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para el mal y la injusticia, ni derecho malo é injusto en sí mismo: jus est ergo juberi potest; justum non est ergo non jubeatur.

Las ideas de recompensa y castigo—que se desenvuelven después con alguna extensión—nos llevan como por la mano al asunto especial de este artículo. La remuneración al que practica el bien—dice—se llama recompensa, precio, salario; el mal con que se retribuye al que ha hecho el mal toma el nombre de pena, punición ó castigo. «Pero el castigo—añade á seguida—no es un dolor y un tormento que afecta á la sensibilidad; es especialmente una reacción del orden contra el desorden; una reacción conservadora del orden moral á semejanza de las que existen en el mundo físico, reacción igual y opuesta á la acción destructora del desorden. «La justicia vindicativa—que sin razón califica con tal epíteto—es cosa bien diferente de la venganza y la ciega pasión; se funda en una tendencia esencial á lo verdadero, al orden, que es la naturaleza misma de la inteligencia humana. Todo desorden, en efecto, es una disposición de las cosas opuesta á sus verdaderas relaciones, una falsedad y un absurdo que repugna á la esencia misma de la razón, que exige, por tanto, indudablemente una restauración violenta del orden perturbado, y este restablecimiento es el castigo.»

Pero el hombre como ser ético pertenece á tres órdenes distintos: el individual, el social y el universal; y todo desorden debe provocar, por tanto, una triple reacción ó un triple castigo por parte del principio supremo que rige el orden y por parte de todos los seres que le están sometidos. La reacción de la razón y de las demás facultades que gobiernan al hombre interior se llama el remordimiento; la reacción de la autoridad social es el suplicio temporal; la reacción del autor del orden supremo debe ser un suplicio cuyos límites dependen con toda evidencia del que es causa del mismo orden, y que supone ciertas desgracias naturales, ó ciertos perjuicios que siguen naturalmente al desorden. Pero debe notarse—según á continuación expresa—«que el desorden no altera sólo una relación particular; siendo el orden un conjunto de relaciones, su trastorno parcial influye sobre el todo. No basta, pues, que el castigo ó la reacción moral, repare las perturbaciones que el orden ha sufrido en el individuo, sino que es además preciso que repare las que se han experimentado en el todo de que el individuo no es sino una parte. Y como uno de los más graves daños que puede experimentar el orden moral es el hábito de delinquir, causa incesante de la reproducción del mal, una de las principales reparaciones que el orden exige es la reacción
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violenta contra esta tendencia, á fin de que en adelante el orden esté en lo posible al abrigo de todo quebrantamiento.» De aquí deduce el autor que toda pena debe ser ejemplar ó reformadora, y en ocasiones permanente, sosteniendo por esto la pena de muerte de que más adelante se ocupa (1).

Estudiado el individuo en su naturaleza y en su fin; notados los juicios morales que se hallan en su conciencia entre los que señala los de justo e injusto, de perturbación y restablecimiento del orden, pasa Taparelli al análisis del ser social ó sea de la sociedad, y establecido el origen verdadero de ésta y su fundamento, se defiende en la noción de la justicia y del derecho social, puesto que ya los había examinado en el individuo.

El concepto de este derecho nace de la noción del orden que el individuo tiene: así «no puede concebirse la sociedad sin la idea de un deber que obligue al hombre á obrar para el bien de otro, y sin la de una facultad ó poder que corresponda á esta obligación que lleva á obrar de tal suerte, en virtud de leyes que el orden ha hecho patentes, lo mismo á aquel sobre quien pesa el deber, que á aquel á quien pertenece el derecho. Este poder de un hombre que corresponde á la obligación imputada á otro se llama derecho.» La definición que presenta más tarde del derecho social, como el poder ineludible fundado en la razón, no aclara en verdad mucho este pensamiento: notándose á primer aspecto su semejanza con la dada por cierta escuela que mira el derecho como el conjunto de condiciones ó de medios con los que cada hombre ayuda á los demás á la consecución de su fin ó de su destino.

