El Foro español (Madrid. 1898) (1907-08-10 00:00:00), página 4

cede á la prueba, consignada además en el art. 1251 del propio Código, claro es que la cuestión, en cada caso concreto ha de resolverse dentro del pleito por la prueba pericial, teniendo siempre ésta á determinar el momento más probable de la concepción y en caso de insuficiencia, por la combinación de dicha prueba con las demás que se hayan practicado referentes á las relaciones de la viuda en cada fecha precisa con uno u otro de sus maridos, régimen de vida de éstos estado de salud del que falleció primero, etc. etc. Aun en el caso de que así no se llegase al convenimiento moral, en nada se diferenciaría el asunto de todas las demás cuestiones de hecho, de que conocer los Tribunales diariamente.

Lo que sucede (siempre dentro de nuestro más que modesto criterio) es que se pide y se necesita para el caso á que nos referimos una presunción concreta y determinada siquiera sea en cierto modo provisional, que reemplace á las dos de que el Código se ocupa, aquí contradictorios que como tales mutuamente se anulan por ser indispensable que á priori, con anterioridad á toda cuestión jurídica tenga cada persona determinada su condición civil y por tanto cual de los dos maridos de la madre debe reputarse padre.

Si se tratara de una simple presunción de las llamadas «de hombre» no podía tampoco ofrecer duda que el padre en sentido legal sería el segundo marido como suposición que en la mayoría de los casos, se ajustaría á la realidad, no sólo por que según las observaciones de la práctica el período de la gestación, suele más bien acortarse que alargarce y aun ser el acortamiento bastante mayor que la dilación ó demora del parto, ni tampoco porque en la generalidad de los casos, el primer marido no se encontraría en aptitud de procrear en los días anteriores al de su fallecimiento, ni aun siquiera porque la anormalidad del casamiento de una viuda, en fecha tan inmediata á la de su viudez, arrostrando graves sanciones civiles, penales y hasta sociales y morales hace presumir la existencia de tratos ilícitos constante el primer matrimonio, sino también por que en todo caso, el segundo marido, por lo general vivo y sano (aunque bien pudiera haber fallecido también) y en el peor caso representado por herederos independientes de su viuda, se encuentran siempre en mejores condiciones para combatir la presunción, siésta pudieran perjudicarles, que los herederos del primero ya fallecido y generalmente hijos ó por lo menos personas unidas quizás por largas relaciones á la viuda que tan pronto había dejado de serlo.

Nos inclinamos pues por todo esto y por que generalmente los intereses bastardos de una viuda pueden inclinarla á deseas tener sucesión de su difunto consorte, mucho más fácilmente que de cualquier otra persona á que en el caso expresado en la pregunta, el presunto padre debe ser el segundo marido, connotar también del acto ilícito que la viuda comete casándose antes de concluir el plazo legal y que, por otra parte, siéndolo evita también, salvo casos especiales, los perjuicios inherentes á la orfandad en que de otro modo quedaría el niño nacido en tan singulares condiciones.

Nos falta sin embargo, una cosa. Hacer legal ó buscar fundamento en el Código á la presunción que creamos ajustada á la lógica, á la moral y al Derecho. En esto, quizás, consista la única verdadera dificultad de la pregunta.

Por de pronto en los casos en que la viuda haya dejado de cumplimentar los artículos 959 y 961 del Código, podrá estimarse que tácitamente declara no considerarse comprendida en ellos, ya que la ignorancia de la ley á nadie aprovecha, y que por tanto el hijo es de su segundo marido, puesto que de cualquier modo esa presunción no perjudica á la legitimidad de parte de que habla el art. 962: pero aun fuera de este caso, nos parece puede deducirse la presunción legal de que hablamos, de la doctrina del 110, interpretado con cierta amplitud, aun prescindiendo también de los casos en que el segundo marido reconoce como suyo al hijo de su mujer.

Según dicho artículo, aun nacido el hijo antes de los 180 días siguientes á la celebración del matrimonio, debe reputarse del marido (es decir en el caso de referencia del segundo) si sabía antes de casarse el embarazo de su mujer ó lo reconoció como hijo aunque fue tácitamente; y por de pronto salta á la vista, que si el marido puede hacer así suyo el hijo nacido antes de los 180 días con mayor razón puede hacerlo con el nacido después, aunque sea dentro del plazo de los 300 que siguen á la disolución de otro matrimonio anterior y por tanto, en el caso consultado si se admitiese la presunción legal contraria á la que defendemos de ser padre el primer marido, resultaría que como esto no podría afectar á los derechos reconocidos al segundo por el art. 110, dicho segundo marido sería así árbitro de ser ó no padre legal de la criatura, ventajosa situación con relación á su antecesor, que el legislador no ha podido, ó mejor dicho, no ha debido querer y de la que es difícil prescindir si se presume padre al primero, puesto que el segundo puede á su gusto combatir ó no dicha presunción interín no se promueva y resuelve el pleito definitivo.

Por otra parte el casarse con una mujer cuyo matrimonio acababa de disolverse en rigor puede y debe el marido presumir en casos normales la posibilidad de ese embarazo, por lo cual puestos en relación los que llevan los números 1 y 3 en el citado art. 110, á nadie puede parecer extraño se presume reconocido tácitamente al niño, interín no se demuestra partirse para ello de bases falsas ó equivocadas, pues si bien es verdad que en rigor no se puede asegurar que el marido supiese antes de casarse el embarazo, como dice el Código, tampoco el reconocimiento tácito se considerará firme e inatacable sino en cierto modo provisional. Interín puede admitirse que lo sabía, pero sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el pleito, si á alguno interese promoverlo.

Confesamos, que no nos satisface nuestra labor, sobre todo en su última parte, pues no se nos oculta tiene algo de forzado eso del reconocimiento tácito provisional, á que se recurre para dar carácter de presunción juris tantum á la que creemos preferible, pero así y todo, lo sometemos al juicio de los numerosísimos