El Foro español (Madrid. 1898) (1907-05-20 00:00:00), página 7

viesen á disposición de ellos y resultas de los autos, los bienes muebles que al L. y al J., pudieran corresponderles, y además hicieron constar en las adjudicaciones de los inmuebles, que estaban embargados á instancia de don R. y don E. Al hacerse este requerimiento, se contestó por los testamentarios que habían renunciado el cargo; ante esta dificultad se requirió á los mismos efectos á los cinco coherederos, pero habiéndose sabido que habían designado un Letrado encargado de formalizar las operaciones testamentarias, hecho que resultó incierto, por cuanto aun cuando en efecto se dirigieron á un letrado, no llegaron á entregárselle los papeles, obteniendo por hacerlas ellos mismos y otorgando escritura de aprobación y protocolización en 16 de Abril de 1903 ante el Notario de esta Corte don Z. Mas, es el caso que el día 20 de Febrero de 1903, ó sea dos meses antes de otorgar la escritura antes expresada de protocolización, comparecieron todos los herederos de la doña J. de la P., ante el notario de esta Corte don J. y otorgaron un documento público en el que hicieron constar que tenían convenido adquirir proindiviso á los hermanos don J. y don L. la casa calle de la Cruz núm. 48, y los bienes de Vallecás á cuenta de su haber, y habiéndoles pedido por decir convenirles, dichos don J. y don L., que este convenio constara en escritura pública, haciendo así constar como igualmente, que la adjudicación se habrá de entender con el gravamen de una hipoteca de 20.000 pesetas un censo, y los requerimientos judiciales de que hubieran podido ser objeto por deudas particulares los hermanos don J. y don L.

En el mismo día 6 al día siguiente, se otorgó escritura de préstamo con hipoteca, por lo cual los don J. y don L., hipotecaban á don M. G. D., la casa expresada y los bienes de Vallecás, hechas las dos escrituras ante el mismo notario con la circunstancia de que al relacionar las cargas, que afectaban á los bienes objeto de la hipoteca y refiriéndose á la de compromiso de adjudicación, dice textualmente, que los bienes relacionados les han sido adjudicados al don J. y don L. libres de toda carga que no sea la hipoteca de 20.000 pesetas á favor de B. M. y omite el censo y de los requerimientos, haciendo constar, que los bienes estaban inscritos á nombre de Doña J. de la P., no de los otorgantes.

Se desea saber si los acreedores don R. y don E. tienen derecho y acción para pedir la nulidad del contrato de hipoteca y reseisión en su caso de ese contrato, por haber sido hecho en fraude de acreedores, por ser los bienes hipotecados los únicos que habían de poseer los deudores, don J. y don L. porque los que les restaban eran de insignificante valor, y si se hacía efectivo el pago de la hipoteca, no podían realizar sus créditos los acreedores don R. y don E.; y si el Notario autorizante de referidas escrituras incurrió en responsabilidad.

CONTESTACION

Partiendo de la absoluta verdad de los hechos relacionados, cuya certeza me consta, entiendo, que el contrato de hipoteca, es nulo por las razones siguientes:

La escritura de compromiso de adjudicación otorgada en 20 de Febrero de 1903, presentada en el Registro de la Propiedad el 24, entre los herederos de doña J. de la P., no transfirió el dominio de la casa de la calle de la Cruz, núm. 41, ni de los bienes Vallecás, á los herederos don J. y don L. por la razón sencilla de que según dispone el art. 1038 del Código Civil la partición legalmente hecha, es la que transfiere á cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, y como conste que la partición legalmente hecha, aprobada y protocolizada no tuvo lugar hasta el 16 de Abril de 1903, es evidente que los herederos no podían hipotecar bienes algunos de la herencia, porque para hipotecar requiere el art. 1857 del mismo Código que la cosa hipotecada, corresponda en propiedad, al que la empeña ó hipoteca, así como también que la persona que constituya la hipoteca, tenga la libre disposición de sus bienes, disposición que no tenían los deudores don J. y don L., porque así se les había adjudicado legalmente los bienes, y además les constaba no poder disponer libremente de los bienes por tener embargados todos los que heredaban de su madre doña J. de la P.

Que el título que presentaron al Registro ó sea la escritura de adjudicación de 20 de Febrero no era inscribible, lo evidencia el mismo artículo 1038 antes citado, puesto que era la adjudicación, legalmente hecha, como tiene declarado repetidamente, en resoluciones de carácter general la Dirección de los Registros, entre otras, las de 12 de Mayo y 15 de Octubre de 1875 y 1883 que declaran improcedente el inscribir finca alguna á favor de un heredero, mientras se hacen las particiones y adjudicaciones, y se protocolizan. Aparte de esto, existía un inconveniente de índole fiscal para que esa promesa de adjudicación fuera inscribible, por cuanto para el pago de los derechos reales, era preciso que se hubiera presentado la escritura de aprobación de cuentas y protocolización puesto que la liquidación parcial sólo puede hacerse, según art. 61 del Reglamento de 1897 para retirar de Bancos, sociedades, ó casas particulares, valores, alhajas y dinero, y como sin este requisito esencial no es inscribible ningún documento, y en la escritura de promesa de adjudicación de 20 de Febrero, se trataba de bienes inmuebles, es evidente que no podían liquidarse, y bajo este punto de vista, tampoco inscribirse.

La escritura de hipoteca otorgada por don J. y don L. he dicho que es nula, y fundo este juicio en las razones que voy á exponer en pocas palabras. Ya antes he demostrado que los otorgantes don J. y don L., no tenían la propiedad de la cosa, ni la libre disposición de ella, circunstancia precisa para constituir la hipoteca á favor de don M. G. D., mas aparte de esto, por sí sólo constituye ya una completa nulidad, hoy concurren otros hechos que la hacen nula, cuales son los siguientes: 1.º La evidente infracción del art. 108 de la Ley hipotecaria y sus concordantes del reglamento para la redacción de documentos públicos. Según el expresado artículo, no se podrán hipotecar: Caso 5.º el derecho real en cosas que aún cuando se hayan de poseer en lo futuro, no estén aún inscritas á favor del que