El concepto que presenta del derecho, adquiere mayor claridad cuando mediante el análisis señala sus caracteres ó notas distintivas, y entre ellas el de corresponder forzosamente al orden moral y no poderse aplicar más que á los seres inteligentes y libres. Estos, en efecto, son los únicos en quienes puede residir la fuerza moral ó el poder que el derecho supone, que no puede fundarse más que en lo verdadero y lo bueno. La inteligencia, en efecto, no rehusará su asentimiento y la voluntad su cooperación, cuando se la convenza que el acto que se exige se halla ligado necesariamente con la consecución del soberano bien. Pues á esta verdad, base demostrativa de todo derecho, constituye lo que se llama el título. Y por esto —como ya hemos dicho— no existirá jamás derecho para el mal y la injusticia, porque todo título jurídico ha de reconocer como fundamento la con-

(1) Cap. VI, lib. I., tomo I.
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secución del bien honrado ó el cumplimiento del deber. «Por esto—añade—hay muchos derechos que no son enajenables, puesto que no proponién-»dose el bien individual sino el comun, no puede desaparecer más que con »la sociedad» (1).

Cómo se constituyen las sociedades es el punto de que se ocupa nuestro autor, después de reconocido en qué consiste el derecho social. En la manera de presentar y resolver el problema nada hay que parezca importante para el objeto de este artículo: no así cuando de la constitución de la autoridad relativamente al derecho penal, en las sociedades formadas por la violencia (2), ó sea obligatorias.

En el caso de un ataque que viole el orden que determina las relaciones entre las partes, es indispensable que se restablezca para lo que se hace indispensable, que se fije en el valor y la extensión del derecho del ofendido. Este, en efecto, en virtud de su derecho puede exigir, desde luego, la reparación del daño, y que no vuelva en adelante á causársele. La injuria no es sólo al derecho particular, sino al orden social y al autor del orden mismo: y buscando el principio ó la causa de la perturbación, la encuentra en la voluntad culpable que ha ejecutado el hecho y no en el hecho mismo. De aquí, pues, que sea preciso obrar sobre la voluntad del culpable, haciendo que el orden se restablezca en el mismo perturbador, imprimiendo á su ánimo un movimiento hacia el orden. Si ha sido al delinquir llevado por un que bien halagaba sus pasiones, es necesario que sea llevado á la justicia por un mal que le haga sufrir y cure sus apetitos desarreglados. Sólo entonces se comprende la justicia vindicativa que al imponer una pena sensible busca el bien del culpable, é intenta que por el arrepentimiento vuelva á entrar en el orden que había abandonado. Si se prescinde en el castigo del restablecimiento del principio moral ó de voluntad, se confunde con el sufrimiento impuesto al animal y al loco cuando por medio del sufrimiento se intenta que no repita el hecho que causa daño (3).

Constituida la sociedad, ésta ó el Estado, según el lenguaje más corriente, tienen ciertos deberes en el orden civil, cuales son «facilitar al hombre por medio del orden exterior, la obtención de la felicidad natural, garantizando á cada uno sus derechos y aumentando sus recursos por la cooperación social» (4).

(1) Tomo I, lib. II, cap. III.
(2) Tomo I, lib. III, cap. IV, art. II.
(3) Tomo IV, nota LXXXII.
(4) Cap. I., libro IV, tomo 2.
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DE LA PENA CORRECCIONAL.

Fijados en general los deberes del Estado en el orden civil, es necesario determinar dos puntos; la materia de ellos y las condiciones de su accion. Respecto á lo primero, reconoce que la sociedad debe tomar bajo su proteccion y garantizar los derechos del hombre, que son el de vivir, el de poseer los medios para conservar la vida y aplicarlos libremente; de aquí el derecho de conservacion, el de propiedad y el de independencia.

El derecho de conservacion es el primero y preferente, base ademas de los restantes: por esto se ocupa Taparelli de estudiarle con antelacion á cualquiera otro.

Dos son los peligros que amenazan la conservacion: unos en el orden fisico, como los accidentes naturales y fortuitos, y otros en el orden moral. Y el gran enemigo de este orden es el delito como perturbacion que tiende á la destruccion de la sociedad. «Dícese que delito es un desorden social, aunque cualquier falta ó infraccion pudiera en todo rigor llamarse de! mismo modo. En el lenguaje ordinario de la jurisprudencia, se define como toda falta que causa perjuicio lesionando un derecho perfecto ó riguroso, es decir, cuya violacion puede ser conocida y apreciada exteriormente con exactitud, y que por tanto debe quedar sometida á la correccion y al castigo que la sociedad impone.» Tal falta es un verdadero desorden, puesto que ataca á un derecho, consecuencia natural del orden; es desorden social, porque lesiona derechos ajenos, es decir, los de los hombres reunidos en sociedad. El Estado, pues, la autoridad, como principio de orden que dirige las acciones libres á un fin comun por medios determinados, debe por su propia naturaleza oponerse al delito y garantir á la sociedad de sus ataques. Prevenir y castigar; hé aqui los deberes del Estado respecto á la proteccion contra los delitos (1).

