Tribunal: TRL
Processo n.º: 274/23.9JELSB.L1-3
Relator: MÁRIO PEDRO M.A. SEIXAS MEIRELES
Decisão: NÃO PROVIDO
Descritores: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES; ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA; CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE O DIREITO DO MAR; CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES E DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS DE 1988; PERDA A FAVOR DO ESTADO; INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO

Sumário:
I. O pedido de intercepção de uma embarcação com pavilhão da Polónia, suspeita de transportar produto estupefaciente enquanto navegava na Zona Económica Exclusiva, por parte das autoridades portuguesas ao Estado polaco, criou para este o dever de resposta esclarecedora sobre se autorizava ou não tal intercepção, ao abrigo do disposto no art.º 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas.
II. A circunstância de o Estado polaco afirmar não estar em condições de responder ao pedido formulado, por não ter criado o órgão previsto na CNUIESP, não é motivo para as autoridades portuguesas não interceptarem a embarcação que navegava na ZEE.
III. Da ausência de uma resposta esclarecedora por parte do Estado polaco é legítimo concluir pela anuência tácita para a actuação das autoridades portuguesas.
IV. A Polónia, por via da sua integração na União Europeia, vinculou-se à Decisão-Quadro 2004/757/JAI do Conselho, de 25 de Outubro de 2004, de acordo com a qual, logo no seu parágrafo 1) se afirma ser o “[…] tráfico ilícito de droga [constitui] uma ameaça para a saúde, a segurança e a qualidade de vida dos cidadãos da União Europeia, bem como para a economia legal, a estabilidade e a segurança dos Estados-Membros.”
V. O pedido formulado pelas autoridades portuguesas às autoridades polacas é configurável como um pedido de auxílio judiciário e, nessa medida, o Estado polaco incumpriu igualmente o que se dispõe no art.º 4.º,  n.ºs
1 a 3 da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados Membros da União Europeia (Acto de Conselho de 29 de Maio de 2000).
VI. A actuação das autoridades portuguesas e a actuação das autoridades polacas deve ser vista à luz do quadro constitucional e normativo nacional e internacional (aqui se incluindo o europeu), complexo, sempre tendo presente os princípios universais incontroversos (no caso, que visam combater o tráfico de droga) que os conformam.
VII. No caso concreto, não se vislumbra qualquer conduta que afronte as normas e princípios (cfr. art.º 13.º, al.
a)
do DL n.º 34/2006, de 28 de Julho) que enformam o nosso ordenamento jurídico-penal e muito menos que tenha criado para o arguido qualquer sacrifício, injustificado, dos seus direitos fundamentais, que se arroga, por razões compreensíveis, como zelador da “correcta” (assente numa estrita e parcial literalidade) cooperação internacional entre o Estado Português e o Estado Polaco, querendo disso tirar natural proveito, mas cuja legitimidade para tal é muito duvidosa, considerando que o modo como as controvérsias e os conflitos entre as Estados se mostra previsto desde logo no âmbito da CNUDM.
VIII. Atender à pretensão do arguido seria fazer tábua rasa de todo o esforço internacional que tem sido desenvolvido para combater uma criminalidade destruidora de cada ser humano e das sociedades onde grassa a toxicodependência, que tem associada criminalidade muito grave da mais diversa natureza, seja atentando contra o património, seja atentando contra a vida humana.
IX. A actuação das autoridades portuguesas cumpriu de forma plena, o princípio da primazia do direito internacional convencional previsto no art.º 8.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, neste caso absolutamente coincidente com os princípios (constitucionais) internos.
X. Há toda uma logística imprescindível à concretização do plano criminoso que é revelado pelas circunstâncias que envolveram a “descoberta” do crime.
XI. O ideal seria conseguir explicar toda a teia organizativa subjacente aos factos conhecidos, mas porventura nem o arguido a conhece em pormenor, pois essa é, precisamente, uma das razões pelas quais se formam associações, grupos ou organizações criminosas, caracterizadas pela divisão de tarefas, as mais das vezes com uma repartição tal que visa limitar o conhecimento por parte de todos os seus intervenientes de todos os seus pormenores, no que é, precisamente, uma forma de “protecção” perante a eventualidade, como sucedeu no presente caso, de algo não correr como planeado.
XII. A alegada exigência de um centro autónomo de imputação fáctica (ideia tributária do pensamento do ilustre Professor Figueiredo Dias) e acolhida genericamente pela jurisprudência como um critério para se poder afirmar a existência de uma dada associação criminosa, se, por um lado, visa criar um patamar de exigência que o permita distinguir de outras formas de comparticipação criminosa, por outro lado, não pode ser sinónimo de ineficácia na conclusão pela sua existência.
XIII. Não pode ser afirmada a existência de uma associação criminosa com a mera afirmação da existência de um centro autónomo de imputação, sem sustentação em “circunstâncias factuais objectivas”, sob pena de podermos cair no puro subjectivismo.
XIV. A circunstância de o arguido organizar uma viagem de longa distância (intercontinental), tripulando um veleiro de que é proprietário, com uma carga tão ilícita quanto valiosa (mil quilos de cocaína, avaliada em 35 milhões de euros), que lhe foi entregue em pleno alto mar, pressupõe a montante uma sofisticação de meios que permitem afirmar estar presente uma organização com carácter de perenidade, com avultados recursos logísticos e económicos, a qual, por si só, não podia deixar de ser conhecida pelo arguido, e, naturalmente, a sua existência, e a sua colaboração com aquela, atinge o bem jurídico protegido pela norma em causa, a paz pública.
XV. O regime próprio para arguir a omissão de diligências consideradas essenciais para a descoberta da verdade mostra-se previsto no art.º 120.º, n.º 1, al.
d)
do CPP, com o regime de arguição previsto no n.º 3 da mesma norma e não se confunde com o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, previsto no art.º 410.º, n.º 2, al.
a)
do CPP.

Acordam os juízes que compõem a 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
:
I – Relatório
Em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, o arguido
AA
(filho de BB e de CC, nascido a 14.04.1970, natural de Barcelona, Espanha, cidadão espanhol e dos Países Baixos, casado, residente na ..., Tarragona, Espanha) foi condenado pela prática, como autor, dos seguintes crimes:
- um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21º nº 1 e 24º al. c) por referência à tabela I-B do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 (sete) anos de prisão;
- um crime de associação criminosa, p. e p. no artigo 28º nº 2 do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 (sete) anos de prisão; e na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Mais foi ainda o arguido condenado na pena acessória de afastamento do território nacional, por 7 (sete) anos - cf. artigos 22.º, n.º s 1 e 3 e 23.º, da Lei 37/2006, de 9 de Agosto e artigo 34º n.º 1 do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, tendo sido declarados perdidos a favor do Estado os telemóveis e cartões SIM, estupefaciente, computadores, mini Pcs, discos rígidos, hotspot, teclados, transmissor de internet via satélite, Ipad, criptomoedas e quantias monetárias apreendidos – artigos 35º nº 1 e nº 2, 36º nº 1 e 39º do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro e 109º do Código Penal, tendo-se sido determinada a destruição do produto estupefaciente.
II- Fundamentação de facto
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
1.
“Indivíduos não identificados constituem um grupo organizado, que se dedica à aquisição e transporte para a Europa, através de Portugal, de produtos estupefacientes, com vista à sua entrega a terceiros, a troco de quantias monetárias, formado para essa finalidade.
2.
Para o efeito, no seio daquele grupo foi arquitectado um plano, que se traduzia na introdução na Europa, através de Portugal e por via marítima, de mais de uma tonelada de cocaína.
3.
Na prossecução do apontado projecto, o arguido foi encarregado de proceder ao transporte de cocaína, por via marítima, na embarcação MOBASI, do tipo veleiro, com pavilhão da Polónia, registo POL000EUO e MMSI 261003145.
4.
Na prossecução do referido projecto, antes do dia 29.05.2023, o arguido embarcou, no Suriname, no aludido veleiro MOBASI.
5.
O arguido e outras pessoas carregaram para o referido veleiro mil placas de cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 1.002.231g (mil e dois quilos duzentos e trinta e um gramas) e grau de pureza entre 74,2% e 79,4%.
6.
Depois, o arguido tomou o rumo de Portugal aos comandos daquela embarcação;
7.
No dia 31.05.2023, pelas 03h05m, o arguido navegava aos comandos da referida embarcação nas coordenadas 38º 12.258N 12º 27.198W, ao largo da costa portuguesa.
8.
O veleiro não arvorava qualquer bandeira ou pavilhão.
9.
Nas apontadas circunstâncias a embarcação foi abordada pela Marinha Portuguesa.
10.
Nessa sequência o veleiro foi escoltado para a Base Naval de Lisboa, no Alfeite.
11.
No dia 01.06.2023, pelas 10h15m e na mencionada base, o arguido tinha no interior do veleiro, dissimuladas em diversos espaços, as sobreditas mil placas de cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 1.002.231g.
12.
O arguido tinha também dentro da embarcação uma embalagem que continha MDMA com o peso líquido de 3,192g e grau de pureza entre 74,2% e 79,4%.
13.
Para além disso, o arguido transportava dentro do veleiro, entre outras coisas, o seguinte:
a.
Dois computadores portáteis;
b.
Um mini PC;
c.
Um Ipad;
d.
Dois discos rígidos externos;
e.
Três telemóveis;
f.
Um hotspot de acesso à internet;
g.
Um transmissor de internet via satélite;
h.
As quantias de €32.050,00, 60 reais do brasil e $25 USD;
i.
Carteiras de criptomoedas, concretamente 9,13828 Bit correspondentes a € 785.188,66; 21,0562 ETH – correspondentes a € 63.011,63; Tether USD no valor de $ USD 2 836,1941; Tron (USD $ 75,04), Cronos (€ 341,36), Cardano (€ 1128, 61) e Mana (€ 446,45);
14.
As referidas quantias monetárias e criptomoedas foram entregues ao arguido para transporte da cocaína do Suriname para Portugal.
15.
Os restantes dispositivos acima elencados destinavam-se às comunicações do arguido com as pessoas a quem entregaria a cocaína.
16.
A cocaína é vendida em média em Portugal por €33,91/grama.
17.
Assim sendo, a venda da supracitada quantidade de cocaína proporcionaria a obtenção de pelo menos € 33.985.653,21.
18.
O arguido nasceu em Barcelona, Espanha e é cidadão dos Países Baixos.
19.
O arguido não tem quaisquer familiares, amigos ou emprego em Portugal, onde apenas se deslocou para praticar a factualidade acima narrada.
20.
O arguido agiu com o propósito concretizado de receber e carregar consigo a supracitada cocaína, cujas características, naturezas e quantidades conhecia, da América do Sul para Portugal, com o fito de a entregar a terceiros, a troco de uma quantia monetária, sabendo que a quantidade de cocaína transportada e o seu valor tornavam a sua conduta particularmente séria.
21.
O arguido actuou em conjugação de vontades e esforços com os aludidos indivíduos, com o desígnio conseguido de prestar colaboração ao referido grupo, que foi constituído com o fito de receber e transportar o produto estupefaciente do continente americano para a Europa e de o entregar a terceiros a troco de quantias monetárias; o arguido sabia que o cumprimento das respectivas tarefas era indispensável à prossecução dos objectivos do grupo.
22.
Para tanto o arguido quis e logrou colocar os seus meios individuais na disponibilidade do grupo, mediante o pagamento de uma contrapartida monetária, para ajudar a levar a cabo os objectivos acima aludidos.
23.
O arguido actuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
24.
Em relatório social datado de 18 de Setembro de 2024, escreveu-se que À data dos alegados factos constantes na presente acusação, AA não tinha morada certa e residia num barco que terá adquirido em 2021/2022, no qual viajava sozinho desde essa altura tendo, segundo alega, passado pelo Mar Mediterrâneo, Atlântico e com a intenção de se deslocar ao Pacífico (Argentina e Chile).
25.
De acordo com o próprio, subsistia através do rendimento obtido no âmbito de alguns trabalhos de reparação de barcos em regatas que ocorriam em alguns destes locais onde passava, aí permanecendo o tempo necessário para desenvolver esses trabalhos. Nesse sentido, previamente à reclusão, o arguido terá permanecido no Brasil durante dois a três meses, onde se dedicou à reparação de um veleiro que participava numa regata. Ao longo do seu percurso profissional, o arguido menciona rendimentos incertos e variáveis, em média entre 2500,00 euros e 5000,00 euros, de acordo com os trabalhos efectivamente prestados.
26.
O seu gosto particular pelo mar remonta já ao período de infância em que participava em provas náuticas junto do pai, na altura proprietário de um barco. AA estudou na Marinha Mercante, apesar de não ter completado os estudos a nível superior. Contudo, segundo refere, os conhecimentos que adquiriu eram os suficientes para se dedicar à construção e reparação de barcos, actividade à qual esteve sempre ligado para além de participar, durante alguns períodos da sua vida, em provas náuticas de competição.
27.
Assim, aos 23 anos, iniciou a sua actividade laboral como marinheiro em embarcações de luxo, que manteve durante quatro anos. Juntamente com um sócio, estabeleceu uma empresa de aluguer de barcos, que se manteve em funcionamento durante 10 a 12 anos. Posteriormente, estabeleceu uma nova empresa, em sociedade, de construção e manutenção de barcos, a qual manteve por mais dez anos e que vendeu em 2020. O arguido alega que manteve funções até 2021, até conseguir adquirir o barco no qual passou a viajar por vários locais do mundo, até ter sido preso.
28.
Filho de mãe belga e pai holandês, AA nasceu em Espanha, mas tem nacionalidade holandesa. Os pais separaram-se quando tinha um ano de idade, tendo o arguido ficado a viver com a mãe, que faleceu em 1998. O pai, actualmente a residir na Bélgica, não se terá constituído uma figura muito presente uma vez que viajava frequentemente por motivos profissionais. Não obstante, alega manter com este um bom relacionamento assim como com os irmãos, um uterino e outro consanguíneo, residentes em Espanha. Terá vivido até aos 35 anos em Barcelona, idade em que se mudou para Tarragona, onde ainda mantém morada.
29.
No plano afectivo, mantém um relacionamento há cerca de 11 anos com uma cidadã brasileira, com a qual contraiu matrimónio em 2015. O arguido tem uma filha de 26 anos, fruto de uma relação entretanto terminada. Segundo refere, a actual mulher reparte residência entre Espanha (Tarragona) e o Brasil. Esta não trabalha, subsistindo do património imobiliário de ambos, ou seja, de rendas de casas que adquiriam e que terão herdado em Espanha e no Brasil.
30.
Relativamente à saúde, o arguido menciona manter pontualmente consumos de MDMA e cocaína em situações de convívio social.
31.
Em termos futuros, AA pretende regressar a Espanha (Tarragona) e a retomar a sua actividade profissional, ligada à manutenção de veleiros, que desenvolverá onde for necessário e/ou onde ocorrerem as provas náuticas, considerando que não terá dificuldades em obter trabalho.
32.
Do contacto mantido com o arguido, este evidenciou um temperamento calmo, uma postura adequada, bem como capacidades cognitivas e autonomia pessoal para fazer as opções de vida que entende como adequadas e vantajosas para si, recursos pessoais que lhe permitem utilizar um discurso consonante com a adequação social, num quadro de algumas dificuldades ao nível do pensamento consequencial, essencial ao processo de tomada de decisão.
33.
AA deu entrada no Estabelecimento Prisional de Caxias em 23/02/2024, vindo transferido do Estabelecimento Prisional instalado na Polícia Judiciária de Lisboa, onde deu entrada em 02/06/2023. Encontra-se à ordem dos presentes autos, não sendo conhecidos processos pendentes. De acordo com os dados disponíveis, tudo indica que o actual processo é o primeiro contacto do arguido com o sistema de administração da justiça penal.
34.
O arguido centra as principais repercussões da actual situação jurídico-penal em si e no impacto da privação da liberdade em termos pessoais e emocionais. Apesar do sofrimento causado na família decorrente da sua reclusão, o arguido continua a beneficiar de suporte familiar, durante e após a reclusão.
35.
No estabelecimento prisional, tem revelado uma postura adequada e colaborante, procurando corresponder positivamente ao que lhe é solicitado, de forma a progredir no seu percurso prisional. No anterior estabelecimento prisional, trabalhou na cozinha e na enfermaria, entre 01/09/2023 e 22/02/2024 e, no actual estabelecimento, trabalha no bar desde 01/09/2024. Do ponto de vista disciplinar, regista uma infracção em 13/03/2024, por posse de objectos/valores proibidos, a qual se encontra ainda em averiguações no gabinete jurídico do estabelecimento prisional. Recebe visitas regulares, mensais ou bimensais, por parte do cônjuge que se desloca a Portugal com essa regularidade.
36.
AA tem actualmente 54 anos de idade e, a crer na forma como nos apresenta a sua trajectória de vida, esta terá sido pautada por elementos de adequação e regularidade no país de origem sem a emergência de problemáticas específicas.
37.
