El Foro español (Madrid. 1898) (1914-01-10 00:00:00), página 7

COMENTARIOS PRACTICOS

Sobre el art. 3.º del Código Penal (1)

(CONCLUSIÓN)

Art. 3.º Son punibles, no sólo el delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, y sin embargo no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente.
Hay tentativa cuando el culpable da principio á la ejecución del delito, pero no practica todos los actos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que deberían producir el delito, por causa ó accidente que no sean su propio y voluntario desistimiento.

Acabamos de estudiar lo que pudieramos llamar el origen del delito, ó sea las condiciones que con arreglo á nuestro derecho y jurisprudencia aclaratoria del mismo se requieren para que se considere nacido el delito, para que el hecho realizado sea punible aun que no en su grado mínimo de tentativa, y ahora debemos estudiar este primer grado del delito, que existe, según el artículo del Código que comentamos, cuando el culpable da principio á la ejecución de aquél por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que deberían producir el delito, por causa ó accidente que no sean su propio y voluntario desistimiento.

Constante el Código con el espíritu en que desde el principio viene informándose de la voluntariedad traducida en hechos exteriores empezados á realizar ó realizados del todo, mediante medios adecuados para producir el efecto que el agente se propuso, no considera que existe el delito, ni siquiera en su menor expresión de tentativa, mientras no aparezca fuera del terreno de la intención por hechos externos reveladores de la tal intención, así como que ésta es perseverante porque si aún puesto en ese terreno el delito no se produce por el propio y voluntario desistimiento, es decir, por el arrepentimiento que redima, el delito no llega á existir, pero sí existirá si el hecho propuesto y ya revelado por hechos exteriores no se realiza por causas ó accidentes que no son ese propio desistimiento, sino que por el contrario vienen á contrariar esa voluntad declarada, impidiendo que se realice lo que fué firme propósito del agente.

Y al llegar á este punto y antes de entrar en otras consideraciones nacidas también, como todas las que inspiran estos trabajos, en el estudio de la jurisprudencia, bueno es que enlazemos el examen de la tentativa con el de la frustración del delito que el Código considera existente cuando el culpable practica todos los hechos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente; definición á la que conviene la ligera consideración que dejamos hecha en cuanto á la necesaria exteriorización de la voluntad y que se diferencia sólo de la de la tentativa en que mientras en este no se han realizado todos los actos que deberían producir el delito, en la frustración sí, y si aquél, tanto en uno como en otro caso, no se realiza es por circunstancias completamente extrañas á la intención del culpable.

Por lo demás aparece tan ligada la jurisprudencia en materia de tentativa y de frustración del delito, que puede decirse que la dificultad estriba en la distinción entre la una y la otra por lo que deben comprenderse en un solo estudio, siendo muy conveniente, en cada caso, acudir á la colocación de sentencias en busca de analogías, ya que constituye una dificultad casi insuperable la de concretar, por decirlo así, la distinción entre uno y otro grado del delito, puesto que es muy amplio y por lo mismo difícil de determinar en muchos casos, si los actos realizados son de simple iniciación del delito ó casi todos los que habían de producirle; es esa una línea divisoria que, dada la diversidad de sucesos que en la vida pueden suceder y de circunstancias que en los mismos pueden concurrir, es difícilísimo dejar determinada con toda claridad y menos aún reducir la cuestión á reglas fijas; sin embargo, anotaremos algunas sentencias relativas á casos muy salientes para que pueda formarse idea y consignaremos algunas ligeras consideraciones sugeridas de la lectura de la casi totalidad de las sentencias relacionadas con este asunto.

Por lo pronto encontramos como muy significativa, á los efectos de considerar empezada la tentativa, la sentencia de 29 de Mayo de 1879, citada en la primera parte del comentario á este artículo (1), y las demás que allí dejamos anotadas; hoy, avanzando más en el examen del germen del delito y su exteriorización punible, hemos de consignar como muy significativas la de 8 de Mayo de 1871 que dice debe calificarse de tentativa de adulterio y no de adulterio frustrado el hecho de ser sorprendida una mujer casada con su amante en una alcoba en actitud ella de desnudarse; la de 6 de Octubre del mismo año, que es igualmente sólo tentativa el hecho de haber sorprendido á unos ladrones y ser rechazados á viva fuerza á dirigirse al segundo piso de un edificio donde había una caja de caudales, porque aún no habían llegado á éste y les faltaba por realizar algunos actos, tales como traspar- sar la puerta de ese segundo piso, forzar la referida caja, etc., etc.; la de 22 de Marzo de 1879, muy significada, puesto que se trataba de un sujeto que infirió á otro once puñaladas en el cuello y cavidad torácica de las que curó á los treinta y nueve días, y al cual á pesar de demostrado su instinto de venganza y haber reconocido que se propuso cometer un homicidio, se lo condenó como reo de tentativa y no de frustración de aquel delito porque huyó á las voces de auxilio dados por otras personas, no realizando, en concepto del Tribunal Supremo, por aquella circunstancia, todos

(1) Véase el número 572, correspondiente al 20 de Noviembre último.

(1) Por error se puso 25 en vez de 29 de Mayo, que es su fecha.