¿Pero cuál es el fundamento del derecho, ó mejor, del deber de castigar en la sociedad ó en el Estado?

«En virtud del primer principio social, haz bien al prójimo, la autoridad cuya mission es dirigir todos sus miembros á la consecucion de su fin uniéndolos entre si en el uso de los medios exteriores, debe hacerlos entrar en el orden desde el momento que se separan de él. El orden consiste en una justa proporcion entre todas las cosas, y para que exista entre el acto humano y sus consecuencias, es necesario que el acto sea bueno y que de él resulte la posesion y el goce del bien. De aqui que el crimen y el placer ó satisfaccion que de él pudiera resultar, es un desorden.» Y

(1) Libro IV, cap. 3.º, pár. 1.º, tomo 2.
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como este desorden no puede ser remediado en la sociedad en la vida futura, puesto que su mision se limita á conservar el orden exterior en la presente, en ésta debe remediarle. Por esto está obligada á hacer lo posible para que al crimen corresponda una disminucion de bien y de placer; y á esta disminucion de bien sensible en consecuencia de una accion malvada, se llama la pena (1).

No intentaremos afirmar ciertamente que, de lo expuesto y de lo que se desprende de las doctrinas sobre las penas en general, se deduzca que Taparelli es de todo en todo opuesto á la idea de la retribucion y del castigo expiatorio. Sin querer se viene á la memoria, al escuchar tal distincion de la pena, la de malum passionis ob malum actionis de Grotio. Pero aunque esto fuera, no es posible desconocer qué inmensa distancia la separa de la doctrina de Rossi y de Pacheco, de mal por mal, que por tradicion, por costumbre y por rutina se tiene por inconcusa en nuestra patria, y en la del ilustre padre jesuita.

«En efecto—añade á continuacion de haber definido la pena,—obrando así la sociedad, comple su primer deber hácia el culpable, hácia los asociados y hácia el Creador. Respecto al delincuente, porque privándole de ciertos bienes materiales, le procura en cuanto está en su mano un estímulo para que cumpla el bien honrado ó conveniente, que es el verdadero bien del hombre en la tierra.» De esta manera el castigo es una triple reparacion del orden violado por el crimen, del orden individual, del orden social y del orden universal.

Este concepto de la pena como verdadero bien del criminal se confirma más y más cuando más adelante combate el error de Romagnosi. Presenta este autor el castigo como la privacion total ó en parte del bienestar ó de la felicidad de quien le sufre. De aqui que existiendo en el culpable un derecho inalienable á la felicidad, la autoridad que castiga debe tener un derecho que esté en oposicion con éste, porque no hay pena justa sino cuando la es permitido sacrificar á su propio bien el del culpable. Pero hijos de esto dice Taparelli: «Cuando se proporciona al criminal el bien honrado ó conveniente, privándole del sensible, no es verdad en absoluto que se sacrifique el bien del culpable al propio bien: al contrario, privándole de un bien de orden inferior se le procura otro de un orden más elevado: resultando de to lo esto que el derecho penal no toma origen de una colision entre la sociedad y el culpable, sino de una cooperacion, por-

(1) Libro IV, cap. 2.º, pár. 2.º
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que siendo el bien conveniente por su naturaleza ilimitado, todos pueden poseerlo sin que tengan necesidad de despojar á los demas; la colisión no existe pues.» Y como si esto no fuese suficiente para aclarar la naturaleza de la pena, añade un poco más abajo: «Todo derecho justo que establece el orden violado, no es la privación de un verdadero bien, sino de un falso bien; de una especie de mal; no de un bienestar, sino de un malestar. El culpable mismo en ocasiones, arrepentido, parece recibir la sentencia con un reconocimiento respetuoso comprendiendo que en la justicia de su suplicio consiste su verdadero bien» (1).

Parémonos un instante á considerar las importantes verdades sentadas en los párrafos que acabamos de trascribir. Por de pronto, no porque se deduzcan más ó menos directamente de sus palabras, sino porque así se dice de una manera explícita, la pena no es, en verdad, un sufrimiento, dolor y mal, sino por el contrario un bien, el único bien, que al culpado conviene, por más que éste no lo aprecie así siempre ni aún de ordinario; la ley ama—como dice en una nota—al criminal á quien castiga.