Da análise do caso em apreço consideramos, como factores de risco, algumas fragilidades que aparenta em termos do processo de tomada de decisão e do pensamento consequencial que se poderão constituir como as suas principais necessidades. Ainda assim, o arguido revela capacidades cognitivas e recursos pessoais que, se rentabilizados pelo próprio, poderão contribuir para a tomada de opções de vida pró-sociais.
38.
Face ao exposto, e em caso de condenação, pensamos que a intervenção junto de AA deverá ser direccionada para a interiorização dos valores ético-jurídicos e do bem jurídico em causa, como forma de adoptar um projecto de vida condigno com as normas sociais, importando que desenvolva consciência crítica e descentração social, ou seja, que reflicta sobre a origem dos seus comportamentos criminais e das suas consequências para si e para os outros.
39.
O arguido não tem condenações anteriores registadas.”
III – Factos não provados:
1.
O arguido integrava o grupo de indivíduos referido no artigo 1º dos factos provados.
2.
Ainda de acordo com esse projecto, o arguido e outros indivíduos realizariam o transbordo do produto estupefaciente para outra embarcação, que o levaria para terra.
3.
Não se provou que o arguido procedia ao transporte do MDMA que lhe foi apreendido, por conta de terceiros, ou o detivesse com outro propósito, que não fosse consumo próprio.
4.
Não se provou que a quantia referida no artigo 14º dos factos provados fossem a única contrapartida do transporte da cocaína do Surimane para Portugal.
5.
O arguido agiu com o propósito concretizado de receber e carregar consigo os supracitados produtos estupefacientes, cujas características, naturezas e quantidades conhecia, do Suriname para Portugal, com o fito de os entregar a terceiros, a troco de uma quantia monetária, sabendo que a quantidade de cocaína transportada e o seu valor tornavam a sua conduta particularmente séria.
6.
O arguido actuou em conjugação de vontades e esforços com os aludidos indivíduos, com o desígnio conseguido de integrar o referido grupo constituído com o fito de receber e transportar os produtos estupefacientes, do continente americano para a Europa e de o entregar a terceiros a troco de quantias monetárias, sabendo que fazia parte desse conjunto de pessoas e que o cumprimento das respectivas tarefas era indispensável à prossecução dos objectivos do grupo a que aderiu, fazendo-os seus.
7.
Para tanto o arguido quis e logrou acrescentar os seus meios individuais à estrutura do grupo, através de laços de disciplina e hierarquia definidos, para melhor levar a cabo os objectivos acima aludidos e, conseguir assim, daí retirar as mencionadas vantagens pecuniárias.
III- Convicção da matéria de facto
O Tribunal a quo justificou a convicção da matéria de facto nos seguintes termos nos seguintes termos:
“
O arguido assumiu parte dos factos constantes da acusação, concretamente, que acordou proceder ao transporte, no Veleiro Mobasi, da cocaína que lhe foi apreendida.
Declara que o estupefaciente foi carregado para o seu veleiro em alto mar, a partir de outra embarcação. Dois tripulantes subiram a bordo do Mobasi, carregando a cocaína, no que foram ajudados por AA. Este relata que haviam mais tripulantes no barco que lhe trouxe o estupefaciente, mas declara não saber quantos.
O arguido assume que lhe foram facultadas coordenadas, mas escusou-se, ainda assim, a precisar a localização. Porém, posto que declarou ter zarpado de Natal, Brasil, é legítimo concluir que o transbordo teve lugar ao largo da costa da América do Sul, a distância indeterminada. Deveria navegar até aos Açores e posteriormente ao largo da costa portuguesa, onde receberia instruções, via telemóvel, do local a aportar para proceder à entrega.
O arguido declarou não ter recebido, nem solicitado, qualquer pagamento pelo transporte, que efectuou apenas a título de favor a uma senhora que o acompanhava na viagem, por quem se encontrava apaixonado e cuja vida e integridade física dependia da realização de tal entrega.
Toda a organização subjacente à carga e futura descarga da cocaína foi efectuada por essa senhora. AA confirma que ao longo da viagem a companheira contactou continuamente com os expedidores/recipientes do estupefaciente que transportavam. O arguido afirma nunca ter feito nenhum contacto directo e desconhecer qualquer detalhe da organização.
Conta que a passageira foi recolhida por uma lancha, ao largo dos Açores, tendo ficado de lhe facultar telefonicamente os detalhes e modo da entrega. Muito embora estivesse munido de meios de comunicação por satélite, o arguido reafirma que deveria aproximar-se da costa portuguesa – do porto de Lisboa, mais precisamente – e realizar uma chamada a partir de um dos telemóveis que trazia, acha que para a mulher por quem se apaixonou, que deveria dar-lhe todos os detalhes relativos à descarga – lugar, tempo e modo.
Não colhe a explicação oferecida pelo arguido, relativamente à motivação e modo de actuação descritos.
Desde logo, a passagem do arguido pelos diversos portos brasileiros (inclusive Natal, de onde zarpou para Portugal, apenas registam um tripulante no Mobasi (fls. 139 a 146).
Nenhum vestígio de um segundo passageiro se encontrou a bordo, não obstante AA e a defesa perguntarem insistentemente por uma eventual memória de vestuário de senhora a bordo.
Acresce que, o transporte de 1 tonelada de cocaína não se coaduna de forma proporcional à leviandade de uma paixão efémera. O arguido reconhece e refere organização necessárias e atinentes à carga e descarga do produto. O arguido refere a comunicação constante ao longo da navegação.
O arguido conhecia as propriedades e características do estupefaciente que transportava, conforme declarou. Acrescentou, que conhecia o preço por grama da cocaína, de cerca de € 30,00 grama, calculando correctamente o valor da carga que transportava em montante superior a trinta milhões de euros.
O arguido não ignora – não pode ignorar – que a importância – volumétrica e financeira do transporte que efectuou assenta em relações de confiança estritas e consequências gravosas para o possuidor incauto. Logo, não é deixada à sorte de um encontro fortuito, nem à responsabilidade de um detentor anónimo.
A estória do arguido não é credível. A personagem criada serve apenas como interposto das relações entre o arguido e os cartéis responsáveis por transportes desta importância, justificando com a sua “existência” a total ignorância do arguido das pessoas, meios, métodos e procedimentos adoptados.
O arguido só admitiu o que não podia negar. E procurou ocultar o que não podia deixar de saber.
O arguido declarou igualmente que não tem nenhuma ligação/relação pessoal ou profissional, em Portugal.
AA declarou ainda que era dono de um estaleiro que procedia à construção e reparação de embarcações de competição (barcos à vela). Vendeu a empresa por € 150.000,00 (esta declaração é incorrecta – o arguido vendeu a 12-03-2020, por € 133.000,00 a participação social que detinha na empresa Mestral Marina Works, S. L., correspondente a 70% do capital social total, de acordo com cópia do contrato junta pela defesa, a fls. 746 e ss.). Adquiriu o veleiro Mobasi por € 210.000,00. Procedeu a reparações no barco (“nada funcionava: nem as velas, o motor tinha problemas, a electrónica estava estragada”); propôs-se residir no veleiro e deslocar-se à américa do Sul para proceder a reparações em equipas de competição de barcos á vela. Perguntado, confirma que não possui agora qualquer infraestrutura, mas que leva consigo, no seu barco, a sua caixa de ferramentas, pelo que pode trabalhar em qualquer porto.
O arguido explica as quantias que lhe foram apreendidas como investimentos em moeda virtual, que tem vindo a fazer, pelo menos desde 2014. Documenta tal afirmação a fls. 767 a 799., mediante registos de aquisições de criptomoedas à plataforma de aquisição e venda de moeda virtual Coinbase (Coinbase.com), datados entre Outubro de 2020 e Dezembro de 2021. Ou seja, ao longo de dois anos; em momento muito posterior ao início dos alegados investimentos em criptomoedas pelo arguido; numa fase temporal em que AA já não dispunha de rendimentos periódicos da participação social que alienara por € 133.000,00.
Acresce que, o arguido também afirma ter reinvestido o produto da alienação da citada participação social na aquisição e reparação do Veleiro Mobasi.
Entre Outubro de 2020 e Dezembro de 2021, o arguido adquiriu o total de € 74.030,00 em criptomoeda, a partir de conta titulada na Caixabank, na Catalunha;
O Veleiro Mobasi foi adquirido a 3 de Maio de 2022, por € 105.000,00; (fls. 122); em Maio e Junho, o arguido contrata o seguro da embarcação, bem como material electrónico de bordo, tudo no total de € 113.779,45; o Banco debitado é o Revolt Payments UAB (fls. 51 a 53 e 104);
No ano subsequente à aquisição (até 24-05-2023), o arguido gasta em materiais para o Mobasi, despesas de atracação, amarramento, aluguer de vaga em diversos portos (França, Espanha, Portugal, Cabo Verde, Brasil), lavandaria, consumo de água e electricidade do Mobasi, o total acrescido de € 98 542,87. (fls. 43, 44, 45, 46, 49, 53, 54, 55, 58, 59, 62, 63, 64, 65,66, 67, 68, 69, 110, 113, 114, 161, 346 a 351, 355, 364 a 379, 389, 390, 391, 392,393, 394, 395, 396, 397, 398, 403, 404;
O arguido e sua esposa declararam rendimentos de trabalho de € 45.000 (2019); 42.000 (2020) e 31.000,00 (2021) – fls.75 e ss.;
Em conclusão, os rendimentos do arguido declarados em audiência, documentadas pelo próprio nos autos e formalizados perante as autoridades fiscais não justificam o quantitativo em numerário físico (€ 32.050,00 e criptomoeda: 9,13828 Bit correspondentes a € 785.188,66; 21,0562 ETH – correspondentes a € 63.011,63; Tether USD no valor de $ USD 2 836,1941; Tron (USD $ 75,04), Cronos (€ 341,36), Cardano (€ 1128, 61) e Mana (€ 446,45); (auto e apreensão e valor indicado nas transferências documentadas a fls. 190 e ss. e conversor em
https://www.coinbase.com/pt-pt/converter
(a plataforma onde o arguido documentou ter adquirido os seus activos);
Tão-pouco justificam as despesas em que incorreu, de acordo com as suas declarações, para prestar mão-de-obra singular, munido apenas de uma caixa de ferramentas, a embarcações ancoradas no Brasil.
Acresce que, o relatório social – assente em declarações do arguido e devidamente contraditado – sustenta que a esposa do mesmo reside alternadamente no Brasil e na Catalunha e que o visita mensalmente, ou por vezes com intervalos de dois meses, no estabelecimento prisional.
Se o nível de vida do agregado familiar lhes permite viagens frequentes por via aérea, tendo o arguido residência em Espanha (como declarou para efeitos de relatório social), não se compreende o porquê de o arguido empreender viagem tão longa e onerosa, num veleiro, apenas para prestar serviços de reparação e fazer transportar uma caixa de ferramentas.
Menos ainda se compreende como tais serviços lhe poderiam facultar margem de lucro bastante à sua subsistência, ponderados os custos de manutenção, atracagem, combustível, seguro, electricidade e água de um veleiro.
Face aos elementos carreados para os autos e facultados pela defesa, apenas a carga transatlântica de cocaína com um grau de pureza oscilante entre 74,2% e 79,4% (cfr. relatório LPC a fls. 354) e um valor mínimo que excede os trinta milhões de euros oferece resposta cabal ao investimento, actuação e activos possuídos pelo arguido.
A testemunha DD, Inspector da Polícia Judiciária, descreveu e explicou a apreensão dos criptoactivos encontrados ao arguido, concretamente as características, diferenças e propriedades das carteiras de moeda virtual apreendidas.
Precisou que os valores mais elevados (cerca de meio milhão de euros) foram encontrados nas cold wallets, o que é habitual, posto que as carteiras virtuais contidas em aplicações com chave armazenada online podem “desaparecer”, inclusive por falta de rentabilidade da aplicação.
As testemunhas EE, FF e GG, também Inspectores da Polícia Judiciária, relataram os procedimentos de investigação, desde a notícia de um veleiro que transportaria uma carga de cocaína, até à localização do possível alvo, já a bordo de uma embarcação da Marinha de Guerra Portuguesa, nas águas da Zona Económica Exclusiva do Estado Português.
A abordagem terá sido efectuada apenas por elementos da Marinha de Guerra Portuguesa, que se terão deslocado ao veleiro num barco de menores dimensões, enquanto os inspectores permaneciam no navio principal, recebendo apenas informações breves – relativas ao sucesso da abordagem, identificação do navio, e existência de carga de estupefaciente.
De seguida, o Mobasi foi escoltado até ao porto do Alfeite, onde a Polícia Judiciária procedeu ao cumprimento dos mandados de busca e apreensão, emitidos pelo TIC de Lisboa.
Descrevem que a cocaína se encontrava embalada, a maior parte por baixo do “chão” do barco (portanto, no porão), em compartimentos laterais e num dos camarotes, por baixo de uma cama.
Referiram que o convés inferior do navio era desmontável, no sentido de que retirada uma das tábuas, todas as outras eram amovíveis, como um puzzle, revelando os sacos de cocaína acondicionados por baixo.
O Capitão de Mar e Guerra que comandou a abordagem prestou depoimento, relatando que entrou no barco depois dos primeiros elementos terem verificado a segurança do navio, bem como a situação do único tripulante. Na aproximação ao barco, descreveu – porque perguntado especificamente – que a bandeira/pavilhão estava enrolada sobre si mesma, de molde a não permitir a sua visualização.
O Sr. Capitão de Mar e Guerra refere que foi ele que interpelou o arguido, solicitando--lhe os documentos que comprovavam a identidade do veleiro, bem como inquirindo se trazia estupefacientes a bordo, ao que o arguido terá assentido e apontado para o chão/convés. O Sr. Capitão terá levantado uma tábua a fim de confirmar sumariamente a existência de sacos/caixas de contenção, tal como o arguido afirmara, contactado a embarcação principal, dando conta de que tinham apresado o barco que procuravam, aparentemente com uma carga de estupefaciente; iniciou-se então a condução e escolta para porto português, onde a polícia judiciária procedeu à busca ordenada.
A existência de uma organização estruturada a montante e a jusante do transporte, é revelada pela quantidade e pureza da cocaína apreendida – até 79,4% - a evidenciar proximidade estreita da fonte de produção (quase total ausência de corte), capacidade de transporte dissimulado, por terra e por mar, pluralidade de meios humanos, e organização. Tudo espelhado em capacidade de transporte idêntica à chegada, acrescida de capacidade laboratorial e corte de tamanha quantidade de produto (a cocaína vendida na Europa não possui grau de pureza de quase 80%, sendo mais correntes na prática judiciária variações entre 20 e 50%) e naturalmente, de rede de distribuição.
A tonelada de cocaína é movimentada por organizações com mão de obra diversificada e abundante, meios materiais de relevo e grande capacidade pecuniária. Todos estes factores são evidenciados pela quantidade, qualidade, meio de transporte e onerosidade do produto, bens e valores apreendidos.
Porém, sendo evidente a prestação de colaboração remunerada pelo arguido, a prova oferecida aos autos não permite graduar maior grau de envolvimento na organização criminosa.
Pelo que, se teve como provada que o arguido procedeu ao transporte por conta de crime organizado, mas não que integrava de forma permanente ou contínua, tal organização, por os elementos de prova produzidos em audiência não permitirem tal grau de especificidade.
Igualmente, a prova produzida não permitiu precisar, se o local de carregamento do veleiro foi o Suriname e se o descarregamento, com destino a Portugal, se realizaria em alto mar.
A qualidade e quantidade do MDMA apreendido decorre do auto de apreensão já citado e relatório pericial a fls. 384.
Não colhe, por contraste com a dimensão do transporte efectuado, a factualidade da pronúncia que oferece 3g de MDMA como objecto de transporte remunerado. Afigura-se-nos mais verosímil a versão do arguido, que alega ser tal substância para consumo próprio, atenta a duração da viagem que empreendia.
Pelo que, se deu por não provada tal factualidade da pronúncia.
O Tribunal ponderou também o teor dos autos de apreensão, reportagem fotográfica e documentos de fls. 5, 166-174 e 289-291; fls. 43-69, 96-135, 137-150, 152-157, 159-161, 343-351, 354-356, 364-380, 387-398 e 400- 404; registo de embarcação a fls. 189;
O Tribunal analisou o relatório social e CRC juntos aos autos.”
IV- Recurso
O arguido recorreu, concluindo as suas alegações nos termos que se transcrevem:
“Da validade da abordagem e buscas à embarcação Mobasi
1. A embarcação na qual navegava o arguido, de nome Mobasi, tinha pavilhão da Polónia, como bem sabiam as autoridades portuguesas, mesmo antes de desencadear a operação no mar.
2. A abordagem à embarcação pelas autoridades portuguesas ocorreu na zona económica exclusiva portuguesa, a cerca de 150 milhas náuticas de Lisboa.
