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afirmen los derechos individuales, se asegure su observancia y se levante, cual dice M. Dumont (1) «el mayor de los obstáculos que se opone á la perfeccion de las leyes, esa concentracion misteriosa en manos de escaso numero de jurisconsultos, que hacen de ella su propiedad exclusiva.» No son menos distinguidos los que militan en estas filas, ni menos notables é interesantes sus trabajos. Kant en su Critica de la razon pura y en su Metafisica de las costumbres, Ahrens en su Curso de derecho natural, Hegel en su Enciclopedia, Rotteck en su Derecho de la razon y Gans en sus Escolios, en su Historia del derecho de sucesion y en su Tratado de las obligaciones según el derecho romano, resumen las doctrinas de esta escuela, que cuenta además con publicistas tan eminentes como Schmalz, Abicht, Fihlte, Krause, Gros y Krug, y como Meijer, Thibaut y Samuel Romilly, que admiten sus doctrinas, aunque modificadas, cuyos nombres ocupan lugar no poco honroso en la contienda sobre la codificación.

Hállase ésta caracterizada en sus principios por las violentas recriminaciones que los partidarios de las dos escuelas se dirigieron. La histórica considera á la filosofía como subversiva de la ciencia; la racionalista cree á aquella incapaz de generalizar y condenada á agitarse entre las antigüedades del derecho y algunos pobres detalles de la filología.

Hugo sostiene en su Enciclopedia jurídica que los filósofos no ejercen más influencia en la formacion del derecho que los académicos sobre el lenguaje, hablando los pueblos bien muchos siglos antes de tener una gramática. Meijer dice de la Historia del derecho romano en la Edad Media que, á pesar de la profunda erudicion allí desplegada, de la riqueza de sus detalles y del inmenso número de materiales preciosos que contiene, no es más que una obra sin conclusion alguna general, en la que no se encuentra el edificio para cuya formacion se han acumulado los materiales (2); los jurisconsultos históricos inculpaban á los filósofos de aislarse en las regiones ideales, de olvidar y abandonar las sabias lecciones de la experiencia, de sublimarse en magníficas, pero irrealizables especulaciones, resumiendo sus ataques en la célebre cuestion de Cujas, ¿Quid hoc ad edictum praetoris? en tanto que los filósofos, devolviendo golpe por golpe, conceptúan todos los trabajos de la escuela histórica como impotentes para formar un solo jurisconsulto.

(1) En la obra de Benthan, De la codification, cap. último, pág 450.
(2) De la codificación en general y de la de Inglaterra en particular, carta I.ª pág. 14.
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Estas ligeras indicaciones son un bosquejo muy débil de la violencia que llegó á tomar la polémica en principios de este siglo, pero que fué apagándose insensiblemente, llegando á un acuerdo Thibaut y Savigny, jefes de las dos, y alcanzando el triunfo la codificación, si bien no general para la Alemania, al mismo tiempo que se renovaba en Inglaterra ante los calurosos ataques de Cooper (1), Reddie y Humphères, adversarios de toda legislación escrita y positiva en aquel país. ¿Pero cuál de los dos sistemas es el verdadero? ¿Debe la legislación ser un producto único y exclusivo de la razón pura, en la que se borren las obras del pasado y los materiales que se han ido acumulando en el trascurso de los siglos? ¿Ó, cual pretende la escuela histórica, un engendro que formándose instintiva más bien que razonadamente por radicar en las costumbres y no en tipo alguno racional permanezca estacionaria, sin que intervenga el poder humano para otra cosa que para sancionar los cambios ya admitidos en el terreno de lo hechos?....

Ninguna de estas soluciones es exacta: la verdad se encuentra difícilmente en los sistemas extremos. El haber estudiado y resuelto la cuestión contemplándola bajo una sola fase ha constituido el error de las escuelas filosófica é histórica.

