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gencia, le señalan los medios adecuados para satisfacerlas, excitán su celo y remueven los obstáculos con que tropieza, aproximán, en una palabra, la Sociedad á sus representantes para que no cese de estar confundidos en un espíritu comun, y se com- penetren sus actividades respectivas. Sin la inspiracion y el calor que su apoyo los proporciona, la accion de los funcionarios públicos sería siempre desmayada y torpe. Cuanto menos se acentúa ese íntimo contacto, más inactiva es la Administracion, más irregular la vida de los administrados. Si desapareciese por completo, la función ejecutiva quedaría paralizada porque no podría obrar en el vacío. Producese aquí, como en todas partes, entre los Estados representativo y representado, un continuo flujo y reflujo, por virtud del cual se mantienen mutuamente. Aquel se retira apenas ejecuta este un punto espontáneamente el Derecho definido y acude donde por un momento deja de ejecutarle. Entre tanto, ambas se robustecen, comunicándose los distintos elementos que poseen para lograr el mismo fin.

XIV

Pero no basta que el Estado se imponga representativamente con leyes y con actos la unidad de su derecho. La actividad de la persona individual no se limita á dictarse preceptos y cumplir hechos, sino que además, comparando en cada caso el precepto con el hecho, aprecia la conformidad ó disconformidad que puede existir entre ambos y formula la ley particular que, en su concepto, debe regir en cada relación jurídica. Así juzga su conducta ó la de cualquier otra persona, afirmando de ella que está ó no ajustada á la norma establecida. Cuando entiende que lo está la califica de justa; cuando estima que existe una disconformidad, nacida únicamente de haberse interpretado por error la ley en un sentido que no es el suyo, sostiene que el hecho es injusto y debe corregirse por más que sea justa la intención del que lo ha llevado á cabo; y cuando advierte que no por error del agente, sino con intención deliberada de negar la ley y de infringirla se ha producido el hecho disconforme, declara que la injusticia es doble, porque alcanza á dos actos,
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uno subjetivo y otro externo, siendo, por lo tanto, preciso corregir la intención criminal, á la vez que reparar el mal causado. Y en medio de la diversidad con que los individuos dictan sus fallos ateniéndose á su particular criterio para decidir acerca de las perturbaciones del orden jurídico, necesita el Estado hacer prevalecer la unidad de su juicio y lo consigne por conducto de la función representativa judicial, encumbrada á tribunales que tienen á su frente un Tribunal Supremo á cuyo cargo debe correr cuanto se refiere al gobierno y régimen de la administración de justicia.

Es, como vemos, la función judicial una función sintética. Depende de la legislativa de quien recibe el precepto que ha de interpretar y de la ejecutiva que ha de llevar á efecto en último término lo que decida; pero á su vez las abarca, reuniendo los productos de sus respectivas actividades para armonizarlos parcialmente en sus sentencias. Suple los vacíos de la ley y repara las desviaciones de la práctica, con lo cual da á la Idea la mayor realidad posible y eleva la realidad al grado ideal que le corresponde. Constituye la garantía más firme de las sociedades, porque impide que vayan las leyes y los hechos siguiendo rumbos contrarios bajo el imperio de la arbitrariedad individual. Con legislaciones impropias ó deficientes, con una Administración receiosa ó nula, pueden vivir los pueblos; como no viven es sin tribunales que den á cada uno su derecho. En los primeros tiempos de las sociedades, los jefes eran jueces que resolvían, según su criterio, las diferencias personales; más tarde, cuando la cultura alcanzó mayor desarrollo, fue cuando pensaron esas sociedades en recibir leyes escritas y en cuidar de los públicos intereses. En nuestros días, según nos refieren algunos viajeros, hay tribus salvajes que no reconocen la autoridad de jefe alguno, y sólo apelan á la forma representativa del Estado cuando cualquier contienda entre dos ó varios individuos reclama la reunión de una asamblea para escuchar sus pretensiones y resolver de parte de quién está la razón. Explicase todo ello, porque la función judicial es la que más individualmente expresa el fin social, y aun antes de levantarse á la adivinación vaga del Estado, sienten las colectividades la necesidad apropiamente de realizarle representativamente bajo esta forma, sin
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la cual ni siquiera es posible la convivencia de unos cuantos individuos.

