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los cónyuges, porque, antes de la ley 61 de Toro, cada uno de los consortes respondía ilimitadamente, no sólo con su mitad de gananciales, si que con los bienes propios, de las deudas que el otro había válidamente contraído. Hoy, por el contrario, la mujer, bajo el punto de vista de sus relaciones con su marido, sólo responde de las deudas comunes con su mitad de gananciales.

Hecha esta explicación, bien puede decirse, si se quiere, que las leyes 14 y 207 contienen las dos reglas que nos ocupan.

I.

144.—La primera de ellas es general. Poco importa que la deuda haya sido contraída por el marido solo ó por la mujer sola con la debida licencia, ó por ambos mancomunadamente.

Así, pues, los gananciales, que—en nuestra opinión por lo menos (V. núm. 139)—no responden, durante el matrimonio, ni en todo ni en parte de las obligaciones contraídas por la mujer con licencia, son sin embargo los destinados preferentemente á soportarlas á la disolución de la sociedad conyugal.

Pero para ello es requisito indispensable que hayan tenido por objeto atender á las cargas comunes, como, por ejemplo, mantener la familia y educar á los hijos, cubrir los gastos necesitados por los bienes comunes, hacer las reparaciones usufructuarias en los propios de cada cónyuge, etc.

145.—Estas deudas de la mujer, decimos, deben ser soportadas por los gananciales.

Por consiguiente, si no se han pagado durante el matrimonio, se pagarán con ellos á su disolución.

En el supuesto contrario, hay que distinguir varios casos:

1º Si se han pagado de los gananciales, todo está bien, puesto que se obtuvo desde el principio el resultado definitivo.

2º Si el marido los pagó de sus bienes personales, tendrá derecho á indemnizarse en los gananciales.

3º En fin, si la mujer es quien las abonó con sus parafernales, tendrá derecho á indemnizarse, no sólo en los gananciales, sino también, faltando ó no bastando éstos, en los propios del marido.
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El marido, en efecto, es quien responde subsidiariamente con sus bienes personales de todas las deudas contraídas por razón de la sociedad, puesto que á él, como jefe de la familia, es á quien incumbe el sostenimiento de las cargas comunes.

De manera que, no bastando los gananciales á cubrir las obligaciones contraídas válidamente por la mujer en nombre propio y por razón de la sociedad, deberán hacerse efectivas del haber del marido. Todos los autores convienen en este punto.

146.—Mas, ¿qué hacer cuando no basten ni los bienes comunes ni los del marido? ¿Con qué bienes se pagarán entonces las deudas que la mujer contrajo en nombre propio con la debida licencia para atender á cargas comunes?

«Su capital (de la mujer) no queda afecto á las responsabilidades que se contraigan» (Falcón, tomo I, p. 227). «Cuando no alcanzan los gananciales á cubrir tales obligaciones, éstas han de sacarse exclusivamente del capital del marido» (La Serna y Montalban, Tratado acad. for. de los procedimientos judiciales, 3ª ed., núm. 18, p. 107). «Si no hubiere gananciales ó las deudas importasen más que ellos, deberán éstas deducirse después del haber propio de la viuda y antes de sacar el capital del marido, porque, generalmente hablando, él es quien debe pagar las deudas á falta de gananciales, y no la mujer, cuya obligación es sólo subsidiaria ó accesoría, á falta de bienes del marido, y aun para esto es necesario que se le haya seguido á ella utilidad de las deudas, ó que éstas provengan de tributos ó derechos reales; de modo que, aunque dichas deudas absorban todos los gananciales y el capital del marido, no se pro-rratearán entre éste y la mujer, sino que él deberá pagarlas enteramente» (Escriche, Diccionario, edic. de D. J. B. Guim, vº Partición de herencia, p. 1327, col. 2ª in fine y 1328, col. 1ª in pr.).

Hé ahí los únicos pasajes que hemos encontrado con relación más ó menos directa al punto que estudiamos.

