Tribunal: TRL
Processo n.º: 230/23.7YUSTR.L1-PICRS
Relator: CARLOS M. G. DE MELO MARINHO
Decisão: IMPROCEDENTE
Descritores: COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS; COMPORTAMENTOS PADRONIZADOS; CONTRA-ORDENAÇÕES; CONCURSO; DIREITO DE MERA ORDENAÇÃO SOCIAL; DEVERES; SUSPENSÃO DAS SANÇÕES

Sumário:
I.
A punição autónoma de comportamentos padronizados em sede da Lei das Comunicações Electrónicas pressupõe: a) existência de comandos genéricos das empresas visadas, designadamente dirigidos aos seus trabalhadores, susceptíveis de conduzir à assunção de comportamentos ilícitos; b) que apenas sejam indiciados pela constatação de práticas padronizadas ilícitas; c) não sendo possível apurar um número suficiente de casos concretos de aplicação dessas regras que permita o sancionamento adequado à gravidade de tais situações emergente da sua potencial amplitude e da intensidade de culpa que revelem;
II.
O que assim se pretende é punir por referência a uma amostragem e mera exemplificação de situações concretas (à míngua do apuramento de número suficiente dessas situações);
III.
A padronização emerge quando se verifique: a) a prévia assunção pela empresa de uma decisão-padrão, ou seja, de uma anterior e expressa manifestação de vontade apontada a servir como modelo e base de emulação, qualquer que seja a sua forma de transmissão aos respectivos destinatários; b) a imposição da prática de actos de conteúdo similar justificada pela materialização de um mesmo quadro fáctico anteriormente previsto nessa decisão; c) a abstracção do decidido, ou seja, definição do seu objecto de incidência com base em notas genéricas, abstractas e não individualizadas, previamente enunciadas;
IV.
No recurso à norma que pune autonomamente os comportamentos padronizados, tem grande peso a escolha prévia da autoridade de supervisão, já que tal escolha tem clara repercussão no desenho do ilícito e da culpa a apreciar;
V.
Em matéria de contra-ordenações relevam deveres definidos pelo legislador, motivado por perspectivas do funcionamento da sociedade e da economia e não valores ou bens jurídicos;
VI.
As formas de obviar à sua violação correspondem a uma miríade de escolhas do mesmo legislador em termos que nos apresentam, inúmeras vezes, «micro-deveres» ou obrigações específicas, pontuais, não intuíveis, instrumentais do cumprimento de outros deveres eleitos como centrais e também protegidos por essas interdições;
VII.
Em sede contra-ordenacional, o bem jurídico, essencialíssimo em sede penal, não assume a mesma função e, por vezes, simplesmente inexiste;
VIII.
A culpa em sede contra-ordenacional deve ter por parâmetro normativo o papel social;
IX.
A teoria do concurso de crimes tradicional não deve ser aplicada, sem mais, no domínio contra-ordenacional.
X.
A suspensão das sanções aplicadas depende da conduta do agente, quer a anterior quer a posterior à prática da infracção e das circunstâncias desta;
XI.
Para que tal suspensão ocorra, o Órgão Decisor deverá concluir pela suficiência da mera censura e da ameaça da sanção para a garantia ajustada e bastante das finalidades da punição.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. RELATÓRIO
NOS MADEIRA, COMUNICAÇÕES, S.A. (doravante também apenas «NOS MADEIRA»), com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (de ora em diante referida também como «ANACOM») que lhe impôs sanções parcelares e, a final, coima única pela prática das infracções aí descritas.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
Recorrente:
NOS Madeira, Comunicações, SA, com o número de pessoa coletiva 511..., com sede na Rua ..., n.º ..., ...Funchal
Recorrida:
Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM)
Decisão Recorrida:
Condenação da recorrente no pagamento das seguintes coimas, pela prática das contraordenações seguintes:
• uma coima no valor de 30.000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso da assinante AA;
• uma coima no valor de 40.000 (quarenta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso da assinante BB, em que se provou a circunstância agravante descrita no facto provado 114.º;
• três coimas no valor de 30.000 (trinta mil) euros cada uma delas, pela prática dolosa de 3 (três) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso das assinantes AA, CC e DD;
• nove coimas no valor de 20.000 (vinte mil) euros cada uma delas, pela prática dolosa de 9 (nove) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes AA, EE, FF, GG, HH, II, JJ, CC e DD;
• seis coimas no valor de 20.000 (vinte mil) euros cada uma delas, pela prática dolosa de 6 (seis) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes BB, EE, FF, GG, II e CC;
• uma coima no valor de 25 000 (vinte e cinco mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso do assinante JJ;
• duas coimas no valor de 20.000 (vinte mil) euros cada uma delas, pela prática dolosa de 2 (duas) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.5, conjugado com o ponto 2.4.2., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes BB e KK;
• duas coimas no valor de 20.000 (vinte mil) euros cada uma delas, pela prática dolosa de 2 (duas) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes BB e KK;
• uma coima no valor de 20.000 (vinte mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto nos pontos 2.4.1. e 2.4.4., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso do assinante BB;
• duas coimas no valor de 20.000 (vinte mil) euros cada uma delas, pela prática dolosa de 2 (duas) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.3., conjugado com o ponto 2.4.2., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes EE e FF;
• uma coima no valor de 20.000 (vinte mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.3., conjugado com o ponto 2.4.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso do assinante LL;
• uma coima no valor de 30.000 (trinta mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso da assinante GG, em que se provou a circunstância agravante descrita no facto provado 115.º.
Tendo sido aplicada à recorrente a coima única de 360.000 euros (trezentos e sessenta mil euros), pela prática dolosa de trinta contraordenações.
Fundamentos do Recurso:
Nas suas alegações, apresentou a recorrente as conclusões que se transcrevem:
Omissão de pronúncia relativamente aos factos alegados em sede de direito de resposta
§ 1. Os factos apresentados pela NOS Madeira em sede de Resposta à Acusação da ANACOM, bem como os factos apresentados pelas duas testemunhas de defesa, não foram inteiramente apreciados pela ANACOM na sua Decisão.
§ 2. O artigo 374.º, n.º 2, do CPP, aplicável ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 36.º do RQCOSC, bem como o artigo 58.º, n.º 1, do RGCO dispõem que a fundamentação dos factos provados e não provados deve constar da decisão,
§ 3. De onde tem sido entendido que da decisão condenatória proferida pela autoridade administrativa deve constar uma listagem de factos provados e uma listagem de factos não provados,
§ 4. Assim, na medida em que a Decisão a quo se eximiu de tomar posição fundamentada sobre muitos dos factos invocados e comprovados pela NOS Madeira na Resposta por si apresentada, a mesma é nula por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi artigos 41.º do RGCO e 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais.
§ 5. Caso assim não se entenda, tal omissão deverá sempre corresponder a uma irregularidade, o que, por se encontrar em prazo, se deixa também arguido, para os efeitos do disposto no artigo 123.º do CPP, aplicável nos mesmos termos.
§ 6. Pelo que a norma que resulta dos artigos 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP e dos artigos 41.º do RGCO e 36.º do RQCOSC, interpretada e aplicada no sentido de que, na Decisão Final proferida em processo de contraordenação, não tem a autoridade administrativa de se pronunciar sobre os factos e questões suscitadas pelo arguido no exercício do seu direito de audição e defesa, é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 8.º, n.º 2, 18.º, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.ºs 1 e 10, e 205.º, n.º 1, da CRP, e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que, para todos os efeitos legais, se deixa desde já arguida.
Da nulidade por omissão (e consequente improcedência) da imputação da infração à pessoa coletiva
§ 7. A fundamentação da matéria de facto da Decisão não indica uma única prova ou uma única referência a uma pessoa singular a quem a ANACOM impute a realização típica de qualquer facto para que o pudesse imputar à NOS Madeira.
§ 8. A NOS Madeira é uma pessoa coletiva e, portanto, a sua condenação não respeitou o modelo legal de imputação do facto à pessoa coletiva.
§ 9. Isto porque não se aplica, in casu, o regime geral do RGCO, mas sim o regime especial do RQCOSC,
§ 10. Que não dispensa o intérprete da imputação da realização típica a uma pessoa singular que seja titular de um seu órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da pessoa coletiva,
§ 11. E que não dispensa o intérprete de imputar e dar como provado que o ato contraordenacionalmente relevante tenha sido levado a cabo pela pessoa singular no exercício de funções e tenha sido praticado em nome ou por conta da pessoa coletiva, exceto para mandatários e representantes em que basta a última condição.
§ 12. O artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, determina que a decisão condenatória da autoridade administrativa descreva necessariamente os factos imputados e indique as provas obtidas.
§ 13. O que, tendo presente o modelo de imputação do facto à pessoa coletiva aplicável nos termos do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, impunha que a ANACOM descrevesse que pessoas singulares na NOS Madeira agiram ou deixaram de agir, devendo ter agido, realizando o tipo objetivo de ilícito, como agiram, porquê e sob o comando de quem.
§ 14. Algo que a decisão não fez, limitando-se, pois, a dizer que algo aconteceu no seio da NOS Madeira, suscetível de significar a violação do artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE.
§ 15. Invoca-se, portanto, a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§ 16. Invocando-se igualmente ― mas apenas à cautela ― a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, irregularidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§ 17. Sendo a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 58.º, n.º 1, alíneas b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão da autoridade administrativa que aplica uma coima por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes à realização do tipo contraordenacional imputado à pessoa coletiva pelos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários e/ou representantes, bastando a imputação direta de condutas ou omissões à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n.ºs 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 29.º, n.ºs 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH.
§ 18. Em segundo lugar, caso se entenda que a Decisão condenatória da ANACOM não padece de uma invalidade ― o que não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio ―, a NOS Madeira nunca poderia ter sido condenada pela ANACOM por uma Decisão que padece de uma total ausência de descrição dos factos atinentes ao tipo subjetivo e de prova sobre os mesmos.
§ 19. Devendo, portanto, V. Ex.ª absolver a NOS Madeira das 25 (vinte e cinco) contraordenações pelas quais vem condenada pela ANACOM, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova atinentes às condutas de um qualquer titular de um órgão social ou de um cargo de direção e chefia, de um trabalhador, de um mandatário ou de um representante que seriam essenciais para a sua eventual condenação.
§ 20. Invocando-se, desde já, que a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, e 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa coletiva ser condenada pela prática de uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto a uma qualquer pessoa titular dos seus órgãos sociais, titular dos cargos de direção e chefia, trabalhadora no exercício das suas funções, mandatário e/ou seu representante, bastando a imputação direta de condutas ou omissões à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n.ºs 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 29.º, n.ºs 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH.
§ 21. Além disso, a interpretação normativa dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb) da LCE, na redação em vigor à data dos factos que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, e 3.º, n.º 2, do RQCOSC, no sentido de que uma pessoa coletiva pode ser condenada pela prática da infração prevista naquele artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) da LCE sem que haja imputação de factos aos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários e/ou representantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH.
§ 22. E, por fim, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado no sentido de que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH.
Da nulidade da decisão por falta de densificação dos elementos subjetivos dos tipos contraordenacionais em causa
§ 23. Embora a Decisão da ANACOM impute à NOS Madeira a prática de 30 contraordenações a título doloso, da Decisão não consta qualquer facto relativo ao tipo subjetivo do ilícito contraordenacional, nem qualquer prova dos elementos cognitivos e volitivos imprescindíveis à imputação de dolo, não indicando sequer expressamente qual a modalidade concreta de dolo que entende instanciada (direto, necessário ou eventual).
§ 24. A ANACOM, nos factos provados, limita-se a fazer um raciocínio que se resume da seguinte forma: a NOS Madeira conhece as obrigações legais que regem a sua atividade e praticou as condutas dadas como provadas, por isso, previu e conformou-se com o resultado antijurídico da sua conduta.
§ 25. Isto é: a ANACOM limita-se a dar como provado que a NOS Madeira praticou as condutas objetivas e a referir que a NOS Madeira conhecia as obrigações legais para concluir abruptamente que a NOS agiu com dolo (alegadamente eventual), o que não é admissível, visto que o conhecimento e a conformação das condutas ilícitas, à data da prática dos factos, têm de ser devidamente comprovados.
§ 26. Para aferir do dolo, a ANACOM tinha imperativamente de provar, pelo menos, que alguém, pessoa singular, no seio da NOS Madeira, conhecia ou representou como possíveis ineficiências a nível do sistema de denúncia dos contratos, e que nada fez quanto a essa questão, conformando-se com a eventual ocorrência de violações da lei.
§ 27. Verifica-se a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes ao tipo subjetivo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§ 28. Invocando-se igualmente ― mas apenas à cautela ― a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, irregularidade que se deixa alegada para os devidos efeitos legais.
§ 29. Aliás, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 58.º, n.º 1, alíneas b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão da autoridade administrativa que aplica uma coima por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes ao preenchimento do tipo subjetivo do ilícito contraordenacional imputado à pessoa coletiva por parte dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários e/ou representantes da sociedade arguida, bastando a imputação direta de tais elementos à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH.
§ 30. Em segundo lugar, caso se entenda que a Decisão condenatória da ANACOM não padece de uma invalidade – no que não se concede e apenas se admite por cautela de patrocínio –, a NOS Madeira nunca poderia ter sido condenada pela ANACOM por uma Decisão que padece de uma total ausência de descrição dos factos atinentes ao tipo subjetivo e de prova sobre os mesmos.
§ 31. Devendo, portanto, V. Ex.ª absolver a NOS Madeira das 30 (trinta) contraordenações pelas quais vem condenada pela ANACOM, por falta não suprível de descrição de matéria de facto e de prova atinentes ao tipo subjetivo que seriam essenciais para a sua eventual condenação.
§ 32. Invocando-se, desde já, que a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, e 14.º, n.º 1, do CP, aplicável por força do artigo 32.º do RGCO, por sua vez aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa coletiva ser condenada pela prática a título doloso de uma contraordenação sujeita ao regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto relativo aos elementos intelectual e volitivo do dolo às pessoas dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários e/ou representantes, bastando a imputação direta de tais elementos à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH.
§ 33. Além disso, a interpretação normativa dos artigos 113.º, n.º 3, alínea bbb) da LCE, na redação em vigor à data dos factos que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, e 3.º, n.º 2, do RQCOSC, no sentido de que uma pessoa coletiva pode ser condenada pela prática a título doloso da infração prevista naquele artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb), da LCE sem que haja imputação de factos, atinentes ao tipo subjetivo, aos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários e/ou representantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH.
Da nulidade da Decisão por falta de fundamentação na determinação da coima única
§ 34. A Decisão é, no que respeita à coima única, omissa de fundamentação.
§ 35. A Decisão nem sequer desenvolve o esforço de estabelecer os limites mínimo e máximo da fixação da coima única resultantes do concurso efetivo de contraordenações nos termos do artigo 19.º do RGCO, ex vi artigo 36.º do RQCOSC.
§ 36. A Decisão padece de nulidade por falta de fundamentação, nos termos conjugados dos artigos 58.º, n.º 1, alínea c), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável, por sua vez, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, nulidade que se deixa, desde já, expressamente invocada para os devidos efeitos legais.
§ 37. As normas, individualmente consideradas ou entre si conjugadas, constantes dos artigos 5.º do RQCOSC e 58.º, n.º 1, alínea c), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados no sentido de que não é nula a decisão da autoridade administrativa que não fundamenta a parte da decisão relativa à determinação da medida concreta da coima a aplicar, considerando todos os elementos expressamente previstos na Lei, redundam em norma materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 8.º, n.º 2, 18.º, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, todos da Constituição, e do artigo 6.º, n.º 2, da CEDH.
§ 38. As normas, individualmente consideradas ou entre si conjugadas, constantes dos artigos 5.º do RQCOSC e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGOC, interpretadas no sentido de que não é nula a decisão da autoridade administrativa que não fundamenta a parte da decisão relativa à determinação da medida concreta da coima a aplicar, considerando todos os elementos expressamente previstos na Lei, redundam em norma materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 8.º, n.º 2, 18.º, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, todos da Constituição, e do artigo 6.º, n.º 2, da CEDH.
§ 39. As normas, individualmente consideradas ou entre si conjugadas, constantes dos artigos 58.º, n.º 1, alíneas c) e d), do RGCO, e artigo 374.º, n.º 2, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, e artigo 36.º do RQCOSC, interpretadas no sentido de dispensar a Decisão proferida no termo da fase administrativa, em sede de procedimento sancionatório, da indicação e explicação dos critérios legais empregues e dos fundamentos de facto que conduziram à determinação da coima única do concurso, redundam em norma materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 8.º, n.º 2, 18.º, 20.º, n.º 4, e 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, todos da Constituição, e do artigo 6.º, n.º 2, da CEDH.
Da impugnação da matéria de facto
§ 40. Impugnam-se os factos 4.º, 26.º, 36.º, 38.º, 76.º, 94.º, 87.º 104.º e 107.º, no segmento que refere “caso insista nesta solução”, da Decisão.
§ 41. Requer-se que sejam dados como provados os factos alegados nos artigos 174.º a 190.º, 192.º a 196.º, 200.º a 209.º, 212.º a 214.º, 217.º, 220.º, 223.º, 225.º, 226.º, 228.º, 230.º, 232.º, 234.º, 235.º, 242.º, 248.º, 256.º, 258.º, 266.º a 278.º do presente recurso de impugnação judicial.
§ 42. No mais, impugna-se toda a matéria de facto que estiver em plena oposição com a defesa ora apresentada.
Foi proferida sentença que decretou:
Por todo o exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso de impugnação judicial interposto pela NOS Madeira Comunicações, SA e, em conformidade:
- Julgam-se improcedentes todas as nulidades invocadas e inconstitucionalidades deduzidas naquele recurso;
- Absolve-se a recorrente da prática das seguintes infrações:
1. Uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso da assinante AA;
2. Uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso da assinante BB, em que se provou a circunstância agravante descrita no facto provado 114.º;
3. Três contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso das assinantes AA, CC e DD;
4. Nove contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes AA, EE, FF, GG, HH, II, JJ, CC e DD;
5. Seis contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes BB, EE, FF, GG, II e CC;
6. Uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso do assinante JJ;
7. Duas contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.5, conjugado com o ponto 2.4.2., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes BB e KK;
8. Duas contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes BB e KK;
9. Uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto nos pontos 2.4.1. e 2.4.4., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso do assinante BB;
10. Duas contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.3., conjugado com o ponto 2.4.2., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso dos assinantes EE e FF;
11. Uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.3., conjugado com o ponto 2.4.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso do assinante LL;
12. Uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 – no caso da assinante GG.
- Condena-se a recorrente NOS Madeira Comunicações, SA, pela prática das seguintes contraordenações nas seguintes coimas:
1) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário à alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº 9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº 6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 50.000,00 (cinquenta mil) euros;
2) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário aos pontos 1.2 e 2.2.1 da Decisão ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº 9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 50.000,00 (cinquenta mil) euros;
3) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário ao ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº 9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 40.000,00 (quarenta mil) euros;
4) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº 9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº 6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 50.000,00 (cinquenta mil) euros;
5) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário aos pontos 2.4.5. e 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº 9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº 6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 40.000,00 (quarenta mil) euros;
6) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário ao ponto 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº 9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº 6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 50.000,00 (cinquenta mil) euros;
7) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário aos pontos 2.4.1. e 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº 9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 40.000,00 (quarenta mil) euros;
8) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário aos pontos 2.4.3. e 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº 6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 50.000,00 (cinquenta mil) euros;
9) Uma contraordenação muito grave, consistente num comportamento padronizado contrário aos pontos 2.4.3. e 2.4.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, prevista na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE (aprovada pela Lei nº 5/2004, de 10 de fevereiro, na versão decorrente da Lei nº 15/2016, de 17 de junho), e sancionada pelo art.º 113º, nº 9, alín. e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no art.º 7º, nº6, alín. d) do RQCSC (Lei nº 99/2009, na versão decorrente da Lei nº 46/2011, de 24 de junho), na coima de 40.000,00 (quarenta mil) euros.
