El Foro español (Madrid. 1898) (1912-03-30 00:00:00), página 4

en el primer párrafo, y así se debe interpretar su sentido y alcance.

Es decir, que si las personas designadas por los padres en su testamento, ó en defecto de esta designación, los ascendientes, descendientes y colaterales que la ley llama no llegan á cinco, este número se ha de completar en la forma que fija al efecto el 2.º párrafo de dicho art. 294. La duda, á nuestro entender, queda resuelta, y aclarada la intención y propósito del legislador respecto al número mínimo de vocales que han de formar el Consejo de familia. Pero si, aun pesar de ello, surgiera alguna dificultad, ésta se desvanece por la comparación de ese artículo con otros del Código, principalmente el 305.

La exigencia de ese art. 305, al prescribir que el Consejo de familia no puede acordar sobre los puntos que le fueren sometidos sin que estén presentes, por lo menos, tres vocales, es una confirmación categórica y concluyente de cuanto llevamos expuesto. Es decir, que ese número de tres es el minimum necesario para adoptar resoluciones y deliberar, lo cual indica que el organismo intelectual consta, y tiene forzosamente que constar, según la ley, de más vocales, siendo á su vez, por lo que dejamos dicho, el minimum de individuos, para funcionar un Consejo y tenerle por constituido, el de cinco. Así, pues, es absurda e inadmisible la interpretación de que tres vocales constituyen el Consejo de familia, y que sólo tres vocales le integran. Hay en este parecer un error legal de monte, que puede motivar grandes perjuicios, y que conviene desvanecer. Una cosa es que para la adopción de acuerdos baste que concurren tres de los cinco que necesariamente legalmente constituyen el Consejo de familia, y otra que pueda estimarse constituido, y pueda funcionar y ejercer su misión y facultades un Consejo cuyo número de vocales haya quedado reducido á tres. Estos serán la mayoría en un Consejo de cinco, como lo serán cuatro; pero no son la entidad Consejo de familia, sino el número de vocales que en todo Consejo es necesario para la adopción de acuerdos cuando se reúne y funciona. Desde el momento que un vocal, de los cinco que han de constituir la entidad legal Consejo de familia, fallece, se ausenta, renuncia ó se imposibilita, el Consejo no existe; está incompleto, y no tiene, por lo tanto, capacidad para funcionar ni ejercer las atribuciones que la ley le reconoce. Se ha de reconstituir, dando entrada á quien corresponda ó se designe para sustituir al vocal que falta y poder funcionar; y esa reconstitución se verifica con toda solemnidad ante la autoridad judicial, en igual forma que cuando se constituye por vez primera, y se consigna en acta para con el testimonio ó certificación de ella, acreditar y justificar la competencia y capacidad de ese organismo donde conviniere. El Juez declara reconstituido el Consejo, reorganizado, integrado, completo y perfecto, según ley, y á partir de esa declaración, que en acta consta, como término del expediente de reconstitución, el Consejo funciona.

Ocurrida, pues, una vacante en un Consejo formado por cinco vocales, es precisa, necesaria, de necesidad absoluta, su reconstitución. Si así no se procede, cuantos acuerdos adopte, cuantas resoluciones tome y cuantos actos ejecute son nulos y viciosos, no pueden ni deben surtir efectos, y deben ser impugnados y anulados.

Esto sentado, es obvio que ningún Notario debe autorizar actos ó contratos en que intervenga un Consejo ó un presidente ó cualquiera de sus vocales, sin que le conste hallarse completo y sin que se le haga ó dé justificación de ese esencial extremo. No puede pasar por la afirmación de que es acuerdo de la mayoría, si no se demuestra documentalmente que existe un Consejo de cinco vocales, y que tres de ellos reunidos han acordado por mayoría ó unanimidad. Ese acuerdos válidos son, y su ejecución inexorable, mas siempre que el Consejo exista y pueda funcionar porque esté integrado con el número que la ley determina, y que es, como se ha visto, de cinco.

Esto que, á pesar de las deficiencias legales notadas, es evidente, ha sido en ocasiones, y á consecuencia de ellas, motivo de confusión y causa de que se hayan autorizado documentos que por ese defecto son nulos, y de los cuales se han derivado ó pueden derivarse responsabilidades. Hemos visto alguno de estos documentos, cuya autorización nos ha causado verdadera extrañeza, pues aparte de que no se ha unido justificación alguna ni hecho relación ni transcripción de actas y certificaciones, quienes han comparecido como Consejo de familia en representación del menor, se limitaron á manifestar que eran la mayoría del Consejo de familia del menor X, pues uno de los vocales había fallecido y el otro se había ausentado. Además, hicieron constar que el tutor había fallecido asimismo, y como no estaba provisto aún ese cargo, no concurre nadie con tal carácter al otorgamiento. A pesar de ello, y repetimos que sobre la sola afirmación de esos señores vocales, éstos otorgaron un contrato, estimando que, como mayoría, su acuerdo, confirmado con su presencia al acto y ratificando ante la del fedatario, era bastanta. Es decir, que se atribuyeron funciones de que carecían, y se abrogaron una representación que no tenían ni podían tener, puesto que no sólo estaba el Consejo sin reconstituir y, por consiguiente, sin poder funcionar, sino que el menor carecía de representación tutelar, estaba huérfano de representación, porque su tutor falleció y no fue nombrado otro en sustitución suya, y su Consejo estaba sin constituir, puesto que, al faltar el número de vocales que la ley impone como necesario, estaba disuelto y no podía licitamente funcionar.

En suma, no había tutela; juzguen los lectores de las consecuencias posibles de una autorización hecha en tales condiciones, prestadas por error de interpretación de los textos legales que hemos citado. En ese caso, el Notario, obrando de buena fe, estimó que el protutor desempeñaba las funciones de tutor cuando éste faltó ó está vacante el cargo, y que bastan tres vocales para que exista la entidad tutelar Consejo de familia, confundiendo la facultad que á tres vocales concede la ley, de adoptar acuerdos con el número que exige para que el Consejo de familia esté constituido y en funciones. El error es explicable. No incurrió en él únicamente este fedatario; sobre el punto hemos sido en ocasiones consultados, y aun hemos tenido ocasión de apreciar vagilaciones en algunos letrados. Desde el momento que se ha discutido el caso y suscitado la duda, aun cuando las soluciones hayan sido conformes, es innegable que la ley no está lo suficientemente clara, y que su aplicación requiere un análisis serio y detenido.