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Revista de Cuba (1881-01-01 00:00:00), página 127

Capítulo II.

DERECHO COMUN VIGENTE.

18.—La incapacidad de la mujer casada, hé ahí la regla general adoptada por el legislador moderno. La mujer no puede ni contratar y obligarse ni comparecer en juicio sin licencia de su marido ó del juez. Además, hay ciertos actos que le está prohibido celebrar, aún con esa autorización.

Estudiaremos, pues, sucesivamente:
1º Los casos en que la mujer necesita licencia de su marido para contratar y obligarse;
2º los en que la necesita para comparecer en juicio;
3º la época en que la autorización del marido debe ser pedida y concedida;
4º los casos en que la licencia marital puede ser suplida por la del juez;
5º la forma en que esta última debe ser pedida y acordada;
6º los casos excepcionales que pueden presentarse;
7º los efectos de la autorización y de la falta de autorización;
8º los actos especiales que la mujer ni aun con licencia puede celebrar.

SECCION I.

Casos en que la mujer necesita licencia de su marido para contratar y obligarse.

I.

19.—La ley 55 de Toro (11, tít. 1º, Lib. X, Nov. Rec.) dice: «La mujer durante el matrimonio sin licencia de su marido como no puede hacer contrato alguno, assi mismo no se pueda apartar ni desistir de ningun contrato que á ella toque, ni dar por quito á nadie del, ni pueda hacer casi contrato......»
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La Ley de matrimonio civil reproduce la misma disposición en el artículo 49: «La mujer no puede administrar sus bienes.....ni celebrar contratos sin licencia de su marido».

Y de conformidad con estas prescripciones, el Tribunal Supremo ha declarado por dos veces «que la mujer, mientras subsista el matrimonio, no puede contratar sin licencia ó autorización de su marido, según dispone la ley 55 de Toro» (Sentencias de 12 de Junio de 1863 y 17 de Junio de 1874).

20.—Como se vé, la regla es general, absoluta, y comprende á todos los contratos. Poco importa la clase á que pertenezcan y la manera en que puedan celebrarse. Por eso ha declarado el Supremo que «se invocan inútilmente las leyes de Partida que hablan de las diferentes clases que hay de mandato y de la diversa manera en que puede constituirse, cuando se trata de una mujer casada que necesita la licencia de su marido para celebrar válidamente este contrato» (Sent. 29 Oct., 1867).

21.—En que la ley no distingue nos fundamos igualmente para creer que la mujer casada no puede hacer ni aceptar donaciones entre vivos sin permiso de su marido. La donación es, en efecto, un contrato, y «la mujer durante el matrimonio sin licencia de su marido no puede hacer contrato alguno». Y lo mismo debe decidirse respecto de la transacción y del juicio arbitral.

22.—Pero ¿qué diremos de los cuasi-contratos?

Hemos visto que, según la ley 55 de Toro, la mujer no puede «hacer casi contrato».

«Como nuestra ley, dice Sancho Llamas, iguala los cuasi contratos á los contratos en cuanto á no poderse celebrar por la mujer sin licencia del marido, cesa la duda que había entre los autores, de si al que se le prohibe el contrato se debe entender inhibido de celebrar cuasi contratos......, por lo que es ocioso detenerme en este punto, como también le pareció á Matienzo». (Com. á la ley 55 de Toro, núm. 14).

Lo mismo pensaba el Doctor Gutierrez y Fernandez en las primeras ediciones de su obra: «lo anteriormente expuesto es aplicable á los cuasi contratos; hubiera sido fácil inferirlo por los principios generales de la obligacion, si la ley no lo hubiese dicho; pero ha excusado esta inferencia consignándola de una manera terminante. «Códigos, 1862, t. 1, p. 353). Mas parece que posteriormente le han asaltado aquellas dudas, á que,
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según Llamas, ya no había lugar, porque en la última edición ha cambiado el pasaje del siguiente modo: «Siendo los cuasi contratos fuente de obligaciones, natural es que vengan comprendidos en la prohibición. Sin embargo, éstos sacan su fuerza de un consentimiento que se presume por equidad, reconocen por base la moral obligatoria á todos sin diferencia de estado, y esto ha de producirle en sus resultados jurídicos. ¿La mujer casada, no estará obligada como agente pasivo en la gestión de negocios? ¿Dejará de estarlo en la paga de lo indebido?»

Como se vé, el docto catedrático encuentra por un lado natural que «los cuasi contratos vengan comprendidos en la prohibición», y por otro, sin embargo, pregunta si la mujer puede en ciertos casos cuasi contraer sin licencia de su marido.

