sua capacidade de obter empréstimos junto dos investidores e tinha já começado a incumprir as suas obrigações perante terceiros (default) (Facto Assente).
33)
No “A …, S.A. – Situation Report”, de 27 de junho de 2014 (data da celebração do Penhor em questão) referia-se que a A …, S.A., já havia falhado, em 20 de junho de 2014, o cumprimento de uma obrigação de 15 milhões de euros (Facto Assente).
34)
E acrescentava-se que
“Se o Grupo Espírito Santo não proceder ao reembolso dos montantes emprestados ao Grupo A …, S.A., a A …, S.A. entrará num processo de incumprimento generalizado das suas obrigações de dívida externa nos próximos dois meses”
(cfr. fls. 246v do doc. n.º 16) (Facto Assente).
35)
Consta, ainda, deste documento nomeadamente o seguinte:
a) A dívida do Grupo A …, S.A., à TRANQUILIDADE era de € 150 milhões, dos quais € 15 milhões não tinham sido pagos em 20 de junho de 2014;
b) A dívida consolidada total da A …, S.A., era de € 2.34 mil milhões.
36)
No mesmo documento, na rubrica “Potencial incumprimento pela A …, S.A. de dívidas diretas e garantidas no montante de EUR. 1.38bn”, reforçava-se a ideia de eminente default da autora, na medida em que
“Uma falha no reembolso em qualquer das opções levaria a A …, S.A. a incumprir todas as suas dívidas diretas (EUR 830.0 milhões) e dívida garantida (EUR 549.0 milhões), equivalentes a EUR 1.38 Mil milhões”
(cfr. fls. 248v do doc. n.º 16) (Facto Assente).
37)
À data da outorga do contrato de Penhor, a autora apresentava uma situação de incapacidade financeira e de incumprimento da dívida (default) (Facto Assente).
38)
O Dr. º N … endereçou uma carta ao Dr. º D …, datada de 10 de Junho de 2014, na qual, designadamente, informava que
“a A …, S.A. tem atualmente uma capacidade muito limitada para financiar atividades adicionais e tenho de refletir as minhas preocupações quanto à capacidade da A …, S.A., para cumprir o pagamento dos custos relativos aos juros a curto prazo e as suas obrigações na maturidade.”
(cfr. fls. 250v do doc. 17) (Facto Assente).
39)
Por carta datada de 26 de junho de 2014, dirigida ao Dr. º D … (A …, S.A.) e com conhecimento ao B …, S.A., o Dr. º N … comunicou, nomeadamente, que apresentava o seu pedido de demissão (cfr. fls. 256 do doc. n.º 19) (Facto Assente).
40)
No dia 24 de julho de 2014, a autora entrou em procedimento judicial pré-insolvencial (Gestion Controlée) perante os tribunais luxemburgueses, em virtude das dificuldades da sociedade em cumprir as suas obrigações (Facto Assente).
41)
O B …, S.A., procedeu à execução do Penhor, apropriando-se de:
a) 3.225.283 ações da H …, com o valor à cotação de fecho em bolsa do dia 7 de outubro de 2014 de € 15.355.572,36;
b) 550 ações da C …, S.A., com o valor total de € 5.500 (Facto Assente).
42)
O intermediário financeiro que custodiava as ações – o NN …, S.A.. – procedeu ao levantamento das ações em questão das contas da autora e ao correspondente depósito das mesmas na conta do B …, S.A. (Facto Assente).
43)
Nesta sequência, o B …, S.A., vendeu a terceiros, ainda em outubro de 2014, as 3.225.283 ações da H …, pelo preço de € 5,01 por ação, tendo recebido a quantia € 16.158.667,83 [3.225.283 X € 5,01] (Facto Assente).
44)
A C …, S.A. também vendeu a terceiros as ações que detinha na H …, tendo recebido o produto dessa venda (Facto Assente).
45)
Dada a situação de liquidez da C …, S.A. derivada da venda das ações detidas na H …, em 15 de março de 2016 teve lugar uma Assembleia-Geral de acionistas da C …, S.A., na qual se decidiu a distribuição de dividendos (Facto Assente).
46)
Dada a referida execução do Penhor, nesta Assembleia-Geral esteve presente o B …, S.A. (Facto Assente).
47)
Foram distribuídos dividendos ao B …, S.A., no montante de €9.225.806,45, de que imediatamente se apropriou (Facto Assente).
48)
O B …, S.A., foi interpelado pela autora para restituir as ações dadas em Penhor, tendo a autora, por carta de 29 de outubro de 2015, comunicado formalmente àquela instituição bancária que considerava o Penhor e a sua execução inválidos e que iria contestar a validade do Penhor e a sua execução (Facto Assente).
49)
A Administradora da Insolvência da autora intentou uma ação no Luxemburgo, no Tribunal D’arrondissement de et à Luxembourg, contra o B …, S.A., com vista a obter a declaração de nulidade e improcedência e inoponibilidade do contrato de Penhor e da execução subsequente (Facto Assente).
50)
Esta ação foi julgada improcedente em primeira instância, por sentença proferida em 7 de abril de 2017, tendo o Tribunal:
a) Se declarado territorialmente incompetente para conhecer o pedido, exceto na medida em que este se baseava nos artigos 445.º e 448.º, do Código Comercial;
b) Declarado inadmissível na medida em que se baseava nos artigos 445.º e 448.º, do Código Comercial (Facto Assente).
51)
Pelas contas apresentadas pela A …, S.A., em 30 de Maio de 2014, relativas ao exercício de 2013 e por referência à data de 31 de Dezembro de 2013, a A …, S.A., era titular de uma participação direta de 1,26% - 1,4% sobre o B …, S.A., e uma participação indireta através da titularidade de 100% da ESF Portugal, a qual por sua vez detinha 73,6% da BESPAR, detendo esta última 35,3% do B …, S.A., o que equivale a uma participação indireta ponderada de cerca 26% (Facto Assente).
52)
Segundo as mesmas contas de 2013 (por referência a 31 de dezembro de 2013), o outro ativo da Espírito Santo Financial (Portugal), SGPS, S.A. era uma participação de 45% na AAA …, e no mesmo relatório consta uma valorização expressa no relatório da participação direta da A …, S.A. na AAA … de 55% em € 174.832.569,00 (Facto Assente).
53)
Consta do relatório de contas de 2013, com referência a 31 de dezembro de 2013, que o ativo da A …, S.A., era de € 3.006.974.835 (Facto Assente).
54)
É mencionado no relatório de contas de 2013, com referência a 31 de dezembro de 2013, que os ativos relativos ao B …, S.A. – participações diretas, indiretas e créditos concedidos a acionistas diretos do B …, S.A. – representavam mais de metade do ativo da A …, S.A. (Facto Assente).
55)
Consta do relatório de contas apresentado pela A …, S.A., em 30 de maio de 2014, com referência a 31 de dezembro de 2013, que o Conselho de Administração da autora aprovou constituir uma provisão de 700 milhões de euros (Facto Assente).
56)
É mencionado no referido relatório de contas de 2013, que a A …, S.A., além da participação direta e indireta no B …, S.A., era também titular de participações noutras instituições de crédito na Suíça, Dubai e Panamá (entre outros países) - BANQUE PRIVÉE ESPÍRITO SANTO ("BPES"), ES BANKERS (DUBAI) e ES BANK PANAMA -, que assim eram suas subsidiárias bancárias (Facto Assente).
57)
Em 27 de Junho de 2014, o capital social do B …, S.A., encontrava-se disperso em Bolsa.
58)
Em 14 de Julho de 2014, a A …, S.A., tinha uma participação direta e indireta de 20,1% no B …, S.A. (Facto Assente).
59)
Entre a A …, S.A., e o B …, S.A., sempre existiu uma relação bancária, em que o último surgiu como entidade financiadora da primeira e das sociedades por ela participadas, em particular da ESPÍRITO SANTO FINANCIÈRE (I …, S.A.) e do ESPÍRITO SANTO BANK PANAMA (ESBP).
60)
Até ao ano de 2014, os financiamentos concedidos a estas entidades pelo B …, S.A., não se encontravam especificamente garantidos por ativos da A …, S.A., ou das suas participadas que assegurassem o reembolso, mesmo que parcial, dos valores mutuados em caso de incumprimento das sociedades devedoras.
61)
Até ao ano de 2014, a A …, S.A., apresentava, pelas suas contas, capitais próprios superiores a mil milhões de euros.
62)
A …, S.A., era uma sociedade cotada sujeita à supervisão do Banco de Portugal.
63)
A, A …, S.A., e as suas participadas beneficiaram de financiamentos sem que o B …, S.A., na qualidade de credor, exigisse delas quaisquer garantias especiais dos empréstimos concedidos.
64)
Porém, em face do aumento do endividamento da A …, S.A., e das suas participadas perante o B …, S.A. – o qual se intensificou durante o primeiro semestre de 2014 -, o Banco de Portugal impôs a este último uma política de "ring-fencing" relativamente ao ramo não financeiro do Grupo Espírito Santo (GES).
65)
A execução dessa política imposta pelo Regulador (Banco de Portugal) implicou, entre outras medidas, que a concessão de novos financiamentos ficasse dependente da constituição ou do reforço das garantias prestadas pelas sociedades do GES que deles viessem a beneficiar, como era o caso da A …, S.A..
66)
A execução e implementação dessa política imposta pelo Regulador implicou, entre outras medidas, a constituição da "Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas".
67)
Em momento não posterior a maio de 2014, foi constituída a “Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas” (CCTPR) do B …, S.A., a qual era integrada pelos Drs. F …, T … e OO … (Facto Assente).
68)
Esta Comissão tinha como atribuição o acompanhamento de potenciais transações do B …, S.A., com contrapartes relacionadas (isto é, grupos de acionistas com mais de 2% do capital do Banco), que configurassem um potencial tratamento de favor destas em detrimento do interesse do ora B …, S.A., e dos seus acionistas (Facto Assente).
69)
A, A …, S.A., e as suas participadas integravam o núcleo das ditas “partes relacionadas” relativamente às quais era necessário salvaguardar os interesses do B …, S.A., em particular por força do aumento da exposição deste último em relação àquelas, ocorrido entre março e julho de 2014.
70)
Consta da ata da reunião “Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas", de 9 de maio de 2014, o seguinte:
“A Dr.ª V …, do DFME, fez em seguida uma apresentação sobre a evolução recente da exposição do B …, S.A. ao Grupo A …, S.A. (linhas de mercado monetário), que de valores entre ca. 350-400 M€ no 1.º trimestre 2014, aumentou desde o início de abril p.p. para 533 M€ à data (acrescidos de 100 M€ de exposição no B …, S.A. Vénetie). (…).
b) Indicar, por prudência, e até haver uma maior clarificação da evolução do nível de risco do GES, que a exposição direta ao Grupo A …, S.A. se deverá manter ao nível do primeiro trimestre de 2014 (400 M€). atendendo ao crescimento observado em abril (no início de maio a exposição ascendia a 510 M€), a Comissão recomendou a sua redução gradual até ao final de junho, por forma a garantir que a exposição líquida de colaterais, nessa data, não exceda 400 M€;
c) Permitir que o montante máximo de exposição possa ser acrescido em função de colaterais que o Grupo A …, S.A. entregue ao B …, S.A. (v.g. ações H … ou detidas, etc.);
d) Clarificar que esses limites se aplicam a financiamento direto e, portanto, excluem exposição de risco contraparte dos derivados. A exposição a este risco contraparte na área dos derivados não deverá registar aumentos para além do padrão histórico normal recente.”
(cfr. fls. 56 e 56v doc. n.º 4 da ré) (Facto Assente).
71)
O aumento desta exposição resultou do estabelecimento de linhas de mercado monetário a favor da A …, S.A., e as suas participadas, que veio a determinar que o valor dos créditos concedidos aumentasse de aproximadamente 350 a 400 milhões de euros, no primeiro trimestre de 2014, para mais de 500 milhões de euros, durante o mês de maio do mesmo ano.
72)
Foi precisamente neste contexto que, em maio de 2014, a recém-constituída Comissão entendeu que, em face da exposição do B …, S.A., à A …, S.A., e suas participadas, era necessária “a redução da exposição até ao fim de junho de 2014, por forma a garantir que a exposição líquida de colaterais, nessa data, não exceda 400 M €”.
73)
Este quadro fáctico implicou que a concessão de novos (ou a renovação dos) financiamentos à A …, S.A., e suas participadas — como aqueles que tiveram lugar em maio, junho e julho de 2014 — implicava um aumento daquela exposição.
74)
E, nessa medida, a sua concessão estaria dependente da respetiva capacidade de a A …, S.A., constituir garantias a favor do B …, S.A., ou seja, a entrega de títulos detidos por estas sociedades em penhor, a favor do B …, S.A., designadamente mediante a celebração do contrato de penhor financeiro objeto dos presentes autos.
75)
Nessa sequência, em 30 de Maio de 2014, a A …, S.A., informou o B …, S.A., de que, para fazer face ao novo financiamento por si solicitado, teria disponíveis ações da H … (na qual detinha uma participação de 3,38%) e da C …, S.A., a holding titular desta última sociedade (na qual detinha uma participação de 17,74%).
76)
A …, S.A., propôs, então, através do seu Chief Financial Officer (CFO), Dr.º N …, a constituição de um penhor financeiro sobre as ações da H … e da C …, S.A., a favor do B …, S.A., como contraponto da obtenção do financiamento adicional então solicitado — cfr. mensagem de correio eletrónico do Dr.º N …, datada de 30 de Maio de 2014, contendo a proposta de constituição de penhor sobre as ações da titularidade da A …, S.A. e constante do artigo 14).
77)
Esta proposta foi aceite, o que determinou a concessão de um novo financiamento à A …, S.A., no valor de 45 milhões de euros, no final de maio/início de Junho de 2014, o qual foi colateralizado com o penhor das ações daquelas duas sociedades, através de contrato outorgado em 27 de Junho de 2014, conforme compromisso previamente assumido pela A …, S.A..
78)
Após a constituição daquele penhor foram concedidos financiamentos adicionais à A …, S.A., no valor de € 41.500.000 e foram renovadas as linhas de crédito à I …, S.A. em montante superior a € 400.000.000 (quatrocentos milhões de euros).
79)
A …, S.A., e as suas participadas beneficiaram, após maio de 2014, de financiamentos concedidos pelo B …, S.A. (ou da renovação de financiamentos anteriores).
80)
Esses financiamentos foram garantidos pela celebração do contrato de penhor financeiro das ações da C …, S.A. (e, bem assim, da H …), pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respetivos acionistas.
81)
Este penhor constituiu para o B …, S.A., uma forma legítima de salvaguardar a possibilidade, pelo menos parcial, de recuperação do seu crédito perante uma devedora que -, na data da outorga do contrato, tinha esgotado a sua capacidade de obter empréstimos junto dos investidores e tinha começado a incumprir as suas obrigações perante terceiros.
82)
No dia 29 de maio de 2014, o Departamento de Desenvolvimento Internacional do B …, S.A. (DDI) comunicou ao Conselho de Crédito que:
“A exposição do B …, S.A. à I …, S.A. em termos de Mercado Monetário ascende a € 341 Mios com um colateral de 55.539.362 ações do B …, S.A. cuja valorização atual é de aproximadamente € 55 Mios e de um novo penhor a constituir de € 80 Mios (o número de ações a empenhar será ao suficiente para aos preços atuais de mercado, perfazer o montante de € 80 Mios). A exposição líquida de colaterais ascende, assim a € 206 Mios.
A I …, S.A. solicitou, agora, um novo apoio de Mercado Monetário de € 26 Mios dando, igualmente, como colaterais ações, agora da H … (3 milhões de ações detidas diretamente pela A …, S.A. e 8 milhões de ações detidas indiretamente pela H … C …, S.A.).
O penhor destas ações manter-se-á válido e garantirá outras tomadas de fundos da I …, S.A. ou de outra entidade do Grupo A …, S.A. mesmo após a liquidação da operação em causa. A exposição à I …, S.A. e A …, S.A., líquida de colaterais, manter-se-á inalterada. O novo apoio deverá ser ajustado em função da valorização das ações da H … a dar em penhor.
Face ao exposto, damos acordo, nesta fase, a um novo apoio até € 44 Mios (valor das ações a empenhar de aproximadamente € 44 Mios). Damos igualmente parecer favorável à libertação imediata dos fundos uma vez que o penhor das ações se encontra em fase de formalização. Os apoios que têm como colateral ações (B …, S.A. e H …) têm uma validade até 30 de Junho de 2014.”
83)
No dia 30 de maio de 2014 realizou-se a reunião da Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas, onde estiveram presentes os Drs. T …, OO …, F … e O ….
84)
Nesta reunião entre os assuntos tratados estiveram os seguintes:
“(…) 5. Ratificadas as decisões de não oposição relativamente i) a um apoio de ca. 70 M € à I …, S.A., garantido por um penhor de 55.539.362 ações do B …, S.A., ii) a um apoio adicional de ca. 80 M € à I …, S.A., garantido por um penhor, em processo de constituição, de ações do B …, S.A. de montante equivalente, iii) a um apoio adicional de ca., 44 M € à I …, S.A. garantido por um penhor, em processo de constituição, de ações da H … de montante equivalente (sendo o valor do apoio passível de ajustamento em função da evolução do valor destas ações em mercado) e iv) à renovação por um prazo curto de um conjunto de linhas a entidades do grupo Escom, nos termos constantes em anexo.
6. A Dr.ª PP …, acompanhada pelos Drs. X …, QQ … e RR …, informaram a Comissão de que a A …, S.A. se encontra a negociar um financiamento com vista a permitir a sua participação no aumento de capital do BE, de modo a manter uma participação de 25% no respetivo capital, e que tal financiamento enfrenta a dificuldade de a A …, S.A. apenas ter disponível 5% do capital do capital social do BE para oferecer em garantia, em virtude da existência de uma cláusula num programa de emissão de obrigações da A …, S.A. que exige que esta seja obrigada a manter sempre 20% do capital do B …, S.A. livre de ónus ou encargos. Para tal financiamento seja viável, o B …, S.A. teria de libertar temporariamente o penhor existente.
7. Após ponderação e tendo em conta as circunstâncias em presença, a Comissão deliberou não se opor a que a A …, S.A. tente desbloquear a situação descrita, nas condições de i) dar ao B …, S.A., por carta formal, o direito de este solicitar, a qualquer momento, penhor de ações cotadas para cobrir as responsabilidades além de 400 M€, ii) convocando uma assembleia de obrigacionistas para limitar a referida cláusula da emissão e iii) até aí, mantendo bloqueadas no B …, S.A. 140 M ações B …, S.A..
8. face à análise feita à situação dos financiamentos a entidades do Grupo A …, S.A., a Comissão deliberou efetuar um ponto de situação sobre esta matéria em meados de Junho p.f., de modo a aferir melhor a evolução dos referidos financiamentos à luz da orientação dada na reunião de 9 de Maio p.p., confirmada pelo Conselho de Administração do Banco em 15 de maio, de que estes não deverão suplantar 400 M€ no final de junho, podendo ser acrescidos apenas na medida em que sejam entregues e aceites pelo B …, S.A. colaterais de valor equivalente. (…).”
85)
O Dr. º D …, à semelhança do que ocorria quanto a outros administradores da A …, S.A., era simultaneamente administrador da YY …, da RioForte, da A …, S.A., e do B …, S.A..
86)
Em Junho de 2014, o Dr. º F … era administrador executivo do B …, S.A..
87)
Em 4 de Junho de 2014, o Vice-Governador do Banco de Portugal, Dr.º SS …, enviou uma carta ao Conselho de Administração do B …, S.A., na qual estabeleceu a proibição de novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do Grupo B …, S.A., devido ao aumento da exposição (por referência a 30 de Abril de 2014) do Grupo A …, S.A. a entidades do ramo não financeiro do GES, em paralelo com o aumento da exposição do Grupo B …, S.A. às filiais detidas diretamente pela A …, S.A., tendo determinado nomeadamente o seguinte:
«Vem o Banco de Portugal determinar, ao abrigo do disposto do artigo 116.º n.º 1 al. c) do RGICSF o seguinte:
a) a apresentação pelo Grupo B …, S.A. ao banco de Portugal, no prazo de 10 dias úteis, de prova documental adequada que demostre, de forma inequívoca, que está a ser dado cumprimento às determinações do Banco de Portugal, efetuadas nas cartas com as referências CRI/…/…33 e CRI/…/…55, no sentido de assegurar que a exposição direta e indireta do Grupo B …, S.A. à YY … e à ESR se encontra, de forma permanente e integral, coberta por garantias juridicamente vinculativas e prudentemente avaliadas;
b) a proibição de concessão de novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do Grupo B …, S.A.;
c) a apresentação ao Banco de Portugal, no prazo de 10 dias úteis, de um plano de negócios atualizado do GES, com um horizonte temporal mínimo de 5 anos, que concretize a estratégia a implementar pelo ramo financeiro do Grupo B …, S.A. com vista a assegurar a redução substancial e efetiva dos riscos decorrentes da exposição direta e indireta a entidades do ramo não financeiro do GES;
d)  a extensão da proibição de comercialização, de forma direta ou indireta, de papel comercial ou outro título de dívida emitido por entidade do ramo não financeiro do GES a todos os clientes de retalho de qualquer entidade do Grupo b …, S.A., considerando-se para este efeito que a comercialização abrange a colocação, a intermediação, a promoção e consultoria para o investimento;
e) A aceleração do reembolso dos títulos de dívida emitidos por entidade do ramo não financeiro do GES e colocados junto de clientes de retalho do Grupo B …, S.A., tendo em vista a conclusão deste processo até ao final de setembro de 2014;
f) A elaboração de proposta de revisão, a submeter a aprovação do Banco de Portugal no prazo de 10 dias úteis, dos termos e condições da garantia prestada pela A …, S.A. a favor do B …, S.A. no sentido de entender o respetivo âmbito de cobertura, bem como os mecanismos adicionais de mitigação de risco (conta margem, linha “back-up non-revolving” e o mandato irrevogável de venda das ações da Companhia de Seguros Tranquilidade), ao reembolso de todas as exposições diretas ou indiretas (relativas a exposições detidas por clientes de retalho) do Grupo B …, S.A. ao ramo não financeiro do GES, complementada com as seguintes medidas:
• Em caso de promessa de venda ou de venda da Companhia de Seguros Tranquilidade durante o período em que o mandato irrevogável de venda das respetivas ações se mantiver vigente, deve o produto do sinal ou da venda ser depositado em conta constituída junto do B …, S.A. e afeto ao reembolso de todas as exposições diretas ou indiretas (relativas a exposições detidas por clientes de retalho) do Grupo B …, S.A. ao ramo não financeiro de GES, devendo ser remetida ao Banco de Portugal, no prazo de 5 dias úteis, prova documental adequada para o efeito;
• A validade e eficácia da garantia e dos mecanismos adicionais de mitigação de risco a que se refere o primeiro parágrafo, bem como da vinculação prevista no parágrafo anterior, ambos da presente alínea, devem ser objeto de parecer jurídico a emitir por sociedade de advogados reputada, independente e competente para analisar questões à luz do Direito Luxemburguês;
g) A apresentação, no prazo de 10 dias úteis, de um plano de redução estrutural dos riscos assumidos pelo Grupo B …, S.A., direta e indiretamente (incluindo pelos clientes de retalho), sobre entidades do GES fora do perímetro Grupo B …, S.A., de modo a assegurar que o valor global desses riscos não seja superior a 25% dos fundos próprios consolidados do Grupo B …, S.A., até ao final de Setembro de 2014. O cumprimento deste limite deve ser absoluto, não sendo passível de correção através de dedução a fundos próprios;
h) A apresentação, no prazo de 10 dia súteis, de medidas a implementar com vista a assegurar que as exposições diretas e indiretas do Grupo B …, S.A. às entidades, financeiras e não financeiras, do GES fora do perímetro B …, S.A. fiquem cobertas por garantias juridicamente vinculativas e prudentemente avaliadas;
i) A ativação imediata das medidas de contingência apresentadas ao Banco de Portugal, ou a implementação de outras medidas de reforço dos fundos próprios de impacto igual ou superior, com vista a construir um “buffer” de capital adequado.
