El Foro español (Madrid. 1898) (1913-11-20 00:00:00), página 10

lito, lo primero que se ocurre preguntar es dónde empieza éste, cuál es la línea de la circunferencia del orden penal que es preciso traspasar para que la sanción comience; y toda la jurisprudencia nos indica que aun cuando existan actos externos que en cierto modo pudieran ser reveladores de la intención de cometer un delito, mientras esos actos no tiendan directamente á su comisión, no puede apreciarse su existencia ni aun en su grado mínimo de tentativa, porque en la esfera de la intención no puede penetrarse y aun concebida la mala idea de cometer una acción punible, hasta el momento mismo en que se empieza á traducir en hecho que tienda directamente á la ejecución de lo pensado cabe el arrepentimiento que redime y por ello en esto como en todo el Código atiende á la voluntad y dice que hay tentativa cuando el culpable da principio á la ejecución del delito por hechos exteriores, y no practica todos los actos de ejecución que deberían producir el delito, por causa ó accidente que no sea impropio y voluntario desistimiento; es decir, que aun habiendo empezado á exteriorizarse la intención dolosa, no se castiga si viene á tiempo el propio y voluntario desistimiento, porque el legislador no castiga sino cuando real y verdaderamente es ya de todo punto absolutamente indispensable y necesario.

Por esto la sentencia, entre otras, de 11 de Octubre de 1883, dice que el desistimiento que priva á la tentativa de delito de carácter punible, es el exclusivamente nacido de la voluntad del culpable, que por propio impulso retrocede en el camino del mal y regresa al del deber, y no el impuesto por circunstancias y accidentes independientes de su libre determinación siquiera influyen en ésta. Y por ello el desistimiento debido al temor y sobrecogimiento que al ofensor le causaran los gritos y voces del ofendido, por cuyo medio éste resistió la violenta agresión de que fué objeto, no puede considerarse como el voluntario apartamiento de la persecución del delito que excluye la responsabilidad.

Muchas y de muy diversa índole son las dificultades que al legislador se han de presentar, y de hecho se presentan en la práctica, para determinar el límite no sólo del principio del delito, aunque sea en su menor grado de tentativa, sino entre ésta y la frustración, sin que baste muchas veces para desvanecer la duda la definición que del delito frustrado nos da el Código en el segundo párrafo del art. 3.º, que comentamos, al decir que hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente; y esta dificultad aumenta especialmente con referencia á ciertos delitos en que por su propia naturaleza y aún por el instante de ejecución en que se hallan al ser interrumpida su realización, no es fácil fijar si se encuentran en uno ó en otro grado de los que examinamos; tal sucede, por ejemplo, con el delito de adulterio, por lo que en cuanto sea posible y existan antecedentes conviene estar á lo resuelto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los mismos ó en casos análogos. Y así en el ya citado caso de adulterio, nos encontramos con que la sentencia de 8 de Mayo de 1871 califica de tentativa y no de frustración aquel delito cuando los adulteros fueron sorprendidos por el esposo en la alcoba y en actitud de desnudarse la mujer.

Es preciso, pues, al estudiar la jurisprudencia, determinar primero cuándo empieza el delito aunque sea en su grado de tentativa, y segundo, cuando traspasando este límite llega á la frustración, ya que respecto al delito consumado no puede caber duda alguna.

En cuanto al primer punto, y además de la ya citada sentencia de 11 de Octubre de 1883, es muy de notar la de 25 de Mayo de 1879 en que no se consideró bastante á calificar ni de tentativa de delito siquiera el hecho de ser sorprendidos á virtud de denuncia una mujer y un hombre casado en la frontera, siquiera confesasen que tenían relaciones amorosas y que pensaban casarse en Francia civilmente, pues en sentir del Tribunal Supremo, y aun cuando el dicho de los procesados no hubiera podido ser una simple disculpa al hecho que realizaban, significaría á lo sumo la revelación de un proyecto criminal, ó sea la exteriorización de un acto preparatorio interno, que evidentemente no es punible porque dista mucho de ser el principio de ejecución de un delito, ó sea la tentativa que castiga la ley.

En este punto es tan benigna, por decirlo así, la doctrina del Tribunal Supremo, que no ha considerado, ni siquiera como tentativa de delito, hechos que muy bien pudieran haberse concebido por algunos como verdaderos delitos frustrados, viéndose esto principalmente en casos de envenenamiento, y refundiéndose la doctrina toda respecto al particular en la afirmación de que «para producirse el delito es necesario que concurren con la intención del agente la ejecución de actos ó hechos exteriores adecuados y conducentes al fin propuesto; pues cuando á dichos actos falta esta esencial condición, no hay propiamente realidad objetiva para el delito, ni términos hábiles para exigir la responsabilidad al agente, supuestas las circunstancias que requiere el Código, en la primera manifestación del hecho punible». Tal es la doctrina sentada por la sentencia de aquel alto Tribunal de 7 de Junio de 1890, con motivo del proceso seguido á una niñera que, con objeto de poder concurrir á las funciones de su pueblo, dió á una niña enferma, y que luego murió de esta enfermedad y no á consecuencia del hecho perseguido, una disolución de fósforos que, según dictamen facultativo, no era bastante á producir la muerte; pues en sentir de la Sala sentenciadora, á virtud de tal dictamen, «no reunía el hecho todos los elementos necesarios para la existencia del delito, cualquiera que sea la perversidad moral que revole y la excitación que produzca su conocimiento».

Conforme á este criterio se decidió también, por sentencia de 26 de Noviembre de 1879, que sólo se tra-