El Foro español (Madrid. 1898) (1905-12-20 00:00:00), página 3

do había incompatibilidad de intereses, se les designaba curador ad litem (ley 18, tit. 16, Partida VI).

La justicia vigilaba las operaciones, y practicadas todas, interponía su autoridad (Escríche), aprobándolas cuanto ha lugar en Derecho, si los interesados no alegaban agravios (Febrero). Apuradas, al fin, cuantas diligencias inventó la codicia, podían los menores ó ausentes, como si no se hubiera verificado ninguna, deshacer la partición dentro del quatrienio legal, por el daño sufrido, en la sexta parte (Ayaras), ejercitando la restitución in integrum (leyes 1.a, 2.a y 3.a, tit. 25, Part. III; 1.a y 8.a, tit. 19, Partida VI; 1.a, 2.a, 3.a, 4.a y 5.a, tit. 13, lib. XI, Novísima Recopilación; Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Enero y de 15 de Junio de 1879).

¡Con cuánta mayor sencillez y pureza las leyes citadas de los antiguos Fueros conducen al mismo resultado! Nos hallamos, después de innumerables formalidades, como cuando no se exigía ninguna!

Recargada la partición con procedimientos, el procedimiento con trámites, el trámite con diligencias y la diligencia con fórmulas, pugnó el Derecho por desasirse de la justicia histórica; lucha que todavía subsiste en la actualidad.

Por eso la nueva doctrina se formó lentamente y progresó con gran dificultad, sin conseguir el éxito por entero. Las leyes autorizaban al testador para verificar la partición por sí mismo, debiendo completarse la legítima á los herederos cuando la perjudicaba (ley 9.a, tit. 15, Part. VI), y la permitían que facultase á otra persona para hacer testamento por él, confiriéndose al objeto poder con las solemnidades del nuncupativo (leyes 31 y 39 de Toro, 1.a y 6.a, tit. 19, lib. X de la Nov. Rec.). Pues con relacionarlas, se deducía por interpretación analógica que cabía delegar la facultad de división, y los herederos debían respetar la partición del comisario, como si la realizara el causante mientras no les irrogara perjuicio.

Al ponerse en práctica dicha facultad fué combatida por no figurar entre las que podrían concederse expresamente según la Ley (31 de Toro, título 19, lib. X de la Nov. Rec.), como la institución de heredero una vez designado, la sustitución en sus diversas formas, la desheredación, la potestad de mejorar, legar, nombrar tutores, etc. Negaronse además los Escrivanos á autorizar los testamentos donde se nombraban tutores, curadores y partidores que practicasen extrajudicialmente la división de bienes entre los herederos menores; tanto, que el Consejo, en Real provisión de 15 de Julio de 1779, les mandó que pusieran los nombramientos y ordenó al propio tiempo que los designados ejecutasesen todo extrajudicialmente, protocolizando después la partición ante el Escrivano de número que eligiesen las partes para que no se extraviase (1).

La reacción contra los abusos judiciales surgió violentamente, pasando sin transición alguna de un extremo á otro. A modo de concordia entre ambas doctrinas opuestas parece que vino la Resolución de 4 de Noviembre de 1791 (ley 10, tit. 21, lib. X de la Nov. Rec.) permitiendo al testador nombrar contadores y dando fuerza á la partición que verificasen éstos extrajudicialmente, con sólo presentarla al Juzgado para su aprobación y protocolización. En igual sentido se dictó poco después la Real resolución de 20 de Enero de 1792, que por lo visto fué precisa para confirmar la anterior y al pie de ella figura en nota, como parte integrante.

Y no solamente en las testamentarias, sino que también en los abintestatos se dejó sentir el influjo de la reacción iniciada contra los desmanes curialescos, pues en 2 de Febrero de 1766 promulgó D. Carlos III una pragmática (ley 14, tit. 20, libro X de la Nov. Rec.) mandando que «no se mezcle ninguna Justicia en hacer inventario de los bienes, cualesquiera que sean los usos, costumbres y estilos inmemoriales, que en caso necesario se anulan y derogan como opuestos á razón y derecho».

Las disposiciones de estas leyes no pudieron remediar los males que se proponían, cuando el lamentable estado de cosas continuó hasta el enjuiciamiento moderno. Bien lo describe un ilustre Magistrado, que debía conocerlo por su larga experiencia:

«En la materia todo ha sido desorden, confusión y asombrosa discordancia en las prácticas de los Juzgados, pues las leyes antiguas desde el Fuero Juzgo hasta la Novísima, sólo se ocupan de la formación de inventarios judiciales, y en medio de ese silencio es indeterminación de los casos en que procedía la intervención judicial en las particiones, se observaba con deplorable frecuencia que apoderándose la Autoridad judicial de los bienes hereditarios, pasaban á patrimonio de los curiales con voluminosos expedientes de testamentaria ó abintestato, desarrollados con tantas diligencias inútiles ó superficiales, que el día de la resolución definitiva coincidía con la conclusión del candal... y así se protocolizaba el expediente como triste recuerdo de la disposición de una herencia consumida en formalidades que á nada conducían» (2).

Pero si no lograron imponerse en la práctica, encarnaron perfectamente en la teoría, prestando fundamento sólido á la doctrina de la partición extrajudicial del Comisario.

Poco importa que no les haya dado cabida la ley de Enjuiciamiento civil de 1855 ni el Reglamento á

(1) La inserta Tapia, ob. cit., tomo VI, pág. 69.
(2) Hernández de la Rúa, ob. cit., tomo III, págs. 1 á 7.