Los filósofos, ha dicho Bacon (2), proponen planes magníficos, pero inaplicables; los jurisconsultos, por el contrario, doblegados ante las leyes de su país, ante el derecho romano ó el pontificio, carecen de independencia de juicio y hablan cual cautivos entre cadenas. La legislación no puede subsistir sin la combinación de los tres elementos, filosófico, histórico y práctico. Este enlace necesario ha servido de norma á los legisladores de casi todas las naciones de Europa en la formación de sus códigos. No han desconocido que borrar el pasado sólo por la culpa de su antigüedad, es colocar á los pueblos en el vacío y condenar sus obras á una muerte tan pronto como violenta: no han desconocido que la legislación, á semejanza del dios Jano, tiene dos fases distintas, la una que dirige sus miradas hacia el pasado, y la otra que procura descorrer el velo del porvenir. Tal ha sido la obra que ha guiado en sus trabajos á los Trouchet, Cambacéres, Portalis, Bigot, Preameneu, Malleville, Mertin, Carré y otros de menor aunque no desestimable reputación; sabios que sin sustituir el estudio de la historia al de la jurisprudencia, sin encerrarse en el exclusivismo de los sist-

(1) Lettres sur la cour de Chancillerie anglaise.
(2) De Augm. Sciente, lib. VIII, c. 3, 5 fin.
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mas, han utilizado en los códigos las leyes antiguas que se hallaban en su vigor, pero no haber terminado su misión por completo, y que, tomando en cuenta el porvenir, han empleado oportunamente los principios de la ciencia.

No es España donde menos se ha hecho sentir la necesidad de dar arreglo y armonía á la legislación civil.

España, que ha precedido á las demás naciones en las reformas legislativas, y luchado con tanto ahínco por alcanzar la unidad civil, política, religiosa, territorial, administrativa, etc., inclina hoy sus esfuerzos á aquel objeto.

Hija su legislación de todas las edades de su historia y de las distintas necesidades que se han ido creando, hállese esparcida en multitud de códigos de diferente autoridad legal; códigos que, según se manifiesta en el discurso preliminar del proyecto presentado por la comisión especial de las Cortes del año 1825, cualquiera que sea su mérito no pueden aplicarse al sistema constitucional ni satisfacer la justa impaciencia del poder judicial, que suspira por la formación de uno que le sirva de pauta y guía, ni ofrecen siquiera un modelo de imitación; u códigos por su multitud confusos, que se derogan y contradicen, y en contra de los cuales, y para regir á determinadas provincias, tropiezase con los de Aragón y Cataluña, de las Provincias Vascongadas y Navarra. Por eso la necesidad de reformas inmediatas en la legislación es sentida por todos, suscitándose la importante cuestión de si han de ser objeto de un código general ó de leyes sueltas las alteraciones que hayan de introducirse en nuestro derecho civil. Cuestión que sirve de tema á este trabajo intimamente enlazado con la importantísima de la codificación general y que poniendo en contribución las sabias lecciones de la historia y de la filosofía, y examinándola á la luz de sus principios, me atrevo á resolver, si bien con la desconfianza de mis fuerzas, afirmando la necesidad de que esas reformas precisadas en nuestra legislación civil se efectúen por medio de un código, rebatiendo al efecto los argumentos aducidos en contra por la escuela histórica, puesto que, según la juiciosa observación del ya mencionado jurisconsulto belga, «la refutación de los principios de esta escuela tiende á justificar y establecer la posibilidad, la necesidad y aun la urgencia de la codificación.» (1)

(1) Meijer. De la codificación, lettre decisiene, pág. 15.
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II.

Varios errores, hijos en su mayor parte de la exageracion de principios, han sido en este asunto la causa principal y servido de base á los razonamientos de la escuela histórica. Decia Montesquieu «que las leyes deben ser, y son, relativas al estado fisico del pais, al clima ardiente, helado ó templado, al género de vida de los pueblos, labradores, cazadores ó pastores, arreglándose tambien al grado de libertad que la Constitucion puede sufrir, á la religion de sus habitantes, á sus inclinaciones, á su riqueza, á su número, á sus maneras y costumbres.» (1) Estas ideas son el punto de partida de la escuela histórica. Apoyándose en ellas considera á la experiencia como único origen de los conocimientos, á la costumbre como base exclusiva de la ley, y á la historia, segun los principios de Cujas, como la senda exclusiva que lleva á comprender el verdadero estado social. Estas creencias de la escuela histórica se hallan consignadas principalmente en la obra de M. Savigny, De la vocacion de nuestro siglo por la legislacion y la jurisprudencia, publicada con el objeto de contestar á M. Thibaut, que sostenia en 1813 la necesidad de un código general para la Alemania. Dice M. Savigny «que el derecho se forma insensiblemente; que tan pronto como las circunstancias ocasionan una decision cualquiera, la equidad natural por una parte, y la utilidad pública por otra, se apoderan de ella, la someten á una interpretacion general, la dan fuerza de costumbre, y solamente cuando nuevas y más imperiosas circunstancias lo requieren es cuando el legislador presta su sancion, y convierte en ley lo que ya se encuentra establecido por el uso.» «Tal es, añade, la marcha del derecho en sus orígenes: la necesidad engendra las decisiones, el uso las admite y fortalece, la costumbre eleva su consideracion, y el legislador viene en seguida á sancionarlas con fuerza de ley.» Preciso es, sin embargo, que los motivos productores sean los que debieran ser y se hallen conformes con los principios de la equidad y de los intereses locales, porque cuando una ley se encuentra en pugna con la manera de ser de un pueblo, es más que difícil, imposible su aplicacion, á menos de emplear medios violentos e insostenibles. Determinada la marcha generadora de la ley, y demostrado que no puede aislarse ninguna época de la vida de un pueblo sin que pierda su distintivo carácter, y que en él se encuentran siempre elementos libres que por sí