3. Ao contrário do que propõe o Tribunal a quo, resulta do artigo 56.º, n.º 1, alíneas a) e b) da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar que Portugal tem uma soberania e uma jurisdição limitadas na zona económica exclusiva, não abrangendo essas soberania e jurisdição quaisquer ações de controlo e ﬁscalização de embarcações de nacionalidade estrangeira por suspeitas de tráﬁco de droga.
4. Do mesmo modo, o artigo 6.º, n.º s 1 e 2, alínea k) do Decreto-Lei n.º 43/2002, de 2 de março não confere qualquer poder de soberania ou jurisdição sobre embarcações de pavilhão estrangeiro navegando na zona económica exclusiva portuguesa em razão de suspeitas de tráﬁco de droga.
5. Ou seja, ao contrário do que entende o Tribunal a quo, a atuação das autoridades portuguesas não está coberta por quaisquer direitos de soberania ou jurisdição sobre a zona económica exclusiva portuguesa, pois que tais direitos nada têm que ver com o combate ao tráﬁco de droga.
6. Não se diga, tão-pouco, que a atuação das autoridades portuguesas está legitimada pelo artigo 108.º, n.º 1 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. De tal artigo não resultam quaisquer direitos de visita, inspeção ou apresamento fora do mar territorial nos casos em que um Estado entende que o outro não está a cooperar.
7. Se é certo que existe necessidade de cooperação entre Estados contratantes, também é certo que não existe qualquer disposição convencional que preveja quaisquer exceções aos direitos dos Estados por, em determinado caso, as autoridades de outro Estado entenderem que o primeiro «não cooperou», nomeadamente o direito de, em zona económica exclusiva, subir a bordo de uma embarcação de pavilhão estrangeiro para aí procurar e apreender droga.
8. O Tribunal a quo prossegue na justiﬁcação da atuação das autoridades portuguesas apelando ao artigo 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas.
9. Diga-se, desde já, que é manifestamente errada toda a interpretação que o Tribunal a quo faz dessa disposição e da Convenção.
10. Como resulta dos autos, antes da abordagem à embarcação, as autoridades portuguesas requereram às autoridades polacas autorização para aceder ao navio, proceder à sua inspeção e adotar as medidas adequadas, conforme o artigo 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas.
11. As autoridades polacas responderam dizendo que não tinham instituição nacional autorizada a conferir as autorizações previstas no referido artigo 17.º .
12. Ou seja, as autoridades polacas responderam ao pedido de autorização de Portugal previsto no artigo 17.º, n.º 4 da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas, mas não autorizaram a tomada de quaisquer ações ou medidas sobre o Mobasi.
13. O artigo 17.º, n.º s 3 e 4 da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas é muito claro quanto à necessidade de obter autorização prévia do Estado do pavilhão para a realização de quaisquer ações ou medidas sobre o navio.
14. E, ainda que o Estado de pavilhão deva responder ao pedido, não é obrigado a dar uma resposta aﬁrmativa. O Estado que pretende levar a cabo as ações ou medidas só pode agir mediante a autorização prévia do Estado do pavilhão.
15. E é de ressaltar que a palavra é mesmo autorização, e não outra qualquer. A autorização apela verdadeiramente à atribuição de um direito ou poder não previamente existente.
16. Não tem assim qualquer sentido aﬁrmar, como fez o Tribunal a quo, que o Estado polaco renunciou a zelar pelos seus interesses, assim se conformando com a possível subida a bordo do Mobasi pelas autoridades portuguesas.
17. Perante esta falta de autorização, que era evidentemente necessária (tendo sido por isso mesmo pedida antes de abordar a embarcação…) o Tribunal a quo ainda procurou sustentar que o Estado Português permaneceria obrigado, perante as suas contrapartes internacionais, a eliminar o tráﬁco ilícito por mar nos termos do n.º 1 do próprio artigo 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas.
18. Porém, o apelo ao artigo 17.º, n.º 1 da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas para justiﬁcar a abordagem ao Mobasi não só conduz a um estólido resultado sistemático, como também não tem qualquer na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Bem pelo contrário, esta última Convenção em nada prejudica os direitos da Polónia, que aliás até são preservados nos termos do artigo 56.º, n.º 2 da mesma.
19. O Estado português incorreu assim numa grave violação da jurisdição e soberania do Estado polaco.
20. O Tribunal a quo, numa argumentação a outrance, defende ainda que a Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas não impõe ao Estado português que este aja apenas mediante a autorização do Estado do pavilhão, fazendo referência ao artigo 4.º, n.º 3 da mesma Convenção, que não exclui o exercício de qualquer competência em matéria penal estabelecida por uma Parte de acordo com o seu direito interno.
21. O Tribunal a quo acrescenta ainda, em tal contexto, que a Convenção regula apenas as relações interestaduais, sendo que a validade dos actos enquanto meios probatórios depende apenas do direito interno das partes.
22. Trata-se de uma argumentação confusa, circular e contraditória.
23. Deve notar-se, desde logo, que o Tribunal a quo não identiﬁca as normas de direito interno que permitem às autoridades portuguesas violar a Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas. Não identiﬁca nem poderia identiﬁcar porque é o próprio Tribunal a quo que refere que Portugal aﬁrma a sua soberania para exercer ação penal nos moldes do já citado artigo 17º .
24. Para além disso, o próprio direito interno nega a possibilidade de atuar quando não há autorização do Estado do pavilhão. De acordo com o artigo 49.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a lei penal portuguesa é aplicável a factos cometidos fora do território nacional quando praticados a bordo de navio contra o qual Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no referido artigo 17.º .
25. Acresce que, nos termos do artigo 8.º, n.º 2 da Constituição, vigora um princípio de primazia do direito internacional convencional sobre a lei ordinária portuguesa.
26. Por isso que, muito justamente, o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 43/2002, de 2 de março, citado pelo Tribunal a quo, e o artigo 4.º, n.º 2 do mesmo diploma se limitam e conformam com o Direito Internacional, nomeadamente com a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar e a Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas.
27. Seria absolutamente contrário ao artigo 8.º, n.º 2 da Constituição e contrário ao espírito e aos objetivos das Convenções citadas que, violando-se as ditas Convenções, prejudicando o Estado de pavilhão, o Estado português, enquanto Estado violador do Direito Internacional, usasse internamente o produto dessa violação, in casu, as provas obtidas mediante busca não autorizada a embarcação estrangeira fora do mar territorial português e da zona contígua.
28. Por ﬁm, não se diga, como pretendeu o Ministério Público, que a atuação sobre o navio poderia justiﬁcar-se ao abrigo do artigo 110.º, n.º 1 al. d) da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. É que esse artigo apenas se aplica quando existe motivo razoável para suspeitar que o navio não tem nacionalidade, o que não é manifestamente o caso.
29. Em suma, a abordagem e sequentes busca e apreensões feitas pelas autoridades portuguesas ao Mobasi constituem uma violação do artigo 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas e uma violação do artigo 56.º, n.º 2 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, pelo que não estão dentro dos parâmetros de atuação permitidos às autoridades portuguesas.
30. Pode considerar-se, por isso, que as provas obtidas através das buscas são proibidas por lei, nos termos da parte ﬁnal do artigo 125.º do Código de Processo Penal.
31. Também decorre do artigo 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal que são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada.
32. Considerando que as provas foram obtidas fora dos parâmetros de atuação permitidos às autoridades portuguesas, é clara intromissão na vida privada do cidadão estrangeiro que governava a embarcação estrangeira Mobasi, onde aliás residia, em alto mar, contaminando-se toda a prova aí apreendida.
33. Face a todo o exposto, são nulas as buscas e as apreensões feitas à e na embarcação Mobasi, sendo igualmente nula a prova obtida no interior da embarcação Mobasi, devendo o arguido ser absolvido de todos os crimes pelos quais veio acusado, sendo-lhe igualmente devolvidos todos os bens apreendidos à ordem dos autos.
34. São inconstitucionais, por violação do artigo 8.º, n.º 2 da Constituição, que estabelece o princípio da primazia do direito internacional sobre o direito ordinário nacional, as seguintes normas:
a. Norma constante no artigo 49.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, se interpretada no sentido de que a lei penal portuguesa é aplicável a factos cometidos na zona económica exclusiva nacional quando praticados a bordo de navio com pavilhão estrangeiro contra o qual Portugal não tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no artigo 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias
Psicotrópicas de 1988;
b. Norma constante no artigo 5.º, n.º 2 do Código Penal, no sentido segundo o qual a lei penal portuguesa é aplicável a factos cometidos em embarcação estrangeira navegando na zona económica exclusiva portuguesa em relação à qual o Estado português não tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no artigo 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988;
c. A norma constante, isolada ou conjugadamente, dos artigos 4.º, n.º 2 e 6.º, n.º s 1 e 2, alínea k) do Decreto-Lei n.º 43/2002, de 2 de março, no sentido segundo o qual é válida a busca realizada em navio de pavilhão estrangeiro navegando na zona económica exclusiva portuguesa para a qual não foi obtida a autorização prevista no artigo 17.º, n.º 4 da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988;
d. A norma constante, isolada ou conjugadamente, dos artigos 125.º e 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal no sentido segundo o qual é válida a prova obtida mediante busca realizada em navio de pavilhão estrangeiro navegando na zona económica exclusiva portuguesa para a qual não foi obtida a autorização prevista no artigo 17.º, n.º 4 da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988.
Da apreensão dos criptoativos em particular
35. Caso o Tribunal ad quem considere que a abordagem, busca e apreensões feitas no Mobasi foram legais, o que se concebe por mero dever de patrocínio, tem ainda assim de declarar ilegais as apreensões dos criptoativos titulados pelo arguido.
36. No que diz respeito especiﬁcamente aos criptoativos constantes das carteiras em aplicações do telemóvel – carteiras TRUST e CRYPTO.COM –, o consentimento alegadamente dado pelo arguido para aceder às mesmas é ineﬁcaz, conforme resulta das disposições conjugadas dos artigos 64.º, n.º 1, alínea d) e 92.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, uma vez que o arguido não esteve acompanhado nem defensor nem de intérprete.
37. Neste contexto, a apreensão é inválida, nos termos conjugados dos artigos 64.º, n.º 1, alínea d), 92.º, n.º 2 e 119.º alínea c) do Código de Processo Penal, devendo os criptoativos constantes das carteiras TRUST e CRYPTO.COM ser devolvidos ao arguido.
38. Paralelamente, e quanto a todos os criptoativos, incluindo aqueles nas carteiras TRUST e CRYPTO.COM, veriﬁca-se que foi violado o artigo 4.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, aplicável em virtude da semelhança entre estes criptoativos e suas carteiras e uma conta bancária.
Da condenação por associação criminosa
39. Caso se considere que a prova é válida e pode ser usada, o acórdão do Tribunal a quo tem ainda assim de ser reformado quanto à condenação por associação criminosa, nos termos do artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
40. Subjacente a essa condenação estão os factos provados 1 a 3, 4 (no segmento na prossecução do referido projeto), 21 e 22.
41. Ressalta da leitura destes «factos» que os mesmos são verdadeiras conclusões.
42. Não existem quaisquer factos naturalísticos prévios ou antecedentes que permitam ao Tribunal concluir pela formação de um grupo organizado dedicado ao narcotráﬁco através de Portugal.
43. Por outro lado, os mesmos factos provados 1 a 3, 4 (no segmento na prossecução do referido projeto), 21 e 22 encontram-se convenientemente colados à descrição do tipo incriminador que o Tribunal a quo entendeu aplicável. Trata-se de «factos» inaceitavelmente genéricos e abstratos.
44. Conforme jurisprudência superior, quer os factos conclusivos, quer os factos genéricos e abstratos devem ser dados como não escritos.
45. Assim, os factos provados 1 a 3, 4 (no segmento na prossecução do referido projeto), 21 e 22 devem considerar-se não escritos, sendo o arguido absolvido do crime de associação criminosa.
46. Mas, mesmo que o Tribunal ad quem considere que os factos 1 a 3, 4 (no segmento na prossecução do referido projeto), 21 e 22 podem ﬁgurar numa condenação, os mesmos devem ser considerados não provados, sendo expressamente impugnados pelo arguido, por falta de prova.
47. Se bem se compreende a motivação do Tribunal para a prova de tais factos, a mesma está assente no seguinte: quantidade e pureza da droga apreendida; capacidade de transporte dissimulado, por terra e por mar; pluralidade de meios humanos.
48. Isto vale por dizer, rigorosamente, que o Tribunal deu como provados os factos referentes à associação apenas com base nos concretos factos do tráﬁco imputado ao arguido. Isto é, porém, insuﬁciente.
49. É consensual que um grupo, uma organização ou uma associação só conﬁguram uma associação criminosa, isto é, uma associação tipicamente relevante, quando existe duração e estabilidade.
50. Mas isto não pode ser provado com base nos meios de prova que existem no processo, nomeadamente quanto ao ato de tráﬁco. Daí só é possível concluir que o arguido agiu com outras pessoas, mas nada mais que isso.
51. Como pôde o Tribunal a quo saber que havia um grupo organizado já estabelecido, com uma certa duração, que decidiu montar (também) esta operação de tráﬁco? Com base na prova existente nos autos, não poderia ter sabido.
52. E quem pode saber se as pessoas que carregaram com o arguido a droga para o seu veleiro faziam parte de um grupo? Nada permite concluir isso.
53. E quem pode saber se as pessoas que ajudaram o arguido a colocar a droga no veleiro tinham alguma coisa que ver com as pessoas que produziram a droga, ou com as pessoas que levaram a droga para a zona de embarque no veleiro? Nada disto é possível saber.
54. E como o Tribunal pode saber se o tal «grupo organizado» tem cadeia de comando, funções especíﬁcas para os seus membros, líderes e subordinados? Onde começa e acaba o grupo? Na produção? No transporte dentro do país de produção? Só transporte por via marítima?
55. Por outro lado, ao não saber a identidade de nenhuma das pessoas que falou com o arguido, direta ou indiretamente, ou que colaborou na colocação da droga no veleiro, o Tribunal a quo não pode dar nada como provado a respeito do requisito da permanência ou da estabilidade do grupo.
56. E como é que o Tribunal pôde concluir, no meio de todas estas dúvidas, que o arguido sabia ou não sabia de tudo isto?
57. Mas, mesmo que o Tribunal ad quem considere os factos 1 a 3, 4 (no segmento na prossecução do referido projeto), 21 e 22 provados, não pode ainda assim manter a condenação por associação criminosa.
58. Em primeiro lugar, não resulta dos factos provados que o grupo organizado constituía uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses singulares dos membros; por outras palavras, não resulta dos factos provados que o grupo constituía um centro autónomo de imputação fática das ações prosseguidas ou a prosseguir em nome do interesse conjunto.
59. Por outro lado, não fosse pelo tráﬁco, o Tribunal a quo nunca conseguiria condenar o arguido por associação criminosa.
60. Na verdade, é o próprio crime de tráﬁco que consubstancia a alegada colaboração com a associação criminosa, o que convoca o problema do preenchimento do conceito de colaboração e o problema do concurso entre crimes.
61. Quanto ao preenchimento do conceito de colaboração, o mesmo não pode corresponder à prática do ilícito-típico de tráﬁco, pois que, de contrário, redundar-se-ia numa dupla valoração do mesmo facto, violando o princípio ne bis in idem.
62. Quando a lei fala em colaboração a uma associação criminosa, fala sempre de condutas diferentes das condutas típicas para as quais a associação criminosa foi constituída.
63. Mas, mesmo que se entendesse que o ato do tráﬁco conﬁgurava uma ação de colaboração com a associação criminosa, nunca poderia haver punição pelos dois crimes, mas apenas por um – o tráﬁco – em concurso aparente com o outro – a associação.
64. Em suma, ao arguido só pode ser aplicada a pena concretamente ﬁxada para o crime de tráﬁco, isto é, 7 anos de prisão.
Da perda «clássica» de bens
65. O Tribunal a quo deu ainda como provado que as criptomoedas que foram encontradas ao arguido eram uma recompensa pelo transporte de droga, declarando-as perdidas ao abrigo do artigo 36.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
66. O Tribunal a quo assentou a sua convicção em o valor das criptomoedas, nomeadamente das Bitcoin, ser apenas compatível com o transporte de droga.
67. Salvo o devido respeito, o raciocínio do Tribunal a quo demonstra falta de conhecimento sobre o funcionamento das criptomoedas, e despreza as explicações dadas pelo arguido em audiência de julgamento, no dia 30 de outubro de 2024, entre as 12:22h e as 13:24h.
68. Conforme explicou o arguido, o mesmo começou a investir em criptomoedas, nomeadamente Bitcoin, pelo ano de 2014.
69. Para além disso, o arguido explicou, e juntou documentação corroborante, que entre 30 de dezembro de 2020 e 29 de outubro de 2021 adquiriu, através das plataformas Coinbase e Binance, um valor total de € 57 530 em criptomoedas, nomeadamente Bitcoin
70. No início do ano de 2015, a Bitcoin valia € 193,5; e no início de novembro de 2021 a Bitcoin valia € 50 300; a 18 de dezembro de 2024, por exemplo, a Bitcoin já valia € 96 795.
