El Foro español (Madrid. 1898) (1911-08-10 00:00:00), página 4

ciones y aunque solo sea una sentencia la de 17 de Mayo de 1910, tiene más importancia que las demás, en primer término por ser más reciente y en segundo lugar porque aquí el caso es absolutamente análogo, se trata de un heredero que pidió la nulidad de las operaciones particionales practicadas por los testamentarios, fundado en que él tenía promovido en uso de lo que creía su derecho el juicio de testamentaria; la Audiencia le dió la razón y el Supremo casó la sentencia tomando en cuenta los motivos de casación que en el recurso se señalaban con los números 5, 6, 7, 8 y 9 que vamos á copiar íntegramente para que se comprenda mejor el alcance y justicia de los «Considerandos» de la sentencia de que nos ocupamos y que también hemos de trascribir á la letra como remate de este trabajo.

He aquí los motivos que fueron base de la casación:

5.º Infracción, también por omisión, del artículo mil cincuenta y siete del Código Civil, que faculta al testador para nombrar persona encargada de hacer la partición, siendo tan preferente este derecho, que sólo en el caso de no usarlo el testador se permite á los herederos ejercitar lo dispuesto en los artículos 1.058 y 1.059 del citado Cuerpo legal;

6.º Infracción del artículo 1.046 de la ley Procesal, por ser evidente que el mero hecho de nombrar el testador contadores partidores no puede significar gravamen ó perjuicio para la legítima del heredero, quien podrá impugnar la partición cuando los contadores la practiquen, resultando, por tanto, inobservada la disposición testamentaria al no estimarlo así la sentencia recurrida;

7.º Infracción de la doctrina legal desenvuelta en las sentencias de 20 de Enero de 1888 y 1.º de Diciembre de 1891, que no sólo no se opone á lo preceptuado en los artículos 1.070 y 1.073 de la ley de Enjuiciamiento Civil, sino que es, por lo contrario, la aplicación debida del 1.046 de la misma ley;

8.º Infracción del art. 1.039 de la citada ley Procesal, en cuanto el derecho que éste consagra no significa que los herederos forzosos puedan apartarse de la obediencia y respeto al nombramiento de contadores hecho por el testador;

9.º Error de Derecho en que incurre la Sala sentenciadora al relacionar el art. 1.039 con el 1.038, en vez de hacerlo con el 1.046, todos de la ley de Enjuiciar, que exolúye la aplicación de aquél cuando el testador establece reglas distintas de las ordenadas en la ley para el inventario, avalúo, liquidación y división de los bienes.

Estas alegaciones tuvieron en cuenta en los siguientes considerandos:

Considerando que, según doctrina estábilecida por este Tribunal Supremo, de acuerdo con lo que disponen los arts. 1.056 y 1.057 del Código Civil, el testador tiene facultad para hacer por sí y confiar á otras personas la partición de sus bienes y derechos, sin más limitaciones que la de no perjudicar la legítima de los herederos forzosos y la de no delegar ese encargo á ninguno de los coherederos interesados en las operaciones de inventario, avalúo, liquidación y división del caudal hereditario.

Considerando esto sentado, que la partición de bienes realizada por los contadores B. I.é y Amírica (núm. 2 de las facultades delegadas que les ha conferido D.ª Ceférina García Moreno, constituye un acto válido, cuya eficacia reconocen las disposiciones legales de que antes se hizo mérito; de donde se sigue la necesidad de ser acatada por los herederos, mientras, como se ha expuesto, no se perjudique su legítima, y ese perjuicio no se justifique y declare en juicio, pues si la no intervención de aquéllos en las operaciones partitivas del caudal relato, fuese motivo suficiente para anularlas, revelaría esto que la partición se practicaba por los propios interesados en ella, no por las personas á quienes la testadora había conferido sus facultades.

Considerando que á la doctrina anterior no se opone el art. 1.038 de la ley de Enjuiciamiento Civil; pues si bien este precepto legal permite á los herederos forzosos promover el juicio de testamentaria, dentro del cual los interesados pueden, conforme á lo dispuesto en el 1.070 designar contadores, una y otra disposición están subordinadas en este caso á la voluntad de la testadora.

Considerando por todo lo expuesto, que la sentencia recurrida al declarar nulas, con todas sus consecuencias, las operaciones partitivas de D.ª Ceférina García Moreno, y ordenar que se proceda á la prevención del juicio voluntario de testamentaria, como si fuera dable prescin- dir de los contadores designados por la testadora, infringe las leyes y doctrina invocadas en los motivos 5.º, 6.º, 7.º y 8.º, aplicando indudablemente los 1.038 y 1.039 de la ley de Enjuiciamiento civil, según se expone en el 9.º del recurso.

Con estos fundamentos legales se llegó á la casación de la sentencia recurrida y á sentar con mayor claridad la buena doctrina sobre la materia.

Mucho más podríamos profundizar en el estudio de esta cuestión, de verdadero alcance jurídico; pero creemos que con lo dicho es más que suficiente para justificar la necesidad de que al reformarse el Código se devuelva á la institución del Albaecazo la autoridad y el prestigio que puedan haberla mermado las interpretaciones á que se prestan las tres únicas sentencias anotadas y con especialidad la de 14 de Mayo de 1895 y que no hasta á robustecer la sola doctrina de la de 17 de Mayo de 1910. Más vale, si se quiere, que se mermen las facultades de los testamentarios, contadores-partidores y los derechos de los testadores en este punto, y hasta que se limite el tiempo en que hayan de realizar aquéllos su cometido y se concedan todo género de garantías al heredero mientras se hace la partición; pero expresémos con toda claridad y dedicando á ello un artículo, que no es posible entorpecer ni menos anular la gestión de los albaceas durante el plazo del albaecazo ni judicial ni extrajudicialmente por ninguna clase de herederos, y que á todos ellos no les queda más derecho que el de impugnar la partición, una vez realizada, dentro del término marcado para ello, ó promover la remoción del albacea por causas justificadísimas y graves, marcadas de antemano en la ley, ó por haber concluido el plazo concedido promover entones, y sólo entonces, el juicio de testamentaria si así creyese convenir á sus intereses.

Y nada más; la importancia de la reforma se comprende á primera vista, así como la necesidad de lo que en realidad y más que una reforma, ya que en nuestro concepto