El Foro español (Madrid. 1898) (1902-07-30 00:00:00), página 4

verá con toda claridad que, dentro de dichas reglas, como generales, hay una excepción bien marcada en el art. 1.086, excluyendo de la colación la donación cuando el donante así lo hubiese dispuesto, equiparando la donación testamentaria á la hecha por contrato. Debe advertirse que, para que ambas donaciones puedan producir los efectos de la reserva, es preciso que el donante, en uno y otro caso, exprese con toda claridad su intención de establecer la reserva; pues ésta, como excepción, debe ser clara y fuera de toda duda, para evitar litigios.

También comprende otro caso el art. 1.035, que pudiera dar lugar á dudas sin una ligera explicación, y es: Siendo el donatario el que repudia la herencia, quedando fuera de la obligación de colacionar impuesta por el art. 1.035, ¿será reservable la donación, no siendo el donante, al parecer, el que en tal caso la establece, sino únicamente el donatario el que se la impone? En caso afirmativo, ¿no sería esto un engaño para el donatario, que al repudiar la herencia estuvo muy lejos de pensar que la donación, de suyo colacionable y sujeta al art. 1.035, como un anticipo de legítima, se convertía en reservable, por el solo hecho de prohibir el testador la colación, á virtud de lo dispuesto por el art. 1.036? Si se tiene en cuenta que este caso sólo puede darse cuando el testador, al prohibir la colación, no hace expresa mención de la reserva, en el supuesto de quererla establecer, se comprenderá que semejante conflicto únicamente puede temerse hoy, por efecto de la confusión introducida sobre la inteligencia del art. 811 por los tratadistas de Derecho y por el Tribunal Supremo en sus fallos. Y como es de creer que dicha confusión desaparecerá en delante, de aquí el perder toda importancia esta cuestión.

Si claramente no se expresa que la donación ha de ser reservable, entonces sólo producirá el efecto de poderse hacer su imputación en el tercio de libre disposición, cuando exceda de la legítima correspondiente al donatario, como se infiere del núm. 1.º del art. 820, por no poderse antes hacer la imputación en el tercio de mejoras, como prohibida por el art. 803. Si fuesen dos ó más las donaciones que se hallen en igual caso, se tendrá presente el art. 656, cuando todas ellas excedan del tercio de libre disposición. ¿Cuál es el alcance de la metáfora «por ministerio de la ley»? La contestación la arrejarán las siguientes reflexiones:

El artículo que motiva este comentario, sólo ha tenido por objeto establecer la reserva de los bienes que el descendiente adquirió de su hermano ó de su segundo ascendiente por título lucrativo (1), sin ocuparse dicho artículo para nada de los demás bienes del descendiente, ó sea de los que heredase ó adquiriese por distinto concepto al de los reservables, respecto de los cuales no se establece troncalidad de ninguna clase, por estar hoy hasta extinguida la de los retractos gentilicios; pues hubiera sido una verdadera antinomia en el Código el restablecerla en distinta y menos aceptable forma. Así, pues, estos últimos bienes los hereda el primer ascendiente como libres, y no pueden ser objeto de la reserva establecida por el repetido artículo. Siendo esto innegable, ¿á qué se debe la insistencia de los nunca bien afamados publicistas Sres. Mauresa, Alcubilla y los demás que los han seguido? Indudablemente, á una verdadera obsesión sobre la inteligencia y alcance de la metáfora «por ministerio de la ley», oyeiendo que las leyes, por cuyo ministerio se adquiere, son únicamente las generales de sucesiones testamentarias y de abintestato, y de aquí el comprender en la reserva los bienes libres del descendiente, yendo á caer por este camino extraviado en el mayor de los absurdos legales, cual es el de tirar por tierra los arts. 807, 808, 809 y 813, debiendo advertir, para evitar dudas, que los casos de excepción á que se refiere este último, son á los de desheredación, y no á otros que pudieran servir de excusa. ¿Pues qué, no se adquiere además, por otras leyes especiales, sin tener que ver para nada las generales? Véanse todas las relativas á las reservas en los artículos 812, 963 y 969, y la á que se refiere este comentario, y se convencerá el lector de que por estas también se adquiere. Y si se adquiere por virtud de ellas, ¿no es esto adquirir también por ministerio de la ley? Esta deducción es tan evidente, que no deja la menor duda. De aquí se desprende que el error estuvo en aplicar la metáfora á las leyes generales, y no á la especial que contiene el art. 811, que es la verdaderamente aplicable al caso en cuestión.

¿Pero quiénes adquieren estos bienes reservables? ¿Serán los parientes dentro del tercer grado del descendiente que traigan su origen de la línea de donde los bienes reservables proceden, ó lo serán los del segundo ascendiente que provengan de dicha línea y están dentro de dicho grado con este? Para contestar á estas preguntas, vamos á reproducir casi literalmente lo que digimos en El Foro Español con fecha 30 de Julio de 1893.

Todos los antes expresados publicistas, hacen partir la reserva, por un equivocado concepto, de la sucesión del descendiente que heredó al segundo ascendiente, siendo así que de donde arranca es de la sucesión de este último ó de la de un hermano

(1) Colocamos los ascendientes por el orden que están en el art. 811, poniendo el número primero al ascendiente que hereda al descendiente, y el número segundo al ascendiente de donde provienen los bienes reservables, cuya advertencia hacemos para evitar toda confusión al leer este comentario.