El Foro español (Madrid. 1898) (1900-05-30 00:00:00), página 4

último requisito esencial que á este delito señala, es la apropiación ó distracción de la cosa recibida y que hay que devolver, y al tratar de este requisito es donde salta la cuestión de la necesidad de que concurra la intención para que el delito exista, y aquí es donde se transcribe la opinión de Mr. Boitard con la que el Sr. Viada se muestra conforme; dice así el comentarista francés:

«Las palabras apropiación ó distracción indican el acto del agente por el cual dispone de la cosa como si fuese suya. Ahora bien, esta apropiación supone dos hechos distintos: la aprehensión de la cosa recibida y la intención de apropiársela. Es evidente, en efecto, que no puede haber apropiación sin intención, sin fraude. El agente que se sirve momentáneamente de la cosa que le ha sido confiada, faltará, si se quiere, á la ley del contrato, infringiendo sus términos; pero no por ello se hace culpable del delito de estafa, puesto que no ha tenido la intención de apropiarse lo que se le entregó; será responsable, indudablemente, de los daños y perjuicios, mas no incurrirá en pena alguna. Esta importante distinción ofrece alguna dificultad cuando es dinero lo que se ha recibido. Su póngase que el mandatario, en vez de entregar inmediatamente esa suma al mandante ó de guardarla intacta en su poder, dispone de ella durante algún tiempo, pero con la intención de restituirla más tarde. Es indudable que esta simple tardanza no constituye delito, puesto que el art. 1.990 del Código civil declara que el mandatario debe el interés de las sumas que ha empleado para su uso desde la fecha de éste. Luego el mandatario que utiliza las cantidades que le han sido confiadas sin dolo y sin fraude, no viene obligado sino á satisfacer el interés de éstas. Podrá ser quizás infiel á su mandato, pero es claro que no ha distraído las cantidades que tiene en su poder y que está dispuesto á restituir. Pero supongamos ahora que al llegar la época del pago no puede verificarlo porque se ha constituido en insolvente ó quiebra; ¿será bastante este estado de insolvencia para concluir que hay fraude, y, por lo tanto, estafa? El fraude no se presume; es menester que se pruebe con toda evidencia. Esa insolvencia puede hacerle responsable de una imprudencia; ha hecho mal en disponer de esas cantidades que no estaba seguro de poder devolver; pero si su impotencia ha sido producto de un caso fortuito, de un acontecimiento imprevisto, parece difícil cambiar ex-post-facto el carácter de su acción, por razón del resultado inesperado de la misma, confundiéndose así la desgracia con el fraude. Pero si la insolvencia del mandatario no es debida á causas imprevistas; si pudo pensar que no había de estar en situación de restituir los valores de que dispuso; si en el momento en que se utilizó de ellos, su situación era ya embarazosa, cabe muy bien deducir de estas circunstancias ó datos que en aquel mismo momento tuvo intención de apropiarse las cantidades que se le entregaron, y existirán, por lo tanto, méritos bastantes para declararle responsable del delito. Resulta de lo dicho, que á la querella criminal por éste, debe pre- ceder la correspondiente reclamación al mandatario, depositario, etc., del dinero, efectos ó de la cosa mueble que le ha sido entregada por razón del contrato, y que en virtud del mismo tiene la obligación de entregar ó devolver, puesto que no cabe que haya apropiación ó distracción fraudulenta, sino en cuanto el agente se niegue á devolver lo que ha recibido, ó bien se halle por sus propios actos en la imposibilidad de verificar la devolución ó entrega.»

Ahora bien, conviene hacer constar que el artículo 1.990 del Código civil francés concuerda á la letra con el 1.724 del español, que dispone igualmente que «el mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó á usos propios desde el día en que lo hizo», y claro es que si el ánimo del legislador hubiera sido que en todo caso la responsabilidad nacida de ese hecho fuese criminal, no habría redactado ese artículo por innecesario, pues sabido es que la responsabilidad criminal trae aparejada la civil, consistente en el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Y tan cierta es la necesidad de distinguir si la no devolución ó entrega de lo recibido por el mandatario, se debe ó no á su voluntad, ó si existió ó no intención maligna en el hecho de la apropiación que el art. 1.726 habla claramente del dolo y de la culpa, es decir, que si existe dolo, esto es, si hay engaño, entonces viene la acción criminal; pero si no se llega á eso, si no se pasa del límite de la culpa, en este caso la tardanza en la devolución de la cantidad, sólo trae aparejado el pago de intereses de que habla el citado art. 1.724, y no puede ser otra cosa desde el momento en que desde las Partidas acá no hay Código en el mundo en el que no se haya considerado la culpa como una acción u omisión que, aun cuando perjudique á otro, se ejecuta sin malicia.

Por esto creemos que en el caso propuesto no procede más acción que la civil, y que sólo sí, por ejemplo, se hubiere tratado del cobro de una cantidad mensual, con obligación de entregarla á una tercera persona, y esto no se hiciera ó en cualquier otro caso por el estilo, es cuando procedería la causa criminal, porque la persistencia en el acto denota malaici, pues no cabría entonces suponer que una y otra vez concurren circunstancias extraordinarias como las señaladas, y aun en el caso en que así fuere, y vista la imposibilidad de reponer las