A pesar de su altísima importancia, la función judicial no se desenvuelve, por lo común, en el Estado representativo con la amplitud que de derecho le corresponde. La nación norteamericana ha llegado á comprenderla de tal manera, que allí los tribunales, con ocasión de la práctica diaria, juzgan las leyes mismas y no están obligados á atenerse en sus fallos á aquellas que contradigan abiertamente la Constitución del Estado (1). Pero lo frecuente es que se atribuyan otras funciones una buena parte del cometido judicial ó dificulten su ejercicio, valiéndose de mil arbitrios, hijos del afán insano de adquirir, merced á la debilidad ajena, una fortaleza que no podrán nunca obtener más que con el recto cumplimiento del fin particular asignado á cada una. La peregrina distinción de la justicia en retenida y delegada, y el consiguiente establecimiento de lo contencioso-administrativo, la previa autorización para procesar á los funcionarios públicos, las jurisdicciones especiales, independientes de la común, el libre nombramiento y separación de los jueces y magistrados por el Gobierno, la inviolabilidad de los individuos de los Cuerpos colegisladores, entendida como impunidad de la que pueden prevalerse para injuriar y calumniar (2), sin cometer siquiera los delitos de injuria y calumnia;

(1) V. Tocqueville. De la democracia en América, libro I.º, cap. 6.º
(2) En el Parlamento español se ha sostenido no há mucho por un ministro conservador que sean cuáles fueren las apreciaciones de un diputado en sus discursos, lo mismo á propósito de los asuntos públicos que de aquellos que se refieren á la vida privada de una persona, no sólo no puede ser procesado por ellas, sino que ni siquiera incurre en el delito que cometerían los que no siendo diputados dijeran otro tanto. De manera que será lícito á un representante del país aprovecharse de las inmunidades de su cargo para deshonrar con la mayor publicidad posible á un ciudadano cualquiera, infiriéndole las afrentas ó los perjuicios más graves, sin que pueda éste, ni entonces ni nunca, buscar legítimo desagravio en los tribunales de Justicia. Consecuencia natural de entender la inviolabilidad, como suelen entenderse por desagravio otros muchos derechos, independientemente del fin á que se dirige, convirtiéndola en irritante privilegio personal. No negaremos que esta pueda ser la interpretación que se dé comúnmente en nuestra patria al artículo constitucional que al particular se refiere, aun cuando la repugnen abiertamente la razón y la justicia. En cambio, en la nación donde más se proclama á todas horas, casi hasta el absurdo, la soberanía del Parlamento;
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estos y otros muchos ejemplos que podrian citarse, acreditan hasta qué extremo cabe mermar las legítimas atribuciones de la función judicial y explican que haya llegado á convertirse en algunos países en rama subordinada de la ejecutiva.

No es así, ciertamente, como se realiza la vida armónica del Estado. Exige ésta, ante todo, que apreciando el concepto de cada una de las funciones públicas y advirtiendo que en vez de ser fuerzas rivales, son fuerzas concurrentes que llevan al mismo propósito, se las deje cooperar á él dentro de sus mismos límites naturales, sin restricciones absurdas que les hagan impotentes para su objeto. Porque tal es su misión propia, la función judicial debe hallarse capacitada para juzgar todos los hechos. Bien está que pueda quedar en suspensio el ejercicio de su jurisdicción cuando lo exige el desempeño de altas investiduras; pero negarla en absoluto respecto de cualesquiera casos ó personas equivale á conceder inícuas patentes de arbitrariedad, inútiles para quien cumple sus deberes y encubridoras de todo linaje de abusos, cuando no estímulo para cometerlos á su amparo.

El Estado representado toma parte en el ejercicio de la actividad judicial representativa por medio del Jurado. Lo mismo que el sufragio es el Jurado una función pública que desempeñan los individuos por deber tanto como de derecho, en su concepto de miembros de la colectividad social, aptos para cumplirla. Su capacidad se rige con arreglo al mismo principio y ha de ser como allí, intelectual y moral; requiérese el convencimiento, si no reflexivo, al menos espontáneo del fin jurídico y la plena independencia de una voluntad libre de móviles y particulares que pudieran cohibir sus determinaciones. Con tales circunstancias es apto un individuo para contribuir al elevado minis-

