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202 establece una especie de copropiedad entre los cónyuges en lo que hace al jus abutendi. Y así es que, según la prescripción terminante de dicho artículo, el marido no puede ya hipotecar por sí sólo, como antes, la dote estimada, sino que necesita para ello el consentimiento expreso de su consorte. Pero una cosa es exigir un requisito más para el ejercicio de un derecho, y otra muy distinta privar por completo del derecho. Ahora bien; á esto último es á lo que conduciría la interpretación que examinamos: el marido, que antes de la Ley Hipotecaria podía por sí sólo hipotecar á sus deudas la dote estimada, no podría ahora hacerlo, ni por sí solo, porque el artículo 202 se lo prohíbe, ni con consentimiento de su mujer, porque este consentimiento, según la interpretación expresada, es nulo y nula la constitución de hipoteca. Pero este resultado es indiscutiblemente contrario al espíritu y hasta al mismo texto de nuestro artículo, que no hace diferencia alguna entre la venta y la hipoteca, que no se propone privar al marido de ninguno de los derechos de que antes gozaba, limitándose á imponer á su ejercicio una nueva formalidad.

Nos parece, pues, evidente que los bienes dotales se pueden válidamente hipotecar, en nombre y con consentimiento de ambos cónyuges, para seguridad de las obligaciones del marido. Pero no nos parece menos evidente que, en estos límites, el artículo 202 contiene una excepción á la ley 61 de Toro.

Sin embargo, un análisis más profundo muestra que no se trata de una verdadera modificación, de una excepción propiamente tal.

 Nótese, con efecto, que, antes de la Ley Hipotecaria, la 61 de Toro no se podía aplicar de ningún modo á las hipotecas consentidas sobre los bienes dotales. La dote inestimada no podía legalmente ser hipotecada ni por la mujer ni por el marido. La inestimada podía serlo únicamente por el marido, y, por lo tanto, nada tenía que ver con la ley 61, que sólo se refiere á la fianza consentida por la mujer. Sin duda los principios exigían rigorosamente que la prohibición tauría se extendiese á los nuevos bienes de que la Ley Hipotecaria declaraba explícitamente copropietaria á la mujer. Pero el artículo 202 muestra que el legislador no quiso hacerlo. Ni qué razones hubiera habido para extender á los dotales la protección que la ley de Toro sólo aplicaba á los parafernales? Resulta pues, que el legislador moderno no ha modificado el estado de cosas es-
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con motivo de la insurreccion de negros de la parte francesa de la isla de Santo Domingo.

Ofrece usted en ella proponer medios de adelantar la agricultura y cosechas de la isla de Cuba; y la Junta ha acordado que usted exponga todo lo que en este asunto le sugiera su conocimiento, de las circunstancias y proporciones del país, y lo envíe por mi mano; á cuyo fin le remito un ejemplar de la nueva Cédula sobre el comercio de negros.—Dios guarde á usted muchos años.—San Lorenzo 22 de Noviembre de 1791.—(Eugenio de Llaguno.)—(Señor D. Francisco de Arango).

Carta de gracias.

Hoy ha llegado á mis manos la carta que V. S. me escribió con fecha del 22, y á pesar de las ocupaciones que me proporciona el despacho del correo de América, quiero contestar á V. S. y expresarle mi gratitud por la plausible noticia que me comunica en ella.

Acepto con el mayor gusto el honor que me dispensa la Suprema Junta de Estado, y en virtud de su licencia, expondré por mano de V. S. con la brevedad posible, y el respeto que es debido, todo lo que me ocurre sobre la Cédula del libre comercio de negros, y sobre los demás medios de adelantar la agricultura y cosechas de mi patria.

Todavía no hé examinado con la reflexion necesaria la Real Cédula citada, pero ya puedo decir, sin temor de equivocarme, que está dado el primer y más interesante paso de nuestra felicidad, y que por lo tanto debo tributar las más rendidas gracias á los autores de ella, y pues V. S. es el órgano de este dignísimo cuerpo, que preside la nacion, deba yo á V. S. el favor de desempeñar por mí tan justo y sagrado deber.

