El Foro español (Madrid. 1898) (1905-01-10 00:00:00), página 12

Lo que sí tiene importancia grande, no por otras razones, sino por sintetizar en cierto modo todo el litigio, es la afirmación de Q. M. S. de que la herencia sólo cabe diferenciarla originariamente en dos porciones, forzosa y libre, no en las tres de legítima, mejora y libre, como nosotros creemos, según el autor tantas veces nombrado dice, en oposición con la letra y espíritu del art. 808.

Honrando este argumento como verdadero clau- ó centro de la discusión, repetiremos ante él lo que ya hemos dicho ó de nuestros primeros renglones puede deducirse, y es, aunque parezca una paradoja, que sostenemos aquí una opinión casi en la seguridad de estar equivocados ante el número y calidad de nuestros adversarios, pero sin que por ello podamos, á pesar de todo, desecharla.

Con esta salvedad podemos ya atrevernos á decir nos parece inexplicable que se sostenga se divida la herencia en dos y no en tres partes, siquiera sea, como dice Q. M. S., originariamente; es decir, sin duda antes de hacer el testador mejora ni distribución de su caudal, es decir, cuando no hay división, ni por tanto parte, ni dividendo, ni divisor ni co- ciente.

Ante todo, no puede aceptarse eso de que la letra y el espíritu del art. 808 indique tal cosa. Pase se diga eso de la letra que aquí mata, no del espíritu que vivifica, pues sean cualesquiera las expresiones adoptadas por el legislador al desarrollar en el artículo del Código el espíritu de la ley de bases, lo cierto es que el del art. 808 es el mismo y no puede ser de otro modo que el de la base 16.a, preceptiva de la división de la herencia en tres y no en dos partes.

Pero aun aparte de esto, ¿cómo no ha de existir tercio de mejora en los casos, precisamente para los que se redactó el art. 835, que con toda claridad y sin dar lugar á la más insignificante duda habla del tercio destinado á mejoras, aun cuando no haya ningún hijo mejorado? Luego dicho tercio existe siempre con cualidades jurídicas, digámoslo así, que lo caracterizan, individualizan ó concretan, sin que con ninguno de los otros dos pueda confundirse.

Poco ó nada significa en contra de esto decir que la legítima existe nativamente y la mejora sólo cuando el testador quiere, puesto que la ley habla de mejoras aunque el testador no quiera, y en todo caso sería esto casi lo mismo que decir tampoco existe el tercio libre, mientras aquél no disponga de él libremente, cosa que apenas se le ha ocurrido á nadie.

Alégase también que la admisión del tercio de mejora innata ó nativa conduce á hacer la mejora de distinta condición de la que la ley quiera darla, pues así se hace negativa, tácita é igualitaria, en vez de ser positiva, expresa y antiigualitaria; pero contra esto puede decirse que, en cuanto á lo de ser positiva y antiigualitaria la acción de mejorar, podrá á lo sumo decirse en el terreno puramente gramatical, y respecto á lo desesperadamente mejora, como esto se afirma con respecto á los artículos 825 y 828, puede con razón decirse, que si el 825 exige sea expresa con relación á donaciones inter vivos y el 828 respecto á las mandas ó legados, más bien indican que debe ser expresa la mejora en los casos y circunstancias en que la ley lo exija; pero no que sea esencialmente expresa, como sería preciso para fundar el argumento, aun prescin- diendo que el 828 comprende también casos de mejora tácita. ¿No rabian, pues, estas dos palabras de verse juntas?

También se alega, aunque admitiendo nuestra doctrina, que la porción legitimaria podrá ser diversa en cada caso, según el testador dedique mayor ó menor suma, dentro del tercio desu caudal, á mejoras; cosa que ningún interés tenemos en negar, aunque esa diversidad sólo existe en los hechos, según los herederos tomen mayor ó menor porción de la mejora, siendo siempre la legítima los dos tercios, que han de repartirse integros entre los descendientes siempre y en todo caso. Respecto á extraños, es decir, á los no descendientes (como el cónyuge), siempre su legítima serán los dos tercios, sin perjuicio de que entre ellos, es decir, única y exclusivamente, la de cada uno respecto al otro sea un tercio del caudal relicto dividido por el número de hijos. ¿Que la porción legitimaria podrá variar de un caso á otro? La individual si varía, como varía aun en la hipótesis contraria, según el número total de descendientes; pero la total, la verdadera porción le- gitimaria, que pudieramos llamar objetiva, aquella que una vez conocido el caudal, y nada más, po- dría determinarse y de hecho separarse, ésa no va- ría ni puede variar nunca.

¿Por qué entonces acusarnos de hacer variar la porción legitimaria? Además, esto sólo sería un cargo, si se demostrase la hacíamos variar indebi- damente.

Se sostiene también que, lo de descendientes no mejorados, no se refiere al tercio íntegro de mejora ideal y abstracta, sino al de la real y concreta; pe- ro á esto podríamos decir, en el lenguaje de las es- cuenlas, es lo que se trata de demostrar, y por tanto, mal podría, sin formar un verdadero círculo vicioso, ser elemento integrante de dicha demostración; sucediendo casi lo mismo con lo de que, por ser le- gitimaria la cuota del cónyuge, no ha de ser siem- pre de igual cantidad; argumento, además, este úl- timo que no puede en buena lógica usar quien combatía la doctrina ya llamada del dividendo fijo, precisamente porque, en su concepto, hacía variar la porción legitimaria.

Pero ésta, ¿puede ó no variar? Nosotros creemos que sí, aunque con ciertas condiciones y sin que