La cuestión es, en efecto, por más que diga Llamas, demasiado difícil y complicada para que se considere ocioso el detenerse en ella.

De los principios generales de la obligación no se infiere, como lo pretende el Doctor Gutierrez y Fernandez, que los incapaces para contraer lo sean también, sin excepción, para cuasi contraer. Al contrario, según las leyes 46, De obl. et act. y 3 §5, De neg. gest. del Digesto, «es regla general que los cuasi contratos que no implican un acto del mismo obligado pueden ligar tanto á las personas incapaces como á las capaces» (Accarias, «Précis de Droit Romain», t. 29, p. 573, n° 655). Y si esta es una regla general, si el Digesto la aplica al pupilo y hasta al loco, ¿cómo no ha de comprender también á la mujer casada? Por eso decía Pothier en su «Traité des Obligations» que «las mujeres sometidas al poder de los maridos pueden por este estilo verse obligadas en favor de otro y obligar á otro en su favor sin la prévia autorización de los maridos, porque la ley que les prohíbe obligarse y hacer cualquier acto sin esa autorización puede tan sólo anular cuanto ellas emprendan sin el consentimiento de los maridos, mas no anula ni puede anular las obligaciones formadas sin la menor intervención de parte de ellas». Y cuenta que los Fueros (Coutumes) de París y Orleans, á que se refiere el célebre autor, eran mucho más severos que nuestras leyes de Toro en lo relativo á la incapacidad de la mujer casada, puesto que exigían que la autorización del marido fuese expresa y especial, y declaraban completa y radicalmente nula la obligación contraída sin ella por la mujer. (Pothier, «De la puissance marit.», n° 6; le Nouveau Denisart», v° Autorisation, §1).
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tivo de la reaccion iniciada en la Peninsula á favor del absolutismo, y unidos á los amigos de la Constitucion y á los amantes del progreso, empezaron á combinar los medios de cambiar la forma de gobierno y dar al país una existencia politica demasiado prematura en su estado de civilización. Heredia, de cuya inexperiencia no podia esperarse que la razon fuese más poderosa que sus simpatías por la libertad, arrastrado á seguir la suerte de estos innovadores, fué tambien companero de sus infortunios. Descubierta la conspiracion, el Gobierno usó de clemencia con los tímidos y de rigor con los que perseveraron en sus propósitos; y de estos últimos unos fueron presos y otros lograron escapar á países extranjeros.

Quiso la buena fortuna de nuestro poeta que se librase de la prision que lo amenazaba ocultándose en casa de una familia de rango demasiado elevado para ser allanada, y allí encontró un ángel en la amable Pepilla, que le dió el nombre de hermano en amor y le hizo olvidar su situacion á fuerza de cuidados y ternura. En una epístola que le dirigió más tarde bajo el nombre de Emilia por causas fáciles de comprender, Heredia describe sus dias de encierro de esta manera:

Entonces tu amistad celeste, pura,
Mitigaba el horror á los insomnios
De tu amigo proscripto y sus dolores.
Me era dulce admirar tus formas bellas
Y atender á tu acento regalado,
Cual lo es al miserable encarcelado
El aspecto del cielo y las estrellas.
Horas indefinibles, inmortales,
De angustia tuya y de peligro mio,
¡Cómo volaron! .....

Cuando sus amigos lo creyeron conveniente, lograron embarcarlo en un buque americano que salió de Matanzas para Boston en Noviembre de 1823, y su único placer á bordo fué el buen tiempo que reinó generalmente durante el viaje. «No conozco, dice, impresion más deliciosa y duradera que la que me causa navegar en un barco ligero con buen viento y sentarme en la proa á ver romper el agua con el ímpetu de la embarcacion. El que haga un viaje de mar conmigo, en buen tiempo esté
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Hé ahí lo que se infiere de los principios generales de la obligación. ¿Acaso se opone á ellos nuestra ley 55? De ningún modo. Se limita, con efecto, á decidir que la mujer casada no puede hacer quasi contrato. De consiguiente, cuando la esposa no haya hecho el casi contrato, cuando éste nazca sin ninguna intervención de su parte, manifiesto es que se obliga. Y esto es cabalmente lo que se infiere de los principios generales de la obligación. Por lo tanto—y así contestaremos las preguntas del Doctor Gutierrez y Fernandez—la mujer se obliga en la paga de lo indebido, y, como agente pasivo, en la gestión de negocios: «Et si furiosi negotia gesserim, competit mihi adversus eum negotiorum gestorum actio» (Dig. L. 8 §5, III, 5, De neg. gest.)

