El Foro español (Madrid. 1898) (1913-07-10 00:00:00), página 4

haga al del Tribunal Supremo y á su vez éste al Ministro de Gracia y Justicia, acompañando cada cual un dictamen; y lo mismo deberá hacerse si es el representante del Ministerio público el que deba elevar la consulta que habrá de llegar al Ministro, por conducto de sus respectivos superiores del orden fiscal.

En cuanto á la forma de regularse la aplicación de este artículo nos encontramos con la Real orden de 14 de Abril de 1866, que dispone que cuando las Salas de Justicia expongan lo conveniente con arreglo al párrafo último del art. 2.º del Código penal, proponga siempre no sólo la rebaja ó conmutación de la pena que á su juicio proceda, sino el grado y extensión en que deba comprenderse, acompañando á la exposición copia certificada de la sentencia que haya dado ocasión á la consulta.

Y respecto á la precisión y conveniencia de que se aplique por los Tribunales desde luego y con la frecuencia que sea necesaria, sin dar lugar á que haya que suplir esta omisión de las Salas sentenciadoras por medio de expedientes de indulto, en los que se busque la equidad que aquéllas debieran procurar, haciendo aplicación del precepto que comentamos, nos encontramos con la Real orden del Ministerio de Gracia y Justicia de 1907, en la que textualmente se lee:

«Se viene observando en este Ministerio que muchos de los expedientes de indulto promovidos á instancia de parte, se resuelven favorablemente con el fundamento de que habiéndose aplicado al corrigiendo el artículo 90 del Código penal, ha salido perjudicado en la sentencia; pues de haberse castigado separadamente los delitos por los cuales se le comprendió en la prescripción citada, las penas correspondientes habrían sido inferiores á la impuesta. Los casos de esta especie se repiten con tanta frecuencia, que pueden llegar á llamar la atención pública sobre la falta de cumplimiento del art. 2.º del expresado Código, según el cual, es deber de los Tribunales el promover los indultos cuando las circunstancias referidas concurren, puesto que se trata de penas excesivas impuestas por la aplicación de un precepto que se estableció para favorecer á los reos, y que en tales ocasiones les perjudica de un modo evidente. Por tanto, procede que las Salas respectivas, cuando esto suceda, inmediatamente después que dicten las sentencias, hagan uso del indicado art. 2.º, acudiendo á este Centro á fin de que se pueda proponer á S. M. la resolución correspondiente, conmutando las penas en forma legal antes que los interesados eleven sus súplicas en demanda de una rectificación que les es debida.»

No obstante lo que aquí se dice, conviene también fijarse en que al hacer uso el Tribunal á quo de las facultades de que trata el párrafo 2.º del art. 2.º del Código penal, no se trata de una conmutación de pena, ni cabe confundirlo con ello, ya que á los Tribunales no corresponde conmutar las penas, porque la conmutación supone la imposición previa de aquella que se ha de conmutar y la facultad de elegir libremente la que se ha de imponer en cambio, propia exclusivamente de la prerrogativa regia; siendo, por lo tanto, esta competencia de la administración de justicia aplicar desde luego la ley penal (Sentencia de 15 de Abril de 1884), y de aquí que tengan que aplicar la pena tal como la encuentran impuesta en el Código, sin que les sea licito esa especie de conmutación, ni en caso de estimar demasiado severa la penalidad impuesta por razón de las circunstancias especiales que en el caso concurren, se pueda proceder de otro modo que haciendo uso de las facultades que el Código les concede, cerca del Gobierno, en el art. 2.º que estamos comentando.

Por otra parte, este artículo constituye una manera muy pronta dentro de lo que la ley debe ser, de que los Tribunales no puedan torcer, tal vez en ocasiones con fútiles pretextos ó obedeciendo á influencias extrañas, la calificación que los hechos deben de merecer y de aquí el que, un autor muy popular, el Sr. Viada, presente como ejemplo el caso de la sentencia de 4 de Julio de 1872 en la que calificado de falta prevista y penada en el número 1.º del art. 604 del Código penal el hecho de haber dado una mujer un puñetazo á un niño en la cabeza que sin producirle ni siquiera lesión externa le ocasionó una congestión de la que falleció después; el Supremo castigó el hecho como homicidio, si bien aquel digno Magistrado de dicho alto Tribunal señala este caso como uno indicadísimo, en los en que se debió hacer uso de la facultad concedida en este párrafo 2.º del art. 2.º como se hizo después en el de la sentencia de 11 de Noviembre de 1878, tratándose de un Secretario de Ayuntamiento que expidió un certificado de una sesión en el que se hizo figurar como asistentes á Concejales que no asistieron, pues la falta de una total malicia en la comisión del hecho y el no haber originado éste perjuicio alguno, no excusa la calificación del art. 314 ni autoriza la del 581, que trata de la imprudencia temeraria, y á lo único que aquellas circunstancias pueden dar lugar, dado el exceso evidente de la penalidad, en relación á la falta de malicia y de perjuicio, es á que el Tribunal sentenciador acudiere, como acudió, al Gobierno exponiendo lo conveniente á los efectos del art. 2.º, párrafo 2.º del Código penal.

Ahora bien, ¿la inaplicación por parte de los Tribunales sentenciadores de lo preceptuado en el artículo 2.º del Código penal, puede ser objeto de casación? La jurisprudencia del Supremo se ha resuelto de una manera uniforme y constante por la negativa por estimar que es libre la apreciación de las circunstancias que puedan mover al Tribunal sentenciador á hacer uso de la facultad que aquí se le confiere, por lo que aunque el error en aquella apreciación exista no puede servir de fundamento á la casación (Sentencia de 11 de Junio de 1881); por lo cual y como tal motivo de casación, no está comprendido, ni consiguientemente autorizado en ninguno de los casos de ley. (Sentencia de 31 de Diciembre de 1884).

Pero, se puede preguntar; si el error cometido en este punto no cabe subsanarlo en casación y sin embargo el error existe á pesar de la recomendación que