Representacion que acompañó al discurso escrito por D. Francisco Arango sobre los medios de fomentar la agricultura de la Habana; presentado á la Suprema Junta de Estado en conformidad de una orden.

Señor: D. Francisco de Arango y Parreño, como Apoderado General de la ciudad de la Habana, pone á los R. R. P. de V. M. el discurso que ha formado sobre la agricultura de aquella Isla, y los medios de aumentarla; y por el bien del Estado, por el mejor servicio de V. M., pide hu-
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tablecido por la ley de Toro; lo ha mantenido, por el contrario, sin cambio alguno, impidiendo que dicha ley se extendiese á la nueva propiedad que reconocía á la mujer.

En resumen, no es posible rigurosamente afirmar que el artículo 202 contiene una excepción á la ley 61. Más exacto es decir que se opone á que se consideren sometidos á ella los bienes de que implícitamente declara copropietaria á la mujer.

IV.—Arras.

115.—Las arras son inalienables durante el matrimonio, (Ley 4ª, tit. 29, Libro 32, Fuero Real). Por consiguiente, tan incapaz es la mujer de disponer de ellas, aun con licencia de su marido, como éste, aun con consentimiento de aquella.

En cuanto á la administración, la ley 7ª, tit. 11, Partida 4ª, la atribuye al marido. Es, pues, también aplicable á la administración de las arras la doctrina expuesta al ocuparnos de la de los bienes del marido, gananciales y dote.

116.—Todo lo que acabamos de decir de las arras se aplica igualmente, en virtud de la citada ley 7ª, á las donaciones esponsalicias hechas por el marido á su mujer.

V.—Parafernales.

117.—Los bienes parafernales son propiedad exclusiva de la mujer (Ley 17, tit. 11, Part. 4ª).

De consiguiente, ella sola puede enajenarlos, gravarlos é hipotecarlos. Pero, en virtud de las reglas relativas á su capacidad subjetiva, necesita para ello licencia de su marido ó del juez.

118.—Mas, ¿á quién pertenece la administración de los parafernales?

Cuestión célebre, que ha dado lugar á reñidísimos debates.

La mayor parte de los autores sostenían que competía siempre al marido (V. La Serna y Montalbán, Der. Civ. Esp., 12ª ed., núm. 179.—Fernandez Elías, p. 301—Huebra, Derecho Mercantil, 1859, p. 28, nota).
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Pero el Tribunal Supremo, de conformidad con la ley 17 y con las 55 y siguientes de Toro, ha declarado: 1º Que la administración de los parafernales corresponde á la mujer, y no puede desempeñarla el marido, sino en el caso de que aquélla los entregue de una manera explícita para que éste los administre; 2º Que, si bien por lo dispuesto en la ley 17, tit. 11, Part. 4ª y por las declaraciones hechas en su consecuencia por el Supremo Tribunal, corresponde á la mujer la administración de sus parafernales, esto se entiende sin perjuicio de la intervención que según otras disposiciones legales debe tener el marido en los actos ó contratos á que sin su licencia ó autorización no puede aquélla concurrir ni celebrar por sí (Sent. de 4 de Marzo de 1858 y 26 de Octubre de 1863—V. también las de 25 de Nov. 64; 12 Dic. 64; 27 de Nov. 65; 28 de Abril 66; 8 de Oct. 66; 3 de Febr. 70; 10 de Mayo 73; 17 de Junio 74; 5 de Oct. 77, etc.).

Y esta doctrina ha sido sancionada por dos leyes recientes. La Hipotecaria, al decidir en el art. 191 (de la vigente en Cuba, 180 en la de la Peninsula) que «el marido no podrá ser obligado á constituir hipoteca por los bienes parafernales de su mujer, sino cuando éstos le sean entregados para su administración por escritura pública y bajo fá de notario», reconoce que la mujer puede no entregar sus bienes parafernales al marido y reservarse su administración. Y el artículo 45 de la Ley de Matrimonio, después de consignar que al marido toca en principio administrar los bienes de su mujer, exceptúa «aquellos cuya administración corresponde á la misma por la ley», palabras que tan sólo pueden referirse á los parafernales.