71. Em 2014, a aquisição de criptoativos estava por isso ao «preço da chuva»,não sendo necessário qualquer «pé-de-meia» para os adquirir.
72. O arguido arriscou comprar Bitcoin quando a mesma pouco valia, na esperança de que houvesse uma apreciação, e essa apreciação veriﬁcou-se na ordem dos quase 50.000 % face a 2015 e 92 % face 2021. Uma apreciação colossal.
73. De tal sorte que, por exemplo, 9 Bitcoins adquiridas a 1 de janeiro de 2015, pelo preço de € 1 741,5, valeriam ao dia 18 de dezembro de 2024 € 871 155.
74. O arguido não juntou documentos sobre as aquisições há mais de 10 anos, o que é normal. Porém, a comprovação da aquisição pelo arguido das Bitcoin poderia facilmente retirar-se das próprias carteiras que lhe foram apreendidas, uma vez que, pelo menos quanto à Bitcoin, há uma rastreação total dos movimentos das mesmas pelas várias carteiras dos vários usuários.
75. Como explica a própria Bitcoin, todas as transações e bitcoins emitidas podem ser consultados de forma transparente em tempo real por qualquer pessoa.
76. Fazer um mapeamento das transações das carteiras do arguido era o mínimo que se pedia à Polícia Judiciária. Quando é possível veriﬁcar em que datas foram transferidos determinados criptoativos para determinadas carteiras, não é sustentável que se faça prova da ligação entre as carteiras e o crime de tráﬁco apenas porque elas foram encontradas na posse do arguido.
77. Já se viu, ademais, que a presunção assente no valor das criptomoedas não tem qualquer razão de ser, pois as Bitcoin apreciaram extraordinariamente.
78. A prova da relação de causalidade tem de ser muito mais exigente, veriﬁcando-se em que data foram os criptoativos transferidos para as carteiras. De contrário, dar-se-ia uma inadmissível inversão do ónus da prova. Mas não estamos no domínio da perda alargada de bens, onde tal inversão opera; estamos no domínio da perda clássica, absolutamente causal, cabendo provar essa relação às autoridades de perseguição penal.
79. Em rigor, poderíamos concluir que há insuﬁciência da matéria de facto provada para a decisão, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal.
80. É que nem um relatório da Polícia Judiciária foi feito sobre esta matéria, embora tenha sido pedido, conforme folhas 382 e 511. Isto ilustra, aliás, que a Polícia Judiciária sabe muito bem que não basta encontrar criptoativos na posse de uma pessoa para considerar que os mesmos têm proveniência ilícita.
81. Aliás, num manual recentemente aprovado pelo Ministério Público brasileiro, diz-se que A análise de Blockchain, combinada com outras fontes abertas e fechadas, representam, quase sempre, o primeiro passo em uma investigação com criptoativos.
82. O máximo que a Polícia Judiciária fez, depois da insistência do Tribunal a quo, foi juntar duas tabelas–referência Citius40755825, 17 de outubro de 2024 –com datas de transferências para os endereços respeitantes às carteiras do arguido apreendidas com ele.
83. Essas tabelas, que foram inaceitavelmente juntas em inglês, não ilustram a data real de aquisição dos criptoativos, conforme explicado pelo arguido na mesma sessão de audiência de julgamento. Para além disso, todas essas datas são datas muito anteriores à data da prática dos factos. Era verdadeiramente inaudito que uma associação criminosa transferisse tamanha quantidade de criptoativos para um velejador por conta de um transporte de uma tonelada de cocaína a fazer daí a uns meses… É simplesmente inverosímil, e qualquer pessoa com experiência de foro sabe que isto é impensável.
84. Também na senda do inverosímil e do impensável, nem mesmo nos melhores sonhos de um colaborador de uma associação criminosa se remuneraria um transporte de droga com € 785 188,66.
85. Para além disto tudo, o arguido vivia no seu barco, como aliás consta do facto provado 24, pelo que seria absolutamente normal conservar consigo, isto é, na embarcação, os dados e objetos referentes às suas carteiras de criptoativos, nas quais investiu dinheiro próprio e pessoal na esperança da sua apreciação, o que ocorreu.
86. Assim, o facto provado 14 é expressamente impugnado e deve ser dado como não provado, pelo menos quanto às Bitcoins, devolvendo-se as mesmas ao arguido, por manifesta falta de prova.
Da pena aplicada pelo crime de associação criminosa e da pena aplicada em cúmulo
87. Caso o arguido não seja absolvido do crime de associação criminosa, cumpre subsidiariamente impugnar a pena concretamente ﬁxada por esse crime e a pena concretamente ﬁxada em cúmulo.
88. No entender do arguido, não foram respeitadas pelo Tribunal a quo as normas constantes do artigo 71.º, n.º s 1 e 2 do Código Penal.
89. Em primeiro lugar, destaca-se que não consta dos factos provados que a organização com a qual o arguido colaborou detinha vastos meios de ﬁnanciamento, transporte, humanos, coisa que o Tribunal a quo relevou na ﬁxação da pena concreta para o crime de associação criminosa.
90. Por outro lado, Tribunal a quo não pode dizer que a organização tinha capacidade de corte laboratorial e de distribuição na Europa para efeitos de ﬁxação da pena concreta pelo crime de associação criminosa, uma vez que tal não consta dos factos provados, sendo absolutamente especulativo.
91. Nada justiﬁca, outrossim, que o Tribunal a quo diga, para efeitos de ﬁxação da pena concreta pelo crime de associação criminosa, que o arguido prestou colaboração a um cartel.
92. Veriﬁca-se que os argumentos do Tribunal para ﬁxar a pena concreta pelo crime de associação criminosa são totalmente especulativos e desgarrados dos factos provados, sobrando apenas o ato de traﬁcar, que foi apreciado pelo Tribunal a quo ao abrigo do pertinente crime.
93. Acresce que o Tribunal não relevou o seguinte: o arguido não tinha armas consigo; o arguido não praticou quaisquer atos de violência, nem foi registado no processo qualquer indício de violência; o arguido estava sozinho em alto mar; o arguido assumiu ab initio uma postura de colaboração com as autoridades; não foi demonstrada uma única ligação entre a associação criminosa e a violência, a extorsão, a corrupção ou o branqueamento.
94. O Tribunal a quo não relevou igualmente que o único ato de colaboração dado como provado é o próprio transporte da droga em si mesmo, e nada mais.
95. Não se pode ainda esquecer que o arguido é primário e que não existe qualquer indício de lealdade do arguido perante qualquer grupo organizado, assim sendo totalmente inverosímil que, depois de cumprida a pena, o arguido volte para o grupo com o qual colaborou, uma vez que o arguido dispõe de todas as condições e competências para ter uma vida de trabalho dentro da legalidade.
96. Assim, ao arguido não deveria ser aplicada, pelo crime de associação criminosa, na vertente de colaboração, pena superior ao limiar mínimo de 5 anos, conforme artigo 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
97. Em cúmulo, a pena única não deve ser superior a 8 anos.
98. Para tanto, há que relevar que o arguido tem família, tem competências proﬁssionais, é primário, tem todas as condições para regressar à sua terra natal, fora de Portugal, e sustentar-se a si e apoiar os seus.
99. Note-se ainda que o arguido foi preso preventivamente em 2 de junho de 2023, tendo à data 53 anos de idade. Com uma pena de 8 anos, a mesma encontrar-se-á cumprida em 31, tendo o arguido 61 anos de idade.
100. Atendendo aos contornos do caso, 8 anos mostram-se suﬁcientes para acautelar todas as necessidades de prevenção geral e especial, tutelando também de forma adequada o perigo para os bens jurídicos que constituiu a conduta do arguido.
Violaram-se as seguintes disposições:
- artigo 17.º, n.º s 3 e 4 da Convenção das Nações Unidas contra o Tráﬁco Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988;
- artigo 56.º, n.º 2 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar;
- artigos 4.º, n.º 2 e 6.º, n.º s 1 e 2, alínea k) do Decreto-Lei n.º 43/2002, de 2 de março;
- artigos 28.º, n.º 2, 36.º, n.º 1 e 49.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro
- artigos 5.º, n.º 2 e 71.º, n.º s 1 e 2 do Código Penal;
- artigos 64.º, n.º 1, alínea d), 92.º, n.º 2 e 119.º alínea c), 125.º e 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal;
- artigo 4.º, n.º 2 da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro;
- artigo 8.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa […]”
Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
“
Analisado acórdão recorrido, não nos merece qualquer censura, pois bem ajuizou a prova produzida em audiência, fazendo a correcta qualificação dos factos e aplicando correctamente a pena, não se verificando qualquer nulidade, nem a violação das normas que regem a determinação da medida concreta da pena, nem ainda a violação do artigo 17.º, n.º s 3 e 4 da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988; do artigo 56.º, n.º 2 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar; dos artigos 4.º, n.º 2 e 6.º, n.º s 1 e 2, alínea k) do Decreto-Lei n.º 43/2002, de 2 de março; dos artigos 28.º, n.º 2, 36.º, n.º 1 e 49.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro; dos artigos 5.º, n.º 2 e 71.º, n.º s 1 e 2 do Código Penal; dos artigos 64.º, n.º 1, alínea d), 92.º, n.º 2 e 119.º alínea c), 125.º e 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal; do artigo 4.º, n.º 2 da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro; do artigo 8.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, os quais foram, devida e criteriosamente aplicados.
”
Nesta instância, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta aderiu à contra-motivação, pugnando assim pela confirmação da decisão recorrida.
O recorrente respondeu ao parecer do Ministério Público nesta instância, com reforço dos argumentos constantes do recurso que interpôs (sendo que a apreciação deste se mostra circunscrito pelas suas conclusões).
Foi realizada a audiência ao abrigo do disposto no art.º 423.º do Código de Processo Penal.
V- Questões a decidir
Resulta do art.º 412.º n.º 1 do Código de Processo Penal (e do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995) que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sequência da respetiva motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido por si formulado, de forma a permitir o conhecimento das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida, sem prejuízo, das questões de conhecimento oficioso, que eventualmente existam.
As questões colocadas pelo recorrente são as seguintes:
1.ª Da (in)validade da abordagem e buscas à embarcação Mobasi do recorrente e da inconstitucionalidade, por violação artigo 8.º, n.º 2 da Constituição, que estabelece o princípio da primazia do direito internacional sobre o direito ordinário nacional das normas elencadas na transcrita conclusão 34 do recurso interposto;
2.ª Da (in)validade da apreensão dos criptoativos ao recorrente;
3.ª Da condenação do recorrente pela prática do crime de associação criminosa (avaliar se os factos provados 1 a 3, 4 - no segmento na prossecução do referido projeto -, 21 e 22 devem considerar-se ou não escritos ou não provados);
4.ª Consoante se responda à 3.ª questão, avaliar da razoabilidade da pena aplicada pelo crime de associação criminosa e da pena aplicada em cúmulo jurídico.
5.ª Analisar se o facto 14 se mostra bem provado e, em consequência, avaliar se as bitcoins apreendidas deverão ser devolvidas ao arguido.
VI- Fundamentos de direito
Iremos apreciar cada uma das questões a decidir no presente recurso, começando por dar conta da fundamentação a seu respeito que consta da decisão recorrida.
1.ª Questão a decidir:
Da invocada invalidade da abordagem e busca à embarcação Mobasi
Em sede de questões prévias, é a seguinte o teor da decisão recorrida a propósito do problema que agora nos é colocado para decidir (e transcrevemos):
“Da validade da busca ao veleiro Mobasi:
A defesa sustenta que a embarcação em causa estava registada junto do Estado Polaco, a quem foi solicitada permissão de abordagem pelas autoridades judiciárias portuguesas.
Ressalva, que o veleiro tem inscrito GDANSK no casco e que o facto de não arvorar pavilhão polaco, não lhe retira a nacionalidade.
As autoridades polacas confirmaram, a instância do pedido das autoridades judiciárias portuguesas, a nacionalidade do veleiro, mas não autorizaram o acesso ao mesmo.
Carecendo de autorização, a abordagem por parte da Marinha de Guerra Portuguesa e subsequente busca pela Polícia Judiciária encontram-se feridas de nulidade.
O Ministério Público respondeu, que o Mobasi foi abordado na Zona Económica Exclusiva (ZEE), sobre a qual o Estado Português exerce soberania e jurisdição, cfr. artigo 6º e 56º nº 1 al. c) da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM), artigo 2º, Cláusula 3ª da resolução 60-B/97 da Assembleia da República.
Invoca que o art.º 17.º CNUDM garante o direito de passagem pacífica pelo mar territorial, definindo o art.º 19.º da mesma Convenção que essa passagem será pacífica se não atentar contra a boa ordem e a segurança do Estado costeiro, o que no presente caso, como é evidente, não se verificava, já o n.º 2 desta norma adianta que a passagem do navio é prejudicial à boa ordem (alínea g)) se fizer o embarque ou o desembarque de qualquer produto em violação de leis e regulamentos aduaneiros, o que, por defeito, descreve a acção do veleiro tripulado pelo arguido, dada a ilicitude da carga.
Conclui que a abordagem e diligência de busca foram levadas a efeito nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 110.º, n.º 1 al. d) da Convenção sobre o Direito do Mar (Resol. da AR n.º 60-B/97, de 14 de Outubro), foi cumprido o estatuído pelo artigo 27.º daquela Convenção e cumpridas foram também as formalidades legais da realização da busca, tendo, designadamente, sido entregue o correspondente mandado.
Pugna, por conseguinte, pela improcedência da nulidade invocada.
Decidindo.
O arguido não questiona – e mais ficou provado - que a abordagem ocorreu na Zona Económica Exclusiva Portuguesa, nem a soberania e jurisdição exercidas pelo Estado Português sobre tal área.
Sempre se dirá, sucintamente, que nos termos previstos no artigo 56º nº 1 da na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (aprovada para ratificação por Resolução da AR n.º 60-B/97, de 14 de Outubro), os Estados costeiros exercem soberania e jurisdição na Zona Económica Exclusiva, traduzidas no direito a explorar, gerir e conservar os recursos naturais aí existentes, vivos e não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, incluindo a exploração e aproveitamento dos recursos energéticos renováveis, a partir do vento, das ondas e das correntes marinhas.
A este domínio acrescem as obrigações decorrentes da ratificação por Portugal da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988 (aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91, de 06/09: artigo 2º /3: Portugal goza de direitos soberanos e de jurisdição sobre uma zona económica exclusiva de 200 milhas marítimas contadas desde a linha de base a partir da qual se mede a largura do mar territorial), transposta para a legislação nacional por via do artigo 49º al. b) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.1 e em conformidade com artigo 5º nº 2 do Código Penal.
Por último, o nº 1 e a alínea k) do nº 2 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 43/2002, de 2 de Março, atribuem à Autoridade Marítima Nacional, dependente de órgão de soberania nacional, competência para a prevenção e repressão do narcotráfico nos espaços marítimos sob jurisdição nacional e no âmbito dos parâmetros permitidos pelo direito internacional, o que conjugado com o artigo 4º do mesmo diploma, torna clara a pretensão do Estado Português de afirmar jurisdição relativamente à sua Zona Económica Exclusiva.
Deste acervo legislativo decorre que Portugal afirma ter soberania e exercer acção penal – para o que nos interessa, relativamente à prevenção e repressão do tráfico de substâncias estupefacientes e psicotrópicas – a bordo de navio, nos moldes preconizados pelo artigo 17º da citada Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito (CNUTIE).
Como se referiu inicialmente, a defesa não põe em causa a competência internacional do Estado Português, nem a aplicabilidade ao caso em apreço da lei penal portuguesa. Apenas, pretende que não foram observados os preceitos ditados pelo artigo 17º da CNUTIE, retirando de tal desconformidade, a invalidade da abordagem e subsequente busca.
Assiste razão à defesa, quando afirma que as autoridades policiais portuguesas procuravam especificamente a embarcação Mobasi, do tipo veleiro, com pavilhão da Polónia, registo POL000EUO e MMSI 261003145, sob suspeita de transportar produto estupefaciente.
E igualmente, constata-se que foi solicitada às autoridades judiciárias polacas confirmação do registo da embarcação, bem como autorização para adoptar as medidas necessárias para detectar, prevenir e fazer cessar o tráfico de substâncias ilícitas por via marítima, como ambos os Estados estão obrigados, por ratificação da Convenção em apreço.
Porém, a defesa erra ao concluir que o Estado polaco negou a autorização solicitada. Pelo contrário, foi comunicado a Portugal, tão-só, que a Polónia se encontrava em incumprimento dos artigos 7º nº 8 e 17º nº 7 da CNUTIE, de epígrafe Auxílio Judiciário Mútuo, que a vincula a designar uma autoridade encarregue de dar cumprimento, ou encaminhamento aos pedidos de auxílio judiciário.
As consequências de tal incumprimento não recaem sobre o Estado Português, que permanece obrigado, perante as suas contrapartes internacionais a eliminar o tráfico ilícito por mar (artigo 17º nº 1).