- Em cúmulo jurídico, condena-se a recorrente NOS Madeira Comunicações, SA, no pagamento da coima única de 215 000,00 (duzentos e quinze mil) euros.
É dessa sentença que vem o recurso interposto pela AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ANACOM), que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1.ª Atenta a matéria de facto provada, verifica-se que o Tribunal a quo procedeu a uma incorreta qualificação jurídica dos factos, pois que as condutas ilícitas adotadas pela NOS Madeira consubstanciam a prática de 30 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, e não de nove comportamentos padronizados, nos termos e para os efeitos do n.º 6 da mesma Lei.
2.ª Os comportamentos padronizados consistem, nas palavras do Tribunal da Relação de Lisboa – que vai ao encontro do que tem sido considerado pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão –, em comportamentos que se mostram estandardizados, que seguem um padrão ou modelo, que são iguais para todos e que não são individualizados.
3.ª Nada disso decorre da matéria de facto provada, sendo de afastar a qualificação jurídica dos factos como comportamento padronizado.
4.ª Não é por existir um procedimento implementado relativamente a uma matéria específica que estamos perante comportamentos padronizados;
5.ª Pois casos há em que pode haver um ou vários procedimentos implementados e as condutas ilícitas praticadas deverem-se a ações (ou omissões) concretas dos trabalhadores da empresa, na medida em que os procedimentos eventualmente instituídos podem ainda deixar uma margem de atuação aos trabalhadores ou podem definir apenas determinados passos.
6.ª Não é – nem pode ser – suficiente para a qualificação de um comportamento padronizado a verificação de um número reduzido de contraordenações como o que está aqui em causa.
7.ª No que respeita à violação da alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, que impõe à NOS Madeira a receção, nos seus serviços de atendimento presencial, de declarações de denúncia contratual apresentadas pelos assinantes, estão em causa, nos presentes autos, apenas dois incumprimentos – casos dos assinantes AA e BB descritos, mais concretamente, nos factos provados 3.º, 4.º e 15.º.
8.ª Dos factos provados 115.º e 116.º resulta, por sua vez, que, dos cerca de 3600 pedidos de denúncia recebidos pela NOS Madeira no ano de 2017, 1 000 desses pedidos, ou seja, um terço do número total, foram recebidos em loja.
9.ª Atendendo ao número de pedidos de denúncia recebidos em loja no ano de 2017 e ao número extremamente reduzido de recusas de receção de pedidos em loja verificado nos presentes autos – apenas dois casos –, não se compreende como é que o Tribunal a quo considerou que o padrão da atuação da NOS Madeira era a recusa da receção de pedidos de denúncia em estabelecimentos comerciais;
10.ª Verificando-se, nessa situação concreta, uma contradição entre a fundamentação de facto (mais concretamente dos factos provados) e a decisão, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
11.ª Do facto provado 106.º resulta que o assinante pode ainda apresentar o pedido em loja, caso insista nesta solução, disponibilizando então o colaborador da Arguida o formulário de denúncia contratual, que é assinado na sua presença;
12.ª Facto esse que, para além de não permitir considerar que a recusa de receção de dois casos pedidos de denúncia contratual em loja seja o comportamento padrão da NOS Madeira;
13.ª Está em plena contradição com tal conclusão, pois que o que decorre da matéria de facto provada é que o padrão da NOS será a aceitação de pedidos de denúncia loja, ainda que a pedido insistente dos assinantes.
14.ª Como consta do facto provado 115º, nos anos de 2017 e 2018 a NOS Madeira recebeu, em cada um deles, entre 3.500 e 3.600 pedidos de denúncia apresentados por assinantes;
15.ª E, nos presentes autos, estão em causa cerca de 12 pedidos de denúncia apresentados pelos assinantes;
16.ª Não sendo possível extrair da verificação das 30 contraordenações muito graves praticadas pela NOS Madeira a adoção de nove comportamentos padronizados.
17.ª A adoção de um ou vários comportamentos padronizados sancionáveis que resultem da colocação em prática de procedimentos instituídos pressupõe, desde logo, que o procedimento seja instituído tendo já em vista o incumprimento de normas legais aplicáveis e que a sua aplicação determine o incumprimento dessas regras – o que não se verifica no caso em apreço.
18.ª E muito menos se pode considerar que há um comportamento padronizado em relação, por exemplo, à violação do disposto na alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, quando resulta provado nos autos que há pedidos de denúncia contratual apresentados em loja – por exemplo, factos provados 72.º e 87.º.
19.ª A adoção de um ou vários comportamentos padronizados sancionáveis que resultem da colocação em prática de procedimentos instituídos pressupõe, desde logo, que o procedimento seja instituído tendo já em vista o incumprimento de normas legais aplicáveis e que a sua aplicação determine o incumprimento dessas regras – o que não consta da matéria de facto provada.
20.ª Assim, deve a NOS Madeira ser condenada pela prática dolosa de 30 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, e não pela adoção de nove comportamentos padronizados violadores das regras previstas na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
21.ª Acresce que, relativamente à condenação da NOS Madeira pela prática de nove contraordenações muito graves, prevista no n.º 6 conjugado com a alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por adoção de nove comportamentos padronizados violador de vários pontos da decisão da ANACOM de 09.03.2012, a Sentença Recorrida padece do vício de insuficiência da matéria de facto provada para decisão, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
22.ª O Tribunal a quo considerou que, nos presentes autos, se encontravam preenchidos, em 30 situações, os elementos objetivos típicos da contraordenação muito grave prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE;
23.ª E que todas as condutas ilícitas foram praticadas pela NOS Madeira com dolo direto.
24.ª Apesar disso, o Tribunal a quo decidiu – erradamente – que todas as condutas dadas como provadas, constituindo, isoladamente, contraordenações muito graves, e devendo ser consideradas como decorrentes de comportamentos padronizados adotados pela arguida, integram 9 comportamentos infratores.
25.ª Não existem factos provados que permitam subsumir as 30 condutas ilícitas adotadas pela NOS Madeira a comportamentos padronizados;
26.ª E muito menos que permitam ao Tribunal a quo decidir que a NOS Madeira procedeu a uma definição única de procedimentos, errada ou insuficiente para permitir a sua conformidade normativa, e apta a, uma vez concretizada, originar tais vícios e que as condutas da Recorrida são decorrentes da errada definição dos procedimentos a adotar nos casos de denúncia contratual por iniciativa do cliente e uniformes e conformes a um procedimento definido e suscetível de ser aplicado da mesma forma a todas as situações que, em concreto, nele estejam previstas.
27.ª Da matéria de facto provado não consta a descrição das regras concretas que a NOS Madeira transmitiu aos seus trabalhadores nem as informações e o procedimento interno que esses funcionários deveriam prestar e adotar;
28.ª E muito menos consta dos factos assentes que essas regras e esse procedimento interno não permitiam cumprir as diferentes obrigações previstas na decisão da ANACOM de 09.03.2012.
29.ª Da matéria de facto provada não constam factos relativamente ao procedimento interno definido pela NOS Madeira que demonstram, ou sejam suscetíveis de demonstrar, que da sua implementação e colocação em prática nos casos concretos resultaram violações das normas definidas pela ANACOM – as previstas na decisão de 09.03.2012.
30.ª Atenta a matéria de facto provada – nomeadamente os factos provados 115.º, 116.º, 120.º, 121.º e 122.º – e a decisão do Tribunal a quo na condenação da NOS Madeira na prática de nove contraordenações muito graves, prevista no n.º 6, conjugado com a alínea bbb) do n.º 3, ambos do artigo 113.º da LCE, por adoção de nove comportamentos padronizados violadores de vários pontos da decisão da ANACOM de 09.03.2012, dúvidas não restam que a Sentença Recorrida padece do vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão;
31.ª Devendo, atento o n.º 1 do artigo 426.º do CPP, a contrario, ser a NOS Madeira condenada pelo Tribunal ad quem pela prática dolosa de 30 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
32.ª Pois que o aditamento à matéria de facto provada dos factos necessários à condenação da NOS Madeira na adoção de nove comportamentos padronizados determinam, atento o disposto na alínea f) do artigo 1.º e no artigo 359.º do CPP, uma alteração substancial dos factos constantes da decisão final adotada pela ANACOM – pois visam a aplicação de contraordenações diversas das que lhe vinham imputadas na Decisão Final impugnada;
33.ª Alteração substancial a que a ANACOM desde já se opõe.
34.ª Também relativamente às exigências de prevenção especial, a Sentença Recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
35.ª Pois que o Tribunal a quo considerou que a arguida, na sequência da ação fiscalizadora da ANACOM, alterou os procedimentos receção e tratamento de denúncia contratual por parte dos clientes. Fato só por si revelador de uma intenção de agir em conformidade com as normas reguladoras da atividade;
36.ª E a matéria de facto assente é totalmente omissa quanto ao conteúdo dos alegados procedimentos implementados pela Recorrida na sequência da ação de fiscalização da ANACOM;
37.ª Nem qual o conteúdo desses novos procedimentos implementados pela Recorrida.
38.ª Em parte alguma da Sentença Recorrida o Tribunal a quo ajuíza do cumprimento das regras previstas na decisão da ANACOM 09.03.2012 pelos novos procedimentos de receção e tratamento de denúncia contratual implementados pela Recorrida;
39.ª Juízo que tinha obrigatoriamente de efetuar para que pudesse concluir que os novos procedimentos cumpriam as normas aplicáveis.
40.ª Quanto ao valor da única coima quer o Tribunal ad quem considere, como deverá considerar que estamos perante a prática efetiva de 30 contraordenações muito graves, quer venha hipoteticamente a entender que estamos perante 9 contraordenações muito graves por adoção de comportamentos padronizados, considera-se que deve à NOS Madeira ser aplicada uma coima no valor de 360.000 euros;
Pois que,
41.ª Ao contrário do que concluiu o Tribunal a quo, a gravidade das condutas ilícitas adotadas pela NOS Madeira é elevada;
42.ª O nível de culpa com que a NOS Madeira atuou – dolo direto – é bastante acentuado;
43.ª As exigências de prevenção geral e especial são elevadas.
44.ª Atento o número de contraordenações praticadas – 30 – e ao período temporal que entre elas decorreu, verifica-se que a NOS Madeira não é um agente meramente ocasional, verificando-se uma inclinação para incumprimento de normas que lhe são especial e diretamente destinadas, o que aumenta as exigências de prevenção especial.
Termos em que, tudo visto e ponderado, deverão V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, revogar a decisão sob recurso, substituindo-a por outra que, nos termos supra expostos, mantenha a decisão administrativa nos seus precisos termos pelos motivos melhor explicitados na motivação que antecede (...)
NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES, S.A., respondeu a tais alegações concluindo:
1§. A ANACOM interpôs recurso da Sentença de 13.03.2024, insurgindo-se contra várias questões, sendo o valor da coima o busílis do mesmo.
2§. Independentemente da bondade do iter jurídico percorrido pelo Tribunal a quo, a decisão alcançada é da maior justiça quando comparada com o peticionado no recurso da Recorrente, pois diminui a coima de forma fundamentada, tornando-a mais proporcional àquela que foi a efetiva ilicitude e culpa da conduta da Recorrida.
3§. Mesmo que não se recorresse ao artigo 113.º, n.º 8, da LCE, a melhor aplicação do Direito, nos termos consignados no recurso de impugnação judicial da Arguida, sempre conduziria a um resultado (praticamente) idêntico àquele a que chegou o Tribunal a quo, nomeadamente através da aplicação da figura da infração sucessiva.
4§. Contrariamente ao defendido pela ANACOM, a medida da coima aplicável à NOS Madeira deve aproximar-se o mais possível do liminar mínimo da moldura contraordenacional aplicável, sob pena de se aplicar uma sanção desproporcional (sem prejuízo do invocado do recurso da NOS Madeira de 02.04.2024). Os motivos são os seguintes:
5§. A ilicitude deve-se classificar como de gravidade reduzida, situando-se a dosimetria da coima junto do limiar mínimo abstratamente aplicável, pois:
i) o número de situações alegadamente ilícitas é pouco significativo;
ii) as condutas in casu foram inidóneas a provocar um desvalor de resultado pertinente, não se tendo sequer provado danos concretos ou prejuízos patrimoniais;
iii) as infrações em causa são de carácter ocasional (apesar de terem sido classificadas como comportamentos padronizados);
iv) inexistem por parte da NOS Madeira atos de ocultação ou destinados a dificultar a descoberta da infração;
v) a NOS Madeira, motu propriu, procedeu às alterações do procedimento interno para cessação de contrato por iniciativa do assinante; e
vi) inexistem quaisquer antecedentes contraordenacionais da NOS Madeira.
6§. Para afirmar que existe um grau de ilicitude elevado, não basta reiterar os factos objetivos e afirmar que existiram incómodos para os assinantes.
7§. Conforme resulta do recurso da NOS Madeira de 02.04.2024, a sentença padece de nulidade por falta de densificação do elemento subjetivo, pelo que é impossível afirmar a existência de culpa, quanto mais um grau de culpa “mais elevado”.
8§. De todo o modo, como afirma o Tribunal a quo: “não resulta dos autos qualquer circunstância da qual resulte um especial dever da arguida não cometer as infrações. Também nos parece não haver fatos indiciadores da arguida ter adotado expressamente uma política de retenção de clientes mediante a violação das normas relativas à denúncia contratual por parte dos utentes”, pelo que, a existir culpa, a NOS Madeira agiu com um grau de culpa baixo, devendo, por isso, situar-se a medida limite da pena junto aos limites mínimos abstratamente aplicáveis.
9§. Inexistiu benefício económico, o que aponta no sentido de que a coima se deve situar junto ao limite mínimo da moldura abstratamente aplicável.
10§. Ainda que as exigências de prevenção geral sejam elevadas por estarem em causa interesses constitucionalmente tutelados, tal não pode significar uma sanção superior à culpa da NOS Madeira, sob pena de violação do princípio da culpa.
11§. As exigências de prevenção especial são baixas, pois, como foi reconhecido pelo Tribunal a quo, a NOS Madeira alterou motu propriu os procedimentos de receção e tratamento de denúncia contratual por parte dos clientes, o que é revelador de uma intenção de agir em conformidade com as normas reguladoras da sua atividade.
12§. A ameaça sancionatória é motivo mais do que suficiente para que qualquer empresa almeje cumprir tudo aquilo que foi identificado como desconforme.
Nestes termos, e nos mais de direito aplicável, deve ser julgado totalmente improcedente o recurso interposto pela ANACOM.
Também o Ministério Público respondeu ao recurso concluindo:
1. Vem o presente recurso interposto pela ANACOM sujeitar ao reexame deste Tribunal da Relação três questões essenciais: a incorrecta qualificação jurídica dos factos; a insuficiência da matéria de facto dada como provada, tendo em conta o disposto no artigo 410º nº 2 al. b) do CPP; o inadequado montante da coima, tendo em conta as necessidades de prevenção no caso concreto.
2. No que tange à primeira questão, diga-se que não assiste razão à recorrente, uma vez que, ao contrário do que defende, o tribunal a quo bem andou ao qualificar os factos dados como provados como comportamentos padronizados.
3. Com efeito, dando como integralmente reproduzidos os pressupostos já elencados na sentença recorrida e que levam ao reconhecimento ou emergência da figura do comportamento padronizado, haverá, ainda assim, que chamar a atenção para a circunstância de o mesmo se caracterizar, logo a priori, como um «delito de massas», susceptível de, por si só – e sem qualquer necessidade de se revelar em termos materiais – poder afectar um dado universo de pessoas, no caso, os clientes/consumidores que subscrevem serviços de telecomunicações junto de uma dada operadora.
4. Desta feita, ao contrário do que a recorrente pretende fazer crer, a douta sentença recorrida não padece de qualquer vício neste conspecto por ora em análise, justamente no sentido em que soube identificar uma dada prática e dirigida a uma universalidade de consumidores, contrária às normas em vigor, instituída pela sociedade arguida e que sempre representou, para qualquer cliente que quisesse resolver o seu contrato um «encargo-excedente», inadmissível nos termos daquelas mesmas normas.
5. E nem se diga que tal não se encontra suportado pela matéria de facto dada como assente, uma vez que bastará atentar no que se encontra escrito nos parágrafos 115. e 116. – que aqui se dão por integralmente reproduzidos – para, concluir que o ali dito, em conjunção com tudo quanto consta provado no restante de tal acervo, afasta definitivamente qualquer insuficiência factual para o reconhecimento e validação da existência de vários comportamentos padronizados levados a cabo pela arguida.
6. No mais, inexiste qualquer entorse lógico ou de raciocínio na sentença ora posta em crise que ponha em causa tal desiderato.
7. Na verdade, não será apenas pelo facto de apenas ter sido detectado um reduzido número de infracções – resultantes das reclamações apresentadas e que implicaram uma investigação e fiscalização por parte da recorrente – que a figura do comportamento padronizado – talqualmente já acima caracterizado como um «delito de massas», que comporta em si mesmo o potencial de, logo à partida e sem necessidade de reflexo material, atingir um universo de vários consumidores, em contravenção ao que se encontra normativamente pré-estabelecido – deve ser, no caso dos autos, afastada.
8. Caso assim fosse, sempre seria obrigação da recorrente, enquanto autoridade administrativa com poderes sancionatórios neste sector, percorrer todos os processos de resolução contratual dados como provados para, no final, poder concluir por uma pluriocasionalidade de situações de infracção ou pela existência de tais comportamentos padronizados.
9. Ou seja, não será pela simples circunstância de a recorrente apenas ter reagido aos casos que foram objecto de reclamação por parte dos clientes identificados nos autos, que se estará, sem mais, perante uma realização plúrima das mesmas infracções.
10. De resto, devendo a recorrente cumprir com o ónus de alegação – e demonstração de uma certa realidade fáctica - sempre lhe caberia, quiçá, agir para além do que lhe foi trazido ao conhecimento por meio de reclamação e empreender uma fiscalização mais abrangente a eventuais casos de resolução em que os procedimentos idênticos aos constantes dos presentes autos foram verificados.