7.    Adicionalmente, deverão ser concretizadas, e disponibilizadas ao Banco de Portugal no prazo de 10 dias úteis, as hipóteses do trabalho em curso referente à análise de transferências para o B... Angola (BBB …, S.A. de ativos de risco registados em outras entidades do Grupo B …, S.A.. Alerta-se V. Exas. para o facto de que a referida transferência de ativos ou a aquisição pela BBB …, S.A. de participações que integrem o universo Grupo B …, S.A. deverão ser submetidas a avaliação prévia pelo Banco de Portugal.
8.    Considerando as responsabilidades e deveres atribuídos nos termos da lei a todos os administradores de sociedades, o Banco de Portugal considera que a matéria objeto da presente carta deve ser levada ao conhecimento de todos os membros dos órgãos de administração do B …, S.A., devendo as respostas solicitadas ser objeto de apreciação e decisão em reunião do conselho de administração e de imediato ser lavrada ata dessa reunião e remetida cópia da mesma ao Banco de Portugal no prazo indicado.
9. O Banco de Portugal adverte ainda, com base nas determinações acima, que (i) a violação da proibição acima relativa à concessão de novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES por parte de entidades do Grupo B …, S.A. ou (iI) a prática de atos contrários à estratégia a implementar pelo ramo financeiro do Grupo B …, S.A. de redução substancial e efetiva dos riscos decorrentes da exposição direta e indireta a entidades do ramo não financeiro do GES serão enquadráveis pelo Banco de Portugal, para os devidos efeitos, no disposto do artigo 211º do RGICSF.
10. Atendendo à responsabilidade atribuída ao B …, S.A. quanto ao cumprimento dos rácios e limites prudências com base na situação financeira consolidada da sua companhia financeira-mãe, o Banco de Portugal relembra o transmitido na carta com a referência ADM/…/…33, datada de 25 de março de 2014, no sentido de ser assegurada a participação ativa do órgão de administração do B …, S.A. na definição do plano de ação que o Grupo A …, S.A. terá de desenvolver e implementar para dar resposta às determinações do Banco de Portugal.
Com os melhores cumprimentos,
SS …»
88)
No dia 13 de Junho (pelas 21 horas e 58 minutos), o Dr. º N … enviou um email aos Dr.ºs X … (B …, S.A.-DAJ), U … e M … informando-os do seguinte:
“João
This to inform you that Crédit Suisse has signed the Wiver on the 3,4% stake in ESS. BESI will sign on Monday morning.
Therefore i recommend that A …, S.A. stake in C …, S.A. and the direct stake in ESS are free to serve as a pledge to B …, S.A..
Final note regarding Bond Holders’ Meeting on ESF 3.125%, the syndicate banks meet on Monday 16.6 to begin processo of calling BHM.”  (assim traduzido:
Serve para informar que o Crédit Suisse assinou a Wiver sobre a participação de 3,4% na ESS. O BESI assinará na segunda-feira de manhã. Por conseguinte, recomendo que a participação do A …, S.A. na C …, S.A. e a participação direta na ESS sejam livres para servir de penhor ao B …, S.A.. Nota final sobre a Assembleia de Obrigacionistas do FSE 3,125%, os bancos do sindicato reúnem-se na segunda-feira, 16.6, para iniciar o processo de convocação da BHM).
89)
No dia 14 de junho de 2014, o Dr. º X … reenviou ao Dr. º F … por email (pelas 10 horas e 37 minutos), o correio eletrónico antecedente.
90)
Em 16 de junho de 2014, o Conselho de Administração do B …, S.A., enviou uma carta à A …, S.A., sobre a constituição de penhores de ações e outros compromissos a favor do B …, S.A., entre os quais o Penhor, com o seguinte teor:
«À, A …, s.a.
22/24 Boulevard Royal
L-2449 Luxembourg
16 de Junho de 2014
Assunto: Penhor de ações e outros compromissos a favor do B …, S.A.
Exmos. Senhores,
Fazemos referência à carta que nos endereçaram no passado dia 5 de Junho do corrente, referente à colateralização das responsabilidades da A …, S.A. e respectivas participadas, incluindo a I …, S.A. – Espírito Santo Financière (o «Grupo A …, S.A.»), emergentes de operações de mercado monetário efectuadas com o B …, S.A..
Na sequência de correspondência recebida do Banco de Portugal, bem como da troca de contactos mantida posteriormente com aquela entidade de supervisão, vimos informar V. Exas. de um conjunto de decisões tomadas a este propósito pela Comissão Executiva do B …, S.A.:
a) O limite de crédito actualmente não colateralizado de operações de mercado monetário efectuadas com a A …, S.A. e respectivas participadas ( o «Limite Não Colateralizado»), incluindo a I …, S.A. – Espírito Santo Financière, mantém-se nos €400 milhões;
b) Qualquer exposição do Grupo A …, S.A. perante o B …, S.A., acima do Limite Não Colateralizado, deverá obrigatoriamente ser garantida por acções cotadas na Euronext ou outras, desde que aceites pelo B …, S.A. e que apresentem um valor mínimo de cotação ou avaliação correspondente ao montante de exposição à data que ultrapasse o referido montante de €400 milhões;
c) A 9 de Junho de 2014, o total de exposição do Grupo A …, S.A. perante o B …, S.A. é de €733 milhões, existindo um excesso de € 333 milhões sobre o Limite Não Colateralizado. Para fazer face a este axcesso e de acordo com as conversações mantidas com V. Exas., a A …, S.A. deverá irrevogavelmente:
a. No prazo de 5 (cinco) dias úteis, formalizar a constituição, a favor do B …, S.A., do penhor de acções representativas 3,4% da H …, S.A., bem como o penhor adicional de acções representativas de 17,74% da ES C …, S.A.,  B …, S.A. (detentora de 51% do capital da H …) num montante global, face à cotação da H … da presente data, de ca. €48 milhões;
b. No prazo de 10 dias úteis, solicitar a autorização da Nomura International LLC, para poder constituir, a favor do B …, S.A., um penhor sobre o número de acções do B …, S.A. que sejam necessárias para colateralizar integralmente a exposição do Grupo A …, S.A. ao B …, S.A. existente messa data acima do referido Limite Não Colateralizado de €400 milhões; caso tal autorização não seja concedida, formalizar a constituição a favor do B …, S.A., no prazo de 7 (sete) dias úteis, de penhor sobre acções representativas de 2,5% (dois vírgula cinco por cento) do capital social do B …, S.A. existente a essa data.
A constituição deste penhor adicional deverá prever um mecanismo através do qual periodicamente seja ajustado o número de acções dadas em garantia ao montante que, em cada momento, ultrapasse o Limite Não Colateralizado. O ajuste, quando implique a entrega de novas acções dadas em garantia, poderá ser efectuado com acções do B …, S.A., com outras acções cotadas na Euronext ou outras acções, desde que aceitas pelo B …, S.A.;
d) Adicionalmente, a A …, S.A. deverá diligencias no sentido de a exposição não colateralizada do B …, S.A. à A …, S.A., no referido montante de €400 milhões, passar a estar imediatamente abrangida pela garantia já concedida pela A …, S.A. ao B …, S.A. referente ao reembolso de papel comercial emitido pela YY … e colocado junto de clientes de Retalho do Grupo B …, S.A.; esta garantia deverá ainda, se necessário, abranger a exposição do B …, S.A. à A …, S.A. por forma a compensar a eventual não concretização, no todo ou em parte, dos compromissos de colateralização acima referenciados.
e) Finalmente, a A …, S.A. compromete-se a reduzir as responsabilidades perante o B …, S.A. logo que terminado o período de indisponibilidade das acções da H … (4 de Novembro) e do B …, S.A. (6 meses após o aumento de capital) dadas a penhor, acima referidas, conferindo ao B …, S.A. o direito de, a partir dessas datas, accionar os respectivos penhores por forma concretizar as referidas responsabilidades.
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Solicitamos a V. Exas., a confirmação da recepção da presente da carta, bem como o compromisso do Grupo A …, S.A. de que procederá em conformidade com o aqui solicitado.
Com os melhores cumprimentos,
Assinado
Administrador Executivo».
91)
Nessa mesma data a A …, S.A., remeteu uma carta ao B …, S.A., respondendo que a comissão executiva daquela instituição diligenciaria junto do Conselho de Administração da A …, S.A., para a constituição de garantias em reunião a convocar durante a semana seguinte, a qual tinha o seguinte teor:
«Exmos. Senhores,
Fazemos referência à carta que, remetida na presente data, solicitou à A …, S.A. a assunção de um conjunto diverso de compromissos de colateralização, a muito curto prazo, da exposição mantida pelo Grupo A …, S.A. perante o B …, S.A., resultante de operações de mercado monetário, e que ultrapasse o referido montante de €400 milhões.
Como é do conhecimento de V. Exas., a A …, S.A. encontra-se neste momento limitada por um conjunto de restrições contratuais para a concessão de penhores (relacionados cm os termos de uma emissão de dívida exchangeable realizada em 2013 e um financiamento recentemente contraído em apoio à participação da A …, S.A. no aumento de capital do B …, S.A.) que irá de imediato procurar ultrapassar.
Em concreto, a A …, S.A. irá irrevogavelmente:
a. No prazo de 5 (cinco) dias úteis, formalizar a constituição, a favor do B …, S.A., do penhor de acções representativas de 3,4% da H …, S.A., bem como o penhor adicional de acções representativas de 17,74% da ES C …, S.A., B …, S.A. (detentora de 51% do capital da H …) num montante global, face à cotação da H … na presente data, de ca. €48 milhões;
b. No prazo de 10 (dez) dias úteis, solicitar a autorização da Nomura International LLC para poder constituir, a favor do B …, S.A., um penhor sobre as acções do B …, S.A., que sejam necessárias para colateralizar integralmente a exposição do Grupo A …, S.A. ao B …, S.A. existente nessa data acima do referido Limite Não Colateralizado de €400 milhões; caso tal autorização não seja concedida, formalizar a constituição a favor do B …, S.A., no prazo de 7 (sete) dias úteis, de penhor sobre acções representativas de 2,5% (dois vírgula cinco por cento) do capital social do B …, S.A. existente a essa data;
c. A constituição deste penhor adicional deverá prever um mecanismo através do qual periodicamente seja ajustado o número de acções dadas em garantia ao montante que, em cada momento, ultrapasse o Limite Não Colateralizado. O ajuste, quando implique a entrega de novas acções dadas em garantia, poderá ser efetuado com acções do B …, S.A., com outra acções cotadas na Euronext ou outras acções, desde que aceitas pelo B …, S.A.;
Informamos, ainda, que a A …, S.A. está, ainda, a estudar estruturas de financiamento alternativas que poderão, contudo, levar a uma redução da exposição junto do B …, S.A. e, consequentemente, a uma revisão das garantias acima referidas.
Salientamos ainda o compromisso assumido pela Comissão Executiva da A …, S.A. de diligenciar junto do Conselho de Administração desta empresa, em reunião a convocar para ter lugar durante a próxima semana, no sentido de que a exposição não colateralizada do B …, S.A. à A …, S.A., no referido montante de €400 milhões, passe a estar imediatamente abrangida pela  garantias já concedida pela A …, S.A. ao B …, S.A. referente ao reembolso de papel comercial emitido pela YY …I e colocado junto de clientes de Retalho de Grupo B …, S.A.. A garantia acima referida deverá ainda, se necessário, abranger a exposição do B …, S.A. à A …, S.A. por forma a compensar a eventual não concretização, no todo ou em parte, dos compromissos de colateralização acima referenciados.
Finalmente, a A …, S.A. compromete-se a reduzir as responsabilidades perante o B …, S.A. logo que terminado o período de indisponibilidade das acções da H … (4 de Novembro) e do B …, S.A. (6 meses após o aumento de capital) dadas em penhor, acima referidas, conferindo ao ES o direito de, a partir dessas datas, accionar os respectivos penhores por forma concretizar as referidas responsabilidades.
Em conclusão, aceitamos e confirmamos na íntegra os compromissos acima solicitados e iremos iniciar com V. Exas. de imediato os contactos conducentes à formalização, nos prazos aí indicados, dos penhores solicitados».
92)
No dia 18 de Junho de 2014, o Conselho de Administração do B m…, S.A. (representado pelos seus administradores executivos Drs. F … e TT …), enviou uma carta à A …, S.A., com o assunto
“Penhores de ações e outros compromissos a favor” do B …, S.A. – Clarificação”,
na qual clarificava a interpretação que deveria ser dada ao ponto C) b. da carta datada de 16 de Junho de 2014, que aquele Conselho havia enviado a esta última sociedade. Segundo o Conselho de Administração do B …, S.A., o referido ponto existente nessa data acima do referido deveria ser interpretado nos seguintes termos:
“No prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da data de envio da carta, dia 16 de Junho, solicitar a autorização da Nomura International LLC, para poder constituir, a favor do B …, S.A., um penhor sobre o número de ações do B …, S.A. que sejam necessárias para colateralizar integralmente a exposição do Grupo A …, S.A. ao B …, S.A. existente nessa data acima do referido Limite Não Colateralizado de € 400 milhões; sem prejuízo disso ou caso tal autorização não seja concedida, formalizar a constituição, a favor do B …, S.A., no prazo de 7 (sete) dias úteis a contar do referido dia 16, de penhor sobre ações representativas de 2,5% (dois virgula cinco por cento) do capital social do B …, S.A. existente a essa data.”
93)
Em 20 de junho de 2014, realizou-se uma reunião do Conselho de Administração do B …, S.A., da qual consta nomeadamente o seguinte:
“Recordando que a resposta a esta carta do BdP deve ser apreciada e deliberada na presente reunião do Conselho, da mesma devendo de imediato ser lavrada ata para envio ao BdP, o Senhor Presidente deu a palavra ao Senhor Dr. F … para detalhar todas as questões levantadas pelo BdP acima referidas e as respetivas propostas de resposta.
Foi assim analisado em pormenor pelos presentes o conteúdo da carta que se propõe enviar ao BdP, tendo o Dr. F … começado por salientar os seguintes aspetos e/ou propostas de decisão a considerar:
i) a exposição de clientes de retalho do Grupo B …, S.A. à YY … e à ESR encontra-se formalmente coberta (v.g. deliberações dos Conselhos de Administração do B …, S.A. e da A …, S.A. tomadas em 12 e 10 de Fevereiro p.p., respetivamente) pelo mecanismo da garantia irrevogável e incondicional emitida pela A …, S.A. a favor de clientes do Banco, incluindo os respetivos mecanismos de suporte (Contrato de Depósito em Garantia e de Financiamento celebrado com essa finalidade entre a A …, S.A., a AAA … - Sociedade Gestora de Participações Sociais e o B …, S.A., e que consistem no Depósito em Garantia, na Linha de Crédito e no Mandato de Venda das Ações da Companhia de Seguros Tranquilidade);
ii) a exposição direta do Banco à YY … e à ESR não tem qualquer expressão; e
iii) até nova orientação, todas as entidades do Grupo B …, S.A. deixarão de conceder novos financiamentos, diretos ou indiretos, a qualquer entidade do ramo não financeiro do GES, salvo após autorização expressa e prévia por parte do BdP. (…) sem prejuízo de o BdP ter acompanhado sempre, como já antes se referiu, a evolução da exposição do B …, S.A. às entidades do ramo não financeiro do GES e ao Grupo A …, S.A., não era essa a prática até à receção da carta do BdP do passado dia 4 (já foi o caso do recente financiamento à RioForte). Com efeito, nos casos anteriores a essa data, os financiamentos foram concedidos ao abrigo da decisão do Conselho de Administração de 15 de maio p.p. (de imediato comunicada ao BdP), isto é, mediante a concessão de colaterais de montante equivalente.
Prosseguindo, o Senhor Dr. F … referiu os seguintes pontos adicionais da resposta proposta para a carta do BdP em questão:
i) o Plano de Negócios revisto do GES foi apresentado ao B …, S.A. em 18 de junho p.p., estando presentemente a ser analisado em pormenor, v.g. ao nível do Departamento de Estruturação de Empresas (DEE) e da Comissão de Acompanhamento e Avaliação da Execução do Plano de Negócios do Ramo não Financeiro do GES;
ii) face às dúvidas existentes, pretende-se analisar com o BdP o alcance da determinação de extensão da proibição de comercialização indireta de dívida emitida pelo ramo não financeiro do GES a todos os clientes de retalho do Grupo B …, S.A. (recorde-se que o Grupo B …, S.A. cessou a comercialização no Retalho de dívida emitida por entidades do ramo não financeiro do GES; e
iii) a ES International informou o B …, S.A. de que, face às dificuldades financeiras que enfrenta, não prevê ter disponibilidade financeira suficiente para acelerar os reembolsos de dívida de modo a que não passem além do final de Setembro (sendo, além disso, questionável a decisão de antecipar o reembolso de dívida de um conjunto de clientes sem que os restantes possam beneficiar de um tratamento equivalente, sobretudo no referido contexto de stress financeiro).
Continuando, o Dr. F … referiu que, tendo em vista o reforço da proteção do Grupo B …, S.A. face aos riscos associados ao ramo não financeiro do GES, bem como à A …, S.A. e suas participadas, foi acordado com a A …, S.A., a ratificar pelo respetivo Conselho de Administração no próximo dia 24, o seguinte conjunto de coberturas adicionais:
a) Qualquer exposição ao Grupo A …, S.A. acima de 400 milhões € deverá obrigatoriamente ser garantida por ações cotadas na Euronext ou outras, desde que aceites pelo B …, S.A. e que apresentem um valor mínimo de cotação ou avaliação correspondente ao montante de exposição à data que ultrapasse os referidos 400 milhões €;
b) No prazo de 5 dias úteis a contar do dia 16 de Junho, a A …, S.A. deverá formalizar a constituição, a favor do B …, S.A., do penhor de ações representativas de 3,4% da H …, S.A., bem como do penhor adicional de ações representativas de 17,74% da ES C …, S.A., B …, S.A. (detentora de 51% do capital da H …) num montante global, face à cotação da H … à data de ca. 48 milhões €;
c) No prazo de 7 dias úteis a contar do referido dia 16, a A …, S.A. deverá formalizar a constituição, a favor do B …, S.A., de um penhor sobre ações representativas de 2,5% do capital social do B …, S.A. existente a essa data; e, no prazo de 10 dias úteis a contar do referido dia 16, deverá solicitar a autorização da Nomura International LLC, com quem nos comunicou ter celebrado em 9 de Junho uma "credit facility", para poder constituir, a favor do B …, S.A., um penhor sobre o número de ações adicionais do B …, S.A., que sejam necessárias para colateralizar integralmente a exposição do Grupo A …, S.A. ao B …, S.A. existente nessa data acima do referido limite não colateralizado de 400 milhões €;
d) Sem prejuízo do acima exposto, a A …, S.A. poderá propor ao B …, S.A. uma revisão das garantias supra por forma a acomodar uma eventual redução da sua exposição ao Banco decorrente da eventual concretização de estruturas de financiamento alternativas da própria A …, S.A. presentemente em estudo;
e) Adicionalmente às garantias acima descritas, o Conselho de Administração da A …, S.A. deverá deliberar em 24 de junho p.f. que a garantia irrevogável e incondicional emitida em 10 de fevereiro p.p. a favor de clientes do B …, S.A., antes referida, passará a abranger igualmente
i) a dívida emitida pela RioForte e colocada junto de clientes de retalho do Grupo B …, S.A.,
ii) o montante da exposição não colateralizada do B …, S.A. à A …, S.A., no referido montante de 400 milhões €, devendo essa garantia ainda englobar
iii) se necessário, a exposição remanescente do B …, S.A. à A …, S.A. por forma a compensar a eventual não concretização, no todo ou em parte, dos compromissos de colateralização acima referenciados;
f) A A …, S.A. compromete-se a reduzir as responsabilidades perante o B …, S.A. logo que terminado o período de indisponibilidade das ações da H … e do B …, S.A. dadas em penhor, acima referidas, conferindo ao B …, S.A. o direito de, a partir dessas datas, acionar os respetivos penhores por forma a reduzir as referidas responsabilidades; (…)”
94)
Os Drs. D … e F … estiveram presentes nesta reunião.
95)
No dia 20 de junho de 2014, o Conselho de Administração do B …, S.A. (representado pelos seus administradores executivos, os Drs. F … e UU …), remeteu uma carta ao Vice-Governador do Banco de Portugal, Dr.º SS …, na qual refere um conjunto de medidas de reforço de proteção do Grupo B …, S.A. face aos riscos associados ao ramo não financeiro do GES, bem como à própria A …, S.A., e suas participadas – entre elas o Penhor.
96)
Na referida carta, o B …, S.A., enunciou as soluções propostas careciam de ratificação pelo Conselho de Administração da A …, S.A., em reunião agendada para 24 de Junho de 2014, comprometendo-se o B …, S.A., ainda no dia 20 de Junho de 2014, a enviar ao Banco de Portugal uma cópia da deliberação do Conselho de Administração da A …, S.A., a reunir no dia 24 de Junho de 2014.
97)
Consta desta carta nomeadamente o seguinte:
«Tendo em vista o reforço da protecção do Grupo B …, S.A. face aos riscos associados ao ramo não financeiro do GES, bem como à própria A …, S.A. e suas participadas, foi acordado com a A …, S.A., a ratificar pelo respectivo Conselho de Administração, o seguinte conjunto de coberturas adicionais:
1. Qualquer exposição do Grupo A …, S.A. perante o B …, S.A. acima de um montante de 400 M€ deverá obrigatoriamente ser garantida por acções cotadas na Euronext ou outras, desde que aceites pelo B …, S.A. e que representem um valor mínimo à data que ultrapasse os referidos 400M€;
2. No referido prazo de 5 dias úteis do dia 16 de Junho, a A …, S.A. deverá formalizar a constituição, a favor do B …, S.A., do penhor de acções representativas 3,4% do H …, S.A., bem como o penhor adicional de acções representativas de 17,74% da AS C …, S.A., B …, S.A. (detentora de 51% do capital da H …) num montante global, face à cotação da H … à data de ca. 48M€;
3. No prazo de 7 dias úteis a contar do referido dia 16, a A …, S.A. deverá formalizar a constituição, a favor do B …, S.A., de um penhor sobre acções representativas de 2,5% do capital social do B …, S.A. existente a essa data; e, no prazo de 10 dias úteis a contar do referido dia 16, deverá solicitara autorização da Nomura International LLC, com quem nos comunicou ter celebrado em 9 de Junho uma “credit facility”, para poder constituir, a favor do B …, S.A., um penhor sobre o número de acções adicionais do B …, S.A., que sejam necessárias para colateralizar a exposição do Grupo A …, S.A. ao B …, S.A. existente nessa data acima do referido limite não colateralizado de 400 M€;
4. Sem prejuízo do acima disposto, a A …, S.A. poderá propor ao B …, S.A. uma revisão das garantias supra por forma a acomodar uma eventual redução da sua exposição ao Banco decorrente da eventual concretização de estruturas de financiamento alternativas da própria A …, S.A. presentemente em estudo;
5. Adicionalmente às garantias acima descritas, o Conselho de Administração da A …, S.A. deverá deliberar em 24 de Junho p.p. que a garantia irrevogável e incondicional emitida em 10 de Fevereiro de 2014 pela EFG (a “Garantia”), a favor dos clientes do B …, S.A., incluindo os mecanismos de suporte à referida garantia, suportados no “Contrato de Depósito em Garantia e de Financiamento” celebrado em 28 de Abril de 2014, entre a A …, S.A., a AAA … – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. e o B …, S.A., e que consistem no Depósito em Garantia, na Linha de Crédito e n Mandato de Venda das Acções Tranquilidade aí previstos, passará a abranger igualmente i) a dívida emitida pela Rioforte e colocada junto de clientes de retalho do Grupo B …, S.A., ii) o montante de exposição não colateralizada do B …, S.A. à A …, S.A., no referido montante de 400 ME, devendo essa garantia ainda englobar iii) se necessário, a exposição remanescente do B …, S.A. à A …, S.A. por forma a compensar a eventual não concretização, no todo ou em parte, dos compromissos de colateralização acima referenciados;
6. A A …, S.A. compromete-se a reduzir as responsabilidades perante o B …, S.A. logo que terminado o período de indisponibilidade das acções da H … (4 de Novembro) e do B …, S.A. (6 meses após o aumento de capital) dadas em penhor, acima referidas, conferindo ao B …, S.A. o direito de, a partir dessas datas, accionar os respectivos penhores por forma a reduzir as referidas responsabilidades;
7. Em caso de promessa  de venda ou venda da Companhia de Seguros Tranquilidade durante o período em que o mandato irrevogável de venda das respectivas acções de mantiver vigente, a A …, S.A. compromete-se a depositar o produto do sinal ou da venda numa conta constituída junto do B …, S.A. e afecta ao reembolso de todas as exposições directas ou indirectas (relativas a exposições detidas por clientes de retalho) do Grupo B …, S.A. às sociedades Rioforte e Espírito Santo.
