El Foro español (Madrid. 1898) (1899-12-10 00:00:00), página 11

de lito, ni el del 397, en que se tiene á la ejecución por el propio funcionario de un acto injusto, aunque no constitutivo de hecho delictivo alguno; ni el del 398, que se realiza cuando la dádiva tiene por objeto recabar la abstención por el funcionario público de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo: toda vez que la dádiva recibida, ó á recibir á plazos, se hizo para realizar un nombramiento de Secretario de Ayuntamiento, acto que, por serlo, no constituye abstención, ni es por sí mismo tampoco constitutivo de delito ni de injusticia alguna.

Ese Alcalde, pues, que hizo ó contribuyó principalmente á que se hiciera el expresado nombramiento, conviniendo con el Secretario nombrado, en que éste le daría, mensualmente, anualmente ó como fuera, una porción de su sueldo, si no en la responsabilidad de los artículos 396, 397 y 398, incurrió indudablemente, por lo menos, en la que el artículo 401 del Código establece para el funcionario público que recibe regalos que se le hacen en consideración á su oficio; y esa misma responsabilidad será la que deba exigirse al Secretario, á tenor del art. 402 (cuya disposición es aplicable á todos los artículos anteriormente citados), ya que con el regalo al Alcalde de una porción de su sueldo, al fin voluntariamente por su parte convenido, cooperó eficazmente al acto de corrupción y de cohecho por aquél ejecutado.

Art. 407, Cód. pen. (San Sebastián).

49.—En el caso del art. 407 del Código penal, ¿deberá estimarse como reintegro la cantidad constituida en fianza por el funcionario público?

Así para resolver concretamente la consulta, como para fijar debidamente la verdadera inteligencia e interpretación del artículo indicado, respecto de la cual existe alguna divergencia en los fallos de los Tribunales de justicia, precisa examinar cuál es el verdadero sentido y alcance de la citada disposición legal. Obsérvese, ante todo, que el art. 405 se refiere á los casos de sustracción, esto es, de verdad ierro hurto ó robo (apoderamiento con ánimo de lucro) de caudales, ó efectos públicos, llevado á cabo por el funcionario que por razón de sus funciones los tiene á su cargo, siendo diversas la pena del hecho según la importancia de la sustracción. En el caso del art. 407 no se trata de hurto ó robo de dichos caudales, ó sea de su apoderamiento con ánimo de lucro, sino del acto incorrecto e indelicado del funcionario que, teniendo puestos á su cargo los caudales ó efectos de la clase antes mencionada, los distrae momentáneamente, para atender á un compromiso propio ó ajeno surgido en un instante determinado, pero sin intento de apoderarse de ellos, de transferirlos á su poder ó al de otro, y contando con medios seguros ó probables de pronta restitución. De ahí la ausencia de toda pena privativa de libertad para ese hecho de mera inidelidad ó incorrección, para el que sólo establezca una sanción pecuniaria y la privación del cargo e incapacidad de obtener otro análogo durante determinado tiempo, si, al advertirse la falta cometida, dentro del expediente administra iivo, y antes de incoarse el procedimiento criminal, reintegra, restituye el funcionario la cantidad distraída. Esta es, en sentir del Fiscal, la verdadera inteligencia del art. 407 del Código penal, que deberán sostener en sus dictámenes ó informes los funcionarios todos del Ministerio público en los casos que ocurran; y cualesquiera que sean las prácticas ó decisiones judiciales en contrario.

Ahora bien: exigiendo el artículo cuestionado; para que su disposición, más benigna que la del 405, sea aplicable al funcionario culpable, que éste haya verificado el reintegro, esto es, la restitución de la cantidad distraída, no quedaría cumplido el precepto de la ley con la sustitución (que es cosa distinta) de aquélla con parte ó todo de la fianza constituida, la cual no puede sair de poder del Estado mientras no se mande anular por la autoridad competente, previa declaración de no existir contra el funcionario que la protestó ninguna de las responsabilidades diversas á que, fuera de las de carácter judicial, está aquélla especialmente afect.

Arts. 418, párrafo segundo y 459, Cód. pen. (Guadalajara).

50.—Dado el significado gramatical y legal de las palabras culpable habitual, empleadas en el art. 413 párrafo segundo del Código penal, y atendido que en el sólo se consigna la segunda, ¿cuándo deberá estimarse que existe la habitualidad en los expresados delitos? Conociéndose en un proceso de uno ó varios delitos de exacciones ilegales, ¿debe investigarse por el Ministerio fiscal los elementos de la habitualidad, y para ello consignadamente determinarse nuevos hechos delictivos no denunciados, ó limitarse á comprobar y castigar estos últimos materia del proceso? ¿Son independientes las circunstancias agravantes 17.º y 18.º del art. 10, ó sea la reiteración ó reincidencia, del concepto que puede atribuirse á las dos palabras culpable habitual?

Estimándolas independientes, puesto que sin previa condena se puede haber cometido habitualmente determinado número de delitos de esta naturaleza, desconocidos para los Tribunales, cuando concurre la circunstancia agravante de reiteración ó reincidencia en un delito de exacción habitual, deberá imponerse la pena compuesta de multa e inhabilitación en su grado máximo, ó sólo la de multa en esa cuantía, por estimar que la reiteración es elemento d. la habitualidad?

Tienen distinta significación, á juicio de esta Fiscalía, las palabras «culpable habitual» y «habitualmente», usadas en los arts. 413 párrafo segundo y 459 del Código penal respectivamente.

Por «culpable habitual» del delito de exacciones ilegales, del primero de dichos artículos, debe entenderse, en sentir de este Centro, el que con anterioridad al delito por que se le juzga ha sido declarado culpable varias veces del mismo y penado por sentencia ejecutoria, pues á nadie puede considerársele como culpable de un delito mientras no se le haya declarado tal por fallo ejecutorio de los Tribunales de justicia. Sentado esto, aquéllas condenas anteriores serán precisas para considerarle culpable habitual del delito de que se trata. Opina este centro que la unidad de criterio exige que lo que se ha declarado por el Tribunal Supremo respecto del reo habitual de los delitos de contrabando y defraudación (sentencias de 9 de Marzo y 10 de Abril de 1897, publicadas respectivamente en las Gacetas de 10 de Abril y 10 de Mayo, págs. 220 y 271) sea aplicable al culpable habitual del delito de exacciones ilegales de que aquí se trata; y que, por lo tanto, sólo debe ser considerado como tal, quien penado tres veces por dicho delito, delinque la cuarta; siendo excusado advertir que en este caso esa triple reincidencia anterior no debe estimarse como circunstancia agravante genérica (18.º del art. 10) al efecto de elevar por sí sola la pena del delito al grado máximo, ya que constituye por sí misma un delito especialmente penado por la ley (art. 79 párrafo primero del Código penal); pero si podrá estimarse la de reiteración (17.º del art. 10) si el culpable hubiese sido castigado anteriormente por otro delito distinto á que la ley señale igual ó mayor pena, ó p. r. dos ó más á que señale pena menor.