119.—Definitivamente vencidos los antiguos impugnadores de la doctrina del Supremo, hanse presentado en la lid nuevos campeones, que, no contentos con atribuir á la mujer la administración de los parafernales, pretenden eximirla, en lo que á ella respecta, de la necesidad de obtener la licencia de su marido ó del juez.

Ya en 1862 escribía el Dr. Gutierrez y Fernandez: «Más difícil nos parece conciliar esta ley con las de Toro, pues si en virtud de éstas nada puede hacer la mujer sin licencia del marido, de hecho queda destruida aquella facultad: con negarle esa licencia, como no acuda á cada paso á los tribunales para que la suplan, su administración es título sine re...... Si se considera que no son incompatibles con el orden de la familia el
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dominio y la administración reservados á la mujer, tampoco debía serlo permitir que ejercite con independencia los actos que son resultado indispensable de derechos que se la reconocen» (tomo 1º, p. 432).

No estará de más advertir—ya que el señor Fernandez Elías, al criticar la jurisprudencia del Supremo, ha tenido á bien insinuar que «quizá en este como en otros muchos casos se han (sic) querido importar instituciones de allende, antes que estudiar las nuestras y su razón de ser» (p. 304)—bueno será observar, decimos, que la novel teoría de que nos estamos ocupando es puramente francesa. Según el artículo 1256 del Código Napoleón, «la mujer tiene la administración y el goce de sus bienes parafernales; pero no puede enajenarlos, ni comparecer en juicio por razón de ellos, sin licencia de su marido, ó, negándosele éste, sin permiso del juez», de donde se sigue que para administrarlos no necesita licencia alguna (V. Mourlon, Répétitions sur le Code Nap. t. 3, n° 450; Dalloz, Répert., vº Contrat de Mariage, n° 4245).

El Diccionario de Escriche parece dar por existente entre nosotros esta doctrina. Hé aquí, en efecto, lo que leemos en el artículo «bienes extradotales», tanto en la edición hecha en París por don Juan B. Guim, como en la publicada en Madrid en 1874: «La mujer puede conservar la administración de estos bienes, ó encargarla al marido.—Mas no puede la mujer enajenarlos ni parecer en juicio por razón de ellos sin licencia del marido» (Ed. de 1874, t. 2º, p. 83, col. 2ª, in fine). Como se ve, estas palabras son la traducción casi literal del artículo 1256 del Código Francés, y parecen establecer la misma distinción, toda vez que no exigen expresamente la licencia más que cuando se trata de enajenar los bienes dotales ó de comparecer en juicio por razón de ellos.

A decir verdad, la misma distinción hubiera podido inferirse de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1858: «La administración de los mismos (de los parafernales) corresponde á la mujer, con la restricción legal de no poder enajenar sin las formalidades de derecho».

Mas en todas las sentencias posteriores, la encumbrada Compañía ha declarado terminantemente que la mujer necesita la licencia para celebrar toda especie de actos ó contratos sin excepción: «Según la doctrina constante y reiteradamente consignada por el Supremo Tribunal, la administración que la ley 17, tit. 11; P. 4º concede á la mujer casada en
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sus bienes parafernales...... debe entenderse sin perjuicio de la prohibición que de un modo absoluto imponen las leyes 11 y siguientes, tit. 1º, lib. 10, Nov. Rec. de celebrar contrato alguno sin licencia de su marido» (Sent. de 11 de Marzo 1871.—V. también las de 26 de Oct. 63; 25 de Nov. 62; 8 de Oct. 66; 29 de Oct. 67, etc.). Y, aplicando esta doctrina al derecho de arrendar, que es de la esencia misma de la administración, ha declarado «que la mujer casada no está autorizada para otorgar un contrato de arriendo de sus parafernales sin licencia de su marido» (Sent. de Cas. en mat. criminal de 19 de Mayo de 1873), «que, aun siendo la mujer administradora de sus bienes parafernales, no puede hacer arriendos de ellos sin licencia de su marido, suplida, en su caso, por el juez» (Sent. de Cas. en materia criminal de 10 de Dic. de 1873, no publicada en la Gaceta).