Em anexo juntam-se cópias i) da carta de 16 de Junho p.p. (e da carta de clarificação enviada no dia 18) com um conjunto de pedidos de B …, S.A., acima descritos, e ii) da resposta da A …, S.A. nessa mesma data, aceitando os referidos pedidos, castas essa de que já demos conhecimento a V. Exas.. Enviaremos de imediato ao Banco de Portugal cópia da deliberação do Conselho de Administração da A …, S.A. que irá reunir no próximo dia 24 de Junho, na qual se deverá confirmar a aceitação de todas as condições acima expostas.
98)
Por email (que não se encontra datado, mas seguramente remetido na manhã do dia 25 de Junho de 2014), o Dr.º O … (Secretário-Geral da Comissão Executiva do B …, S.A.) enviou para o Banco de Portugal (para os seguintes destinatários de correio eletrónico: ...@bportugal.pt, ...@bportugal.pt), a referida ata falsa, com o conhecimento do Dr.º F ….
99)
Em 25 de Junho de 2014 (pelas 11 horas e 51 minutos) e na sequência do anterior email do Dr.º O …, o Banco de Portugal (na pessoa do Dr.º VV … – …-…@....pt) enviou um email ao Dr.º P … (administrador não executivo e Presidente da Comissão de Auditoria da A …, S.A.), no qual pede os seus comentários à ata enviada pelo B …, S.A., e a justificação para o facto deste documento se encontrar apenas assinado por dois membros do conselho de administração.
100)
Nessa mesma data, o Dr. º P … informou, por email (enviado às 15 horas e 53 minutos) o Banco de Portugal (na pessoa do Dr. º VV …), de que não teve conhecimento do teor da ata enviada e que analisaria este tema.
101)
No dia 26 de junho de 2014, o Banco de Portugal (na pessoa do Dr. º VV …) solicitou, por email enviado à 15 horas e 19 minutos, ao Dr. º P … que referisse “quais os principais pontos em falta e incorreções, designadamente os que possam ter impacto material na nossa interpretação sobre as decisões tomadas pelo órgão de administração da A …, S.A.".
102)
No dia 26 de junho de 2014, o Dr. º P … informou, por email (enviado às 15 horas e 54 minutos) o Banco de Portugal (na pessoa do Dr. º VV …), de que havia analisado o teor da ata, que no seu entender, estava incompleta e continha incorreções. Mais transmitiu que havia falado com a secretária da sociedade que o havia informado que estava a preparar a versão completa e correta da mesma, a submeter à apreciação dos membros do Conselho de Administração na próxima reunião, convocada para o dia 30 de junho de 2014.
103)
Por email datado de 27 de junho de 2014 (pelas 18 horas e 26 minutos) e dirigido ao Dr. º VV … (…-s…@....pt), o Dr. º P …, enquanto Presidente da Comissão de Auditoria da A …, S.A., informou o Banco de Portugal do seguinte:
“1. A agenda da reunião do dia 24 constante da ata não corresponde à que consta da convocatória da mesma reunião.
2. Para além dos assuntos incluídos na ata, foram apresentados durante a reunião outros assuntos relevantes cuja discussão foi omitida na mesma.
3. A ata resume de forma satisfatória a apresentação de alguns dos temas discutidos e as respetivas propostas submetidas a eventual aprovação, mas omite a discussão que teve lugar sobre essas mesmas propostas.
4. Não está claro para os membros da Comissão de Auditoria da A …, S.A. que as propostas referidas na ata tenham sido formalmente aprovadas pela totalidade ou sequer pela maioria dos participantes na referida reunião.
5. No próximo dia 30 do corrente terá lugar uma reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. na qual será apreciada e submetida a aprovação a versão integral da ata da reunião do dia 24”.
104) Por email datado de 27 de Junho de 2014 (pelas 18 horas e 3 minutos) e dirigido aos Drs. D … e F …, o Dr.º P … informou-os que
“os três administradores não executivos independentes que compõem a Comissão de Auditoria do Board of Directors da A …, S.A. analisaram os termos da minuta da carta a enviar pela A …, S.A. ao Banco de Portugal, e que nos foi entregue ao fim da manhã de hoje, com o assunto “Compromissos assumidos pelo Conselho de Administração da ESF em 24.6.2014”, bem como o “extrato” da ata da reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. que teve lugar no passado dia 24 do corrente (ver anexos). Da nossa análise dos documentos anexos resultaram as seguintes conclusões:
1. A agenda da reunião do dia 24 constante do “extrato” da ata não corresponde à que consta da convocatória da mesma reunião.
2. Para além dos assuntos incluídos no “extrato” da ata, foram apresentados durante a reunião outros assuntos cuja discussão foi omitida no “extrato” e que consideramos relevantes.
3. O “extrato” da ata resume de forma satisfatória a apresentação de alguns dos temas discutidos e as respetivas propostas submetidas a eventual aprovação, mas omite a discussão que teve lugar sobre essas propostas.
4. Não está claro para os membros da Comissão de Auditoria que as propostas referidas no “extrato” da ata tenham sido formalmente aprovadas pela totalidade ou maioria dos participantes na referida reunião, como consta da minuta da carta anexa.
5. É nosso entendimento que no próximo dia 30 do corrente terá lugar uma reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. na qual será apreciada e submetida a aprovação a versão da ata da reunião do dia 2/, sendo nossa expectativa que, então, possamos assinar a carta a enviar esse documento para o Banco de Portugal.”
105)
Por email enviado no dia 29 de junho de 2014 (às 12 horas e 20 minutos), a Sr.ª L … informou o Dr. º F … que lhe enviava a
“(…) última versão da ata da reunião da A …, S.A.. Desculpe a demora em lhe enviar este documento que tem sido, e continua a ser, alvo de vários comentários e revisões pelos administradores da A …, S.A.. (…).”
106)
Em 24 de julho de 2014, integravam o Conselho de Administração da A …, S.A., os seguintes membros:
a) Q …, com o cargo de administrador;
b) GG …, com o cargo de administrador;
c) D …, com o cargo de administrador e Presidente do Conselho de Administração;
d) HH …, com o cargo de administrador;
e) P …, com o cargo de administrador;
f) E …, com o cargo de administrador e Vice-Presidente do Conselho de Administração;
g) U …, com o cargo de administrador;
h) Z …, com o cargo de administrador;
i) FF …, com o cargo de administrador;
j) M …, com o cargo de administrador;
k) II …, com o cargo de administrador;
l) ZZ …, com o cargo de administrador.
107)
No dia 27 de junho de 2014, o Dr.º O … enviou um email para os membros da Comissão de Auditoria da A …, S.A., um dos quais era o Dr.º P …, solicitando que estes assinassem uma carta de compromisso ("Compromissos assumidos pelo Conselho de Administração da A …, S.A. em 24.6.2014") a enviar pela A …, S.A., ao Banco de Portugal a reiterar as deliberações alegadamente aprovadas na reunião de 24 de junho de 2014 pelo Conselho de Administração da A …, S.A., encontrando-se a “ata falsa ou resumida” em anexo à carta de compromisso.
108)
A minuta de carta de compromisso refere expressamente que
"os abaixo assinados, todos na qualidade de membros do Conselho de Administração da A …, S.A. reiteram os compromissos assumidos pela A …, S.A., aprovados na reunião do Conselho de Administração desta sociedade no passado dia 24, devidamente convocado, conforme extrato da ata em anexo".
109)
O Dr. º P … recusou-se a assinar a referida carta de compromisso, uma vez que a “ata falsa” não correspondia ao discutido na reunião de 24 de junho de 2014 do Conselho de Administração da A …, S.A..
110)
No dia 25 de Junho de 2014 (pelas 15 horas e 15 minutos), o Dr. º M … reencaminhou para o Dr.º N … o email que tinha enviado para a Sr.ª L … nessa mesma data, às 14 horas e 59 minutos.
111)
Consta do email enviado à Sr.ª L … o seguinte:
“Para resumir a história, a ata de ontem era demasiado curta para representar a verdade e a realidade. Fui influenciado pelo F …, ele tentou e conseguiu fazer-se assinar algo que não corresponde à verdade.
Processo: BdP será informado de que este email não é válido e que apenas a ata completa é válida. Esta será aprovada pela CA na segunda-feira 30.06. precisamos de entregar o mais rapidamente possível. Vamos todos ajudá-la, todos nós, N …, Q …, P …, eu, todos, OK? Por favor, ligue-me o mais rapidamente possível.
Com os melhores cumprimentos,
M ….”
112)
Os administradores da A …, S.A., referidos no artigo 106) (Q …, GG …, D …, HH …, P …, E …, U …, Z …, FF …, M …, II …, ZZ …) foram nomeados no dia 30 de maio de 2014 e o seu mandato duraria até à assembleia geral que se realizaria durante o ano de 2020.
113)
Consta do “Registre de Commerce et des Sociétés” da A …, S.A. que relativamente a terceiros, esta sociedade se vinculava com a assinatura de dois administradores, ou, no decurso da gestão corrente, pela assinatura individual da pessoa a quem a gestão corrente da sociedade havia sido delegada, ou pela assinatura de qualquer pessoa a quem tinham sido atribuídos, pelo conselho de administração, poderes de representação, embora dentro dos limites conferidos a esses poderes.
114)
A inexistência de autorização e a oposição expressa de uma parte substancial dos membros do Conselho de Administração eram do conhecimento do Dr. º D …, quando subscreveu o contrato de Penhor em nome da A …, S.A..
*
B.
FACTOS NÃO PROVADOS
a)
O Dr. º F … permaneceu na reunião da A …, S.A., realizada no dia 24 de junho de 2014 até ao seu final – ou, pelo menos, nela terá permanecido ao ponto de se aperceber que não houve uma votação favorável à constituição do Penhor.
b)
A Sr.ª L … recebeu do B …, S.A., uma minuta com o conteúdo das deliberações que o B …, S.A., esperava serem aprovadas na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., de 24 de junho de 2014.
c)
Durante a tarde de 24 de Junho de 2014, após a reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., o Dr.º F … contactou a Sr.ª L … presencialmente na sede do B …, S.A., solicitando-lhe que redigisse, com celeridade, a minuta da reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., devendo basear-se na minuta proveniente do B …, S.A..
d)
O Dr.º F … justificou à Sr.ª L … que a celeridade na redação da ata da reunião de 24 de Junho de 2014 se devia à necessidade de enviar a ata para o Banco de Portugal que aguardava pela deliberação da A …, S.A., sobre a constituição de novas garantias a favor do B …, S.A..
e)
A Sr.ª L … manifestou ao Dr. º F … a sua indisponibilidade para redigir a ata nos termos propostos, por constrangimentos de tempo e por a minuta recebida do B …, S.A., não corresponder à realidade do discutido na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A..
f)
Após o contacto havido com o Dr.º F …, a Sr.ª L … transmitiu ao Dr.º D … que se recusava a redigir a ata nos termos da minuta recebida do B …, S.A., tendo o Dr.º D … aceite que a Sr.ª L … redigisse a ata da reunião de 24 de Junho de 2014 do Conselho de Administração da A …, S.A., nos termos habituais.
g)
A inexistência de autorização e a oposição expressa de uma parte substancial dos membros do Conselho de Administração eram do conhecimento do Dr. º E …, quando subscreveu o contrato de Penhor em nome da A …, S.A..
h)
E eram do conhecimento do Dr. º F …, quando subscreveu o contrato de Penhor em representação do B …, S.A..
*
IV-/
Dos fundamentos do recurso
:
A frente de batalha e discórdia da apelante contra a sentença recorrida inicia-se com a decisão da matéria de facto ali tomada, contra a qual aquela se insurge em sede recursiva.
Apreciando.
(i)
Da impugnação da matéria de facto
:
Nesta matéria, cumpre atentar que o tribunal da Relação tem autonomia decisória, devendo, na reapreciação da decisão de facto, observar o que dispõe o art.º 662.º do CPC, avaliando todas as provas carreadas para os autos, sem estar sujeito às indicações dadas pelas partes em recurso. Não obstante essa autonomia decisória, a mesma deverá fazer-se sempre sem prejuízo da perceção que a oralidade e imediação em 1ª instância proporciona, designadamente ao nível da valorização dos depoimentos das testemunhas e das declarações de parte, em face das particularidades que resultam, muitas vezes, de uma avaliação limitada a uma audição sem vídeo, que não capta os gestos e expressões faciais de quem se encontra a depor em julgamento e que obstaculiza a que a instância superior possa também inquirir e dialogar com a prova, obtendo no imediato os esclarecimentos que julgaria ser próprios e adequados à matéria que lhe cumpre apreciar/reapreciar e julgar (veja-se, a este propósito, o acórdão proferido em 02/11/2017, no TRG, no âmbito do proc. n.º 42/14.9TBMDB.G1, relatado por António Barroca Penha onde se consignou que
«(…) V- Quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos ou estando em causa a análise de meios prova reduzidos a escrito e constantes do processo, deve o mesmo considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido, seja no sentido de decidir em sentido oposto ou, num plano intermédio, alterar a decisão no sentido restritivo ou explicativo; VI- Importa, porém, não esquecer que se mantêm-se em vigor os princípios de imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, pelo que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. VII- Assim, em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira instância, em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte».
Acresce que, deduzida impugnação contra a matéria de facto, cumpre sempre verificar se estão preenchidos todos os requisitos enunciados no art.º 640.º do CPC. Sobre esse preceito, e em anotação ao mesmo, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa (no CPC anotado, por, Vol. I, 2ª edição, Almedina, pág. 797) dizem que «Nos termos do n.º 1 al. b), recai sobre o apelante o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, ónus esse que atua numa dupla vertente: cabe-lhe rebater, de forma suficiente e explicita, a apreciação crítica da prova feita no tribunal
a quo
e tentar demonstrar que tal prova inculca outra versão dos factos que atinge o patamar probabilidade prevalecente. Deve o recorrente aduzir argumentos no sentido de informar diretamente os termos do raciocínio probatório adotado pelo tribunal
a quo
, evidenciando que o mesmo é injustificado e consubstancia um exercício incorreto da hierarquização dos parâmetros de credibilidade dos meios de prova produzidos, ou seja, que é inconsistente».
Em matéria de recurso, concretamente sobre a impugnação da matéria de facto, Abrantes Geraldes (agora na obra, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2018, 5ª ed., Almedina, págs. 165/166) explica também que no recurso «…. o recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente».
Deste modo, no conhecimento dessa impugnação, cumpre não esquecer, por um lado, o consagrado no art.º 341.º do CC, que nos diz que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, e, por outro lado, que no nosso sistema jurídico vigora o princípio da livre apreciação da prova, devendo sempre atentar-se nas regras sobre o ónus da prova que constam dos arts.º 342.º a 346.º do CC, e bem assim no disposto no art.º 414.º do CPC, que estabelece que na dúvida sobre a realidade de um facto ou sobre a repartição do ónus da prova, deve a mesma resolver-se contra a parte à qual o facto aproveita, sendo que se impõe sempre às partes alegar e demonstrar os factos essenciais para a causa, pedidos e exceções nela formulados.
Feita esta contextualização e revertendo ao caso de que aqui cuidamos, em sede de conclusões recursivas, defende a Recorrente que o Tribunal
a quo
julgou incorretamente os
factos provados sob os números 22, 76, 77, 79, 80, 81
e
107
e os
não provados sob as alíneas a) a h),
pedindo também que sejam
aditados uma série de factos à matéria provada
por dali não constarem e revelarem manifesto interesse para a causa
(ver conclusões recursivas I a CVIII).
A Recorrida, por sua vez, em termos gerais, que depois detalha, pugna pela improcedência total da impugnação da matéria de facto e manutenção da decisão proferida quanto à mesma, procurando demonstrar que o que está em causa no recurso interposto é apenas uma ponderação diferente, por parte da apelante, da prova produzida em julgamento, e não de um erro de julgamento que imponha uma diversa decisão sobre os factos fixados na sentença recorrida, dado que, argumenta, na fundamentação da sua decisão, o Tribunal
a quo
apresentou as razões de credibilidade (ou de falta dela) relativamente aos meios probatórios analisados e que fundamentaram a sua decisão sobre a matéria de facto.
Vejamos então.
Cumprido que foi pela Recorrente o seu ónus, cumpre agora conhecer da impugnação deduzida quanto ao julgamento da matéria de facto.
Para tanto, verificamos que principia a mesma a sua argumentação por imputar à sentença recorrida o que chama de “incongruências resultantes de alguns equívocos sobre a prova produzida nos autos”. Assim, e como ponto prévio, alega que a sentença em crise confunde S … e J …, e que quem prestou declarações de parte, na qualidade de administradora da insolvência da A …, S.A., foi S …, e não J …, sendo esta, por sua vez, quem depôs na qualidade de testemunha, sobre questões jurídicas (sobre o direito luxemburguês aplicável ao presente caso).
Tal confusão ou lapso, na “troca” patenteada, foi já corrigida, como vimos, em despacho prévio à admissão do presente recurso, pelo que, neste ponto, nada mais cumpre dizer.
De seguida, insurge-se a Recorrente contra a forma como a sentença recorrida valorou o depoimento da
testemunha F …
, depoimento que considera ter-se revelado parcial e não equidistante, pouco isento face ao objeto do litígio, narrando os factos de forma incoerente, tendo alterado várias vezes o seu relato ao longo do depoimento, tentando proteger-se e fugindo das perguntas que lhe eram colocadas, escudando-se também na falta de memória.
Para além disso, alega ainda, que tal depoimento é frontalmente contrariado pela prova produzida nos autos - quer testemunhal quer documental - que demonstra que o relato de F … não é verdadeiro, quer ainda pelas regras da experiência comum, tudo evidenciando que a aludida testemunha, ao contrário do que pretendeu fazer crer durante o seu depoimento, tinha efetivo conhecimento da falta de autorização do Conselho de Administração (CA) da A …, S.A. quando celebrou o contrato de penhor em causa nos autos.
Por ser assim, concluiu, este depoimento não pode ser valorado pelo Tribunal no sentido em que o foi na sentença recorrida, que
deve assim ser alterada nos seguintes termos
:
- dar-se por provado o
facto não provado h)
- a inexistência de autorização e a oposição expressa de uma parte substancial dos membros do Conselho de Administração […] eram do conhecimento do Dr. º F …, quando subscreveu o contrato de Penhor em representação do B …, S.A.;
- dar-se por provado o
facto não provado a) ou, no mínimo, eliminado dos factos não provados:
O Dr.º F … permaneceu na reunião da A …,  S.A., realizada no dia 24 de Junho de 2014 até ao seu final
– ou, pelo menos,
nela terá permanecido ao ponto de se aperceber que não houve uma votação favorável à constituição do Penhor;
- alterar-se a redação dada ao
facto provado 22)
no sentido da eliminação da parte final
(“tendo saído quando findou esse debate, o que aconteceu antes do final desta reunião”
).
Comecemos por aqui, estando tais factos todos interligados, procurando a Recorrente demonstrar que existe prova nos autos de que F …, quando outorgou, em representação do B …, S.A., a constituição de penhor, sabia que parte substancial dos membros do CA da A c…, S.A. não tinha dado autorização e era contra, pois que esteve presente na reunião de 24/06/2014, em que se iniciou a discussão sobre a constituição de tais garantias, apercebendo-se que não houve uma votação favorável àquela constituição do penhor.
Assim, e numa primeira linha, temos como facto essencial a questão de
apurar se F … sabia que o Conselho de Administração da A …, S.A. não autorizara a constituição do Penhor, facto que foi julgado não provado -
Facto não provado h)
.
Os outros factos são meramente instrumentais e complementares deste que é, na verdade, o facto que, na versão da Recorrente, importa ter por provado.
Ora, se dúvidas não existem que F … esteve presente na reunião do dia 24/06, o que importa verdadeiramente saber, independentemente de o mesmo ter estado até ao final da dita reunião ou saído antes de a mesma finalizar, é se, por força dessa presença, ficou a saber, como de resto se veio a concluir mais tarde, que naquela reunião nada chegou a ser decidido pelo CA da A …, S.A., pois que, na verdade, o que ali se deliberou foi unicamente continuar a discussão mais tarde, agendando-se nova reunião para o efeito, logo ali marcada para 30/06.
Em sede de motivação da matéria de facto, e no que concerne ao depoimento da testemunha em causa, F …, antigo administrador executivo do B …, S.A., foi considerado que o mesmo prestou um depoimento credível, sereno e isento, ali se consignando que «Relativamente aos acontecimentos ocorridos nos dias 24 de Junho de 2014 (reunião do Conselho de Administração da A …, S.A.) e seguintes, o Dr.º F … esclareceu de forma plausível os eventos ocorridos nesses dias (em particular a sua intervenção nas reuniões de 24 de Junho e 1 de Julho de 2014 desses Conselhos de Administração) e a sua participação nos mesmos.
E aqui importa deixar duas notas.
A primeira é que estamos a falar em factos que ocorreram há nove anos e é natural que a testemunha Dr.º F … não se lembre de todos os eventos ocorridos nessa época e que tenha algumas imprecisões, facto que o próprio reconhece e que é natural atento o tempo decorrido e os eventos que ocorreram em catadupa naquela época. Não seria expectável que passados 9 anos esta testemunha conseguisse fazer um relato “minuto a minuto” de todos os eventos que participou e assistiu, em particular os ocorridos entre os dias 24 de junho e 1 de julho de 2014. O contrário seria estranho.
Além disso, não obstante esta testemunha ter sido administrador executivo no B …, S.A., demonstrou uma imparcialidade no seu depoimento, efetuando este de uma forma desapaixonada e direta, narrando os factos como estes ocorreram (como se costuma dizer, “os factos puros e duros”), sem os tentar esconder ou “embelezar”, ou inclusive beneficiar ilegitimamente o B …, S.A., sua antiga entidade patronal.
A segunda nota é que não existe nenhuma prova cabal ou firme que demonstre que o Dr. º F … só saiu no final da reunião de 24 de junho de 2014 como sustenta a autora.
Efetivamente, esta refere que a saída desta testemunha da reunião antes de terminar a discussão não joga minimamente com as regras da experiência.
No caso em apreço, não existe qualquer prova que sustente esta teoria, a qual está mais assente na intuição do que em factos, pelo que improcede a mesma (…)».
Tendo este tribunal, com vista à reapreciação solicitada, ouvido integralmente o depoimento da testemunha em causa, F …, verificamos que, sem esquecer que o mesmo foi uma das pessoas que outorgou o contrato de penhor cuja validade está em crise nos autos, depôs de forma corrida e escorreita, respondendo às várias e diversas perguntas que lhe foram sendo colocadas, nas inúmeras sessões de julgamento em que depôs. Diz a Recorrente que o seu depoimento foi intrinsecamente inconsistente, tendo alterado a sua versão dos factos ao longo do mesmo (na maioria das vezes, quando confrontado com documentos ou afirmações que contradizem o seu depoimento inicial), dando várias vezes o dito por não dito. Na audição integral do seu depoimento não ficamos exatamente com essa perceção. Podemos acreditar ou não nas suas palavras, quando conjugadas com os restantes meios probatórios produzidos, e com as regras de experiência comum e juízos de normalidade, mas não podemos simplesmente afirmar que o mesmo foi contraditório no seu depoimento, tendo, de resto, a própria sentença recorrida reconhecido que o mesmo incorreu em “
algumas imprecisões
” no seu depoimento, considerando, contudo, que as mesmas terão sido fruto de falhas de memórias compreensíveis em face do tempo decorrido desde a ocorrência dos factos em causa. Do seu depoimento resulta que quando não se lembrava de determinada situação ou documento, quando com eles confrontado, procurava dar uma resposta, tentando justificar e dizer o que poderia ter acontecido, dentro do que era normal à época. Por ser assim, analisado integralmente tal depoimento, nada vemos que possa contrariar a conclusão a que chegou o tribunal
a quo
, na avaliação que fez com a imediação e oralidade que a seu favor dispõe.