(1) Esprit des lois, lib. I, cap. III,
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nato público cuando los pueblos lo soliciten. Nuestras leyes han hecho ya en parte designacion de las penas que llevan consigo el trabajo forzoso y del modo de su ejecucion, conviniendo en lo que dejamos dicho, respecto á que el trabajo no debe separarse de la pena, ni permitirse que el penado se entregue á una especie de vagancia que sería una verdadera burla del sistema penitenciario. Lo que si conviene es proceder con mucho pulso al formar los antiguos destacamentos de obras, y ser muy sobrios en acceder á las peticiones locales, exigiendo la seguridad de poder ejercer la vigilancia disciplinaria é impedir el espectáculo de aquellas cuadrillas con grillete que aún se recuerda haber visto por las calles, dando ejemplos poco dignos de la cultura de los pueblos. Interesa mucho evitar todo cuanto pueda ser obstáculo á la rehabilitacion moral de los penados, y según este espíritu, deben entenderse y en su caso modificarse las disposiciones legales citadas.

Al tratar de la ejecucion de esta reforma, complemento de todas las jurídicas en materia penal, sale siempre al encuentro un argumento que no puede pasar desapercibido; el de los gastos que habrán de exceder á la medida de los hasta ahora concedidos. ¡Grima causa ciertamente el estudio de esta parte de nuestra administracion penitenciaria! Ya ha tenido ocasion de conocerlo el gobierno al examinar lo referente á la alimentacion de los penados; 415 milésimas de peseta por cada uno, y 397 por cada reclusa, incluyendo el utensilio de enfermería, no podían ofrecer sino los tristes resultados que se deploraban. Otro tanto sucede en los demás articulos del material de presidios: una peseta para calzado, 9,400 milésimas para vestuario, son cifras que acusan á priori vicios de gravísima trascendencia. No hay necesidad de detenerse sobre esto en minuciosos análisis; agrupando las partidas designadas para compra de primeras materias de vestuario, confeccion de alpargatas (nos remitimos en todo esto al presupuesto), entretenimiento y compra de camas, mesa y demás efectos, traslacion de penados, transporte de vestuario del depósito de efectos de presidios, lavado de ropas, asco de los confinados y gastos de servicio de cocina, se presuponen 840.000 reales, de los que corresponden á cada penado 52 para todas esas atenciones, y á cada reclusa, cuyo total presupuesto por los mismos conceptos importa 72.000 rs., la misma cantidad escasamente (51,42). Estas cifras ahorran comentarios; basta entregarlas al buen sentido. Ellas explican el estado vergonzoso de los habitantes de nuestros presidios, desnudos, hambrientos, ociosos, cubiertos, por consecuencia de estas y otras causas, de una lepra moral, que ha hecho dudar á los hombres reflexivos, si la pena en lugar de subsanar aumentaba el mal de los delitos. No somos nosotros
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propios se desenvuelven, y elementos necesarios, cuales son las tradiciones y costumbres, desciende al estudio del derecho, que conceptúa dependiente del estado de la nación, variable según las necesidades y circunstancias, y cifrando su mayor mérito en trasformarse con ellas. «A imitacion, dice, de las lenguas vivas, que se prestan á todas las necesidades de la conversacion, se enriquecen al par que se ensancha la esfera de las ideas, y se ostentan más grandiosas cuando las naciones desenvuelven sus medios y fuerzas, enervándose si estas declinan, hasta convertirse en lenguas muertas, el derecho consuetudinario, única y positiva base de toda jurisprudencia, es susceptible de variarse, extenderse y restringirse.» El verdadero derecho es á su parecer incompatible con la estabilidad, debiendo estudiársele bajo ese aspecto y para ello seguir su marcha histórica. (1) Este razonamiento ciertamente especioso sirve de introduccion al método de la escuela histórica, no concediéndose á la ciencia influjo alguno ni en los orígenes, ni en la marcha, ni en el estudio del derecho; de modo que bien pudiera decirse que el legislador, arrastrado por un verdadero fatalismo, sólo interviene para proclamar los cambios ya realizados.