Pelo contrário, é o Estado polaco que renuncia, por esta via a zelar pelos seus interesses comerciais e jurídicos, ou a condicionar a actuação do Estado requerente (cfr. nº s 6 e 7 do artigo 17º ).
A Convenção que se interpreta não impõe ao Estado Português que aja apenas mediante a autorização de Estado contraparte (artigo 17º nº 3: pode solicitar informação e/ou autorização) em navio que ostente o seu pavilhão, antes lhe faculta a prorrogativa de solicitar a colaboração e auxílio para a erradicação do tráfico marítimo de estupefacientes. Leia-se que: A presente Convenção não exclui o exercício de qualquer competência em matéria penal estabelecida por uma Parte de acordo com o seu direito interno (artigo 4º nº 3).
Ou seja, a Convenção regula apenas as relações interestaduais, a validade dos actos enquanto meios probatórios depende apenas do direito interno das partes.
A considerar-se infractora a actuação de qualquer parte contratante, a questão poderá ser apreciada e mediada pela Comissão a que se refere do artigo 20º e ss. da Convenção.
Como se escreve no Ac. da Relação de Lisboa de 8 de Junho de 2021, relatado por Manuel Advínculo Sequeira (proc. 206/18.6JELSB.L2-5) – igualmente citado pelo Ministério Público - as normas daquele art.º 7º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, no que respeita à autorização a conceder, ou não, para procedimento em navio seu por outro estado, visa proteger a soberania dos estados de pavilhão sobre os respectivos navios, ainda que na óptica do combate ao tráfico de estupefacientes, para a afirmar plenamente, por exemplo, na pretensão de ser o estado de bandeira a exercer a acção penal, ou por se tratar de entrega de droga controlada pelo mesmo.
Sendo certo que o Estado polaco se eximiu de qualquer colaboração com o Estado português, as autoridades policiais nacionais agiram ao abrigo do artigo 17º nº 1, 10 e 11 da CNUTIE.
De notar que o nº 11 do artigo 17º chama expressamente à colação o Direito do Mar, concretamente a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM) aludida supra, que não só impõe igual e concomitantemente, aos Estado contratantes, a cooperação para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes – artigo 108º e 27º nº 1 al. d), como prevê o exercício de jurisdição penal a bordo de navio estrangeiro se necessário para a repressão do tráfico de estupefacientes.
De referir que a própria CNUDM registando embora a pertinência de avisar a autoridade consular do Estado de bandeira, não faz depender o empreendimento das medidas necessárias para fazer cessar a actividade ilícita, sequer do conhecimento prévio do representante diplomático – artigo 27º nº 3 da CNUDM.
Registe-se, por último, que também a CNUDM visa regular relações interestaduais, sendo o incumprimento dos seus termos passível de repercussões diplomáticas e políticas entre os Estados contratantes (a resolver, eventualmente, por arbitragem, cfr. anexos VI e VII da Convenção). A validade da prova obtida rege-se apenas pelo direito penal e processual penal do Estado Português.
Por conseguinte, a abordagem pela Marinha de Guerra portuguesa, em coadjuvação da Polícia Judiciária, de embarcação suspeita de transportar ilicitamente produto estupefaciente encontra arrimo no artigo 17º nº 1, 10 e 11 da CNUTIE e ainda 108º e 27º nº 1 al. d) da CNUDM.
A omissão do Estado Polaco em designar autoridade para prestação de colaboração judiciária, concretamente apreciação e decisão de autorização para abordagem, busca e apreensão – tudo foi regularmente solicitado - em nada infirma a validade dos actos empreendidos por Portugal em conformidade com o seu direito interno e estrito cumprimento do seu ónus de repressão do tráfico de estupefacientes, assumido internacionalmente, perante os Estados Membros das Nações Unidas.
Pelo que, improcede a invalidade invocada.
Resultou provado que o veleiro tripulado pelo arguido, no dia 31 de Maio de 2023, quando foi abordado pela Marinha Portuguesa, não arvorando qualquer bandeira ou pavilhão (cfr. factos provados 8 e 9), navegava na zona económica exclusiva portuguesa (o que se depreende do facto provado 7), rumando a Portugal, por onde visava introduzir o produto estupefaciente na Europa (cfr. factos provados 2 e 6), tendo sido escoltado para a Base Naval de Lisboa, no Alfeite (cfr. facto provado 10), onde, no dia 1 de Junho de 2023, pelas 10h15m, foram encontradas no interior da embarcação mil placas de cocaína, com o peso líquido de 1.001.231g. (cfr. facto provado 11).
O art.º 5.º da Constituição da República Portuguesa, com o título “território”, tem o seguinte teor:
“1. Portugal abrange o território historicamente definido no continente europeu e os arquipélagos dos Açores e da Madeira.
2. A lei define a extensão e o limite das águas territoriais, a zona económica exclusiva e os direitos de Portugal aos fundos marinhos contíguos.
3. O Estado não aliena qualquer parte do território português ou os direitos de soberania que sobre ele exerce, sem prejuízo de rectificação de fronteiras.”
“As expressões «águas territoriais», «zona económica exclusiva» e «fundos marinhos contíguos» (n.º 2) remetem para os correspondentes conceitos do direito internacional público marítimo, de onde são oriundos. […] Apesar de a legislação portuguesa consagrar conceitos de direito marítimo como os de «mar territorial» ou «zona económica exclusiva», uma comparação atenta entre a legislação portuguesa e a Convenção da ONU permite perceber a não exacta correspondência destes conceitos no direito internacional e no direito interno, justificada precisamente pela celebração dessa Convenção na década de 80 do séc. XX e o não acompanhamento das evoluções através de uma reforma legislativa interna”., assim, Gomes Canotilho/Vital Moreira,
CRP […], Anotada
, 4.ª Edição revista, vol. I, págs. 227 e 228.
No art.º 2.º da Lei n.º 34/2006, de 28 de Julho (diploma que regula as zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional e que veio substituir a Lei n.º 22/77, de 28 de Maio, porventura atenuando as dissemelhanças com o direito internacional de que nos dão conta os autores citados) tem a seguinte redacção: “[s]ão zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional as águas interiores, o mar territorial, a zona contígua, a zona económica exclusiva e a plataforma continental.”
O art.º 13.º da Lei n.º 34/2006, de 28 de Julho, prevê o seguinte: “Os poderes a exercer pelo Estado Português no mar compreendem, sem prejuízo do estabelecido em legislação especial, aqueles que estejam consagrados:
a) Em normas e princípios do direito internacional que vinculam o Estado Português;
b) Nas disposições da presente lei.”
O art.º 16.º, n.º 1 da mesma Lei n.º 34/2006 tem a seguinte redacção:
“No âmbito das actividades de fiscalização, pode ser exercido, nos termos do direito internacional e do direito interno, o direito de visita sobre todos os navios, embarcações ou outros dispositivos flutuantes, nacionais ou estrangeiros, à excepção daqueles que gozem de imunidade:
a) No mar territorial quando existirem motivos fundados para presumir que a passagem desse navio é prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança nacional;
b) Na zona contígua, quando necessário para evitar ou reprimir as infracções às leis ou regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários no território nacional ou no mar territorial, ou as infracções relativas ao património cultural subaquático ocorridas naquela zona ou no mar territorial;
c) Na zona económica exclusiva, no quadro:
i) Dos direitos de soberania relativos a exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, e a exploração e aproveitamento desta zona para fins económicos;
ii) Do exercício de jurisdição no que concerne, designadamente, a protecção e a preservação do meio marinho, investigação científica marinha e ilhas artificiais, instalações e estruturas.”
A propósito do direito de visita a navios e embarcações para efeitos de fiscalização a que concretamente alude o citado art.º 16.º, n.º 1, al.
c)
, é relevante atender ao disposto no art.º 56.º, n.º 1, al.
a)
da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (doravante CNUDM), aliás, citado na decisão recorrida, e que tem a seguinte redacção: 1 - Na zona económica exclusiva, o Estado costeiro tem: a) Direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo e no que se refere a outras actividades com vista à exploração e aproveitamento da zona para fins económicos, como a produção de energia a partir da água, das correntes e dos ventos […].”, acrescentando o n.º 2 do mesmo artigo o seguinte: “No exercício dos seus direitos e no cumprimento dos seus deveres na zona económica exclusiva nos termos da presente Convenção, o Estado costeiro terá em devida conta os direitos e deveres dos outros Estados e agirá de forma compatível com as disposições da presente Convenção.” Resulta desta última norma um dado muito relevante e que é concomitante com a própria noção de direito (convencional) internacional e diz respeito ao foco normativo visado com o regime criado: a relação harmoniosa entre os direitos e deveres dos Estados participantes, vinculando-se mutuamente no alcançar dos objectivos propostos pela criação legislativa internacional.
A conjugação literal e isolada das duas normas (a nacional e a internacional) parece incutir a ideia que uma embarcação que navegue na zona económica exclusiva nacional somente está sujeita à soberania do Estado Português, através do exercício do direito de visita, nas áreas temáticas aí elencadas (ideia sustentada pelo recorrente).
Dispõe o art.º 4.º, n.º 2 do DL n.º 43/2002, de 2 de Março, que “A Zona Económica Exclusiva (ZEE) é considerada espaço marítimo sob jurisdição nacional, onde se exercem os poderes do Estado no quadro da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar.” e o n.º 1 do art.º 6.º do mesmo diploma, prevê que o “SAM - definido no seu art.º 2.º - tem por fim garantir o cumprimento da lei nos espaços marítimos sob jurisdição nacional, no âmbito dos parâmetros de actuação permitidos pelo direito internacional e demais legislação em vigor”, sendo que o n.º 2, al.
k)
prevê que “para além de outras que lhe sejam cometidas por lei, são atribuições do SAM: […] k) Prevenção e repressão da criminalidade, nomeadamente no que concerne ao combate ao narcotráfico […]”.
Cumpre, não obstante, ter presente que a CNUDM no art.º 108.º, n.º 1 enuncia um princípio geral de cooperação entre Estados, segundo o qual “[…] devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação das convenções internacionais.”
Em matéria de natureza criminal a CNUDM não é como sabemos a única fonte de análise a que devemos recorrer.
Desde logo, cumpre ter presente que uma das ideias/princípios fundadores e motivadores das próprias Nações Unidas é o “[…] estabelecer as condições necessárias à manutenção da justiça e do respeito das obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional.” (ver 3.º parágrafo da Carta das Nações Unidas).
Em matéria da tráfico ilícito de estupefacientes a comunidade internacional, no seio ONU, mostrando-se “[p]rofundamente preocupadas com a amplitude e crescente tendência da produção, da procura e do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, que representam uma grave ameaça para a saúde e bem-estar dos indivíduos e provocam efeitos nocivos nas bases económicas, culturais e políticas da sociedade; [p]rofundamente preocupadas também com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas nos diversos grupos sociais e, em particular, com a utilização de crianças em várias regiões do mundo como mercado de consumo e para fins de produção, distribuição e comércio ilícitos de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculável; [r]econhecendo a relação existente entre o tráfico ilícito e outras actividades criminosas organizadas com ele conexas que minam as bases de uma economia legítima e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados […]”, entre outras muitíssimo relevantes motivações para a sua concretização, foi assinada a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas (doravante CNUTIESP) em 13 de Dezembro de 1989, aprovada para ratificação pela Assembleia da República em 20 de Junho de 1991.
No âmbito da CNUTIESP o art.º 7.º, n.º 1 prevê que “[a]s Partes concedem-se mutuamente, de acordo com o presente artigo, o mais amplo auxílio judiciário possível em investigações, procedimentos criminais e processos judiciais por infracções estabelecidas de acordo com o n.º 1 do artigo 3.º ” e, relativamente à competência de cada Parte, prevê o art.º 4.º, al. b), ii) “Pode adoptar as medidas necessárias para estabelecer a sua competência em relação às infracções que tipificar de acordo com o n.º 1 do artigo 3.º, quando: i) A infracção for cometida por um nacional seu ou por pessoa com residência habitual no seu território; ii) A infracção for cometida a bordo de um navio em relação ao qual essa Parte está autorizada a tomar medidas adequadas, nos termos do artigo 17.º, desde que essa competência seja exercida unicamente com base nos acordos ou protocolos previstos nos  n.ºs 4 e 9 do mesmo artigo.”
O art.º 17.º da CNUTIESP trata concretamente do tráfico ilícito por mar, enunciando logo no seu n.º 1 o princípio geral, segundo o qual “[a]s Partes cooperam o mais amplamente possível para eliminar o tráfico ilícito por mar, em conformidade com o direito internacional do mar.” e o n.º 3 prevê que: “[a] Parte que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio no uso da liberdade de navegação de acordo com o direito internacional e que arvore o pavilhão ou tenha matrícula de uma outra Parte é utilizado para o tráfico ilícito, pode notificar desse facto o Estado do pavilhão e solicitar a confirmação da matrícula; se esta for confirmada, pode solicitar ao Estado do pavilhão autorização para adoptar as medidas adequadas em relação a esse navio.” e o n.º 4 do mesmo artigo prevê o seguinte: “[d]e acordo com o n.º 3 ou com os tratados em vigor entre as Partes ou com qualquer outro acordo ou protocolo por elas celebrado, o Estado do pavilhão pode autorizar o Estado requerente a,
inter alia
: a) Ter acesso ao navio; b) Inspeccionar o navio; c) Se se descobrirem provas de envolvimento no tráfico ilícito, adoptar medidas adequadas em relação ao navio, às pessoas e à carga que se encontrem a bordo.”
Sustenta o recorrente que a actuação das autoridades portuguesas carecia da autorização expressa do Estado polaco para efectuar a busca à embarcação, não bastando assim as inequívocas diligências realizadas no sentido de dar a conhecer ao Estado polaco o que era pretendido e de que nos dá conta a decisão recorrida, nos seguintes termos: “foi solicitada às autoridades judiciárias polacas confirmação do registo da embarcação, bem como autorização para adoptar as medidas necessárias para detectar, prevenir e fazer cessar o tráfico de substâncias ilícitas por via marítima, como ambos os Estados estão obrigados, por ratificação da Convenção em apreço.” Desta precisa comunicação nos dá igualmente conta o recorrente no seu recurso, com identificação das fls. 30 dos autos e do seu teor, datada de 30 de Maio de 2023 e da qual se retira que o Estado polaco foi devidamente informado da “intenção” das autoridades portuguesas e informou não estar em condições de dar a autorização requerida (ao abrigo das normas
supra
citadas), não porque a negasse (ao contrário do que parece fazer crer o recorrente), mas porque não tinha criado o órgão nacional que estivesse em condições de o satisfazer.
Decorre do referido art.º 17.º, n.º 7 o seguinte: “Para os efeitos dos n.ºs 3 e 4 do presente artigo, as Partes respondem sem demora aos pedidos de outras Partes com vista a determinar se um navio arvorando o seu pavilhão está autorizado a fazê-lo, assim como aos pedidos de autorização formulados nos termos do n.º 3. Cada Estado designa, no momento em que se tornar Parte da presente Convenção, a autoridade ou, se for caso disso, as autoridades encarregadas de receber e de responder a esses pedidos. Essa designação será notificada pelo Secretário-Geral a todas as outras Partes no mês seguinte ao da designação.”
O pedido de autorização formulado por Portugal criou para o Estado Polaco o dever de resposta “sem demora”, afirmativa ou negativa, mas que incumpriu, embora justificando o seu incumprimento, ao mesmo tempo que confessava estar em incumprimento da 2.ª parte do n.º 7 do art.º 17.º citado.
Podemos retirar da ausência de uma resposta negativa (embora justificada pela ausência de criação do órgão próprio), que o Estado polaco não considerou ser a embarcação em causa (que o Estado português identificou plenamente) um “factor” que sustentasse a recusa na intercepção solicitada, o que permitiu, perante a compreensível urgência na tomada de uma decisão, a actuação justificada das nossas autoridades. Podemos mesmo considerar que recebido o pedido por parte das autoridades portuguesas, criou-se para o Estado Polaco o dever de informar, retirando-se da sua resposta uma anuência tácita para a actuação das autoridades portuguesas.
Em face da situação concreta, valem, por maioria de razão, as considerações tecidas por Marta Chantal Ribeiro, a propósito do “silêncio” (e no caso concreto, não houve silêncio, mas antes uma resposta não esclarecedora quanto ao pedido formulado) por parte do Estado do pavilhão da embarcação
1
: “
Na hipótese de o Estado do pavilhão não responder em tempo útil face às circunstâncias do caso, apesar de toda a diligência e providências tomadas pelas autoridades do Estado requerente, nada no art.º 17.º da CV88 obsta a que se interprete o silêncio do Estado do pavilhão como expressão de autorização tácita, independentemente das razões da inércia, desinteresse do caso ou desorganização interna que o possa eventualmente justificar
.”
