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Revista de España (1881-07-01 00:00:00), página 349

EXÁMEN HISTÓRICO CRÍTICO

de las principales vicisitudes de nuestro Derecho penal, en relación con el político.

Consideraciones sobre el Derecho penal.—Cómo aparece en nuestras antiguas leyes.

Con satisfacción observamos que toma incremento la afición al estudio de las importantes cuestiones relacionadas con el movimiento progresivo del Derecho penal. Después del político, ó acaso al par que de él, nada hay que más influya en la buena organización social, en el progreso de mejora en las costumbres y en la moralidad pública, cuyo adelanto ó decadencia hace constar la estadística de los delitos, de las penas con que se reprimen, de los resultados que el modo de cumplirlas produce, y de la situación de ánimo con que los penados vuelven á entrar en relaciones con la sociedad.

Grandes adelantos se han hecho en este siglo, pero, sin embargo, difícil es impedir que tristes reflexiones ocupen el ánimo cuando se considera y analiza el conjunto de la justicia penal, desde que empieza sus procedimientos, llenando las cárceles de presos y detenidos, hasta que va dejándolos en los establecimientos penitenciarios, sujetos á castigos de denominación
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se le enseña hoy en nuestras escuelas, no tendrá otros méritos para los ojos de la posteridad, que suministrar una nueva muestra de nuestra tristeza moral. Es una especie de esplín, una variedad de esplín como el de Werther, de Oberman, de René, de Adolfo, de José Delorme, de Lelia."

"El sujetivismo es el contemporáneo de todos estos desgraciados; es su filósofo. No tiene fe en nada, no cree en nada; no afirma nada; observa y ellos se observan morir.

"Su doctrina es como su poesía, encierra implícitamente la negación de la vida y el suicidio......."

"La filosofía ha encontrado la nada, como el arte, y todas las otras expresiones de la naturaleza humana. Ha encontrado la nada, por que se ha encontrado sin objeto. Los unos han tomado solo los cuerpos como objeto, han perdido la sujetividad en la objetividad, que es el sensualismo. Los otros han imaginado tomar al alma por objeto del alma."

"De aquí, ese prodigioso desarrollo de la sujetividad, sin satisfacción posible, sin alimento, sin objeto. Es esta sujetividad sin objeto, y por consecuencia sin manifestación, es esta vida que quiere vivir y no puede, lo que causa la desesperación de nuestra época, y que se revela con tantas clases de esfuerzos, acompañados de una especie de rabia."

"¿Qué hacen los poetas de nuestros días más que pintarnos, bajo tantas formas, este sufrimiento del alma, buscando su alimento, es decir, su objeto, y no encontrándolo?."

"Hay en Lelia un bello símbolo. Se encuentra en una abadía en ruina, en medio de una floresta: la obra humana está ruinoso, pero la naturaleza está vigorosa; la vida vegetativa cueca abundantemente alrededor de Lelia y la inunda; pero no la toca, y más bien se siente perecer de inacción en medio de aquel Océano de vida, porque esta vida que llena la naturaleza exterior, no puede alimentarla, y Lelia es un alma hambrienta."

"¡Y qué hacen esos materialistas que buscan con tanto encarnizamiento el secreto de la vida en las moléculas de la materia! Pudieran encontrar la vida del cuerpo, aunque esta vida es invisible para ellos; porque toda vida es una fuerza y toda fuerza es invisible; pero seguramente no encontrarán lo que buscan, es decir, la vida humana."
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diversa pero de resultados análogos; sin contar los que son llevados á perder la vida en expiación, que no se sabe si llamar infructuosa, y en repugnante y poco moralizador espectáculo. El problema de la reforma penal es uno de los que mucho interesa resolver acertadamente, y, lo que es más lamentable, no se ha señalado todavía con fijeza la senda que al término anhelado nos conduzca.