Mas, á decir verdad, no hallamos en ellos la solución que buscamos, porque ninguno de los tres distingue entre las deudas contraídas por el marido solo ó por ambos cónyuges y las que la mujer contrae por sí sola. El de Escruche, sobre todo, nos parece confuso y contradictorio en extremo. ¿Cómo suponer que las deudas han podido redundar en provecho de la mujer cuando se trata únicamente, como lo dice la frase preceden-
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te, de las contraídas «en razón de la sociedad conyugal»? Además, la disposición de la ley 61 de Toro, en virtud de la cual la mujer sólo responde de las deudas que le han traído algún provecho y «á por rata del dicho provecho», no es general, sino que se contrae únicamente á las obligaciones mancomunadas.

La verdadera cuestión es la siguiente: No bastando los bienes comunes ni los del marido, ¿pueden dirigirse á la mujer los acreedores que contrataron exclusivamente con ella? Y, como no la hemos visto en ninguna parte expuesta en términos tan explícitos, no nos parece fácil saber con certeza cómo la resuelven los autores.

147.—Nosotros no vacilamos en adoptar la afirmativa.

Los acreedores personales de la esposa no tienen nada que ver con la liquidación de la sociedad conyugal, liquidación que sólo tiene lugar entre los consortes ó entre uno de ellos y los herederos del otro y es por tanto para los acreedores de la mujer res inter alios acta. Ellos no reconocen más deudor que la esposa, con quien únicamente han contratado. Sin duda les será indiferente que se les pague con gananciales ó con bienes del marido. Pero si no se cubren sus créditos ó no se cubren en totalidad, conservan el derecho de perseguir á su único deudor.

Así es que, según las reglas de la sociedad convencional, si un socio contrae una deuda en nombre propio y emplea la cantidad prestada en interés de la sociedad, tendrá indiscutiblemente derecho á hacerse indemnizar en los bienes comunes cuando se haga la liquidación, pero no por eso dejará de continuar obligado al pago para con sus acreedores. Pues bien; en idéntico caso se encuentra la mujer y la solución debe ser la misma, con la única diferencia de que los acreedores deberán dirigirse al marido antes que á ella.

Hay más. Cuando la mujer, antes de disolverse la sociedad conyugal, ha pagado de sus parafernales deudas contraídas por ella sola en pró de la sociedad, sabemos que se la debe indemnizar. Pero si no bastasen para ello los bienes gananciales y los del marido, evidente es que soportará la parte de deudas de que dichos bienes no hayan alcanzado á indemnizarla. Porque á nadie seguramente se le ocurrirá pretender que la mujer, en el caso supuesto, tiene el derecho de repetir la diferencia contra sus acreedores. Pues bien; lo mismo debe suceder cuando las deudas no se hayan pagado todavía, porque la época
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del pago no modifica de ningún modo la naturaleza de las relaciones de los deudores con sus acreedores.

 Nótese, por último, que la solución contraria, no sólo no lograría garantir los propios de la mujer, sino que sería altamente perjudicial á los intereses de la sociedad conyugal. Porque, si los acreedores de que tratamos supiesen que corrian el riesgo de no ser pagados por completo después de la disolución de la sociedad, se apresurarían á cobrar antes de esa época.

II.

148.—En virtud de la segunda regla, los bienes personales de la mujer responden sólo de las deudas por ella contraídas en su propio y exclusivo interés. Tales son, por ejemplo, á más de las anteriores al matrimonio, las que durante él contrajere para alimentar á sus padres, educar á sus hijos naturales, hacer reparaciones y mejoras no usufructuarias en sus parafernales, etc.

Y siendo estas deudas carga exclusiva de la esposa, claro es que deberá indemnizar á la sociedad conyugal ó al marido, si se pagaron con bienes de la una ó del otro. Supongamos, por ejemplo, que la mujer, con el objeto de dotar á una hija natural, pide prestados 20,000 pesos, que se pagan durante el matrimonio de los gananciales. Al hacerse la partición de éstos, deberá darse á la esposa 20,000 pesos menos que al marido.

