El Foro español (Madrid. 1898) (1912-11-30 00:00:00), página 6

menos apreciable casi nunca, de unos sobre otros, sino teniendo todos, digámoslo así, igual derecho que los demás á una intervención personal y directa ejerciéndolo á cada paso, hasta sin percibirse ellos mismos de lo que hacen, y menos todavía de la transcendental real, objetiva, que esa intervención ha de tener, como fuerza contributiva á la elaboración de una regla de conducta social que posteriormente ha de regir, no sólo la propia del sujeto que obra, sino también la de sus compañeros de agrupación.

El derecho consuetudinario es, así, un derecho objetivo que, aun revestido de igual eficacia compresora (coactiva), y en muchas ocasiones hasta mayor, que el derecho legislado ó autoritativamente declarado é impuesto por el mandatario social expresamente delegado para ello, sin embargo, se diferencia bastante de este último por el procedimiento de formación de uno y otro y por el sujeto encargado de implantarlo y hacerlo valer. No es mi propósito detenerme ahora á señalar y comentar esas diferencias; basta por el momento decir que, si el derecho legislado es una verdadera construcción artística, la cual no puede pasearse sin ingenieros y otros técnicos que la dirijan, la levanten, conserven y defendan, que es lo que hacen los juristas, ora funcionen en concepto de legisladores, ora en el de gobernantes, jueces, fiscales, abogados, etc., el derecho consuetudinario al revés, en cuanto á tal, no sólo no he menester la presencia de juristas, sino que hasta no puede generalmente tolerarla, ya que el jurista propiamente dicho es el «hombre de ley», según ellos mismos se suelen complacer en designarse, y las leyes andan frecuentísima-mente en pugna con las costumbres. En el mejor caso, el derecho consuetudinario es el bloque ó cátara, no formada por obra teológica é improvisada de los técnicos (de los juristas ó ingenieros del derecho objetivo), sino por labor secularmente natural, cooperativa, gracias al sedimento que la satisfacción de innumerables necesidades momentáneas y más ó menos apremiantes, ha ido lentamente depositando, y de donde después toman los técnicos los materiales que más á propósito les parecen para que, ó devastados y transformados, ó no, les sirvan para las edificaciones, organizaciones, instituciones sociales, legislativas, administrativas, judiciales, etc.—«jurídicas»—que suelen todas ser calificadas—que les parece conveniente y adecuado (es decir, «justo») establecer.

Pero el derecho consuetudinario mismo, aún no significando ni exigiendo, sobre todo cuando no coexiste con el legislado (por no haber todavía aparecido éste), una organización acentuada, como con el derecho legislado sucede, sin embargo, ya presupone y requiere cierta organización. No hay derecho consuetudinario, regla valedera de conducta social, sino allí donde las relaciones entre un grupo de individuos que coexisten los unos al lado de los otros han adquirido alguna consistencia y estabilidad, haciéndose, por lo mismo, respetables, ya que los nexos que la convivencia ha ido anudando no pueden arbitraria e impunemente ser rotos. La convivencia no puede subsistir sino á condición de concesiones mutuas, que la costumbre impone, y que, al propio tiempo también, son origen y base de costumbres. Los doctos en la materia saben cuán necesario es el respeto aludido y con cuánto rigor y por qué procedimientos se impone en las sociedades ya un tanto estables y desarrolladas, donde el principal resorte de la vida social es el derecho consuetudinario por no haber aún aparecido la ley. Ahora, semejante estado de cosas no es primitivo, ni con mucho. Antes de que el derecho consuetudinario y los custodios especiales de él (como el Consejo de los Ancianos, conocedor de las costumbres vigentes de antiguo ó «inyeteadas»), consigna cavarse su surco para arraigar en la vida, ha pasado un larguísimo período, en que puede decirse que ni aún costumbres había, valederas y obligatorias al menos. Sólo había entonces hechos, hechos de fuerza, base de lo que luego ha de llamarse <precedente>. Entonces, esto es, primitivamente, cada cual, no sujeto á nadie sino á sí mismo, á su fuerza y á su discreción, confunde sus facultades y atribuciones, lo que en la actualidad denominaríamos su derecho subjetivo (facultas juridica agendi), con su poder arbitrario para hacer lo que bunamente les plazca, siempre que otros individuos no se lo puedan estorbar, con el empleo, á su vez, de fuerzas más poderosas y, sencillamente por eso mismo, más respetables y legítimas.

Es cierto que hoy, en los Estados que se dicen bien organizados y civilizados, órganos y guardianes del derecho, tampoco ocurre, al cabo, cosa distinta: fuerza ó poder para obrar impunemente, y derecho, ya objetivo ó ya subjetivo, son idénticos. Sin embargo, la fuerza en que el derecho consiste ahora ha experimentado algunas transformaciones que le dan apariencia diferente, aun cuando no han cambiado de sustancia: es fuerza legal, y por legal ó legalizada, legítima (hija de ley). Y si al presente, por lo tanto, la ley—fuerza sistematizada, y de aquí su propiedad de ser coactivamente obligatoria—es la que protege y concede sus favores á quien, usando de su derecho, ejerzita irresponsablemente sus fuerzas sobre alguien, por lo que hay una separación real entre el que otorga el derecho y el que lo ejerzita ó cumple (es decir, entre el derecho objetivo y el subjetivo), primitivamente, al contrario, ambas manifestaciones del derecho residían en un sujeto mismo (1) de modos que sus actos voluntarios llevaban dentro de sí propios su razón justificativa (el quia sum fortis) y el agente de ellos, á la vez que los ponía, sentaba, una ley de presente y un comento ó comienzo de ley—pues esos son los precedentes—para el porvenir. El derecho surge ahora claramente de la voluntad imperativa, ó más bien es esta misma voluntad; nunca con mayor fundamento podrá aplicarse el sic volo, sic iubeo, sic pro ratione voluntas. Quien puede obrar obra, y el que obra pudiendo obrar, y sin que nadie le vaya á la mano, hace en cada momento (para cada acto) la ley (su ley), y funda y aplica á la vez (condit et dicit), el derecho (su derecho).

¿Cómo, pues, se ha de poder hablar aquí de juristas ó sacerdotes del derecho, sabiendo que este sacerdocio, como todos, requiere la existencia previa de una realidad exterior dada y consagrada, á la que tributar culto, y la cual sería aquí la ley de antemano impuesta, el derecho objetivo, ley ó derecho que ahora sabemos positivamente que falta? Para que haya sacerdotes de una religión social (en

(1) Adviértase que igual ocurre ahora y ha ocurrido siempre con aquellas esferas de la actividad humana que, por no hallarse reguladas legalmente (b, si se quiere, también consuetudinariamente), quedan entregadas, conforme es uso decir, á la libre discrección de los individuos.