23.—De conformidad con nuestra ley, la mujer casada no puede, en principio, ejercer el comercio sin licencia de su marido.

En sus lugares oportunos veremos los caracteres particulares que debe tener esa licencia, y los efectos especiales que produce.

24.—«Tampoco podrá la mujer, dice el artículo 52 de la Ley de matrimonio civil, publicar escritos, ni obras científicas ni literarias, de que fuere autora ó traductora, sin licencia de su marido, ó, en su defecto, sin autorización judicial competente».

La misma solución, en nuestro sentir, estaba ya implicitamente contenida en las leyes de Toro, y, por lo tanto, sería aplicable en Cuba. En efecto, publicar una obra, y hasta un mero artículo, es hacer un contrato, ya con un impresor, ya con un director de periódico, y por consiguiente, según nuestra ley 55, la mujer necesita para ello licencia de su marido ó del Juez.

Por eso no nos explicamos las acerbas y vehementes críticas que el señor Falcón, defensor decidido de la licencia marital, hace de nuestro artículo (T. I, p. 222). Si algo prueban esas críticas, es cabalmente la injusticia é inconveniencia de un principio que á tan inícuas consecuencias conduce.

II.

25.—Obsérvese que la licencia marital es tan sólo necesaria cuando la mujer es la que contrata por sí, en nombre propio.
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Mas la esposa puede también, como cualquier otra persona mayor de 17 años, ser apoderada de su marido, en cuyo caso contrae en nombre de éste y en virtud del mandato que él le otorgó (LL. 19 y 1, tit. 5, P. 3ª). Y este mandato puede ser, como cualquier otro, verbal y tácito (L. 12, tit. 12, P. 5ª)

Esta idea de mandato tácito es, en nuestro sentir, la que explica la disposición del artículo 51 de la Ley de matrimonio civil:

«Será válida, no obstante, la compra que al contado hiciere la mujer de cosas muebles, y la que hiciere al fiado de las que por su naturaleza están destinadas al consumo ordinario de la familia, y no consistieren en joyas, vestidos y muebles preciosos, por más que no hubieren sido hechas con licencia espresa del marido.—Sin embargo de lo dispuesto en el párrafo anterior, se consolidará la compra hecha por la mujer al fiado, de joyas, vestidos y muebles preciosos, desde el momento en que hubiesen sido empleados en el uso de la mujer ó familia, con conocimiento y sin reclamación del marido».

26.—Nuestros autores, sin embargo, ó no exponen, ó niegan implicitamente, ó rechazan categóricamente la distinción que acabamos de presentar. El señor Falcón emplea constantemente la palabra poder como sinónimo de licencia (Lib. 1º, Cap. 5º, Sacc. 5º, Parr. 2º, passim) y lo mismo sucede en un pasaje de Goyena («Concordancias», Com. al art. 1338). Así es que no se interpreta nuestro artículo 51 del mismo modo que nosotros lo hemos hecho. «Antes de la Ley de matrimonio civil, dice el señor Falcón, como la prohibición de contratar la mujer sin licencia del marido era absoluta, ningún contrato, ni aún aquellos que el gobierno interior de una casa hace necesarios en todos los momentos de la vida, tenian eficacia legal.» (Pag. 217, tomo 1º)

Nosotros, empero, persistimos en creer que la distinción entre la licencia y el poder resulta forzosamente de la combinación de los principios contenidos en nuestras diversas Leyes. ¿Qué dice la 55 de Toro? Que «la mujer sin licencia de su marido no puede celebrar contrato alguno». La licencia tiene, pues, por objeto habilitar á la mujer cuando ella es la que contrae. Y ¿cuál es el objeto del mandato ó poder? «Personero, dicen las Partidas (Ley 1ª, tit. V, P. 3ª) es aquel, que recabda, o faze algunos pleytos, o cosas agenas, por mandado del dueño dellas.» «Mandato, dicen los señores La Serna y Montalban, es un contrato consensual, intermedio,
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por el que uno dá á otro, que lo acepta, poder ó facultad para hacer alguna cosa en su nombre» (T. 2, Pag. 319).

No puede ser, por consiguiente, más radical la diferencia que existe entre la licencia y el poder. Aquélla tiene por objeto completar la personalidad de la mujer; éste, procurar al marido una persona que lo reemplace. Aquélla habilita á la mujer para contratar en nombre propio; éste la autoriza para contratar en nombre del marido.