149.—Inútil nos parece advertir que con la disolución de la sociedad conyugal cesan los derechos del marido en la dote y las arras. Los bienes que las componían vuelven á entrar en el pleno dominio de la mujer y responden, por tanto, como sus demás bienes, de las deudas por ella contraídas.

Capítulo III.—Derecho foral vigente.

I.—CATALUÑA.

150.—Lo que caracteriza, como es sabido, la legislación catalana en lo relativo á los bienes de los cónyuges, es que no admite la sociedad de gananciales.
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Obstáculos que encontraron los buenos deseos é ma actual de la Europa en sacar de aquellos dominios la ideas del señor Felipe V. Segun ellos, consiste nuestro interés siguiendo el sistema mayor porcion de frutos posible para tener una balanza ventajosa de comercio: es decir, para vender á las demás naciones más géneros que los que recibimos de ellas.

Ocupado de esta idea el Señor Felipe V, hubiera tal vez llenado al mayor punto de aumento la Agricultura de América, si el melancólico estado en que encontró la Metrópoli no hubiese necesitado del todo de su atencion, y si por otra parte, no hubiese desconcertado sus luminosas máximas la crasisima ignorancia del Comercio nacional.

Sin embargo, alguna vez alzó sus benignos ojos sobre aquella vasta porcion de su Imperio, é hizo en diversos lugares ensayos muy oportunos.

Cuba, (1) esa preciosa alhaja que por si sola bastaba para vivificar la Nacion y hacerla poderosa, debió á sus paternales deberes la consideracion, y memoria, que no se le habia prestado en los anteriores dos siglos: olvidada, y despreciada como las demás colonias, en que no se satisfacia de repente el auri sacra famas, sólo servía para gastar el situado que le iba de la ciudad de Méjico. De sus primordiales poblaciones, la única que se conservaba con un cierto aire de importancia era la de la Habana, que por su feliz situacion fué desde muy temprano el principal punto de la defensa de la Isla, y logró que los Galeones, y Flotas encontrasen en su anchuroso puerto cuando regresaban á España, y dejasen una parte de sus inmensas riquezas.

Sus providencias en favor de la Isla de Cuba. A impulsos de estos auxilios, caminaba muy lentamente su poblacion, é industria; pero condenados á vivir sin saber de la Metrópoli, sin ropa que vestirse: sin vino para celebrar el Santo Sacrificio de la Misa; y sin embarcacion alguna, que en cambio de estos objetos les entregase el sobrante de sus frutos.

Tuvieron por grande bien que el Señor Felipe V consintiese en la

(1) Se ha creido ocioso dar á conocer las proporciones y ventajas de la isla de Cuba. Nadie ignora su extension, su feliz situacion, la feracidad de su suelo, la variedad de sus producciones, y la abundancia y hermosura de sus puertos, cualidades que la hacen más propia que ninguna otra para llevar su agricultura al mayor auge, si se la pone en estado de conseguirlo.
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151.—Suele, sin embargo, pactarse ésta en el campo de Tarragona. En este caso, las reglas relativas á la capacidad de la mujer en los gana nciales son análogas á las de Castilla.

152.—El régimen común en el Principado es el dotal romano. Y por consiguiente, las compilaciones de Justiniano son las que regulan en principio la capacidad objetiva de la mujer casada.

Existen, empero, algunas disposiciones especiales.

La dote inestimada no es inalienable. El marido puede enajenarla si interviene el consentimiento expreso y jurado de la mujer. El capítulo 10 de la Constitución «Recogoverunt proceres» lo declara así terminantemente: «item que el fundo dotal pueda enajenarse mientras que la mujer jure».

En cuanto á los parafernales, su administración corresponde indiscutiblemente á la mujer: «Según el espíritu de la ley 22, tit. 30, libro 4º de las Constituciones de Cataluña, en armonía con lo dispuesto en la 17, tit. 11, P. 4ª, corresponde á la mujer casada el señorío y administración de los bienes parafernales, cuando no los ha entregado expresamente á su marido con ánimo de que tenga su dominio durante el matrimonio» (Sent. del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1866).

