El Foro español (Madrid. 1898) (1920-10-31 00:00:00), página 4

Con lógica robusta, el Real decreto de 15 de Noviembre de 1909 declara en su artículo 10 que no procederá nunca recurso de alzada ante el Ministerio de la Gobernación contra las providencias que dicten los Gobernadores en todos los asuntos que por la ley Municipal están declarados de la sola y exclusiva competencia de los Ayuntamientos, y muy especialmente los que seguidamente enumera, y asimismo los del artículo 11, y la simple lectura de ambos artículos persuade de que abarcan casi toda el área de la actividad local. Y antes, los artículos 2.º, 3.º y 5.º, párrafos 3.º y siguientes del artículo 6.º, 7.º y 9.º, han vedado el recurso ante el Ministerio, afirmando que terminan la vía gubernativa y delan expedita la contencioso-administrativa las providencias de los Gobernadores y los acuerdos de la Diputación y de la Comisión provincial, según los casos. Basta lo apuntado, sin especificar los demás artículos en que se hacen nuevas declaraciones de asuntos comprendidos en la exclusiva competencia de los Ayuntamientos, para no abrigar dudas de que en una esfera administrativa de gran amplitud —la municipal— el recurso de alzada está de hecho suprimido. Se dirá que no es ello así, puesto que el Real decreto habla de tal recurso contra los acuerdos de los Ayuntamientos y que lo derogado es la segunda apelación; pero si se repite que esos acuerdos municipales no son resolución, fallo o decisión de una contienda, sino medida o ministerio cuya ejecución lesiona el patrimonio-derecho, interés o mera conveniencia individual—y que entonces es cuando surge la pugna con el particular ciudadano—tiengo por obvio que la providencia del Gobernador o el acuerdo de la Diputación o de la Comisión provincial en su caso, se dictan en una primera instancia, aunque se llame a la demanda del particular contra el acuerdo del Ayuntamiento recurso de alzada. En rigor, no es tal.

Pues aplíquese el principio a las demás ramas de la Administración, fíjese la exclusiva competencia de los organismos inferiores, y no sólo no rechupa a ningún principio, sino que se exaltan los de sencillez, facilidad y baratura, y se vivifica la economía del Poder, declarando que la resolución de cada autoridad administrativa causa estado y queda franca la vía contencioso-administrativa.

Pero de que el requisito referente a que la resolución impugnada cause estado no es esencial, la mejor prueba se halla en el párrafo cuarto del artículo 2.º de la ley de 22 de Junio de 1894, al establecer que la Administración podrá someter a revisión en la vía contencioso-administrativa las providencias de primera instancia que por orden ministerial se declaren lesivas de los intereses del Estado. Dejando ahora aparte otros aspectos que motivarán el preciso comentario de este precepto y la antinomia entre éste y el artículo 1.º, al exigir que la resolución recurrida —por la Administración o por los particulares— cause estado, es evidente que, causándolo las providencias administrativas de primera instancia, el recurso contencioso-administrativo sería improcedente. Y no sólo no lo es —tratándose del interpuesto por la Administración—, sino que tiene su razón de existir: primero, en que hay que poner remedio urgente a la lesión supuesta de los intereses del Estado; segundo, en que la Administración no se cuida de fijar claramente cuándo debe ella utilizar los recursos de alzada y apurar la vía gubernativa, ni aun siquiera del funcionario que deba cumplir ese deber. De no subvertir el fundamento de la ley de la Jurisdicción, robustecido por la de 5 de Abril de 1904, de la igualdad de las partes, sin que pueda ni deba la Administración gozar de situación privilegiada frente del particular, en relación con la vía contencioso-administrativa, hay que concluir que, o desaparece el requisito de que cause estado la resolución reclamada —y esto ello, según he planteado la cuestión— o debe suprimirse esa regla, exigiéndose a la Administración que en todo caso apu- re la vía gubernativa. Y si a tal conclusión se llega sin distinguir la naturaleza de los recursos, más se impone con respecto al de nulidad, ya que el último ha de limitarse a declarar la invalidez e insubsistencia de la resolución, sin que impida, reparada la falta, el que la Administración dicte, en el fondo, la providencia o decisión que proceda.