Estas sentencias han sido recientemente atacadas en las columnas de la Revista de Legislación, por el señor don Tomás Martínez Gonzalez (tomo 50, pág. 500 y siguientes.). Si el articulista se hubiese limitado, como el Dr. Gutierrez y Fernandez en el pasaje arriba citado, á discutir la cuestión desde el punto de vista del derecho constituyente, nada tendríamos que objetar, porque cada cual es dueño de criticar las leyes vigentes y pedir su reforma. Pero, como lo que pretende el disertante es que la jurisprudencia del Supremo es contraria á las leyes, se nos permitirá que defendamos con nuestras escasas fuerzas la doctrina del encumbra- do Tribunal, con la que estamos completamente de acuerdo en el terreno del derecho constituido:

1º El principal argumento de nuestro ilustrado adversario es el siguiente: «La ley 55 de Toro es una ley de carácter general que no deroga las especiales no mencionadas en ella...... Regidos los bienes parafernales por una legislación peculiar, mientras el legislador no se refiera expresamente á ella, no puede, en buenos principios, considerarse derogada» (Id., p. 501).

Pero el Supremo no considera derogada la ley 17 de Partida por la 55 de Toro. Lejos de eso, lo que hace es aplicar una y otra, como es su deber, puesto que ambas se hallan vigentes.

2º Se pretende, sin embargo, que nuestra teoría deroga, si no expresa, por lo menos virtualmente, la legislación de parafernales: «La mujer, en semejante hipótesis, no administra, porque administrar es regir, gober-
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nar, manejar los negocios. Y no puede sin contradicción sostenerse que gobierna, rige y maneja la persona imposibilitada de ocurrir á las necesidades más elementales de las cosas gobernadas» (p. 502).

Los que así razonan nos parecen confundir, en esta como en tantas otras ocasiones, lo concerniente á la capacidad subjetiva con lo que á la objetiva respecta. La ley 55 es subjetiva; se refiere á la persona de la mujer: ordena que ésta, como mujer casada, obtenga, para celebrar cualquier acto de la vida civil, licencia de su marido ó del juez. La ley 17 es objetiva; estatuye sobre los bienes de la esposa; declara que ésta, como propietaria de los parafernales, puede administrarlos. No hay, pues, la menor incompatibilidad entre las dos disposiciones. Lo único que la ley 17 decide es que la mujer puede administrar. Pero, ¿cómo, bajo qué condiciones, con cuáles requisitos podrá hacerlo? Esto, ni lo dice, ni debía decirlo; á las leyes que regulan la capacidad personal de la mujer es á las que toca resolverlo. En otros términos, la ley 17 se limita á reconocer un derecho á la mujer, pero nada dice sobre el ejercicio de ese derecho, el cual queda, por lo tanto, sometido á las leyes generales relativas á este punto. Y esas leyes generales son cabalmente en el día las de Toro.

Una analogía curiosa pondrá de relieve la distinción que indicamos. Como hemos visto, el sistema dotal, durante un periodo bastante largo de la legislación romana, coexistió con la tutela de las mujeres púberes sui juris. Conforme á los principios del régimen dotal, la mujer podía administrar sus bienes parafernales, pero, según las reglas de la tutela, nada ó casi nada podía hacer sin la auctoritas de su tutor. A nadie, empero, se le ocurrió considerar unas leyes derogadas por otras, sino que, aplicándolas todas, se permitía á la mujer administrar, pero con la obligación de obtener para ciertos actos la auctoritas de su tutor.