11. Cumpria-lhe verificar, nomeadamente, se nos processos de resolução dados como assentes na douta sentença, tais procedimentos foram cumpridos por quaisquer consumidores assim visados e em que a já conhecida «inércia» ou «falta de crença» no efeito das reclamações deduzidas – algo que, de acordo com a experiência quotidiana não é assim tão incomum – não deu origem a qualquer investigação subsequente.
12. Por isso aqui se reitera que o comportamento padronizado é algo diverso: é a adopção de um determinado procedimento ab initio e contrário ao legalmente instituído que é susceptível de, por si só – sem observância de qualquer «incidência quantitativa» numa amostra tida como estatisticamente relevante – vir a afectar um universo indistinto de clientes, independentemente do número de vezes em que a infracção é digna de notícia e autuação.
13. Já no tocante ao quantum sancionatório aplicado pelo tribunal a quo, não assiste razão à recorrente, na certeza de que a ponderação das necessidades de prevenção geral e especial que se possam fazer sentir no caso concreto cabe sempre àquele órgão de soberania, liberto de qualquer dever de «obediência» ao que foi determinado pela autoridade administrativa.
14. Na verdade, mesmo que a sentença recorrida tenha, fundadamente, reconhecido a existência dos comportamentos padronizados nela melhor descritos e enquadrados pelo artigo 113º nº 6 da LCE, o que é certo é que o montante aplicado pela recorrente nunca poderia prestar-se – como que «adaptado» a uma nova categoria de ilicitude, mais gravosa – a ser o único referente possível para o cálculo da coima única a aplicar à sociedade arguida.
15. Deste modo, e olhando para os montantes quer das coimas parcelares quer da coima única em que a recorrente foi condenada haverá que dizer que a tendência sancionatória exposta na sentença recorrida se mostra suficiente e adequada à realização das necessidades de prevenção, nomeadamente especial;
16. Não deixando igualmente de transmitir ao universo de clientes concretamente em causa – e contido num determinado espaço geográfico específico – um sinal claro de que violações análogas às aqui dadas como assentes têm a sua devida punição.
17. Tudo sopesado, não se crê que a sentença recorrida mereça qualquer reparo ou remédio, conforme o pretendido pela recorrente.
18. Devendo, pois, ser mantida na sua íntegra.
Também NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES, S.A., recorreu da sentença concluindo:
Omissão de pronúncia / insuficiência da matéria de facto para a decisão, relativamente a factos alegados pela Arguida/Recorrente
§1. No seu recurso de impugnação judicial, a NOS Madeira trouxe aos autos um conjunto de novos factos sobre a alteração do procedimento para cessação do contrato por iniciativa do assinante, que ocorreu posteriormente à fiscalização levada a cabo pela ANACOM que deu início a este processo contraordenacional, e, portanto, posteriormente às infrações em causa.
§2. Esta matéria é fundamental para a apreciação da tipicidade da conduta da Arguida, bem como da ilicitude e culpa subjacentes a esta, sendo ainda exigível pela Lei que seja tida em conta em sede de determinação da medida da coima, em cumprimento do artigo 5.º do RQCSC e do artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.
§3. A Sentença recorrida recusou-se a classificar estes factos como provados ou não provados, dizendo que não assumem relevo para a decisão, por serem posteriores às infrações imputadas, numa interpretação contra legem, tendo em conta o regime processual aplicável.
§4. A Sentença recorrida é, também, contraditória, por, não tendo considerado estes factos como provados ou não provados, os vir pontualmente valorar, sem que possamos, por não ter decidido quanto a estes factos na íntegra, escrutinar em que sentido os valora.
§5. Uma vez que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre tais factos é nula a Sentença recorrida por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi artigos 41.º do RGCO e 36.º do RQCSC.
§6. Se não se considerar verificada a omissão de pronúncia aqui invocada, a Sentença recorrida sempre padeceria de insuficiência da matéria de facto para a decisão, por os factos relativos a este procedimento não terem sido dados como provados, mas terem ainda assim sido valorados pelo Tribunal a quo, designadamente para efeitos de determinação da medida da coima, o que determina a necessidade de reenvio do processo para novo julgamento, nos termos conjugados dos artigos 410.º, n.º 2, alínea a), e 426.º, n.º 1 do CPP, aplicáveis ex vi artigos 41.º do RGCO e 36.º do RQCSC.
Omissão de pronúncia relativa à matéria do concurso de infrações
§7. A Arguida invocou, no seu recurso de impugnação judicial, questões de direito atinentes à aplicação do concurso de infrações, bem como à aplicação analógica da figura da infração sucessiva, prevista no Código dos Valores Mobiliários.
§8. A Sentença veio erradamente considerar que a apreciação destas questões ficaria prejudicada pela alteração da qualificação jurídica operada pelo Tribunal a quo, rejeitando in totum a apreciação desta matéria, omitindo assim a pronúncia que seria devida a tal respeito.
§9. A matéria da consunção de duas contraordenações pelas quais condenou a NOS Madeira permanece inteiramente relevante, sendo que apenas se trata, agora, da consunção entre duas contraordenações previstas na alínea bbb) do n.º 3 e nº 6 do artigo 113.º da LCE e sancionada pelo artigo 113º, nº 9, alínea e) da mesma Lei, conjugado com o disposto no artigo 7.º, n.º 6, alínea d) do RQCSC, e já não de 4 contraordenações previstas pela alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
§10. Na verdade, deve considerar-se que uma das contraordenações exclui a outra, por força da consunção, sob pena de violação do princípio constitucionalmente consagrado da proibição do ne bis in idem,
§11. Já que ambas as disposições da Decisão da ANACOM em causa (o ponto 2.4.5. conjugado com o ponto 2.4.2. e o ponto 2.4.2.) regulam o conteúdo de uma mesma comunicação que deve ser enviada ao assinante e têm a mesma finalidade de proteção do mesmo bem jurídico.
§12. Assim, na medida em que a Sentença recorrida se eximiu de tomar posição fundamentada sobre esta questão invocada pela NOS Madeira no Recurso de Impugnação Judicial por si apresentado, a mesma é nula por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi artigos 41.º do RGCO e 36.º do RQCSC, nulidade que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais,
§13. Em qualquer caso, a interpretação normativa dos pontos 2.4.2 e 2.4.5 da Deliberação da ANACOM no sentido de poder a sua violação ser punida em concurso efetivo é materialmente inconstitucional, por violação do princípio ne bis in idem, que se retira do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.
Nulidade por falta de densificação do elemento subjetivo
§14. A Sentença recorrida imputa à Arguida a prática de nove contraordenações a título de dolo direto, com uma fundamentação que, por um lado, é vaga e formulaica (diga-se, como já o era a fundamentação da ANACOM na sua decisão final) e que, por outro lado, não corresponde ao tipo contraordenacional pelo qual a Arguida veio a ser efetivamente condenada, pelo que a Sentença é nula por falta de densificação do elemento subjetivo.
§15. Em primeiro lugar, a descrição dos factos relativos ao tipo subjetivo do ilícito contraordenacional não contém qualquer densificação dos elementos cognitivo e volitivo imprescindíveis à imputação a título de dolo direto.
§16. Em segundo lugar, sabendo que o dolo é aferido em razão do tipo contraordenacional concreto em causa (o “dolo do tipo”), a Sentença não incluiu qualquer facto que fundamente a existência de dolo em relação ao concreto tipo contraordenacional pela qual veio a condenar a NOS Madeira, resultado de uma alteração da qualificação jurídica dos factos que não fez refletir na apreciação do elemento subjetivo do tipo.
§17. Neste sentido, é nula a Sentença recorrida, nos termos do artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, alínea d) do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO e artigo 34.º do RQCSC, nulidade essa que se deixa desde já invocada.
§18. Ademais, a interpretação normativa da alínea bbb) do n.º 3 e do n.º 6 do artigo 113.º da LCE (com a redação à data em vigor) no sentido de estar dispensada a fundamentação e demonstração do elemento subjetivo específico da infração aí prevista é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e 6.º, n.º 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Suspensão da execução da coima
§19. Ao recusar a aplicação do instituto da suspensão da execução da coima, o Tribunal recorrido ignorou que se verificam, nos autos, todos os pressupostos para a sua aplicação.
§20. Por um lado, a conduta anterior da Arguida é marcada pela natureza esporádica dos desvios às normas em causa, e a sua conduta posterior pela implementação de um novo procedimento para a cessação do contrato por iniciativa do assinante (em conformidade com os factos cuja pronúncia a Sentença recorrida omitiu, como já alegado).
§21. Como circunstâncias relevantes, deve ainda considerar-se tudo o que o Tribunal a quo relevou relativamente à determinação da medida da coima, em particular em relação à diminuta ilicitude concreta do facto, à culpa do agente (não olvidando a falta de densificação do elemento subjetivo já invocada) e aos inexistentes benefícios obtidos com a prática da contraordenação.
§22. Não poderá, ademais, a alteração dos procedimentos realizada pela Arguida, por iniciativa própria, deixar de denotar a desnecessidade de punição efetiva.
§23. A Sentença labora em erro ao sobrevalorizar as necessidades de prevenção geral para afastar a possibilidade de suspensão da execução da coima, atentando assim contra o princípio da culpa, que determina que deveriam ser justamente as necessidades de prevenção especial a prevalecer sobre aquelas no momento de determinar a eventual sanção substitutiva.
§24. Para além disso, também errou o Tribunal a quo ao valorar a classificação da contraordenação em causa como muito grave neste âmbito, tendo violado o princípio da legalidade, dado que o artigo 31.º do RQCSC não dispõe, como pressuposto da aplicação deste instituto, que a contraordenação em causa seja legalmente classificada como leve ou grave,
§25. E ignora ainda que o TCRS, bem como o Tribunal da Relação, têm feito aplicar este instituto face à condenação por contraordenações muito graves.
§26. Pelo que deve ser determinada a suspensão da execução da coima, eventualmente condicionada ao cumprimento de certas obrigações por parte da Recorrente como, por exemplo, o pagamento de compensações aos assinantes concretamente afetados pelas infrações aqui em causa.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deve ser julgado procedente o presente Recurso, com as legais consequências.
A ANACOM respondeu às referidas alegações apresentando as conclusões que se transcrevem de imediato:
1.ª A nulidade por omissão de pronúncia relaciona-se com a norma ínsita ao n.º 2 do artigo 608.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do 4.º do CPP, pelo que as questões omitidas que ditam a nulidade da sentença em recurso contraordenacional são aquelas que tenham sido arguidas pelas partes e as demais cujo conhecimento seja imposto por lei e em relação às quais não se considere que o seu conhecimento ficou prejudicado pela solução dada a outras ou que não são, implicitamente, relevantes para a decisão da causa.
2.ª A falta de pronúncia que determina a nulidade incide, pois, sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais, ou seja, a omissão resulta da falta de pronúncia sobre as questões que cabe ao tribunal conhecer e não da falta de pronúncia sobre os motivos ou as razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal.
3.ª A Sentença Recorrida não padece de qualquer nulidade por omissão de pronúncia;
Pois que,
4.ª Relativamente ao conjunto de novos factos sobre a alteração do procedimento para a cessação do contrato por iniciativa do assinante, o Tribunal a quo esclareceu que não foram mencionados os factos descritivos do procedimento implementado pela recorrente, uma vez que não assumem relevo para a decisão, por serem posteriores às infrações imputadas na decisão sob recurso;
5.ª Tendo, assim, o Tribunal a quo considerado não relevante para a decisão da causa o conteúdo do(s) eventual(is) novo(s) procedimento(s) implementado(s) pela NOS Madeira;
6.ª Consideração e decisão que é válida e permitida, pois que o decisor – e por maioria de razão o Tribunal a quo – não tem de efetuar um juízo de comprovação ou não comprovação sobre a totalidade dos factos invocados pelos intervenientes processuais ou resultantes da audiência de julgamento, mas apenas sobre os factos que considere relevantes para a decisão.
7.ª E o alegado conjunto de novos factos sobre a alteração do procedimento para a cessação do contrato por iniciativa do assinante não tem qualquer relevância para a tipicidade da conduta da Arguida, bem como da ilicitude e culpa subjacentes a esta, pois que, como a própria Recorrente reconhece, tais factos respeitam um momento posterior à prática dos factos ilícitos e a tipicidade, a ilicitude e a culpa são apreciadas tendo em conta os factos ilícitos praticados, não relevando para a sua apreciação as condutas posteriormente adotadas pelo arguido.
8.ª Quanto à apreciação do conjunto de novos factos sobre a alteração do procedimento para efeitos de determinação da medida da coima, apesar de a conclusão a que o Tribunal a quo chega na análise das exigências de prevenção especial, considerando que a arguida, na sequência da ação fiscalizadora da ANACOM, alterou os procedimentos receção e tratamento de denúncia contratual por parte dos clientes não encontrar respaldo na matéria de facto provada;
9.ª Não é claro que os eventuais factos que sustentam a convicção do Tribunal a quo quanto à apreciação das exigências de prevenção especial sejam os factos invocados pela Recorrente no recurso de impugnação judicial apresentado quanto às alterações introduzidas no procedimento e cuja omissão de pronúncia alega, e não quaisquer outros factos que resultem, por exemplo, da prova produzida em audiência de julgamento;
10.ª Pelo que, nesse segmento, considera-se que a Sentença Recorrida padece antes do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, conforme alegado no recurso interposto por esta Autoridade;
11.ª Vício esse que é invocado a título subsidiário pela Recorrente e que no entender desta Autoridade deve proceder, conforme resulta dos argumentos aduzidos pela ANACOM no recurso interposto e que aqui se dão por reproduzidos.
12.ª No que respeita à alegada omissão de pronúncia quanto aplicação do concurso de infrações, o Tribunal a quo, na fundamentação da decisão quanto aos tipos contraordenacionais que considerou estarem em causa no presente processo, esclareceu que estando em causa diferentes obrigações legais que impõem diferentes deveres jurídicos ao seu destinatário, estavam em causa obrigações autónomas entre si;
13.ª Não se verificando, por conseguinte, qualquer relação de concurso aparente entre as normas previstas nos pontos 2.4.2. e 2.4.5. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 e, consequentemente, entre as contraordenações imputadas.
14.ª A análise da pretensão da Recorrente ficou, assim, prejudicada pela decisão do Tribunal a quo quanto ao número de infrações.
15.ª O mesmo se verificando em relação à alegada prática de infrações sucessivas, pois que o Tribunal a quo considerou que a condenação na prática de infrações por adoção de comportamentos padronizados prejudica a eventual aplicação da figura da infração sucessiva;
16.ª Figura essa que não é sequer aplicável no caso em apreço, como defendeu a ANACOM nas alegações escritas apresentadas junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e decidiu recentemente, em 10.05.2023, o Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do Proc. n.º 132/22.4YUSTR.L1-PICRS.
17.ª Também não se verifica qualquer nulidade por falta de densificação do elemento subjetivo.
18.ª O Tribunal a quo considerou que o tipo contraordenacional previsto no n.º 6 do artigo 113.º da LCE não prevê qualquer tipicidade autónoma, consubstanciando antes uma circunstância agravante geral, que altera a moldura das coimas.
19.ª Face a essa qualificação jurídica operada pelo Tribunal a quo considera-se que o elemento subjetivo não tem de refletir, nem abranger a previsão e conhecimento de tal circunstância agravante, uma vez que as agravantes não constituem pressupostos do tipo objetivo e, nessa medida, não possuem um elemento subjetivo específico.
20.ª Os factos considerados provados pelo Tribunal a quo são, assim, suficientes para que possa concluir-se que, no caso em apreço, se encontra demonstrada e fundamentada uma atuação dolosa da Recorrente.
21.ª Sucede que, e como melhor resulta do recurso interposto pela ANACOM, não era possível ao Tribunal a quo, face à matéria de facto considerada provada, reconduzir as condutas ilícitas adotadas pela NOS Madeira à prática de vários comportamentos padronizados;
22.ª Pelo que o vício invocado pela Recorrente sempre ficaria prejudicado pelo conhecimento dos vícios invocados pela ANACOM no recurso interposto, designadamente por se verificar o vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
23.ª O Tribunal a quo considerou que, no caso em apreço, a ilicitude das condutas consideradas (a qual, não tendo sido tida como particularmente elevada, justificou, contudo, a aplicação de sanções acima do dobro do mínimo legal), as necessidades de prevenção que as infrações praticadas suscitam, bem como a circunstância de estarmos em presença de contraordenações consideradas muito graves não permitem concluir que a simples ameaça do cumprimento da sanção se mostra bastante para prosseguir as finalidades do sancionamento das condutas;
24.ª Tendo decidido não suspender a coima única aplicada à NOS Madeira;
25.ª Decisão essa que deve manter-se pelo Tribunal ad quem, pois que, para além das circunstâncias referidas e consideras pelo Tribunal a quo, não consta da matéria de facto provada a adoção de qualquer conduta anterior ou posterior à prática dos factos ilícitos que permitisse formular o juízo de que a simples censura do facto e a ameaça de sanção realizariam de forma adequada as finalidades da punição.
26.ª Acresce que a própria conduta da NOS Madeira evidencia que a empresa não revela qualquer sentido crítico das condutas ilícitas adotadas;
27.ª Não tendo sequer procurado compensar os assinantes pelas violações dos seus direitos e interesses legalmente protegidos;
28.ª O que afasta a possibilidade de suspensão da coima aplicada, como já considerou recentemente o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão proferido em 10.04.20241.
29.ª Assim, não se encontram verificados os pressupostos de que dependeria a suspensão da coima aplicada, uma vez que a mera censura do facto e a ameaça de sanção não permitem, de todo, a realização das finalidades da punição, como bem decidiu o Tribunal a quo.
30.ª Atendendo à situação económica da Recorrente e verificando-se, no caso em apreço elevadas exigências de prevenção especial e geral, é evidente que a simples censura do facto e a ameaça da sanção não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, motivo pelo qual não pode ser suspensa a execução da coima, sendo necessário que a NOS Madeira suporte o pagamento da coima aplicada para que se produzam os efeitos preventivos da sanção.
Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela NOS Madeira, à exceção do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
O MINISTÉRIO PÚBLICO junto do Tribunal que proferiu a decisão impugnada respondeu ao recurso da NOS CONCLUINDO:
1. Vem o presente recurso interposto pela «NOS MADEIRA COMUNICAÇÕES S.A.» sujeitar ao reexame deste Tribunal da Relação quatro questões essenciais concernentes à sentença condenatória proferida: a omissão de pronúncia, insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão, nulidade por falta do elemento subjectivo, incorrecta ponderação da suspensão da execução da coima aplicada.
2. No que tange logo ao primeiro dos vícios apontados e da leitura da alegação recursiva da visada resulta que a alegada omissão de pronúncia se verifica, segundo o seu entendimento, em dois «momentos» da sentença proferida: o primeiro quanto à falta de inclusão e ponderação dos factos concernentes à conduta adoptada pela recorrente após o cometimento das infracções e o segundo quanto à falta de análise da figura da infracção sucessiva, talqualmente prevista no artigo 402º-A do Código dos Valores Mobiliários.