O ilícito em causa é configurável como criminalidade altamente organizada, quer no âmbito do nosso direito interno (art.º 1.º, al.
m)
do Código de Processo Penal), quer no âmbito do direito internacional (cfr. pelo menos, art.º 3.º, n.º 1, al.
b)
, com referência ao art.º 2.º, al.
b)
da Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional – também designada como Convenção de Palermo), sendo que no âmbito desta convenção o Estado Polaco está vinculado à promoção da cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional, nos termos do seu art.º 1.º ).
O recorrente não invoca qualquer invalidade da abordagem feita à sua embarcação com base no incumprimento directo de algum requisito processual penal interno (só alude, por via indirecta, isto é, na medida em que sustenta não terem sido cumpridos os requisitos normativos internacionais, à violação do disposto nos arts. 125.º e 126.º, n.º 3 do CPP), sendo que, por força do igualmente citado na decisão recorrida art.º 4.º, n.º 3 da CNUCTIESP, a aplicação desta Convenção não exclui o exercício de qualquer competência em matéria penal (em sentido amplo) estabelecida por uma Parte de acordo com o seu direito interno, no que não é mais do uma cláusula que visa ampliar a capacidade que se quer incutir de perseguir e alcançar os objectivos enunciados na luta contra o tráfico internacional de estupefacientes.
“[…] [S]empre se dirá que a nulidade da prova obtida por métodos proibidos (art.º 126º do Código de Processo Penal) tem como finalidade muito clara a protecção de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, particularmente os suspeitos ou acusados em processo criminal, como bem resulta da sua fonte constitucional, o n.º 8 do art.º 32º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.” Ora, as normas daquele art.º 7.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, no que respeita à autorização a conceder, ou não, para procedimento em navio seu por outro estado, visa proteger a soberania dos estados de pavilhão sobre os respectivos navios, ainda que na óptica do combate ao tráfico de estupefacientes, para a afirmar plenamente, por exemplo, na pretensão de ser o estado de bandeira a exercer a acção penal, ou por se tratar de entrega de droga controlada pelo mesmo. A prova assim obtida nunca seria nula. Quando muito, a falta de autorização conduziria a diferendo entre estados, a dirimir pelos meios próprios, também previstos na mesma convenção. Não há pois qualquer prova inválida a este propósito.”, assim, fazendo nossas, as considerações tecidas no Acórdão deste Tribunal da Relação, de 8 de Junho de 2021, relatado por Manuel Advínculo Sequeira, processo n.º 206/18.6JELSB.L2.5, disponível in www.dgsi.pt
2
, pelo que falece por completo a sua invocada inconstitucionalidade por parte do recorrente.
Mas a cooperação por parte do Estado Polaco, atenta a natureza do crime em causa, era igualmente exigível no quadro da União Europeia, sendo assim relevante o compromisso constitucionalmente consagrado de forma expressa no art.º 7.º, n.º 5 da CRP, segundo o qual “Portugal empenha-se no reforço da identidade europeia e no fortalecimento da acção dos Estados europeus a favor da democracia, da paz, do progresso económico e da justiça nas relações entre os povos.”
“[…] [A]o negociarem o Tratado da União […] os Estados-Membros elaboraram uma lista de domínios de «interesse comum», em que deviam cooperar. Esta lista incluía, de acordo com o art.º K.1, matérias referentes […] à cooperação policial na prevenção e luta contra o terrorismo, tráfico ilícito de droga e outras formas graves de crime internacional.”, assim, Anabela Rodrigues/Lopes da Mota,
Para uma política criminal europeia […],
Coimbra Editora, 2002, p. 33
3
.
Assim, a Polónia, por via da sua integração na União Europeia, vinculou-se à Decisão-Quadro 2004/757/JAI do Conselho, de 25 de Outubro de 2004, de acordo com a qual, logo no seu parágrafo 1) se afirma ser o “[…] tráfico ilícito de droga [constitui] uma ameaça para a saúde, a segurança e a qualidade de vida dos cidadãos da União Europeia, bem como para a economia legal, a estabilidade e a segurança dos Estados-Membros.”
O pedido formulado pelas autoridades portuguesas às autoridades polacas é configurável como um pedido de auxílio judiciário e, nessa medida, o Estado polaco incumpriu igualmente o que se dispõe no art.º 4.º,  n.ºs 1 a 3 da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados Membros da União Europeia (Acto de Conselho de 29 de Maio de 2000), nos termos do qual se prevê o seguinte:
“1. Nos casos em que for concedido auxílio judiciário mútuo, o Estado-Membro requerido respeitará as formalidades e procedimentos expressamente indicados pelo Estado-Membro requerente, salvo disposição em contrário da presente convenção e desde que as formalidades e procedimentos indicados não sejam contrários aos princípios fundamentais de direito do Estado-Membro requerido. 2. O Estado-Membro requerido dará execução ao pedido de auxílio judiciário mútuo com a maior brevidade, tendo em conta, tanto quanto possível, os prazos processuais e outros prazos indicados pelo Estado-Membro requerente. Este exporá as razões que o levaram a fixar esses prazos. 3. Se o pedido não puder ser executado, total ou parcialmente, nos termos fixados pelo Estado-Membro requerente, as autoridades do Estado-Membro requerido deverão informar imediatamente dessa impossibilidade as autoridades do Estado-Membro requerente e indicar as condições em que poderá executar o pedido. As autoridades do Estado-Membro requerente e do Estado-Membro requerido poderão posteriormente acordar entre si o seguimento a dar ao pedido, subordinando-o, se for caso disso, ao cumprimento dessas condições.”
A actuação das autoridades portuguesas e a actuação das autoridades polacas deve assim ser vista à luz do quadro constitucional e normativo nacional e internacional (aqui se incluindo o europeu), complexo, sempre tendo presente os princípios universais incontroversos (no caso, que visam combater o tráfico de droga) que os conformam.
No caso concreto, não vislumbramos qualquer conduta que afronte as normas e princípios (cfr. o
supra
citado art.º 13.º, al.
a)
do DL n.º 34/2006, de 28 de Julho) que enformam o nosso ordenamento jurídico-penal e muito menos que tenha criado para o arguido qualquer sacrifício, injustificado, dos seus direitos fundamentais; vem arrogar-se, por razões compreensíveis, como zelador da “correcta” (assente numa estrita e parcial literalidade) cooperação internacional entre o Estado Português e o Estado Polaco, querendo disso tirar natural proveito. Muitas dúvidas temos da sua legitimidade para tal (considerando que o modo como as controvérsias e os conflitos entre as Estados se mostra previsto desde logo no âmbito da CNUDM, de que aliás dá conta a decisão recorrida). Atender à sua pretensão seria fazer tábua rasa de todo o esforço internacional que tem sido desenvolvido para combater uma criminalidade destruidora de cada ser humano
4
e das sociedades onde grassa a toxicodependência, que tem associada criminalidade muito grave da mais diversa natureza, seja atentando contra o património, seja atentando contra a vida humana.
A actuação das autoridades portuguesas cumpriu, ao contrário do que é sustentado pelo recorrente, de forma plena, o princípio da primazia do direito internacional convencional previsto no art.º 8.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, neste caso absolutamente coincidente com os princípios (constitucionais) internos.
Dispõe o art.º 49.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o seguinte:
“Para efeitos do presente diploma, a lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional:
a) Quando praticados por estrangeiros, desde que o agente se encontre em Portugal e não seja extraditado;
b) Quando praticados a bordo de navio contra o qual Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no artigo 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988.”
Ora, pressuposto objectivo para aplicação desta norma é que se considere estejam em causa factos cometidos fora do território nacional, o que pode ser controverso, conforme se colhe do tratamento de tal questão feito no Acórdão deste Tribunal da Relação de 6 de Fevereiro de 2024, relatado por Sandra Ferreira, proferido no processo n.º 335/22.1JELSB.L1.5, disponível in
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5
: “[a]ssim, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.07.2007 defendeu-se que a abordagem efetuada a embarcação na ZEE ocorre ainda em território nacional por se tratar de espaço Marítimo sob Soberania Nacional, e em sentido contrário o Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 08.06.2021 onde se defende que a ZEE não integra o território nacional, tal como tradicionalmente este é entendido, defendendo que nesta "os Estados costeiros exercem soberania e jurisdição nos termos previstos na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, especialmente o nº 1 do seu art.º 56º, traduzidas no direito a explorar, gerir e conservar os recursos naturais aí existentes, vivos e não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, incluindo a exploração e aproveitamento dos recursos energéticos renováveis, a partir do vento, das ondas e das correntes marinhas”. Este parece ser o entendimento a seguir e também o mais coerente com o disposto na Lei nº 34/2006 de 28 de julho e muito concretamente no seu art.º 16º”. É, precisamente, por concordarmos com o sentido que decorre deste aresto, que nos debruçámos
supra
sobre a norma do art.º 17.º da CNUCTIESP.
Pelas razões
supra
explanadas, não é assim inconstitucional esta norma, ao contrário do que sustenta o recorrente, nem as demais que identifica nas suas conclusões, interpretadas no sentido de considerar legítima a abordagem feita pelas autoridades nacionais à embarcação do arguido, seja o do art.º 5.º, n.º 2 do Código Penal, sejam as dos artigos 4.º, n.º 2 e 6.º, n.
os
1 e 2, al.
k)
do DL n.º 43/2002, de 2 de Março.
Improcede, quanto a esta questão, o recurso interposto.
2.ª Questão a apreciar
Da validade da apreensão dos criptoactivos encontrados na posse no arguido.
A este respeito a decisão recorrida tem o seguinte teor:
“A defesa sustenta que as criptomoedas apreendidas se encontram depositadas numa conta, como se de um Banco se tratasse e que parte dos valores foram acedidos com autorização do arguido.
O consentimento do arguido está ferido de nulidade, por ineficaz, em razão das disposições conjugadas dos artigos 64º al. d) e 92º nº 2 do Código de Processo Penal. Concretamente, o arguido não se encontrava assistido por defensor, nem por intérprete.
Acresce que o acesso a conta bancária carece de ser autorizado por autoridade judiciária, cfr. artigo 4º da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro.
O Ministério Público sustenta que a busca e apreensão apenas carecem de mandado emitido pelo Juiz de Instrução, ou podem mesmo ser realizadas pelo órgão de polícia criminal, em caso de urgência e risco da perda da prova de prática de ilícito, cfr. artigos 176º e 177º do Código de Processo Penal.
São diligências que ocorrem à revelia do arguido, dispensando a sua presença, e até a existência de inquérito, ou de arguido constituído. Não se exige, portanto, a sua assistência por defensor, ou intérprete.
Já a apreensão de criptoactivos equivale à apreensão de numerário, que também resultou da diligência, não tendo ocorrido controle de qualquer conta bancária, pelo que o dispositivo citado é inaplicável.
Cumpre decidir.
No que concerne à nomeação de defensor e intérprete ao arguido como condições de validade dos actos de busca e apreensão, é para nós patente que assiste razão à posição expressa pelo Ministério Público.
O acto decorreu em estrita conformidade com o disposto nos artigos 176º e 177º do Código de Processo Penal, que não exigem a presença do arguido, a constituição de um qualquer arguido e como tal, não prevêem, nem dependem da assistência por defensor e intérprete de quem tiver o domínio do espaço buscado, ou quem a substitua, cfr. artigo 176º nº s 1 e 2 do Código de Processo Penal.
Como se escreveu no Ac. da Relação de Lisboa de 15-06-2021, proc. nº 5/19.8ZCLSB-C.L1-9, relatado por Filipa Costa Lourenço, Não é necessário a nomeação de interprete e de defensor oficioso, na circunstância e ocasião da realização de uma busca domiciliária emanada de um mandando judicial, à residência um suspeito estrangeiro que não entenda a língua portuguesa escrita e falada, uma vez que tal diligência não se enquadra na noção de um acto judicial nos exactos termos dos artigos 92º, n.º 2 e 64º, n.º 1, alínea d), 176º, 177º e 251 nº 1 a) do Código de Processo Penal que implique a nomeação de interprete e de um defensor oficioso, tanto mais que na altura, o agora arguido, não detinha tal estatuto, sendo meramente um “suspeito” (
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).
Em conclusão, não cabia nomear defensor, ou intérprete, ao agora arguido e não se verificou qualquer invalidade.
Sempre se dirá, como decorre das declarações prestadas em audiência de discussão e julgamento e se pode constatar da respectiva gravação, bem como da entrevista com as técnicas de reinserção, aquando da elaboração do relatório social, o arguido – casado com uma senhora de nacionalidade brasileira (cfr. expressa menção no relatório social, baseado nas declarações do próprio) – compreende e fala português.
No que concerne à apreensão dos criptoactivos, estes foram apreendidos em carteiras virtuais, duas com chave armazenada offline (também chamadas cold wallets, por a carteira estar acessível e passível de reconstrução, ainda que dissociada de qualquer aplicação ligada a rede informática) outra integrada em aplicação/software vocacionado para o efeito, que guarda em si mesmo as respectivas chaves de acesso – as chamadas hot wallets.
Sendo certo que a testemunha mencionada pela defesa utilizou figurativamente o imaginário de um Banco, ou mesmo, por referência a todas as carteiras, o descritivo de depósito e transferência (qualquer uma permite a identificação de movimentos a débito e a crédito), nenhum documento nos autos evidencia a existência de uma terceira entidade, menos ainda com estatuto equiparável ao de uma instituição financeira, ou sequer de um intermediário financeiro, tal como definidos nos moldes definidos no artigo 1º -A do Decreto-lei 298/92, de 31-12.
A diferença entre cold e hot wallets está na segurança das moedas guardadas: as primeiras, não contêm a chave de acesso e podem ser reconstruídas/acedidas offline, o que as coloca ao abrigo de hacking, phishing, vírus, malware e ransomware.
O arguido facultou a chave digital para desencriptação da sua carteira de criptoactivos (hot wallet, cuja chave de acesso se encontra armazenada online), fê-lo nos mesmos moldes que poderia ter facultado a combinação de um cofre, ou a chave de um compartimento onde guardasse valores pecuniários.
Nada justifica a aplicabilidade do regime legal de acesso e controle de contas bancárias citado pela defesa, concretamente, a existência de uma conta à guarda de uma terceira entidade, não sendo equivalente o mero software que constitui a wallet, mesmo que a sua utilização possa ser, eventualmente, dependente de pagamento monetário.
Conclui-se, destarte, pela validade da apreensão.
Nada obsta ao conhecimento e apreciação do mérito da causa.”
A fundamentação da decisão recorrida merece toda a nossa concordância, pelo que aderimos à mesma, aqui reproduzindo os seus certeiros fundamentos e, tal como aí se decidiu, entende-se não assistir qualquer razão ao recorrente, pelo que improcede, nesta parte, o recurso interposto.
Passemos ao conhecimento da terceira das questões a decidir.
Da condenação do recorrente pela prática do crime de associação criminosa (avaliar se os factos provados 1 a 3, 4 - no segmento na prossecução do referido projeto -, 21 e 22 devem considerar-se ou não escritos ou não provados).
A questão a decidir apresentada, subdividida em diversas vertentes, tem subjacente a pretensão do arguido de impugnar a matéria de facto provada.
Repescando as conclusões extraídas pelo arguido da sua motivação, este põe em causa, não só a natureza conclusiva, genérica e abstracta dos mesmos, como também põe em causa que tenha sido produzida prova bastante em audiência para os poder dar como provados.
Apesar de não invocar a norma processual correspondente à sua pretensão (quanto à segunda vertente da sua fundamentação) no que diz respeito à não prova da matéria de facto, o recorrente socorre-se da impugnação ampla da matéria de facto, prevista no art.º 412.º, n.º 3, als.
a)
e
b)
do Código de Processo Penal, que tem a seguinte redacção: “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (…).
6
”
“Iº A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º,  n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma;
IIº No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido artigo 410º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nº s3 e 4 do art.º 412º do C.P. Penal.”, assim, Acórdão deste Tribunal Superior (Jorge Gonçalves), de 29/3/2011, in
www.dgsi.pt
7
.
“Como vem entendendo, sem discrepância, este Supremo Tribunal de Justiça, o recurso em matéria de facto («quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto») não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os "pontos de facto" que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham "decisão diversa" da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) – art.º 412.º, n.º 3, al. b), do CPP –, ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer.”, neste sentido, ver Acórdão do STJ de 31 de maio de 2007 (Simas Santos), in www.dgsi.pt
8
.
O n.º 4 do referido art.º 412.º acrescenta que “
quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação
”.
Há, assim, uma dupla exigência formal quando os recorrentes pretendem ver reapreciada a matéria de facto:
1.ª- exige-se a identificação dos concretos factos que devem ser considerados incorrectamente julgados (não é bastante a sua indicação genérica);
2.ª exige-se a indicação das provas (ou a falta delas) que impõem decisão diversa, com a referência concreta das passagens da gravação em que se funda a impugnação, com a identificação do meio de prova ou meio de obtenção de prova respectivos e, caso o meio de prova tenha sido gravado, é exigida a indicação do início e termo da gravação e a indicação do ponto preciso da gravação onde se encontra o fundamento da impugnação (as concretas passagens a que se refere o n.º 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal).