"Destruídos los crímenes y conservad los hombres",—decía Tomás Morus.—"¿Qué reís prevenir los crímenes?"—exclamaba Beccaria,—pues haced que la libertad marche acompañada de las luces... "Las penas siembran la guerra y los rencores; sed, pues, llenos de misericordia...."

Tal vez se diga que estas palabras no son más que la expresión de buenos deseos en el ánimo de filósofos soñadores; que no son más que vaguedades de un impracticable sentimentalismo; y sin embargo, parecemos que ellas compendian la filosofía de las leyes penales. Vémoslas, en efecto, aparecer de nuevo, aunque en forma méns sencilla, en algunas de las modernas escuelas filosófico-jurídicas; pero no es ahora nuestro propósito entrar en el estudio, y méños en la crítica detallada de semejantes doctrinas. Fuera esto una obra larga y difícil, mayormente si hubiera de acometerse el bosquejo de reformas cada día más urgentes, al paso que varían las condiciones morales y materiales de los pueblos. Cierto es que hay un fondo inmutable—el de los grandes principios de moralidad,—del cual no puede prescindirse en la calificación y apreciación de los delitos; pero la circunstancia que á estos mismos principios rodean y afectan, aunque no sea en el fondo esencial de ellos; el ensanche que á la esfera de los actos humanos proporciona cada uno de los progresos de que el mundo está continuamente siendo testigo, no pueden méños de imprimir nuevo carácter á la legislación penal en la descripción de los delitos, en la calidad y forma de las penas, en el modo de cumplirlas, en los procedimientos y tribunales encargados de aplicarlas. El juicio oral y público, el jurado, los tribunales colegiados, las reglas de elegibilidad e inamovilidad judicial, vienen ya desde lejano tiempo designándose como reformas de necesidad apremiante; ilustrados jurisconsultos reconocen lo fundado de semejantes deseos y exi-
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gencias, y lamentan que España, cuya antigua historia jurídica tiene páginas de indisputable mérito, sea ahora el ejemplo, casi único en Europa, de resistencia á instituciones que hasta sus adversarios aplauden en teoría, leyes políticas y ordinarias vienen anunciándonos repetidas veces, y ofreciendo la realización de esos progresos; y á pesar de todo aun no se cree llegado el momento oportuno de plantearlos, y cuando alguno—el Jurado—se ha establecido y funcionado, con los defectos difíciles de impedir al empezar á plantearlo, pero sin que graves ni serios cargos se hayan formulado en contra, y sin que sus veredictos perdieran nada en cotejo con las sentencias de los antiguos tribunales, no se desaprovechó el primer viento de reacción política para anularlo, medio sin duda más expedito que el de continuar la experiencia, y corregir los vicios que esta patentizase. Poderosa es sin duda la resistencia que oponen las viejas costumbres y juicios tradicionales más ó menos preocupados; verdad es tambien que la revolución de todo género—y con esa palabra no designamos nada que sea ilegítimo,—necesitan sembrarse lentamente en el espíritu para que arraiguen y fructifiquen en la vida material y práctica; pero tampoco puede negarse que semejantes trabajos preparatorios están ya perfeccionados, como lo demuestra nuestra historia jurídica desde principios del siglo, y lo confiesan implícitamente los mismos que reconocen la justicia de lo que se pide, aunque no acabén de hallar el momento oportuno de aplicarlo.

