El Foro español (Madrid. 1898) (1905-12-20 00:00:00), página 4

los juicios voluntario y necesario de testamentaria en los artículos 404 á 498, porque ellos se abrirán paso en fuerza de la razón y justicia que entrañan. La Jurisprudencia las recordó sin atreverse á mencionarlas, quizá por considerarlas derogadas, al tener que suplir vacíos de la ley en la materia. El Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de Junio de 1862, declara que cuando el testador, dejando hijos menores, autoriza á los albaceas para hacer la partición, quiere sin duda evitar el juicio necesario de testamentaria, en uso de la facultad que le concede el núm. 2.º del art. 407 de aquélla (donde se dispone que será necesario el juicio habiendo menores, si el testador no determinase lo contrario); quedando á los interesados expeditas sus acciones para reclamar contra cualquiera omisión ó perjuicio. Y en el fallo de 28 de Mayo de 1864, pudo paladinamente proclamar que las operaciones de inventario, avalúo y división del caudal hecho extrajudicialmente por convenio de los interesados ó disposición del testador, una vez presentadas y aprobadas por el Juez, no son ya susceptibles de agravios que pudieran alegarse y aprobarse á su tiempo.

Las leyes recopiladas recobraban su imperio, por haber recogido su espíritu el Tribunal Supremo, á pesar de negarles eficacia. En sentencia de 29 de Abril de 1867 dice: que si bien las leyes 10 y 11, título 21, libro X de la Novísima Recopilación imponen á los testamentarios el deber de presentar á la aprobación judicial las particiones de herencias en que estén menores interesados, después de practicadas extrajudicialmente, y sin cuyo requisito se infiere que no les han de perjudicar, no determinan en cambio que su omisión produzca la nulidad de las mismas; y en el supuesto de ser resisibles por la expresada omisión cuando proceda la reparación de perjuicios sufridos por los menores, han de intentar el remedio de la restitución in integrum, antes de expirar el cuadriénio legal.

Despojadas de virtualidad, y acaso derogadas por el Código de Enjuiciamiento, nació la duda, con el silencio de éste, sobre el particular relativo á la necesidad de aprobación judicial de las particiones realizadas extrajudicialmente, mediando menores; duda que resolvió la Orden de 6 de Noviembre de 1868, mandando aprobarlas en acto de jurisdicción voluntaria, sin tener para nada en cuenta, á imitación de la ley procesal que complementaba, la circunstancia de realizar las operaciones contadores testamentarios ó otros nombrados por los herederos.

El juicio necesario de testamentaria quedaba anulado, ya hubiese testamento y contadores designados en él, ó ninguna de las dos cosas; porque ¿quién seguiría sus trámites, después de haberse sacado las particiones de la vía contenciosa y colocado en la voluntaria, donde bastaba para llevarlas á efecto la licencia judicial, sin sujeción á las reglas de aquel juicio, según la nueva Orden? Lo peor fué que á la vez se vieron privados los menores de toda garantía legal, aunque no contassen con la más pequeña de verificar las operaciones por Comisario, al fin persona imparcial y de la confianza del testador.

De poco servían las declaraciones de la Jurisprudencia, que considerando el procedimiento de orden público, prohibían á las partes alterarlo (Sentencia de 12 de Octubre de 1860); y encargaban á los Tribunales, como reguladores de las controversias, la observancia de la ritualidad de los juicios y las condiciones indispensables para su eficacia y validez (Sentencia de 6 de Marzo de 1869). Porque con la absoluta conformidad de los interesados se podía prescindir de la tramitación más racional e importante. Y suprimiendo la prevención del juicio con la incautación de bienes para evitar su ocultación, el inventario, que impedía la desaparición de los mismos, y el avalúo, determinante de la valoración uniforme, lejos de recaer la aprobación judicial sobre cada una de estas operaciones, venía únicamente á confirmar el consentimiento de los interesados; confirmación necesaria para robustecerlo, elevándolo á cosa juzgada en el juicio de testamentaría y poner á este término, pero inútil á cualquier acto extrajudicial, desde el momento de no añadirle ningún valor, é inexplicable porque ni signifiere lo revisto de una sola formalidad que asegure la verdad de su contenido, ni la legitimidad de su desarrollo.

Todavía, con la mediación de contadores testamentarios se podía estimar sustituida la intervención judicial, si no con ventaja, con cierta paridad, y hasta creer superfluas las diligencias procesales, porque siendo ellos, al decir de las leyes recopiladas, personas íntegras, procurarían comprender todos los bienes en el mismo inventario; siendo imparciales, habrían de tasarlos con igualdad de criterio, y siendo de la total confianza del testador, procederían con exactitud en la liquidación, con legalidad en las adjudicaciones, y con verdad, fidelidad y justicia en las operaciones todas de división. Selladas de tal suerte con la presunción, nada aventurada, de hallarse ajustadas á Derecho, parecía lógico que se pusieran en conocimiento de las partes, por haberse realizado á sus espaldas, y nada más á propósito que el juzgado; ya que semejante tramitación se encontraba inventada, para hacerlo saber poniéndola de manifiesto, á fin de que les prestasen conformidad ó las impugnasen. Además, sustituyendo el juicio de testamentaria por las amplias facultades que el testador otorgaba á los contadores para realizar extrajudicialmente la partición, hacíase preciso determinar claramente la intervención judi