153.—Pero ¿necesita la mujer licencia de su marido ó del juez para ejercer este derecho de administración?

Sobre este punto encontramos dos decisiones del Tribunal Supremo que se contradicen abiertamente. La citada sentencia de 12 de Mayo de 1866 agrega en otro considerando: «Que esta facultad (de administrar los parafernales) se halla, sin embargo, limitada, 6 es sin perjuicio de la prohibición consignada en la ley 11, tit 1º, lib. 10, de la Novísima Recopilación de no poder la mujer celebrar contrato alguno ni separarse de los contraídos sin la licencia ó consentimiento de su marido». Pero una de 9 de Julio de 1874 declara: «Que la ley 17, tit. 11, Part. 4ª, y la doctrina del Tribunal Supremo de acuerdo con la misma, no tienen aplicación cuando versa el litigio sobre catalanes sobre bienes sitos en Cataluña; pues existiendo en ese país leyes especiales en materia de bienes parafernales, anteriores al decreto llamado de establecimiento y nueva planta de 16 de Enero de 1816, en ellas deben fundar sus sentencias los Tribunales, con arreglo á lo preceptuado en dicho decreto, ó sea en la ley 1ª, tit. 9º, lib. 5º de la Novísima Recopilación, y no en las de Castilla, que
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sólo en el último término y como supletorias tienen fuerza y valor en aquellas provincias, según tiene declarado el Tribunal Supremo en varias decisiones; Que dichas leyes especiales autorizan á la mujer casada para administrar y disponer LIBREMENTE de los bienes parafernales CON INDEPENDENCIA DEL MARIDO».

Nosotros creemos que esta última doctrina era, antes de la Ley de Matrimonio Civil, la única admisible, porque la necesidad de la autorización marital sólo resultaba entonces de una ley de Toro y todos los autores y el mismo Tribunal Supremo convienen en que las leyes tauricas, como anteriores que son al decreto de nueva planta, no derogan las disposiciones especiales del derecho catalán.

Mas la Ley de Matrimonio, que es general y posterior al mencionado decreto, rige en Cataluña como en todo el resto de la Península, y el artículo 49, contenido en el capítulo 5º que continúa vigente en la Madre Patria, declara, como sabemos, que la mujer no puede «administrar sus bienes sin licencia de su marido». Por manera que, en nuestro sentir, la capacidad de la mujer catalana respecto de sus parafernales es actualmente la misma que la de la castellana.

154.—Por último, según otra disposición excepcional, el esponsalicio ó excreix responde de las deudas contraídas por la mujer á mancomún con su marido, cuando los bienes de ésta y la dote no bastan á pagarlas. Mas para ello es necesario que no existan hijos á cuyo favor se hubiese estipulado el esponsalicio (Gutierrez y Fernandez, t. 6º, p. 173).

II.—ARAGON.

155.—En Aragón existe á un tiempo, como en Castilla, el sistema dotal y la sociedad de gananciales, pero con notables modificaciones.

El marido sólo adquiere el pleno dominio de la dote cuando ésta consiste en muebles, ó en bienes situados ó entregados como muebles ó en pago de alguna cantidad prometida en dote. Entonces puede, como señor de ella, enajenarla libremente. En los demás casos, el marido no puede enajenar, gravar ni obligar los bienes dotales sin el consentimiento de la mujer (V. Gutierrez y Fernandez, t. 6º, p. 207).

156.—La mujer puede enajenar su dote á su marido, pero necesita
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para ello hacerse asistir por sus dos más próximos parientes (Obs. 1ª de jure dotium).

La Observancia 39 parece ir más lejos y conceder á la mujer la facultad de enajenar libremente sus dotes á los extraños. Pero los intérpretes opinan que no le está permitido hacerlo sin consentimiento de su marido. Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sent. de 20 de Mayo de 1863).

157.—Hemos visto (nº 88) que la mujer puede obligar sus bienes para el pago de las deudas del marido.