3. No que toca ao primeiro momento em que supostamente o tribunal a quo incorreu no vício da omissão de pronúncia dirá respeito à ausência de menção dos factos descritivos dos procedimentos que foram implementados pela «NOS MADEIRA» após a verificação das infracções, talqualmente enunciadas pela ANACOM.
4. Com efeito, chega a recorrente a afirmar que o tribunal recorrido como que terá criado uma nova categoria de factos, um tertium genus, em que a descrição de tais procedimentos se incluía num catálogo de factos nem dados como provados nem como não provados.
5. Tal alegação não será, salvo o devido respeito, a mais consentânea com o que resulta do acervo dos seguintes factos provados:
«120.º Em finais de 2018, entrou em funcionamento o Portal de Conhecimento (KM), que permitiu simplificar a interação dos assistentes de loja com os procedimentos em vigor na empresa, em tempo real (isto é, durante o atendimento).
121.º Adicionalmente àquele portal, a arguida possui ainda um portal de conhecimento interno denominado por “portal comercial” que replica informações de KM e acrescenta informações particulares aos sistemas da Madeira.
122.º Aos assistentes de loja é ministrada formação, inicial e periódica, sobre a execução dos procedimentos da empresa».
6. Ora, ao contrário do que a recorrente quis fazer crer a certo passo das suas alegações, o certo é que tais factos assim tidos como assentes pelo tribunal a quo descrevem, na íntegra – e ainda que de forma abreviada, mas não descuidada – a conduta que aquela adoptou após o cometimento das infracções que lhe foram imputadas.
7. Por outro lado, foram esses mesmos factos que permitiram ao tribunal deixar dito – na parte da sentença concernente à medida concreta das coimas a aplicar à visada – que ««As necessidades de prevenção especial não se mostram significativas, considerando que a arguida, na sequência da ação fiscalizadora da ANACOM, alterou os procedimentos receção e tratamento de denúncia contratual por parte dos clientes. Fato só por si revelador de uma intenção de agir em conformidade com as normas reguladoras da atividade».
8. Ou seja, ao contrário do invocado pela recorrente, o tribunal enunciou factos concretos e atinentes à postura daquela após o cometimento das contraordenações em causa e soube valorá-los, com toda a transparência e sem qualquer obscurantismo ou arbitrariedade, na parte decisória concernente às medidas concretas das coimas a aplicar.
9. E, diga-se mesmo, num sentido até mais favorável do que aquele inicialmente traçado pela ANACOM.
10. Pelo que face ao exposto e logo neste primeiro conspecto, inexiste qualquer omissão de pronúncia ínsita na sentença proferida.
11. Tal como inexiste qualquer insuficiência da matéria de facto provada para a decisão condenatória que acabou por ser tomada, uma vez que aqueles parágrafos constam, efectivamente, do catálogo da matéria dada como assente.
12. Já no que toca ao segundo momento ou segmento da sentença recorrida em que a visada parece querer vislumbrar esse mesmo vício da omissão de pronúncia prende-se com a circunstância de o tribunal a quo ter considerado prejudicada a questão de se poder estar, num esforço analógico, perante a figura da infracção continuada, prevista apenas no Código dos Valores Mobiliários.
13. Ora, quanto a tal objecção, será conveniente relembrar o seguinte: no decurso da audiência de julgamento foi comunicado à recorrente e demais intervenientes a intenção do tribunal a quo em poder vir a subsumir as infracções imputadas à recorrente à figura do comportamento padronizado.
14. Isso mesmo resulta logo da acta da audiência de julgamento, tendo sido dada a possibilidade de a recorrente se pronunciar, no prazo de dois dias, sobre essa mesma qualificação jurídica.
15. Por sua vez, no cumprimento do assim determinado na audiência de julgamento, a recorrente – pese embora tenha tecido ainda várias considerações sobre a justeza da aplicação de uma disposição legal que, bem vistas as coisas, regula um sector económico sem qualquer correspondência com aquele em que a mesma opera (um dizendo respeito ao mercado de acções, obrigações e outros valores bolsistas e este concernente ao fornecimento de serviços de telecomunicações) – acabou enfim por dizer que, apesar mesmo das dúvidas que lhe suscitava a subsunção das infracções à figura do comportamento padronizado, apenas rematou dizendo que o Tribunal faria certamente Justiça.
16. Ora, tendo o Tribunal recorrido feito a sua Justiça, levando avante o seu entendimento, não se pode aceitar que a visada ainda possa ver no assim exposto uma qualquer omissão de pronúncia.
17. Justamente porque, logo em 11/03/2024, não se opôs frontalmente ao que lhe tinha sido proposto em audiência pelo Mmo. Juiz, em sede de qualificação dos factos.
18. Ora, sempre se perguntará perante o teor do requerimento (e da conclusão do mesmo), apresentado em momento subsequente à comunicação de tal intenção de alteração de qualificação jurídica, se o tribunal ainda teria obrigação de revisitar, por qualquer modo, a posição inicial da recorrente.
19. Ou seja, perante tal postura processual revela-se sempre como legítimo o entendimento do tribunal recorrido segundo o qual, a partir do momento em que decide no sentido previamente anunciado, a ponderação da questão inicialmente levantada pela recorrente – e que por ora foi deixada ao prudente arbítrio do julgador (não obstante todas as reservas melhor descritas no requerimento apresentado), para ser confrontada com a figura do comportamento padronizado – perdeu acuidade ou sequer utilidade.
20. De resto, a postura adoptada pela recorrente, havida neste iato temporal, até se mostra compreensível: perante a possibilidade de um tratamento mais favorável (conforme o que a sentença até refere a nível das virtudes do disposto no artigo 113º nº 6 da LCE), porque aglutinador de vários actos tidos como ilícitos, a opção entre uma suposta infracção continuada – que, repita-se, apenas encontra respaldo no Código dos Valores Mobiliários – e a verificação de vários comportamentos padronizados, sempre se assumiria como equivalente, porque produtora de um juízo condenatório unificado e sempre diverso de pluralidade (mais gravosa) de condutas, talqualmente expostas pela ANACOM na sua decisão condenatória.
21. Por outro lado, na senda do que se vem dizendo, e perante a clareza da sentença proferida quando procedeu à integração das condutas da recorrente na figura do comportamento padronizado, também não faria qualquer sentido, nem era imposto ao tribunal recorrido que se pronunciasse sobre qualquer consunção de infracções, conforme o que a recorrente pretende nesta sede e nos termos melhor expostos na sua alegação recursiva.
22. Pelo que tudo sopesado, inexiste em qualquer segmento da sentença recorrida qualquer omissão de pronúncia que importasse a declaração de nulidade da mesma.
23. Já no que tange à alegada nulidade consubstanciada numa qualquer incorrecta enunciação do elemento subjectivo das infracções, diga-se que a argumentação da recorrente se revela, no mínimo, como original.
24. Na verdade, o que a recorrente parece propugnar é que do acervo dos factos provados – e de onde consta uma exaustiva, detalhada e correcta enumeração de todos os elementos essenciais à enunciação de tal elemento (terminando até com a fórmula sacramental «A Arguida agiu de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram contrárias às disposições normativas aplicáveis e à lei, e que as mesmas constituíam infrações previstas e sancionadas pela lei, o que não a impediu de agir pela forma descrita» - cfr. 111º) – viessem a constar considerações conclusivas ou jurídicas;
25. Justamente o que se conclui quando refere, salvo melhor entendimento e interpretação, que o tribunal recorrido deveria ter, logo naquele catálogo de matéria de facto assente feito expressa referência legal às contraordenações em causa.
26. Dito de outro modo, importará, outrossim, realçar o seguinte: do acervo da matéria de facto dada como provada – e só factos aqui relevam, enquanto elementos constitutivos de um conjunto ou recorte de episódios da vida comum e quotidiana, narrados de uma forma escorreita e objectiva – não resulta um único parágrafo que seja em que o tribunal a quo tenha sido conclusivo ou usado conceitos jurídicos para descrever o que considerou como assente.
27. Pelo que também neste particular não assiste qualquer razão à recorrente.
28. Por fim, e quanto à pretendida suspensão da execução da coima aplicada, entende-se que bem andou o tribunal a quo ao ter decidido em sentido negativo.
29. Em primeiro lugar, porque como foi apontado, estamos perante contraordenações muito graves, não se compadecendo tal natureza com uma simples ameaça de sanção.
30. Em segundo lugar, e ao contrário do que é afirmado pela recorrente, não há qualquer nota de excepcionalidade ou de «casos isolados» que possa ser tida em conta.
31. Na verdade, e como tem sido entendimento pacífico, a figura do comportamento padronizado – a que o artigo 113º nº 6 da LCE se reconduz – continua a validar a ideia prático-fundamentante de que estamos perante um «delito de massa», relevando para aquilatar da sua elevada gravidade a aptidão que o mesmo tem para incidir sobre um número muito mais elevado de clientes subscritores de serviços de telecomunicações, como seja todo o universo dos assinantes da recorrente.
32. Destarte, e falecendo também nesta parte tudo quanto a recorrente pretende fazer valer, haverá que reafirmar que a sentença condenatória proferida não merece qualquer reparo ou remédio;
33. Nem padece dos invocados vícios apontados pela visada.
Termos em que deve o recurso a que por ora se responde ser julgado improcedente, por não provado, e a sentença recorrida ser mantida na sua íntegra.
Foi colhido o visto do MINISTÉRIO PÚBLICO junto deste Tribunal que lavrou parecer através do qual sustentou a improcedência das impugnações judiciais.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. o n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal aplicável
ex vi
do disposto no n.º 1 do art.º 41.º do RGCO) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – são as seguintes as questões a avaliar:
1. A sentença é nula por falta de densificação do elemento subjetivo sendo materialmente inconstitucional interpretação no sentido de estar dispensada a fundamentação e demonstração do elemento subjetivo específico da infração aí prevista?
2. Atenta a matéria de facto provada, verifica-se que o Tribunal a quo procedeu a uma incorreta qualificação jurídica dos factos, pois que as condutas ilícitas adotadas pela NOS Madeira consubstanciam a prática de 30 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da
Lei das Comunicações Electrónicas
, e não nove comportamentos padronizados, nos termos e para os efeitos do n.º 6 da mesma Lei?
3. Existe, na decisão impugnada, contradição entre a fundamentação de facto (mais concretamente dos factos provados) e a decisão, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal bem como insuficiência da matéria de facto provada para decisão, nos termos do estabelecido na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo código?
4. Pelas razões indicadas no recurso da ANACOM, o valor da coima única deverá ser fixado em 360.000,00 euros?
5. Ocorreu omissão de pronúncia do Tribunal quanto aos factos posteriores à fiscalização relativos à alteração do procedimento para cessação do contrato por iniciativa do assinante, sendo contraditória a sentença criticada?
6. O processo deve ser reenviado para novo julgamento, com fundamento em insuficiência da matéria de facto para a decisão, por os factos relativos a este procedimento não terem sido dados como provados, mas terem ainda assim sido valorados pelo Tribunal a quo, designadamente para efeitos de determinação da medida da coima?
7. Verifica-se omissão de pronúncia relativa à matéria do concurso de infracções?
8. A interpretação normativa dos pontos 2.4.2 e 2.4.5 da Deliberação da ANACOM no sentido de poder a sua violação ser punida em concurso efetivo é materialmente inconstitucional, por violação do princípio ne bis in idem, que se retira do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa?
9. Ao recusar a aplicação do instituto da suspensão da execução da coima, o Tribunal recorrido ignorou que se verificam, nos autos, todos os pressupostos para a sua aplicação sendo que o Tribunal a quo errou ao valorar a classificação da contraordenação em causa como muito grave?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
1.º No âmbito de ação de fiscalização da ANACOM, com o objetivo de verificar o cumprimento das obrigações relativas aos procedimentos de cessação de contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas por iniciativa dos assinantes, foram efetuadas diligências nos estabelecimentos comerciais da recorrente, localizados no Centro Comercial “La Vie” no Funchal e na Loja do Cidadão do Funchal.
A. AA
2.º AA, cliente com o número 01399831-1, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, nomeadamente o serviço de Internet.
3.º No dia 21 de junho de 2017, o marido da assinante, MM, dirigiu-se a um estabelecimento comercial da Arguida para entregar o formulário de denúncia contratual do serviço de Internet, devidamente preenchido e assinado pela assinante.
4.º O colaborador da Arguida recusou receber o formulário, devidamente assinado pela assinante, tendo ainda informado que o pedido de denúncia teria de ser enviado por carta.
5.º Em 22 de junho de 2017, a Arguida contactou a assinante, tendo esta reiterado que pretendia cancelar o serviço de Internet e manter os restantes serviços associados ao pacote “pack 200”, e sido informada, por um colaborador da Arguida, que o pedido de denúncia deveria ser feito por escrito e enviado para a sede da Arguida, através de carta registada ou fax.
6.º No dia 07 de setembro de 2017, a assinante enviou à Arguida, através de fax, o formulário de denúncia contratual devidamente preenchido e assinado e ainda cópia do seu cartão de cidadão.
7.º Nesse mesmo dia, a Arguida enviou uma mensagem escrita à assinante com o seguinte conteúdo: “Estimado cliente, tentamos contacta-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para 291...”.
8.º Após receber a mensagem escrita, a assinante contactou telefonicamente a Arguida e confirmou a sua pretensão de denunciar o serviço de Internet, mantendo apenas o pacote “pack 200”, tendo ainda sido informada da necessidade de devolução dos equipamentos.
9.º Em 13 de setembro de 2017, a Arguida enviou uma mensagem escrita à assinante a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-10-2017 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
10.º Em reclamação apresentada em 13 de setembro de 2017, a assinante referiu que “Pretendo suspender a internet fixa da minha residência, julgo que activei este serviço em 2010 ou 2011, preenchi um formulário de denúncia NOS Madeira, e meu marido deslocou-se à sede na data de 21/06/2017 com um formulário devidamente preenchido, que não foi aceite pelo funcionário disse que, teríamos de o enviar por carta, nessa altura ligaram dois funcionários diferentes, voltei a confirmar a minha intenção de desactivação, não receberam por escrito mas ficaram com a participação, pelo menos foi o que deduzi. Mas simplesmente ignoraram o pedido. Enviei um email para cliente@....pt com CC monitor...@....pt no dia 07/09/2017, nessa data recebi uma sms no telemóvel para contactar o 291..., o funcionário que atendeu disse que no fim do mês iriam os técnicos da NOS desligar (…)”.
B. BB
11.º BB, cliente com o número 02085595-1, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas incluídas nos pacotes “Z-TOTAL” e “Quatro”.
12.º Em 26 de setembro de 2017, através de chamada telefónica, o assinante informou que pretendia mudar de prestador de serviços e questionou “como fazer para desativar” o serviço.
13.º Tendo o colaborador da Arguida informado o assinante que o pedido de cessação dos serviços teria de ser feito por escrito, acompanhado do respetivo cartão de cidadão, e enviado para a sede da Arguida através de carta registada ou fax.
14.º Face a tal informação, o assinante mencionou que “não tem de enviar carta nenhuma que basta dirigir-se a um balcão” e que não pode ser solicitada cópia do seu cartão de cidadão, tendo o colaborador da Arguida esclarecido que eram estas as regras comerciais em vigor e, quanto ao envio de cópia do cartão de cidadão, o assinante poderia passar num balcão para fazer confirmação dos dados.
15.º No dia 27 de setembro de 2017, o assinante dirigiu-se ao estabelecimento da Arguida, sito no Madeira Shopping, e aí solicitou o pedido de cancelamento do seu serviço, que não foi aceite pelo colaborador da Arguida tendo informado o assinante de que tal pedido teria de ser enviado, por escrito, através de carta registada ou fax.
16.º Com data desse mesmo dia, consta do sistema de gestão da Arguida a seguinte informação: “Cliente em loja a perguntar procedimento de cancelamento do serviço, inf carta registada/fax, regra dia 15”.
17.º Em reclamação apresentada em 27 de setembro de 2017, o assinante referiu que “Como cliente da nos dirigi-me a loja situada no Madeira Shopping pedindo para cancelar o serviço fui informado que só o poderia cancelar enviando uma carta regista ou por fax visto que o meu contrato foi feito nesta loja considero uma situação abusiva traindo a confiança do consumidor tentando retardar o cancelamento do contrato, pedindo também que se envie a cópia do cartão de cidadão, e se não quiser enviar, tem de passar na loja depois de enviar a carta para poder autentificar a assinatura tudo isto considero uma manobra para retardar a situação”.
18.º No dia 29 de setembro de 2017, em virtude da reclamação apresentada, a Arguida contactou telefonicamente o assinante, tendo sido reiterada a informação que já havia sido prestada no estabelecimento comercial sito no Madeira Shopping.
19.º Em 06 de outubro de 2017, o assinante solicitou à Arguida, através de fax, o cancelamento do seu serviço, não tendo, contudo, enviado cópia do seu cartão de cidadão.
20.º Nesse mesmo dia, um colaborador da Arguida, através de chamada telefónica, informou o assinante que aguardava a sua deslocação a um balcão para confirmação visual do documento em falta.
21.º Também no mesmo dia, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante, a informar do seguinte: “Na sequência do seu pedido informamos que a documentação recebida não está completa pelo que manteremos os serviços NOS ativos. Caso pretenda prosseguir com o seu pedido, por favor reenvie a documentação completa. Para mais informações ligue 16130”.
22.º No dia 11 de outubro de 2017, o assinante deslocou-se a um balcão da Arguida e confirmou os seus dados pessoais;
23.º Tendo sido registada, no sistema interno da Arguida, a seguinte informação: “processo válido e finalizado”.
C. EE
24.º EE, cliente com o número 00611814-1, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
25.º No dia 04 de julho de 2017, o assinante, através de chamada telefónica, informou a Arguida que pretendia a desativação dos serviços contratados;
26.º Tendo o colaborador da Arguida informado que o pedido de cancelamento teria de ser enviado por escrito, através de carta registada.
27.º Em 10 de julho de 2017, a Arguida recebeu o pedido de cancelamento dos serviços, enviado pelo assinante por carta registada, devidamente assinado, mas desacompanhado do documento de identificação.
28.º Nesse mesmo dia, um colaborador da Arguida contactou telefonicamente o assinante e informou-o de que se encontrava em falta um documento que permitisse confirmar a assinatura.
29.º Nesse mesmo dia, o assinante remeteu à Arguida, através de fax, cópia do seu cartão de cidadão.
30.º Em 17.07.2017, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante a informar que: “(…) os seus serviços serão desligados em 01-08-2017 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
31.º Os serviços do assinante foram desativados em 01.08.2017.
32.º Em reclamação apresentada no dia 04 de outubro de2017, o assinante referiu que “pedi o cancelamento do fornecimento do serviço Nos Madeira no passado dia 4 de julho 2017, falei ao telefone c/ Sr. NN dos vossos serviços que me pediu para fazer por carta registada. Fiz por carta registada no dia 5 julho 2017, qual o meu desagrado quando recebo uma fatura com o valor de € 124.13. (…) Quanto à entrega do equipamento contactaram-me quando eu estava ausente de Porto Santo e pedi para me ligarem na semana seguinte e até hoje nada! Por isso entreguei hoje na loja de Porto Santo”.