Los Códigos modernos sobresalen por su buen método y lógica, y áun pudiera decirse que en ellos se ha consultado con predilección á la forma artística, lo cual no consideramos, ni mucho méños, censurable. Lo que sí nos parece, es que han aceptado más de lo preciso la herencia de tiempos é instituciones pasadas, y que llevan demasiado allá la pretensión,—propia de todas las codificaciones,—de ser el testamento del Derecho. Hay, por tanto, en ellos, á nuestro entender, algo del viejo elemento histórico, bastante del génio ecléptico que en exceso ha inspirado las cosas públicas y méños del espíritu innovador que acepta las mudanzas consumadas y prepara las del porvenir. El choque de estos elementos ha influido en el giro de nuestras leyes en la época contemporánea.
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La historia del Derecho penal tiene caracteres bien marcados que califican cada una de sus estaciones, y que, engendrándose y sucediéndose unos á otros, constituyen la verdadera unidad filosófica. En la infancia ruda y salvaje de los pueblos domina, no el principio, sino el instinto de la venganza; la teocracia exacerba las penas, porque, considerando la altura de su objeto no reconoce delitos leves; el despotismo receloso y cruel, se complace en aumentar la lista de los crímenes, y diversifica los castigos, y hasta en el indivisible de muerte gradúa una horrible escala con la horrible variedad de los suplicios. Los pueblos que, con sus grandes emigraciones, tenía la Providencia destinados á regenerar el viejo mundo, personificado al fin en el imperio romano, después de haberse ellos fortalecido con el alimento del cristianismo, empezaron á introducir un principio en el sistema penal, desconocido antes, y acaso no bien apreciado después; la composición pecuniaria, no sin mezcla de la vindicta privada, haciendo prevalecer los intereses y fueros individuales sobre el elemento absoluto del Estado. Era que aquellos pueblos traían como ingénita la idea democrática, que dejaron planteadá y que fué luego creciendo y formulándose en medio del feudalismo.

Panteismo social llamó un ilustrado jurisconsulto portugués (1), á la administración romana, y en efecto, en ella el individuo era poco más que un instrumento; el Estado lo absorbía en su seno, y, por consecuencia lógica, la vindicta pública, severa en todos los pueblos que abrigan y fomentan la servidumbre política y civil, constituía el criterio de las leyes. El cambio, que ya dejamos indicado, por el cual empezó á subrogarse la satisfacción pública por la privada, se nota en nuestro libro del Fuero de los jueces, en el cual se tropezaron, lo mismo que los dos pueblos, los dos sistemas romano y germano. El foral de los municipios,—y á los nuestros especialmente aludimos,—dio lugar á un nuevo aspecto, poniendo al lado de la composición pecuniaria entre los particulares, dañador y ofendido, la composición pública, que, con el nombre de Caloñar,

(1) Luís Maria Zordao. Comentario á o Código penal português.—1853.
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tanto suena en aquellos fueros. ¿Sería esto, acaso, una especie de recurso fiscal, semejante á los que en todos tiempos se han escogitado, ó fué más bien un ennoblecimiento de la pena pecuniaria, á la que se quitaba así la parte repugnante de poder convertirse en especulación interesada? El estudio de la situación social de aquellos tiempos nos inclina á creer esto último. En aquellas embrionarias repúblicas se fortalecía de ese modo el principio de asociacion, quitando á las penas la índole de individualidad que tenía, pero también con la ponderancia ó exclusivismo de las multas públicas, se cercenaba la parte moral, que consiste en el resarcimiento del daño, en el reconocimiento del crimen y en el perdón del agraviado.

Un recuerdo nos asalta ahora que no carece de interés. La legislación penal que entre nosotros,—después de olvidados los fueros locales—procedía de las Partidas, corregida algún tanto, pero al azar, y no siempre, con acierto, por las leyes recopiladas, llegó á caer en desuso, como no podía menos, atendidas las profundas variaciones del estado social. Hallábase, pues, reducida, en la manera de los procedimientos, en la apreciación de los delitos y en la calidad de las penas á una jurisprudencia consuetudinaria, entregada á la diversa práctica de los tribunales. Un previsor sentimiento de justicia hizo que en nuestros tiempos, hasta después del primer tercio del siglo, diesen gran de aplicación á las penas pecuniarias, conmutando en ellas muchas de las de cárcel, prisión y presidio, desproporcionadas para ciertos delitos por el terrible modo con que se cumplían. Disculpando aquella arbitraría forma, cuyo principal defecto era el de la desigualdad que introducían entre los que podían ó no verificar la compra de la pena, parécenos que no ha debido olvidarse del todo, y dar, como se ha hecho, demasiada extensión á las penas corporales, reduciendo casi al papel de accesorias á las pecuniarias.

