El Foro español (Madrid. 1898) (1911-08-10 00:00:00), página 3

con arreglo al art. 813 del Código Civil libremente y sin condición ni gravamen alguno.

Como se ve por todas las sentencias que dejamos apuntadas, siempre en los hechos que las motivaron hay algo que pueda considerarse como gravamen de la legítima, y el caso escueto, tal como nosotros lo hemos planteado y con los argumentos aducidos, aún no se ha presentado á la resolución del Supremo, que tal vez si tuviera ocasión de ello la aprovecharía para destruir los efectos de lo que si no es una confusión introducida en el orden del derecho en este punto, significaría la destrucción total de una gran parte de la labor del legislador en el Código Civil y en uno de sus puntos más importantes y hasta más sagrados, por tratarse del cumplimiento de últimas voluntades. Comprendemos que sea ineficaz la prohibición de la intervención judicial y hasta tratándose de herederos voluntarios, pero lo que no se concibe es que el Tribunal Supremo haya considerado como un gravamen para la legítima el nombramiento de albaceas testamentarias y el cumplimiento independiente de la misión de éstos, cuyo trabajo consiste precisamente en hacer las operaciones necesarias para poder venir en conocimiento de cual sea esa legítima; ni gravamen ni perjuicio puede significar ya que hasta en materia de alimentos, que es donde el perjuicio podría sentirse más de cerca y de modo más inmediato, a semejanza de lo que se dispone para la misma testamentaría judicial en el art. 1.100 de la ley de Enjuiciamiento civil, el 1.420 del Código autoriza para dar alimentos á la viuda y á los hijos mientras se hace la liquidación del caudal. Y en estas condiciones ¿no cabe preguntar si no es más vejatorio y significa mayor gravamen y perjuicio el seguir judicial que particularmente la testamentaria?...

Realmente podemos decir que solamente esas sentencias y en esas condiciones planteadas las cuestiones que las motivaron no pueden sentar una sólida jurisprudencia si se ha de tomar en términos generales la doctrina que sustenta, porque esto sería ir contra lo que parece y debe lógicamente constituir lo que podríamos llamar la mente del legislador al definir el cargo de albacea, al determinar sus facultades de una manera taxativa y al conceder á los testadores el derecho de nombrarlos y hasta el de encomendar á otra persona el simple encargo de hacer la partición; y si es axioma jurídico el de que «no puede haber derecho contra derecho», deben entenderse los preceptos legales, como ya hemos dicho, de la mejor manera para que armonicen unos con otros y puedan todos ellos producir sus efectos; y si á ello viniera á oponerse algún fallo del Supremo, con todos los respetos que al mismo se deben, debiera procurarse armonizar en lo posible su doctrina con la realidad de lo legislado, y máxime si, como ocurre en la cuestión de que se trata, de interpretar en sentido tan amplio como por algunos se pretende, especialmente la doctrina sentada por la última de las sentencias de que nos hemos ocupado, aparecería el Tribunal Supremo en contradicción consigo mismo, ya que pugnaría abiertamente lo establecido en esas sentencias con lo determinado y resultado en aquellas otras de que hablamos al principio de este trabajo, cuya doctrina se resumía en la solemne declaración de que es facultad privativa de los albaceas la de «hacer la partición de la herencia con independencia de los here-
deros» lo cual no obsta al derecho de éstos de impugnar la una vez realizada, doctrina reiterada en multitud de sentencias y reforzada por Resoluciones de la Dirección general de los Registros, algunas de las cuales también dejamos anotadas, á las que podemos añadir como muy expresivas, las de 11 de Septiembre de 1907 y 29 de Enero de 1908; y aún más, en cierto modo contradictorias también entre sí y con los preceptos de la ley procesal esas tres sentencias al parecer dictadas con criterio opuesto al que aquí sostenermos, ya que mientras en la última, ó sea la de 14 de Mayo de 1895, casi aparece adoptarse un criterio cerrado y hasta no se toman en consideración las otras dos sentencias de 1.º de Diciembre de 1891 y 8 de Febrero de 1892 en el sentido en que se citaron como infringidas en el recurso que á aquella dió lugar, en estas se viene á sostener que en el caso del art. 1.046 de la ley procesal, referente á haberse señalado por el testador reglas especiales distintas de las marcadas en la ley que deben ser respetadas por los herederos, incluso los forzosos mientras no mermen sus legítimos derechos, parecen indicar que entonces, si procede el juicio de testamentaría, es sólo respecto á las diligencias preparatorias del mismo, sujetándose inmediatamente después á lo estatuido en el testamento; y si esto fuese así en cuanto á la forma de efectuar la partición, más aún debiera ser respecto á la persona del albacea contador-partidor; pero esto ni lo dicen esas sentencias ni hay forma que lo autorice dentro de nuestra ley de procedimientos, donde se marca la tramitación que ha de seguirse para el nombramiento de contadores-partidores, sin acordarse ni prevenir el caso de que exista albacea, que puede quedarse y de hecho se queda fuera en esos casos de testamentaría judicial. Y digase en consecuencia si no resulta hasta irrisorio que así se pueda prescindir y hasta burlar los derechos de una persona á quien la ley consigna que el testador puede investirlle de tan amplias facultades que se dice en el art. 901 del Código civil, que pueden ser todas las que el testador quiera, con tal de que no sean contrarias á las leyes.

¿Y de qué, preguntamos nosotros, pueden servirse esas facultades, y qué tranquilidad puede llevar al otro mundo el testador respecto á este punto, al hacer uso de esa amplísima discreción en la concesión de facultades á su albacea, otorgadas quizá en bien mismo del heredero y con vistas á evitar posibles desmanes del mismo, si éste puede luego, por simple capricho, sin justificación de causa alguna, sin cortapisa de ningún género y con un sencillísimo escrito de cuatro líneas, promover al día siguiente del fallecimiento de su causante la testamentaría judicial y despojar al testamentario de todas sus facultades? ¿Es posible que nunca haya querido el Tribunal Supremo que sus fallos sirviesen para introducir semejante anarquía en nuestro derecho sustantivo respecto á punto de tamaña importancia? Pensando todo esto, ¿no es más lógico suponer que nuestra opinión debe prevalecer y que las sentencias últimamente comentadas deben interpretarse en sentido tan restrictivo como amplio debe ser el concedido á todas las demás que hemos citado en el transcurso de este elemental estudio y todas sus concordantes?

Por fortuna el mismo Tribunal Supremo parece volver sobre aquello que ha podido dar lugar á tales interpreta-