D. FF
33.º FF, cliente com o número 02034999-1, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas incluídos nos pacotes “Z TOTAL + Base” e “Quatro”.
34.º Em 28 de setembro de 2017, através de chamada telefónica, o assinante informou que pretendia desativar o serviço assim que terminasse o contrato;
35.º Tendo o colaborador da Arguida informado o assinante sobre o período de fidelização em curso.
36.º No dia 29 de setembro de 2017, por via de chamada telefónica, o colaborador da Arguida apresentou uma nova proposta contratual ao assinante, que não a aceitou, e informou-o do procedimento de desativação – o pedido deve ser feito por escrito e enviado através de carta regista ou fax.
37.º Em 14 de outubro de 2017, novamente por chamada telefónica, a Arguida, através de um colaborador apresentou uma proposta contratual ao assinante que a voltou a recusar, tendo reiterado a sua intenção em cancelar os serviços.
38.º Nessa chamada telefónica, o colaborador da Arguida volta a informar que o pedido de denúncia deve ser enviado por escrito, através de carta registada ou fax.
39.º No dia 20 de outubro de 2017, a Arguida recebeu o pedido de cancelamento dos serviços, enviado pelo assinante por carta registada, devidamente assinado, mas desacompanhado do documento de identificação.
40.º Nesse mesmo dia, um colaborador da Arguida contactou telefonicamente o assinante e informou-o de que se encontrava em falta cópia do cartão de cidadão.
41.º Em 23 de outubro de 2017, o assinante entregou pessoalmente a uma colaboradora da Arguida cópia do formulário anteriormente apresentado e cópia do seu cartão de cidadão.
42.º Por reclamação apresentada nesse mesmo dia, o assinante referiu que “Após cancelamento do serviço da nos através de carta registada, preenchi um formulário de denúncia em 17-10-2017. A nos exige após contacto telefónico uma cópia do meu BI. Pretendo saber se é legal esta situação por parte da Anacom. Gostaria que a Anacom tivesse em consideração sobre esta situação em que o cliente é obrigado a rescindir contrato por carta registada ou por fax quando devia ter em cada loja uma minuta onde o cliente pudesse rescindir”.
43.º No dia 27 de outubro de 2017, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante a informar que: “(…) os seus serviços serão desligados em 01-12-2017 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
E. KK
44.º KK, cliente com o número 00246215-1, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas incluídas nos pacotes “Quatro Digital Promo” e “Z-TOTAL 500M”.
45.º Em 13 de julho de 2017, a Arguida recebeu o pedido de cancelamento dos serviços assinado, enviado pelo assinante por carta registada, mas desacompanhado do documento de identificação.
46.º Nesse mesmo dia, a Arguida enviou várias mensagens escrita ao assinante todas com o seguinte conteúdo: “Estimado cliente, tentamos contacta-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para 291...”.
47.º No dia 17 de julho de 2017, a Arguida enviou várias mensagens escritas ao assinante, com o seguinte conteúdo: “Na sequência do seu pedido informamos que a documentação recebida não está completa pelo que manteremos os serviços NOS ativos. Caso pretenda prosseguir com o seu pedido, por favor reenvie a documentação completa. Para mais informações ligue 16130”.
48.º Não tendo sido apresentado o documento de identificação em falta, a Arguida continuou a prestar os serviços contratados.
49.º Em reclamação apresentada em 23 de novembro de 2017, o assinante referiu que enviou “(…) à nos Madeira um pedido de cancelamento de serviço via CTT registado como me foi indicado, a NOS contactou-me afim de recolher os aparelhos, cuja entrega foi combinada para irem recolhe-los a minha residência. Contudo nunca os foram buscar, e recusam-se agora a cancelar o meu serviço, continuando a cobrarem-me a fatura como se estivesse a usufruir do mesmo. Alegaram que o meu documento de identificação estava fora de prazo, contudo à data de envio e como pode constar o documento foi enviado em conformidade e com as datas de validade legais. Acho esta uma prática abusiva da NOS”.
50.º Por e-mail de 23 de novembro de 2017, a Arguida esclareceu que “(…) no dia 13/07/2017 rececionamos o pedido de desativação não conforme, pois estava em falta o documento de identificação para confirmação de dados e assinatura. Entramos em contacto com V. Ex.ª sem sucesso e enviamos sms a informar que o pedido de cancelamento não estava em conformidade, e que para prosseguirmos com o pedido de desativação teria que voltar a reenviar a documentação em falta. Ressalvamos que até à data não rececionamos a documentação em falta e o serviço ficou ativo e a ser faturado devidamente, mas acabou por ser cortado por falta de pagamento no dia 13/11/2017”.
F. OO
51.º OO, cliente com o número 01455872, contratou com a Arguida a prestação de vários serviços de comunicações eletrónicas, incluindo Internet móvel “Kanguru XL” e um “pack 3 P”.
52.º Em 10 de novembro de 2017, LL, marido da assinante, deslocou-se a um estabelecimento comercial da Arguida e questionou como poderia desativar o serviço de Internet móvel;
53.º Tendo sido informado por um colaborador da Arguida que o pedido de desativação teria de ser apresentado pela titular do contrato.
54.º No dia 11 de novembro de 2017, a assinante deslocou-se a um estabelecimento comercial da Arguida e aí solicitou a desativação do serviço de Internet Móvel e reclamou do valor da mensalidade dos restantes serviços.
55.º Nos dias 13 e 14 de novembro de 2017, a Arguida contactou telefonicamente a assinante, sem sucesso.
56.º Em 15 de novembro de 2017, a Arguida contactou telefonicamente a assinante, que reiterou o seu pedido de desativação do serviço de Internet móvel e, quanto aos restantes serviços, foi apresentada uma proposta à assinante, tendo esta ficado de ponderar a mesma.
57.º Em reclamação apresentada em 25 de novembro de 2017, a assinante referiu que “Já me desloquei 3 vezes à loja com vista ao cancelamento deste serviço e até à data isso não aconteceu obrigando-me a ter que pagar mais uma mensalidade. Nunca fui informada claramente sobre o procedimento e o cancelamento deste serviço. Já fui contactada telefonicamente e informada que o serviço estava cancelado porém, em loja, o mesmo continua ativo. Assim sendo julgo que seria pertinente rever o procedimento e clarifica-lo”.
58.º No dia 25 de novembro de 2017, às 14:56, foi feita uma alteração na titularidade do contrato de prestação de serviços Internet móvel, que passou a ter como assinante LL.
59.º Nesse mesmo dia e hora, um colaborador da Arguida contactou o assinante, por chamada telefónica, tendo este informado que no “dia 11.11.2017 esteve [a]o balcão para cancelar Kanguru, no entanto à data de hoje diz que ainda não está cancelado” e que “apenas quer cancelar Kanguru e não entende porque razão não foi feito [o cancelamento] até à data de hoje”.
60.º Em 27 de novembro de 2017, a Arguida, através de um colaborador que agia em seu nome e representação, confirmou ao assinante, por chamada telefónica, a desativação do serviço de Internet móvel.
61.º Por carta datada de 28 de novembro de 2017, a Arguida, em resposta à reclamação mencionada no artigo 57.º, informou a anterior assinante que “(…) aquando da deslocação do cliente a nossa loja, foi solicitado o pedido de desativação, a posteriori entramos em contacto sem sucesso. No dia 14/11/2017 contactamos novamente e apresentamos a V. Ex.ª vários pacotes em que ficou de falar com o seu esposo e pediu novo contacto no dia 17/11/2017 voltamos a contactar e não atendeu o respetivo contacto. Aquando do último contacto com sucesso no dia 27/11/2017, conseguimos falar com o titular NOS Madeira e foi validado pelo mesmo o pedido de desativação e procedemos ao cancelamento do serviço em conformidade”.
G. GG
62.º GG, cliente com o número 00790485-1, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, designadamente de televisão.
63.º No dia 21 de novembro de 2017, o assinante deslocou-se a um estabelecimento comercial da Arguida e aí manifestou a intenção de denunciar o seu contrato;
64.º Tendo o seu pedido sido encaminhado para a linha de retenção.
65.º Nesse mesmo dia, o assinante recebeu uma chamada telefónica da arguida, proveniente da linha de retenção, tendo aquele informado que pretendia a desativação dos serviços contratados.
66.º Face a tal pretensão, o colaborador da Arguida informou o assinante de que o pedido de cancelamento teria de ser enviado por escrito, através de carta registada com aviso de receção.
67.º Em 23 de novembro de 2017, a Arguida recebeu o pedido de rescisão do contrato do assinante, enviado por carta registada, devidamente preenchido e assinado, acompanhado de cópia do seu cartão de cidadão.
68.º No dia 29 de novembro de 2017, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-01-2018 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
H. HH
69.º HH, cliente com o número 01845676, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
70.º Em 19 de dezembro de 2017, PP, genro da assinante, deslocou-se a um estabelecimento comercial da Arguida e questionou como poderia desligar o serviço contratado pela assinante;
71.º Tendo sido informado por um colaborador da Arguida dos dados a enviar para a morada da Arguida.
72.º No dia 02 de janeiro de 2018, foi entregue num estabelecimento comercial da Arguida o pedido de denúncia do contrato da assinante, devidamente assinado, e acompanhado do documento de identificação.
73.º No dia 09 de janeiro de 2018, a Arguida enviou uma mensagem escrita à assinante a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-02-2018 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
I. II
74.º II, cliente com o número 01962356, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
75.º Em 28 de dezembro de 2017, às 11:27, o assinante, acompanhado de um representante, dirigiu-se a um estabelecimento comercial da Arguida para solicitar a rescisão do seu contrato;
76.º Tendo sido informado por um colaborador da Arguida sobre o procedimento de desativação – o pedido deve ser feito por escrito e enviado através de carta regista ou fax.
77.º Em reclamação apresentada em 28 de dezembro de 2017, o assinante referiu que solicitou “(…) o cancelamento do serviço e dificultaram no procedimento, assim solicito que o serviço seja definitivamente cancelado, por motivos de mudança de país. Mais declaro que pretendo cancelar o serviço esta é sem dúvida a minha posição final. Contactem-me apenas para recolha dos equipamentos.
78.º Ainda no dia 28 de dezembro de 2018, e após demonstrar o seu descontentamento sobre os procedimentos para desativação dos serviços, o assinante entregou, no estabelecimento comercial da Arguida, o formulário de denúncia assinado conforme o seu documento de identificação.
79.º No dia 03 de janeiro de 2018, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-02-2018 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
J. JJ
80.º JJ, cliente com o número 00139723-1, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
81.º Em 14 de fevereiro de 2017, a Arguida registou, no seu sistema interno, uma alteração ao contrato do assinante − adesão ao pacote “Quatro Plus Promo” −, associada a um período de fidelização de 24 meses.
82.º Essa alteração foi aceite pela esposa do assinante, aquando de uma deslocação sua a um estabelecimento comercial da Arguida.
83.º No dia 12 de dezembro de 2017, o assinante contactou a Arguida, através de chamada telefónica, e mencionou que pretendia desativar os seus serviços por estar insatisfeito com a qualidade do serviço.
84.º Durante essa chamada, o colaborador da Arguida informou o assinante de que ainda estava a decorrer o período de fidelização associado ao seu contrato.
85.º Em reclamação apresentada no dia 06.01.2018, o assinante referiu que “Fiquei muito irritado quando quis sair da Operadora Noz Madeira, da qual já sou cliente a mais de 12 anos, e sou informado que não posso sair porque o (período de Fidelização) ainda esta em vigor, pergunto como assim, a resposta é a seguinte que eu alterei o pacote que tinha para um mais económico e por isso fiquei mais 2 anos de Fidelização, como é possível se eu não pedi nada nem se quer telefonei nem foi a loja pedir nada, me dizem que foi a minha Mulher que tinha feito, eu não recebi nenhuma informação dessa alteração toda esta conversa por telefone com um assistente da Noz, (…) ao fim de toda esta polémica converso com a minha Mulher sobe o assunto no qual ela me diz que tinha feito uma pergunta ao balcão da Noz na Loja do Cidadão e que sim aconselharão a fazer essa alteração, mas que não informarão que a Fidelização aumentava mais 2 anos, eu pergunto qual é o custo que tenho que pagar para deixar a vossa operadora, resposta que tinha que pagar o restante tempo que faltava para sair da Fidelização”.
86.º No dia 08 de janeiro de 2018, consta do sistema de gestão da Arguida a seguinte informação: “Gestao da Reclamação: contacto a cl devido a reclamação online número (…) e após analisem OSS e RR não podemos estar a bater o pé com uma fidelização até fev 2019 pois não temos FAR fechado por email nem suporte documental assinado ** (…) inf regra dia 15 informei q ate dia 15.01 tem de enviar pedido de desativação devidamente assinado e em anexo copia cc para validação de dados e assinatura * cl bate pé não quer ceder de maneira nenhuma copia de cc ** então informei q ate dia 15.01 pode passar ao balcão para entregar e doK e leva consigo o cc para fazermos a validação de dados ao balcão“.
87.º Em 12 de janeiro de 2018, o assinante entregou, em um estabelecimento comercial da Arguida, um pedido de cancelamento dos serviços, devidamente assinado, e apresentou o seu cartão de cidadão para validação da assinante.
88.º No dia 18 de janeiro de 2018, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-02-2018 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
K. CC
89.º CC, cliente com o número 01872498, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas de televisão, Internet fixa e telefone fixo.
90.º Em 15 de janeiro de 2018, a assinante deslocou-se a dois estabelecimentos comerciais da Arguida para aferir do procedimento para cancelamento do serviço, tendo sido informada que o pedido de denúncia teria de ser enviado por fax e que, como tinha ainda a decorrer um período de fidelização, teria de “pagar o contrato até ao fim”.
91.º Através de reclamação apresentada nesse mesmo dia, às 14:28, a assinante referiu que “Aos 15 dias de janeiro do corrente ano fui a dois balcões da nos madeira tentar solucionar o cancelamento do contrato, pois tive de sair da morada que tinha por esta ser alugada, como pode fazer prova o Ex. Sr. QQ proprietário do mesmo na morada acima mencionada. Além de ter sido recusado alguma benesse por quebra do contrato, alheio à minha vontade, foi me respondido nos dois balcões da empresa em questão que além de pagar o contrato até ao fim, não me daria comprovativo nenhum que não devia nada à empresa e que teria de enviar pedido por escrito via fax e que depois irão resolver quando acabar o contrato”.
92.º No dia 15 de janeiro de 2018, a assinante entregou, num estabelecimento comercial da Arguida, o formulário de denúncia do contrato, devidamente assinado, e acompanhado de cópia do cartão de cidadão.
93.º Nesse mesmo dia, a Arguida enviou uma mensagem escrita à assinante com o seguinte conteúdo: “Estimado cliente, tentamos contacta-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para 291...”.
94.º Após receber essa mensagem escrita, a assinante contactou telefonicamente a Arguida e solicitou que não fosse mais incomodada pela Arguida.
95.º No dia 19 de janeiro de 2018, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-02-2018 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
96.º Os serviços da assinante foram desativados em 01 de fevereiro de 2018.
L. DD
97.º DD, cliente com o número 01656651, contratou com a Arguida a prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
98.º Em 18 de janeiro de 2018, a Arguida recebeu o pedido de cancelamento dos serviços da assinante, assinado conforme cópia do cartão de cidadão, que lhe foi enviado por carta.
99.º Nesse mesmo dia, a Arguida enviou uma mensagem escrita à assinante com o seguinte conteúdo: “Estimado cliente, tentamos contacta-lo sem sucesso. Para prosseguir com o seu pedido, agradecemos que nos contacte para 291...”.
100.º Em contacto telefónico realizado no dia 18 de janeiro de 2018, a assinante não quis dizer o motivo pelo qual solicitou o cancelamento dos serviços.
101.º No dia 24 de janeiro de 2018, a Arguida enviou uma mensagem escrita ao assinante a informar que “(…) os seus serviços serão desligados em 01-03-2018 respeitando as condições gerais em vigor. Caso o período mínimo contratual esteja a decorrer, a NOS procederá à cobrança das mensalidades dos meses em falta e equipamentos não devolvidos”.
102.º De acordo com os procedimentos implementados pela arguida e aplicados pelos respetivos funcionários, quando um cliente se dirige a um dos seus estabelecimentos comerciais com o propósito de denunciar o respetivo contrato/serviços, o colaborador da Arguida, que age em seu nome e representação, verifica se o assinante tem fidelização a decorrer, informa-o da sua situação e tenta retê-lo mediante a apresentação de várias propostas contratuais.
103.º Se o assinante insistir, no estabelecimento comercial da Arguida, na cessação do seu contrato, o colaborador da Arguida informa-o de que deve enviar o pedido de denúncia contratual, juntamente com cópia do documento de identificação, através de carta registada com aviso de receção ou fax, para a morada Rua ..., n.º ..., ... Funchal.
104.º Paralelamente, o colaborador da Arguida encaminha internamente o pedido para a unidade de retenção, que entra em contacto com aquele, no prazo máximo de 48 horas, para tentar, novamente, reter o cliente.
105.º O assinante é ainda informado que, no caso de não querer enviar cópia do seu documento de identificação, poderá efetuar a confirmação dos seus dados pessoais no estabelecimento comercial e que, se enviar o pedido até dia 15 do mês corrente, o serviço é desativado até ao final desse mesmo mês.
106.º O assinante pode ainda apresentar o pedido em loja, caso insista nesta solução, disponibilizando então o colaborador da Arguida o formulário de denúncia contratual, que é assinado na sua presença;
107.º Caso o assinante não pretenda enviar cópia do seu documento de identificação, é ainda solicitado o documento de identificação do assinante para preenchimento do documento de “Confirmação de dados pessoais”.
108.º A Arguida, enquanto prestadora de serviços de comunicações eletrónicas há já vários anos, conhece as obrigações legais que regem a sua atividade, em particular, as decorrentes da decisão da ANACOM, de 09 de março de 2012, relativa aos procedimentos exigíveis para a cessação de contratos, por iniciativa dos assinantes, relativos à oferta de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.
109.º E sabe que o incumprimento dessas obrigações constitui contraordenação.