No entra el dilucidar extensamente tan graves cuestiones en el plan de estos superficiales apuntes. Prevenir los delitos, moralizar los delincuentes, evitar que las penas, por su desproporción, por su dureza, ó por las condiciones de su cumplimiento sean un germen de corrupción, eliminar la falsa idea de la vingancia pública, proscribir la anti-evangélica de la venganza pri-
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vada; aspirar á conseguir, como deseaba Montesquien, que la parte más temible de la pena sea la vergüenza de sufrirla...: este es el problema de la legislación penal, auxiliada por instituciones que promuevan la buena educación del pueblo y garanticen el natural y legítimo desarrollo de sus libertades. El siglo xviii, con su hoy no bien apreciada filosofía, planteó todas esas cuestiones y dejó datos interesantes para resolverlas; esfuerzos posteriores de otra filosofía más idealista han dado impulso á esos trabajos; y todo ello hase ya dejado traslucir en la elaboración de los Códigos, que constituyen sin duda un paso, comparativamente á los de otros tiempos, muy avanzado. El estudio, pues, de ese movimiento jurídico envuelve un interés notorio, al que contribuirá no poco la estadística diciéndonos algo, en medio del retraso en que entre nosotros se encuentra acerca del aumento ó disminución de los crímenes, y altura de la moralidad pública.

II

Viciosa situación jurídica al empezar este siglo.—Aparición de los buenos principios en 1808.—Altura en que los colocaron las Cortes de 1812, y sus vicisitudes hasta 1838.

Recibe cada siglo, á manera de legado del que le ha precedido, una misión que cumplir. Tocóle al xviii elaborar las grandes ideas que cambiaban la faz de las naciones agobiadas cada vez más por viejos e indefendibles sistemas; y convertir en hechos esas ideas, completando la evolución del progreso, es la obra que trabajosamente, sufriendo las emboscadas y ataques de las fuerzas enemigas, va poco á poco realizando la edad en que vivimos. Nótese esto especialmente en el derecho político, y como consecuencia precisa en el penal, que sigue á aquél en sus vicisitudes. Consideramos, en primer término, á la política, que establece los derechos individuales y colectivos, cuya defensa está después encomendada á la sanción de las leyes penales. Por más que ciertas escuelas, cuando alcanzan el poder, quieran reducir á un papel secundario, ó acaso arrinconar del todo, las aspiraciones políticas, suponiendo que lo interesante para los pueblos es lo que se llama administración, nunca llega á dominar semejante doctrina, ni en las conciencias ni en los he-
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chós. Con mala política no hay buena administracion, y de esta regla general pocas son las excepciones, y esas debidas á alguna feliz casualidad no duradera.

En la administracion de justicia, y sobre todo en la de justicia penal, es donde entre nosotros más se han notado esos males, que fueron creciendo á medida que iba arraigándose la dominacion del absolutismo. El clamor contra la esencia y la forma de esa justicia era tan general, que aprovechaban cualquiera ocasion para denunciarlo nuestros escritores, disfrazando á veces la censura con las galas literarias para que no se la persiguiese; especie de privilegio que conseguía hacer pasar desapercibido impune en dramas y obras poéticas, lo que en las de otro género servía de blanco á persecuciones inquisitoriales.

