El Foro español (Madrid. 1898) (1911-07-30 00:00:00), página 3

mandas aun á los propios herederos, ó de las ventas de bienes que hiciesen para cumplir las disposiciones del testador. Buen precedente es también para cuanto luego vamos á decir en pro de la opinión que hemos apuntado el que con arreglo á la ley 10.a, título XXI, libro X de la Novísima Respalación, las facultades que los testadores podían concederles eran tan amplias que podían hacer uso de ellas libremente, cumpliendo sólo con presentar al juez, para su aprobación, el cuaderno particional. Las únicas limitaciones que encontramos en la legislación antigua son las naturales respecto al plazo para cumplir su cometido (ley 6.a del título X de la partida 6.a) y prevenir sus negligencias (ley 8.a).

En nuestro Código Civil, lejos de quitarle importancia al albaceazgo, se la aumenta, al extremo de poderse conferir este cargo hasta á las mujeres casadas con licencia de su marido, bastando con leer lo que respecto al particular se consigna en la Sección 11.a, del título III del libro III, por que se regula esta materia, para comprender el alcance de las facultades que á los albaceas pueden conferirse y la importancia que entraña esta institución en nuestro Derecho moderno. Y siendo esto así, se comprende, aun sin otros razonamientos legales, que á continuación pasamos á exponer, que el uso de esas facultades, la eficacia del albaceazgo en el desarrollo de su realización práctica no ha de poder quedar anulada por la simple voluntad de un heredero, al que si la ley excluye del derecho de hacer por sí la partición que el testador encomendó á un tercero, que es el albacea ó testamentario, no va á consentir que dentro de la ley misma encuentre medios de anular la gestión de aquél y hasta de hacer por sí ó por persona puesta por él aquello que sólo debe considerarse como misión privativa del albacea.

Examinando la cuestión ya dentro de las disposiciones del referido Código, veamos cuando le es lícito al heredero forzoso ejercer las funciones del albacea, y de aquí deduciremos, con toda lógica, que mientras ese caso no llegue y en tanto que el mismo Código garantiza el ejercicio de aquéllas al albacea, no cabe que el heredero pueda llegar á despojarle de sus facultades por cualquier medio, siquiera éste sea el de un procedimiento judicial. Y ya colocada la discusión en este terreno, cabe preguntar: ¿Cuándo corresponden á los herederos las funciones que son propias del albaceazgo? El art. 911 del mismo Código Civil nos dice que cuando el albacea designado en el testamento no haya aceptado el cargo ó cuando haya cesado en el ejercicio de éste por cualquiera de las causas que para que se dé por terminada su misión se determinan en el art. 910. Sólo entonces, es decir, sólo á falta de albaceas es cuando los herederos pueden disponer lo necesario para ejecutar por sí la voluntad del testador, sin que al establecer esta regla general encontremos en ninguna otra parte del Código consignada la excepción en favor del caso en que el heredero forzoso quiera utilizar el procedimiento establecido en la ley de Enjuiciamiento civil para las testamentarias judiciales voluntarias, excepción de tal entidad es importante, ya que si el legislador hubiera pensado siquiera en ella, no habría dejado de consignarla de un modo expreso.

Y aún puede seguirse preguntando: ¿Cuándo, pues, podrán los herederos mayores de edad (y conste que nos referimos siempre á los forzosos, y utilizamos los artículos que no puede negarse que á ellos se refieren, puesto que hablando en general de herederos no distingue entre legítimos y voluntarios) cuando, decimos, podrán ejercitar el derecho de promover la testamentaria judicial que les concede el art. 1.038 de la Ley de Enjuiciamiento civil? Pues claramente lo dice el art. 1.059 del Código Civil: «cuando no se entiendan en el modo de hacer la partición», y mal puede decirse ni admitirse en los Tribunales la alegación de que no se entienden para justificar el ejercicio de ese derecho, cuando por ministerio mismo de la ley se está dentro del plazo en que por estar encomendada la misión de arreglar todo lo relativo á la herencia á otra persona, carecen ellos de facultad para entender ni intervenir en tal cosa, según se desprende claramente de cuanto con relación á los albaceas se dice en la Sección 11.a, título III del Libro III del mismo Código, reservando á aquéllos esta misión como suya propia y exclusiva, especialmente en el art. 902, y en muchas sentencias del Tribunal Supremo, que establecen la doctrina sentada, muy especialmente en la de 4 de Julio de 1895, según la cual «los albaceas testamentarios, una vez aceptado el cargo, tienen obligación de desempeñarlo con independencia de los herederos y sin perjuicio del derecho de éstos para reclamar contra los agravios que puedan inmiscuirse». ¿Cuándo y en dónde? En la partición y cuando ésta se termine; cuando concluido el plazo que para cumplir su cometido otorgó á los albaceas el testador, la ley ó los propios herederos, según los casos—(arts. 904, 905, y 906)—les den cuenta de su gestión cumpliendo el deber que les impone el 907; sólo entonces, y si se crean agravados, «por no haberse adaptado los testamentarios al hacer la partición á lo que expresamente dispuso el testador ó á lo que la ley ordena, es cuando el heredero puede impugnar la partición», según claramente se dice, entre otras, en la sentencia de 23 de Noviembre de 1899 y por cuya sentencia se ratifica la doctrina de que concedida á los albaceas la calidad de partidores conforme al art. 1.057 del Código Civil, tal calidad les atribuye la facultad de hacer la partición con arreglo á lo ordenado en el testamento y á lo dispuesto en el mencionado artículo, SIN QUE EL DERECHO QUE TIENEN EN TAL CASO DE ULTIMAR POR SI MISMOS LAS OPERACIONES DIVISORIAS obste al que tienen para impugnartelas los herederos y demás interesados. Luego si es un derecho, una facultad del albacea en esa forma nombrado la de hacer y ultimar por sí la partición, con independencia de los herederos, como textualmente se dice en esas sentencias en armonía con lo que el Código dispone, y aclarando sus conceptos, en manera alguna puede proceder juicio alguno que tenga por objeto entorpecer el libre ejercicio de aquel derecho, contrariando á la vez la voluntad del testador, á quien el mismo art. 1.057 confiere la facultad, no sólo por actos mortis causa, sino también inter-vivos de encomendar hasta la simple facultad de hacer la partición á cualquier persona que no sea un coheredero, facultad hasta tal extremo respetable, que según resolución de la Dirección general de los Registros de 12 de Noviembre de 1895, para que las inscripciones puedan hacerse es preciso que haga la partición precisamente el contador designado por el testador, al cual han de some-