De Blas cree que esta regla se aplica aún á los bienes dotales. Pero á nosotros nos parece evidente que la disposición de la observancia 1ª De jure dotium debe aplicarse también á este caso porque obligar una cosa es enajenarla indirectamente. Creemos, pues, con La Ripa y el doctor Gutierrez, que la mujer por negocio del marido no puede obligar sus bienes dotales sin el consentimiento de sus más próximos parientes, del cual sólo se podrá prescindir cuando se tratase de negocio propio de la mujer ó en utilidad del consorcio (Gutierrez y Fernandez, t. 6º, p. 229).

158.—En lo tocante á la capacidad de la mujer, de que únicamente nos ocupamos, la especie de donación propter nuptias denominada firma de dote, excreis ó axobar está sometida á las mismas reglas que la dote.

Sin embargo, el Fuero 6º De jure dotirm, contiene una disposición especial: ninguno de los consortes, antes de tener hijos, puede vender la finca que los padres de la mujer diaron á ésta en axobar, como no sea afianzando de comprar con su precio otra que sea tan buena y se halle tan bien situada como la vendida (Gutierrez y Fernandez, id., p. 231).

159.—Por regla general, los parafernales se consideran como dotales en Aragón, y están, por tanto, sometidos, en cuanto á los derechos de los cónyuges en ellos, á la distinción establecida entre los bienes sitios y los muebles.

Hay, empero, algunas reglas que sólo se aplican á los bienes dotales propiamente dichos. Tal sucede con la Observancia 1ª De jure dotium. Así es también que, cuando la mujer se obliga con su marido en asunto propio de ella, los bienes dotales no quedan obligados, pero sí los parafernales (Gutierrez y Fernandez, id.).

160.—La Ley Hipotecaria rige indudablemente en Aragón.

Nos parece, pues—aunque el Dr. Gutierrez no lo diga—que las dis-
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posiciones forales están derogadas por el artículo 188 de la nueva Ley (que es el que corresponde al 202 de Cuba), en lo que hace al derecho de enajenar, gravar ó hipotecar los bienes dotales hipotecados ó inscritos con esa cualidad.

161.—La sociedad es en Aragón convencional ó legal.
La convencional, como se deduce de la Observancia 6ª De confesís, se rige por los convenios estipulados en las capitulaciones matrimoniales, con tal que éstos no sean imposibles ni contrarios á la moral ó á las leyes. El Tribunal Supremo ha hecho una aplicación de este principio en la sentencia citada de 20 de Mayo de 1863).

162.—Algunas de las reglas de la sociedad legal relativas á la capacidad de la mujer son distintas de las que rigen en Castilla.
El consentimiento de la esposa es necesario para que el marido pueda enajenar sus bienes personales (Fueros 1 y 2, ne vir sine uxor).
Del delito cometido por la mujer responden únicamente la mitad de los bienes muebles y de los sitios comunes y el derecho de viudedad de aquélla en los bienes del marido (Fuero 8 y Obs. 20 De homic.: Obs. 9, De jure dot.).
Estando ausente el marido y no habiendo nombrado apoderado, corresponde á la mujer la administración de todos los bienes, así de los comunes y de los suyos propios como de los personales del marido (Obs. 27, De jure dot.).
De las deudas privativas de la mujer responden los bienes muebles comunes y la mitad de los sitios comunes (Obs. 24, De ser. amot.).

III.—NAVARRA.

163.—El consentimiento de la mujer es necesario para que el marido pueda enajenar las conquistas (Cap. 14, lib. 3, tit. 12 del Fuero).
Los quitamientos de arras de las mujeres, en favor del marido ó de un extraño, son nulos de cualquier manera que se hagan, si no concurren al acto el padre, si lo hubiere, en su defecto el hermano mayor, á falta de éste el tío, y, no habiendo tío, el primo hermano con dos de los próximos parientes (Cap. 29, tit. 2º, lib. 4º del Fuero).
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TERCERA PARTE.

OJEADA SOBRE LA CAPACIDAD JURIDICA DE LA MUJER CASADA EN LAS PRINCIPALES LEGISLACIONES EXTRANJERAS.