Seja como for, e procurando agora detalhar o seu depoimento por referência aos concretos pontos da matéria de facto impugnados pela Recorrente, verificamos que o mesmo foi perentório em afirmar que só soube que o penhor não havia sido objeto de votação pelo CA da A …, S.A. na reunião de 24/06 já após a assinatura do mesmo, pois que apenas falara com D … sobre o assunto, que lhe confirmara que tal aprovação teria ocorrido. Só após a subscrição do penhor é que recebeu um email enviado por L …, secretária da A …, S.A., com a versão integral da ata da reunião de 24/06, tendo questionado D … sobre o que se passava, que lhe disse que na verdade ainda havia “algumas dúvidas sobre o assunto”, mas que seriam dissipadas na reunião que ficara agendada para 30/06. Explicou que quando saiu da reunião do dia 24/06 (pois que a reunião iria continuar com outros pontos na ordem de trabalhos que extravasam a sua presença ali) - onde esteve presente a convite de D …, para explicar as exigências do BdP (por ser quem fazia a articulação entre o B …, S.A. e o BdP) no que concerne às pretendidas garantias, a assunção das mesmas ainda não fora alvo de votação, desconhecendo os moldes em que habitualmente o CA da A …, S.A. procedia, se após a discussão de cada assunto se no final da reunião. Explicou ainda que aquela reunião decorreu com alguma tensão, dela retendo duas coisas: a primeira, que existiam administradores não executivos que não tinham bem a perceção do relacionamento entre A …, S.A./B …, S.A., e que defendiam ser necessário o acesso a mais informação; a segunda, que a grande discussão se centrava na extensão de garantias já anteriormente prestadas, onde os mesmos entendiam que podiam estar em causar problemas de paridade relativamente com a Tranquilidade. De qualquer forma, diz, após a sua exposição, em que procurou dar resposta às questões que foram sendo levantadas sobre os temas que determinaram a sua presença ali, saiu da sala, pois que eles então teriam de decidir, o que já não era com ele, que não fazia parte do processo, dado que não integrava aquele CA. Ao longo do seu depoimento, voltou a esta matéria, reportando a tensão vivida naquela reunião,
em que alguns administradores questionaram o facto de terem sido comprometidos com um conjunto de decisões de que não tinham tido conhecimento.
Não obstante, disse ter questionado mais tarde D … - explicando que a interação era com ele e não com outros administradores da A …, S.A., pois que era o mesmo que estava ao seu lado na comissão executiva do B …, S,A. - que lhe afiançou que tudo se resolvera, para não estar preocupado, garantindo-lhe sempre que a A …, S.A. iria assumir os seus compromissos e que o CA estava consigo. Donde, declarou, quando recebeu a ata da reunião, que então foi encaminhada para o BdP, assinada por D … e M …, ficou com a perceção que as condições teriam sido aceites, explicando ainda que naquela altura, no que concerne a D …, não existia um clima de suspeição e nada se sabia do que hoje se sabe.
Apelando ao teor da ata da reunião do CA da A …, S.A. de 24/06/2014 (
documento 12
) diz a Recorrente que se F … tivesse efetivamente abandonado a reunião antes de a mesma terminar, tal facto teria ficado registado na ata, onde a secretária da A …, S.A., L …, tudo registava, conforme a mesma relatou em julgamento, tendo, de resto, tido o cuidado e o rigor de registar o exato momento em que F … entrou na reunião e o momento em que D … a abandonou.
Tem razão na alegação que faz, sendo, na verdade, de estranhar que se o mesmo tivesse saído antes de finalizar a reunião, tal facto não tivesse sido registado em ata, e que o mesmo, tendo pressa na aprovação da constituição do penhor, para informar com urgência o BdP, razão da sua deslocação à aludida reunião, tivesse abandonado a mesma sem tal confirmar.
Contudo, em julgamento, L …, testemunha que o tribunal
a quo
entendeu chamar por reputar com interesse para a boa decisão da causa, que foi quem elaborou a dita ata, não foi perentória nesta matéria. Ouvido integralmente o seu depoimento, constatamos que a mesma, ainda que inicialmente tivesse declarado que F … entrara a determinada altura na reunião e que nela depois ficara (“a partir de certa altura, esteve lá sempre”), acabou por dizer que disso não tinha a certeza («Não me lembro exatamente. Eu acho que ele esteve, mas... Não tenho ideia de o ver sair, mas não... Eu deveria ter escrito se ele saiu ou se não saiu, mas não fiz»).
As restantes testemunhas ouvidas sobre esta matéria, confirmando a presença de F … na reunião, não souberam, contudo, precisar se o mesmo ficara ou não até ao final da mesma, não havendo assim prova que possa sustentar a conclusão de que a testemunha esteve até ao final da reunião (o que a mesma negou), logo ali tomando conhecimento da não deliberação da assunção por parte da A …, S.A. de quaisquer garantias.
Por isso, não podemos concluir, como faz a Recorrente, que F … terá permanecido na reunião até ao seu final, contrariando o seu depoimento nesta matéria, pois que o que se pode ter por assente é, não que o mesmo “permaneceu” ou “não permaneceu”, mas sim e apenas que “
não se provou que permaneceu
”, assim desconhecendo o mesmo se, após a sua saída, e no final da reunião, após discussão de todos os pontos de trabalho, houve ou não a esperada votação.
Não obstante, alega a Recorrente, mesmo que se considere que F … saiu da reunião sem saber qual o seu desfecho relativamente ao penhor dos autos, a verdade é que os documentos que se seguem e os comportamentos subsequentes demonstram cabalmente que o mesmo tinha conhecimento de que a constituição do penhor não tinha sido ali aprovada, o que sempre determinaria que fosse julgado provado o facto não provado sob a al. h).
Para tanto, e desde logo, apela às
declarações de L …
que, segundo a Recorrente, terá relatado que fora pressionada por F … para elaborar uma ata falsa daquela dita reunião.
Ora, ouvido integralmente o seu depoimento, constatamos que, após várias hesitações, e com algumas alterações ao longo do mesmo, muitas vezes dizendo “
não sei
”, “
não me lembro
”, “
talvez
”, “
penso que
”, relatou a Sra. D. L … que lhe teria sido entregue uma ata no final daquela reunião para ela a concluir, não conseguindo, contudo, explicar e concretizar quem lhe teria entregue a mesma (uma secretária que não conhecia, não sabe quem é nem consegue identificar, dizendo inicialmente que “achava” que seria uma das secretárias da administração do B …, S.A., inicialmente dizendo que “achava” que teria sido a mando de F …). Mais declarou que no final da aludida reunião foi igualmente abordada por F … sobre a questão da ata, que lhe disse que estava ali já tudo o que era preciso enviar para o BdP e, portanto, era só acrescentar o cabeçalho normal, ao que lhe explicou que tal não seria possível pois que ali não constavam nenhum dos comentários dos outros administradores que tinham estado na reunião, e que aquela ata não expressava tudo o que ali se passara, pelo que precisava de tempo para a fazer, tendo inclusivamente ido falar com D …, dando-lhe conta disso mesmo, ao que aquele lhe ripostara que fizesse a ata nos termos habituais, o que a mesma fez, já após o seu regresso a Londres.
Neste enquadramento, diz a Recorrente que
o tribunal foi muito mais exigente com a testemunha L … do que com F …, com a agravante de que o primeiro é um empresário de 56 anos, no ativo, e que tem sido chamado recorrentemente a prestar depoimentos sobre o caso B …, S.A., e L … é uma senhora de 75 anos já reformada e que não está habituada a depor em Tribunal, e que enquanto a F … foi permitido responder livremente às questões dos Mandatários, com L … o Tribunal adotou uma postura de constante interrupção do discurso da testemunha, não a deixando falar livremente ou sequer explicar-se e pondo em causa quase todas as respostas que esta testemunha deu às perguntas que lhe foram colocadas.
Não é verdade. Ouvimos integralmente o depoimento da aludida testemunha, que foi impregnado, como vimos já, de hesitações, de
não me lembro
, de
talvez
,
não sei, não posso confirmar
. Ainda que se admita que passaram já muitos anos sobre os factos, certo é que o Sr. Juiz
a quo
apenas se limitou a pedir-lhe que fizesse um exercício de memória, sempre com calma e serenidade, permitindo-lhe ver e analisar, com tempo, os documentos que lhe foram sendo exibidos, dando-lhe sempre tempo para responder. Por isso, concluiu o tribunal
a quo
que a mesma «prestou um depoimento inseguro, confuso, contraditório e incapaz de permitir a comprovação da versão da autora, nomeadamente quanto ao papel do Dr. º F … na reunião de 24 de junho de 2014 e na elaboração da “ata falsa”. Quanto à credibilidade desta testemunha não podemos deixar de notar que ela nunca “despiu a camisola” da A …, S.A. (referindo a “nós”, ou seja, os que pertenciam àquela holding), não conseguindo prestar um testemunho imparcial, inferindo-se do seu depoimento que ela culpava o B …, S.A., pela queda daquela instituição. Além disso, só após algumas insistências do Tribunal é que a Sr.ª L … revelou que tinha conversado com a testemunha N … sobre este julgamento, facto que poderia ter feito de forma voluntária e transparente. Por outro lado, esta testemunha prestou um depoimento contraditório sobre vários eventos, tendo mudado de versão várias vezes. Este conjunto de factos pôs em causa este depoimento, o qual foi posto em causa nomeadamente pelo depoimento credível do Dr. º F …. O Tribunal apenas considerou o testemunho da Sr.ª L … relativamente aos factos que foram suportados pelos depoimentos de outras testemunhas conforme foi expresso anteriormente».
Ainda que não possamos acompanhar totalmente esta motivação, pois que, desde logo, não se nos afigura razão para desvalorizar e descredibilizar o depoimento o facto de a aludida testemunha se referir a “nós”, não podendo do uso de tal expressão - tão comum no mercado de trabalho, quando alguém presta trabalho para determinada empresa durante um longo período de tempo - concluir-se que a mesma não esteja a prestar um depoimento isento, certo é que, reiteramos, ouvido tal depoimento, o mesmo foi na verdade muito titubeante para um cabal esclarecimento do tribunal, por se revelar, como ali foi consignado inseguro, confuso, contraditório e incapaz de permitir a comprovação da versão da autora, nomeadamente quanto ao papel do Dr.º F …  na reunião de 24 de Junho de 2014 e na elaboração da “ata falsa”.
Veja-se que no seu depoimento, F …, quando confrontado com esta matéria da ata falsa, admitiu, ainda que dizendo não se lembrar, que poderia ter falado com L … no final da reunião, pois que era do conhecimento comum que era a mesma quem redigia as atas do CA da A …, S.A., perguntando-lhe se a ata estava feita e se já a poderia levar, atenta a urgência com o BdP.
Feita acareação entre os dois, a pedido do mandatário da Ré, o que foi deferido pelo tribunal, em moldes globais e depois de várias questões, F … negou ter mandado entregar qualquer “minuta de ata” previamente elaborada a L …. Procurando uma justificação para que isso pudesse ter acontecido, disse ser habitual, o que até poderia ter sucedido no caso, que previamente à reunião tivessem sido entregues à Sra.ª D. L … os tópicos que deveriam ser mencionados e iriam ser alvo de discussão no Conselho, perguntando-lhe no final
“essa ata já está feita?”,
mas não
“tome lá uma ata”,
acabando L …, por seu lado, por declarar que a ata lhe foi entregue por uma secretária que não conhecia, o que reiterou, que lhe disse “
está aqui uma ata que está feita e facilita o assunto”,
e que F … passou por ali e perguntou
“Já tem a ata?”
,
“Quando está pronta?”,
ao que lhe disse que talvez não fosse possível ter a ata pronta naquele dia. Questionada sobre o facto de na sessão anterior ter declarado que F … lhe teria dito que a ata era para fazer de acordo com a minuta apresentada, declarou que não dissera isso, ou, pelo menos, não se lembrava.
Daqui não vemos, pois, que a avaliação feita pelo tribunal
a quo
seja posta em causa, não resultando desta interação entre as ditas testemunhas uma prova irrefutável que F … teve intervenção direta na realização de uma ata falsa e que o mesmo sabia que nenhuma aprovação fora feita quanto ao penhor dos autos.
Argumenta depois a Recorrente que, tendo L … informado F … da dificuldade em fazer a ata com a rapidez pretendida, sempre o deveria ter feito suspeitar do facto de ter recebido a mesma logo no dia seguinte, conforme decorre do
documento n.º 22 da Petição Inicial
, que corresponde ao e-mail enviado por O …, com F … em cópia, a remeter a denominada “ata falsa” para o BdP.
Ora, também daqui nada se retira que ponha em causa o declarado por F …, que relatou que tudo o que era enviado ao BdP passava por si. Ou seja, O …, cujo depoimento também ouvimos, que era quem ajudava F … na sua interação com o BdP, enviou a aludida ata para o BdP, com o conhecimento daquele. O depoimento desta testemunha, O …, foi impregnado por diversas interações entre os mandatários, como, aliás, noutras situações, que perderam mais tempo a discutir o que era a instância e a contra instância, o que poderia ser perguntado ou não, pois que a testemunha apenas tinha sido arrolada pela ré, do que propriamente a inquirir a testemunha, o que, obviamente, não viabilizou o cabal esclarecimento sobre algumas questões. Por isso, apenas se apurou que O … enviou a ata para o BdP (que disse que a terá recebido, não sabe, de F … ou da A …, S.A.) com conhecimento de F … (que disse ter sido enviada pela A …, S.A.). A rapidez na feitura da ata foi explicada pela urgência de informar o BdP. Embora, por norma, as atas das reuniões dos CA demorassem o seu tempo a serem feitas, a urgência muitas vezes ditava a sua rápida elaboração.
Depois, para igualmente justificar que F … sabia da não aprovação do penhor pelo CA, apela também a Recorrente ao
documento 1 do seu Requerimento de 25/05/2023
(ref.ª …05), que corresponde ao e-mail enviado por O … no dia 27/06/2014 (dia da assinatura do contrato de penhor), aos membros da Comissão de Auditoria da A …, S.A. para que assinassem uma carta de compromisso (“Compromissos assumidos pelo Conselho de Administração da A …, S.A. em 24/06/2014”) dirigida ao BdP, onde se reiteravam as deliberações pretensamente aprovadas na reunião do CA da A …, S.A. de 24/06/2014, encontrando-se a “ata falsa” em anexo à carta de compromisso (factos provados 107) e 108)).
Ainda que se possa, na verdade, estranhar tal pedido, porquê exigir a assinatura de uma carta a confirmar os compromissos constantes de uma ata, certo é que a razão subjacente à mesma não foi devidamente explicada em julgamento nem nela foi atestado que F … tivesse tido qualquer ação na sua redação. Quando confrontado com tal carta de compromisso, da qual estava em conhecimento, a testemunha disse que talvez a mesma tivesse justificação no facto de o BdP ter pedido esclarecimentos à A …, S.A. sobre a ata enviada e que a referência feita no email a contactos anteriores consigo e D … certamente se referia ao facto de ter sido ele quem fez a apresentação daquela temática na reunião do CA de 24/06, a pedido de D …. Sobre o facto desse documento, enviado pelo B …, S.A., conter os elementos da A …, S.A., designadamente o logotipo no cabeçalho e os dados da sociedade no rodapé, F … admitiu que os serviços administrativos do B …, S.A. tinham na sua posse minutas de documentação societária com os sinais distintivos e timbre da A …, S.A., equacionando a possibilidade de a carta de compromisso ter sido redigida por O …, a pedido de D … «a A …, S.A. estava no Luxemburgo, a A …, S.A. não estava cá. Muitos dos elementos da A …, S.A. – este N … e outros – estavam em Londres. Portanto, a ligação normal entre a A …, S.A. e o Banco de Portugal era através do Dr. D …, porque era a pessoa que estava em Portugal. E, portanto, neste contexto – eu estou aqui a pôr como uma hipótese, mas acho que é uma hipótese bastante possível – quando o Banco de Portugal então pediu, disse “eh pá, vão lá então clarificar ou reiterar, se quiser, esses compromissos”, deverá ter dito a D …: “obtenha lá, dos elementos, dos seus colegas da A …, S.A., esse compromisso”. E o Dr. D … pode ter pedido – porque não era a primeira vez – ao O …, que era um membro do B …, S.A., mas que estava ali à mão de semear, digamos assim, “preencha – e ele tinha lá com ele, seguramente, folhas da A …, S.A. – esta minuta e mande para os administradores”, tendo até nesse contexto, de probabilidades e possibilidades, equacionado, quando com isso confrontado, que a ata falsa pudesse ter tido também origem no próprio B …, S.A..
O …, por sua vez, não se pronunciou concretamente sobre esta carta e sua razão de ser, quem terá pedido a sua elaboração e em que circunstancialismo.
Donde, e em bom rigor, no contexto factual que então se vivia, em que D … estava na administração da A …, S.A. e do B …, S.A., não sabemos, na verdade, em que moldes foi e apareceu feita a aludida carta, tal como, de resto, a denominada ata falsa, nem os elementos probatórios até aqui enumerados podem confirmar que tais documentos tiveram origem, colaboração ou sequer conhecimento prévio de F ….
Depois, alega ainda a Recorrente que do
Documento n.º 2 do seu Requerimento de 25/05/2023
(ref.ª …05), que corresponde ao email enviado por P … para D … e F …, a rejeitar a assinatura da carta de compromisso, factos dados como provados nos pontos 104) e 109), resulta que F … foi informado por P … da falsidade da ata que foi remetida ao BdP.
Não é exatamente assim.
Em primeiro lugar, do aludido email apenas se retira que F … foi, pelo menos naquele momento, confrontado com as dúvidas que se estavam a levantar relativamente ao ocorrido na reunião de 24/06, não sendo ali dito, de forma inequívoca, que o CA da A …, S.A. não tinha naquela reunião aprovado o penhor em causa nos autos.
Ouvido sobre esta documentação, F …, ainda que não recorde esse email de P …, diz que em momento algum lhe foi dito ou referido que os administradores da A …, S.A. não tinham aprovado o penhor, nem essa alusão é feita no email com que foi confrontado, onde apenas se diz que ““
Não está claro
” “
extrato da ata
”.
Na verdade, sendo falsa a ata - por ali constar que o penhor havia sido aprovado na reunião do CA, quando, na verdade, a constituição do mesmo não fora objeto de qualquer votação, ali contendo as deliberações que deveriam ter sido votadas e que não foram - não podemos deixar de estranhar que não se diga isso mesmo, preto no branco, e se aluda a um “extrato” de uma ata, dizendo-se ainda não ser claro que as propostas tivessem sido formalmente aprovadas por todos ou pela maioria. Mesmo ali a questão da falsidade da ata não é colocada, sendo suscitada tão somente a sua incompletude. Num ambiente em que parece existirem dúvidas sobre se as propostas tinham sido formalmente aprovadas, e em que D … garantira que tudo estava resolvido (o Dr. D … disse-me, depois da reunião, efetivamente, estes assuntos que foram apresentados e que você… e que o B …, S.A. e o Banco de Portugal precisam, estão tratados, vai ser feita uma ata), não vemos como se possa afirmar que F …, à data da assinatura do contrato, sabia que aquele penhor não fora objeto de deliberação pelo CA da A …, S.A..
Confrontado com esse documento em julgamento, a
testemunha P …
, por seu lado, disse que enviou esse email a D … e F … depois de ter tido conhecimento da ata através do BdP e ter questionado L …, que lhe disse que não fora ela quem a teria redigido. Segundo declarou, a carta compromisso foi apresentada pelo secretariado do B …, S.A. aos três elementos da comissão de auditoria da A …, S.A., o que disse não fazer sentido, apenas sendo percetível num quadro de tentativa de que a comissão executiva se solidarizasse com este comportamento, sendo enviada a carta com a ata falsa em anexo sem qualquer explicação adicional nem um telefonema, explicando que dirigiu também o aludido email a F … por o mesmo ser o interlocutor junto do BdP, ter estado na reunião de 24/06, e o email de O … fazer alusão a contatos com D … e F …, pretendendo assim que este último ficasse inteirado da posição da comissão de auditoria da A …, S.A.. Quem elaborou a carta e a ata disse não saber (apenas o presumindo). Explica que deu conta de que a ata estava incompleta e continha incorreções, precisamente por nela fazer referência a deliberações que diziam ter sido tomadas na reunião de 24/06 e que, na verdade, não o foram, dizendo que aquela fora uma forma educada de dizer que a aludida ata era falsa.
Em conclusão, deste email de P … não se retira que F … estava conivente com D … e que sabia da não votação da garantia aquando da assinatura do contrato, pois que os contactos feitos relativamente à questão da ata foram entre o BdP e P … e a recusa de assinatura da carta de compromisso por parte deste foi informada no próprio dia de assinatura do aludido contrato, por email enviado já as 18h:03m, como resultado do facto provado 104).
Diz finalmente a Recorrente que também M … relatou que F … interveio junto dos colaboradores e administradores da A …, S.A., em momento posterior à reunião 24/06/2014, conforme decorre do
Documento n.º 3
do Requerimento da Recorrente de 25/05/2023 (ref.ª …05) onde aquele afirma que foi pressionado por “F …” para assinar a ata falsa, o que relatou a N …
,
que confirmou o teor daquele email e que disse ter sido igualmente pressionado para assinar o penhor em causa, já após a reunião de 24/06, o que se recusou a fazer, numa reunião telefónica em que também esteve presente F ….
Estes são os elementos de prova que poderiam, na verdade, sugerir/indiciar que F …, sabendo que o penhor não havia sido aprovado na aludida reunião, procurara insistir com M … para que este assinasse a ata que seguiria para o BdP, pressionando igualmente N …, juntamente com D …, para os efeitos da constituição do penhor.
Não obstante, tais elementos probatórios não permitem, por si só, e sem mais, afirmar que M … foi pressionado por F … e que este esteve no telefonema com N …, o que, na dúvida, tal como acima dissemos e resulta do art.º 414.º do CPC, obriga a que o facto seja julgado contra a parte que dele poderia aproveitar.
Veja-se que F … nega tais acontecimentos e M … não foi ouvido em julgamento, não sendo assim possível apurar se de facto tal ocorreu e em que contexto, em que termos F … o terá pressionado, quando e em que moldes.  O teor desse email foi apenas interpretado em audiência pela testemunha N …, que explicou também que não estava presente quando isso terá sucedido, em que termos e circunstâncias.
Por outro lado, e no que concerne ao alegado telefonema, N … disse que D … lhe pedira para assinar um documento, um penhor, não se conseguindo lembrar exatamente qual era o ativo, se era da Tranquilidade se da H …, dizendo que recusou e que ficou horrorizado que lho tivesse pedido, acabando por se demitir do cargo de diretor financeiro. Refere que nesse telefonema estava mais alguém, mas que não viu, “achando” que era F …, ainda que este “não tenha falado consigo”, pois que o mesmo estava em conversa com D …. Não foi muito perentório nesta afirmação, dizendo mesmo que já passaram dez anos, mas que “crê” que lhe reconheceu a voz.
Diz a Recorrente que tal depoimento é também confirmado pelo
Documento n.º 19 da Petição Inicial
, que consubstancia a carta de demissão que aquele apresentou a D …, com conhecimento ao B …, S.A., na sequência, e por causa, desse telefonema. Ora, na referida carta de demissão não é feita referência a qualquer telefonema ou quaisquer pressões para assinatura do contrato de penhor, e nas suas  declarações, N … disse que se demitira por as suas recomendações não serem atendidas no quadro das decisões tomadas pelos órgãos da A …, S.A., pois que não só o presidente do conselho de administração, como outros administradores, não estavam a tomar em conta as suas recomendações.
