El Foro español (Madrid. 1898) (1910-08-20 00:00:00), página 12

constituirse á ésta en depósito provisional, porque siendo claro el texto del artículo 1887 de la ley de Enjuiciamiento civil, en virtud del cual quedarán en poder del padre los hijos mayores de tres años cuando por anormalidades ocurridas en el matrimonio se hubiera constituido el depósito á que se contraen los dos primeros números del 1.880 de la propia ley, sería notoriamente contradictorio del mismo la restricción de tal derecho, si se interpretase aquél en sentido contrario, no pudiendo consiguientemente alegarse con éxito las infracciones referidas.

Que la convivencia de la hija con su madre, acordada por razón de la edad cuando se constituyó el depósito de ésta, no excluye el derecho del padre á reclamarla cuando haya cumplido la señalada para que él pueda hacerlo, dados los términos absolutos y precisos que como base reguladora y única se contienen en el precepto legal de que va hecha mención.

Y que ejercitado el derecho en el juicio declarativo correspondiente, se ha empleado el medio adecuado y exigible para hacerlo efectivo, sin que en tal sentido sea lícito suponer que, al estimar la Sala sentenciadora la demanda, ha infringido las disposiciones legales de que se hace expresión, ni mucho menos la doctrina del Tribunal Supremo, toda vez que las dos primeras sentencias que se citan sólo resuelven que las cuestiones de esta naturaleza no están comprendidas dentro del procedimiento que fija el art. 1897 de la ley Procesal; las cuatro siguientes deciden casos diversos sin analogía ni identidad con el presente, y la de 5 de Octubre de 1899 no existe, al menos en la fecha que se indica.

Quebrantamiento de forma.—Nullidad de poder.—Sentencia de 13 de Febrero. (Gaceta de 15 de Febrero de 1910).—Resuelve que en el defecto de forma que se hace consistir en que el Notario autorizante de un poder, al expresar el conocimiento del otorgante ha omitido, después de reseñar las circunstancias personales de éste, la frase «doy fe», con infracción, según el recurrente, de los preceptos que acerca del particular prescriben lo mismo la ley del Notariado que su Reglamento, no se faltó á precepto alguno de dicha ley y Reglamento cuando aun siendo cierto que el Notario no daba fe en él de una manera especial del conocimiento del otorgante, lo hace en general del contenido íntegro de la escritura otorgada, y aun cuando así no fuera, tal omisión no sería motivo de nulidad del juicio si en otro poder posterior conferido ante el mismo Notario por el otorgante del primero y del cual tuvo necesariamente que enterarse la parte adversa, el propio Notario da fe de conocer al otorgante en la forma singular que el recurrente desea.

Competencia.—Compraventa mercantil.—Sentencia de 13 de Febrero. (Gaceta de 15 de Febrero de 1910).—Declara que entablada la demanda de juicio verbal, en que se ha promovido la cuestión de competencia para que se pague el precio de cierta mercancía que supone el actor remitida desde el lugar domicilio de aquél contra dos personalidades distintas con diferentes domicilios, en concepto de comprador una y de portadora otra, á ésta por las responsabilidades que, en su caso, haya contraído por no haber hecho entrega de la mercancía al consignatario, resulta evidente la falta de absoluta relación jurídica de ninguna clase entre los dos demandados, y, por tanto, no puede existir la mancomunidad y menos la solidariedad á que se refiere el párrafo segundo de la regla primera del art. 632 de la ley de Enjuiciamiento civil, que en su virtud es inaplicable.

Y que negándose en absoluto por el demandado que promovió la inhibitoria, no sólo la existencia de contrato alguno con la cosa vendedora, sino también el recibo de la mercancía, sin que los documentos extemporáneamente presentados por la referida casa aclaren para los efectos de la resolución de la actual competencia tan esenciales extremos de conformidad al párrafo primero de dicha regla primera, ha de resolverse el conflicto en favor del fuero demandado que lo reclama.

Comunidad de bienes.—División de la cosa común.—Prueba pericial.—Incongruencia.—Sentencia de 15 de Febrero (Gaceta de 15 de Febrero de 1910).—Declara que la facultad que conceden los artículos 400 y 404 del Código civil, al condenado para pedir la división de la cosa común ó su enajenación cuando aquélla no fuera posible, es absoluta, como emanada del derecho de propiedad, no pudiendo estar limitada por el art. 395 del propio cuerpo legal, que se refiere á actos de administración y no de dominio, ni por los contratos de arrendamiento que se hayan celebrado sobre la cosa poseída en común, los cuales podrán dar lugar á obligaciones reguladas por los preceptos del mismo Código referentes á dicho contrato, que son completamente independientes de la referida potestad dominical á la que no pueden entorpecer ni limitar.

Que dado el carácter especial de la prueba pericial, los Tribunales, con arreglo á lo expresamente previsto en el art. 632 de la ley de Enjuiciamiento civil y repetidamente declarado por la jurisprudencia, si bien han de atender á dicha prueba, pueden apreciarla libremente y deducir de la misma las consecuencias que entiendan procedente sin necesidad de amoldarse estrictamente á sus términos, sin que contra tal apreciación quenga recurso de casación como reiteradamente tiene resuelto el Tribunal Supremo, ya que dichas relaciones periciales no tienen el concepto de acto auténtico para los efectos del número 7.º del artículo 1.602 de la referida Ley de procedimientos; de donde claramente se deduce que en el caso de resolver una Sala sentenciadora, apreciando la declaración del perito que intervino en los autos, que dos casas poseídas en común por varios partícipes eran esencialmente indivisibles, y al reconocer el derecho de uno de dichos partícipes á que las referidas casas se vendan en pública subasta con admisión de limitadores extraños, en vista de aquella indivisibilidad, no infringe los artículos 1.062 y 406 del Código civil ni el dictamen pericial en que se consigna que es de todo punto imposible dividir en partes iguales una de las casas en cuestión por líneas en que se pueda aprovechar la construcción actual, y que si bien la otra puede dividirse en partes iguales en la construcción de cada división habría que alterar travesías, hacer otras nuevas, variar la disposición de las escaleras, construir otra, reducir el patio central y hacer la distribución con tabiquería, sin poder precisar el perito si cada división tendría el mismo valor, si bien afirma que lo más probable sería que no sucediera así; pues aunque respecto de esta última casa declara la Audiencia que es legalmente indivisible, el razonamiento en que se funda con relación al dictamen pericial patentiiza que lo estima así por ser esencialmente indivisible como la otra, ó según terminantemente expresa, por tratarse de una división imposible.

Y que no ha incurrido la sentencia aludida en el vi-