I.—ALEMANIA.

El primitivo mundium germánico, en virtud del cual todas las mujeres eran incapaces y estaban sometidas al poder de un tutor, subsistió durante mucho tiempo en Alemania (Sachsenspiegel, I, 45 § 12; Schwabensp., 59, 5).

Actualmente, el mundium, en lo relativo á las mujeres solteras ó viudas, ó ha sido suprimido ó se reduce á una mera formalidad (Kraut, die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechts, t. II, pág. 313 y 316).

Pero la mujer casada continúa sometida al mundium marital.

Su capacidad subjetiva es nula en principio. Le está prohibido comparecer en juicio; su marido es quien la representa (Landrecht prusiano, II, 1 § 188) Para contratar necesita la autorización de su esposo; pero éste es el único que puede invocar la nulidad de los actos celebrados por su mujer sin su licencia, y debe en ese caso indemnizar al que contrajo con ella. En cuanto á los contratos celebrados entre marido y mujer, algunos códigos como el de Zurich (artículos 147 y 148) exigen la intervención de un tutor ad hoc; otros, como el de Sajonia (artículo 1646) no imponen ninguna formalidad especial.

La mujer necesita igualmente licencia de su marido para obligarse. Las deudas que contrae sin autorización se consideran generalmente como nulas. Sin embargo, los acreedores tienen una acción de in rem verso, ya contra la mujer, ya contra el marido, y las obligaciones contraídas por la mujer para atender á las necesidades de la familia son válidas, porque se reputan hechas en virtud de un mandato tácito del marido.

Cuando el marido está ausente ó es incapaz, se reconoce por general á la mujer el derecho de tomar por sí sola las medidas exigidas por las
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circunstancias; por ejemplo, contraer deudas y enajenar muebles comunes.

En cuanto á los bienes, los derechos del marido son más ó menos extensos según el régimen matrimonial adoptado por los cónyuges; pero la capacidad de la mujer, constante el matrimonio, es siempre nula en principio. El marido, por regla general, administra los bienes comunes y los de su mujer, y dispone de los primeros, á menos que sea por título gratuito, en cuyo caso su derecho se halla más ó menos limitado. Hay más. Cuando los esposos están casados bajo el régimen de la unión de bienes (Güterverbindung) el marido dispone libremente de los muebles de su mujer, la cual sólo tiene el derecho de oponerse á la enajenación de sus inmuebles (Landrecht prusiano, II, 1 § 247 y 211). La mujer casada bajo el régimen de la comunidad universal puede asimismo, según algunos códigos, oponerse á los actos de su marido que cree contrarios á sus intereses (Landrecht de Bentheim, parte IV tit. 2º; Stadtrecht de Mühlhausen, III, 5) Por último, el código prusiano declara que en caso de quiebra del marido, la mujer recobra la administración y goce de los bienes propios que salva de la quiebra, á condición de soportar las cargas matrimoniales. Y los magistrados encargados de vigilar las tutelas, (Obervormundschaft) pueden privar de sus derechos al marido que de ellos abusa (Sobre todos estos puntos véase: Lehr, «Droit civil germanique», lib. IV. cap. II, y Gide, Obr. cit., lib. III, cap. III).

En Austria, el código civil de 1811 ha suprimido la autorización marital (Hue, Le code civil italien, pág. 60).

II. Italia.

Los Lombardos introdujeron en Italia el mundium, más riguroso según sus leyes que en las otras legislaciones germánicas. La incapacidad de la mujer era general y absoluta, hasta tal grado que, cuando cometía un delito, su tutor—padre ó marido—era el que cargaba con la responsabilidad, exactamente como el propietario responde de los daños causados por uno de sus esclavos ó animales (Edict. Rothar, 205: L. Luitpr, 146). La mujer se consideraba en efecto como la propiedad de su tutor: el marido adquiría todos los bienes de su esposa y la reivindicaba por el mismo procedimiento con que un propietario reclamaba su heredad (Ed.