110.º Não obstante esse conhecimento, a Arguida:
i. Não recebeu as declarações de denúncia contratual apresentadas pelos assinantes AA e BB, nos seus serviços de atendimento presencial;
ii. Condicionou a continuação do procedimento de cessação dos contratos dos assinantes AA, CC e DD à realização de uma chamada telefónica;
iii. Não prestou, nas comunicações de confirmação das denúncias enviadas aos assinantes AA, EE, FF, GG, HH, II, JJ, CC e DD, a informação, com caráter concreto, respeitante aos direitos e obrigações dos assinantes emergentes da denúncia do contrato, incluindo a obrigação de pagamento de eventuais encargos daí decorrentes, nomeadamente aqueles associados ao incumprimento de períodos contratuais mínimos e à não devolução de equipamentos;
iv. Não prestou todas as informações relevantes e corretas, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual aos assinantes BB, EE, FF, GG, II, JJ e CC quando estes manifestaram intenção de denunciar os seus contratos;
v. Não fixou, nos pedidos de elementos adicionais enviados aos assinantes BB e KK, um prazo de 30 dias úteis para o envio da documentação em falta, nem informou tais assinantes de que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada;
vi. Não indicou, nos pedidos de elementos adicionais enviados aos assinantes BB e KK, qual a documentação que, concretamente, se encontrava em falta;
vii. Não confirmou ao assinante BB, no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua receção, o pedido de denúncia contratual apresentado;
viii. Não solicitou, por escrito, aos assinantes EE e FF, o envio dos documentos em falta;
ix. Não confirmou, por escrito, o pedido de denúncia contratual apresentado pelo assinante OO;
x. Não prestou qualquer informação relevante ao assinante GG que manifestou intenção de denunciar o seu contrato em loja, tendo, antes, encaminhado o pedido para a linha de retenção;
111.º A Arguida agiu de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram contrárias às disposições normativas aplicáveis e à lei, e que as mesmas constituíam infrações previstas e sancionadas pela lei, o que não a impediu de agir pela forma descrita.
112.º De acordo com os dados constantes do Relatório e Contas referente ao ano de 2019, a Arguida apresentou um resultado líquido negativo de 727 392,52 euros, um volume de negócios de 25 600 968,58 euros e um balanço total de 43 893 170,72 euros.
113.º A Arguida teve, em 2019, um número médio de 48 trabalhadores.
114.º A Arguida é detida a 77,950% pela NOS Comunicações, S.A., a qual, de acordo com o seu Relatório e Contas do ano de 2019, apresentou um resultado líquido no montante 74 791 600,83 euros, um volume de negócios de 1 364 377 221,42 euros, um balanço total de 2 927 936 634,76 euros e uma média de 936 trabalhadores ao seu serviço.
115.º Nos anos de 2017 e 2018, a arguida recebeu entre 3.500 e 3.600 pedidos de denúncia contratual, em cada um desses anos.
116.º De entre esses, cerca de 1.000 pedidos de denúncia foram, anualmente, recebidos nas lojas.
117.º Quanto a denúncia é apresentada após o dia 15 do mês, a desativação do serviço apenas ocorre, não no início do mês seguinte, mas apenas no mês subsequente.
118.º A NOS Madeira disponibiliza, em cada loja, um formulário de denúncia contratual, acessível através do sistema informático utilizado pelos assistentes de loja (cf. minuta de formulário que se encontra a fls. 57-58).
119.º O mesmo formulário encontra-se disponível no sítio de Internet da NOS, na área correspondente à NOS Madeira.
120.º Em finais de 2018, entrou em funcionamento o Portal de Conhecimento (KM), que permitiu simplificar a interação dos assistentes de loja com os procedimentos em vigor na empresa, em tempo real (isto é, durante o atendimento).
121.º Adicionalmente àquele portal, a arguida possui ainda um portal de conhecimento interno denominado por “portal comercial” que replica informações de KM e acrescenta informações particulares aos sistemas da Madeira.
122.º Aos assistentes de loja é ministrada formação, inicial e periódica, sobre a execução dos procedimentos da empresa.
Não se provou que:
1. O colaborador da Arguida informou a assinante AA sobre os procedimentos UNOF, sendo que no próprio dia há registo de se ter iniciado o procedimento UNOF.
2. Na verdade, a cliente não entregou o formulário, tendo antes aceitado a receção de uma chamada telefónica,
3. De modo a compensar a assinante pela insatisfação demonstrada na sua reclamação, a NOS Madeira apenas faturou os serviços à assinante até ao dia 07.09.2017, data em que havia dado entrada o formulário de denúncia contratual preenchido e assinado.
4. Entre a data em que o assinante BB solicitou, pela primeira vez, informações sobre quais os procedimentos para desativar o serviço (26.09.2017) e a data em que o processo foi dado como “válido e finalizado” (11.10.2017), não se iniciou nenhum novo ciclo de faturação.
AA – Assinante A
5. A chamada telefónica que se seguiu à ida ao estabelecimento comercial da Arguida foi voluntariamente aceite pela assinante.
CC – Assinante K
6. No dia 15.01.2018, às 17:35, foi mantido um telefonema entre uma operadora telefónica da Arguida e a assinante, no qual esta deu conta das razões que a levavam a pretender terminar o contrato, nomeadamente, a sua mudança de residência.
DD – Assinante L
7. Anteriormente à receção do pedido de cancelamento dos serviços da assinante, não foi estabelecido qualquer contacto telefónico com aquela.
8. A resposta à reclamação da assinante contém informação específica sobre o período de fidelização em vigor.
CC – Assinante K
9. Em resposta escrita à reclamação apresentada, a Arguida informou a assinante CC do período de fidelização em vigor e do respetivo valor do incumprimento que seria debitado.
HH – Assinante H
10. Para além da mensagem escrita mencionada no facto provado 73.º da Decisão, o genro da assinante, que a representava, já havia sido contactado telefonicamente no dia 20.12.2017 e informado em concreto dos procedimentos de desligamento.
JJ – Assinante J
11. O pedido de denúncia do contrato assinado pela assinante, mencionado no artigo 87.º da Decisão, foi enviado por email para uma assistente de loja da Arguida no dia 12.01.2018, e não entregue na loja nessa data, como aí se refere.
DD – Assinante L
12. Tendo a Assinante apresentado reclamação a 17.01.2018, a arguida respondeu, no mesmo dia, a esta reclamação.
13. Esta resposta à reclamação da Assinante contém informação específica sobre o período de fidelização em vigor.
14. A faturação adicional ao cliente EE deveu-se à cobrança relativa à não devolução dos equipamentos (cf. fatura de fls. 106, em que se lê na designação de serviços “item não devolvido”), os quais apenas foram entregues em loja no dia 04.10.2017, data em que a NOS Madeira emitiu nota de crédito do respetivo valor.
15. Isto porque o assinante FF não se deslocou fisicamente a nenhum estabelecimento comercial da Arguida antes de ser, por via telefónica, informado dos procedimentos UNOF.
16. No próprio dia 28.12.2017, o cliente II foi contactado telefonicamente, sendo informado concretamente dos próximos passos do procedimento de desativação.
17. Numa das tentativas de contacto telefónico com o assinante KK, ocorrida no dia 14.07.2017, uma operadora telefónica conseguiu chegar à fala com o cliente, tendo este solicitado que ligasse mais tarde, o que aquela fez, por duas vezes.
Fundamentação de Direito
1. A sentença é nula por falta de densificação do elemento subjetivo sendo materialmente inconstitucional interpretação no sentido de estar dispensada a fundamentação e demonstração do elemento subjetivo específico da infração aí prevista?
A arguição que gerou a admissão e redacção desta pergunta só seria compreensível, enquanto hipótese ou abstracção, caso não se tivesse lido a sentença recorrida. Com efeito, o que aí se disse, com clareza, foi que
«O comportamento padronizado não constitui uma infração autónoma que acresça aos comportamentos infratores individualmente considerados
».
Neste quadro, não tinha o Tribunal que buscar e menos exigir quaisquer elementos subjectivos focados no comportamento padrão, comportamento este que se extraiu da globalidade dos factos demonstrados.
E, assim sendo, o Órgão Jurisdicional só tinha que assegurar-se de que se preenchiam os elementos intelectual e volitivo das condutas tipificadas geradas pelo padrão definido. E esses elementos emergiam com grande nitidez dos pontos 108 a 112 da fundamentação de facto da sentença.
O mais constitui construção técnica incidente sobre os factos provados e sua subsunção a norma tipificadora da conduta.
Não ocorreu dispensa de fundamentação e demonstração do preenchimento do elemento subjectivo do tipo dos ilícitos.
Estamos muito longe da materialização da nulidade referenciada no art.º 120.º, n.ºs 1 e 2, alínea d) do Código de Processo Penal aplicável
ex vi
do disposto no n.º 1 do art.º 41.º do RGCO.
Flui do dito não se materializar qualquer contrariedade à Lei Fundamental.
É improcedente a argumentação que gerou esta questão.
2. Atenta a matéria de facto provada, verifica-se que o Tribunal a quo procedeu a uma incorreta qualificação jurídica dos factos, pois que as condutas ilícitas adotadas pela NOS Madeira consubstanciam a prática de 30 contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da
Lei das Comunicações Electrónicas
, e não nove comportamentos padronizados, nos termos e para os efeitos do n.º 6 da mesma Lei?
Importa começar por assinalar que, atenta a data da prática dos factos ajuizados, é aplicável aos mesmos a Lei das Comunicações Electrónicas aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro (doravante LCE), na sua versão vigente à data de cada um dos factos qualificados na sentença impugnada como ilícitos.
Dispõe o n.º 6 do artigo 113.º da LCE que «
Constitui contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, bem como a emissão de orientações, recomendações ou instruções aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais ou de determinações da ARN, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave ou grave, sendo grave nos restantes casos.
».
Para determinar o real sentido deste normativo que tem sido objeto de controvérsia em vários processos (veja-se, por exemplo, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 04-03-2024, processo n.º 1/23.0YUSTR.L1-PICRS in
http://www.dgsi.pt
e do Tribunal Constitucional n.º 809/2024, in
https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20240809.html
), cremos importante recordar aqui alguns elementos constantes do processo legislativo que inicialmente consagrou esta solução na LCE (elementos esses acessíveis em:
https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=L3EzA06yZgBlKdI3Gws5w0EwKc8mUaJU0wHed1EZol8%252f1Ph94rPdvqRJRJbchahyAYwzdMBW%252bQXnu%252bvI%252b%252feOqFec2BGub1ENexm%252fOHmC1gFJj3PXalYdKXVzWr7RGVupX5yn6zfDo1%252bPG0RQEOLlZVTXzzhIh8mt8VusLB5hD7%252fFG8ePAIyRHuH07ETyPxMnNvSe1VzO1TeGq%252bIK1ucUPeZA2VC1DNSKEY9Wvpe2R5BOxvFpocAZ3HAVwo5qYi85EeAs%252f1LKkoMK%252b7wB8lqBVR5gl6SPUOrq9ne7JDA0D%252b4WDO3I6xN7SNBS3OsJbIEQD6dxSogcCGdv7jgP4WbA0JsLgHZ2ih827FZCauXa4InLOpAsXm8dYFNNBaxfOFy%252frs9f2zIJ9CtcfGZCO%252fm5zg%253d%253d&fich=f6d8090c-5518-4947-9808-d1defabe0766.pdf&Inline=true
– acedido em 22-01-2024).
Resulta do aludido processo legislativo que a introdução da referida norma foi originalmente proposta pela ANACOM, nos termos do Parecer ali apresentado.
Consta desse Parecer que: «
a ANACOM tem sido por vezes confrontada com a existência de orientações genéricas das empresas aos respetivos serviços e agentes tendentes a (ou suscetíveis de) conduzir a comportamentos ilícitos, orientações que muitas vezes apenas são indiciadas pela constatação de práticas padronizadas ilícitas. É frequente não ser possível apurar um número suficiente de casos concretos de aplicação dessas regras que permita o sancionamento adequado à gravidade de tais situações, pela sua potencial amplitude e pela intensidade de culpa que revelam. Considera-se, pois, adequado prever a punibilidade autónoma desses comportamentos, pelo que se propõe a introdução de um novo n.º 6 no artigo 113.º da LCE
».
Nesse contexto afirmativo, o dito Parecer propôs a seguinte redacção para o preceito então em discussão:
“6 - Constitui contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, bem como a emissão de orientações, recomendações ou instruções aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais ou de determinações da ARN, contraordenação que será muito grave sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave ou grave, e será grave nos restantes casos.”
.
A redacção sugerida no mencionado Parecer corresponde à constante do n.º 6 do art.º 113.º da LCE aplicável na presente acção, tendo tal proposta sido aceite pela Assembleia da República, no âmbito do referido processo legislativo, sem oposição.
Podemos, assim, ter por certo que a intenção do Legislador foi a de consagrar uma solução legal para o problema então exposto pela ANACOM de rarefação da detecção de caos concretos de ilícitos emergentes da padronização de comportamentos, solução essa construída sobre os seguintes pressupostos:
a) Existência de comandos genéricos das empresas visadas, designadamente dirigidos aos seus trabalhadores, susceptíveis de conduzir à assunção de comportamentos ilícitos;
b) Que apenas sejam indiciados pela constatação de práticas padronizadas ilícitas;
c) Não sendo possível apurar um número suficiente de casos concretos de aplicação dessas regras que permita o sancionamento adequado à gravidade de tais situações emergente da sua potencial amplitude e da intensidade de culpa que revelam.
Resulta do exposto que o que assim se pretende no n.º 6 é punir por referência a uma amostragem e mera exemplificação de situações concretas (à míngua do apuramento de número suficiente dessas situações).
No que tange à referida padronização, ela emergiria quando se verificasse:
1. A prévia assunção pela empresa de uma decisão-padrão, ou seja, de uma anterior e expressa manifestação de vontade apontada a servir como modelo e base de emulação, qualquer que seja a sua forma de transmissão aos respectivos destinatários;
2. A imposição da prática de actos de conteúdo similar justificada pela materialização de um mesmo quadro fáctico anteriormente previsto nessa decisão;
3. A abstracção do decidido, ou seja, definição do seu objecto de incidência com base em notas genéricas, abstractas e não individualizadas, previamente enunciadas.
Se bem que se possam divisar entre os factos provados mecanismos de padronização (por exemplo no que se reporta à censurável imposição de procedimento destinado a obviar à declaração de vontade de pôr termo ao contrato em loja de forma simples e imediata, condicionando-a a um processo mais demorado de renovação de vontade ou a procedimentos entorpecedores e desnecessários), não basta a detecção de comportamentos padronizados (que ocorre numa miríade de situações associadas à violação de regras relativas às comunicações electrónicas) para que estejamos automaticamente perante um quadro fáctico subsumível ao disposto no n.º 6 do art.º 113.º da LCE.
Justifica-se, antes, que se exija mais e se atenda aos contornos do referido processo de criação normativa, sobretudo à «mens legis» que aí é possível entrever e ao que brota quer da interpretação gramatical, semântica e autêntica quer da teleologia das normas envolvidas.
Resulta do cotejo do n.º 3 do art.º 113 da LCE com o n.º 6 deste artigo, bem como do indicado processo legislativo e termos usados que estamos, no primeiro número, perante contra-ordenações claramente autonomizadas pela entidade de supervisão e por esta narradas com vista à sua punição individual, emergentes de actuações concretas das empresas, não sendo essa narração realizada em termos meramente exemplificativos mas de forma orientada para a censura específica da ilicitude das actuações particulares decritas: e.g. «n
ão cumpriu decisão
» ou «
incumpriu obrigação
».
Já no que se reporta ao n.º 6, o tipo do ilícito integra a padronização de comportamento e a exemplificação da materialização de consequências contrárias à lei, exemplificação esta feita sem intuito punitivo autónomo (se assim não fosse, sendo, manifestamente, os n.ºs 3 e 6 normas de consagração normativa de distintas contra-ordenações, sempre se estaria diante do risco permanente de violação do princípio constitucional e de Direito internacional pactício e da União Europeia do «
non bis in idem
»)
Ao indicar-se um acervo meramente demonstrativo de situações concretas no âmbito do n.º 6 sempre se estará a esgotar a censura pública e formal do sistema sancionatório relativamente à totalidade das violações concretas compreendidas na padronização que constitui, esta sim, o núcleo da conduta censurável para os efeitos do referido n.º 6.
Quer isto dizer que é em função da estrutura da acusação – aqui corporizada pelo envio dos autos ao Juiz, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 62.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO) – ou seja, sobretudo, do conteúdo a decisão administrativa judicialmente impugnada que se definirá se se puniu contra-ordenações particularizadas ou, de forma globalizante e exemplificativa, comportamentos padronizados e, consequentemente, se a acusação incide sobre um tipo de contra-ordenação ou outro.
Porque o uso dos dois mecanismos punitivos apreciados corresponde a opção prévias da autoridade administrativa orientada para a produção de censura eficaz e concretizadora dos fins das possíveis sanções, é grande o peso da escolha prévia dessa autoridade já que tem clara repercussão no desenho do ilícito e da culpa a apreciar.
No caso avaliado, se analisarmos a decisão administrativa criticada perante o Tribunal de Primeira Instância, colhemos que a ANACOM identificou 30 situações de prática dolosa de contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE e que todo o processo foi orientado para a sua punição autónoma, sem exemplificação mas, antes, vera afirmação de violação a sancionar autonomamente, sem prescindir da possibilidade ulterior de punição de outras eventualmente a detectar e sem demonstrar entender estar enfrentando um quadro de impossibilidade de apuramento de um número suficiente de casos concretos de aplicação de regras violadas, em termos que permitissem «
o sancionamento adequado à gravidade de tais situações
».
Tal ocorre sem prejuízo de ter colhido prova que pudesse apontar para a prévia padronização dos comportamentos materializadores dos ilícitos enquanto circunstância qualificativa dos ilícitos.
Quer isto dizer que, à luz da estrutura da decisão/acusação e sem prejuízo da posse da faculdade de exercer plena jurisdição, o Tribunal de Primeira Instância não tinha, «
in casu
» condições técnicas suficientes para converter contra-ordenações do n.º 3 do art.º 113.º da LCE em ilícitos de mera ordenação social do n.º 6 do mesmo preceito que ninguém nunca quis, nem ponderou quem investigou, nem visou quem condenou.
Se a autoridade administrativa não quis utilizar mecanismo cuja criação ela própria sugeriu – por manifestamente entender que não estava ferida por qualquer impossibilidade de apuramento de condutas – não era tecnicamente adequado que o Tribunal que proferiu a decisão posta em crise inovasse na qualificação divisando o que nunca antes foi apreciado e ao qual faltava, claramente, a indicação dos ilícitos como exemplos e não como objecto de punição.
Flui do exposto que o caso concreto não se enquadra nos aludidos pressupostos da aplicabilidade do n.º 6 do art.º 113.º da LCE
São, efectivamente, trinta as contra-ordenações praticadas, conforme consta da decisão da ANACOM, sendo os cidadãos e clientes atingidos pelas práticas e as infracções as indicadas, ou seja:
a) 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso da assinante AA;
b) 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na alínea b) do ponto 2.3.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso da assinante BB, em que se provou a circunstância agravante descrita no facto provado 114.º:
c) 3 (três) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso das assinantes AA, CC e DD;
d) 9 (nove) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso dos assinantes AA, EE, FF, GG, HH, II, JJ, CC e DD;
e) 6 (seis) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso dos assinantes BB, EE, FF, GG, II e CC;
f) 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 4. da decisào da ANACOM de 09.03.2012 - no caso do assinante JJ;
g) 2 (duas) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.5, conjugado com o ponto 2.4.2., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso dos assinantes BB e KK;
h) 2 (duas) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso dos assinantes BB e KK;
i) 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE. por violação do disposto nos pontos 2.4.1. e 2.4.4., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso do assinante BB;
j) 2 (duas) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.3., conjugado com o ponto 2.4.2., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso dos assinantes EE e FF;
k) 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.3., conjugado com o ponto 2.4.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso do assinante LL;
l) 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 - no caso da assinante GG, em que se provou a circunstância agravante descrita no facto provado 115.º.
