El Foro español (Madrid. 1898) (1909-01-31 00:00:00), página 4

al art. 7.º, en favor de los predios por donde discurren las aguas antes de su incorporación con el río, y de los predios fronteros ó colindantes al cauce; no obstante, en estos predios inferiores y laterales el que se hubiese anticipado por un año y un día en el aprovechamiento no puede ser privado de él por otro.

Ahora bien: ¿Y ese aprovechamiento eventual se refiere en algún caso al dueño del terreno en que nacen las aguas? ¿La preferencia en este aprovechamiento, que se obtiene por el lapso de tiempo de un año y un día, á quién es aplicable?

El aprovechamiento eventual no hace referencia en caso alguno más que á los dueños de predios inferiores y colindantes, porque únicamente de éstos tratan los artículos 5.º y 10; de suerte que, excepto en el período de transición, el goce y disfrute por un año y un día no altera absolutamente en nada el derecho del dueño del predio del nacimiento; única y exclusivamente da preferencia entre los otros predios distintos á éste.

Y tanto es así, que el art. 34 de la ley del 66, que sirve de precedente al 5.º de la moderna, dispone: «Estos aprovechamientos eventuales podrá interrumpirlos el dueño del predio donde nace el agua por empezar á aprovecharla él, aun cuando los inferiores la hubiesen usado, por mayor tiempo de un año y un día, ó construido obras para su mejor servicio...»; precepto que, sin duda, no se ha creído necesario consignar en la ley del 79, por colegirse claramente de las prescripciones que establece sin necesidad de hacerlo constar de un modo expreso.

Pero es más: del art. 73 de la ley últimamente citada se deduce que en la misma se consigna en otra forma el antedicho texto; pues dice de esta manera: «Cuando el dueño de un predio varíe la salida de las aguas procedentes de alumbramientos; según los artículos 21 y 68, y con ellos se interrogase daño á tercero, podrá éste exigir indemnización ó resarcimiento. No se reputarán el contrariar ó suprimir el aprovechamiento de las aguas sobrantes á los que sólo eventualmente las disfruten».

Si bien este artículo hace referencia á las aguas subterráneas es igualmente aplicable á los manantiales naturales, mediante á que unas y otras se rigen por idénticas reglas al discurrir por cauces naturales: todo cuanto se diga de las unas, en tales circunstancias y condiciones, tiene perfecta aplicación á las otras; lo cual se refiere del artículo 22, que en su párrafo 2.º previene:... Si el dueño de las aguas alumbradas no construye acueducto para conducirlas por los predios inferiores que atraviesa, y las deje abandonadas á su curso natural, entonces entrarán los dueños de estos predios á disfrutar del derecho eventual que les confieren los artículos 5.º y 10 respecto de los manantiales naturales superiores, y el definitivo que establece el 10, con las limitaciones fijadas en los artículos 7.º y 14.»

De consiguiente, las aguas que discurren por cauces naturales, ya procedan de alumbramientos, ya de manantiales naturales, son objeto de aprovechamiento eventual y definitivo de la misma naturaleza y condiciones jurídicas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 1877, es importante bajo el punto de vista de varias de las afirmaciones que venimos haciendo, y por ello conviene transcribirla en lo necesario, para luego deducir de ella la doctrina que se establece:

Contiene los siguientes:

«Resultando que en 23 de Julio de 1872, entabló don Máximo Chulvi interdicto de recobrar el uso exclusivo de las aguas de la fuente de Almoreig, que nace las tierras de la heredad de Medina, de que estaba en posesión desde tiempo inmemorial, y de cuyo disfrute lo había despojado D. Ernesto Rendós por haber variado, por medio de sus dependientes, el conducto de dichas aguas, aprovechándolas en el riego de un bancal que había formado inmediato á dicha fuente, y en cuyo interdicto sentenciado, que fue sin audiencia del despojante, recayó sentencia en 2 de Agosto del mismo año;

Resultando que D. Ernesto Rendós, haciendo uso de la acción real para el aprovechamiento del agua y de la negatoria de servidumbre, entabló en 9 de Diciembre de 1872 la demanda objeto de este pleito, para que se declarase que le competía el derecho de aprovechar el agua de la fuente de Almoreig mientras discurriera por su heredad de Medina, condenándole á reponer las cosas al estado en que se hallaban antes de entablar el interdicto, á la restitución de las costas, daños y perjuicios que abonó á consecuencia del mismo y en todas las de este juicio; pretensión que fundó en por escritura de 5 de Agosto y 7 de Octubre de 1870 adquirió de los herederos de doña Josefa Llinares una heredad titulada Medina, sita en término de Onteniente, que lindaba por Levante con la de Morera, propia de Chulvi, que la adquirió á su vez de la testamentaria de la Duquesa de Almodóvar, sin que se expresase en la venta otorgada á su favor que sobre la heredad de Medina pase servidumbre alguna; que en esta heredad existió una pequeña rambla que recogía las aguas pluviales que vertían á ella por unos pequeños cauces, rambla que al salir de la heredad de Medina entraba en la de Morera, situada en la parte inferior; que dentro del cauce de esta rambla y heredad de Medina, á unos 100 metros poco más ó menos de la línea divisoria entre ambas heredades, nacía una fuente llamada de Almoreig, cuya agua, desde tiempo inmemorial, se había considerado como propia de dicha heredad, aprovechándola sus colonos para usos domésticos y para el riego de un banical formado en el cauce de la rambla junto á una de sus laderas, entrando la sobrante que por la situación del nacimiento no era posible aprovecharla, en la heredad de Morera que las utilizaba para el riego, sin que jamás se permitiese á su dueño ó colonos entrar en la de Medina sin ejercer acto alguno de dominio ó posesión sobre el agua; que era doctrina legal que el dueño de un predio lo era también de la que en él nacía y que podía disponer de sus aguas según le conviniera, salvo el derecho que otro hubiera adquirido por título ó prescripción; que para haber adquirido Chulvi por este último medio el aprovechamiento exclusivo del agua no le bastaría haberla utilizado luego de salir de la heredad de Medina, sino