Amplio examen merece—mayor del que habré de consagrarme—el segundo requisito exigido para que el recurso contencioso-administrativo prospere: el de que emane la resolución que se impugne de las facultades regladas de la Administración. Que siendo el fin de la actividad de ésta servir el interés general hay ocasiones en que su situación no puede ajustarse a normas preestablecidas y sea el escrito oportunista el que impere en las resoluciones de la Administración, no es siquiera discutible. Pero de esto a formular dos planos o sectores cuyas características y límites no son claros, y decidir que uno, círculo de una potestad discrecional, rechaza toda intrusión de acción o jurisdicción, por ser esa potestad soberana, y que sólo en el otro plano funciona otra potestad con sujeción a reglas cuyo acatamiento es inexcusable, siendo entonces válida la revisión y la revocación, en su caso, del acto administrativo, hay una diferencia de incalculable transcendencia, sobre la que se imponen unos intantes de meditación. Por lo pronto, ni en la ley, ni en la jurisprudencia, ni en los tratadistas, lo discrecional lo es en absoluto y sin corriapla. Obvio es que a toda resolución administrativa—en realidad a todo acto consciente—acompaña un doble aspecto, trascrito de la dualidad fundamental de esencia y forma propia del ser. En el acto administrativo, por razón de la materia sobre que recala, o del fin a que se camine, o del momento en que se produzca, o de la necesidad que lo demande, cabrá el ejercicio de una facultad no condicionada a priori sino autónoma y sin canon que preceptúe o reglamente cuándo y hasta dónde ha de ejercitarse. Pero si en el cuándo y el cuánto esa facultad es liberaria, ¿lo será también en el cómo? ¿No tendrá disciplina artística, externa, formal, pudiente obrar sin sujeción a método ni procedimiento? Los tratadistas han fijado claramente la distinción entre lo discrecional en el fondo y en el procedimiento, basando la sola luz del serfido jurídico para advertir que nunca la potestad discrecional puede convertirse en potestad arbitraria. Lo veda ese principio inmanente y eterno de justicia que es norma de toda actividad a la que se prohibe cualquier ejercicio en desvío o contradicción de su fin, declarándolo ilícito por muy autónoma e irresponsable que sea en su naturaleza la acción, tanto como lo estorban los modernos principios de hacer de la Administración, Providencia del bien común y de la utilidad general a base de ser un poder siempre paternal y tutelar, nunca tiránico y explotador para el individuo, dándose a éste en todo caso defensa y garantía en el recurso jurisdiccional. Afirma la convicción en esta tesis ante la necesidad reconocida por la ley de no ofender ni lesionar el derecho particular a que puedan afectar los actos dinamantes de la potestad discrecional, reparando su sacrificio mediante la indemnización; y así preceptúa el Reglamento para ejecución de la ley de lo Contencioso-administrativo de 22 de Junio de 1894, en su art. 4.º: «Corresponde señaladamente a la potestad discrecional: I.º Las cuestiones que por la naturaleza de los actos de que nazcan o de la materia sobre que versen, pertenezcan al orden político o de gobierno, o afecten a la organización del Ejército o a la de los servicios generales del Estado, y las disposiciones de carácter general relativas a la salud e higiene públicas, al orden público y a la defensa del territorio, sin perjuicio del derecho a las indemnizaciones a que puedan dar lugar tales disposiciones.» Huelga decir que si no se fija la indemnización o no se hace en cuantía remuneradora, aun tratándose de cuestiones tan peculiarmente atribuidas a la potestad discrecional, la Real orden que omita aqué-