A Recorrente invocou a possibilidade de as práticas concretas se deverem a acções ou omissões particulares dos trabalhadores da NOS MADEIRA, o que afastaria a noção de comportamentos padronizados.
Tendo-se concluído no sentido de dever ser afastada a punição autónoma pelos resultados da execução de comportamentos padronizados, fica diluído o substrato justificativo da análise desta questão, pelo que nela não se entrará.
Também segundo a Recorrente, o número reduzido de contra-ordenações obviaria à qualificação das condutas como correspondendo a comportamentos padronizados.
A avaliação desta linha de argumentação fica, da mesma forma, prejudicada pelo acima apreciado e afirmado quanto à possibilidade de punição autónoma de comportamentos padronizados, pelo que não se entrará na sua avaliação.
Noutra linha, a Recorrente invocou a recepção de 1.000 pedidos de denúncia contratual em loja em cerca de 3600 pedidos de denúncia total, o que inculcaria a noção de que não teria havido uma norma-padrão impondo a comunicação escrita e as demais dificuldades levantadas nos termos provados.
Vale também, neste âmbito, o dito quanto à perda de relevo processual da questão da qualificação dos comportamentos como padronizados, para os efeitos de subsunção ao apontado n.º 6 do art.º 113.º.
Flui do exposto, com grande nitidez, que só pode ser negativa a resposta a dar à questão apreciada, o que ora se faz.
3. Existe, na decisão impugnada, contradição entre a fundamentação de facto (mais concretamente dos factos provados) e a decisão, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal bem como insuficiência da matéria de facto provada para decisão, nos termos do estabelecido na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo código?
A resposta a esta questão fica prejudicada pelo acima avaliado e definido.
Quer na construção do Tribunal «a quo», afastada, quer no âmbito daquela pela qual aqui se pugna, é manifesto não haver factos a aditar e menos potencial de alteração substancial de factos já que a decisão contém a factualidade necessária para sustentar a subsunção feita e a decisão a assumir.
Não há, também, pelas mesmas razões, contradição entre a fundamentação de facto e a decisão ou insuficiência da matéria de facto para a decisão.
4. Pelas razões indicadas no recurso da ANACOM, o valor da coima única deverá ser fixado em 360.000,00 euros?
A tese da ANACOM que gerou esta questão assenta no facto de considerar:
a) Elevada a gravidade das condutas ilícitas apuradas;
b) Acentuado o nível da culpa (dolo directo);
c) Serem trinta as contra-ordenações praticadas;
d) Não ser a Visada um agente meramente ocasional – verificando-se uma inclinação para incumprimento de normas que lhe são especial e diretamente destinadas, o que aumenta as exigências de prevenção especial, face ao período temporal das actuações.
O Tribunal «a quo» localizou acertadamente o regime que deveria aplicar na determinação das sanções autónomas. Era, efectivamente, o disposto no art.º 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, que aprovou o
Regime Quadro das Contra-ordenações do Sector das Comunicações
(RQCSC), o preceito que continha os critérios sancionatórios relativos aos ilícitos apreciados nos autos.
O n.º 1 desse preceito impõe que se atenda, na determinação da medida da coima e na definição das sanções acessórias, à «
ilicitude concreta do facto
», à «
culpa do agente
», aos «
benefícios obtidos com a prática da contra-ordenação
» e às «
exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente
».
De acordo com o disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do apontado artigo, são elementos a atender na realização das operações de aferição da medida concreta da sanção:
a) O perigo ou o dano causado;
b) O carácter ocasional ou reiterado da infracção;
c) A existência de actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção;
d) A existência de actos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção.
e) A intenção de obter, para si ou para outrem, um benefício ilegítimo ou de causar danos;
f) O especial dever de não cometer a infracção;
g) A situação económica e a conduta do agente.
Com vista à fixação das sanções justas e adequadas, tem pleno sentido a atenção às finalidades de garantir a prevenção especial negativa e a prevenção geral (quanto a esta, através da dação de um sinal vigoroso aos demais agentes económicos potenciais prevaricadores).
Quanto às condutas concretas e caracterização da ilicitude, relevam as seguintes circunstâncias emergentes do demonstrado mediante colheita de prova:
a) Estamos, à luz da terminologia classificativa escolhida pelo legislador, perante contra-ordenações muito graves.
b) Apesar de não ter sido provada a produção de danos patrimoniais, mostram-se relevantes os incómodos e perturbações do quotidiano dos clientes gerados pela imposição do cumprimento de formalidades e da prática de actos desnecessários e distintos dos legalmente exigidos.
c) Os comportamentos ilícitos apurados geraram indevida retenção dos clientes e injustificado prolongamento da vigência dos contratos referidos nos autos.
d) Não se demonstrou que as práticas contrárias à lei tivessem limite temporal definido pela prevaricadora e que tenham terminado por sua iniciativa e com independência da intervenção da entidade fiscalizadora.
e) É menor a intensidade das necessidades de prevenção especial tendo em atenção a conduta correctiva ulterior da Agente (ainda que não muito relevante face ao que se dirá a tal propósito, a jusante nesta decisão), que resulta dos factos n.ºs 120 a 122, com o seguinte teor:
118.º A NOS Madeira disponibiliza, em cada loja, um formulário de denúncia contratual, acessível através do sistema informático utilizado pelos assistentes de loja (cf. minuta de formulário que se encontra a fls. 57-58).
119.º O mesmo formulário encontra-se disponível no sítio de Internet da NOS, na área correspondente à NOS Madeira.
120.º Em finais de 2018, entrou em funcionamento o Portal de Conhecimento (KM), que permitiu simplificar a interação dos assistentes de loja com os procedimentos em vigor na empresa, em tempo real (isto é, durante o atendimento).
121.º Adicionalmente àquele portal, a arguida possui ainda um portal de conhecimento interno denominado por “portal comercial” que replica informações de KM e acrescenta informações particulares aos sistemas da Madeira.
122.º Aos assistentes de loja é ministrada formação, inicial e periódica, sobre a execução dos procedimentos da empresa.
f) É insofismável a actuação com dolo directo, face aos factos que aqui se recordam:
108.º A Arguida, enquanto prestadora de serviços de comunicações eletrónicas há já vários anos, conhece as obrigações legais que regem a sua atividade, em particular, as decorrentes da decisão da ANACOM, de 09 de março de 2012, relativa aos procedimentos exigíveis para a cessação de contratos, por iniciativa dos assinantes, relativos à oferta de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.
109.º E sabe que o incumprimento dessas obrigações constitui contraordenação.
110.º Não obstante esse conhecimento, a Arguida:
i. Não recebeu as declarações de denúncia contratual apresentadas pelos assinantes AA e BB, nos seus serviços de atendimento presencial;
ii. Condicionou a continuação do procedimento de cessação dos contratos dos assinantes AA, CC e DD à realização de uma chamada telefónica;
iii. Não prestou, nas comunicações de confirmação das denúncias enviadas aos assinantes AA, EE, FF, GG, HH, II, JJ, CC e DD, a informação, com caráter concreto, respeitante aos direitos e obrigações dos assinantes emergentes da denúncia do contrato, incluindo a obrigação de pagamento de eventuais encargos daí decorrentes, nomeadamente aqueles associados ao incumprimento de períodos contratuais mínimos e à não devolução de equipamentos;
iv. Não prestou todas as informações relevantes e corretas, no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual aos assinantes BB, EE, FF, GG, II, JJ e CC quando estes manifestaram intenção de denunciar os seus contratos;
v. Não fixou, nos pedidos de elementos adicionais enviados aos assinantes BB e KK, um prazo de 30 dias úteis para o envio da documentação em falta, nem informou tais assinantes de que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada;
vi. Não indicou, nos pedidos de elementos adicionais enviados aos assinantes BB e KK, qual a documentação que, concretamente, se encontrava em falta;
vii. Não confirmou ao assinante BB, no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua receção, o pedido de denúncia contratual apresentado;
viii. Não solicitou, por escrito, aos assinantes EE e FF, o envio dos documentos em falta;
ix. Não confirmou, por escrito, o pedido de denúncia contratual apresentado pelo assinante OO;
x. Não prestou qualquer informação relevante ao assinante GG que manifestou intenção de denunciar o seu contrato em loja, tendo, antes, encaminhado o pedido para a linha de retenção;
111.º A Arguida agiu de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram contrárias às disposições normativas aplicáveis e à lei, e que as mesmas constituíam infrações previstas e sancionadas pela lei, o que não a impediu de agir pela forma descrita.
(...)
g) São trinta as contra-ordenações praticadas.
h) A fixação de instruções-padrão, gerais e abstractas, invariavelmente modeladoras do comportamento dos funcionários de forma a orientá-los para a criação de dificuldades desnecessárias e ilícitas à ruptura dos vínculos contratuais, associado ao extenso número de clientes que se pode entrever do facto n.º 115 e que demonstram não ser, efectivamente, a Visada um agente meramente ocasional, aponta para a materialização de uma vontade forte e muito motivada (por interesses económicos manifestos) no sentido do incumprimento de normas que eram especial e diretamente destinadas à Incumpridora, assim aumentando as exigências de prevenção especial por referência ao período temporal das actuações.
i) Não se apurou benefício económico extraído dos actos ilícitos demonstrados.
j) Não se demonstrou a existência de contra-ordenações anteriores de idêntico sinal e merecedoras de igual censura.
l) Quanto à situação económica da Arguida, provou-se que:
112.º De acordo com os dados constantes do Relatório e Contas referente ao ano de 2019, a Arguida apresentou um resultado líquido negativo de 727 392,52 euros, um volume de negócios de 25 600 968,58 euros e um balanço total de 43 893 170,72 euros.
113.º A Arguida teve, em 2019, um número médio de 48 trabalhadores.
114.º A Arguida é detida a 77,950% pela NOS Comunicações, S.A., a qual, de acordo com o seu Relatório e Contas do ano de 2019, apresentou um resultado líquido no montante 74.791.600,83 euros, um volume de negócios de 1.364.377.221,42 euros, um balanço total de 2.927.936.634,76 euros e uma média de 936 trabalhadores ao seu serviço.
Ponderados os factos contrariadores da lei, apurados mediante produção de prova, não se divisam distintas necessidades impostas pelos fins das sanções, marcantes distinções ao nível da caracterização dos elementos subjectivos do tipo nem diferenças substanciais entre as práticas apuradas em termos tais que justifiquem diversificadas necessidades de censura.
A moldura penal abstracta compreende-se entre 20.000,00 € e 5.000.000,00 € – vd. a al. e) do n.º 9 do art.º 113.º da LCE na versão aplicável nos presentes autos.
Os factos apurados e as circunstâncias relevantes para a aferição dos desvalores poderiam justificar sanções individuais acima do mínimo.
Porém, atendendo a que, quanto a parte substancial dos ilícitos, a autoridade administrativa fixou as sanções em 20.000,00 € e que não militam sólidas razões de esteio fáctico que justifiquem diversificação de níveis de censura, julga-se adequado definir cada uma das coimas correspondentes a cada uma das trinta contra-ordenações apuradas, nessa quantia.
A soma material das sanções corresponde, pois a 600.000,00 €.
A este corresponde ao valor máximo da coima única a fixar, face ao estabelecido no n.º 1 do art.º 19.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro (RGCO).
O valor mínimo dessa coima é de 20.000,00 euros – cf. o estabelecido no n.º 3 do referido art.º 19.º.
Ponderados os elementos relevantes para a graduação das sanções acima indicados, que nos projectam bem para além do apontado montante inferior, julga-se adequado fixar a coima única no valor correspondente a um terço do quantitativo máximo, ou seja, em 200.000,00 € (duzentos mil euros), o que se definirá a final.
Face ao explanado e decidido, responde-se negativamente à questão sob avaliação.
5. Ocorreu omissão de pronúncia do Tribunal quanto aos factos posteriores à fiscalização relativos à alteração do procedimento para cessação do contrato por iniciativa do assinante, sendo contraditória a sentença criticada?
Segundo a Arguida/Recorrente, a mesma teria trazido aos autos um conjunto de novos «
novos factos sobre a alteração do procedimento para cessação do contrato por iniciativa do assinante, que ocorreu posteriormente à fiscalização levada a cabo pela ANACOM que deu início a este processo contraordenacional, e, portanto, posteriormente às infrações em causa
» que seriam fundamentais para a apreciação da tipicidade da conduta da Arguida, bem como da ilicitude e culpa subjacentes a esta e a ter em conta em sede de determinação da medida da coima, em cumprimento do artigo 5.º do R
egime Quadro das Contra-ordenações do Sector das Comunicações
aprovado pela Lei n.º 99/2009, de 04.09 (RQCSC) e do artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.
Embora se tratasse, apenas, de um circunstancialismo relevante para a definição da sanção ao nível da aferição da conduta ulterior do agente, nos termos do estabelecido no n.º 4 do art.º 5.º do RQCSC – e não de um elemento relativo à ilicitude ou à culpa, sempre indissociavelmente ligados ao tempo das condutas, ao contrário, pois, do que pretende a Arguida no seu recurso – a verdade é que, de qualquer forma, o Tribunal, bem, colheu em sede instrutória os factos que importava ponderar sobre a matéria. Não corresponde, pois, à realidade, o alegado.
Estando vedado a este Tribunal de Recurso pronunciar-se em matéria de facto (cf. o disposto no n.º 1 do art.º 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro
que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo
– RGCO) verifica-se que não ocorreu circunstância subsumível ao estabelecido em qualquer das alíneas do n.º 2 do art.º 410.º do Código de Processo Penal aplicável
ex vi
do disposto no n.º 1 do art.º 41.º do RGCO, que autorize intervenção correctiva.
O Tribunal conheceu de todas as questões que lhe cumpria apreciar, não estando vinculado à exploração de qualquer argumento concreto pretensamente conveniente a determinado sujeito processual (e menos aos factos afeiçoados a tal argumentação), antes e apenas ao tratamento dessas questões. Não se divisa, neste contexto, qualquer nulidade da sentença prevista no n.º 1 do art.º 379.º do referido Código, particularmente na sua alínea c).
Ao atender aos factos que relevavam para a decisão e ao focar-se nas questões a decidir sem se deixar distrair por elementos exogénos à resposta às mesmas, bem andou o Tribunal, não tendo também o referido Órgão Jurisdicional incorrido em qualquer contradição (que sempre teria que ser lógica e/ou técnica). Há
continuum
entre o apuramento da ilicitude, da culpa e das circunstâncias relevantes para a definição das medidas concretas das sanções e tal definição. Sempre garantido o respeito devido, não tem, no acertado enquadramento jurídico e julgamento realizado na sentença, qualquer sentido o pretendido neste âmbito no recurso.
Não há omissão de pronúncia.
É, consequentemente, negativa a resposta que se impõe dar e dá a esta questão.
6
. O processo deve ser reenviado para novo julgamento, com fundamento em insuficiência da matéria de facto para a decisão, por os factos relativos a este procedimento não terem sido dados como provados, mas terem ainda assim sido valorados pelo Tribunal a quo, designadamente para efeitos de determinação da medida da coima?
Face ao enunciado em resposta à questão antecedente, não existe qualquer vestígio de razão que possa sustentar a tese da Recorrente transformada, aqui, em pergunta.
O Tribunal «a quo» deu como provado o que importava – factos n.ºs 120 a 122 – e deu-lhes a atenção e relevo devidos, sobretudo ao enunciar na graduação das sanções:
As necessidades de prevenção especial não se mostram significativas, considerando que a arguida, na sequência da ação fiscalizadora da ANACOM, alterou os procedimentos receção e tratamento de denúncia contratual por parte dos clientes. Fato só por si revelador de uma intenção de agir em conformidade com as normas reguladoras da atividade.
E não se divisa também contradição com a convicção de ter sido devidamente atendida a alteração de procedimentos se atentarmos no facto de ter sido reduzida a coima única pela qual a Arguida vinha condenada, o que releva apesar de se ter presente os efeitos da subsunção dos comportamentos ao disposto no n.º 6 do art.º 113.º da LCE.
É, pois, flagrantemente negativa a resposta que há que dar a esta questão agora apreciada, o que neste momento se concretiza.
7. Verifica-se omissão de pronúncia relativa à matéria do concurso de infracções?
O que se questiona aqui, na sequência do alegado neste sentido, é o facto de ter ou não havido falta absoluta de tomada de posição sobre a matéria do concurso de infracções (sendo que a falta parcial ou limitada de tomada de posição se situaria já no contexto das questões de mérito e não da validade do processado).
Neste que é o enquadramento devido do que se impõe aqui apreciar, extraímos das conclusões de alegação de recurso da Visada que esta considera que suscitou as «
questões de direito atinentes à aplicação do concurso de infrações, bem como à aplicação analógica da figura da infração sucessiva, prevista no Código dos Valores Mobiliários»
e que a sentença impugnada veio,
«erradamente considerar que a apreciação destas questões ficaria prejudicada pela alteração da qualificação jurídica operada pelo Tribunal a quo, rejeitando in totum a apreciação desta matéria, omitindo assim a pronúncia que seria devida a tal respeito»
.
É neste ponto final que reside o vício analítico da Impugnante. Com efeito, dizer que não se deve apreciar uma questão porque a solução de outra se avolumou e tornou inútil, logo ociosa, a sua avaliação, é tomar posição, até aos limites do exigível e possível nesse contexto, sobre essa questão prejudicada. Através de tal actuação, não se ignora, seguramente, a questão, nos termos que preencham a semântica da noção de omissão de pronúncia; antes se torna a mesma presente para logo a afastar.
A este propósito, mostra-se acertada e relevante a descrição do
iter
circunstancial que conduziu à decisão assente na subsunção dos factos à noção legal e técnica de comportamentos padronizados acima analisada, feita pelo Ministério Público na sua resposta a este recurso.
Quanto ao fundo, realizada que foi, supra, a rejeição da qualificação das infracções como correspondentes ao n.º 6 do referido art.º 113.º e assumida conclusão no sentido de terem sido praticadas trinta contra-ordenações previstas e punidas na al. bbb) do n.º 3 do mesmo preceito, cumpre patentear a noção de que o desvalor se afere, nos processos de mera ordenação social, pelo número de deveres violados (e não de bens jurídicos atingidos, que não existirão na generalidade das situações).
Aliás, não basta identificar tais deveres impondo-se, sobretudo, autonomizar as condutas materiais e naturalistas idóneas para concretizar violações das intenções normativas (para este efeito e neste âmbito, não comunicar num prazo «P» pode ser distinto de não comunicar de todo).
