El Foro español (Madrid. 1898) (1916-07-30 00:00:00), página 1

EL FORO ESPAÑOL
REVISTA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA
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SUMARIO
I. La posesión y el art. 41 de la ley Hipotecaria (continuación), por Manuel García Vélez.—II. El Congreso de Abogados, por Angel Díaz Benito.—III. Las reformas de Gracia y Justicia (continuación).—IV. Noticias.—V. Bibliografía jurídica.

La posesión y el artículo 41 de la ley Hipotecaria
(CONTINUACIÓN)

Hemos estudiado con la posible brevedad, dada la importancia del tema, los primeros puntos en que hemos desenvuelto nuestra tesis; sólo nos queda el tercero, que, circunscribir a un solo enunciado, abarca dos puntos de vista distintos: uno de Derecho positivo, que se deduce de la vigencia simultánea del art. 430 del Código civil y de otros muchos que como él acepta el criterio histórico de la posesión y el artículo que nos ocupa en su criterio moderno, y otro de Derecho contingente, por decirlo así, si esta disposición legal es conforme a los principios inmanentes de justicia y a la naturaleza.

Esta diversidad de cuestiones requieren ser tratadas con la necesaria separación, por ser tan distinta su índole.

Primero. Resulta una verdadera contradicción que, sobre una misma materia y una misma entidad jurídica, existan, simultáneamente vigentes, dos distintas disposiciones, y si estas disposiciones pertenecen al mismo orden regulador de las instituciones jurídicas, esa contradicción es más evidente y expuesto a confusiones de imposible solución en la mayoría de los casos.

Entre la doctrina que desarrolla el Código civil en todos sus artículos y el concepto del art. 41, media un abismo, como antes hemos estudiado, y este abismo no se puede llenar ni aun salvar, aunque establezcamos un puente de jurisprudencia.

El art. 430 empieza a tratar de la posesión, inmediatamente a la propiedad, y no sólo de la posesión como un derecho, sino como un hecho, pues da valor auténtico a la posesión natural, es decir, a la simple tenencia, no ya a la tenencia jurídica, que tiene la base de una relación establecida conforme a derecho, como la tenencia del arrendatario, del usufructuario, del simple gestor de negocios, del constructor de una obra, sino a lo material y al precario, tomada esta palabra en sentido de posesión a consecuencia de una dejación.

El art. 438 dice que el primer medio de adquirir la posesión es la ocupación material; el art. 445, en caso de contienda sobre la posesión, prefiere al poseedor actual, y sólo en tercer lugar al que presente título, y el 446 declara el derecho de ser mantenido en la posesión el poseedor que se encuentre en las condiciones de los artículos anteriores, disponiendo el siguiente que la posesión civil sirve de título para la adquisición del dominio; las servidumbres se adquieren por el art. 537, y el siguiente requiere, para este uso, el ejercicio material del derecho, empezándose a contar, en las negativas, desde el día de la prohibición; la propiedad de las aguas también se adquiere por el us; la prescripción necesita la posesión material, y hasta, por el art. 35 de la ley Hipotecaria, la posesión inscrita, con todos sus derechos y privilegios, ha de tener de la base de posesión o tenencia material, de tal modo que no se conozca que pueda hacer un expediente posesorio aquel que no tenga la base de esa tenencia pública y ostensible.

Véase, ante este pequeño bosquejo, cómo es condición primordial en la posesión, conforme a la ley