donde más respetadas son la dignidad y la independencia del legislador, en Inglaterra, se aplica un criterio de todo punto opuesto. Allí apenas se publica un discurso parlamentario, queda sujeto su autor á la ley común en cuanto á los delitos de injuria ó calumnia, y se recuerda con frecuencia como ejemplo saludable que en 1795 lord Abingdon fué condenado á pagar 100 libras de multa y á prestar fianza de su conducta ulterior á causa de un discurso pronunciado en la Cámara de los Lores contra su abogado, y que en 1813 se impuso una condena análoga á M. Creasy, y la Cámara de los Comunes no estimó ni un momento que hubiera en ello atentado alguno contra sus derechos.
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terio del juicio respecto de sus conciudadanos. Cualquier otra limitación que se establezca sólo puede obedecer á consideraciones históricas del estado social de cada pueblo y no tiene, por lo tanto, carácter de necesaria permanencia.

El Jurado lleva al tribunal directamente el sentido público acerca del caso concreto que se halla sometido á su fallo. De modo indirecto actúa siempre la opinión de los demás sobre el juzgador; pero no basta esta externa influencia, porque el hábito de aplicar la ley escrita suele imponer al ensamblamiento tan estrecha servidumbre, que no es raro que el magistrado de oficio se sienta poseído de fanática idolatría por la rigidez de la letra muerta, sin alcanzar á ver detrás el espíritu vivificador de aquel cadáver. A ello ayudan casi siempre las legislaciones positivas, porque inspiradas exclusivamente en recelos y desconfianzas, á pretexto de cortar los extravíos del criterio individual, suelen amontonar regla sobre regla, restricción sobre restricción, y encerrando al juez en un círculo de hierro (1) dentro del cual apenas si se mueve como un autómata, obligado á ajustar á moldes inflexibles la inagotable variedad con que se producen los hechos en la realidad viviente, le imponen con harta frecuencia el culto estricto de una legalidad reñida con la justicia. No puede suceder de otra manera cuando se olvida demasiado que la libertad es inseparable de la vida, y que para prevenir todos los abusos posibles hay que hacer á la par imposible toda actividad legítima, cortando de raíz el árbol del Bien y del Mal, de cuyas ramas pendan mezclados siempre los odiosos y los beneficios frutos.

A contrarrestar esta tendencia, á humanizar la dura ley que se venera en el santuario, á procurar que sea siempre justa la legalidad aplicada á cada caso, se encamina la acción del Jurado, que á su vez recibe del juez de derecho la fijéza ideal y la serenidad de apreciación necesarias para no dejarse influir en contrario sentido por las apasionadas impresiones del momento. El Jurado parte de los hechos, y examinándolos al propio tiempo que sintiéndolos, haciéndose cargo de sus más complejas cir-

(1) Por ejemplo, las penas taxativas, y mucha parte del riguroso formalismo procesal.
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cunstancias, como que los toca y vé de cerca, intenta ascender con ellos hasta las alturas de la Ley; el juez desciende desde las regiones de esa Ley, que para él es faro de luz clarísima, en busca de los hechos á que ha de aplicarla; y así, encontrándose ambos á la mitad del camino, se trasmiten su inspiración respectiva; llegan á éste las más íntimas palpitaciones de la conciencia social; adquiere aquél el conocimiento de las severas formas bajo las cuales se expresa el Derecho eterno, y armonizando sus creencias, componen juntos la ley particular que corresponde exactamente al acto juzgado.

De esta distinta posición de los elementos que concurren á la sentencia, ha provenido el error de suponer que el Jurado falla sólo sobre los hechos, y el juez sobre el Derecho. No es posible escindir de esa manera la materia del juicio: el hecho y el Derecho aparecen en él tan estrechamente ligados, que por grande que haya sido el empeño de los legisladores de considerarlos aparte, jamás se ha conseguido evitar en país alguno que el Jurado aprecie de algún modo la relación jurídica y que el juez intervenga en la reconstitución ideal del acto sobre el cual ha de recaer el fallo. En todos los momentos del juicio es más ó menos activa la función de ambos. Lo que ocurre es que, como hemos dicho, cada uno tiene distinto punto de partida, y claro está que su acción ha de ser también distinta, según la índole de los trámites que se van siguiendo. El Jurado interpreta la ley, con vista del hecho; el juez estima el hecho con arreglo á la ley. Ninguno deja de someter á su crítica lo que es y lo que debe ser. Así resulta siempre producto de ambos en todas sus partes el fallo que pronuncian.

