El Foro español (Madrid. 1898) (1901-08-10 00:00:00), página 4

del consentimiento, le quitan su valor legal (validez) por faltarle las condiciones intrínsecas (facultas agendi) de reflexivo y deliberado (incapacidad) ó las extrínsecas de libre (fuerza y miedo) verdadero (error) y moral (dolo). La Dirección de los Registros, equivocando la capacidad y el consentimiento (que difieren siempre como la potencia y el acto), confundió los casos de inexistencia é invalidez al negar en la resolución de 15 de Noviembre de 1897 que hubiera contrato conforme al artículo 1.261 del Código, por no concurrir á la escritura de enajenación de bienes que un menor casado oborgara, sus padres ó tutor, según exigía el artículo 59, párrafo último de idém, y requerirse el consentimiento para la existencia de todo convenio. Aunque sólo puedan las personas capaces consentir válidamente, cuando concuerdan dos voluntades en un objeto, aparece el consentimiento, y en seguida se revelan con él los principales contornos de la figura jurídica del contrato, por lo cual no cabe negar su existencia, sino su validez, ora se halle viciada la voluntad en su raíz, ya en la forma de su exteriorización; y en el actual punto concreto muchísimo menos, porque la emancipación sirve en la ley de línea divisoria entre la incapacidad del menor absoluta y relativa. Tampoco estuvo feliz la Dirección en los razonamientos que la movieron á declarar que el contrato celebrado por mujer casada sin licencia de su esposo no es necesariamente nulo, con arreglo al art. 65 del Código, pues queda pendiente de que el marido ó sus herederos promuevan contra él la acción de nulidad (Resolución de 28 de Noviembre de 1892); mas como tal falta no constituye un mero defecto de forma en el título, sino que, llegando á la esencia misma de la obligación, la vicia en uno de sus requisitos internos, la capacidad, el acto merece la calificación de anulable ó rescindible (Resolución de 22 de Agosto de 1894). La solución es acertada, pero la buena doctrina de que se deduce no parece por ningún lado. Ese contrato no se considera radicalmente nulo, porque, además de no infringir ley prohibitiva, tiene los requisitos necesarios para su existencia; se reputa anulable porque le falta una condición esencial para su validez; y la nulidad relativa, como de interés privado, sólo puede reclamarla, si le place, la persona en cuyo favor se introdujo; á diferencia de la nulidad absoluta, que, establecida por razones de orden público, se permite solicitarla á cualquiera persona que le importe (1) (artículos 1.261 y 1.300, en armonía con los 61, 62 y 65 del Código).

(1) Laurent afirma que el art. 225 del Código civil francés (65 del nuestro) decide la cuestión de si la nulidad en caso tal es absoluta ó relativa, cuestión que en el antiguo Derecho dió margen á censurables litigios. (Obra citada, tomo I, páginas 54 y 66.)

No sobrará insistir en la fundamental distinción aludida, ya que no la hemos visto desarrollada por ningún autor español. Laurent deplora la inexactitud del tecnismo, que comprende bajo la denominación de nulo, tanto el contenido anulable con existencia legal, como el inexistente que carece de ella; y señala de una manera precisa la diferencia entre ambos, partiendo de la antigua teoría que separaba las nulidades radicales ó absolutas (de orden público) y las reparables ó relativas (de interés privado), si bien á veces equivocaba los supuestos: «El acto que carece de aquellas condiciones, sin las cuales no se concebe, lejos de existir á los ojos de la ley, es la nada, y no puede sancionarla el legislador con virtualidad alguna, ni producir jamás efecto, ni engendrar derechos ó obligaciones, ni ejecutarse... (lo que no se convino (condictio indebiti)), ni surgir nunca á la vida con la prescripción ó confirmación, por oponerse á ello la naturaleza misma de las cosas (ex nihilo nihil fit); su nulidad pronunciála por su propio ministerio la ley, sin necesidad ni posibilidad de reclamarla, pues no se genera acción ninguna, ni cabe solicitar que la nada se declare nula; cuando el acto existe por reunir las circunstancias necesarias, la ley lo admite con sus caracteres aparentes de validez, y mientras no se invalida, surte todos sus efectos, dejando de producirlos en el momento de anularse; probado el vicio que lo irrita, su esencialidad permite un completo perfeccionamiento y se purifica mediante la confirmación, ya expresa (renuncia), ya tácita (ejecución total ó parcial), ya presunta (prescripción), siempre que implique abandono de la acción de nulidad, con pleno conocimiento del defecto advertido, é intención de subsanarlo; acción que la ley concede á la parte perjudicada, y confía á su interés particular el ejercitarla para deshacer el contrato vicioso.» (1)

Laurent cita en su apoyo la opinión de Jaubert (miembro de la Sección legislativa), según el que la acción de nulidad sólo se concede y puede utilizarse cuando el convenio produzca acción adecuada á su cumplimiento forzoso, como en los casos de incapacidad ó de consentimiento viciado, para contrarrestar con la una el influjo de la otra, pues si no la produce, huelga recurrir á la justicia para librarse de cumplirla, y basta en cualquier tiempo alegar que no hay obligación; así se conserva la dis-

(1) Ob. cit., tomo I, pág. 106; II, pág. 811; XVIII, pág. 579, y XV, págs. 509 y 511. Añade que no se conoce la nulidad de pleno derecho, porque se extralimitaría el legislador anulando propria auctoritate ciertos actos que las partes quisieran mantener por ser á pesar de nulos ventajosos, y las perjudicaría sin provecho para nadie; el interés social se salva con decretar en principio la nulidad, cuya aplicación concierne siempre al interés privado, y además entraña una cuestión de derecho y de hecho, como es la de inquirir si la ley pronunció la nulidad y falta la condición exigida bajo tal pena, que sólo puede el Juez resolver; id., tomo I, pág. 105.