Deste modo, e sem mais os elementos invocados para sustentar a prova do facto não provado sob a al. h) não se mostram suficientes para que se possa alterar a decisão proferida pela 1ª instância, ali se dizendo que
«
No caso em apreço, não existe qualquer prova que sustente esta teoria, a qual está mais assente na intuição do que em factos, pelo que improcede a mesma (…)».
E é isso mesmo. Ainda que “
intuitivamente
” se possa ser tentado a afirmar o conhecimento por parte de F … da não aprovação do penhor na reunião de 24/06, em face da leitura conjugada dos elementos convocados pela Recorrente, não temos na realidade prova suficiente para tanto afirmar, nem sequer recorrendo a máximas de experiência comum ou presunções judiciais, pois que os factos conhecidos em que a mesma sustenta a sua tese não são de moldes a poder afirmar, sem margem para dúvidas e com a probabilidade máxima que se exige, o facto desconhecido que a Recorrente pretendia ver afirmado, sendo que, na dúvida, tal como decorre do art.º 414.º do CPC, deve a mesma resolver-se contra a parte à qual o facto aproveita.
No contexto invulgar de tudo o que sucedeu e do que depois se veio a saber, não existem elementos probatórios que permitam, sem margem para dúvidas, afirmar, como pretende a Recorrente, que, àquela data, F … conjeturou com D … a assinatura do penhor no contexto de conhecimento de que o CA da A …, S.A. ainda não o havia deliberado. Coisa diversa é saber se o poderia ter sabido e tanto negligenciou, o que trataremos em enquadramento jurídico.
Donde, e sem mais,
se julga, nesta parte, improcedente a impugnação, mantendo inalterados os factos a) e h) dos factos não provados, e bem assim o facto provado 22)
(conclusões recursivas I a LVI).
*
No prosseguimento da impugnação deduzida, e agora no que concerne aos demais factos não provados, com exceção do h) supra apreciado, argumenta a Recorrente que a sentença recorrida deveria ter dado os
factos não provados b) a f)
supra elencados como provados.
Recordemos os factos:
b) A Sr.ª L … recebeu do B …, S.A., uma minuta com o conteúdo das deliberações que o B …, S.A., esperava serem aprovadas na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., de 24 de junho de 2014.
c) Durante a tarde de 24 de Junho de 2014, após a reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., o Dr.º F … contactou a Sr.ª L … presencialmente na sede do B …, S.A., solicitando-lhe que redigisse, com celeridade, a minuta da reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., devendo basear-se na minuta proveniente do B …, S.A..
d) O Dr.º F … justificou à Sr.ª L … que a celeridade na redação da ata da reunião de 24 de Junho de 2014 se devia à necessidade de enviar a ata para o Banco de Portugal que aguardava pela deliberação da A …, S.A., sobre a constituição de novas garantias a favor do B …, S.A..
e) A Sr.ª L … manifestou ao Dr. º F … a sua indisponibilidade para redigir a ata nos termos propostos, por constrangimentos de tempo e por a minuta recebida do B …, S.A., não corresponder à realidade do discutido na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A..
f) Após o contacto havido com o Dr.º F …, a Sr.ª L … transmitiu ao Dr.º D … que se recusava a redigir a ata nos termos da minuta recebida do B …, S.A., tendo o Dr.º D … aceite que a Sr.ª L … redigisse a ata da reunião de 24 de Junho de 2014 do Conselho de Administração da A …, S.A., nos termos habituais.
No que concerne à fundamentação dos factos não provados consignou-se na sentença recorrida que «A resposta do Tribunal quanto aos Factos dados como Não Provados resultou do facto terem sido infirmados pela prova produzida em audiência e nessa medida estarem em manifesta contradição com os factos dados por provados. Relativamente ao depoimento da testemunha L …, esta prestou um depoimento inseguro, confuso, contraditório e incapaz de permitir a comprovação da versão da autora, nomeadamente quanto ao papel do Dr.º F … na reunião de 24 de Junho de 2014 e na elaboração da “ata falsa” (…) O Tribunal apenas considerou o testemunho da Sr.ª L … relativamente aos factos que foram suportados pelos depoimentos de outras testemunhas conforme foi expresso anteriormente».
Apela novamente a Recorrente ao depoimento de L …, que afirma ter sido suficientemente perentório e consistente no que respeita aos factos não provados b) a f), e que o seu depoimento é consentâneo com os documentos juntos aos autos, nomeadamente com os
Documentos n.ºs 12 e 22 da Petição Inicial
e os
Documento n.ºs 1 e 3 do Requerimento da Recorrente de 25/05/2023
(ref.ª …05) e com os depoimentos do próprio F …, que admitiu como possível que tenha sido entregue a L … uma minuta com o conteúdo das deliberações que o B …, S.A. esperava ver aprovadas na
reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 24/06/2014 e ainda de N ….
De facto, no que concerne aos pontos aqui em causa, do julgamento infere-se, na verdade, que no final da reunião de 24/06, o que resulta da conjugação das declarações de L … e de F …, este terá diretamente questionado a Sr.ª L …, na sede do B …, S.A., onde se realizara a reunião da A …, S.A., se a ata estaria pronta, justificando a celeridade na redação da ata pela necessidade de a enviar para o BdP. Sentindo-se pressionada, a Sr.ª L … transmitiu ao Dr.º D … que não podia redigir a ata nos termos de uma minuta que havia recebido, pois que a mesma não estava conforme costumava fazer, não refletindo na integra o que se passara na aludida reunião, ao que o mesmo lhe disse que redigisse então a ata nos termos habituais.
E nada mais a prova permite concluir, pois, ainda que aludida ata tivesse sido entregue por uma secretária do B …, S.A. (que L … de Sousa não logrou identificar) tal não pode ser dissociado do facto de a reunião do CA da A …, S.A. ter sido realizada nas instalações do B …, S.A. e D … ser administrador na A …, S.A. e no B …, S.A.
Por isso,
apenas parcialmente se poderá julgará procedente a impugnação deduzida
(conclusões recursivas LVII a LXIV),
nos seguintes temos
:
Aditar aos factos provados que:
115)
A Sr.ª L … recebeu uma minuta com o conteúdo das deliberações que se esperava serem aprovadas na reunião do Conselho de Administração da A …., S.A., de 24 de junho de 2014.
116)
Durante a tarde de 24 de Junho de 2014, após a reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., o Dr.º F … abordou a Sr.ª L … presencialmente na sede do B …, S.A., perguntando-lhe se a ata da reunião já estaria pronta, justificando que a celeridade na redação da ata da reunião de 24 de Junho de 2014 se devia à necessidade de enviar a mesma para o Banco de Portugal.
117)
A Sr.ª L … manifestou ao Dr. º F … a sua indisponibilidade para redigir a ata por constrangimentos de tempo e transmitiu ao Dr.º D … que se recusava a redigir a ata nos termos da minuta que recebera, tendo o Dr.º D … aceite que a Sr.ª L … redigisse a ata da reunião de 24 de Junho de 2014 do Conselho de Administração da A …, S.A., nos termos habituais.
Ficando apenas como
não provado que
:
b) A Sr.ª L … recebeu do B …, S.A. a minuta aludida em 115).
c) Que o Dr.º F … solicitou à Sr.ª L … que a ata da reunião fosse redigida de acordo com a minuta proveniente do B …, S.A..
Assim se eliminando, consequentemente, as alíneas d) a f).
*
No domínio dos factos não provados, apreciando já a impugnação deduzida contra o
facto não provado g)
(conclusões recursivas XCIII a XCV)
diz a Recorrente que o mesmo deveria ter sido julgado provado por resultar de forma inequívoca do
documento n.º 1 do Requerimento dos Recorridos de 05/01/2022
(ref.ª 40907600) e do
Documento n.º 12 da Petição Inicial
, sendo que não foi realizada qualquer contraprova. Além disso, afirma, a presença de E … na reunião de 24/06 foi dada como provada na sentença recorrida nos pontos 19) e 106) da matéria de facto. Nestes termos, deve o Tribunal
ad quem
alterar a matéria de facto no sentido de o facto não provado g) passar a constar do rol de factos provados, não fazendo sentido dizer que sobre esse facto não foi produzida qualquer prova.
Recordemos o facto:
«A inexistência de autorização e a oposição expressa de uma parte substancial dos membros do Conselho de Administração eram do conhecimento do Dr.º E …, quando subscreveu o contrato de Penhor em nome da A …, S.A».
Na sentença recorrida considerou-se
«não ter sido feita prova que este administrador tinha tido conhecimento destes factos».
Diz a Recorrida que do teor da ata da reunião de 24/06 resulta que apenas que 2 dos 16 administradores intervenientes (Z … e Q …) para além do CFO, não administrador (N …), manifestaram preocupações relativas à constituição do penhor (o que não se pode assumir naquele contexto como oposição substancial), e que à data da celebração do contrato - 27 de junho de 2014 -, não havia nenhuma deliberação tomada pelo CA da A …, S.A. a esse respeito, nem de aprovação nem de rejeição da proposta (não se podendo assim falar de falta de autorização e de falta de aprovação).
Vejamos.
Resulta do referido Documento n.º 1 que E … esteve presente na reunião do CA do B …, S.A. de 20/06/2014, onde “o Dr. F … referiu que, tendo em vista o reforço da proteção do Grupo B …, S.A. face aos riscos associados ao ramo não financeiro do GES, bem como à A …, S.A. e suas participadas, foi acordado com a A …, S.A., a ratificar pelo respetivo Conselho de Administração no próximo dia 24, o seguinte conjunto de coberturas adicionais: […] b) No prazo de 5 dias úteis a contar do dia 16 de Junho, a A …, S.A. deverá formalizar a constituição, a favor do B …, S.A., do penhor de ações representativas de 3,4% da H …, S.A., bem como do penhor adicional de ações representativas de 17,74% da ES C …, S.A., B …, S.A. (detentora de 51% do capital da H …) num montante global, face à cotação da H … à data de ca. 48 milhões €”. Resulta igualmente do Documento n.º 12 que E … esteve presente na reunião do CA da A …, S.A. de dia 24/06 (nela tendo inclusivamente usado da palavra), o que, de resto, foi dado por provado na sentença recorrida nos pontos 19) e 106).
De tais elementos probatórios resulta, pois, que tendo estado presente, E … teria necessariamente que saber que não chegou a ser votada a constituição das almejadas garantias, e que na mesma alguns dos administradores da A …, S.A. e o seu CEO tinham suscitado as dúvidas e objeções relatadas em ata nos exatos termos que foram julgados provados em 20). Resulta inequívoco do teor da ata de 24/06, que antecedeu a constituição do referido penhor, que tais matérias não foram colocadas à deliberação do Conselho. Tal deliberação ter-se-ia que traduzir num ato formal de votação, o qual não resulta documentado, inexistindo assim deliberação formal do CA da Recorrente prévia à constituição do penhor.
Por isso,
julgando parcialmente procedente a impugnação deduzida nesta parte
(conclusões recursivas LVII a LXIV)
decide-se
:
Aditar aos factos provados que:
118)
«Quando subscreveu o contrato de Penhor em nome da A …, S.A, o Sr. Dr.º E …, sabia que na reunião de 24/06 não havia sido votada a constituição de tal penhor, estando ciente das objeções que naquela reunião alguns do administradores da A …, S.A. e o seu CEO haviam suscitado».
Assim se eliminando consequentemente dos não provados a al. g).
*
Na continuação da impugnação, agora relativa a factos instrumentais e complementares associados ao facto essencial de que F … conhecia a ausência de autorização do Conselho de Administração da A …, S.A. para a concessão do Penhor, pretende a Recorrente que
(conclusões recursivas LXV a LXXVII)
:
1) Seja
aditado
à matéria de facto um facto com a seguinte redação
“No dia 25.06.2014, por email remetido por Q … a R … (Secretária do Conselho de Administração do B …, S.A.), com L … e M … em conhecimento, Q … opôs-se ao conteúdo da “ata falsa”, referindo que a mesma não pode ser enviada para o Banco de Portugal”;
2) que seja
corrigido o facto 107)
passando o mesmo a ter a seguinte redação:
«No dia 27 de Junho de 2014,
pelas 11h07
, o Dr.º O … enviou um email,
com F … em conhecimento
, para os membros da Comissão de Auditoria da A …, S.A., um dos quais era o Dr.º P …, solicitando que,
na sequência de contactos recentes com D … e F …
, estes assinassem uma carta de compromisso ("Compromissos assumidos pelo Conselho de Administração da A …, S.A. em 24.6.2014") a enviar pela A …, S.A., ao Banco de Portugal a reiterar as deliberações alegadamente aprovadas na reunião de 24 de Junho de 2014 pelo Conselho de Administração da A …, S.A., encontrando-se a “ata falsa ou resumida” em anexo à carta de compromisso»;
3) Que seja
aditado
à matéria de facto um facto com a seguinte redação
«Por email datado de 27 de junho 2014, pelas 14h40m, dirigido a D …, Q … insiste que a minuta a ser enviada ao Banco de Portugal deverá ser aquela que está a ser preparada por L … e após aprovação da mesma pelo Conselho de Administração da A …, S.A.»;
4) Que seja
aditado
à matéria de facto um facto com a seguinte redação
«Entre o dia 25.06.2014 e 26.06.2014, D …, na presença de F …, telefonou a N … para tentar convencê-lo a assinar um contrato de penhor em representação da A …, S.A., o que N … recusou».
Por tanto convoca os
Documentos n.ºs 4 e 5 do Requerimento da Recorrente de 22/02/2023
(ref.ª …90) e o
Documento n.º 1 do Requerimento da Recorrente de 25/05/2023
(ref.ª …05).
Com exceção do ponto 4, relacionado com o telefonema que já acima apreciamos e que aqui novamente apelamos para fazer improceder a pretensão da Recorrente, também no que concerne ao invocado nos pontos 1 a 3 não vemos razão para os adicionar à matéria de facto, tanto mais que, na alegação da Recorrente, respeitam a factos instrumentais e complementares associados ao facto essencial de que F … conhecia a ausência de autorização do Conselho de Administração da A …, S.A., tendo conhecimento da falsidade da ata enviada ao BdP, em cuja elaboração participou, o que, vimos já, foi julgado não provado. Contra a documentação aqui invocada, em bom rigor, a Recorrida nada obstou (aquando da sua pronúncia disse apenas que tal documentação era totalmente irrelevante para o desfecho da presente lide, fosse ele qual fosse), argumentando então e agora que a hipotética falsidade da ata, porventura disponibilizada ao BdP, nenhum impacto poderia ter na validade e eficácia do contrato de penhor financeiro celebrado, que deve ser apreciado à luz do  direito luxemburguês e que não obrigava a constituição do penhor à aprovação do CA nem à existência de uma ata que atestasse essa aprovação. Neste enquadramento, julgado já não provado o facto h), não se justifica agora a simples enunciação de mais documentos (emails), que são meios de prova que servem apenas para atestar factos, pelo que no tratamento jurídico da questão tal iremos apreciar, nada cumprindo agora aos factos aditar.
Razão pela qual, e sem mais,
julgamos improcedente a impugnação aqui aduzida.
*
Depois e no que concerne
à
situação financeira da A …, S.A.
, diz que deveriam ter sido julgados provados os seguintes factos, que assim devem ser
aditados:
(conclusões recursivas LXXVIII a LXXXV)
«A) A dívida externa consolidada da A …, S.A. (A …, S.A., I …, S.A. e ESFP) era de € 1.41 mil milhões, em 20-jun.-2014.
B) A dívida consolidada da A …, S.A. (I …, S.A. e ES Panamá) ao B …, S.A. era de € 775 milhões.
C) A dívida do Grupo A …, S.A. à TRANQUILIDADE era de € 150 milhões, dos quais € 15 milhões não foram pagos em 20-jun.-2014.
D) A dívida consolidada total da A …, S.A. era de € 2.34 mil milhões.
E) À data da constituição do Penhor (27.06.2014), a A …, S.A. estava em incumprimento da dívida consolidada intra-grupo e apresentava um risco de incumprimento da dívida externa por cross-default em 01.09.2014».
Para tanto alega que nos pontos 32) a 38) dos factos provados constam alguns factos relativos à situação financeira da A …, S.A. no momento da constituição do penhor; no entanto, da prova produzida nos presentes autos resultam outros factos relativos à aludida situação financeira que deveriam também ter sido considerados como provados na sentença recorrida.
Ora, também aqui os factos descritos de a) a e) em nada acrescentam à situação já resultante dos factos provados 32) a 38), no que concerne a ilustrar a situação financeira asfixiante da A …, S.A. desde o primeiro trimestre de 2014, o que, de resto, se tem já por adquirido, pois que dos factos dados por provados resulta claramente expressa e de forma inequívoca a situação financeira extremamente difícil e deficitária em que a A …, S.A. se encontrava, o que foi questionado pelos administradores da A …, S.A. para tomar posição sobre bondade da concessão de novas garantias e penhores.
Por conseguinte, não vemos razão nem utilidade para mais esse aditamento, pois que, na verdade, e como admite a própria Recorrente, tais factos estão já mais ou menos espelhados nos factos 32) a 38) onde está caraterizada a situação financeira asfixiante em que se encontrava a A …, S.A..
Razão pela qual, e sem mais,
julgamos improcedente a impugnação aqui aduzida.
*
Continuando, afirma a Recorrente que não foram considerados os
factos relativos à inexistência de ratificação e penhor
, por si alegados, devendo assim ser
aditado à matéria de facto provada
que
(conclusões recursivas LXXVIII a LXXXV):
A) Na reunião de 1 de julho de 2014 não foi comunicada aos administradores da A …, S.A. que o Contrato de Penhor já havia sido assinado.
B) Na reunião de 1 de julho de 2014 não foi proposta ou aprovada a ratificação do Contrato de Penhor que havia sido já assinado.
Para tanto alega que estes factos são da maior relevância, pois deles resulta que a invalidade de que padece o penhor não foi sanada por posterior ratificação, resultando os mesmos da ata da reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de 01/07/2014, junta como
Documento n. º 13 da Petição Inicial
, e dos
depoimentos das testemunhas Q … e P …
.
Ora, da análise dos apontados meios probatórios, verificamos, pela leitura da ata em causa, que o tema dos penhores a conceder ao B …, S.A., entre os quais, o do penhor dos autos, foi tratado e discutido naquela reunião, na presença de D …, E … e F …, ali não se fazendo, de facto, expressa referência ao contrato de penhor das ações da H … e a C …, S.A. já assinado no dia 27/06/2014.
Não obstante, e ainda que nos seus depoimentos, Q … e P … tivessem declarado que não tiveram ali conhecimento de que o contrato já havia sido assinado, certo é que, naquela ata de 01/07 (cuja redação, na verdade, não prima propriamente pela clareza, pois que dela resulta uma votação seguida de outras deliberações não consonantes com aquela), foram aprovados, com maioria qualificada, os penhores já propostos, e, entre eles, o penhor dos autos. Veja-se que ali foi consignado que «[o] Dr. D … pediu aos administradores o seu voto individual quanto à constituição dos penhores e à prestação das garantias pela A …, S.A. conforme consta da informação dada aos Membros do Conselho e anexa à presente data», dali resultando (factos provados 27) e 28)) que dos administradores presentes 13 votaram a favor da constituição dos penhores e prestação das garantias pela A …, S.A. (alguns com declarações de voto anexas) e 2 votaram expressamente contra (P … e U …), resultando do voto de P …, que «voto contra o penhor de ações a favor do B …, S.A. e contra a concessão de garantias incondicionais da A …, S.A. ao B …, S.A., para cobrir a exposição do B …, S.A. às afiliadas da A …, S.A. (…)».
Ao que acresce o facto de na reunião de 10 de julho de 2014, o Dr. Q … ter perguntado se as garantias e penhores que tinham sido dados ao BdP já se tinham concretizado ou se ainda estava a decorrer o processo para o fazer, tendo D … respondido que tal estaria em curso (facto provado 29)), resultando depois da reunião do CA da A …, S.A. do dia 14/07 (factos provados 30) e 31)) entre outros, que «6. Os penhores do A …, S.A. ao B …, S.A. – anulação das deliberações tomadas na reunião de 1 de julho de 2014 (…) Sobre os penhores aprovados com maioria qualificada a 1 de julho de 2014, o Dr. Q … concordou que seria melhor se a decisão fosse revogada voluntariamente agora (…) O Dr. D … disse ser irrefutável que o A …, S.A. tinha recebido fundos. Se retirar estes penhores agora existe o perigo do Banco de Portugal acionar o A …, S.A. por abuso de poderes», sendo ali deliberado que «TERCEIRA DELIBERAÇÃO: (…) o Conselho de Administração decidiu não aprovar as extensões solicitadas e de
anular imediatamente toda e qualquer garantia e penhor a favor do B …, S.A. e de contestar todo o ato que entretanto possa ter sido realizado para a sua aprovação».
Donde se tem por adquirido que em 14/07, os administradores da A …, S.A. consideravam que garantias e penhores haviam já sido constituídos, incluindo o dos autos, pois, caso contrário, não teriam decidido anular os mesmos e contestar todo o ato realizado para a sua aprovação.
Por isso mesmo, quanto a esta matéria, temos apenas por provada a factualidade descrita nos pontos 27) a 31) dos factos provados,
mais se indeferindo a restante impugnação deduzida
, nada se podendo assim apontar ao crivo valorativo da factualidade tida por assente pela 1ª Instância, cumprindo depois, em tratamento jurídico, dar o devido enquadramento a tal matéria.
*
Continuando, e no que concerne ao
destino dos fundos garantidos pelo penhor
, argumenta ainda a Recorrente que a prova produzida nos autos evidencia claramente que os financiamentos concedidos pelo B …, S.A. à A …, S.A. e às suas subsidiárias garantidos pelo penhor foram canalizados na sua totalidade para a YY … (e Rioforte) e destinados ao reembolso do papel comercial desta vendido aos balcões do B …, S.A.
(conclusões recursivas XC a XCII).
Donde, concluiu, deve ser aditado à matéria de facto provada o seguinte facto:
«Os fundos associados à constituição do Penhor não se destinaram à A …, S.A. e às suas subsidiárias, mas antes destinaram-se ao financiamento de dívidas da YY … (e da Rioforte) perante os clientes do B …, S.A. que, aos seus balcões, subscreveram papel comercial».
Na sua tese argumentativa, e no que concerne ao pedido de aditamento, apela aos
documentos 12, 13, 17 e 19 da petição inicial, às declarações de parte de S …, e das testemunhas N …, Q …, P … e G ….
Ora, no que concerne aos fundos garantidos pelo penhor, vemos que o tribunal
a quo
tomou posição sobre esta matéria, julgando provado que os mesmos tiveram como destino a A …, S.A. e as suas participadas, tal como decorre dos factos 77) a 81), fundamentando a sua decisão na conjugação e análise crítica dos depoimentos das testemunhas F …, G …, OO … e O … com a prova documental junta pelas partes, especialmente documentos juntos com a  contestação que enumera e identifica.
Sem esquecer que a constituição do penhor em causa estava a ser também exigida pelo próprio BdP, no âmbito da denominada política de ring fencing, explicada em julgamento, em apreciação desta matéria, entendeu-se na sentença recorrida que a circunstância da A …, S.A. ter uma participação direta e indireta superior a 20% no B …, S.A. lhe permitia exercer uma influência significativa na condução da atividade do banco, não se compreendendo que, pelo contrário, fosse o B …, S.A. a determinar o destino a dar aos fundos disponibilizados à A …, S.A. ao abrigo dos financiamentos adicionais.
Não podemos deixar de acompanhar o raciocínio aqui expendido.