"Así como los cometas, cuando se muestran, siempre causan temores de desgracias é infortunios; ni más ni menos la justicia, cuando de repente y de tropel se entra en una casa, sobresalta y atemoriza hasta las conciencias no culpables." Esto escribía el príncipe de nuestros ingenios (Cervantes), y esto repetían, con más duras frases, Quevedo y otros, significando así cuál era el concepto que tan alta institucion les merecía. No había variado mucho semejante estado de cosas al principiar el corriente siglo, á pesar de las mejoras que procuró introducir Carlos III, rey que, si no era filósofo, no tuvo reparo en colocar la filosofía, representada por ilustres personajes, al lado del trono. En un documento notabilísimo, al que pocos de su clase superan en mérito, atendida la época y circunstancias en que fué escrito (1), se denunciaba el cuadro que entre nosotros ofrecía la legislación criminal "llena de leyes, promulgadas por la ferocidad y barbarie de los conquistadores del Norte, por la inquietud, depravación y crueldad de los emperadores romanos, y por el espíritu guerrero de invasión y caballería, que dominó muchos años durante la irrupción safracena, unido al sistema de arbitrariedad y tiranía, introducido por reyes extranjeros contra nuestros antiguos fueros y libertades, y á despecho de la integridad y firmeza de nuestros jueces y magistrados." Acaso

(1) Discurso preliminar de la Constitución de 1812.
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haya alguna exageracion en el fondo y dureza en la forma con que se aprecio el estado de nuestras leyes, pero no carecia, por desgracia, de verdad el cuadro. Las consecuencias de tan injustificable situacion prolongaronse por muchos años, y un ilustre jurisconsulto (D. J. F. Pacheco) al empezar sus comentarios al Código de 1848, tuvo que lamentarse de que hasta el presente siglo hubiesen llegado los absurdos y las crueldades de antiguas leyes, de que el tormento y la confiscacion hubiesen subsistido hasta 1812 y 1817; de que siguiese aplicándose la pena de azotes, debiéndose sólo á una prudente arbitrariedad en los jueces, el desuso de la marca y la mutilacion, y de que con crueldad draconiada se prodigase la pena capital hasta por delitos tan leves como el hurto de unas cuantas ovejas en cualquiera parte del reino, y cuatro reales en Madrid.

Era un perfecto caos, aunque cueste pena confesarlo, el de nuestra legislacion, defecto que sentíase más en la criminal, no solo por la mayor importancia y delicadeza de sus resultados, sino porque en la materia civil, principalmente cifrada en los contratos, sucesiones y relaciones familiares, la doctrina era más clara, y las dudas se hallaban mejor definidas por los principios del derecho romano, copiados en las partidas, poco modificados en los fueros, y mejor comprendidos y comentados por los expositores. En lo penal variaban completamente las circunstancias. El trascurso de cinco siglos habia transformado la concepcion de los delitos y las penas; los fueros, escritos en lo general para las pequeñas y republicanas municipalidades de la Edad Media, no tenian ocasion ni necesidad de elevarse á las altas concepciones de la justicia, y en ellos dominaba la idea del daño causado á los ofendidos, que producia, en primer término, la composicion pecuniaria, y en segundo, la vindicta más particular que pública: las leyes de partida eran un Código subsidiario relegado al último término; las recopiladas no introdujeron appreciables reformas en la clasificacion de los delitos y de las penas, ni en la manera abusiva y sin correccion de los procedimientos; y sobre todo esto descollaba la voluntad absoluta del monarca. Así, pues, las pragmaticas, reales cédulas, decretos y órdenes posteriores á la novísima recopilacion; las de este libro, que no merecia el título de Código; los fueros locales y
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provinciales; el derecho romano en algunas partes (Cataluña), y al fin, todas las Partidas; este conjunto es el que creemos exacto calificar de caos, faltándonos sólo haber añadido á los textos legales, como nuestros vecinos de Portugal, las opiniones de los glosadores Accursio y Baldo. Ya lo hemos dicho antes; la arbitrariedad de los tribunales era un remedio á la insuficiencia de las leyes, y tal vez para escudar esa arbitrariedad no se usaba ni consentía razonar las sentencias.