Algo parecido podía ocurrir según las mismas leyes de Partida. Sabido es que, conforme á ellas, la curatela no cesaba por el matrimonio. Supongamos, pues, que una mujer menor de edad sui juris se casa. La ley 17 le permite administrar sus parafernales; la 13, tít. 16, Part. 6º ordena que lo haga en su nombre su curador. Luego la mujer tendrá el derecho, pero su curador será quien lo ejerza.

En igual caso, lo dispuesto por el Derecho Romano es todavía más concluyente. Según esta legislación, el curador no era quien administra,
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ba, sino el mismo menor con el consensus de aquél, consensus que podía, como nuestra licencia marital, darse en cualquier forma y en cualquier época (Dig. De auctor. et. cons. tut. et. cur., XXVI, 8 - Accarias, «Précis de Droit Romain», 3ª ed., n° 166). Por manera que la mujer menor de edad casada podía administrar sus parafernales, pero al mismo tiempo debía, por regla general, obtener el consensus de su curador para contratar y obligarse.

Pues bien; en idéntica situación se halla actualmente entre nosotros la mujer casada. Nosotros hemos tomado del Derecho Romano la ley 17, ley de carácter real que le permite administrar sus parafernales; de los Fueros, la 55, de carácter personal, que le impone la obligación de obtener la licencia de su marido para poder contratar. Nada más natural, ni más lógico, ni más fácil, que aplicar á un tiempo ambas disposiciones y decidir que la mujer puede, respecto de sus parafernales, hacer actos de administración, mas con licencia de su marido ó del juez.

Por lo demás, estamos dispuestos á confesar que la ley 17 y la 55, sin ser incompatibles, son hasta cierto punto antagónicas. ¿Y cómo no, si la una proviene del Derecho Romano, que admitía el sistema dotal y rechazaba la licencia marital, y la otra de los fueros, que rechazaban aquél y admitían ésta? Pero nuestra legislación es, cabalmente, una mezcolanza híbrida de leyes oriundas de civilizaciones antitéticas. Declarar derogada ó limitada una disposición de origen germánico sólo porque pugna más ó menos con otra de origen romano, y vice-versa, tanto valdría como pretender que estamos regidos únicamente por las Partidas ó exclusivamente por el Fuero Real.

3º? Lejos de ser nuestra teoría la que virtualmente deroga la ley 17 por las 55 y siguientes de Toro, nuestros contrarios son los que suponen implícitamente á éstas derogadas por aquélla.

En efecto, la ley 55 permite á la mujer contratar con licencia de su marido. Ahora bien; los bienes de la mujer son ó dotales ó parafernales. En cuanto á los primeros, la mujer, antes de la Ley Hipotecaria, no podía celebrar ningún contrato ni sin ni con licencia de su marido, toda vez que la dote inestimada, inalienable, era administrada por el marido y la estimada pertenecía exclusivamente á éste durante el matrimonio. Luego, ó la disposición de la ley 56 es de todo punto inaplicable, ó se aplica á los parafernales. Y, como nuestros adversarios pretenden
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que la mujer puede administrar estos últimos sin licencia, resulta que la ley 17 deroga las 55 y siguientes. Curioso espectáculo, en verdad, el de una ley de las Partidas, Código supletorio y vigente desde mediados del siglo xiv, derogando leyes del siglo xvi hechas expresamente para resolver las dificultades á que habían dado lugar las anteriores compilaciones! Así es que nos ha extrañado sobremanera leer que la ley 17 es «una ley especial que nada inclina á creer tuviese el legislador (el de Toro) presente al dar la suya» (Id., p. 503). ¿Cómo no había de tenerla presente, cuando repetimos que, como todo el mundo sabe, la colección taurica tuvo por objeto poner fin al conflicto que existía entre las Partidas, reproducción del Derecho Romano, y los Fueros, trasunto fiel de las costumbres germánicas?

4º Adviértase, á mayor abundamiento, que el derecho de la mujer no es tan ilusorio como se pretende.

