El Foro español (Madrid. 1898) (1916-06-10 00:00:00), página 1

EL FORO ESPAÑOL
REVISTA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA
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ADMINISTRADORA
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SUMARIO
I. La posesión y el art. 41 de la ley Hipotecaria (continuación), por Manuel García Vélez.—La neutralidad se impone, por Matías del Nido y Torres.—III. Boletín de la decena.—IV. Colegio de Abogados de Madrid: Las elecciones.—V. Honorarios de Abogados, por Joaquín de Bolós.—VI. El sweating system en la Abogacía.—VII. Noticias.—VIII. Reglamento de la ley Hipotecaria (continuación).

La posesión y el artículo 41 de la ley Hipotecaria
(CONTINUACIÓN)
Y esta posesión no es sólo un estado de voluntad de fórmula, sino un acto material; requiere la efectividad, la actualidad, la realidad, la acción física del poseedor sobre la cosa poseída, de tal modo, que sin ella, no hay posesión. La misma palabra lo indica, y posesión no tenía en Derecho romano otro que el tenedor; se necesitaba el corpus y nuestras partidas exigían el posseimiento de pies.
Y si recorremos las opiniones de los juríscosconsultos vemos este concepto de actualidad, sin discrepancia en todos ellos, y siguiendo el cuadro esquemático del Sr. Manresa, copiado del marqués de Olivar, en su obra de comentarios al Código civil, donde aparecen con claridad expuestas todas, veremos que el supuesto tenencia le hacen todos, esencial a la posesión, de tal manera que es imposible suponer ésta sin el elemento material como base de su sustantividad. Lo mismo en las teorías históricas positivas que en las históricas negativas, términos de la clasificación del Sr. Mañares; en las relativas, en las que en las absolutas, subterminos de las primeras en las históricas, y en las negativas, subterminos de las segundas, el elemento tenencia es tan esencial que no se concibe puede ser protegido un poseedor que no sea tenedor, porque la base de la posesión es la tenencia.
Y si el ataque a la posesión es un delito, según Savigny, dicho ataque le sufre la persona que ocupa materialmente; estado de hecho le llama Thibaut; exterioridad de la propiedad, dice Ihering; presunción de propiedad, expresa Laurent; amparo a la personalidad del hombre, sostiene Puchka; único derecho in re, califica Lenz; derecho in thest, manifiesta Liebe; necesidad de fijar en proceso de derecho la persona del demandado; estado de fuerza, anacrónismo jurídico que quieren otros; pero todos ellos hacen la doble distinción entre posesión y propiedad, afirman la protección de aquélla frente a la misma propiedad hipotética, y esa cualidad de poseedor se le dan tan sólo al tenedor.
Tan esencial es la condición de tenencia a la de posesión, como lo es el cuerpo en el ser hombre, y de tal modo que el lenguaje vulgar, expresión del común sentir y del pensamiento unánime, no concibe, ni atribuye posesión al que materialmente no ocupa, y repugna a la naturaleza lo contrario. La posesión material es algo que lleva consigo la presunción de propiedad, y tiene razón Lenz cuando califica esto como actio in rem.
El elemento material corpus ha sido considerado en todas nuestras legislaciones históricas y en el mismo Código civil como elemento esencial de la posesión, y proclamado queda este mismo corpus en el art. 430 de este cuerpo legal.
Precisamente Ihering, que en su obra La voluntad en la posesión, tanto se ocupa de distinguir la posesión civil de la simple tenencia o posesión material, y clasifica las dos teorías fundamentales en subjetiva y objetiva, supone como elementos comunes a la una y a la otra el corpus y el animus, la tenencia y la inten-