Estando em causa instituições jurídica e patrimonialmente distintas, apenas à A …, S.A. competia dar destino às verbas solicitadas e mutuadas, sendo, nesse contexto, que terá de ser analisado o pedido de financiamento adicional que aquela então solicitou, dando-se por provado, não só que por força da constituição do penhor dos autos foram concedidos financiamentos adicionais à A …, S.A., como foram renovadas as linhas de crédito à I …, S.A., ficando expresso no subscrito contrato de penhor que “1. No âmbito de operações de mercado monetário, o B …, S.A. disponibilizou à A …, S.A. uma linha de crédito ao abrigo do qual, quer a A …, S.A., quer as sociedades por si participadas direta ou indiretamente, incluindo a I …, S.A. – ESPÍRITO SANTO FINANCIÈRE S.A., tomam fundos junto do B …, S.A. em função das respetivas necessidades de tesouraria (“Linha de Crédito”); 2. As partes acordam na constituição do presente penhor a favor do B …, S.A. para garantia das responsabilidades emergentes da Linha de Crédito.”, encontrando-se assim definido que a “linha de crédito” permitia à A …, S.A. e a qualquer uma das sociedades por si participadas, direta ou indiretamente, incluindo a I …, S.A., o acesso aos financiamentos saídos do B …, S.A..
Não obstante, ouvidos os depoimentos indicados pela Recorrente, verificamos que, na verdade, e em súmula, procuraram as aludidas testemunhas transmitir ao tribunal que a partir de determinado momento o objetivo dos financiamentos concedidos à A …, S.A. se destinavam acima dela, à Rio Forte e à YY …, que, naquela altura, se encontravam em situação de incumprimento cruzado, não tendo tesouraria. Os colaterais oferecidos para obter financiamento seriam assim dados pela A …, S.A., mas o dinheiro que ia ser obtido não era para a mesma honrar os seus compromissos. Q …, confirmou que os financiamentos concedidos pelo B …, S.A. às subsidiárias da A …, S.A., a I …, S.A. e a ES Panamá, tinham como destino a YY … e a Rioforte, não obstante o CA nunca ter autorizado a canalização desses financiamentos e P …, começou por referir que o papel comercial colocado pela YY … foi pago através de empréstimos feitos pelas subsidiárias da A …, S.A. com fundos provenientes, entre outros, do B …, S.A., acabando por explicar que se manifestou contra a constituição do penhor, e, bem assim, das restantes garantias que foram objeto de discussão na reunião de 24/06, porque tinha o entendimento de que a A …, S.A. não deveria assumir responsabilidade por dívidas que eram da YY …, onerando os seus ativos mais importantes, ainda para mais quando a YY … estava numa situação financeira muito delicada. S …, administradora de insolvência da A …, S.A., por sua vez, explicou em julgamento as diligências que fez com vista ao apuramento dos factos, acabando por dizer que as linhas de crédito que a A …, S.A. tinha com o B …, S.A., eram utilizadas para aquelas entidades, ainda que mediante/através da I …, S.A..
Pese embora o assim relatado, pareceu existir alguma confusão entre o financiamento concedido e o contrato de penhor das ações da ESS e da C …, S.A. em causa nestes autos e o das restantes garantias patrimoniais que estavam também a ser exigidas pelo BdP junto do B …, S.A., em junho de 2014, que, na verdade, suscitaram reservas junto de alguns administradores da A …, S.A.. Veja-se, como resulta da carta de 16/06 (facto 91)) e da reunião do CA do B …, S.A. em 20/06/2014 (facto 93), que estava também a ser exigido à A …, S.A. que a garantia irrevogável e incondicional já emitida a favor de clientes do B …, S.A., passasse a abranger igualmente a dívida emitida pela RioForte e colocada junto de clientes de retalho do Grupo B …, S.A., o montante da exposição não colateralizada do B …, S.A. à A …, S.A., no referido montante de 400 milhões de euros, e ainda que essa garantia englobasse, se necessário, a exposição remanescente do B …, S.A. à A …, S.A. por forma a compensar a eventual não concretização, no todo ou em parte, dos compromissos de colateralização referenciados.
Do próprio teor da ata da reunião de 24/06 (doc. 12) resulta a preocupação e discussão ali gerada na procura de uma solução para todos os envolvidos, em face das várias garantias que estavam a ser exigidas à A …, S.A., com a expressa reserva que os adminstradores e o CEO tinham relativamente à política do BdP. Não obstante, dali resulta também o pedido concreto da A …, S.A. ao B …, S.A. para aumento das linhas de crédito e as propostas novas garantias, às dificuldades que a A …, S.A. estava a sentir, ali se fazendo igualmente referência a empréstimos concedidos pela subsidiárias da A …, S.A. à YY … atraves da I …, S.A..
No seu depoimento, a testemunha F … distinguiu a constituição do penhor em causa, sobre ações da ESS e da C …, S.A., resultante do financiamento concedido pelo B …, S.A. à A …, S.A. em maio/junho de 2014, aqui em discussão, das demais garantias que igualmente caberia à A …, S.A. constituir, igualmente por exigência expressa do BdP e que os administradores da A …, S.A. não concordavam, alguns entendendo mesmo que tais exigências eram ilegais, desde logo o penhor das próprias ações do B …, S.A.. Da aludida ata da reunião de 24/06 resulta a exposição feita por F …, distinguindo a relação A …, S.A./B …, S.A. e as outras exigências do BdP em relação ao papel comercial.
G …, por sua vez, explicou que o BdP, que supervisionava o B …, S.A. e a A …, S.A., determinou naquela altura que não deveria ser feito qualquer financiamento direto ou indireto à área não financeira do GES, que era quem tinha emitido papel comercial, Rio Forte e YY …. No que concerne ao contrato de penhor dos autos, que assinou por parte do B …, S.A., diz que o mesmo teve por base um empréstimo que o B …, S.A. fez à A …, S.A. de cerca de 40 milhões de euros, ficando esta de formalizar o penhor, compromisso que já havia sido assumido, estando diligências encetadas para a sua subscrição. Disse que tal empréstimo foi anterior à contratualização do penhor, o que era normal na atividade bancária, atento o tipo de cliente e sua idoneidade, o que se passava com a A …, S.A., com quem o B …, S.A. mantinha longa relação bancária, que detinha enorme património, tendo o melhor rating de Portugal, distinguindo também este financiamento concreto dos visados para auxiliar a YY … e o Rio Forte.
Donde, e em conclusão, em face das dúvidas levantadas sobre os diversos financiamentos, linhas de crédito e garantias a ser exigidas, provas não há que possam permitir afirmar, como pretende a Recorrente, e sem margem para dúvidas, que, no que concerne ao concreto financiamento que esteve na base do penhor dos autos, o mesmo teve,
na sua totalidade
, como destino final, a YY … e a Rio Forte. Por isso, tem este tribunal que acompanhar o juízo valorativo da 1ª Instância, apenas e só, que os financiamentos, no que concerne ao concreto penhor dos autos, existiram em benefício da A …, S.A. e suas subsidiárias, mormente a I …, S.A., que depois lhes deram o destino que entenderam.
Razão pela qual se
indefere, também aqui, o pretendido aditamento
.
*
E, ainda sobre esta matéria, e com ela relacionada, defende também a Recorrente que os
factos provados 76) e 77)
foram erradamente julgados
(conclusões recursivas XCVI a CI).
Neles ficou provado que
:
76)
«A …, S.A., propôs, então, através do seu Chief Financial Officer (CFO), Dr.º N …, a constituição de um penhor financeiro sobre as ações da H … e da C …, S.A., a favor do B …, S.A., como contraponto da obtenção do financiamento adicional então solicitado - cfr. mensagem de correio eletrónico do Dr.º N …, datada de 30 de Maio de 2014, contendo a proposta de constituição de penhor sobre as ações da titularidade da A …, S.A. e constante do artigo 14)».
77)
«Esta proposta foi aceite, o que determinou a concessão de um novo financiamento à A …, S.A., no valor de 45 milhões de euros, no final de Maio/início de Junho de 2014, o qual foi colateralizado com o penhor das ações daquelas duas sociedades, através de contrato outorgado em 27 de Junho de 2014, conforme compromisso previamente assumido pela A …, S.A..».
No que se prende com o facto 76) afirma que o mesmo tem por base uma apreciação/interpretação do que consta no
Documento n.º 8 da Contestação
e não um facto descritivo do teor do email, pelo que deve ser eliminado dos factos provados, dizendo ainda que o mesmo nem sequer é inteiramente consentâneo com o teor do documento em questão, porquanto omite que a suposta “proposta” não é uma proposta vinculativa, na medida em que se encontra sujeita a “aprovação final”. Ou seja, o “facto” distorce o verdadeiro teor do documento, o que foi explicado por N … no seu depoimento.
Alega também que não existe nos autos prova suficiente que suporte o facto 77),
que deve igualmente ser eliminado.
Apreciando.
A prova dos factos acima elencados encontra-se devidamente motivada na decisão tomada pela 1ª Instância e nada vemos que cumpra corrigir em face da analisada documentação, cartas e troca de emails entre a A …, S.A. e o B …, S.A., conjugada com os depoimentos prestados sobre esta matéria, com destaque para F …, que explicou que o compromisso então assumido pela A …, S.A. motivou, não obstante a situação económica daquela, que o B …, S.A. tivesse concedido financiamentos no início de junho de
2014 e mantido as suas linhas de crédito abertas, mesmo antes da constituição dos prometidos penhores, em face da relação de confiança estabelecida entre ambas (em ata de 24/06, F … explicou os financiamentos existentes à época, no valor global de 200milhões, dois, de 70milhões e 80milhões sujeitos a penhor de ações do B …, S.A. e um de 50milhões com as ações da ESS).
Factualidade que foi depois reforçada pela testemunha G …, que relatou as relações creditícias existentes e que referiu que foi devido à política do BdP e à necessidade de diminuir a exposição do B …, S.A. à A …, S.A. que levou à exigência de garantias a fim de serem concedidos novos financiamentos, como efetivamente veio a suceder, com o dinheiro a sair antes do colateral estar feito, mas não antes de haver um compromisso explícito da parte da A …, S.A. que o mesmo iria, obviamente, ser constituído. A condição para o financiamento foi a realização do penhor e o penhor dos autos assegurou o novo financiamento.
Não vemos assim que o facto 76) seja conclusivo, tanto mais que o mesmo deve ser lido conjuntamente com os factos dados por provados em 14) e 15), ali estando integralmente reproduzido o email de 30/05 enviado pelo Dr.º N …, de onde, em consonância com as declarações por este prestadas em julgamento, resulta que a proposta apresentada estava
“sujeita à aprovação final”, razão de ter sido agendada reunião do CA, nem que inexista prova do que concerne ao facto 77).
Indefere-se assim a impugnação deduzida nesta parte
.
*
No que concerne a
os factos provados 79), 80) e 81) afirma também a Recorrente que os mesmo foram erradamente julgados
(conclusões recursivas CII a CVIII).
Neles ficou provado que:
79)
«A, A …, S.A., e as suas participadas beneficiaram, após maio de 2014, de financiamentos concedidos pelo B …, S.A. (ou da renovação de financiamentos anteriores).».
80)
«Esses financiamentos foram garantidos pela celebração do contrato de penhor financeiro das ações da C …, S.A. (e, bem assim, da H …), pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respetivos acionistas.».
81)
«Este penhor constituiu para o B … , S.A., uma forma legítima de salvaguardar a possibilidade, pelo menos parcial, de recuperação do seu crédito perante uma devedora que -, na data da outorga do contrato, tinha esgotado a sua capacidade de obter empréstimos junto dos investidores e tinha começado a incumprir as suas obrigações perante terceiros. Esses financiamentos foram garantidos pela celebração do contrato de penhor financeiro das ações da C …, S.A. (e, bem assim, da H …), pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respetivos acionistas.».
Para tanto, alega, em síntese que tais factos são meramente conclusivos; devendo o facto 79) ser eliminado, tanto mais que a A …, S.A. e as suas participadas não foram as verdadeiras beneficiárias dos financiamentos concedidos pelo B …, S.A., uma vez que estes foram canalizados na sua totalidade para a YY … (e Rioforte); o facto 80) pelo menos na parte que refere «pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respetivos acionistas» ao que acresce o facto de não existir nos autos qualquer prova desta conclusão, não resultando dos documentos juntos aos autos ou dos depoimentos prestados que apenas através da concessão do penhor seria possível garantir a posição do B …, S.A.; o facto 81) que, como conclusão de direito, deve ser eliminado.
Apreciando.
Para além do que dissemos já relativamente à matéria do destino dos fundos dos financiamentos ocorridos, a que aqui novamente apelamos, nada contrariando o facto 79), cuja redação assim se mantém, acompanhamos no mais a impugnação deduzida, por tais factos conterem em si conclusões, também de direito, que devem ser expurgadas da matéria de facto.
Assim
procede em parte a impugnação deduzida
, com a eliminação do facto 81) e com a eliminação no facto 80) da conclusão ali inserta: «pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respetivos acionistas.».
*
Pelo exposto, em
parcial procedência da impugnação da matéria de facto
terão as alterações introduzidas de ser consideradas na matéria de facto provada e não provada acima elencada (que não se renumera).
Assim, e em síntese:
Relativamente aos factos provados:
1)
Elimina-se o segmento «pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respetivos acionistas» do facto provado 80);
2)
Elimina-se o facto provado 81).
Aditam-se os
seguintes factos:
115)
A Sr.ª L … recebeu uma minuta com o conteúdo das deliberações que se esperava serem aprovadas na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., de 24 de junho de 2014.
116)
Durante a tarde de 24 de Junho de 2014, após a reunião do Conselho de Administração da A …, S.A., o Dr.º F … abordou a Sr.ª L … presencialmente na sede do B …, S.A., perguntando-lhe se a ata da reunião já estaria pronta, justificando que a celeridade na redação da ata da reunião de 24 de Junho de 2014 se devia à necessidade de enviar a mesma para o Banco de Portugal.
117)
A Sr.ª L … manifestou ao Dr. º F … a sua indisponibilidade para redigir a ata por constrangimentos de tempo e transmitiu ao Dr.º D … que se recusava a redigir a ata nos termos da minuta que recebera, tendo o Dr.º D … aceite que a Sr.ª L … redigisse a ata da reunião de 24 de Junho de 2014 do Conselho de Administração da A …, S.A., nos termos habituais.
118)
Quando subscreveu o contrato de Penhor em nome da A …, S.A, o Sr. Dr.º E …, sabia que na reunião de 24/06 não havia sido votada a constituição de tal penhor, estando ciente das objeções que naquela reunião alguns do administradores da A …, S.A. e o seu CEO haviam suscitado».
Relativamente aos factos não provados:
1)
Eliminam-se as alíneas d) a g).
Fica apenas como
não provado que
:
a) O Dr.º F … permaneceu na reunião da A …, S.A., realizada no dia 24 de Junho de 2014 até ao seu final – ou, pelo menos, nela terá permanecido ao ponto de se aperceber que não houve uma votação favorável à constituição do Penhor.
b) A Sr.ª L … recebeu do B …, S.A. a minuta aludida em 115).
c) Que o Dr.º F … solicitou à Sr.ª L … que a ata da reunião fosse redigida de acordo com a minuta proveniente do B …, S.A..
***
(ii)
Do enquadramento jurídico
:
Entrando agora no mérito do recurso ao nível do seu enquadramento jurídico, vemos que concluiu a sentença recorrida, o que não foi objeto de discussão, que, em face da factualidade dada por provada, entre a A …, S.A. e o B …, S.A. foi outorgado um
contrato de penhor financeiro
, cujos termos delineou, caracterizou e juridicamente enquadrou.
Tal contrato versou sobre a) 3.225.2883 ações ordinárias, escriturais, nominativas, com o valor nominal de € 1 cada, representativas de 3,38% do capital social da H …; e b) 550 ações ordinárias, como valor nominal de € 10 cada, representativas de 17,74% do capital social da C …, S.A..
O B …, S.A. procedeu à execução do penhor, apropriando-se das aludidas ações, que foram vendidas, ainda em outubro de 2014: as 3.225.2883 ações da H …, pelo intermediário financeiro que custodiava as ações, o NN …, S.A, pelo preço de 16.158.667,83; por seu turno, a C …, S.A. também vendeu a terceiros as ações que detinha na H …, e recebido o produto dessa venda, distribuiu dividendos ao B …, S.A., no montante de € 9.225.806,45, de que imediatamente este se apropriou.
Em sede de recurso, a Recorrente veio invocar a invalidade e ineficácia do contrato de penhor financeiro em discussão nos presentes autos, o que, alega, teria de ser afirmado mesmo em caso de não alteração da decisão da matéria de facto.
Para tanto defende:
(i) O penhor é nulo e ineficaz por abuso de representação em face da falta de autorização prévia do CA da A …, S.A.
(conclusões recursivas CIX a CXXXII);
(ii) O penhor é também inválido por força dos institutos da
collusion frauduleuse
e da
Fraus Omnia Corrumpit
(conclusões recursivas CXXXIII a CXLV);
(iii) A invalidade do penhor não foi sanada por meio da ratificação do mesmo
(conclusões recursivas CXLVI a CXLIX);
(iv) O penhor é nulo por fraude aos credores
(conclusões recursivas CL a CLIII);
(v) A (não) aplicação da lei do regime jurídico dos contratos de garantia financeira
(conclusões recursivas CLIV a CLV).
Vejamos então.
Da lei aplicável:
Em primeiro lugar, estando em causa nos autos a análise de um contrato de penhor financeiro celebrado entre sociedades com sede em diferentes países, a A …, S.A., com sede no Luxemburgo e o B …, S.A. com sede em Portugal, impõe-se desde logo aferir qual a lei aplicável à apreciação do litígio dos autos.
As partes ora apelam à lei luxemburguesa ora apelam à lei portuguesa, acabando por analisar o litígio que as separa à luz da lei dos dois países.
Nesta matéria, reza então o art.º 3.º n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais (CSC), que determina que “As sociedades comerciais têm como lei pessoal a lei do Estado onde se encontre situada a sede principal e efetiva da sua administração (…)» e bem assim os arts.º 33.º e 38.º do Código Civil (CC), que, na parte que interessa, consagram que:
33.º/ «1. A pessoa coletiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e efetiva da sua administração. 2. À lei pessoal compete especialmente regular: a capacidade da pessoa coletiva; a constituição, funcionamento e competência dos seus órgãos; os modos de aquisição e perda da qualidade de associado e os correspondentes direitos e deveres; a responsabilidade da pessoa coletiva, bem como a dos respetivos órgãos e membros, perante terceiros; a transformação, dissolução e extinção da pessoa coletiva. (…)»;
38.º/ «A representação da pessoa coletiva por intermédio dos seus órgãos é regulada pela respetiva lei pessoal”.
Da leitura conjugada dos aludidos preceitos legais resulta inequívoco que a capacidade e a representação da A …, S.A. (com sede no Luxemburgo - facto provado 13) para celebrar o contrato de penhor financeiro em causa nos autos tem de ser analisada à luz da lei Luxemburguesa. Veja-se que, em anotação ao acima convocado art.º 38.º do CC (no “Comentário ao CC”, Parte Geral, da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, 2ª edição revista e atualizada, pág. 135, por Florbela Almeida Pires) é expressamente dito que
«O artigo 38.º esclarece que a representação da pessoa coletiva é matéria compreendida no estatuto pessoal da mesma. Trata-se, portanto, de uma disposição que complementa o n.º 2 do art.º 33. É a lei pessoal da entidade que dirá como e em que medida a mesma é representada pelos seus órgãos (…)».
Não obstante, verificamos ainda que as partes sujeitaram expressamente o aludido contrato ao regime do penhor financeiro previsto no Decreto Lei n.º 105/2004, de 8 de maio e os litígios relativos à validade, interpretação ou aplicação do penhor, à lei portuguesa (facto provado 18)).
Daqui decorre, naturalmente, que quaisquer questões referentes à validade do penhor, nomeadamente as situações de fraude e conluios, invocadas pela Recorrente para impugnar a validade do contrato de penhor outorgado entre as partes, devem ser analisadas à luz da lei portuguesa (lex contractus escolhida pelas partes contratantes), tal como, de resto, resulta da aplicação das regras previstas no arts.º 3.º e 10.º do Regulamento (CE) n.º 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais ("Roma I").
Consequentemente, e em resumo,
é ao abrigo da lei luxemburguesa que importa apreciar a forma como a A …, S.A. se vincula perante terceiros
, assim aferindo da legitimidade dos seus administradores para, em nome dela, celebrar o contrato de penhor em causa nestes autos.
Já as restantes questões suscitadas, que se prendem com
a contestada validade do penhor por fraudes e conluios, serão apreciadas à luz da lei portuguesa.
*
Da falta de autorização prévia do CA da A …, S.A. para a constituição do penhor financeiro, do invocado abuso de representação e da
collusion frauduleuse
e da
Fraus Omnia Corrumpit:
Apelando então à
“Loi du 10 août 1915, concernant les sociétés commerciales”
(Lei de 10 de agosto de relativa às sociedades comerciais) - invocada pelas partes para a resolução do litígio - e ao consagrado no art.º 53.º da mencionada lei, na redação à data aplicável, foi entendido pela 1ª instância, em suma, que no âmbito de uma sociedade anónima luxemburguesa, o Conselho de Administração é o órgão responsável pela representação da sociedade perante terceiros, podendo vincular a mesma em todos os atos necessários para alcançar o seu objeto social sem quaisquer restrições, sendo a sociedade validamente vinculada por contratos ou atos celebrados ou praticados pelos seus administradores em conformidade com uma “cláusula de representação” constante dos estatutos da sociedade, que podem conferir a um ou mais administradores o poder de vincular a sociedade, sob a sua assinatura única ou conjunta.
Estando, no caso em apreço, estatutariamente previsto (artigo 18.º dos estatutos), e resultando do “Registre de Commerce et des Sociétés” da A …, S.A., que a sociedade ficava vinculada pela assinatura conjunta de dois dos seus administradores, o que consubstancia na sua génese uma verdadeira “Cláusula de Representação” (que deve
constar dos estatutos da sociedade, conferir poder geral de representação, a favor de um ou mais administradores, tendo de estar registada e publicada), concluiu então a sentença recorrida que
«O único limite possível ao poder geral de representação é o número de signatários necessário. O poder geral de representação pode ser individual ou conjunto. Caso seja individual, é suficiente a assinatura de uma pessoa para vincular a sociedade. Se for conjunto, a sociedade só ficará vinculada pela assinatura de dois administradores. É este o único ponto que os terceiros terão de verificar ao celebrarem um contrato com uma sociedade. Os administradores com poderes para representar a sociedade com base numa “cláusula de representação” não necessitam de um mandato especial nem de uma decisão prévia válida do conselho de administração, uma vez que estes poderes de representação resultam diretamente da publicação da “cláusula de representação” no Registo Comercial do Luxemburgo.».
Com base em tal argumentação, aludindo a norma similar no direito português (art.º 409.º do Código das Sociedades Comerciais), ambas com origem comum no Direito da União Europeia, que privilegia, antes de mais, a tutela dos terceiros contraentes com a sociedade (Primeira Diretiva 68/151/CEE do Conselho, de 9 de março de 1968 (a "Diretiva das Sociedades"), e depois a Diretiva 2009/101/CEE, de 16 de setembro de 2009, repetindo no artigo 10º do Capítulo III, relativo à validade das obrigações contraídas pela sociedade o antigo artigo 9.º da Primeira Diretiva) concluiu-se que a A …, S.A. ficou plenamente vinculada ao contrato de penhor em causa nos autos assinado que foi por dois administradores, que eram, igualmente, Presidente e Vice-Presidente do Conselho de Administração, respetivamente, daquela sociedade. Assim se afirmando «Conforme referimos anteriormente, o Contrato de Penhor em discussão nos autos foi assinado por dois representantes da A …, S.A., devidamente autorizados, pelo que não era necessária a ratificação para que este acordo fosse vinculativo para a A …, S.A.. Pode-se moralmente discordar do que foi feito por ele (já que tinha sido envolvido o Conselho de Administração da A …, S.A., na aprovação dos penhores), mas juridicamente nada se pode apontar a essa conduta».
É contra este entendimento que a Recorrente se insurge, argumentando que, ainda assim, se verifica um abuso de representação e que a ausência de autorização por parte do Conselho de Administração da A …, S.A. impactava naqueles poderes de representação.
Defende então, como vimos, que o penhor, por força disso, é nulo por abuso de representação, estando os pressupostos de tal instituto verificados, quer em face do direito luxemburguês, quer em face do direito português, pois que, não obstante os poderes formais detidos, a assinatura do contrato de penhor sem a correspondente autorização do CA é uma atuação materialmente abusiva, o que era do conhecimento do B …, S.A..