En cuanto á la extensión de las funciones del Jurado, del examen de su naturaleza se desprende que es igualmente aplicable á todas las actuaciones, así en lo civil como en lo criminal. Ningún motivo fundado en estricta razón puede limitarle á la última de dichas esferas, porque, siendo en su totalidad una función pública la judicial, públicamente, es decir, por el pueblo (en el recto sentido de la palabra), debe ser ejercida toda ella con intervención de las dos actividades representativa y representada. Esto no obstante, aparte de Inglaterra (1) y los

(1) En Inglaterra cualquier litigante tiene el derecho de exigir que se
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Y LOS GOBERNADOS.

Estados Unidos, en ningún país se aplica más que por excepción y á casos especiales el juicio por jurados en materias de Derecho civil. Las varias dificultades que ofrece su plantearimiento, y sobre todo la falta de costumbres públicas, indispensables para que se arraigue, explican, sin duda, que tal suceda. A la Sociedad, y en particular á aquellos elementos que se dicen representantes de las corrientes conservadoras, importa considerar si es ya tiempo de ir desechando injustificables preocupaciones para dedicarse á remover poco á poco los obstáculos que impiden plantear en su mayor amplitud una institución como la del Jurado que, prescindiendo de su influjo profundamente moralizador, ofrece la singularísima ventaja de mostrar á los individuos la participación que les toca en la vida de la colectividad, despertando en ellos el instinto social, harto débil, por desgracia, en la mayor parte de los pueblos modernos.

Con esto hemos terminado el examen del proceso del Estado representativo. Le hemos visto, no como suma de poderes, aliñeados ó iguales, mas atentos á sí mismos, que al fin que se proponen y entretenidos en contrarrestar sus respectivas influencias para que uno no pese más que otro en la balanza, sino como una flexión continua de actividad que al producirse en la vida se diversifica en funciones, distintas sí y desempeñadas por órganos diferentes, pero movidas en idéntica dirección, de tal manera, que sólo pueden ser fortuitos los rozamientos entre unas y otras. Hemos visto, primero, la unidad abstracta, representada por el jefe del Estado para restaurar, siempre que se perturbe la armonía de los órganos y la superior que ha de existir entre la totalidad de ellos y la persona jurídica de quien han recibido su representación. Hemos visto después, en el desarrollo de cada función particular, á la legislativa realizando en leyes la idea del Derecho; á la ejecutiva idealizando los hechos, al hacer más y más efectivas esas leyes; y por último á la judicial, formulando con leyes y hechos síntesis parciales en sus sentencias. Y al llegar aquí nos hemos encontrado con que las actividades re-

reúna el Jurado para ver y fallar su pleito, siempre que la cuantía de la cosa litigiosa exceda de cinco libras esterlinas.
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presentativa y representada que venían sin cesar en estrecho contacto, parece como que se unen y casi se confunden, revelándose el interés público hasta en las menores diferencias que suscita entre los individuos su interés privado, y congregándose en tribunal para juzgarlas la Sociedad entera.

EMILIO NIETO.

(Concluirá.)
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EXÁMEN HISTORICO-CRÍTICO

de las principales vicisitudes de nuestro Derecho penal, en relación con el político.

III

Nueva aparición del espíritu reformista.

No fueron, á pesar de tales contratiempos, perdidos los esfuerzos en los dos períodos de libertad política. La idea del derecho, que por la extensión de sus fines influye vigorosa y preferentemente en la suerte de las sociedades, se había manifestado con un brillo no inferior al que tenía en países más afortunados, y aquel brillo podía eclipsarse por momentos pero no extinguirse. A tanto no alcanzaba el poder de la liga entre el absolutismo y el ultramontanismo, principios, ó más bien dicho, conspiraciones, profundamente hostiles y dañosas al justo concepto del Estado y de la Iglesia. Los Códigos modernos definen el delito, considerando que lo comete todo el que voluntariamente ó con malicia hace ó omite lo que la ley prohibe y castiga; definición, en verdad, poco científica, y que solo tiene en su abono la suposición de que la ley toma su origen en una voluntad general, enlazada con la razón y la justicia (1): pero

(1) En las leyes de Partida se definía el delito, «hecho con placer de uno en daño ó deshonra de otro;» definición que contenía la razón teórica, la filo-
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que ha dado á su obra el título de derecho internacional europeo, y lo explica diciendo que jamás ha existido un derecho público externo reconocido por todas las naciones, que sólo se ha desarrollado en algunas partes del globo, y principalmente en nuestra Europa cristiana y en los Estados por ella fundados, donde ha obtenido el asentimiento universal, de suerte que con plena razon puede dárselle el nombre de derecho europeo. "Los pueblos salvajes, los musulmanes, etc., añade Heffter, no observan la misma ley internacional."

