El Foro español (Madrid. 1898) (1898-08-30 00:00:00), página 5

FIANZA DE LA MUJER CASADA

Comentario al art. 1.361 del Código civil
IX
PROPOSICIÓN SEGUNDA

Otra razón hay — añade el Sr. López de Haro — para impugnar la fianza de la mujer casada, y es la de que «los citados artículos 1.361 y 1.387 del Código civil son son leyes permisivas ó potestativas, no preceptivas ni prohibitivas, siendo axiomático el principio de que las leyes permisivas parten del supuesto de que sólo se puede hacer ó dejar de hacer aquello que permiten, convirtiéndose en prohibitivas respecto de lo demás que expresamente no permiten. Así es absurdo concebir que estén permitidas ó prohibidas determinadas cosas sin que estén prohibidas ó permitidas las demás; y cuando el Código usa en sentido potestativo las palabras enajenar, gravar é hipotecar, es porque ha prohibido á la mujer casada celebrar otra clase de contratos, entre ellos el de fianza, considerándola en cierto modo como capitis diminutio.»

«No negará que la teoría se halla expuesta con arte, y que ella nos descubre las condiciones de polemista-filosofía que adornan al Sr. López de Haro; pero llevada á tal grado de exageración resulta impracticable, sobre todo al sostener que las leyes permisivas son más prohibitivas, y las prohibitivas más permisivas que permisivas y prohibitivas respectivamente, por cuanto los casos de prohibición y permisión, también respectivamente, son mucho más en ellas.»

Los extremos son viciosos, y el sistema filosófico que no logra encarnar en la realidad no es sistema. Krause fracasó con su plan general de Filosofía, y su discípulo Ahrens, en cuanto se limitó á estudiar las facultades del alma humana para deducir el organismo de Derecho aplicable á la vida, honró la memoria del maestro; por eso la Filosofía de Krause ha muerto, mientras el Derecho de Ahrens persiste y persistirá durante muchos siglos.

En sentido absoluto, el objeto de las leyes no autoriza para dividirlas en preceptivas, prohibitivas y permisivas, pues las que prohíben mandan, las que mandan prohiben y las que permiten ordenan el respeto á los actos realizados bajo su protección y amparo; luego todas son preceptivas. En sentido relativo se admite la división, pero condicionada por el engranaje de los hechos sociales que tanta influencia ejercen en el derecho público y privado; así no es lícito afirmar que puede hacerse todo aquello que no prohíbe la ley y queda prohibido todo lo que no permite. El ataque á los sentimientos del decoro, de la decencia y de la humanidad no es menester que esté prohibido en las leyes para que se reprimá; la serie de actos comprendidos dentro de los que el derecho positivo permite puede ejercitarse sin menoscabo de las disposiciones lega-

les, aun cuando en el presente caso no conozcan ni persuadan al Sr. López de Haro los conocidos apotegmas, que dicen: quien puede lo más puede lo menos; la parte se halla contenido en el todo, el efecto en la causa, en el género la especie, etc.

X

El lector habrá ya adivinado que el principal argumento en que apoya su tesis el distinguido Abogado de Ciudad Real consiste en suponer que el Código emplea las palabras «enajenar, gravar é hipotecar» de un modo específico y limitativo, con exclusión de los otros actos y contratos que «expresamente» no menciona, y este es un error que conviene deshacer para que se vea hasta qué punto es aquí inaplicable la teoría que procuro combatir.

El art. 1.361, en lo que toca á los bienes dotales, y el 1.387, en lo que concierne á los parafinales, disponen en substancia que «la mujer, mayor de edad, puede enajenarlos, gravarlos é hipotecarlos, con licencia de su marido.» En esta fórmula se comprenden todos los contratos que puede celebrar en lo que respecta á sus bienes, el hombre sui juris. Quizás debió el legislador invertir el orden de las palabras, y suprimir la de «hipoteca», pues bastaba con las de «gravar y enajenar»; pero dada la importancia del contrato hipotecario, creo que debía completar la frase: será redundante, pero es claro. Concisa y breve se nos ofrece la redacción del art. 164 al autorizar al padre ó á la madre, en su caso, para enajenar los bienes inmuebles del hijo.... y gravarlos, previos los requisitos que expresa. El precepto es también permisivo; más, ¿se atrevería el Sr. López de Haro á deducir de él la consecuencia de que el padre ó la madre que puede enajenar y gravar los bienes del hijo no puede, sin embargo, hipotecarlos, permutarlos, etc.? Pues el caso es el mismo.

El concepto de enajenación es genérico; derivado del latín (alienatio), arranca lógicamente, y en sentido jurídico del concepto de propiedad, según el art. 399 y otros artículos del Código. El 348 define la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; luego la enajenación se refiere lo mismo á la compraventa que á la cesión, permuta y donación; comprende, en suma, todos los actos específicos de transmisión del dominio (1).

Más genérico aún es el concepto de gravamen: derivado de igual palabra latina, significa en derecho toda clase de cargas que afecten á las fincas: el censo, el usufructo, el arrendamiento, el uso, la habitación, la servidumbre, en suma; todo lo que modifique de alguna manera el dominio pleno del propietario. La hipoteca es un gravamen.

Veamos ahora los contratos que, como la parte en el todo, la especie en el género, se hallan contenidos en la fórmula «enajenar, gravar é hipotecar.» No puede

(1) Q. Mucius Scevola, tomo VII.