E, deste modo, sustentando-se em jurisprudência e doutrina portuguesas que cita, e bem assim no Parecer de Nicolas Thielgten (advogado luxemburguês) que juntou aos autos, procura demonstrar que as regras luxemburguesas de abuso de representação (apelando a um
excès de pouvoir
, nos termos do disposto do artigo 53.º, n.º 4 da Lei de 1915) são semelhantes às portuguesas (art.º 269.º do CC), delas se inferindo que a sociedade não será comprometida se o mandatário tiver abusado dos seus poderes.
Apreciando.
Estabelecida, como vimos já, a lei luxemburguesa, lei pessoal da A …, S.A., como a eleita para definir os termos em que a mesma é representada pelos seus órgãos, afastada ficaria a aplicação aos autos do também invocado artigo 269.º do CC para defender um pretenso abuso de poderes por parte dos dois administradores da A …, S.A. aquando da assinatura do contrato de penhor em causa nos autos, o que, não obstante, não nos impede de adiantar já que, à luz de ambas as leis (de resto analisadas pelas partes em alegações e contra alegações e na sentença recorrida), a solução jurídica sempre seria a mesma
Assim, e principiando a nossa análise à luz do direito luxemburguês, diremos que, ainda que em sede de princípios gerais, poderes de gestão de uma sociedade e poderes de representação da mesma possam ser coisas distintas, do normativo invocado, artigo 53.º (com tradução junta aos autos pela recorrente, à luz do art.º 348.º n.º 1 do CC) resulta que:
«O Conselho de Administração tem poderes para praticar todos os atos necessários ou úteis à realização do objeto social, à exceção daqueles que a lei ou os estatutos reservarem à assembleia geral.
O Conselho de Administração representa a sociedade perante terceiros e em juízo, quer como demandante quer como demandada. Os factos favoráveis ou prejudiciais à sociedade são validamente praticados exclusivamente em nome da sociedade.
As limitações aplicáveis aos poderes que os parágrafos anteriores conferem ao Conselho de Administração e resultante dos estatutos ou de uma deliberação dos órgãos competentes, não são oponíveis a terceiros, ainda que estejam publicadas.
No entanto, os estatutos podem autorizar um ou mais administradores a representarem a sociedade para determinados atos ou em juízos, quer de forma individual quer conjunta. Esta cláusula é oponível a terceiros, nos termos previstos no artigo 9.º».
Neste enquadramento, mesmo que da simples leitura da norma não se possa inferir que daquela representação resulte um poder de gestão autónomo ao administrador que pratique o ato, dúvidas não há (existindo até consenso nos Pareces juntos pelas partes aos autos) que na análise e interpretação que dali decorre, um administrador, cuja nomeação tenha sido devidamente publicada, é considerado como tendo plenos poderes para
vincular
uma sociedade anónima e que, em conformidade com a teoria do órgão, os compromissos assumidos pelo referido administrador vinculam a sociedade, que está assim obrigada a executá-los.
Revertendo aos autos, não cabendo o ato praticado na exceção retratada (atos da AG), sendo assim da competência do CA a sua prática, e resultando dos estatutos da A …, S.A., como vimos, a aludida cláusula de representação geral, que se encontra registada - «
Forma de obrigar
:
em relação a terceiros, a sociedade vincula-se com a assinatura conjunta de dois administradores
, ou, no decurso da gestão corrente, pela assinatura individual da pessoa a quem a gestão corrente da sociedade foi delegada, ou pela assinatura de qualquer pessoa a quem tenham sido atribuídos, pelo conselho de administração, poderes de representação, embora apenas dentro dos limites conferidos a esses poderes», - a assinatura do contrato por parte dos dois administradores, independentemente da prévia decisão/aprovação do CA da A …, S.A., teria de a obrigar ao cumprimento do contrato, ficando validamente vinculada pelo mesmo, perante o terceiro nele também envolvido (o B …, S.A.).
Não obstante, e como vimos, defende a Recorrente que à luz daquele mesmo preceito legal, art.º 53.º da Lei 1915, se verifica um abuso de poderes (
excès de pouvoir
), que torna nulo o contrato de penhor. Para tanto, apela à conclusão a que chega Nicolas Thielgten, no Parecer que foi junto aos autos, onde se consignou que «… há que concluir que existe de facto um abuso de poder no caso em apreço. Com efeito, o Senhor D … e o Senhor E … não tinham sido mandatados pelo Conselho de Administração da A …, S.A. para assinar o Penhor de 2014. Assim, este penhor incorre em anulação, dado que "a sociedade não é vinculada quando o mandatário [ou os dois mandatários no caso em apreço] tiver abusado dos seus poderes".».
Ora, não vemos que com base na norma invocada se possa sustentar um abuso de representação como pretende a Recorrente, pois que do texto da mesma não resulta que D … e E … tivessem que ser
especificamente
mandatados para a contratualização do penhor.
Com efeito, os estatutos da A …, S.A., como vimos, exigem, como forma de a obrigar em relação a terceiros, que o ato seja praticado (i) com a assinatura conjunta de dois administradores, (ii) no decurso da gestão corrente, pela assinatura individual da pessoa a quem a gestão corrente da sociedade foi delegada (iii) ou pela assinatura de qualquer pessoa a quem tenham sido atribuídos, pelo conselho de administração, poderes de representação, embora apenas dentro dos limites conferidos a esses poderes.
Três possibilidades distintas ali foram consignadas, decorrendo da primeira (a que, na verdade, aqui está em causa), poderes gerais de representação orgânica da sociedade,
que se vincula assim com a assinatura conjunta de dois administradores; da segunda, poderes relacionadas com gestão corrente; e da terceira, poderes de representação da sociedade para atos concretos e específicos atribuídos a qualquer pessoa.
Três formas distintas de, em moldes gerais, vincular a sociedade aos atos praticados pelos administradores habilitados a representá-la, em conformidade com o paragrafo 4 do aludido artigo 53.º.
Donde, e por ser assim, a assinatura conjunta dos dois administradores que agiram ao abrigo da aludida cláusula de representação, implica que a sociedade fique validamente vinculada pelo contrato de penhor assinado a 27 de junho de 2014 por tanto resultar do texto do normativo aplicável.
E para que essa vinculação possa operar não necessitavam os aludidos administradores de um mandato especial para aquele efeito, não tendo também agido como gestores correntes nomeados (não necessitando de um específico mandato formal a dar poderes àqueles dois administradores para, com recurso ao mesmo, assinar o contrato de penhor).
Agindo claramente ao abrigo de um poder geral de representação, por força da registada “Cláusula de Representação”, tanto era suficiente para afirmar aquela vinculação. Vinculação que não estaria posteriormente dependente de qualquer ratificação por parte do CA (que existe apenas, como se entendeu na sentença recorrida, fazendo apelo ao Parecer apresentado pela sociedade de advogados “Clifford Chance”, junto aos autos, quando a celebração do contrato ou a prática do ato tiver sido
realizada por pessoa sem poderes para representar a sociedade
, ali se admitindo que essa ratificação possa também revelar-se necessária por razões de governo societário e por ter impacto na possível responsabilidade perante a sociedade das pessoas que assinaram um contrato em nome dessa sociedade).
Nesta conformidade, mantendo-se o enquadramento jurídico da sentença recorrida, que se subscreve, temos então como certo que, externamente, a A …, S.A. vinculou-se àquele contrato de penhor, cumprindo-lhe apenas internamente resolver quaisquer dos problemas suscitados, o que não poderá ter implicações na proteção de terceiros, não podendo esta pretensa nulidade e/ou ineficácia, por alegada falta de consentimento válido, ser oposta à contraparte daquele contrato.
Não se vislumbra assim, à luz da lei luxemburguesa - e no que concerne aos termos em que uma sociedade anónima é representada pelos seus órgãos, nomeadamente, e no concreto, à legitimidade dos administradores da A …, S.A. para, em nome dela, celebrar o contrato de penhor em causa nestes autos, vinculando-a perante terceiros - “
excès de pouvoir
” que possa conduzir a qualquer invalidade do penhor, pois que, à luz da aludida Lei, o contrato cumpre os requisitos legais e estatutariamente aplicáveis, e aquela sociedade fica validamente vinculada ao seu cumprimento perante o B …, S.A..
E a tanto não obsta o facto de se poder até admitir que este último poderia ter conhecimento da falta de aprovação prévia por parte do Conselho de Administração da A …, S.A. para a contratualização do penhor.
Com efeito, ainda que não provado aquele efetivo conhecimento por parte dos subscritores do contrato de penhor em nome do B …, S.A., certo é que, relativamente a um deles, F …, sempre se poderia equacionar se tal conhecimento não lhe seria exigível (e logo, ao próprio B …, S.A.), pois que foi a pessoa nomeada para acompanhar este assunto, esteve presente em parte da reunião do CA da A …, S.A. de 24/06, o que lhe permitiria ter logo ali tomado efetivo conhecimento do sucedido, já que sendo o interlocutor direto do BdP nesta matéria, não se mostraria suficiente que o mesmo se bastasse com o que lhe fora transmitido por D … sobre o assunto em questão, até em face da tensão que presenciara, e em julgamento relatou, na reunião daquele CA de 24/06 (isto para não se apelar ao facto de D …, sendo administrador comum da A …, S.A. e do B …, S.A., bem saber que, aquando da assinatura do penhor, aquele CA não tinha ainda expressamente deliberado sobre o assunto).
Assim não o entendeu a 1ª instância, contrariamente ao pugnado pela Recorrente nos autos, ao consignar que «… os eventos que antecederam o dia 27 de junho de 2014 e os que se sucederam nos dias seguintes têm de ser vistos e analisados com os “olhos” e o saber de então, mas acima de tudo de acordo com a prova produzida. Salvo melhor opinião, não existem elementos que permitam apontar qualquer comportamento menos correto ao Dr.º F …».
Seja como for, diremos ainda, mesmo que existisse esse conhecimento por parte de um dos representantes do B …, S.A. na assinatura daquele contrato, tal não afastaria, por si só, e desde logo, a vinculação da A …, S.A. ao mesmo.
Vejamos porquê.
A lei luxemburguesa, tal como, aliás, resulta de ambos os Pareceres apresentados nos autos por Recorrente e Recorrida (de XX …, por um lado, e da sociedade de advogados “Clifford Chance”, por outro)
admite, em abstrato, que, em duas circunstâncias, a proteção de terceiros possa ser excluída.
(i) Uma encontra-se expressamente prevista no artigo 60.º da convocada Lei 1915, que consigna que «... a sociedade está vinculada pelos atos praticados pela conselho de administração, pelos administradores habilitados a representá-la em conformidade com o artigo 53, alínea 4, ou pelo delegado para a gestão corrente, mesmo que esses atos ultrapassem o objeto social, a menos que esta prove que o terceiro tinha conhecimento de que o ato ultrapassava esse objeto ou que este não podia ignorá-lo tendo em conta as circunstâncias sem que a mera publicação dos estatutos seja suficiente para constituir essa prova."
Nesta linha de pensamento, em face da textualização do normativo convocado, apenas nos casos em que o terceiro de má-fé sabia ou não podia ignorar que o ato jurídico que estava a assinar com a sociedade
ultrapassava o objeto social
desta última, afastada ficaria a sua proteção.
Ora, no caso em apreço, o ato cuja validade é discutida não extravasava o objeto social da A …, S.A., não sendo estranha e completamente alheia ao mesmo a concessão de garantias para seu financiamento ou das suas subsidiárias, pelo que, neste enquadramento, mesmo que se pudesse equacionar que o B …, S.A. soubesse daquela falta de aprovação prévia, não excedendo o ato praticado pelos administradores da A …, S.A. o objeto social da sociedade e sendo o mesmo praticado em conformidade com a aludida Cláusula de Representação, a A …, S.A. continua a ser vinculada, vingando assim a clara proteção da regra de representação constante do artigo 53.º, paragrafo 4, da Lei 1915.
(ii) A outra, à luz do princípio geral da fraude do direito civil, em que a proteção de terceiros é afastada se tiver havido "
conluio fraudulento entre o terceiro e o administrador
”, nos casos em que existe uma inequívoca intenção fraudulenta, ou nos casos de "
fraude à lei
", em que é violada uma norma legal de ordem pública ou imperativa, concretizando-se a fraude mediante o recurso a um meio aparentemente lícito que permita alcançar um resultado proibido, com existência clara e intencional de contornar a lei.
Ainda que esta matéria e o apelo a estes instrumentos jurídicos, não seja tão líquida, vemos que, na sentença proferida pelo Tribunal do Luxemburgo (Tribunal D’arrondissement de et à Luxembourg), em que aquele tribunal concluiu, como resulta dos factos provados em 49) e 50), que era incompetente para conhecer do pedido então formulado em face da cláusula do foro competente, ali foi adiantando que «Em termos do abuso de poderes, a fraude é apenas uma hipótese, entre outras de desvio de poderes. Nos casos em que há sobreposição, a sanção aplicável é a que resulta do desvio de poderes ou da fraude: uma vez que o primeiro destes vícios não é sancionado por uma disposição geral de direito privado, é a não oponibilidade a terceiros ou a nulidade por fraude que pode ser declarada pela aplicação do princípio
fraus omnia corrumpit
(Jurisclasseur, Código Civil, artigo 1119.º, Fasc. único: Contrats et obligations, Représentation dans les actes juridiques, n.º 44).
O desvio de poderes fraudulento é motivo de nulidade do ato se for unilateral ou se sendo multilateral tiver havido
conluio fraudulento
entre as partes na transação: um compromisso assumido por um mandatário só vincula o mandante perante terceiros de boa fé, um contrato celebrado após o conluio fraudulento entre o intermediário e um terceiro deve ser anulado (Jurisclasseur, Código Civil, artigo 1119.º, Fasc. unique: Contrats et obligations, Représentation dans les actes juridiques, n.º 44). Assim, qualquer possível conluio fraudulento entre os administradores da A …, S.A., signatários do Contrato, e o B …, S.A., seria sancionado com a nulidade do Contrato» e, mais adiante, «No entanto, em relação à teoria fraus omnia corrumpit, foi afirmado acima que esta é uma razão para a nulidade de um contrato e que, como resultado, o tribunal demandado é territorialmente incompetente para dela conhecer. (…) ».
Ora, revertendo aos autos, ainda que abstratamente pudesse ser defensável, à luz do direito luxemburguês, na linha do entendido pela sentença citada, uma nulidade por fraude pela aplicação do princípio
fraus omnia corrumpit
, ou
collusion frauduleuse
, relacionada com um abuso de poderes, certo é que, no enquadramento dado pelos factos provados, jamais tal integração poderia suceder.
O comprovado compromisso assumido pela A …, S.A. perante o B …, S.A. na celebração do contrato de penhor em causa nos autos, que esperava apenas a obtenção de “waivers”, a imediata libertação do montante do financiamento e manutenção das linhas de crédito abertas junto do B …, S.A., em face das exigências do BdP e a necessidade de dar cumprimento às orientações da “Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas”, (factos provados 14, 15, 75 a 79, 82 e 87 a 91)) impedem, desde logo, que o facto de o contrato ter sido assinado sem prévia autorização do CA da A …, S.A. (já discutida e ainda não votada – factos 19 e 20)), mesmo que com conhecimento da contraparte, possa comportar uma situação de conluio e intenção fraudulenta entre os administradores de uma e de outra sociedade, atuando de forma consciente e dolosa em detrimento dos interesses da A …, S.A..
A celebração do contrato de penhor, como resulta dos factos, era já um compromisso assumido desde maio de 2014 (ainda que N …, no email de 30/05, onde pede financiamento adicional, diga que tal ainda teria de ser aprovado, acabando mais tarde por não concordar com a sua contratualização em face da situação deficitária em que já se encontrava a A …, S.A., o que espelham os factos provados), e reiterado mais tarde (factos 88 e 91), fazendo parte das exigências da política do BdP (factos 64, 65 e 87), resultando inequívoco dos factos provados que, na sequência desse compromisso, existiu um efetivo financiamento e renovação de linhas de crédito (factos 77 a 79), sendo que os montantes financiados superaram largamente o valor que o B …, S.A. viu garantido, e posteriormente recuperado com a execução do contrato de penhor financeiro objeto destes autos.
Neste enquadramento, o pretenso desvio de poderes fraudulento, a que apela a Recorrente para invalidar o penhor dos autos, não poderia aqui ter assento; por um lado, inexiste qualquer contrato celebrado após conluio fraudulento entre intermediário e terceiro, mas sim um contrato celebrado entre os representantes de cada umas das sociedades outorgantes; por outro lado, não faz qualquer sentido falar em abuso de representação e conluio fraudulento de administradores quando, uma semana depois à celebração do contrato, o Conselho de Administração da A …, S.A. aprovou a constituição do penhor, dando o seu beneplácito a tal operação. Veja-se, o que apreciamos já em sede de impugnação da matéria de facto, que, na reunião de 1 de julho de 2014, foram aprovados os penhores do A …, S.A. ao B …, S.A., deliberações que depois vieram a ser anuladas em 14 de julho de 2014 (factos provados 27) a 31)).
Por isso, acompanhamos a sentença recorrida quando, apelando também à cláusula de representação e à posterior aprovação em CA, concluiu, de forma linear, que «… estes dois factos afastam e põem fim à discussão da validade do contrato de penhor».
*
E toda a construção jurídica feita à base do direito do Luxemburgo, conduziria a igual resultado tendo por regime jurídico aplicável o direito português. Como dissemos já, a norma convocada para a solução do pleito à luz do direito luxemburguês - art.º 53.º da Lei 1915 - tem como similar no nosso direito o consagrado no art.º 409.º do Código das Sociedades Comerciais, que regula a vinculação da sociedade perante os atos praticados pelos seus administradores, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhes confere, vinculando-a perante terceiros. Nota-se em ambas as normas uma preocupação na proteção de terceiros no âmbito do relacionamento comercial, permitindo que quaisquer terceiros que contratem com a sociedade possam confiar nos termos em que estas “cláusulas de representação” se encontram previstas e publicadas para efeitos de vinculação da sociedade.
Convocando sobre esta matéria a doutrina portuguesa, vemos que António Menezes Cordeiro (na obra Direito das Sociedades I, Parte Geral, 4.º edição, revista e atualizada, pág. 341) sobre a temática dos “representantes” das sociedades ensina que «1. As sociedades comerciais são representadas pelos administradores respetivos. Trata-se de uma regra constante do artigo 996.º/1 do CC e dos artigos 192º/1, 252º/1 e 405º/2 do Código das Sociedades Comerciais. Tratar-se-á de verdadeira representação? A resposta é claramente negativa: estamos perante uma representação orgânica, que só num plano muito imediato e empírico tem a ver com a verdadeira representação (a representação voluntária) ou com a representação legal (a que permite suprir as incapacidades dos menores e dos interditos). II. Com efeito, nas sociedades joga-se apenas com uma articulação coerente de regras. Está aqui, em jogo, um problema de organização. Esta exige que a pessoa coletiva se autodetermine e se manifeste para o exterior. Para tanto, ela disporá de meios: os seus órgãos. Os titulares dos órgãos agem: o que façam
ope legis
é imputado à pessoa coletiva. É a representação orgânica».
Ao nível da regulamentação jurídica, no âmbito das sociedades anónimas, determina então o art.º 405.º do CSC que «1 - Compete ao conselho de administração gerir as atividades da sociedade, devendo subordinar-se às deliberações dos acionistas ou às intervenções do conselho fiscal ou da comissão de auditoria apenas nos casos em que a lei ou o contrato de sociedade o determinarem. 2- O conselho de administração tem exclusivos e plenos poderes de representação da sociedade» regulando o acima citado art.º 409.º n.º 1 que «1. os atos praticados pelos administradores, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhes confere, vinculam-na para com terceiros, não obstante as limitações constantes do contrato de sociedade ou resultantes de deliberações dos acionistas, mesmo que tais limitações estejam publicadas (..)».
Daqui se retirando então que a sociedade fica vinculada pelos atos praticados pelos administradores em matéria de gestão, mesmo na ausência de prévia deliberação do CA, ensinando Alexandre Soveral Martins (na obra “CSC Em comentário”, Vol. VI, 2ª edição pág. 492) em anotação a este último preceito legal que «O n.º 1 trata da vinculação para com terceiros. Isto é assim para proteger não apenas esses terceiros, mas também a negociação em geral, com o objetivo de assegurar a quem negoceia com a sociedade que pode confiar nos poderes de quem a representa e na eficácia em relação a ela do negócio celebrado». E, mais adiante (pág. 505) equaciona a possibilidade de se fazer aplicar, por analogia, o art.º 269.º do CC (que assim regula «o disposto no artigo anterior é aplicável ao caso de o representante ter abusado dos seus poderes, se a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso”, consagrando o art.º 268.º, por sua vez, que «o negócio que uma pessoa, sem poderes de representação, celebre em nome de outrem é ineficaz em relação a este, se não for por ele ratificado»), quando está em causa um abuso de poderes de representação. Diz então que «Não basta, no entanto, que se prove que o terceiro conhecia ou devia conhecer as limitações aos poderes de representação que tenham sido violados. Resulta do art.º 409.º 1 que as limitações abrangidas por este preceito não impedem a vinculação ainda que o terceiro conheça ou deva conhecer aquelas limitações. Para que o 269.º CC se aplique por analogia é necessário que exista abuso. Esse abuso ocorre quando o administrador pratica o ato dentro dos limites formais do seu poder de representação, mas contrariamente ao fim da representação. A atuação contrária aos fins da representação tornará o negócio ineficaz em relação à sociedade se a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso: se a outra parte conhecia ou devia conhecer que a atuação era contrária aos fins da representação».
Como vemos, aqui se apela a atuação contrária aos fins da representação, ensinando, na mesma linha, os Prof. Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao artigo 269.º que (Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª Edição revista e atualizada, Coimbra Editora, pág. 249) «Há abuso dos poderes de representação, quando o representante, atuando, embora dentro dos limites formais dos poderes que lhe foram outorgados, utiliza
conscientemente
esses poderes em sentido contrário ao seu fim ou às indicações do representado».
Também Raul Guichard, Catarina Brandão Proença e Ana Teresa Ribeiro (no “Comentário ao CC”, Parte Geral, da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, 2ª edição revista e atualizada, pág. 802) aludem a “conclusão de negócios anormais ou extravagantes, atuações contrárias ao fim ou finalidade para o qual o poder foi conferido, atuações contrárias a instruções ou vinculações internas e atuações desleais”.
No enquadramento do assim regulado não vemos, pois, que D … e E …, que detinham formalmente poderes para, conjuntamente, vincular a A …, S.A. perante terceiros (e, portanto, perante o B …, S.A.), tivessem agido contrariamente aos fins da aludida representação nem vemos que essa atuação tenha sido desconforme ao interesse daquela sociedade e que desse, desse modo, tenha existido abuso de poderes.
Havia urgência naquela contratualização, havia um compromisso na realização da mesma, tanto assim era que existiu um financiamento e linhas de crédito abertas, não podendo, como bem defende a Recorrida, permitir-se que a validade substancial do contratualizado penhor seja colocada em causa, num juízo a posteriori, depois de se conhecer o futuro nefasto de ambas as sociedades contraentes, o qual não decorreu certamente do penhor financeiro constituído.
Diz a Recorrente que os deveres de lealdade a que aqueles administradores estavam adstritos impunham aguardar pela decisão que o CA da A …, S.A. viesse a tomar, pois que todos estavam cientes – A …, S.A., B …, S.A., BdP e respetivos administradores - de que aquele Conselho iria
discutir e deliberar sobre a concessão de qualquer garantia ao B …, S.A..
É verdade que tendo sido convocado CA para o efeito nenhum sentido faria outorgar o contrato sem a prévia aprovação do mesmo, sendo expetável que assim sucedesse, esperando o resultado do ali decidido. Não obstante, qualquer violação dos alegados deveres de lealdade (expressos em moldes gerais no art.º 64.º n.º 1 al.) do CSC) que no acórdão do STJ de 30/09/2014, relatado por Fonseca Ramos, no proc. 1195/08.0TYLSB,L1.S1, se resumem essencialmente «de certo modo, à ideia civil de boa fé (..)», apenas internamente poderia acarretar consequências. E ainda assim, cumpre atentar que ao assinarem o contrato de penhor, ainda que sem aguardar pela deliberação do CA que foi convocado e que iria continuar mais tarde, D … e E …, não o fizeram em contrário de qualquer deliberação expressa ou instrução dada pelo CA que rejeitasse o contrato celebrado. Antes pelo contrário, tanto assim é que acabaram por ter o acordo daquele Conselho, que em julho de 2014 aprovou o penhor financeiro dos autos.