Consecuencia lógica de estos principios es que las leyes se forman á manera de aluvion, aumentándose insensiblemente en cada siglo y siguiendo las mismas vicisitudes de acrecentamiento, desarrollo y decrepitud que se conocen en la existencia de los pueblos. El intento de reformar radicalmente la legislacion, analizándola con el escarpelo de la ciencia, es considerado por M. Savigny la mayor de las quimeras, creyendo para una nación más ventajoso conservar sus antiguas costumbres locales y sus leyes, por confusas y complicadas que sean, que no sufrir la reforma de una innovacion general y uniforme. Tal es la conclusion de M. Savigny: ¿Y cuándo puede publicarse un código verdaderamente útil? «Tan solo, contesta, cuando la ciencia del derecho sea vigorosa y se encuentre en su mayor desarrollo.» Redactado en una época de debilidad y pobreza científica, seria producir una obra raquítica y dañosa. En pocas puede ser, por lo tanto, conveniente. En la juventud de un pueblo existe la conveniencia del derecho; pero por la rudeza de la lengua no se desenvuelven aún las formas lógicas y artificiales, y en los tiempos de decadencia se pierde aquella conciencia y la lengua se degrada. Por eso la formacion de un código sólo puede tener oportunidad en esa época intermedia en que coexisten la conciencia del derecho y la perfeccion del lenguaje; pero cabalmente entonces no se siente la necesidad

(1) Wom Beruf, pág. 21 y siguientes.
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de codificar, reservada, por decirlo así, para los siglos de decadencia.

Apóyanse en idénticas consideraciones los jurisconsultos que en nuestra patria combaten la necesidad de codificar la legislación civil. Según ellos, los pueblos que más se han distinguido en ésta no han codificado nunca; testigo el romano, cuyo único código, en la verdadera acepción de la palabra «las doce tablas,» fué hijo de la necesidad de satisfacer á un principio político, origen casi siempre de todos los códigos, siendo los demás cuerpos legales de aquel pueblo los particulares de Hermógenes y Gregorio, y los públicos de Teodosio y Justiniano simples recopilaciones de leyes ya en uso, á cuya clase pertenecen también el Fuero Juzgo, el Fuero viejo de Castilla, las Ordenanzas Reales y las diversas recopilaciones de España, Indias y Navarra. ¿Y qué ha sucedido, preguntan, con el Código de las Siete Partidas, único que merece tal nombre? Que á pesar de los esfuerzos de su autor, Alonso el Sábio, y de sus sucesores, no ha llegado á tener nunca más autoridad que la de Código supletorio, suerte de todos aquellos que pugnan con el genio, hábitos é historia del país.

España, añaden, se halla en situación semejante á la que trazan de Alemania M. Savigny y de Inglaterra Cooper: existen la misma confusión en el derecho, é igual variedad de legislaciones y oposición de sistemas en casi todos sus puntos radicales. En Alemania rigen al mismo tiempo las antiguas costumbres germánicas, las compilaciones legales como el Saussensjuëgit, Schivabeusjuëget y Kaiserrecht, los estatutos de las ciudades, los derechos canónico y romano, las leyes generales del imperio y las particulares de cada Estado (1): en Inglaterra, país esencialmente consuetudinario, se divide la legislación en dos partes designuales, como dice Benthan (2), la ley comun, ente de razón, ley imaginaria, jurisprudencia conjetural, de cuyo confuso fondo han ido sacando los jueces sus decisiones, formándose así ciertas reglas judiciales, norma de los fallos posteriores, y la legislación estatutaria sancionada por el gobierno, después de haber sido aprobada por las Cámaras.

