El Foro español (Madrid. 1898) (1916-07-30 00:00:00), página 2

civil, la tenencia material de la cosa o el ejercicio actual del derecho, y nuestro comentarista Sr. Manresa manifiesta que el Código civil considera a la posesión como el derecho más análogo a la propiedad; que al proteger la posesión, atiende a su aspecto exterior, la considera como una modificación de la propiedad, y, conforme con el Sr. Posada, la asemeja a la gewere germana, como un estado jurídico digno de respeto.

Por eso cuando el Código habla de la protección que los Tribunales han de dar al poseedor, para mantenerle y reintegrarle en la posesión, parece que quiere evitar la justicia privada y son razones de derecho público las que fundamentan la protección posesoria, y en este sentido se inclina a las teorías relativas que al proteger la posesión protegen el orden social, según Savigny y demás autores; cuando lo juzga como el aspecto exterior de la propiedad en el art. 448 está conforme con Ihering y demás sostenedores de teorías relativas de este orden, pero cuando se considera el lugar que ocupa en el Código, inmediatamente detrás de la propiedad, y cuando tan prolijamente regula los derechos posesorios y la de carácter de verdadero derecho real, entonces se inclina a las teorías absolutas, que dan sustantividad a la posesión, por sí misma, estando comprendida su hipótesis entre aquéllas que, por lo menos, establecen un elemento de derecho superior al que no posee y casi a las que lo consideran como un verdadero derecho.

La ley Hipotecaria, estableciendo la posesión de poseedor al que conforme a la misma es propietario, determina tan sólo el jus possidendi, y prescinde en absoluto del jus possessionis, deduce ese mismo jus possidendi, y dando por bien sentado que el propietario, según el Registro, tiene la propiedad clara y precisa, prescinde de la sustantividad del derecho del poseedor material y le niega derecho. Pasa por alto el jus possessionis y preconizándose del derecho propietario con título inscrito a ejercitar el jus possidendi, prescinde del jus possessionis.

El Sr. Aznarato, en su obra Historia del derecho de propiedad y tratado de la posesión, pasa revista a los Códigos de Napoleón, de Portugal, de Zurich, al de Austria, de Barden (Gran Ducado), de Servia y de Berna y en todos ellos, como en el Español, se ve que la posesión es como en Roma de tentio rei corporalis animo sibi habendi; y añadiendo algo más al Derecho romano, la supresión de la quasi posesión y afirmando la protección de la simple tenencia, de modo más claro que el derecho de Roma con la distinción entre la posesión natural y la civil.

Es decir, la tendencia de los Códigos ha sido afirmar más claramente ese elemento material de la posesión, dar más importancia al corpus de la que tenía, y ahora, dejando vivas esas disposiciones de nuestro derecho histórico, traducirlas en las disposiciones vigentes, se destruye, caso de inscripción, todo nuestro edificio jurídico posesorio, declarando la posesión presente con arreglo a título inscrito, y concediendo a ese título todas las ventajas que se daban al poseedor.

Y he aquí cómo el art. 430 tendrá que hacer un aditamento de la siguiente manera: «Caso de título inscrito no existirá otra posesión que la de aquel a cuyo favor conste», y el art. 438 tendrá que tener en cabeza esta disposición: «La posesión en la propiedad inscrita se presume por el hecho de la inscripción juris et de jure», y el art. 445 deberá redactarse, que en caso de conflicto de posesión será preferido el poseedor que presente título inscrito y después los demás del mismo; habrá que cambiar el art. 446 diciendo, que todo aquel que tenga inscrito su inmueble podrá perturbar al poseedor, siendo amparado y restituido a su posesión por la autoridad judicial contra el poseedor material, y el 448 dirá, que todo el que tiene posesión de propiedad por título inscrito tiene también a su favor la presunción de posesión.

Esta transformación de nuestro derecho privado es tan enorme, tan violenta, tan ajena a nuestra tradición jurídica e incompatible con el actual estado y el momento presente, tomando tan sólo el punto de vista muy laudable si, pero incosiderado de favorecer al título inscrito, que no comprendemos cómo una misma institución puede ser regulada por leyes del mismo orden de manera tan distinta.

La posesión está sentada sobre un hecho actual según el Código, y según la ley Hipotecaria descansa en una presunción; la tenencia para el primero es el todo, nada significa para la segunda; la posesión se distingue del derecho de propiedad según el cuerpo legal civil, según la ley Hipotecaria es la misma propiedad presunta; el poseedor se presume propietario mientras no se le despoje legalmente de su posesión, según el primero; según la segunda, el propietario se presume poseedor y tiene todas las ventajas de la posesión.

Al decidirse a terminar el legislador para el caso de título inscrito con esta distinción entre la posesión derecho real perfecto, condicional y transitivo, si se quiere, y la propiedad, derecho real, perfecto y absoluto, y al enterrar en el panteón de las víctimas ilustres de la Jurisprudencia una institución que lleva consigo la fuerza de la inercia social y el respeto de los siglos, será cosa de meditar, muy seriamente, si no convendría de una vez suprimir la posesión como institución jurídica, borrarla en absoluto del Código, inhumarla, desde luego, condenarla al olvido eterno y dejarla tan sólo para la propiedad no inscrita, no acogida a los beneficios de las instituciones modernas para la propiedad primitiva, bárbara, inadaptada a las leyes actuales, como nido de buho que se esconde en los apartados rincones de las ruinosas torres. Mientras tanto esa fuerza de inercia social de que antes hablamos, que da la posesión material a la tenencia y desde luego a la posesión civil lo que siempre le ha pertenecido, y está acostumbrada, caso de oposición de derechos entre poseedor y propietario, a que aquél sea despojado después de haber sido vendido por el ejercicio de una acción reivindicatoria o publiciana y no por un expediente sin su audiencia y en cambio sólo da a la inscripción el valor supersticioso de algo cuya transcendencia desconoce, ¿no