Si esta multiplicidad y confusion de leyes, que en la materia penal ocasionaba el tristísimo estado,—de que dejamos hecho un lijerísimo apunte,—apenas se concibe que casi á nuestros días haya llegado, aumentase necesariamente la admiracion y extrañeza al recordar los vicios no méños graves y trascendentales de la forma con que la jurisdiccion se organizaba, de los jueces que la ejercian y de los procedimientos que empleaba. La unidad de fuero en pocas partes estuvo más desconocida, y en pocas con más lentitud y trabajo ha podido, aunque no por completo, obtenerse.

Tarea larga sería el describir nuestras numerosas jurisdicciones privilegiadas; habíalas que reconocían su origen en la calidad de las personas, fomentando la siempre funesta oposicion de clases; atendian otras á la naturaleza de los delitos, dándoles un privilegio favorable ó odioso, pero siempre inoportuno; y aceptábase también una fuerza atractiva en ciertos asuntos y tribunales, que contribuía á disminuir el alcance de la jurisdiccion ordinaria. Citaremos en comprobacion de lo dicho,—el fuero eclesiástico, que alcanzaba al numeroso personal de los ordenados in sacris y hasta los de órdenes menores, y conocia de muchos delitos cometidos por legos, ampliándolo algunos juristas á todo crimen, al cual impusiese el derecho canónico pena de excomunion, ó otra censura eclesiástica.—el fuero militar, entendido más allá de los convenientes límites;—el mercantil;—el de los caballeros de las órdenes militares:—de los maestrantes;—de cruzada;—de los empleados de la real casa;—de los dependientes de la Hacienda pública;—de correos,—de estudiantes; y otros de méños significacion (1), pero que

(1) Hay que añadir á esta lista el fuero contencioso-administrativo, de creacion moderna.
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cooperaban á convertir en un laberinto el campo de la justicia.

Análogo á este verdadero desbarajuste de Códigos y jurisdicciones era el personal de los jueces.

El rey nombraba corregidores para los pueblo; de señorío realengo; pero como el poder de los grandes había obligado á los monarcas—movidos también por intereses á que frecuentes estrecheces y apuros los impelían—á enaguar lo que siempre se había considerado como una de sus esenciales atribuciones, la administración de justicia en lo civil y criminal (1), nombraban á su arbitrio jueces y alcaldes los señores territoriales; y las villas que lograban emanciparse, convirtiéndose en exentas, entregaban la autoridad judicial á sus alcaldes, imperitos en lo general y amovibles cada año.

No podía haber con tales elementos, desarmonizados entre sí y faltos de una ley común, de un poder central que evitase ó corrigiese sus extravíos,—no podía haber orden ni seguridad en las cuestiones jurídicas, emanando de ahí los abusos, las arbitrariedades y los escándalos, que los pueblos se habían avezado á considerar poco méños que como calamidades incurables.

Los Reyes Católicos, en los capítulos de Instrucción á los corregidores, buscaron remedios, que no hacían más que revelar la gravedad de los males, y como más eficaz recurso establecióse que los jueces lo fuesen sólo por corto número de años, y que al cesar en su destino sufriese un juicio de residencia, que en breve vióse convertido en mera fórmula y dió márgen á un nuevo género de abusos. "De los oficios se han de sacar dineros para pagar las condenaciones de las residencias y para pretender nuevo cargo." Esta era la moral en boga, como deja entender Cervantes en las anteriores palabras, que copiamos en señal de los sueltos que semejantes abusos andaban. Consecuencia difícil de evitar eran de la confusión de leyes y de la desorganización ó anarquía judicial que tras de sí llevaba la multitud é incoherencia de aquéllas, y más aún, las de jurisdicciones. La señorial fué un manantial inagotable de agravios, y para indicar su ex-

(1) De 4.716 villas que había en la Peninsula sólo eran de realengo 1.700; y de 25.250 pueblos, granjas, cotos y despoblados, que se regulaban en todo su territorio al espirar el siglo anterior, los 13.300 pertenecían á señorío particular.