Y no podía ser de otro modo desde el instante que se parte del principio que la sociedad ó el Estado aceptan como un deber el de haz bien al prójimo, que se reconoce que el derecho es el conjunto de medios, el bien útil subordinado é indispensable para la consecución del fin último, y el derecho social, el deber que obliga al hombre á obrar para el bien de otro, no existiendo título alguno de derecho que no se funde en la necesidad de un auxilio de otro hombre para el cumplimiento del bien ó de un deber moral. Y si tal es el concepto del derecho todo, el relativo á la pena, que es una parte, no puede ser opuesto y contradictorio con él, como pretenden, sin darse cuenta de ello, muchas escuelas. El conjunto de medios para que el fin humano se llene, incluso por el mismo criminal, haciendo que la perturbación producida desaparezca de manera que hasta el perturbador vuelva á entrar en el orden, constituye pues el derecho penal. Con razon, dice por tanto Taparelli, que no se funda en una colisión entre el derecho del Estado que castiga y el del culpable que sufre la pena, sino que consiste en una verdadera cooperación de todos para el bien de todos y de cada uno. Y notese que concebida la pena de esta suerte, reviste con toda evidencia el carácter de una verdadera tutela, aunque de una clase particular. No consiste, en verdad, la tutela sino en una intervención en la vida de una persona, privándola en todo ó en parte del uso de lo que llama

(1) Tomo II, libro IV, cap. III, pár. 2.
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Taparelli el bien útil, fundándose en que no sabe aplicarle á la consecución del bien honrado ó conveniente. El sometido á tutela recibe estos medios en la medida, en la forma y en el estado que su situación reclama, y no como lo disfrutan las personas moralmente independientes, que saben, pueden ó quieren regir por sí su vida y obtener el fin racional. Que el Estado ejerce tal función respecto al culpable, no puede ponerse en duda, cuando se dice que la autoridad tiene por misión dirigir los miembros todos á realizar su destino ó su felicidad, haciendo entrar en el orden á los que de él intentaron apartarse, y reconociendo que existen deberes que tiene que llenar respecto á los criminales, que no pueden ser otros que esta especie de protección, cooperación ó tutela. En todo rigor, si el poder que corresponde al deber de otro se llama derecho, existiría el del culpable á la pena justa.

Una objeción, ya prevista por el autor, se presenta capaz de destruir todo lo expuesto. Tal es que Taparelli admite como justa la pena de muerte. La concepción del castigo como un bien, como ayuda y auxilio para el cumplimiento del destino racional del hombre y la privación de la existencia, parecen cosas enteramente inconciliables. No lo negaremos ciertamente nosotros. Quien lo niega, y de una manera resuelta, es el reverendo padre jesuita cuyas doctrinas exponemos. La muerte, dice, no es necesaria, pero puede ser útil al culpable. «Cuando la justicia impone un castigo debe proponerse un triple fin, siendo el primero la corrección del criminal, y bajo este aspecto la muerte jamás es necesaria; y tan sólo podrá ser útil, porque la conciencia humana, en efecto, viendo abrirse delante de sí la perspectiva horrible de una vida futura, y desvanecidas las ilusiones de la presente, se sentirá llevada con facilidad á desprenderse de aquel bien que la lleva al desorden y, que está entonces á punto de escarpárselle» (1). Por esta idea mística, la vida se presenta como una carga, mejor, como un obstáculo insuperable á la consecución de la bienandanza eterna, y la muerte el único bien útil y la mejor de las condiciones que pudiera prestarse al criminal; la ley puede continuar amando, y amando entrañablemente al desgraciado á quien priva de la existencia terrena. Y como al mismo tiempo Taparelli demuestra que el castigo capital es un bien necesario para el restablecimiento del orden perturbado, que sin él no pudiera alcanzarse, su legitimidad aparece probada.

No censuramos ni apludimos tales principios; simples expositores del

(1) Tomo 2, libro IV, cap. 2, pár. 4.
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pensamiento ajeno, nos limitamos á hacer notar hasta qué punto está arraigada en el autor la idea de que la pena debe ser un bien, cuando no ha podido defender la capital como justa, sin que primero intentara hacer ver el beneficio que con ella reporta el mismo que la sufre.

