El Foro español (Madrid. 1898) (1905-08-21 00:00:00), página 7

y mandando se protocolen en el Oficio del Escribano originario (1).

Con posterioridad se ha desenvuelto en el mismo sentido: «Aunque haya menores, si el padre dejó nombrado tutor ó contador para hacer la partición extrajudicialmente, así debe practicarse, sin acudir á la Justicia más que para el auto de aprobación y protocolización de aquélla; pues si el testador puede dividir su herencia sin necesidad de intervención judicial, si varias leyes recopiladas (del título 19, lib. X de la Nov. Rec.) le permiten dar poder para ordenar su testamento, nombrar tutores y cumplir cuanto deje de practicar por sí propio, ¿por qué no ha de permitirsele confiérlo para que se verifique la partición extrajudicialmente, y por qué ha de entrometerse el Juez de oficio en el conocimiento de la testamentaría, privando á los contadores de su comisión, máxime cuando interpone su autoridad cuanto ha lugar en derecho, sin deshacer los agravios, ni tampoco impedirá á los menores perjudicados el alegarlos dentro del cuadriénio legal? (2).

Voluntariamente ó por descuido, es lo cierto que con las deficiencias de la ley de Enjuiciamiento civil de 1855 cayó en olvido esta doctrina y llegó á rectificarse en cierto modo por la Orden del Gobierno Provisional de 6 de Noviembre de 1868, dictada para llenarlas: «Considerando (dice) que las particiones practicadas antes de la ley procesal, si bien debieron ser aprobadas judicialmente, según la ley 10, título 21, libro X de la Novísima Recopilación, no son nulas, por haberse omitido dicho requisito y sólo pueden rescindirse en el caso de haber sufrido perjuicio los menores incapacitados, conforme á la jurisprudencia del Tribunal Supremo, fijada en diversos fallos (3); que exigiendo la ley ritualia, en su art. 1.401, licencia judicial para la venta ó transacción de bienes y derechos de menores ó incapacitados, no puedan estimarse válidas las particiones si no se obtiene su aprobación judicial como acto de jurisdicción voluntaria, salvo si se tratase de herederos voluntarios y el testador hubiera prohibido la intervención judicial, ó estuviesen los menores representados por sus padres, ó practicaran éstos la división entre sus hijos, se dispone: que las particiones posteriores á la Ley (no las anteriores) deben aprobarse judicialmente ó llevarse á efecto con licencia judicial, aunque sea sin sujeción á las reglas del juicio de testamentaría, excepto en los tres casos indicados, donde no se necesita la intervención del Juez.

La Real orden de 28 de Agosto de 1876 excluyó del número de resoluciones contenciosas á la autorización judicial, imponiéndola como ineludible con el carácter de acto de jurisdicción voluntaria para completar la capacidad de los padres, á guisa de remedio protector, previa justificación de la utilidad ó necesidad, en los actos de enajenación y extinción de los derechos reales y bienes raíces de sus hijos menores.

Según se ve, el requisito de la aprobación iba perdiendo importancia en el fondo y reduciéndose á vana formalidad. La Dirección trató de evitarlo en lo posible con la resolución de 15 de Febrero de 1881, sosteniendo que la autorización concedida á un curador en el auto de discriminación del cargo para representar á un menor en la partición de la herencia, no equivalía á la licencia judicial para llevarla á efecto, exigida en la orden de 6 de Noviembre de 1868.

Así se aumentaba el ritualismo, sin conseguir nada de provecho para la substancia del acto. Porque en el expediente instruido al efecto, no había manera satisfactoria de demostrar la utilidad ó necesidad de la partición, ni medios de prueba para justificarlas, ni fundamento alguno para resolverlas en sentido favorable ó adverso. Considerada la partición en sí misma, siempre aparece necesaria para poner término á la comunidad de la herencia, con sus discordias, y útil para individualizar la propiedad confiriendo á cada cual el dominio absoluto y exclusivo; pero por referirse ambos caracteres á la esencia de ella, jamás se encontrarán en la forma de plantearla, aunque la liquidación y adjudicación se sujeten á estricta justicia. Apreciado a sensu contrario el hecho de no existir agravios para el menor, mal se podrá inducir la necesidad ni utilidad de su hijuela, cuando ambas circunstancias, si bien son relativas, miran sólo al fin de la división sin relacionarse con ninguno de los puntos de su desarrollo. Tampoco hay contradicción entre los términos para resolverla aplicando el principio quid dicit de uno negat de altero.

Si por la dificultad que entrañan se prescinde de la utilidad ó necesidad, y se endereza el expediente en un sentido más razonable á poner de manifiesto que no existen perjuicios, se tropieza con la imposibilidad de observar los trámites legales en la proposición de prueba, según el afirismo negativa indefinita probari non potest, reconocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Mayo de 1892, al decir que las negociaciones no se prueban si no envuelven afirmación, y por la Direc-

(1) Formulario de juicios civiles y criminales, de José Febrero (Madrid, ed. de 1790), libros I y II, páginas 49, 52 y 11.
(2) Febrero Notitia, refundido por Tapia (3ª ed., Valencia, 1887), tomo VI, págs. 68 y 69.
(3) Los menores interesados prestan su conformidad á las particiones y son después aprobadas por la Autoridad judicial sin reclamación de ninguna especie, no pueden pedir posteriormente la nulidad de las mismas, pues ya no son susceptibles de agravios, que por haber podido oponerse y probarse á su tiempo, quedaron subsanados con la conformidad todos los defectos, aunque afectasen á su validez. (Sentencias de 28 de Septiembre de 1860, 26 de Mayo de 1861, 23 de Mayo de 1864, 6 de Mayo de 1858, 26 de Mayo de 1867..., 10 de Febrero de 1872 y 5 de Julio de 1884.)