Com esta dupla exigência formal, o legislador pretende seja feita uma delimitação objectiva do recurso, que assim deve revelar, a par da fundamentação do que é pretendido, o esclarecimento dos objectivos pretendidos com a sua interposição.
Não está em causa, com o recurso da matéria de facto, a realização, pelo tribunal de recurso, de um novo julgamento, mas tão-só analisar se o realizado em 1.ª instância cumpriu os critérios legais na respectiva produção de prova e a valorou de forma consentânea com tais critérios, sempre tendo presente o elevado grau de conformação da convicção por força do princípio da livre apreciação da prova (art.º 127.º do Código de Processo Penal).
«O
tribunal
superior procede […] à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito»
9
.
Recordemos os factos provados em causa:
1.
“Indivíduos não identificados constituem um grupo organizado, que se dedica à aquisição e transporte para a Europa, através de Portugal, de produtos estupefacientes, com vista à sua entrega a terceiros, a troco de quantias monetárias, formado para essa finalidade.
2.
Para o efeito, no seio daquele grupo foi arquitectado um plano, que se traduzia na introdução na Europa, através de Portugal e por via marítima, de mais de uma tonelada de cocaína.
3.
Na prossecução do apontado projecto, o arguido foi encarregado de proceder ao transporte de cocaína, por via marítima, na embarcação MOBASI, do tipo veleiro, com pavilhão da Polónia, registo POL000EUO e MMSI 261003145.
4.
Na prossecução do referido projecto
(esta é a vertente impugnada pelo recorrente), antes do dia 29.05.2023, o arguido embarcou, no Suriname, no aludido veleiro MOBASI.
21.O arguido actuou em conjugação de vontades e esforços com os aludidos indivíduos, com o desígnio conseguido de prestar colaboração ao referido grupo, que foi constituído com o fito de receber e transportar o produto estupefaciente do continente americano para a Europa e de o entregar a terceiros a troco de quantias monetárias; o arguido sabia que o cumprimento das respectivas tarefas era indispensável à prossecução dos objectivos do grupo.
22. Para tanto o arguido quis e logrou colocar os seus meios individuais na disponibilidade do grupo, mediante o pagamento de uma contrapartida monetária, para ajudar a levar a cabo os objectivos acima aludidos.
Lidos os factos – e, embora, concordando parcialmente com as considerações do arguido, não deixemos de constatar uma sua vertente conclusiva -, em face da fundamentação da matéria de facto elaborada na decisão recorrida (e que
supra
já se deixou transcrita) e da demais factualidade provada com a qual se têm de relacionar, entendemos terem os mesmos densidade factual suficiente e relevante para poderem explicar o enquadramento (circunstancial) da actuação do arguido.
Resulta das declarações do próprio arguido, negando fazer parte de qualquer grupo, que tinha de haver uma organização subjacente ao transporte que fazia, tendo explicado o modo como o carregamento da cocaína foi feito (em pleno alto mar, o que supõe pelo menos outra embarcação, contactos prévios de coordenação, uma dissimulação da carga transportada e dos seus orquestradores) e, embora sem adiantar pormenores relevantes, explicou que seguia instruções que lhe eram comunicadas ao longo do trajecto (por telefone satélite), pelo que está muito longe de ser abusivo compreender a vertente factual que decorre dos factos 1 a 3. Aliás, podemos mesmo concluir que o arguido, antes de iniciar a viagem, teve de se “organizar” e combinar os seus detalhes com alguém, que, por sua vez, teve de se organizar para tratar de arranjar e entregar tão valiosa e ilícita mercadoria, o que supõe, por sua vez, a capacidade de a produzir, adquirir e transportar.
Que a actuação do arguido foi fruto de uma decisão do próprio (atenta a sua liberdade de actuação), mas também de alguém que a si confiou tal tarefa (diferente seria se o arguido tivesse confessado ser ele o autor de toda a ideia criminosa), parece também uma decorrência da lógica e de um juízo de razoabilidade acessível a qualquer comum
bonus pater famílias
, assim se explicando a vertente factual dos factos 21 e 22, que não podem deixar de ter em conta a natureza do produto estupefaciente, a sua quantidade e as circunstâncias em que foi encontrado.
Há toda uma logística imprescindível à concretização do plano criminoso que é revelado pelas circunstâncias que envolveram a “descoberta” do crime e que não podem deixar de estar refletidas na factualidade provada. Concordamos que o ideal seria conseguir explicar toda a teia organizativa subjacente aos factos conhecidos, mas porventura nem o arguido a conhece em pormenor, pois essa é, precisamente, uma das razões pelas quais se formam associações, grupos ou organizações criminosas, caracterizadas pela divisão de tarefas, as mais das vezes com uma repartição tal que visa limitar o conhecimento por parte de todos os seus intervenientes de todos os seus pormenores, no que é, precisamente, uma forma de “protecção” perante a eventualidade, como sucedeu no presente caso, de algo não correr bem (na óptica da pretensão criminosa, claro está).
A impugnação factual do recorrente está feita pela negativa, pois sustenta não ter sido produzida prova que permitisse dar como provada tal factualidade; a este respeito, cumpre recordar o que a decisão recorrida ponderou, depois de explicar a pouca credibilidade da versão (fantasiosa) do arguido (que transportava uma tonelada de cocaína, a título gratuito, para fazer o favor a uma senhora por quem estava apaixonado e que o acompanhou numa parte da rota, mas saiu num certo momento e a partir daí combinou estabelecer contacto telefónico para lhe dar mais instruções, portanto, seria sem dúvida, segundo a sua versão, uma das organizadoras do tráfico) a seu propósito:
A existência de uma organização estruturada a montante e a jusante do transporte, é revelada pela quantidade e pureza da cocaína apreendida – até 79,4% - a evidenciar proximidade estreita da fonte de produção (quase total ausência de corte), capacidade de transporte dissimulado, por terra e por mar, pluralidade de meios humanos, e organização. Tudo espelhado em capacidade de transporte idêntica à chegada, acrescida de capacidade laboratorial e corte de tamanha quantidade de produto (a cocaína vendida na Europa não possui grau de pureza de quase 80%, sendo mais correntes na prática judiciária variações entre 20 e 50%) e naturalmente, de rede de distribuição.
A tonelada de cocaína é movimentada por organizações com mão de obra diversificada e abundante, meios materiais de relevo e grande capacidade pecuniária. Todos estes factores são evidenciados pela quantidade, qualidade, meio de transporte e onerosidade do produto, bens e valores apreendidos.
Porém, sendo evidente a prestação de colaboração remunerada pelo arguido, a prova oferecida aos autos não permite graduar maior grau de envolvimento na organização criminosa.
Pelo que, se teve como provada que o arguido procedeu ao transporte por conta de crime organizado, mas não que integrava de forma permanente ou contínua, tal organização, por os elementos de prova produzidos em audiência não permitirem tal grau de especificidade.
Igualmente, a prova produzida não permitiu precisar, se o local de carregamento do veleiro foi o Suriname e se o descarregamento, com destino a Portugal, se realizaria em alto mar.
Perante a convicção da matéria de facto provada - e dado que os argumentos do recorrente são, em si mesmos, esses sim, conclusivos, na medida em que, sem fundamentar devidamente, afirma inexistir prova que, afinal, consideramos ser bastante – mais não podemos do que afirmar a ausência de fundamento, nesta parte (factual), para o recurso interposto.
Todavia, compaginando a factualidade provada em 20, 21 e 22 e na sua relação com a factualidade não provada em 5, 6 e 7, constatamos existir uma contradição aparente, que cumpre suprir, modificando a redacção da factualidade não provada, ao abrigo do disposto nos arts. 428.º e 431.º, al.
a)
do Código de Processo Penal, dado que a convicção da matéria de facto permite compreender o sentido que foi dado a tais factos não provados, embora estes, tendo mantido a redacção que constava do despacho de pronúncia (por remissão para o despacho de acusação) conjugados com a factualidade provada, a não reflicta correctamente.
Neste sentido, os factos não provados 5, 6 e 7 passam a ter a seguinte redacção:
“5. O arguido visava entregar a terceiros o produto estupefaciente MDMA, tendo-o recebido, bem como à cocaína, no Suriname.”
“6. O arguido agiu com o desígnio conseguido de integrar o grupo referido no facto provado 21, com o fito de receber e transportar o produto estupefaciente MDMA.”
“7. Que o arguido acrescentou os seus meios individuais à estrutura do grupo referido no facto provado 22., a quem estava unido por laços de disciplina e hierarquia.”
Mas cumpre, agora, a propósito do crime de associação criminosa pelo qual o arguido se mostra condenado, apreciar o recurso interposto na sua perspectiva jurídico-penal, muito embora não possamos deixar de constatar que o essencial da retórica argumentativa do recorrente para considerar não haver fundamento para a sua condenação por tal crime, passasse pela sua “base” factual.
Cumpre, antes do mais, analisar o que nos diz a tal propósito a decisão recorrida:
II – Associação Criminosa:
O crime de associação criminosa, em que se alicerça o artigo 28º do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro exige a congregação de três elementos essenciais: um elemento organizativo, um elemento de estabilidade associativa e um elemento de finalidade criminosa.
O tipo subjectivo admite qualquer modalidade de dolo.
O crime de associação criminosa consuma-se com a fundação da associação, com a finalidade de praticar crimes, ou – relativamente a associados não fundadores - com a adesão ulterior, sendo o agente punido independentemente dos crimes cometidos pelos associados e em concurso real com estes.
A propósito da distinção entre associação criminosa e mera comparticipação criminosa, o Prof. Figueiredo Dias (ob. cit.) observa o seguinte: “O problema mais complexo de interpretação e aplicação que aqui se suscita é, na verdade, o de distinguir cuidadosamente – sobretudo quando se tenha verificado a prática efectiva de crimes pela organização – aquilo que é já associação criminosa daquilo que não passa de mera comparticipação criminosa. Para tanto indispensável se torna uma cuidadosa aferição, pelo aplicador, da existência in casu dos elementos típicos que conformam a existência de uma organização no sentido da lei (cfr. infra § 9 ss.) Em muitos casos, porém, tal não será suficiente. Sendo neles indispensável que o aplicador se pergunte se, na hipótese, logo da mera associação de vontades dos agentes resultava sem mais um perigo para bens jurídicos protegidos notoriamente maior e diferente daquele que existiria se no caso se verificasse simplesmente uma qualquer forma de comparticipação criminosa.
O artigo 28º nº 2 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro estipula que Quem prestar colaboração, directa ou indirecta, aderir ou apoiar o grupo, organização ou associação referidos no número anterior é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.
Ficou provado que a actividade do arguido se integra, ao menos como colaborador, numa cadeia de tráfico organizado, que movimenta quantias monetárias elevadas, na qualidade de transportador de droga de elevada quantidade e valor, por via marítima, para introdução de estupefaciente em país estrangeiro, mediante remuneração e investimento elevados.
Ficou provado que AA sabia a quantidade, qualidade e valor do estupefaciente que transportava e bem assim, que teve a percepção do grau de organização e capacidade material, humana e financeira subjacentes à operação em que colaborava.
Pelo que, se considera que o arguido praticou o crime de associação criminosa, p. e p. no artigo 28 nº 2 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro.
”
É a seguinte a redacção do art.º 28.º, n.
os
1 e 2 do DL n.º 15/93, de 22/01:
“1 - Quem promover, fundar ou financiar grupo, organização ou associação de duas ou mais pessoas que, actuando concertadamente, vise praticar algum dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º é punido com pena de prisão de 10 a 25 anos.
2 - Quem prestar colaboração, directa ou indirecta, aderir ou apoiar o grupo, organização ou associação referidos no número anterior é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos.”
Afirma o recorrente que não é possível a sua condenação pela prática do crime de associação criminosa, mesmo com os factos dados como provados, pois, destes “não resulta que o grupo organizado constituía uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses singulares dos membros”, isto é, afirma que “não resulta dos factos provados que o grupo constituía um centro autónomo de imputação fáctica”.
Esta argumentação parece algo contraditória quando comparada com a afirmação do carácter conclusivo que afirma estar contida nos factos provados que pôs, com tal fundamento, em causa. Com efeito, parece que o recorrente se insurge contra a ausência de
factualidade conclusiva
que permitisse “concluir” estarmos perante um “centro autónomo de imputação fáctica”.
Cremos que não lhe assiste razão.
A alegada exigência de um centro autónomo de imputação fáctica (ideia tributária do pensamento do ilustre Professor Figueiredo Dias
10
) e acolhida genericamente pela jurisprudência como um critério para se poder afirmar a existência de uma dada associação criminosa, se, por um lado, visa criar um patamar de exigência que o permita distinguir de outras formas de comparticipação criminosa, por outro lado, não pode ser sinónimo de ineficácia na conclusão pela sua existência
11
. Por outro lado, diga-se, não pode quedar-se pela mera afirmação da sua existência (do referido centro autónomo), sem sustentação em “circunstâncias factuais objectivas”, sob pena de podermos cair no puro subjectivismo
12
.
“O principal texto legislativo internacional que promove a criação de tipos legais nos diversos Estados Partes que criminalizem a «participação num grupo criminoso organizado» [a Convenção de Palermo e que no nosso ordenamento jurídico-penal se pode depreender directamente do tipo legal de crime associação criminosa, vai ao pormenor […] de dirigir ao Estados a mensagem para […] terem em consideração que há que «inferir de circunstâncias factuais objectivas» a conclusão pela presença dos elementos subjectivos que redundam no
conhecimento, intenção, finalidade, motivação ou acordo
.
13
”
Cremos que o caso concreto, por via da factualidade provada já
supra
reproduzida, fornece as circunstâncias factuais objectivas para poder ser afirmado estar em causa uma associação criminosa, à qual o arguido prestou colaboração (decaindo para a matéria de facto não provada a sua qualidade de membro), pelo que correcto se revela o seu enquadramento pelo n.º 2 do art.º 28.º do DL n.º 15/93, de 22/1. Com efeito, a circunstância de o arguido organizar uma viagem de longa distância, tripulando um veleiro de que é proprietário, com uma carga tão ilícita quanto valiosa, que lhe foi entregue em pleno alto mar, pressupõe a montante uma sofisticação de meios que permitem afirmar estar presente uma organização com carácter de perenidade, com avultados recursos logísticos e económicos, a qual, por si só, não podia deixar de ser conhecida pelo arguido, e, naturalmente, a sua existência, e a sua colaboração com aquela, atinge o bem jurídico protegido pela norma em causa, a paz pública. Praticou assim o arguido o crime de tráfico de estupefacientes agravado como autor e o de associação criminosa, na qualidade de autor somente por via do enquadramento típico, que eleva a condição de cúmplice à de autor, numa opção legislativa (assente em considerações dogmáticas) que visa transmitir a ideia da importância de prevenir tal tipo de comportamento
14
.
O arguido comete o crime de tráfico de estupefacientes agravado (imputação que o recorrente não põe em causa) e a factualidade provada permite afirmar que, de forma concomitante, colaborou com a associação criminosa que lhe permitiu praticar o crime de tráfico de estupefacientes agravado e sem a qual este não seria realizável. Não nos esqueçamos que resulta da própria versão do arguido que apenas forneceu o transporte da droga, tudo o mais que supôs todas as condições que tornaram possível a sua entrega ao arguido (e que permitiriam a sua entrega por si), este negou qualquer envolvimento ou papel relevante (só recebia instruções). Não há assim, ao contrário do que sustenta o recorrente, qualquer violação do princípio
ne bis in idem
, há antes concurso real entre os dois crimes.
Improcede, assim, nesta parte, o recurso interposto.
Em face da resposta a esta questão a decidir, cumpre analisar a seguinte que com esta está directamente relacionada.
4.ª Questão: avaliar da razoabilidade da pena aplicada pelo crime de associação criminosa e da pena aplicada em cúmulo jurídico.
Comecemos por um brevíssimo enquadramento doutrinal do problema, de modo a podermos tomar posição quanto à função do tribunal de recurso quando é colocado a avaliar, como sucede no presente caso, a medida da pena e a sua espécie. Nas palavras do Professor Figueiredo Dias,
Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime,
Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 197: “
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta […] quem sustente que a valoração das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado […] [m]as já assim não será […] se […] tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
”
Neste mesmo sentido “conservador” da actuação do Tribunal de recurso em sede de “revisão” da medida concreta da pena encontrada pelo tribunal da condenação, podemos encontrar jurisprudência muito relevante dos nossos tribunais superiores e com a qual concordamos integralmente
15
. Com efeito, a imediação permitida pelo julgamento realizado na 1.ª instância, com a presença das pessoas de carne e osso, com o seu modo de ser revelado na dinâmica da produção de prova, na confrontação contraditória de cada momento da audiência, fornecem ferramentas de análise e de ponderação que, pela natureza das coisas, estão inacessíveis em sede de recurso, e fornecem ao tribunal da condenação mais elementos para encontrar a medida justa e equilibrada. Não significa isto que o tribunal que aplica a pena acerte sempre, dado que pode, no seu percurso lógico, não respeitar as operações previstas na lei para definir a pena concreta (seja, por exemplo, porque pondera uma moldura abstracta incorrecta ou porque não pondera elementos essenciais de avaliação das condutas ou da história de vida dos arguidos ou pondera os que nenhuma relevância podem ter); antes quer isto tudo dizer, que, nesta sede recursal, cabe, no essencial, analisar se o tribunal recorrido incumpriu alguma etapa ou algum critério essencial e o tenha levado a definir, de forma incorrecta, uma pena desajustada ao caso concreto.
