El Foro español (Madrid. 1898) (1910-07-10 00:00:00), página 9

cerse como la norma de los más principales y corrientes, pero sin negar eficacia á todos los demás que puedan surgir de las múltiples necesidades y combinaciones á que estén sujetas.

La hipoteca mobiliaria, aceptada en nuestras leyes de Partida, harto bien saben nuestros lectores como nació y se desenvolvió en Roma. La garantía en los principios del pueblo romano fué la persona, con todas sus crudas; sustituyóse luego la garantía real, plus cautions est in re quam in persona, dice Sextus Pomponius; y con la garantía real viene, para evitar los perjuicios que la mancipación de la cosa reportaba al deudor, pues se le privaba de la propiedad, la fiducia, especie de pacto retro por el que el deudor, al solventar la deuda tenía derecho á la reivindicación de la cosa. Pero la reivindicación no le pone al abrigo de un acreedor de mala fe que le obligue á un proceso, y más adelante, para evitar la transmisión de la propiedad, aún con pacto de fiducia, habiendo el prestatario cedido la posesión, el deudor, con la cosa dada en prenda, no transmite la propiedad sino la posesión, doctrina que es la sustancia del derecho del Derecho Romano.

La razón á así constituirse, dice M. Lahovary, no resultaba beneficia ni al acreedor ni al deudor; al primero, porque no podía disponer de la cosa; pues no tenía la propiedad, sino la posesión; al segundo, porque privándose del uso de la cosa, no podía utilizarla; además prohibíasele, aunque el valor excediera de la garantía, el poder constituirla en prenda por otro préstamo.

De aquí la necesidad de encontrar un medio que diera seguridad al acreedor, no privara al deudor de la cosa y que todo ello se debiera por simple convenio; surge entonces la hipoteca por convención, pudiendo ser objeto de hipoteca lo mismo los bienes muebles que los inmuebles, como todo el patrimonio de una persona. No por ello en Roma desaparece la prenda, pues aunque Mariacio dice que inter pigas et hypothecam nominis tantum so- nant differe, según Jusutiano, en este aserto no hay más que una cosa verdad, y es que la acuñación servía á la hipoteca, pero tiene aplicación al acreedor propiamente.

De las primeras hipotecas técnicas que se desarrollan en Roma, es la del propietario en los objetos que el arrendatario aportaba al fondo en arrendamiento (inpecta et illata) y que más tarde el propietario hace extensiva á los frutos y cosechas recolectadas; no comprendía á los muebles y utensilios necesarios para el cultivo, pero podía hacerse extensiva á éstos, con el beneplácito y voluntad expresa del arrendatario. Según Lahovary, si bien el propietario estipulaba al dar en arriendo una finca, que todas las inpecta et illata que el arrendatario entrara en la finca, venían sujeas á responder del arriendo, como quiera que el arrendatario pudiera echar esta obligación no llevando al precio arrendado ninguna cosa de las sujetas á la hipoteca, se estableció la costumbre de la cláusula (pactum de inferendis) por la que el arrendatario se obligaba á aportar á la finca ciertos determinados bienes muebles, ha- ciéndose así un acto general. Tal fue en línea generales, la hipoteca tácita que los romanos, deseosos de proteger la agricultura y afianzar al acreedor, establecieron y que hemos visto repetida y respaldada por nuestro Derecho civil hasta nuestros días, si bien con el título de privilegio del arrendatario, en la forma que trata el art. 1,923, núm. 7, y de ciyo privilegio nos ocupamos en diferentes partes de esta obra.

La hipoteca mobiliaria, que reconoce de un modo explícito el Derecho romano unas veces por la voluntad de los contratantes, otra por expreso mandato de la ley que se subrogó al contraente, no sufrió eclipses en nuestra legislación patria, y de una manera tenaz vemos sustentada esta teoría de la hipoteca mobiliaria en nuestros Códigos, y muy especialmente en el Fuero Viejo y en las Leyes de Partidas.

Notabilísima es, tanto por su antigüedad como por el espíritu que la informa la ley IV del título 5, libro III del Fuero Viejo de Castilla. Por su importancia la transcribimos literalmente. Dice así:

«Si un home empeña á otro guertas, ó casas, ó viñas, ó quisier quitar la eredad, e aguanto, non puede quitar fasta mediado Marzo adelante aviendo labrado algo en el guerto non lo puede quitar fasta otro año. E tierra siendo labrada nos fasta mediado Enero, e desde adelante nos fasta hasta otro año; e antes que fuese vendida, fasta mediado Maio, adelante si ovier algo podado viña non se puede quitar fasta que fuer vendimiada, e casa de San Joan á San Joan.»