En España sucede lo mismo: «nos gobernamos, no sólo por leyes hechas en los tiempos más remotos de nuestra monarquía, sino también en las épocas que siguieron hasta el presente, y el que tiene en los tribunales mayor autoridad es una colección de leyes antiguas y modernas, donde al

(1) Principes du Droit Commun Allemand, por M. Mithomier, introduction aut Droit Allemand, por Ciephoin.
(2) Justice tant codification politica.
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lado de los establecimientos más recientes están consignados, é más bien confundidos, los que dispuso la antigüedad más remota. (1) ¿Pero cómo es posible, añaden, uniformar las legislaciones de esta clase? ¿Cómo es posible nivelar las familias de Aragon y de Castilla, cuando en ésta se parte de la igual repartición de bienes y en aquella del principio de que el padre no tiene patria potestad, pudiendo disponer libremente de sus bienes; cuando en Castilla termina la menor edad á los 25 años, y en Navarra al llegar á la pubertad; cuando en Aragon goza la viuda el usufructo de todos los bienes, y en Castilla no percibe nada; y cuando existen diferencias más considerables aún en la formación de la sociedad conyugal, en las dotes, en los bienes que se aportan al matrimonio, en las sucesiones y en otros tantos puntos no menos importantes? ¿Cómo es posible nivelar legislaciones tan desemejantes, sino es por medio de leyes sueltas y sucesivas? (2)

Con efecto; las condiciones de España en materia de codificación son especiales. Las vicisitudes históricas por que ha pasado, su fraccionamiento en multitud de Estados independientes, las glorias unidas á las leyes de cada uno grabadas en sus monumentos y vigorosamente retratadas en sus producciones literarias, hacen que esos distintos miembros unidos desde hace cuatro siglos se hallen más bien soldados que fundidos, habiendo sido precisos los inmensos y no del todo bienaventurados esfuerzos de la dinastía austriaca para destruir aquellas organizaciones y consolidar la unión política. Aun así no se consiguió igual resultado respecto á la administración y la legislación: leyes distintas rigen en Aragón, Cataluña, Navarra y Provincias Vascongadas, y muy lejos se halla aún de ser una verdad el principio consignado en el art. 91 de la Constitución «de que unos mismos códigos regirán en toda la monarquía.»

III.

En las leyes, del mismo modo que en otras instituciones humanas, ya se las considere como relaciones necesarias que emanan de la naturaleza de las cosas (3), ya se vea en ellas la expresión de la voluntad nacional (4), el

(1) Jovellanos: Discurso sobre la necesidad de unir al estudio de nuestra legislación el de nuestra historia y antigüedades.
(2) Gómez de Laserna: Discurso pronunciado en las Cortes Constituyentes, sesión del 8 de Noviembre de 1855.
(3) Montesquieu: Esprit des loix, lib. I, cap. L.
(4) Rousseau: Contrato social.
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origen y correctivo de todas las relaciones posibles (1). ó más bien, según definición de uno de nuestros jurisconsultos (2), la expresión solemne y obligatoria de la autoridad soberana sobre cosas de utilidad común, encontramos dos elementos distintos: uno fijo, inmutable, eterno, que se revela en todas las épocas y en todos los pueblos, subsiste al través de todas las vicisitudes sociales y asienta su base en los principios del derecho natural. El otro móvil y progresivo, único que han considerado las escuelas históricas. Escritores, en verdad, muy distinguidos hay para quienes el derecho natural no existe, y que desconocen esos principios inmutables, así como también la consiguiente unidad del derecho, manifiesta hoy en todas las legislaciones. «La luz del sol, decía Marco Aurelio, es una, aunque se la vea esparcida así en los muros como en las montañas y en todos los objetos.» (3) «Lo mismo, añade otro escritor (4), puede decirse del derecho, producto de la razón, que es también una, por más variedad que se encuentre en las instituciones que la componen. Esos principios eternos del derecho y las modificaciones progresivas, pero no contrarias á ellos, que el curso de los siglos y los adelantos de la civilización introducen, son elementos que se encuentran en todas las legislaciones y han sido armonizados, como no podía menos de suceder, en los códigos.» La historia (5) suministra los ejemplos y propone los problemas; la filosofía los resuelve y la práctica los aplica y experimenta.

En el afectado olvido de la coexistencia de estos tres principios, en la codificación moderna estriba el error capital de la escuela histórica. Pero ¿qué son los códigos? Puede decirse que son la clave de una época histórica en la que las sociedades, efectuada una evolución completa en las ideas y habiendo alcanzado la ciencia el conveniente desarrollo, resumen ó epilogan su derecho, fijan sus principios y dejan la latitud conveniente á las modificaciones de su elemento variable. Son una recapitulación histórica del pasado y una previsión del porvenir. «Las buenas leyes, decía en Francia el tribuno M. Faure (6), son frutos maduros de la experiencia y de las luces. La experiencia enseña los vicios; las luces el remedio. Con el simple auxilio de estas, una imaginación rica tan sólo produce teorías sublimes; la