Determinada la naturaleza de la pena, pasa Taparelli á asignar el fin que debe proponerse. Es éste triple como hace poco indicábamos; 1.º: levantar al culpable y por consiguiente procurar corregirle; 2.º: restablecer en la sociedad el orden; 3.º: rectificar la inteligencia de sus individuos dirigiendo sus juicios á la verdad y su voluntad al bien. La pena será tanto más perfecta cuanto de una manera más cumplida los realice; pero será positivamente injusta si se propone directamente uno solo con exclusión de cualquiera de los demás. La clase de sociedad que castiga, hará variar la importancia relativa de alguno de estos tres propósitos; así en la doméstica, el efecto medicinal será más importante que el reparador, y en la política lo contrario. Pero ni en una y en otra, ni en cualquiera sociedad diversas de ellas, siempre que aplique algún castigo, podrá olvidarse que si no ha de ser positivamente injusto, es preciso que rectifique, que levante, que corrija al que tuvo la desgracia de delinquir. Por esto recuerda oportunamente, que la Iglesia ha buscado en todos sus castigos el aspecto medicinal, y que el sistema penitenciario se estableció por vez primera en Roma en el año 1705, bajo el pontificado de Clemente XI.

«La pena—añade poco después,—encargada de poner remedio al desorden que existe en la persona del culpable, habrá alcanzado toda su perfección, si por su naturaleza consigue que el crimen le inspire un horror mayor que el castigo impuesto, y este es uno de los deberes sin duda alguna, más importantes, y que sin embargo es uno de los que están más descuidados, en la mayoría de las sociedades. Las prisiones que en virtud de la ley natural de la caridad, debieran estar dispuestas para curar la corrupción de la voluntad de los malhechores, son escuelas del vicio, donde concluyen de pervertirse.»

Conviene Taparelli, en que á pesar de los esfuerzos del Estado puede suceder que la obstinación del criminal haga estériles todos los medios curativos; pero aun entonces no podrán considerarse como inútiles por completo, porque al fin el orden individual se hallará en cierto modo restablecido; aun respecto del culpable incorregible, la pena justa es un restablecimiento del orden, pero imperfecto (1).

(1) Tomo II, lib. IV, cap. 3, párrafo 3.º.
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esperanza de hallar en las ruinas de Micenas, ó Minervas con cabeza de buho ó Junos con cabeza de buey. Todo podrá ser, porque no hay delirio á que no se haya entregado el hombre. Pero decimos nosotros: ¿qué sacaría con eso? ¡Juno con cabeza de buey, la hermana y la mujer de Júpiter! Homero la apellida generalmente leucolenos Here, Juno la de los blancos brazos. Si alguna vez la llamó boopis, fué por lo grande de sus ojos, que sin humillación pudieran compararse á los del buey, dado que nadie toma en mala parte ni se ruboriza de que se le atribuyan ojos de gacela, de águila, de lince, ni aún de zahori. Dejemos ya al doctor, que si por esa senda prevaleciese, vendría á estrellarse contra su mismo Homero.

Pasando al examen de las diferentes capas de escombros descubiertas en aquel sitio, como catacumbas de otras tantas ciudades muertas, aparece que la inferior, la que descansa sobre la roca firme, pre-histórica, y de seguro pre-helénica (llamándose helenos pueblos anteriores á que esta dominacion se hiciese extensiva á gran parte de los habitantes de Grecia), tenía las casas y las murallas de piedra ligada con barro. Allí se encuentra alfarería, ó más bien cacharrería, entera y despedazada, vasos, copas y asomos de figuras de ídolos, que quieren representar cabezas de buho ó de águila ó de cualquier bicho, con barruntos acaso de figura humana. De lo cual hay abundancia en todas las poblaciones superiores. En la inferior de que nos ocupamos, se encuentra cobre y plomo, pero no hierro; sus habitantes debieron de ser cultivadores del campo.

En la segunda capa subiendo, aunque todavía no está el doctor muy firme en la economía de la estratificación, aparecen los mismos metales: el hierro se suplía con pedernal, diorita y otras piedras duras. Las casas no eran de piedra, sino de ladrillo secado al sol, con mucha madera en las construcciones. Había cierto lujo en adornos de cobre, marfil, plata y oro. habiéndose encontrado restos de instrumentos músicos y una rueda de molino de mano, hecha de lava. Se nota alguna elegancia en las formas de la vasijería, sin pretensiones de llevar figuras de animales ni personas. Grandes tinajas de barro rojizo para agua ó otros líquidos, parecidas á las de Chipre y del archipiélago griego.

Encima viene la Troya de Homero, que ya nos es conocida.

Sobre ella están los restos de otra población, con todos los indicios de haber sido también destruida por las llamas, sea por accidente, sea por mano enemiga. Es de advertir, y podia presumirse, que los juicios formados por el doctor seguían el curso de los trabajos de sus operarios, sujetos por lo tanto á rectificación, al tenor de la luz que sucesivamente arrojaron