Quanto ao número de comportamentos censuráveis pelo Direito de mera ordenação social, seria incongruente com esta tese do relevo autónomo dos micro-deveres, tudo reconduzir a um só comportamento devido.
Há,
in casu
, várias violações de deveres autónomos, ainda que tributários da grande obrigação de não criar normas paralelas de dissuasão de vontade de colocação de termo a contratos e retenção de clientes.
Os ilícitos autónomos isolados pela autoridade de supervisão merecem atenção independente para efeitos sancionatórios.
É a este nível que surge uma das desfocagens da construção da Recorrente ao continuar a falar em bens jurídicos não atendendo a que estamos situados em matéria de sancionamento de contra-ordenações, caracterizada por os deveres serem os definidos pelo legislador, motivado por perspectivas do funcionamento da sociedade e da economia e não por valores ou bens jurídicos e que as formas de obviar à sua violação correspondem a uma miríade de escolhas do mesmo legislador em termos que nos apresentam, inúmeras vezes, «micro-deveres» ou obrigações específicas, pontuais, não intuíveis, instrumentais do cumprimentos de outros deveres eleitos como centrais e também protegidos por essas interdições.
Por esta via perde sustentação, de imediato, o afirmado na conclusão 11 das alegações da Recorrente, que insiste em ver grandes deveres (centralizadores) a que chama, de forma desfocada, bens jurídicos, como se nos encontrássemos situados em sede de Direito Penal, e descura serem tão importantes para a materialização das escolhas de criação normativa de mera ordenação sociais os «
micro-deveres
» afluentes e concorrentes para a realização dos objectivos administrativos axilares (a que podemos também chamar «
finalidades ou interesses de enquadramento
»).
Restam, assim, as 30 condutas autónomas imputadas originariamente na decisão administrativa sancionatória, todas subsumíveis à alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, com referência a diversos pontos da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
E, quanto a estas, reitera-se não se verificar qualquer razão para as unificar.
Com efeito, segundo o artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, aqui aplicável por remissão do artigo 32.º do Regime Geral das Contraordenações, “
O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente
.”.
Obviamente que não descuramos aqui as interpretações que a jurisprudência dominante faz deste preceito, baseando-se, para tanto, nos ensinamentos do Professor Eduardo Correia – tese normativista (critério do tipo legal de crimes) contraposta à tese naturalística (critério da acção causal), Eduardo Correia, “
Teoria do Concurso em Direito Criminal
”, Almedina, 2.ª reimpressão, 1996.
No entanto, cremos que tal doutrina não pode ser aplicada, sem mais, no domínio contra-ordenacional – v.d, no sentido de que a autonomia do regime das contra-ordenações exige um tratamento diverso do direito penal em matéria de concurso, sem, no entanto, desenvolver este ponto, Jorge de Figueiredo Dias, “
Temas Básicos da Doutrina Penal
”, Coimbra Editora, 2001, p. 150.
A tal opõem-se, em essência, a diferente natureza do ilícito contra-ordenacional quando comparado com o ilícito criminal, em especial quanto ao critério do bem jurídico (que nem sempre existe em sede de mera ordenação social) e a falta de sentido em apelar a bens jurídicos eminentemente pessoais no domínio das contra-ordenações. Acrescem, ainda, a diferente concepção de culpa no domínio contra-ordenacional e a diferença ao nível das razões de prevenção especial do domínio criminal quando perspetivadas pelo prisma da privação da liberdade.
Concretizando, temos que, em sede contra-ordenacional, como é reconhecido pela respetiva doutrina especializada, o bem jurídico, essencialíssimo em sede penal, não assume a mesma função e, por vezes, simplesmente inexiste. Por exemplo, será difícil descortinar-se um bem jurídico subjacente à proibição de estacionar um automóvel num lugar de estacionamento sito na via pública reservado a residentes de um certo bairro ou por tempo superior ao permitido em zonas de estacionamento de duração limitada. Muitas vezes, o que encontramos como motivo da norma é apenas um fim de ordenação social.
É neste contexto que se deve afirmar que «
[u]ma contra-ordenação corresponde em regra a um ilícito qualitativamente distinto do ilícito criminal: o seu desvalor é pré-configurado pela criação normativa de deveres que pré-existem à infracção (as normas de conduta) e não necessariamente pelo juízo jurídico-político sobre a necessidade de tutela de um bem jurídico fundamental. A infracção do ilícito de mera ordenação social é constituída nuclearmente pela violação desse dever e, depois, pode ou não incorporar outros elementos de desvalor associados a um bem jurídico, ao resultado e à danosidade do facto e à necessidade de os evitar.» – vd.
Frederico de Lacerda da Costa Pinto,
“As garantias do Estado de Direito e a evolução do direito de mera ordenação social”, SCIENTIA IVRIDICA, TOMO LXVI, nº 344 – Maio/Agosto, 2017, p. 250.
Acresce que o conceito de bem jurídico eminentemente pessoal fará pouco ou nenhum sentido em sede contra-ordenacional.
Quanto à culpa, é desde logo de notar que no âmbito do Direito penal, para além de pressuposto da verificação do crime é também limite inultrapassável da pena (artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal). No Regime Geral das Contraordenações tal não se verifica, conforme se pode constatar do respetivo artigo 18.º.
Aliás, diferentemente do que sucede em sede de direito penal, onde o substrato da culpa é, na grande maioria dos casos (com exclusão da responsabilidade penal das pessoas coletivas), a personalidade do agente revelada no facto ilícito, a culpa em sede contra-ordenacional deve ter por parâmetro normativo o papel social. Como nos ensina a doutrina deste domínio «
no centro da imputação subjetiva e da censura estão as representações, procedimentos e comportamentos típicos do papel em cada sector da actividade económica e social: o empresário, o contribuinte, o condutor, o intermediário financeiro, etc., diligentes e criteriosos. O papel é densificado mediante o conjunto de deveres, práticas e usos que regulam o exercício de cada sector da actividade e se espera que cada participante cumpra ou adopte
.» – Augusto Silva Dias, “
Direito das Contra-Ordenações
”, Almedina, 2019, reimpressão, p. 65.
Por fim, quanto às exigências de prevenção especial (artigo 40.º, n.º 1, segunda parte, do Código Penal), que obviamente não são alheias à necessidade de unificar condutas criminosas para deste modo evitar a aplicação de penas privativas da liberdade detrimentais para a reinserção social do agente, não suscitam as mesmas, no direito contra-ordenacional, as mesmas preocupações.
Por todas estas razões, cremos que a teoria do concurso de crimes tradicional não deve ser aplicada, sem mais, no domínio contra-ordenacional.
Diferentemente, interpretamos o artigo 30.º, n.º 1 simplesmente em função da respetiva letra, ou seja, no sentido de que o número de contraordenações se determina pelo número de tipos de contra-ordenação efetivamente cometidos e, caso se trate de um mesmo tipo, pelo número de vezes que esse tipo for preenchido pela conduta do agente.
Ou seja, quando estamos perante uma pluralidade de tipos contra-ordenacionais (concurso heterogéneo), o agente deve ser punido em correspondência com o número de tipos efetivamente preenchidos. Por seu turno, quando estamos perante um concurso homogéneo, o número de contraordenações corresponde ao número de condutas verificadas no caso concreto.
É certo que a NOS Madeira suscita aqui a questão concreta da alegada consunção entre as seguintes contraordenações:
a) As duas infrações relativas à suposta violação do disposto no ponto 2.4.5 e 2.4.2 da Decisão de 09.03.2012, previstas e punidas pela alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por a NOS Madeira não ter alegadamente fixado, nos pedidos de elementos adicionais enviados aos 2 (dois) assinantes em causa, o prazo de 30 dias úteis para o envio da documentação em falta, nem os ter alegadamente informado de que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia se consideraria caducada;
b) As duas infrações relativas à suposta violação do disposto no ponto 2.4.2 da Decisão de 09.03.2012, previstas e punidas pela alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por a NOS Madeira não ter alegadamente indicado, nos pedidos de elementos adicionais enviados aos 2 (dois) assinantes em causa, qual a documentação que concretamente se encontrava em falta.
As objeções da NOS Madeira dizem respeito, assim, aos tipos de conduta descritos na decisão recorrida sob os n.ºs 5 e 6 de p. 75.
Verifica-se, contudo, que, na situação ora descrita em a), subsiste um desvalor de acção que acresce ao desvalor contido na situação b). Efetivamente, na primeira situação o desvalor consiste no facto de a arguida não fixar o aludido prazo de 30 dias para a apresentação de documentos em falta e a omissão da informação sobre a caducidade da denúncia (ponto 2.4.5 da Decisão da ANACOM), enquanto o desvalor da segunda situação consiste na não informação aos clientes dos documentos concretamente em falta (ponto 2.4.2 da mesma Decisão).
Neste contexto, julga-se que a condenação autónoma por cada uma das 30 condutas típicas em causa, mesmo tendo em conta as referidas objeções da NOS Madeira, não viola o princípio «
ne bis in idem
».
Deixamos ainda consignado que não consideramos aqui aplicável a figura da infracção sucessiva prevista no artigo 402.º-A, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários (CVM), tal como sustentado pela NOS Madeira.
Em primeiro lugar, parece-nos teoricamente pouco sustentado, considerar-se uma lei de um regime especial, de aplicação geral.
Em segundo lugar e de forma mais relevante, importa considerar que a figura da infracção sucessiva foi introduzida no CVM pela Lei n.º 28/2017, de 30 de Maio, quando já estava previsto na LCE (na versão aqui aplicável) o comportamento padronizado, figura esta que, independentemente de ter sido concebido como uma contra-ordenação “autónoma”, tem também por efeito, como nos parece evidente, a unificação de condutas (para além da função de agravação, pelo menos no que a contraordenações graves e leves diz respeito).
Nem na nova LCE (Lei n.º 16/2022, de 16 de Agosto) se prevê a figura da infração sucessiva, apesar de esta lei ser posterior à previsão normativa a que se refere a Recorrida, introduzida no ordenamento em 2017. O que se continua a prever neste domínio é o comportamento padronizado (actual artigo 178.º, n.ºs 8 e 9).
Nestes termos, não nos parece que o Legislador tenha querido que a figura da infração sucessiva se expandisse do domínio específico constituído pelo C.V.M. para o domínio das comunicações eletrónicas, sendo que ao juiz não cabe substituir-se ao Legislador, antes devendo respeitar, nos limites da Constituição da República Portuguesa, as opções deste.
O Tribunal teceu algumas considerações sobre a temática apreciada, não fazendo sentido, também por esta via, falar-se em omissão de pronúncia.
É, em consequência, de teor negativo a resposta que se dá a esta questão avaliada.
8. A interpretação normativa dos pontos 2.4.2 e 2.4.5 da Deliberação da ANACOM no sentido de poder a sua violação ser punida em concurso efetivo é materialmente inconstitucional, por violação do princípio ne bis in idem, que se retira do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa?
Flui com grande nitidez do dito em sede da resposta dada à questão anterior que os pontos 2.4.2 e 2.4.5 da Deliberação da ANACOM intitulada de «
Procedimentos exigíveis para a cessação de contratos, por iniciativa dos assinantes, relativos à oferta de redes públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público
», datada de 09.03.2012, impõem distintos deveres, ainda que tributários do grande dever de actuar com lealdade, boa-fé, legalidade e transparência na cessação dos contratos, assim contribuindo para cumprimento do dever superior de permitir um são funcionamento do mercado das comunicações electrónicas, por sua vez ajudando a cumprir o grande dever de proteger a livre e adequada concorrência e o consumidor e, por esta via, do dever maior de ajudar a garantir um bom funcionamento da economia. Estamos, pois, face a deveres dentro de deveres maiores e não diante de um bem jurídico que paire sobre todas as obrigações.
Com efeito, o dever de urgentemente (em 3 dias) e com clareza pôr logo todos os entraves legítimos à cessação (solicitando informação e demonstração) e nunca mais ulteriormente –
«2.4.2. Recebida uma declaração de denúncia nos termos previstos no número 2.3. e sempre que a mesma não cumpra os requisitos fixados nos números 2.1. e 2.2., as empresas devem, no prazo de três dias úteis a contar da data da sua receção, solicitar ao assinante o envio da informação ou documentação em falta»
–, é muito distinto do de esclarecer em quanto tempo pode o consumidor actuar fornecendo o solicitado e quais as consequências da omissão do respeito do pedido de elementos ulteriores –
«2.4.5. A comunicação prevista no número 2.4.2. deve fixar um prazo de trinta dias úteis para o envio da informação ou da documentação em falta e informar o assinante que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-á caducada.
».
Nada têm um dever a ver com o outro (sendo um de afirmar e o outro de informar), excepto o facto de se situarem ambos no seio de um processo composto de diversos pontos confluentes na grande obrigação de usar de boa-fé, lealdade, clareza e transparência na cessação dos contratos por iniciativa dos consumidores.
Levada às últimas consequências e aos limites do absurdo, a tese que confunde deveres com bem jurídicos, brandida pela Recorrente, levaria ao resultado de nunca haver senão uma única infracção em todos os processos desta natureza: a correspondente à violação do bem jurídico (se fizesse sentido a importação do Direito Penal – e não faz) / dever «protecção da economia».
Face ao que se deixou afirmado, é muito nítido que nunca poderia proceder, em qualquer quadro qualificativo, a tese da Recorrente aqui transformada em pergunta.
Os deveres violados são diferentes, logo são distintos os ilícitos a punir.
Não há, pois, o «idem» da tese da violação do princípio «
ne bis in idem
» e, consequentemente, não se materializa a pretendida violação do disposto no n.º 5 do art.º 29.º da Constituição da República Portuguesa.
É muito flagrante a imperatividade de se dar a resposta negativa à questão analisada, que agora se concretiza.
9. Ao recusar a aplicação do instituto da suspensão da execução da coima, o Tribunal recorrido ignorou que se verificam, nos autos, todos os pressupostos para a sua aplicação sendo que o Tribunal a quo errou ao valorar a classificação da contraordenação em causa como muito grave?
O n.º 1 do art.º 31.º do
Regime Quadro das Contra-ordenações do Sector das Comunicações
admite a suspensão das sanções aplicadas em função da conduta do agente, quer a anterior quer a posterior à prática da infracção e das circunstâncias desta.
Para que tal suspensão ocorra, o Órgão Decisor deverá concluir pela suficiência da mera censura e da ameaça da sanção para a garantia ajustada e bastante das finalidades da punição.
No que se reporta ao primeiro parágrafo desta resposta, importa referir que a conduta da Arguida foi realizada com dolo directo, fazendo uso de um mecanismo que blindava o procedimento ilícito sem permitir o seu afastamento ou a discricionariedade, o que revelou uma forte intensidade da vontade de prevaricar.
Era intensa a obrigação da Recorrente de se conformar com as regras de uma conduta leal e de boa-fé, sobretudo por dever ser bem conhecedora das obrigações associadas à sua actividade, suas regras e relevo social e económico da sua intervenção, bem como possuir necessária noção da escassez de actores no mercado em que se movia e importância dos seus actos também ao nível da possibilidade de ocorrer a emulação das suas condutas pelos seus escassos concorrentes, até por mera reacção e tentativa de redução de perdas concorrenciais, o que agrava não só as necessidades de prevenção especial mas também as aqui muito importantes necessidades de prevenção geral, atento o grande relevo do mercado concreto e a baixa densidade numérica dos agentes.
A outro nível, importa ter presente que a escolha de uma conduta aplicável a todos clientes (não se tendo demonstrado a vigência de outras regras de procedimento com distintos destinatários), revela a sofisticação e a forte intensidade da vontade de contrariar a lei por parte da NOS MADEIRA, exornando uma gestão realizada com desprezo pela lisura da prática comercial e forte apetência pelo ilícito potencialmente gerador de proventos, não havendo vestígios de comportamento excepcional, distraído ou apenas motivado por lapso ou mera incompetência.
No que tange ao comportamento posterior ao evento, muito se estranha e valoriza-se muito negativamente que quase oito anos após a grave ilicitude que praticou, a NOS MADEIRA ainda porfie em sede de recurso pela sua desresponsabilização e coloque apenas como moeda de troca da suspensão pretendida «
o pagamento de compensações aos assinantes concretamente afetados pelas infrações aqui em causa
», compensação essa que deveria há muito ter realizado por sua própria iniciativa caso existisse um são arrependimento (ao menos em 2018, quando alterou procedimentos).
Aliás, a falta de espontânea compensação dos lesados deixa a pairar fortes dúvidas sobre se a alteração de procedimentos em 2018, que se provou, não terá emergido apenas do facto de a sua conduta contrária à lei ter sido descoberta e não de qualquer acto de contrição. Tal anula, na prática, quase totalmente, o relevo enquanto reconstrução de conduta dos seus actos de reorganização ulterior.
Por outro lado, ao nível da ilicitude, há que concluir que enfrentamos dilatada gravidade não apenas em virtude da escolha elaborada da imposição de comportamentos ilegais aos seus empregados sob a forma de padrões gerais e abstractos de comportamentos (dando-lhes a aparência de os mesmos emergirem de normas legais emanadas de uma entidade dotada do poder de criação normativa, eticamente inspirada, fiscalizadora, conhecedora da lei, nunca negligenciadora da sua acção de controlo da legalidade, brandidas perante cidadãos não necessariamente conhecedores dos seus direitos e envolvidos numa relação desequilibrada com a prestadora de serviços), mas também pela gravidade intrínseca das diversas actuações apuradas, concretizadas estrategicamente em termos idóneos para retardar indevidamente, desincentivar, reter os processos de cessação da vigência contratual por parte dos clientes e, simultaneamente, prejudicar os consumidores tão necessitados de protecção.
Aliás, o próprio legislador atribuiu o qualificativo «
muito graves
» aos ilícitos apurados, como se vê do estabelecido pela alínea bbb) do n.º 3 do referido art.º 113.º.
Neste contexto, que nem se enuncia de forma exaustiva, seria clamoroso, fortemente injusto e contrário ao direito nacional constituído e suas motivações (algumas delas emergentes do Direito da União Europeia, que tanto preza a protecção do consumidor e a defesa e desenvolvimento do promissor mercado das telecomunicações), suspender a execução da coima única fixada na sentença.
O carácter tão flagrante do desacerto de uma eventual suspensão de execução no contexto descrito, à luz dos factos e do Direito (até potencialmente gerador de censura colectiva), dispensa mais dilatadas considerações.
É negativa a resposta que se dá a esta questão.
Face a tal resposta e às anteriores, é mandatório concluir pela improcedência total dos recursos apreciados.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos improcedentes os recursos avaliados.
Porém, atendendo ao acima definido em sede de apreciação da adequação da determinação da medida concreta da coima única, fixa-se esta no montante de 200.000,00 € (duzentos mil euros).
Custas do Recurso interposto pela NOS MADEIRA, por esta, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCS, estando a ANACOM isenta das relativas à sua impugnação judicial, que seriam da sua responsabilidade caso tal isenção não existisse.
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Lisboa, 27 de Janeiro de 2025
Carlos M. G. de Melo Marinho
Alexandre Au-Yong Oliveira
Armando M. da Luz Cordeiro