El Foro español (Madrid. 1898) (1911-09-30 00:00:00), página 3

debe otorgarse á las decisiones de los Tribunales, en su fase más elevada, cual es la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y su alcance como fuente directa e indirecta. Tan importantes cuestiones son debatidas en el terreno de la ciencia por dos escuelas filosóficas que podríamos bautizar con los nombres de tradicional y reformista. Aquélla obliga á atenerse á la letra del Cuerpo legal, no dejando espacio en que moverse, por decirlo así, al criterio interpretativo, escuela á que pertenecen los comentadores del llamado Código de Napoleón, y á la que parece tender el moderno Código civil alemán, prescribiendo al legislador que dé resuellos todos los casos que pudieran presentarse al que juzgue y decida.

Esta última, aludo á la reformista, varía sustancialmente de la tradicional; quiere hacer decir á la ley no lo que el legislador quiso decir, sino lo que diría ó deberá decir según las nuevas necesidades. Como fácilmente se advierte, el arbitrio del juzgador alcanza mayor amplitud con estas innovaciones, como ha ocurrido en Francia en estos últimos años, y correrá en Suiza con su vigente Código, que data, si no recuerdo mal, de 1904.

Uno de los filósofos juristas más en boga en Alemania, Kohler, nos dice: «El arbitrio judicial ha presidido las transformaciones del sentimiento del derecho en norma jurídica, siendo el órgano natural de desenvolvimiento del derecho consuetudinario y uno de los principales instrumentos de adaptación de los sistemas jurídicos á las variaciones del medio social y económico.» Mas no ceso de insistir el referido filósofo que no es posible desconocer que ese arbitrio tiene y debe tener una distinta extensión en el derecho penal que en el civil y mercantil. Por regla general, en el orden y represión se inclinan en su mayoría los tratadistas á que debe estar previsto por el legislador todo lo que atañe á delitos y penas, al paso que en el civil y mercantil la complejidad siempre creciente de las relaciones jurídicas presenta casos nuevos, sin que esto quiera decir que aun en la esfera penal no quiera conceder al Juez un margen prudencial para que en él ejercite su discreto arbitrio, sobre todo tratándose de apreciar las llamadas circunstancias atenuantes, ya que cabe apreciarlas por analogía, á tenor del párrafo 8.º del art. 9.º del Código penal español, inciso que ha sido interpretado por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que para que pueda apreciarse como análoga una circunstancia atenuante á las consignadas en el Código, es preciso demostrar la analogía é igual entidad de ella con alguna de las determinadamente de las designadas en los siete números anteriores del ya citado art. 9.º

Los romanos no desconocieron el arbitrio judicial; es más, consideraránlo en alta estima, determinando en qué casos había de apreciarse la extensión de la obligación y valuarse el importe de la condena, designándose al efecto un Juez especial llamado árbitro para que decidiera según su prudente arbitrio, condenando ó absolviendo según lo que resultase de su examen.

Conviene recordar á este propósito la célebre disposición de Jaime I de Aragón, en virtud de la cual, á falta de ley concreta ó de costumbre, se confiaba al arbitrio del Juez la resolución del asunto litigioso, extraña fuente de derecho que el monarca señaló para evitar, como se supone, el que los defensores de los litigantes y los Jueces audiesen al derecho romano, fué contraproducente, porque así los juegadores como los jurisconsultos citaron con mayor frecuencia el Digesto, las Pandectas, las Constituciones imperiales y demás fuentes legales; en los casos en que las leyes indígenas no resolvían el asunto. Nuestros antiguos Códigos restringieron el arbitrio judicial desde el momento en que ordenaron á los Jueces se dirigieran al Rey en los casos dudosos y en los que la ley fuera deficienta, para que éste resolviera; pero esta tendencia, seguida á imitación de lo dispuesto en las Compilaciones del Bajo Imperio, no era la genuinamente nacional (aunque tendía á evitar la arbitrariedad) como lo prueba el sistema de fa-zañas, el fuero de albedrío en los siglos medios, cuestiones que debate la Historia del derecho, y que aquí no hacemos más que apuntar de pasada.

En los comienzos del siglo último el rigor extremado de muchas leyes, en casi todos los Estados europeos—como lo prueba la protesta de Baccaria contra el sistema de enjuiciar en negocios criminales, con su libro «De los delitos y de las penas»,—incompatible con las nuevas costumbres y la deficiencia de otras impusieron como inevitable el amplio uso del arbitrio judicial, que originó ciertos abusos por falta de preparación jurídica. Con la publicación de los nuevos Códigos á raíz de la Revolución francesa, el arbitrio ha disminuido, pero esto no quiere decir que haya desaparecido por completo. En el orden civil, en su esfera procesal, tienen los Jueces y Tribunales libertad para apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica, siempre que el legislador no haya tassado especialmente su eficacia. Claro es que la apreciación de la prueba no puede ser hecha arbitrariamente, pues las llamadas reglas de la sana crítica son las de la lógica y del sentido común, y si el juzgador se separa de ellas tiene la parte agravada el recurso de apelación ante el Tribunal superior en jerarquía, el cual, en tal caso, hará dicha apreciación ó deberá hacerla con un criterio más elevado y menos expuesto á error; por lo mismo un tratadista ilustre, Manresa, ha dicho «que las precedidas reglas conducen al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón, así como para resolver en los casos en que no exista ley aplicable ó la que exista sea obscura ó deficientes».

A propósito de esto último, en orden á la facultad que eleva á obligación al art. 6.º del vigente Código Civil, nos permitiremos intercalar unas pequeñas digresiones.

Desde el momento que se obliga á los Tribunales á fallar en todos los casos, y puede haber algunos en que no exista disposición legal, costumbre y jurisprudencia, habremos de recurrir á los principios generales del Derecho. ¿Qué quiere decir el legislador con este vocablo? ¿En acaso el Derecho científico que, aceptelo ó no la ley, jamás podrá prescribirse nunca? ¿Es el Derecho natural? ¿Se referirán los mentados principios á la Filosofía del Derecho? No es decir nada nuevo, decir que el Derecho, como ciencia, realizará su función lógica de analizar, comparar y poner de manifiesto la concordancia, así como procurará conciliar las antinomias y resolver las cuestiones que el sentido de la ley ofrece. Es bien sabido que si el Derecho, como doctrina, se forma unas veces con rapidez ó con lentitud, las necesidades que la vida engendra en su rápida