É com este enquadramento que cabe, nesta sede, analisar se o tribunal recorrido procedeu correctamente na determinação da medida da pena.
A este propósito é o seguinte o teor da decisão recorrida:
“
V – Medida da pena:
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar-lhe.
Na determinação da pena aplicável, deve o juiz socorrer-se dos critérios que o legislador penal consagrou nos artigos 40º, 71º e 72º do Código Penal.
Aos crimes de tráfico de estupefacientes agravado e Associação Criminosa corresponde, em ambos os casos, a pena de prisão de 5 a 15 anos – artigo 21º nº 1 e 24º al c) do Decreto-lei nº 15/93, de 22-01.
Ponderaremos, deste modo:
O grau de ilicitude dos factos é muito elevado, tendo em consideração que o arguido transportava cerca de 1 tonelada de cocaína. Pondera-se ainda, que esta substância possui elevado potencial de adição e consequente danosidade social. Agravante é igualmente o modo de execução, pois o arguido fez transportar entre continentes, atravessando o Atlântico produto estupefaciente proveniente da América do Sul, de valor superior a trinta milhões de euros, visando introduzi-lo do espaço da União Europeia. Acresce que o arguido usou um veleiro como meio de transporte e realizou a carga em alto mar, meio que dificulta a detecção e permite o transporte, de uma só vez, de grandes quantidades de estupefaciente; o arguido prestou colaboração a organização com vastos meios de financiamento, transporte, humanos, fornecedora de produto com elevado grau de pureza, e necessariamente com capacidade de corte laboratorial e distribuição na Europa de grandes quantidades de cocaína; o arguido era parte essencial e imprescindível – se bem que não infungível – do plano de introdução de cocaína Sul Americana na Europa.
- a intensidade do dolo, que é directo, é elevada, atento a duração da viagem que revela persistência no intento e tenacidade – o arguido era o único tripulante do veleiro e assumia sozinho e encargo e a responsabilidade do tráfico;
- a culpa é muito elevada pela determinação do arguido em empreender tarefa gravosa de tal dimensão, prestando colaboração especializada e de relevo a organização cartelizada de tráfico de droga;
- no que concerne às exigências de prevenção geral, verificamos que são extremamente elevadas, atendendo à natureza do ilícito em causa, e sabendo que o tráfico de estupefacientes internacional atinge cifras consideráveis, o transporte por via marítima é participação essencial na actividade e Portugal é um dos principais pontos de entrada de estupefaciente no espaço Schengen;
- as exigências de prevenção especial são elevadas, pois que o arguido alienou participação social maioritária em empresa de reparação e construção de embarcações, para aquisição deste veleiro, que expressa dedicar a viagens intercontinentais, sendo certo que as reparações que se propõe fazer não têm expressão económica sequer comparável aos custos associados; O arguido encontra-se integrado em agregado familiar e recebe visitas regulares; não tem condenações anteriores registadas. Porém, admitiu apenas os factos que não podia negar, não revelando qualquer arrependimento.
Ponderados todos os factos assentes, este Tribunal entende como justa, adequada e proporcional cominar ao arguido a pena de 7 anos de prisão para cada um dos crimes por que vem pronunciado.
Encontrada a moldura abstracta da pena aplicável ao arguido por cada crime cometido (embora a decisão omita, nesta parte, a norma do art.º 28.º, n.º 2 do DL n.º 15/93, acerta na moldura abstracta aplicável), a decisão recorrida ponderou, de forma rigorosa e equilibrada
16
, os factores de determinação da medida da pena que se impunham, tendo por pano de fundo o que dispõe no art.º 71.º, n.º 2 do Código Penal, nomeando os que contra si pesavam, mas também os que lhe eram favoráveis.
No que concretamente é o argumentário do recorrente para se opor à pena de sete anos que lhe foi aplicada pela prática do crime de associação criminosa, alegando terem sido utilizados argumentos especulativos, cumpre ter presente que aquilo a que alude ter sido “apenas” o transporte que propiciou como tendo sido o “único” acto de colaboração, revela um grau de envolvimento (e já muito beneficiou por não ter sido considerado membro) com a associação criminosa, que é revelada pela
confiança
nele depositada para o fazer, considerando o valor económico elevadíssimo envolvido em toda a operação e todo o conhecimento da mesma (em dimensão concretamente não revelada pelo arguido), o qual, em si mesmo, é também decisivo para considerar ter sido a sua colaboração decisiva para o cumprimento dos objectivos da associação criminosa que serviu. Cremos, assim, que a pena fixada em sete anos (consideravelmente abaixo da média permitida pela moldura abstracta), não só é adequada, como benevolente, mas que é o resultado dos elementos “favoráveis” elencados pelo recorrente no presente recurso.
Definida a pena concreta para cada um dos crimes praticados pelo arguido, a decisão recorrida formulou as seguintes considerações no momento de definir a pena única a aplicar:
Em cúmulo jurídico, cfr. artigo 77º e 78º do Código Penal, ponderados todos os factores relativos ao ilícito, culpa, dolo e de prevenção geral e especial já enunciados, acrescentar-se-á que o transporte de droga é meio frequente de introdução de produto estupefaciente de origem ultramarina em território europeu. Portugal, atenta a sua localização geográfica, é ponto privilegiado de entrada no espaço Schengen. Por conseguinte, por razões de segurança interna e cumprimento cabal dos compromissos de integridade assumidos perante os restantes países membros, cumpre-lhe prevenir e dissuadir a permeabilização das suas fronteiras ao tráfico de estupefacientes.
Pelo que, se comina a pena única de 9 anos e 6 meses de prisão ao arguido.
Atenta a medida concreta da pena aplicada (prisão efectiva de 9 anos e 6 meses) o elevado grau de ilicitude dos factos, atentatório da saúde pública e segurança dos cidadãos nacionais, bem como a circunstância do arguido não possuir laços familiares ou profissionais em Portugal, o Tribunal comina a pena acessória de expulsão da arguido de território nacional – 34º nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22.01 e ainda o por referência ao disposto nos artigos 22.º, n.º s 1 e 3 e 23.º, da Lei 37/2006, de 9 de Agosto, o Tribunal fixa em 7 anos o período de afastamento do arguido, cidadão da união europeia, de território nacional.
Considerando que a moldura abstracta do cúmulo jurídico das penas, no seu máximo, permitia uma pena de quatorze anos de prisão e, no seu mínimo, sete anos de prisão, consideramos adequados os fundamentos para a fixar ligeiramente a baixo da medida média contida na moldura abstracta, tal como resultou fixado na decisão recorrida.
Improcede, assim, nesta parte o recurso interposto.
5.ª Questão
Analisar se o facto 14 se mostra bem provado e, em consequência, avaliar se as bitcoins apreendidas deverão ser devolvidas ao arguido
.
Invoca o recorrente o vício do art.º 410.º, n.º 2, al.
a
) do Código de Processo Penal para o tribunal
a quo
ter dado como provado o facto 14, portanto, está em causa, na sua óptica, a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
Antes do mais, convém delimitar o problema.
“O vício da insuficiência não coincide com a nulidade da
omissão de diligências probatórias essenciais
[artigo 120.º, n.º 2, al.
d)
] e […] não se pode invocar a insuficiência da matéria de facto para uma decisão de facto diferente da que foi proferida, uma vez que aquela insuficiência tem de ser apreciada em função da solução adotada para o caso na decisão recorrida. Isto é, a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito não se confunde com a
insuficiência da prova para a decisão de facto proferida
. Esta é uma questão que respeita ao recurso da matéria de facto.”, assim, Helena Morão e Paulo Pinto de Albuquerque,
Comentário do Código de Processo Penal […]
, Vol. II, 5.ª Edição, p. 613.
Para o tribunal
a quo
dar como provado o facto 14 teceu as considerações que já
supra
se transcreveram, portanto, apresentou fundamentação para o efeito. O recorrente discorda dessa fundamentação e do consequente facto provado, invocando para tal ter sido desconsiderada pelo tribunal
a quo a
sua versão apresentada em audiência. Todavia, não cumpre o ónus imposto pelo art.º 412.º, n.º 3 do CPP (a que já
supra
nos referimos e cujas considerações aqui damos por reproduzidas) e esse ónus não implica uma qualquer inversão do ónus da prova, antes o onera com o exercício de indicar as provas concretas produzidas que impunham conclusão/decisão diversa. Se é tão fácil rastrear (do que não duvidamos) todo o processo de aquisição da criptomoeda bitcoin, então por que motivo o arguido (que apresentou documentação diversa nos autos) não o fez? Só porque o ónus não era seu? Mas se o ónus, como defende, era do titular da acção penal (e admitimos que pudesse ter sido feita essa diligência) por que motivo não arguiu a falta desse tão relevante elemento, no momento próprio?
O regime para arguir a omissão de diligências consideradas essenciais para a descoberta da verdade mostra-se previsto no art.º 120.º, n.º 1, al.
d)
do CPP, com o regime de arguição previsto no n.º 3 da mesma norma.
Com base na factualidade provada, foi a seguinte a fundamentação da decisão recorrida no que diz respeito ao destino dos objectos e valores apreendidos:
“VI – Destino dos objectos apreendidos:
Os produtos estupefacientes e apreendidos serão destruídos - artigo 35º nº 1 e nº 2 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro.
As quantias e criptomoedas apreendidas eram produto e financiamento do transporte, pelo que se declaram perdidas a favor do Estado – artigo 36º nº 1 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro.
Os telemóveis, cartões SIM, discos rígidos, transmissor de internet via satélite, IPad, Pcs, mini Pcs, computador portátil e demais material informático apreendidos nos autos eram meios de comunicação com os receptores e expedidores do produto estupefaciente, bem como de suporte à navegação e ao funcionamento do veleiro utilizado no transporte de estupefaciente, logo foram usados para facto ilícito e devem ser declarado perdidos a favor do Estado – artigo 35º do Decreto-lei nº 15/93 de 22-01 e artigo 109º do Código Penal.
O próprio veleiro, instrumento de transporte do estupefaciente por via marítima, intercontinental, essencial pela dificuldade de detecção à operação de compra e venda de grandes quantidades de droga, é declarado perdido a favor do Estado Português artigo 109º do Código Penal e 35º do Decreto-lei nº 15/93 de 22-01.
”
Em face das normas invocadas, mostra-se correcta a subsunção dos factos realizada pelo tribunal
a quo
, pelo que nenhuma censura nos merece a decisão recorrida.
VII. Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes da 3.ª secção deste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido
AA
e, em consequência, confirma-se, na íntegra a decisão recorrida, embora dando nova redacção aos factos não provados 5, 6 e 7, cujo teor passa a ser o seguinte:
“5. O arguido visava entregar a terceiros o produto estupefaciente MDMA, tendo-o recebido, bem como à cocaína, no Suriname.”
“6. O arguido agiu com o desígnio conseguido de integrar o grupo referido no facto provado 21, com o fito de receber e transportar o produto estupefaciente MDMA.”
“7. Que o arguido acrescentou os seus meios individuais à estrutura do grupo referido no facto provado 22., a quem estava unido por laços de disciplina e hierarquia.”
Custas pelo recorrente, que se fixam em 5 (cinco) UCs.
Notifique.
Lisboa, 9 de Abril 2025
Texto processado e revisto integralmente pelo relator – art.º 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Mário Pedro M.A. Seixas Meireles
Hermengarda do Valle-Frias
Graça dos Santos Silva
______________________________________________________
1. “A repressão do tráfico de droga a bordo de embarcações estrangeiras no alto mar: subsídios para a interpretação do dever de resposta “sem demora” do Estado do pavilhão à luz do direito internacional”, in
Revista do Ministério Público
, 176. Outubro/Dezembro 2023, p. 71; neste artigo, aliás, faz-se a análise de uma situação semelhante em que também o Estado polaco surge envolvido como requerido (silente) da prestação da colaboração, no processo 335/22.1JELSB do Juízo de Instrução Criminal de Ponta Delgada, e está na base do Ac. deste Tribunal da Relação de 6 de Fevereiro de 2024 (e citado também neste nosso Acórdão).
2.
https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/83ad745725fe34c9802586ff002b2188?OpenDocument
.
3. “A criação de grandes mercados económicos e a construção de espaços abertos entre os Estados, com a livre circulação de mercadorias, de capitais e serviços e, naturalmente, também de pessoas, são, sem mais, condições
óptimas
de desenvolvimento e expansão de uma criminalidade cujas características principais são exactamente a organização, o poder económico e a internacionalização. […] Depois da criação de grandes mercados, a criminalidade já não pode ser tratada exclusivamente a nível nacional. O terrorismo, o tráfico de seres humanos e os crimes contra as crianças, o tráfico ilícito de droga e o tráfico ilícito de armas”, assim Anabela Rodrigues,
O Direito Penal Europeu Emergente,
Coimbra Editora, 2008, págs. 176 e ss., onde ser faz uma detalhada análise dos diversos instrumentos normativos criados na União Europeia com o estímulo de combate à criminalidade organizada, onde se insere, precisamente, a factualidade em causa nos presentes autos.
4. O Instituto para os Comportamentos Aditivos e as Dependências (ICAD) dá notícia, quanto ao ano de 2023, de 387 óbitos com a presença de substâncias ilícitas, dos quais 21% (80) foram por overdose, sendo que 65% dos casos se deveu a cocaína, cfr.
https://www.icad.pt/NewsArticle/Article/203?languageId=1
. No âmbito europeu ver:
https://www.euda.europa.eu/publications/european-drug-report/2023/drug-situation-in-europe-up-to-2023_pt
.
5.
https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/f405565b927783a180258ad300310e34?OpenDocument
6. O recorrente não suscita a renovação da prova, que se mostra prevista na al.
c)
do n.º 3 do art.º 412.º do CPP.
7.
https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/8128b9801996b3c18025788d003ad395?OpenDocument
.
8.
https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/146214f92ef6444b802572ed0033ca37?OpenDocument
9. Cf. Ac. TC. n.º 59/2006, de 18 de Janeiro de 2006, processo n.º 199/05, da 2.ª secção, publicado no DR - II Série, de 13-04-2006.
10. Por exemplo, no seu artigo “A criminalidade organizada: do fenómeno ao conceito jurídico-penal”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 71, Março-Abril de 2008, págs. 12 e ss ou na sua obra
As «associações criminosas» no Código Penal Português de 1982 (arts. 287.º e 288.º)
, Coimbra Editora, 2008.
11. Veja-se a título de exemplo, a apreciação crítica ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2007 in
Da Associação Criminosa à Criminalidade Organizada no Ordenamento Jurídico-Penal Português
, Gestlegal, 2020, págs.78 a 88, 281 e 330.
12. “Exigir, pura e simplesmente, um autónomo centro de imputação para se poder concluir pela pertença, punível, a uma associação [criminosa], é, por um lado, ir além do que a norma expressamente prevê e, por outro lado, é permitir, em cada caso concreto, uma subjectividade discursiva, se não mesmo uma subjectividade decisória, incompatível com o rigor que a decisão penal impõe.”, assim, in
Da Associação […], cit.
, p. 274.
13. Ver
Da Associação […]
, cit. p. 284.
14. A este propósito, v.
Da Associação Criminosa […]
, cit., págs. 328 a 337, com referência às figuras de “autor qualificado” e de “autor não qualificado ou cúmplice” onde se faz a análise dos diversos tipos de autores contidos no crime de associação criminosa.
15. Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2009, disponível em
https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/e11c50996991c5df802575f20052ae77?OpenDocument
, onde, na sua fundamentação, se faz uma profusa alusão à jurisprudência dos tribunais superiores, mantendo plena actualidade.
16. Porventura até benevolente, sobretudo no que diz respeito ao crime de tráfico de droga agravado, cuja pena ficou muito abaixo da moldura média permitida pela norma e parece não ter ponderado, por exemplo, o que a este respeito consta na já
supra
citada Decisão Decisão-Quadro 2004/757/JAI do Conselho, de 25 de Outubro de 2004, no seu art.º 4.º, n.º 3, segundo o qual Cada Estado-Membro tomará as medidas necessárias para garantir que as infracções a que se refere o n. 2 sejam puníveis com pena máxima privativa de liberdade com uma duração de, no mínimo, dez anos, se a infracção tiver sido cometida no âmbito de uma organização criminosa; embora a este respeito, por via da conformação por parte do Ministério Público e dado o princípio da proibição da
reformatio in pejus
que enforma, e bem, o nosso processo (constitucional) penal (arts. 32.º da CRP e 409.º do Código de Processo Penal), nada possamos alterar/agravar.