Ahora bien; los maridos están obligados á dar á sus mujeres «aquello que les conviene, según la riqueza, e el poderio que ouiessen» (L. 5ª T. 2º P. 3ª). Ellos son, pues, los que deben hacer las compras de «cosas destinadas al consumo ordinario de la familia». Pero no podrian, sin descuidar deberes más altos é importantes, verificarlas por sí mismos. Por eso las encargan á sus mujeres, por eso dáu á éstas mandato tácito de hacerlas.

Creemos, por lo tanto, que la Ley de matrimonio civil se ha limitado á consignar expresamente lo que implicitamente resultaba yá de las Leyes anteriores; á saber, que los contratos de que habla son válidos, porque se consideran celebrados, nó con la licencia tácita, sino en virtud de un mandato tácito del marido.

Y no se suponga que se trata de una mera cuestión de palabras. Al ocuparnos, en el Libro 2º, de la capacidad objetiva de la mujer casada, veremos que los actos de la esposa producen efectos muy distintos, según que ha obrado en nombre propio ó como apoderada de su marido.

III.

27.—La regla general de la Ley 55 sufre varias excepciones:
1º «La mujer, durante el matrimonio, no pueda, sin licencia de su marido, repudiar ninguna herencia que la venga ex-testamento ni abintestato; pero permitimos que pueda aceptar, sin la dicha licencia, cualquiera herencia ex-testamento ó abintestato con beneficio de inventario y no de otra manera,» (L. 54 de Toro).—La primera parte de la Ley reproduce la regla general; en la segunda es en donde está contenida la excepción.

Una y otra se aplican al legado y á la donación mortis causa; es decir
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que la mujer necesita licencia para repudiarlos, mas no para aceptarlos.

De opuesto parecer es el señor Falcón, porque «la excepción de la ley 54 de Toro habla tan sólo de las herencias á beneficio de inventario, lo que no tiene aplicación á los legados.» (T. 1º, p. 213). Pero, como lo ha dicho el Doctor Gutierrez y Fernandez, «la herencia, tomada con cierta latitud, es palabra genérica aplicable á toda trasmisión por última voluntad» (T. 1º, pág. 350). Además, el motivo de la excepción es indiscutiblemente que la adición con beneficio de inventario no perjudica pecuniariamente ni á la mujer ni al marido, y esa misma razón existe cuando se trata de un legado ó donación mortis causa. Lo que más nos extraña es que el señor Falcón pretende que su opinión es la general. El Doctor Gutierrez y Fernandez, tan dispuesto siempre á indicar todos los pareceres de sus predecesores, no dice, al presentar la solución que hemos adoptado, que haya sido por alguien combatida.

Puesto que la Ley sólo excluye la aceptación con beneficio de inventario, evidente es que, hecha de otro modo sin licencia del marido, es completamente nula. «Exceptiones sunt strictissimae interpretationis».

28.—2º La regla general no puede aplicarse al testamento. Este, en efecto, debe ser obra exclusiva de la voluntad del que lo hace; es revocable mientras vive el testador, y no produce su efecto sino después de la muerte de la mujer, esto es, cuando no hay ya ni matrimonio ni potestad marital.

De acuerdo con estos principios y con la doctrina tradicional, la Ley de matrimonio civil declara que «la mujer sin licencia de su marido podrá: 1º Otorgar testamento, disponiendo en él de sus bienes con las limitaciones establecidas por las leyes» (Art. 53).

29.—¿Está comprendida la donación mortis causa en la excepción que nos ocupa?

Autores de gran valer y renombre sostienen que no, porque la opinión contraria «no cabe rigurosamente dentro de los términos de la Ley: la donación ¿es ó no un verdadero contrato? Y si lo es, ¿cómo se presume que la mujer pueda obligarse por una donación, pueda hacer este contrato, ella que no puede verificar ninguno sin licencia de su marido?» (Gutierrez y Fernandez, Códigos 4ª ed., P. 435.) Y lo mismo resuelven Antonio Gomez, Covarrubias, Acebedo y el señor Falcón. (T. 1º, p. 215).
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A pesar de tan respetables autoridades, á nosotros nos parece indudable la opinión contraria. Las razones en que se han apoyado todos los legisladores para dar á la mujer la libertad de testar, existen también en nuestro caso. Como el testamento, la donación mortis causa es revocable, y sólo produce su efecto cuando no hay ya ni matrimonio, ni marido, ni potestad marital. Exigir la licencia sería por tanto un contra sentido.

