El Foro español (Madrid. 1898) (1899-06-20 00:00:00), página 3

a los cuidados de la tutela mientras se resuelve definitivamente sobre el impedimento.

«Si el tutor hubiese ya entrado en el ejercicio del cargo, y el consejo de familia declarare la incapacidad ó acordare la remoción del tutor, las determinaciones que adopte para proveer á los cuidados de la tutela, en el caso de promoverse litigio, no podrán ejecutarse sin la previa aprobación judicial.»

Precedentes legales.—Ninguno.

Comentario.—El precepto á que se contrae este artículo y su concordante el 203, contiene la doctrina relativa á la guarda de los menores ó incapaces cuando, ó por no haberse constituido aún la tutela, por resultar la incapacidad del tutor antes ó después de haber tomado posesión de su cargo, ó incurrido en causa de remoción, en este último caso es necesario adoptar medidas supletorias al efecto.

Para la buena inteligencia de este artículo, séamos permitido sentar ciertas premisas, fundadas en la naturaleza de los cargos de tutor y protutor, pues si bien la primera parte del mismo no se presta á interpretaciones, ocurre lo contrario en la segunda, que puede ofrecer serias dificultades en la práctica.

Hemos dicho al ocuparnos del examen del art. 236, que trata de las obligaciones de los protutores, que era indispensable recurrir á la jurisprudencia francesa para desentrañar la verdadera naturaleza del indicado cargo, copiando al efecto los considerandos de una sentencia de la Cour de Paris, por la que se establece:

«Que desde el instante en que aparezca que los intereses de un tutor sean antagónicos con los de su pupilo, el protutor toma de derecho la posición, las atribuciones y las obligaciones de aquél, debiendo procederse por tanto al nombramiento de otro protutor especial, hasta la decisión del pleito», ó lo que es lo mismo, que en la tutela hay dos tutores, el propiamente tal que lleva este nombre, y otro subrogado, suplente, en expectativa siempre de hacer sus veces, hasta que de cualquier manera sea resuelta la cuestión litigiosa entre aquél y el tutelado. Suplencia ó subrogación que tiene lugar inmediatamente, y sin que sea desesperarse al fallo que recaiga en los Tribunales sobre el pleito, pues que de lo contrario, no habría lugar ni á que el protutor tomase desde luego la posición del tutor, ni tampoco á que se nombrara un protutor especial, entre tanto se dirimiera la contienda; ó lo que es lo mismo, una doctrina diametralmente opuesta á la resuelta por la sentencia aludida, y que en concepto de todos los comentaristas ha venido á esclarecer un punto de derecho orgánico tutelar, de tan grande é importante trascendencia.

Esto sentado, ó sea que el tutor cesa de hecho en la tutela, desde el instante en que se ponga en entredicho la legalidad del ejercicio de su cargo, por sus intereses encontrados con el pupilo, examinemos el alcance que tiene la frase de oposición de intereses, empleada por el legislador.

Dicha frase, á nuestro entender, comprende no sólo aquellas cuestiones que puedan surgir, por ejemplo, entre las dos personalidades que nos ocupan, cuando ambas se crean con derecho á determinados bienes, sino además todas las otras que se deduzcan del ilegal ejercicio de su cargo, por parte del tutor; pues es indudable que si un menor, un interdicto ó un penado, etc., ejercen la tutela, y proyectan sobre la misma la nulidad que nace de sus incapacidades, es indudable, repetimos, que todo lo que hayan gestionado será nulo, como afectado que se halla de un vicio de origen que nada puede convalidar; y que si el tutor se conduce mal en el ejercicio de la tutela, aprovechándose indebidamente de los bienes de su pupilo, ó dando á su dirección moral un rumbo indebido y vicioso, resultará siempre esa oposición de intereses, de que habla de ley.

Razones morales además de verdadero peso abonan estas legales expuestas, en apoyo de la opinión que sustentamos, y las que patentizaremos con un ejemplo. Sugóngase por un momento que el tutor encargado de la guarda de un menor tergiversa su dirección con hechos que llegan, ó bien á la categoría del delito de corrupción, ó con otra clase de actos que produzcan, si no este efecto, el atrofiamiento de los nobles sentimientos del alma. ¿Cabe razonablemente suponerse que se habrá de aguardar al fallo de las tres instancias de un pleito civil, para arrancar de sus corruptoras manos al ser inocente que profana, cuya flor de inocencia marchita, y que al ser separado de su lado no conservará ya aquel estado de lozanía moral y física en que debía encontrarse, sino que se hallará en otro de completa degradación, producida por el corrosivo influjo de una dirección viciosa? La razón y la ley de consenso tienen que rechazarlo.

Entrando ya en el examen del art. 243, se distinguen en él dos estados, dos situaciones en que la tutela puede caer, como decíamos al principio de este comentario; aquel en que por causa de incapacidad no entrare el tutor en el ejercicio de su cargo, y el otro en que habiendo ya entrado, el consejo de familia declare su incapacidad ó acorde su remoción, y dicho tutor, no conformándose, acudiere á los Tribunales promoviendo litigio; estableciendo en ambos, que el consejo de familia proveerá á los cuidados de la tutela entretanto se resuelva definitivamente sobre la incapacidad ó remoción, pero con la diferencia de que, en el primero, tomará por sí dicha entidad las decisiones que adopte para la guarda de la persona y bienes del menor é incapaz, y necesitará en el segundo, de la previa autorización judicial.

Fundase la razón de la diferencia, en consideraciones de moral y de justicia; en el primer caso, esto es, cuando aun el tutor no ha entrado en el ejercicio de su cargo ni prestado fianza por consiguiente, no se halla ligado á la tutela por el inquebrantable lazo de la garantía que ha ofrecido, y el consejo en su virtud puede libremente y bajo su responsabilidad y riesgo, llevar á cabo lo que crea oportuno; pero cuando la