De esta ley se deduce que pueden empeñarse las cosas inmuebles y la prohibición que se establece para evitar daños al propietario que hubiese constituido en fianza huertas, viñas ó casas dando plazos para que puedan re- coger la cosecha.

Las leyes de Partidas desarrollan la hipoteca mobiliaria de un modo claro: según la ley I, tit. 18, Partida 5.a, «toda cosa quier sea mueble, o raíz, que se empeñada á otro puede ser dicho Peño; maguer non fuesse entregado della, aquel á quien la empenasen;» que la hipoteca inmobiliaria es voluntaria, judicial y tácita; la primera, «la que facen los homes entre sí de su voluntad, empeñando de sus bienes unos á otros por razón de alguna cosa que deben dar o hacer;» distinguiéndose la judicial de la voluntaria en que la judicial «non son obligados, fasta que entreguen delas á aquellos á quienes las mandaren dar,» mientras que la voluntaria obligan los omes unos á otros, así como sobre dicho es, luego que son o-corgados, maguer que non hayan la tenencia dellos, aquellos que los reciben á penas, fincas e las obligados;» que puede empeñarse toda cosa inmovil por un peño, á tratar los ganados, á de los árboles de las heredades, e de todas otras cantidades que los omen han de cualquier natura» (ley II, tit. 13, Part. 5.a); restringe la hipoteca en beneficio del labrador, prohibien- do que se puedan dar en peños «huyes, nin vacas, nin otras bestias de arada, nin las herramientas nin las otras cosas que son menester para labrar las heredades» (ley XIV, tit. 13, Part. 5.a).

No nos proponemos hacer un estudio detallado de las Partidas, y consignar, cómo siguiendo el D.-recho romano establecen la hipoteca mobiliaria, sin que podamos pedir á los legisladores de Partidas todos aquellos detalles y la inflexibilidad que lleva el desarrollo de un principio, como se observa hoy con el régimen de la propiedad inmueble por la ley hipotecaria.

Nuestro propósito se concreta á demostrar que la hipoteca mobiliaria no es un anacronismo, y que, así como el De- recho romano en la cité carta de naturaleza en sus institucio- nes, y después en el Derecho continuó manteniendo en sus leyes los principios en que basaba el derecho romano, la hipoteca mobiliaria, si bien entonces la propiedad mobili- laria no tenía la importancia que en nuestra vida econó- mica tiene, así hoy, sin pecar de retroceso, podemos admitir la hipoteca mobiliaria, si no quiere adaptarse la prenda sin desplazamiento.

Al dar vida en nuestro Derecho á la hipoteca mobiliaria, tendremos como una consecuencia ineludible que el acreedor deberá ser pagado con el valor de la cosa hipoteca, á la manera como acace con la hipoteca inmobiliaria, y para cuyo pago será Preferido á todo otro acreedor; con las excepciones que se consignan generalmente en las leyes positivas, y de cujas preferencias nos ocupamos en otro lugar de la obra. Esta preferencia no resulta tan justificada con la teoría de M. Durand, pues al admitir la prenda como privilegio que nace de la voluntad de los contratantes, y no de un precepto general de la ley, cabe afirmar, por unidad del derecho, la preferencia del acreedor, mientras que admitida la prenda como hipoteca, es un principio que no puede alterarse, el de la preferen- cia, por los que intervienen en el contrato.

No se niega esta preferencia aun por los que, queriendo coherenciar la prenda sin desplazamiento, explican, dentro de su sistema de Derecho, la transgresión, digámoslo así, de no pasar la prenda al acreedor por medio de la casi tradición, simulando con ello, como poder que da el acre- dor para retener la cosa, y siendo el acreedor propietario.

Hemos visto, en la breveísima reseña expuesta, que no es extraña á nuestra legislación la hipoteca mobiliaria: es más, ha sido hasta la ley Hipoteca, la ley de Partidas la legislación que se ha seguido por todos los tratadistas de Derecho; así, Febrero, al hablar de la prenda, dice que «es grande la afinidad entre la prenda y la hipoteca,» que «los efectos de una y otra vienen á ser los mismos,» y que «la prenda está en su obra toda la doctrina del tit. 13, Part. 5.a.»

Si es necesario, para dar carta de naturaleza á la teoría de la hipoteca mobiliaria, buscar los antecedentes que jus- tifiquen, sobradamente los tenemos en las razones económicas y jurídicas que en esta obra exponemos; si queremos dotarla de un abolengo histórico, tenemos á Roma, maestra consultada y respaldada por todos los legisladores.

Si queremos dotarla de origen patrio nacional, tenemos