Por isso, ainda que pudéssemos equacionar que o B …, S.A. soubesse daquela falta de deliberação aquando da outorga do contrato, e que os administradores que outorgaram o aludido contrato pudessem não ter agido de forma correta, certo é que tudo o que pudesse ser equacionado sobre esta matéria rapidamente teria de ser afastado, pois que nenhum sentido faz, como dissemos já, falar em abuso de representação quando, uma semana depois, o CA da A …, S.A. aprovou a constituição do penhor (factos provados 27) a 31).
Cremos, pois, que até aqui não foi demonstrada a existência de qualquer realidade factual ou normativa que pudesse afetar a validade do contrato de penhor financeiro celebrado, e a sua vinculação pelas partes, quer à luz do direito luxemburguês quer do direito português.
*
Da alegada falta de ratificação:
Não obstante, defende ainda a Recorrente que a sentença recorrida considerou que a A …, S.A. ratificou o Contrato de Penhor Financeiro, na reunião do Conselho de Administração de 1 de julho de 2014, o que, na verdade, não ocorreu, pois que a ratificação pressupõe a existência de uma vontade no sentido do reconhecimento de um negócio jurídico e se a pessoa desconhece a existência desse negócio, não tem como expressar uma vontade no sentido da sua ratificação.
Assim, defende que, se se entender que na reunião do Conselho de Administração da A …, S.A. de dia 01/07 houve uma aprovação do Penhor, o que afirma não ser líquido (na medida em que a ata desta reunião tem declarações contraditórias e a deliberação adotada não foi a de aprovação da concessão de garantias), esta aprovação, posterior à celebração do Penhor, não se confunde, nem se pode confundir, como uma ratificação de um contrato celebrado anteriormente. A deliberação de celebração de um contrato produz efeitos para o futuro, autorizando o contrato a celebrar, enquanto a ratificação de um contrato produz efeitos sobre o passado, tornando válido um contrato passado celebrado de forma inválida.
De facto, na sentença recorrida foi considerado que «Contudo, se admitisse em tese que o regime do artigo 269.º, do Código Civil, teria aqui aplicação, não se pode deixar de ter em atenção que a A …, S.A.,
ratificou
o Contrato de Penhor Financeiro, na reunião do Conselho de Administração de 1 de Julho de 2014 e que essa ratificação teria eficácia retroativa (nos termos e para os efeitos do artigo 268.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil).
Ora, se como vimos já, para a lei luxemburguesa o ato praticado por quem tem poderes de vinculação da sociedade não necessita de ratificação posterior do ato para efeitos de vinculação da sociedade ao contrato firmado, também na lei portuguesa tal sucede, quando o ato foi praticado por quem podia vincular a sociedade perante terceiros (pois, como acima se concluiu, não existiu abuso de representação à luz do art.º 269.º do CC).
Não obstante, e ainda que assim se não entendesse, o que não concedemos, correto sempre se afiguraria o juízo feito na sentença recorrida.
Com efeito, salvaguardadas quaisquer exigências de forma, nos termos do art.º 217.º do CC, a ratificação de um negócio, tal como regulado se encontra no art.º 268.º do CC, pode ser feita de forma expressa ou tacita. Na obra já acima citada (Comentário ao CC da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Parte Geral, 2ª edição revista e atualizada, pág. 797) sobre esta problemática consignou-se que “Em geral, os factos concludentes consistirão no cumprimento ou execução mesmo que parcial do negócio ou contrato pelo lado do representado, na aceitação do cumprimento da contraparte ou na utilização ou apropriação da prestação realizada ou de um benefício dai resultante, na própria exigência (judicial ou não) do cumprimento ou ainda na ratificação de um adimplemento efetuado ao represente sem poderes. A vontade da ratificação é passível de ser também deduzida de um outro negócio subsequente (conhecido do terceiro) que suponha o primeiro – por exemplo, a resolução do próprio contrato representativo (…) Mas em todos os casos parece necessário que o representado pudesse contar com a atribuição de um qualquer (…) valor negocial do comportamento)».
Sobre esta temática, no Ac. do S.T.J. de 24/05/2007, relatado por Alves Velho, no proc. Proc.º 07A988,
in
www.dgsi.pt, consignou-se que «…. a declaração tácita é constituída por um comportamento do qual se deduza com toda a probabilidade a expressão ou a comunicação de algo, embora esse comportamento não tenha sido finalisticamente dirigido à expressão ou à comunicação daquele conteúdo”, e prossegue, “tal comportamento declarativo pode estar contido ou ser integrado por comunicações escritas, verbais ou por quaisquer atos significativos de uma manifestação de vontade, incorporem ou não uma outra declaração expressa.(…)  Na determinação da concludência do comportamento em ordem a apurar o respetivo sentido, nomeadamente enquanto declaração negocial que dele deva deduzir-se com toda a probabilidade, é entendimento geralmente aceite que a inequivocidade dos factos concludentes não exige que a dedução seja forçosa ou necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda a probabilidade, devendo ser aferida por um “critério prático”, baseada numa “conduta suficientemente significativa” e que não deixe “nenhum fundamento razoável para duvidar” do significado que dos factos se depreende».
Donde, no caso dos autos, tendo existido efetivo financiamento em face do compromisso assumido de constituição do penhor, e não havendo dúvida, para o que remetemos acima, que o mesmo foi aprovado na reunião do CA de 1 de julho de 2014, cremos que a ratificação existe. O carácter formal da declaração de ratificação não obsta a que ela possa ser emitida tacitamente, pelo que a deliberação em ata de 01/07 no sentido de constituição do penhor, implica que o contrato celebrado em 27/06 possa considerar-se regular e tacitamente ratificado pela sociedade, que o quis realizar, quando a mesma assumiu, em nova reunião de 14/06, a existência daquela constituição, que, naquele momento, considerou anular.
Neste contexto, jamais seria legítimo à Recorrente invocar uma ineficácia por abuso de poderes de representação, de quem nele interveio em nome da sociedade, quando, em momento posterior, o CA da mesma sociedade deliberou pela aprovação daquele penhor.
Donde, e sem mais, também aqui improcede a apelação.
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Da fraude aos credores:
De seguida, insiste a Recorrente que o penhor é nulo, nos termos do disposto no artigo 1167.º do Código Civil luxemburguês e no artigo 448.º do Código de Comércio Luxemburguês e também ao abrigo da lei portuguesa, à luz dos artigos 280.º e 281.º do CC, por consubstanciar uma fraude aos credores da A …, S.A..
Para tanto, defende que o penhor não se destinou a ajudar a A …, S.A. a resolver os seus problemas financeiros, pois que o financiamento não foi canalizado para o pagamento das suas dívidas e das suas subsidiárias, mas sim para aumentar a exposição da A …, S.A. à YY … (e à Rioforte). Assim, argumenta, o penhor apenas e somente beneficiou a YY …, que obteve mais financiamento para pagar o seu papel comercial (sem prestar qualquer garantia), a Rioforte e o B …, S.A., que viu o papel comercial colocado junto dos seus clientes reembolsados e que viu o dinheiro que a YY … recebeu para o efeito garantido pelas ações da H … e da C …, S.A.. O penhor não beneficiou a A …, S.A., nem os seus outros credores (que não o B …, S.A.), que se viram despojados de ativos relevantes para fazer face às dívidas que a A …, S.A. tinha perante esses seus outros credores. Finaliza dizendo que D … e F … estavam conscientes deste facto e quiseram este facto, pelo que o penhor foi concedido em fraude aos demais credores da A …, S.A..
Vejamos então.
Na sentença acima referida, proferida pelo Tribunal do Luxemburgo e junta aos autos, foi entendido que
«O artigo 448.º do Código Comercial é a aplicação em matéria de insolvência da clássica ação pauliana, prevista pelo artigo 1167.º do Código Civil (TAL, 2.ª secção, 18 de fevereiro de 2005, n.º 85 433 do registo, confirmado pelo Tribunal da Relação, 17 de dezembro de 2008, n.º 30708 do registo). A ação judicial pauliana intentada pelo administrador de insolvência é, portanto, analisada unicamente com base no artigo 448.º do Código Comercial, em condições iguais às previstas no artigo 1167.º do Código Civil. Na verdade, existe apenas uma base legal, pelo que se declara territorialmente incompetente para conhecer do pedido, exceto na medida em que este se baseia nos artigos 445.º e 448.º do Código Comercial; declara o pedido inadmissível na medida em que se baseia nos artigos 445.º e 448.º do Código Comercial; Artigo 280.º do Código Civil Português: Na medida em que decorre do artigo 280.º do Código Civil Português que qualquer contrato contrário à ordem pública é nulo e não produz efeitos, o pedido baseado nesta disposição e que visa a anulação do Contrato é também da competência exclusiva dos tribunais de Lisboa, de acordo com a cláusula do foro competente».
Estando agora em causa a apreciação da validade do contrato por fraude aos credores compete então apreciar a questão à luz da lei portuguesa
Apreciando.
Estatui o art.º 280.º do CC que «1. É nulo o negócio jurídico cujo objeto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável. 2. É nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes», estatuindo o art.º 281.º do mesmo código que «Se apenas o fim do negócio jurídico for contrário à lei ou à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes, o negócio só é nulo quando o fim for comum a ambas as partes».
Na análise da temática envolvida nestes preceitos, apelamos ao Acórdão do STJ de 14/03/2019, relatado por Maria do Rosário Morgado, no proc. 8765/16.16.1T8LSB.L1.S2, disponível na dgsi, onde se consagrou que
«Ora bem. Sem tratamento autónomo no nosso Código Civil [8], a doutrina tem reconduzido o tratamento da fraude à lei a um problema de interpretação do negócio e da lei, não simplesmente literal, mas de acordo com o seu fim e o seu sentido. Nas palavras de Manuel de Andrade, tudo se reconduz à exata interpretação da norma proibitiva, segundo a sua finalidade e alcance substancial. [9]
Por sua vez, afirma Menezes Cordeiro [10] que a denominada fraude à lei se reconduz, no essencial, a uma forma de ilicitude que envolve, por si, a nulidade do negócio. A sua particularidade - diz este autor - residirá, quando muito, no facto de as partes terem tentado, através de artifícios formais mais ou menos assumidos, conferir ao negócio uma feição inócua. [11]
Também a propósito deste instituto, ensina Pedro Pais de Vasconcelos [12] que “a fraude à lei torna-se possível sempre que o Legislador, ao redigir o texto legal, tenta impedir um resultado que considera indesejável, ou promover um resultado que considera desejável, através da proibição ou da imposição das condutas tidas como causais desses resultados desejáveis ou indesejáveis. Trata-se de casos em que a prossecução de uma determinada finalidade legal é feita, não diretamente, mas indiretamente através de uma atuação legal sobre as causas ou os comportamentos que se pensa serem causais daqueles objetivos legais.
(…)
Na fraude à lei, o conteúdo negocial não agride diretamente a lei defraudada, mas antes colide com a intencionalidade normativa que lhe está subjacente e que justifica a sua imperatividade. Esta intencionalidade normativa subjacente à imperatividade da lei é a Ordem Pública, como portadora dos critérios ordenantes do sistema. O juízo de fraude à lei coloca-se, assim, no domínio da Ordem Pública. O negócio jurídico fraudulento é ilícito.”
Chamando também à colação o decidido no STJ, no âmbito do proc. 8049/15.2TPRT.P1.S3.S1, por acórdão de 12/09/2019, relatado por Catarina Serra, onde, citando o acórdão daquele mesmo tribunal de 20/10/2009, se diz que «É necessário um nexo entre o(s) ato(s) lícitos e o resultado proibido, não sendo essencial a intenção das partes em defraudar a lei, aderindo-se assim a uma conceção objetivista”.
A afirmação compreende-se melhor na fundamentação: “não há fraude sem nexo, ou seja, sem que o ato lícito em si não esteja ligado ao resultado proibido. De aceitar esta conceptualização, mas pondo a tónica da prescindibilidade do elemento subjetivo – “animus fraudandi” – por valer um conceito ético e objetivo de boa fé, como o que, quanto ao abuso de direito, enuncia o artigo 334.º do Código Civil (…). Esta conceção objetivista da fraude à lei foi também adotada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2005 – 04 A3915 – ( '… decisivo para afirmar a ilicitude e consequente nulidade do negócio em fraude à lei é o resultado com ela obtido e não a intenção das partes.')”.
No que respeita à fraude à lei, e como vemos, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a verificação deste vício em matéria de negócios jurídicos (ver a inúmera jurisprudência citada no acórdão do STJ, de 16/03/2023, relatado por Rijo Ferreira, no proc. 1377/18.7T8LSB.L1.S1 sobre esta matéria).
Para Alexandre Soveral Martins (na obra acima citada, pág. 505) se os administradores, que atuarem em representação da sociedade, o fizeram em conluio com o terceiro, com o objetivo de causar um prejuízo a sociedade, é defensável que os negócios sejam analisados à luz do art.º 281.º do CC.
Também na obra já acima citada (Comentário ao CC da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa Parte Geral, 2ª edição revista e atualizada, pág. 847) diz-se que «I. O fim do negócio traduz a finalidade económico-social que as partes pretendem alcançar com a sua celebração, não se confundindo, deste modo, nem com os motivos, nem com a causa do negócio. Os motivos são as circunstâncias que levaram ao surgimento da vontade, portanto, o «elemento subjetivo que antecede o negócio» (Carvalho Fernandes …). O que significa que os motivos respondem à pergunta sobre o
porquê
de as partes quererem contratar. A causa, por seu turno, consubstanciando a função económico-social típica do negócio juridicamente reconhecido, explica a opção das partes pelos modelos negocial concretamente escolhido».
Revertendo aos autos não vemos como possa não fracassar a tese da Recorrente, na sua tentativa de se afastar do penhor contratualizado, não vendo como o mesmo, destinando-se a garantir o cumprimento das obrigações advenientes de um financiamento bancário, possa ter sido realizado contra os interesse e em fraude aos seus credores. A garantia real (penhor) prestada não agride diretamente qualquer lei, nem quaisquer exigências do regulador, antes pelo contrário, nem a intencionalidade normativa que lhe está subjacente sai defraudada, não se podendo sequer estabelecer um qualquer nexo entre o ato lícito em si (prestação de garantia) a qualquer resultado que fosse proibido (destino dos financiamentos). Dos factos não resulta qualquer conluio dos administradores de ambas as partes com o objetivo de causar um prejuízo à sociedade ou em obter um fim que fosse proibido por lei.
Com efeito, a autora parece querer ignorar que partiu da sua iniciativa um pedido de financiamento adicional e que o B …, S.A. estava a exigir a constituição do penhor, na sequência das exigências do BdP, no âmbito da denominada política de ring fencing. Tanto assim foi que os próprios administradores da A …, S.A. entendiam que tal era excessivo e queriam discutir diretamente com o BdP tais exigências.
Temos consciência do muito que foi então noticiado e veio a público relativamente ao colapso do GES, de que fazia parte a empresa YY …, com a alegação de esquemas fraudulentos de rotação de dívida, assim se financiando prejuízos de diversas empresas com vista a retardar a sua insolvência.
Não obstante, revertendo aos autos, vemos que provado ficou que a partir de determinada altura o BdP exigiu ao B …, S.A. que criasse uma barreira de proteção (ring fencing) sendo nesse enquadramento que
surge a celebração do contrato de penhor, promessa inequívoca da A …, S.A. perante o B …, S.A., já desde finais de maio/2014, assim também dando cumprimento às orientações da “Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas”. Foi a A …, S.A. a solicitar junto do B …, S.A. novos financiamentos e a querer manter as linhas de crédito abertas, exigindo o B …, S.A. a constituição de penhores a fim de salvaguardar a sua posição. E foi a A …, S.A. que indicou as garantias que poderia prestar. O facto de a A …, S.A. estar já com uma situação financeira complicada e sentir-se pressionada àquela contratualização não permite concluir por uma situação de conluio fraudulento e fraude, quando os financiamentos tiveram lugar, nem que os mesmos foram feitos em detrimento dos seus credores.
A tese inicial da autora de que se destinaram apenas a facilitar (encapotando) a obtenção de meios financeiros à “Família XX” e de outras empresas do GES, em manifesta fraude à lei e aos credores da Requerente, não foi demonstrada. Integrando o GES um número significativo de sociedades, detendo a YY … 100% do capital social da Rioforte, que por sua vez detinha uma participação no capital social da A …, S.A., torna evidente que a sorte da YY … e do reembolso da dívida por si emitida não era indiferente à A …, S.A. e às suas subsidiárias bancárias. A afirmação da Recorrente de que a celebração do penhor foi um ato apenas praticado conscientemente em detrimento dos credores da A …, S.A. e sem autorização do seu Conselho de Administração, não tem assim respaldo na matéria apurada. Não resulta dos autos que o ato foi praticado com essa intencionalidade e não se esqueça que o CA da A …, S.A. acabou por aprovar aquele penhor.
No contexto então vivenciado, com uma exposição indevida que se procurou corrigir, com orientações/instruções do BdP, com a constituição de uma provisão de 700 milhões de euros pela A …, S.A., com referência a 31/12/2013, em face de um aumento do capital social do B …, S.A., cremos que o juízo feito pela sentença recorrida se encontra sustentado, em termos lógicos e num contexto de absoluta razoabilidade, quando concluiu que «No contexto em que a garantia financeira foi negociada e constituída, eram possíveis os cenários futuros de continuação da atividade da A …, S.A.. Mas toda a conduta do B …, S.A., foi determinada pela intenção de viabilizar essa atividade. Caso contrário, nunca teria concedido a esta sociedade meios financeiros adicionais, aumentando a sua exposição ao risco de insolvência da A …, S.A.. Com efeito, à data dos factos aqui em discussão – maio e junho de 2014 - e após a situação detetada na YY … em novembro de 2013, tudo o que o B …, S.A., não precisava, eram problemas na “cabeça financeira” do Grupo Espírito Santo, a qual era acompanhada pelo Banco de Portugal e que tinha uma participação relevante naquele banco. Ora, uma possível “queda” da A …, S.A., teria consequências muito negativas para o B …, S.A., nomeadamente para a sua própria sobrevivência. E aqui não se pode esquecer que em junho de 2014 (com os dados que eram públicos) a ideia de resolução desta última instituição bancária não era pensada, especialmente após um aumento de capital que tinha sido considerado bem sucedido. Assim e atentos os dados que temos, não se compreende a ideia de que os empréstimos concedidos pelo B …, S.A., à A …, S.A., visavam prejudicar os credores desta última. Pelo contrário, atrevemo-nos a afirmar que o sucesso da A …, S.A., seria também o sucesso do B …, S.A».
Não se demonstra assim qualquer das invalidades pugnadas pela Recorrente relativamente ao penhor dos autos.
Os administradores da A …, S.A. contratualizaram a constituição de uma garantia que se mostrava urgente, fora discutida em Conselho de Administração, com reservas suscitadas por uma minoria dos seus administradores, num cenário de exigências feitas pelo BdP, e que acabou por merecer posteriormente a aprovação daquele Conselho de Administração. Toda a tese argumentativa da autora tem de cair e perde interesse em face desse facto inequívoco, tornando verdadeiramente irrelevante a discussão de uma ata falsa, de uma falta de autorização inicial do Conselho de Administração e de um acordo fraudulento, entre alguns dos administradores da A …, S.A. e o B …, S.A., que contrariasse uma vontade de não celebração do contrato de penhor por parte do Conselho de Administração da A …, S.A..
Da (não) aplicação da lei do regime jurídico dos contratos de garantia financeira:
Alegava a Recorrente, como vimos, e para finalizar, que o penhor foi celebrado
“intencionalmente em detrimento de outros credores”,
tal como resulta do art.º 19.º do
DL 105/2004,
pois que, à data da sua constituição, a A …, S.A. encontrava-se numa situação financeira asfixiante e já em incumprimento de algumas das suas obrigações, tendo a concessão do penhor, como única intenção, beneficiar duplamente o B …, S.A., em detrimento dos demais credores da A …, S.A..
Ora, o contrato de penhor, enquanto acordo de garantia financeira regulado pelo Decreto-Lei n.º 105/2004, é, como resulta da sentença recorrida e da doutrina nela invocada, o que acompanhamos, imune à insolvência, não podendo ser invalidado por ter sido constituído na proximidade temporal do processo de insolvência da A …, S.A., devendo assim produzir os efeitos nas condições e termos convencionados pelas partes (artigos 17.º e 18.º, n.º 1 do aludido DL). Tanto assim é que o art.º 16.º, n.º 3, do CIRE prevê que «O disposto no presente Código não prejudica o regime constante de legislação especial relativa a contratos de garantia financeira».
Em anotação a tal preceito legal, Carvalho Fernandes e João Labareda (no CIRE anotado, 3ª edição, Quid Juris, 134) dizem que «Do que aqui se trata é de, por um lado, excluir a invalidade de um acordo de garantia financeira e da garantia prestada, na aceção do diploma indicado, pela simples abertura de um processo de insolvência e, por outro lado, permitir ao beneficiário que, mau grado a instauração de um processo contra o devedor e sem sujeição ao respetivo regime, possa fazer-se pagar em conformidade com os dispositivos legais correspondentes».
Não obstante, no quadro insolvencial (afastadas já as causas invocadas pela Recorrente, à luz do regime geral das invalidades dos negócios jurídicos), poderá, ainda assim, invalidar-se um contrato de garantia financeira, à luz daquele mesmo regime legal, em face do teor do convocado art.º 19.º do aludido DL, que determina que “[a] validade dos atos a que se referem os artigos 17.º e  18.º [a celebração de contratos de garantia financeira, a constituição de garantias e a sua execução] não é ressalvada sempre que os mesmos tenham sido praticados  intencionalmente em detrimento de outros credores”.
Vimos já que tal exigência legal – intencionalidade - não resulta dos autos, sendo certo que o facto de a A …, S.A. se encontrar numa situação económica difícil à data daquele penhor, não acarreta por si só a invalidade da garantia prestada, ainda que o beneficiário da mesma, o B …, S.A. soubesse daquela situação, tanto mais que financiamentos existiram então com vista à resolução dos problemas financeiros evidenciados.
Por isso, acolhemos também aqui a conclusão a que chega a sentença recorrida ao afirmar que «Consequentemente, existindo a possibilidade de viabilização da empresa, e nessa medida, se o credor aportar meios financeiros adicionais, com esse escopo e procurar assegurar o reembolso dos fundos aportados, com a constituição da garantia, não age intencionalmente em detrimento de outros credores, não sendo por isso aplicável o artigo 19.º, do Decreto-lei n.º 105/2004 e nessa medida atacar o penhor financeiro. Por esse motivo e à luz da Lei portuguesa, o Contrato de Penhor Financeiro não pode ser invalidado, com fundamento no artigo 19.º, do Decreto-lei n.º 105/2004. Por conseguinte, entendemos que inexiste uma situação de fraude aos credores e que o manifesto interesse que para a A …, S.A., revestia a prestação desta garantia a favor do B …, S.A., afasta uma possível invalidade ou ineficácia dos penhores constantes do contrato datado de 27 de junho de 2014».
Donde, e sem mais, subscrevendo-se e mantendo-se o enquadramento jurídico desenvolvido na sentença recorrida, terá a apelação que improceder.
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V-/ Decisão:
Perante o exposto, acordam as Juízas deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a presente apelação nos seguintes termos:
a) Julgar parcialmente procedente a impugnação deduzida contra a matéria de facto, nos termos elencados em IV (i);
b) Não obstante, confirmar a sentença recorrida, julgando improcedente a apelação.
Custas pela apelante sem prejuízo do benefício do concedido apoio judiciário.
Registe e notifique.
Lisboa, 25/03/2025
Paula Cardoso
Fátima Reis Silva
Susana Santos Silva