«Preciso es tener muy en cuenta, dice el señor Martinez Gonzalez, la condición de la mujer en consecuencia de la doctrina combatida. Es dueña, por ejemplo, de una casa. Pues no puede arrendarla, ni cobrar las rentas, ni repararla, si el marido no la autoriza......Supongan los adversarios el desacuerdo entre ambos cónyuges en un grado incapaz de producir la separación de bienes, y verán cómo la mujer puede estorbar. La mujer no podrá celebrar el contrato de arrendamiento, ni reparar la casa. Pero podrá dejar la casa cerrada, ó que se venga abajo.» (Id. p. 502).

Hemos visto que el Dr. Gutierrez había ya afirmado que «la administración de la mujer es título sine res» (loc. cit.). Y no les vá en zaga el señor Fernandez Elias: «Darle á la mujer el pleno dominio y señorío, y concederle la administración de los parafernales sin derogar al mismo tiempo las leyes 55 y siguientes, es lo mismo que conceder á un hombre el derecho de pasar sujetándole las piernas con fortísimas cadenas» (p. 302).

Aun suponiendo completamente exactas estas críticas, no se seguiría la incompatibilidad de las leyes 17 y 55. Hemos visto, con efecto, que en esa situación con tan negros colores pintada se encontró realmente la mujer casada durante un largo período de la legislación romana, sin que arrancase protestas ni lamentaciones á aquellos insignes jurisconsultos que han sido, son y serán siempre la admiración de cuantos á la ciencia de las leyes se consagran.

Pero hay más. La objección que se nos hace es por lo menos exage-
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rada. Nos parecía, al encontrarla, estar leyendo autores franceses. Sería, en efecto, poderosa—aunque no decisiva, como lo acabamos de probar con el ejemplo del Derecho Romano—si nos rigiese el Código Napoleon, según el cual la licencia del marido sólo puede en principio ser especial (art. 223 y 1528). Mas ¿ignoran los ilustrados autores, cuyas palabras quedan trascritas, que, según la ley 56 de Toro, «el marido puede dar licencia general á su mujer para contraer, y para hacer todo aquello que no podía sin su licencia», y que, según la 57, si el marido «no se la diere para todo aquello que ella no podría hacer sin licencia de su marido, el juez sólo se la puede dar»? Pues bien; si la mujer quiere ejercer el derecho que la ley 17 le concede, que observe el requisito exigido por la 55, que pida á su marido licencia general para administrar, y, si éste se la niega, que acuda al Juez, el cual, «con conocimiento de causa legítima ó necesaria», se la dará. Hé ahí el medio sencillísimo de impedir que la casa «se quede cerrada ó se venga abajo», de convertir la administración de la esposa en «título cum ren, de romper las fortísimas cadenas» que sujetan sus piernas.

5º En cuanto á la Ley de Matrimonio Civil, nos extraña extraordinariamente verla invocada por el señor Martinez Gonzalez, porque á nosotros es á quien dá plena y cabal razón.

«La mujer, dice el artículo 49, no puede administrar sus bienes....sin licencia de su marido».

¿Cómo es posible afirmar, ante declaración tan categórica, que «el artículo 49 no prescribe formalidades y limitaciones para la administración de los parafernales» (p. 504)? A qué bienes se referirán las palabras «no puede administrar sus bienes sin licencia de su marido», si no es á los parafernales? Porque el articulista no ignora ciertamente que el marido; y no la mujer, es quien administra los dotales. Manifesto es, por tanto; que la Ley del Matrimonio no hace más que corroborar, aun más decisivamente si cabe, lo dispuesto por las leyes de Toro, porque éstas hablan en general de toda especie de contratos, al paso que el artículo 49 declara especialmente que la mujer no puede administrar sus bienes sin licencia de su marido.

6º Nótese, por último, que la distinción que se hace entre los actos de administración y los de disposición no tiene razón de ser.

En efecto, la misma ley 17, que atribuye á la mujer la administración