El Foro español (Madrid. 1898) (1909-07-10 00:00:00), página 9

trato en el derecho privado. Las leyes procesales en unos casos ordenan el acto de conciliación y en otros el requerimiento de pago, como trámites previos para la preparación de los juicios, con el fin de evitarlos en lo posible; pero en el procedimiento judicial está evitado el juicio y por virtud del contrato, al citar al deudor para la subasta se le apercibe implícitamente que si no hace el pago antes de la subasta se cumplirá lo convenido; pues claro está que si paga todo ha fenecido.

La citación en su caso ha de hacerse en el domicilio al efecto designado, bien personalmente al deudor, ó en su defecto, en la forma establecida en el art. 268 de la Ley procesal civil, que sirve de guía en la materia, como sirve para notificar al deudor la cesión del crédito hipotecario, según la instrucción para redactar los instrumentos sujetos á registro, pero considero de necesidad que se haga constar en la escritura la fijación del domicilio y de conveniencia la forma de suplir la citación, si no pudiere hacerse personalmente al deudor por cualquiera circunstancia, para evitar contratiempos y dudas.

Entiendo también que, lo mismo que para el judicial debe previamente presentarse al Notario para el procedimiento extrajudicial certificación del registro de estar subsistente la hipoteca, porque el título del crédito no es bastante por sí sólo para proceder contra el deudor, que pudo haber pagado el crédito y tiene que acreditarse lo contrario para poder apreciar la capacidad del acreedor.

Las mayores dificultades, á mi juicio, nacen de las situaciones siguientes que pueden presentarse:

1.º Estar el inmueble gravado con hipotecas sucesivas sujetas unas al pacto de procedimiento extrajudicial y otras no.
2.º La muerte del deudor antes del vencimiento del plazo ó de hacerse efectivo el crédito.
3.º El pago hecho por tercera persona antes de la subasta.
4.º La transmisión del dominio del inmueble á tercero.
5.º La cesión del crédito hipotecario, en algún caso.
6.º La inversión ó devolución del sobrante de la subasta.

Examinamos cada una de estas situaciones.

Sabido es que el acreedor preferente tiene su derecho asegurado con la prelación que le corresponde, pero puede suceder que al constituirse la primera hipoteca, no se pacte la sumisión al procedimiento extrajudicial y se pacte al constituir la segunda ó la tercera y aun que se fijen diferentes valores al inmueble como tipo de subasta. Si vence la primera hipoteca con la misma preferencia, la duda está deshecha, porque el acreedor irá derecho al procedimiento judicial y el art. 3.º de la ley novísima se aplicará á los acreedores posteriores á pesar de pacto: pero si sucede lo contrario y si vence la segunda ó la tercera hipoteca con preferencia y tengan consignado el pacto del procedimiento extrajudicial ¿qué hacer? Entiendo que en este caso es dudoso si puede llegarse al procedimiento extrajudicial, á no pactarse expresamente algo parecido á lo que determina la regla 8.ª del art. 3.º de dicha ley, esto es, que en caso de proceder á la venta de la finca para el pago de la hipoteca (segunda ó tercera) el acreedor se conformará con lo que rindiere la subasta, y quedarán subsistentes al hacerse la venta del inmueble las hipotecas preferentes con reserva de todos sus derechos á los acreedores: lo creo así porque el acreedor privilegiado tiene, además de la prelación para el cobro, el derecho de acudir al procedimiento judicial por no haber pacto en contrario y no podrá un contrato posterior con tercera persona mermar los de aquél, ni en el tiempo, ni el procedimiento. Puede así mismo suceder que en la constitución de la primera hipoteca se pacte el procedimiento extrajudicial y no en las sucesivas. ¿Qué hacer? Se vence la primera con preferencia, no hay duda; pero si vence primero alguna de las posteriores, claro está que el pacto queda destruido porque el segundo ó tercer acreedor irán al juicio y se aplicarán sus reglas á todos los acreedores: entiendo, por tanto, que no se halla tan despejado el camino para el procedimiento extrajudicial á no haberse pactado en todas las hipotecas de la misma finca.

La muerte del deudor que ha pactado el procedimiento extrajudicial, trae aparejadas las dudas que anota el ilustrado preopinante, pues en efecto puede ocurrir que muera intestado, que sean desconocidos sus herederos y aun que se hallen ausentes y no puedan ser citados. El caso no parece tener fácil solución extrajudicial y entiendo que lo más prudente será consignar como complemento del pacto que, para el caso de muerte del deudor, tenga el acreedor que sujetarse al procedimiento extrajudicial, siendo posible según las circunstancias, y en caso contrario, al judicial, no siendo á mi juicio necesario en ningún caso, la inscripción del inmueble á nombre de los herederos, porque á una misma razón hay que aplicar igual derecho y lo mismo en el procedimiento judicial que en el extrajudicial, se trata de hacer efectiva una obligación contraída con garantía real por el deudor difunto y conforme á lo contratado que obliga á sus herederos: y como quiera que el deudor, para el procedimiento extrajudicial debe hacer, como muy bien indica la fórmula del Sr. Torre Izquierdo, la transmisión al acreedor jus autentici, para vender la finca en su nombre, nada pueden invocar los herederos, ni el Registro poner obstáculos al cumplimiento de un contrato inscrito en esa forma.

El pago por tercera persona, ya le conozca ó le apruebe ó le ignore el deudor, es posible conforme al artículo 1.158 del Código civil, y aquí se presenta otra duda para el procedimiento extrajudicial, pues si anunciada la subasta se presentase al Notario un tercero consignando el pago por el deudor, tiene, á mi juicio, que recibirse, según se practica con las letras protestadas y según el art. 1.182 del Código civil, máxime si ese tercero fuere también acreedor hipotecario sobre la misma finca; y en este caso, el acreedor debe otorgar cancelación, haciendo constar la procedencia del pago y hasta subrogar al tercero en sus derechos, si hubiere hecho aquél con conocimiento del deudor,