El Foro español (Madrid. 1898) (1920-10-31 00:00:00), página 5

lla o la fíge insuficiente, es impugnable en vía contenciosa. No es, pues, en lo administrativo sinónimo de arbitrario lo discrecional, ni contradice a este carácter de ciertos actos con relación al fondo que esos actos se produzcan con ajuste en su ordenación a un procedimiento donde esté salvaguardado el derecho individual, no obstante se le sacrifique el interés o el servicio públicos. Dentro de esta pauta, que, como va dicho, se funda en el concepto de que la potestad administrativa ha de actuar con adecuación exquisita a su fin tutelivo y paternal para procurar la utilidad general, lógico es el precepto del art. 4.º, número 1.º, de la ley de lo Contencioso-administrativo, al excluir del conocimiento de los Tribunales de esa jurisdicción las cuestiones que por la naturaleza de los actos de los cuales procedan o de la materia sobre que versen, se refieran a la potestad discrecional. Nada hay que oponer al art. 4.º del reglamento que desencuelve el antecedente de la ley, en sus números 1.º y 3.º; pero el número 2.º, al señalar las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se soliciten de la Administración, salvo lo dispuesto en contrario por leyes especiales, como correspondientes a la potestad discrecional, tengo para mí que va más allá de lo que autoriza el concepto de tan repetida potestad. Donde no haya perjuicio para el interés público y exista un fomento o beneficio del particular, si además se impone una carga contributiva o remuneradora en pro de la utilidad general, ¿por qué se ha de entender que esas instancias, que deben tramitarse con arreglo al procedimiento administrativo, se resuelven en virtud de facultad discrecional si la resolución es denegatoria? Aquí puede darse lo que modernamente se llama desviación de poder, y contra esas denegaciones bien podría tener lugar el recurso por detournement de pouvoir, en consonancia con la novedosa teoría de que lo discrecional se reduce a pleno poder de apreciación si se ejerce legalmente y para el fin para que tal potestad ha sido creada (1). Yo estimaría más exacto y adecuado que, en lugar de resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie, se diera: «de concesiones gratuitas, salvo lo dispuesto en leyes especiales.»

Al mostrarme conforme con las disposiciones citadas, que atienen al requisito de que la resolución emane de las facultades regladas de la Administración, me he referido exclusivamente al recurso de plena jurisdicción, que es el regulado por la ley de 22 de Junio de 1894; pero en modo alguno puedo estar, después de lo asentado antes de comentar los arts. 4.º, núm. 1.º, de la ley de lo Contencioso administrativo, y 4.º de su reglamento, de contemplación del recurso de nulidad por abuso de poder, con el que no reza para nada la distinción, clásica ya, de facultades regladas y discrecionales. Ya he separado lo que hay de discrecional en el fondo de los asuntos y la necesidad de que los actos, así discrecionales, estén ajustados a garantías formales o de procedimiento; y en la anotimosis de que en lo discrecional la Administración ha de ser libre para apreciar el caso y, no obstante, sus actos se determinen según reglas procesales, la jurisprudencia, de conformidad con la opinión científica moderna, ha resuelto, según frase de Duguit, citada por el Sr. Gascón y Marín (2), que no hay actos discrecionales que escapen al recurso por incompetencia o vicio de forma. Sólo así puede estar defendido el ciudadano contra la poderosa actuación administrativa, raya en lo omnipotente, si se abroquela en la potestad discrecional.

Claramente ha sentado la doctrina que propugna la sentencia de 23 de Febrero de 1914, al declarar que la jurisdicción contenciosa es siempre competente para conocer de los vicios o defectos sustanciales de procedimiento, cuando éste se deba ajustar a la ley o reglamento como garantía del derecho o del acierto en la resolución, aunque ésta en su fondo sea de la facultad discrecional y esté por ello en este punto excluida de la vía contenciosa (1). Ya antes y más al por menor había dicho la sentencia de 9 de marzo de 1912 que, a pesar de que la procedencia de una excepción impida a la Sala entrar en el fondo de la cuestión que se debata, es preciso tener presente que las facultades revisoras inherentes a la jurisdicción contencioso-administrativa, según constante Jurisprudencia, se extiende en todo caso al procedimiento, y por tanto a todas las actuaciones del expediente administrativo, por lo que las dictadas con incompetencia adolecen de un vicio de nulidad que les invalida y alcanza a la resolución que pone término al expediente.