Pero no toda injuria supone que haya de acudirse á la guerra para obtener la reparacion del derecho lesionado, como no todo delito exige la imposicion de la misma pena. "Las cuestiones que se suscitan entre las naciones, deben ventilarse antes con la palabra que con las armas, sometiéndolas á la decision de personas imparciales y entendidas que puedan resolverlas con toda libertad y sin odio ni mira interesada; porque si en las cosas humanas es difícil lograr siempre la verdad y la justicia, más fácilmente cabe errar, sin que el error pueda servir de escusa, en cosas de tanta magnitud y en las que se trata del peligro y la desgracia de muchos que son nuestros semejantes y á los que debemos amar como á nosotros mismos." Así se expresaba el sabio dominico español en la primera mitad del siglo xvi, y sus palabras contienen, según De Giorgi, la sustancia de cuanto se dice y puede decirse en favor del arbitraje, solucion pacifica que tanta aceptacion ha alcanzado en nuestros dias, y de cuya eficacia no es posible dudar despues del feliz ensayo de Cinebra.

Al determinar Vitoria los derechos de los beligerantes respecto á la vida, la libertad y la propiedad del enemigo, procura inspirarse, no en las leyes militares del Deuteronomio, leyes de crueldad y de exterminio, sino en los principios de equidad á que deben ajustarse los usos y costumbres de la guerra; y si muchas de sus reglas nos parece que pecan aún de poco humanas, ha de tenerse en cuenta que representaban un progreso inmenso en la época en que se dictaron, y eran los primeros albores de una ciencia que como todas había de formarse por el esfuerzo de muchos y en el trascurso de no pocos años. El incendio y saqueo de las ciudades, la tala de los campos, el derecho de
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como en los Gobiernos absolutos la ley es la mera e indiscutible expresion del capricho personal (pro ratione voluntas), de ahí que en el primer tercio del siglo XIX viera España sentencias y leyes impropias de una nación culta.

No era posible que semejante sistema, propio de tiempos no patriarcales, pero sí primitivos, y del cual aún pueden encontrarse ejemplos en el interior del África, permaneciese rigiendo; y así fué, que á despecho de los que más lo defendían, fueron brotando poco á poco los gérmenes ocultos de las ideas sembradas durante los períodos constitucionales. La caída de esas ideas fué causa de nuestros mayores desastres, y aún cuando no tardaron en reaparecer y propagarse, no ha sido de la manera radical y armónica con todas las instituciones, con que antes habíanse formulado y empezado á realizarse. En política se ha pasado por nada útiles alternativas de acción y reacción, y en cuanto al Derecho penal—que es del que queremos ahora ocuparnos—tampoco al cabo de ensayos plausibles hemos completado la evolución jurídica.

Después de un tercer planteamiento, provisional y transitório, de la Constitución de 1812, tuvimos la de 1837, influída por el doctrinarismo francés, pero aceptada como medio de avenencia y concordia entre los partidos, que llevaban entonces los nombres de progresista y moderado. Reconociendo la existencia y valimiento del poder judicial, ordenaba la publicidad de los juicios en materias criminales, y la conveniencia de establecer el de jurados para toda clase de delitos, dejándolo, sin embargo, en suspenso hasta que las leyes determinasen el tiempo y la forma. Esta era una de las condiciones de transacción, y no hubo prisa, ni por último, tiempo, para proyectar siquiera esas leyes.

La Constitución de 1845 dió en la materia un paso atrás; suprimió hasta la idea de que llegara á ser admisible el jurado. En 1856 votóse otra más progresiva, y en ella no se decía solamente que unos mismos Códigos regirían en toda la monarquía,

sófia del derecho penal, y á la cual habrá de atemperarse las leyes al marcar los hechos punibles. Los Códigos modernos sólo se refieren á la infracción de la ley.