El Foro español (Madrid. 1898) (1911-08-10 00:00:00), página 2

tamente dos albaceas, y habiendo renunciado ó faltado el uno, no podía tener ya efecto lo ordenado por la testadora de que los dos juntamente practicasen la división, oponiéndose la otra parte á la prevención del juicio por la prohibición que contenía el testamento de la intervención judicial prohibición que la parte actora sostuvo que no podía alcanzar á los herederos forzosos y si sólo á los voluntarios. Como se ve, así planteadá la cuestión, no era la misma de que aquí nos ocupa ya que nosotros no negamos que á los herederos legítimos no pueda alcanzárse aquella prohibición, sino que su derecho á promover la testamentaria judicial no pueden ejercitarlo hasta que haya terminado el plazo del albaceazgo. Por eso la doctrina que se establece por esta sentencia se refiere á ese particular del derecho á la intervención judicial en sí y no al momento de ejercitar el referido derecho, que es lo que aquí se discute, y por la sencillísima razón de que no era este momento lo que allí se discutía en el asunto sometido á la deliberación y fallo del Supremo, que dio lugar á aquella sentencia.

La de 8 de Febrero de 1892 es algo más expresiva y se aproxima más al caso presente; pero, sin embargo, vemos que el origen de la petición era un caso excepcional y no se fundaba en el simple capricho del heredero, sino que reconocida por causa el que el albacea era el cónyuge viudo de segundas nupcias y cohereder, que á pesar de haber transcurrido más de un año del fallecimiento de la causante, y sin duda valiéndose de que el plazo del albaceazgo era ilimitado, se estaba aprovechando de los bienes de la herencia en perjuicio de los herederos hijos de la finada, su esposa, habidos en su primer matrimonio, siendo el principal fundamento de la sentencia que dio lugar al juicio de testamentaria el de que el referido albacea estaba imposibilitado de serlo á virtud de lo dispuesto en el artículo 1.057 del Código Civil, por ser uno de los coherederos, por cuya razón no pudo conferirsele la simple facultad de hacer la partición, siendo ineficaz la cláusula del testamento en que esto se instituía en cuanto por la forma y facultades que confería á ese coheredero condicionaba los derechos legítimarios de los herederos necesarios. De modo que puede decirse que en este pleito más bien se discutía la personalidad del testamentario, como el mismo reconoció al oponerse al juicio de testamentaria, que el que éste pudiera promoverse á voluntad de los herederos y aun sin alegar fundamento probado para ello dentro del plazo concedido al albacea, plazo que aquí, decimos, no existía, por ser indefinido. Como se ve, la cuestión nunca se ha planteadó en el terreno de que se define la época en que pueda ejercitarse ese derecho y las causas que puedan justificar su ejercicio sin mengua de las facultades que la misma ley concede á los testamentarios, siquiera la forma general de resolver ciertas cuestiones pueda inducir á hacer aplicaciones de doctrina que destrocen por completo instituciones consagradas por nuestro Derecho antiguo y recogidas y aun ampliadas en el moderno, por lo que sería muy de desear un mayor cuidado en las definiciones que hace el Supremo, cuando por la generalidad con que puedan tomarse, aun prescindiendo del caso particular que los motivó, pudieran dar lugar, como en el presente caso, á confusiones lamentables ó á la formación de criterio errado, que vendría á anular una gran parte del articulado del Código Civil, cuyo articulado queda por tierra. Por esto creemos que la intención del Tribunal Supremo, al dictar ciertas sentencias con vista de un caso particular, no será esa; pero lo cierto es que al hablar en forma que parece sentarse principio general, se incurre en grave riesgo de dar lugar á muy perjudiciales errores y á una inseguridad tal en el ejercicio de ciertas funciones que está reñida con su buen desempeño ó con la autoridad que se precisa para llevarlas á cabo con la dignidad propia del cargo que se ejerce.

Y por último, la sentencia de 14 de Mayo de 1895 la motivó la petición de juicio voluntario de testamentaria de los padres del actor, que habían otorgado testamento mancomunadamente antes de regir el Código Civil, instituyendo herederos á sus hijos, prohibiendo el recuento inventario de sus fincashabilidades, facultando para verificarlo á sus respectivos cumplidores en la forma que les pareciese, á cuyo efecto eligieron como tales, en primer lugar, al que superviviese de los dos otorgantes, y á falta de éste, en segundo término, á un hijo, una hija y el esposo de ésta, los cuales, por su orden, y tan luego como falleciese el último de los otorgantes, habían de cumplir su cometido. Fallecida primero la testadora y posteriormente el testador, y habiendo ratificado aquel testamento por otro posterior en el que nombró albaceas á aquella hija y á su esposo y prohibiendo la intervención de la autoridad, otro hijo promovió la testamentaria judicial, fundado en que los albaceas no habían ni iniciado las operaciones divisorias y en que como heredero de sus padres no podían imponerle gravamen ni condición alguna por razón de su legítima como la que significaba las condiciones en que debían la partición y la prohibición de intervención judicial, que no podía alcanzarle. Con estos precedentes se dictó la sentencia que de modo más expreso puede citarse en contra de nuestra opinión, habiéndonos detenido en la descripción de hechos para que pueda relacionarse bien con ellos la doctrina establecida, y ver si es justo generalizarla en los términos que parece hacerse en la propia sentencia, con gran detrimento de lo que lógicamente y de modo clarísimo se desprende de las disposiciones del Código, que resultarían en una gran parte letra muerta si al hacer aplicación de tal doctrina no se tiene particularmente en cuenta el caso y condiciones de éste que la motivaron, siquiera, y dicho sea con todos los debidos respetos, tampoco encontramos muy adecuada la teoría sustentada de que la facultad que con arreglo al art. 1.057 del Código Civil puede conferirse por el testador á cualquiera persona que no sea uno de los coherederos para hacer la partición, no altera ni modifica el derecho que conceden á los herederos legítimos los arts. 1.037 y 1.038 de la ley de Enjuiciamiento civil para promover el juicio voluntario de testamentaria, sin que se entienda privados de ejercitarlo cuando el testador prohíbe la intervención judicial en la testamentaria, prohibición que sólo alcanza, como expresamente dispone el 1.039 á los herederos voluntarios y á los de parte aliquota, porque á éstos se les puede condicionar por el testador su porción hereditaria, lo que no acontece con los forzosos, como son los hijos por razón de su legítima, en la que suceden con y sin la voluntad de los padres, y tienen que percibirla