Dentro del molde estrecho y rígido del recurso de plena jurisdicción, según lo regula la vigente ley de lo Contencioso-administrativo—y no creo que me ofusque afecto de colaborador de esas sentencias—no puede abrirse más ancho espacio al principio doctrinal del recurso de nulidad por abuso de poder, trazando los cimientos para una reforma donde tenga amplio albergue.

Todavía la jurisprudencia ha recogido como cauce generoso los modernos principios, y reconociendo lo que hay de sustantivo y eficaz en la potestad discrecional en cuanto al fondo de los actos y la exclusión de los mismos de revisión en vía contencioso-administrativa (2) no ha vacilado en declarar la competencia jurisdiccional para definir lo discrecional, dismiuyendo así la posible amenaza de burlar el recurso, haciéndose supuesto de la cuestión para ello y digna de tenerse en cuenta es la doctrina de la sentencia de 7 de abril de 1915, según la cual, aunque en una resolución se exprese que emana de la potestad discrecional, no basta para estima rla con ese carácter, pues definir el verdadero concepto de las resoluciones administrativas es privativo de la jurisdicción contenciosa. (3) Con un paso más el recurso de nulidad por abuso de poder queda moldeado, sin que quede hablar del fantástico obstáculo de la facultad discrecional de la Administración, y si según la doctrina de la jurisprudencia, hoy, dentro del recurso de plena jurisdicción, pueden ser anuladas las resoluciones que emanan de dicha facultad, cuando haya habido omisión o infracción de requisitos procesales taxativamen te marcados por la ley o reglamento en concordancia con la moderna tendencia científica y al amparo del paternalismo que informa el derecho de nuestros días, hay que autorizar el mismo recurso y con idéntica eficacia tutelar respecto de aquellas resoluciones hijas de la potestad discrecional dictadas con omisión o infracciones de requisitos procesales que, aun no preceptuándolos ley o reglamento, hayan producido indefensión.

Al llegar aquí, acaso se estime que dislocó los principios en que descansa la potestad y autonomía de la Administración, sometiendo a ésta a humillaciones ante una jurisdicción extraña, pero no más alta que el poder que de aquélla es atributo, y dejándola inerte ante las insolencias y argucias del egoísmo y el despecho del individuo; mas antes de formar prejuicio, sépase que la garantía de que ni una ni otra cosa sucedan hallase en la declaración de personalidad para instar el recurso innovador, y no tengo reparo en anticipar que no soy partidario del recurso pro legalidad y mediante acción popular.

(Continuará.)

(1) Vía. Las garantías jurídicas del ciudadano y la evolución del recurso contencioso-administrativo. Conferencia pronunciada por D. José Gascón y Marín, en la Academia de Jurisprudencia, el 24 de enero de 1917.
(2) Las garantías jurídicas del ciudadano y la evolución del recurso contencioso-administrativo.
(3) Citado por el ilustre Diccionario de Jurisprudencia Contenciosa administrativa, de don Gabriel Fernández, culto y caballero Secretario de la Sala de esa Jurisdicción del Tribunal Supremo, y cuyo trabajo encontré recientemente el admirable amigo y compañero el Vizconde de Matamala en el diapason de su segundo prólogo.
Entre las otras sentencias dignas de mención al efecto, me limito, por su fecha relacion con el num. 1.º del art. 4.º del Reglamento, a las de 16 de enero de 1912 y 6 de febrero de 1912.
(4) Esbozo de un artículo que pretendía cargar un fuero los testimonios de la jurisprudencia, siquiera porque se vea que no ha sido sorprendida la española en materia en que tan justamente se cita y encomia la del Consejo de Estado francés.