El Foro español (Madrid. 1898) (1898-12-10 00:00:00), página 5

mero 2.º de la Ley de Enjuiciamiento civil.» De modo, que ni el testador por sí puede hacer la partición, ni encomendársela á otra persona, cuando no está liquidada la sociedad conyugal, aun cuando trate de contraerse á la de sus propios bienes, por impedirse la proindivisión con los de su consorte, cuya liquidación tiene que ser necesariamente previa y con intervención judicial si hay menores ó sujetos á tutela. En vista de tales resoluciones, serán muy raros los casos en que puedan tener aplicación los arts. 1.056 y 1.057, pues generalmente no se formalizan las particiones, hasta que no han fallecido los dos cónyuges.

De lo expuesto se desprende, que sólo cuando ya esté liquidada la sociedad legal, bien se hagan las particiones por los testadores, con arreglo al art. 1.056, ó de conformidad con el 1.057, será cuando podrán elevarse á escritura pública, sin necesidad de la aprobación judicial, como casos exceptuados del art. 1.049 de la Ley de Enjuiciamiento civil, figurando como otorgantes en la escritura particional, en el primer caso, el padre ó madre que hubiese hecho la partición que se ha de elevar á escritura pública, sobre lo cual no puede ofrecerse ninguna duda, y en el segundo, los Contadores partidores, haya ó no menores de edad ó sujetos á tutela, ya sean herederos forzosos ó voluntarios; pues de exigir la concurrencia de los representantes de dichos menores ó sujetos á tutela, como cootorgantes con los Contadores, se desvirtuaría por completo el art. 1.057, porque entonces no podría suponerse hecha la partición por sólo las personas designadas por el testador, sino que realmente se desprendería que se había hecho con el acuerdo y consentimiento de dichos representantes, contraviendo la voluntad del testador, que indudablemente fué, la de que sólo intervinieran en dicha partición las personas designadas por él mismo y no otras. Hay más, y es, que de intervenir los representantes de los menores ó sujetos á tutela, con igual razón lo podrían hacer los coherederos mayores de edad, coartando é imposibilitando entre todos la libertad de dichas personas, quedando como letra muerta el art. 1.057. Como corroborción de lo expuesto, no hay más que distinguir, que una cosa es que los representantes de los menores ó sujetos á tutela deben ser citados para el inventario, y otra que después de confesado no ya no tengan nada que ver con las operaciones sucesivas. Téngase en cuenta, para comprender la diferencia de tiempos, que la ley no exiende más allá del inventario las facultades de dichos representantes, como limitadas exclusivamente para evitar las ocultaciones de bienes, dejando después expeditas las atribuciones de los Contadores para girar la partición; pues de no ser así, el párrafo 1.º del artículo 1.057, no tendría objeto, si los Comisarios tuvieran que hacer la partición con intervención de los herederos, cuando por el contrario concluye dicho párrafo de una manera categorica prohibiéndola. Claro está, que no puede tampoco intervenir la Autoridad judicial en las operaciones particionales, aunque haya menores ó sujetos á tutela, ya sean herederos voluntarios ó forzosos; pues no hay más que fijarse en el párrafo 2.º del citado artículo que expresamente se ocupa de dichos menores, confiando no obstante al Comisario las operaciones testamentarias sin limitaciones ni reservas de ninguna clase, constituyendo por consiguiente dicho párrafo una excepción del art. 1.049 de la Ley de Enjuiciamiento civil, según las citadas resoluciones de la Dirección de los Registros, sus fechas 5 de Octubre de 1893 y 12 de Noviembre de 1895, sin otra limitación por parte de esta última, que la de concretar la inteligencia de los artículos 1.056 y 1.057, al caso de que el testador tenga liquidadas las cuentas de la sociedad legal, aclarando la primera que no hacía semejante distinción. Debe tenerse presente que también los padres pueden hacer por contrato con sus hijos la partición de sus bienes, en uso de las facultades que á todos les concede el art. 1.271, con lo cual podrán evitar hasta el recurso de rescisión marcado en los artículos 1.075 y 1.076; pero entendiéndose que los hijos han de ser mayores de edad, porque de lo contrario, mal podrían contratar con sus padres. Para este caso no cabe la representación de los menores por tutor, atendiendo á la antigua máxima de que «al que tiene padre no se le pueda dar tutor», ni tampoco por defensor, porque éste sólo se nombra cuando hay incompatibilidad, por ejemplo, si el padre y el hijo tuvieren derechos encontrados en la herencia de un tercero, según bien claramente demuestra el art. 165, ni mucho menos cuando resulta imposibilidad legal de contratar, como la hay entre un padre y un hijo menor de edad, sobre los bienes ó derechos de cualquiera de ellos, por no poder ser representado el menor, ni por tutor, ni por defensor.

Por conclusión, sólo me resta hacer una advertencia y es la siguiente: La primera de las resoluciones citadas de la Dirección general del Registro, ó sea la de 5 de Octubre de 1893, fué ad hoc para un caso expreso y concreto, y la segunda, ó sea la de 12 de Noviembre de 1895, fué puramente incidental sobre otro caso, cuyos puntos de hecho y de derecho eran enteramente distintos á los de que acabamos de ocuparnos, siendo algún tanto difícil la busca de ella, estando por lo tanto muy velada para muchos Notarios y Registradores, y fácilmente, no haciendo mención más que de la primera, se podrá conseguir la protocolización y la inscripción de las particiones, salvando el puente de proindivisión de los bienes de la sociedad legal. Esta advertencia la hago, por el convencimiento que tengo de que los artículos 1.056 y 1.057 serán letras muertas, si previamente y por separado se exige la liquidación del capital social, y no se estima como legal y admisible la misma liquidación en la escritura particional. Ciento que contra esta partición podrá interponerse el recurso de nulidad; pero no causándose perjuicio en ella á ningún interesado y estando todos conformes, ni los Notarios, ni los Registradores la rechazaran por el solo gusto de sacrificar el fondo á la