La donación ¿es ó no un contrato? pregunta el Doctor Gutierrez. La donación entre vivos sí, y por eso hemos dicho que la creemos sometida á la regla general (núm. 21); pero la donación mortis causa no es un verdadero contrato, sino un contrato sui generis, mezcla de pacto y legado, en el que predomina, sin embargo, el carácter de disposición por última voluntad, como lo prueba su revocabilidad. El mismo Doctor Gutierrez decía pocas líneas antes: «lo que se dice de la herencia se entiende del legado ó cualquier donación mortis causa» (pág. 433.) Por consiguiente, lo natural es aplicar á la donación mortis causa, nó las leyes de la contratación, sino las de la testamentificación. Y eso es, con efecto, lo que terminantemente declara la Ley 11, tit. 49, Part. 4ª. «Ca tal donacion como esta pue de ser fecha por todo ome que ha poder de fazer testamento».

 Nótese, á mayor abundamiento, que sería antijurídico y pueril negar aquella facultad á la mujer: antijurídico, porque cuando se concede lo que es más, debe entenderse concedido lo que es menos (Dig. Ley 21, L. 17); pueril, porque la mujer, para realizar su propósito, á pesar de la prohibición, no tendría más que convertir la donación en legado.

De nuestro parecer son Sancho Llamas (Com. á la Ley 55, núm. 5) y Morató («Derecho civil español,» número 179, nota).

30.—3º Tampoco necesita la mujer autorización cuando obra, no como mujer casada, sino como madre, y sus actos por lo tanto no pueden perjudicar en lo más mínimo á la sociedad conyugal: «Podrá la mujer sin licencia de su marido............. 2º Ejercer los derechos y cumplir los deberes que le corresponden, respecto á los hijos legítimos ó naturales reconocidos, que hubiere tenido de otro, y á los bienes de los mismos» (Ley de matr. civ., art 53).

De lo que se infiere que tampoco necesitaría licencia para reconocer á sus hijos naturales con arreglo á las leyes.

31.—4º Por último, cuando el marido ha sido condenado á la pena de interdicción civil, «la esposa que fuere mayor de edad podrá dispo-
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CAPACIDAD DE LA MUJER DURANTE EL MATRIMONIO

her libremente de los bienes de cualquiera clase que le pertenezcan (Ley de 18 de Junio de 1870 sobre abolición de la pena de argolla, etc. Art. 4º, regla 7ª).

Adviértase que esta excepción sólo tiene lugar mientras dura la pena; porque, según el artículo 43 (41 en Cuba) del Código penal, la interdicción civil sólo priva al penado, mientras la estuviere sufriendo, de la autoridad marital. Por consiguiente, cuando el marido haya cumplido su condena, la mujer se verá de nuevo obligada á pedir su autorización para contratar y obligarse.

SECCION II.

De la autorización para comparecer en juicio.

I.

32.—La litis contestación es un cuasi contrato. Parecía por tanto natural aplicarle la misma regla que á los contratos. Hemos visto, sin embargo, que ni los Fueros municipales, ni el Viejo, ni el Real prohibían á la mujer casada comparecer enjuicio sin licencia de su marido.

La Ley 55 de Toro es la primera que lo declaró así: «la mujer durante el matrimonio……no puede……estar en juicio faciendo ni defendiendo sin la dicha licencia de su marido.» De conformidad con ella, la Ley de matrimonio civil dice: «la mujer no puede……comparecer en juicio……sin licencia de su marido.» (Art. 49). Y lo propio ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de Noviembre de 1868.

33.—La ley no distingue en cuanto á la naturaleza y objeto de la cuestión litigiosa. Cualquiera que estos sean, la mujer, siendo parte, necesita la autorización.

Por eso ha juzgado el Tribunal Supremo, «que la mujer no tiene personalidad propia para comparecer en juicio, ni aún para admitir ó desechar herencia que se defiera por testamento ó abintestado, sin la licencia de marido.» (Sentencia de 3 de Junio de 1865). Dí suerte que, en virtud de nueva ley 55, la mujer no puede usar del derecho que le concede la segunda
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parte de la 54 en los casos en que, según los artículos 427 y 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, déba hacerse el inventario judicialmente.

Por las mismas razones nos parece evidente que la mujer necesita estar autorizada, no sólo para litigar ante los jueces de primera instancia y tribunales superiores, sino también para presentarse ante el juez de paz en el acto de conciliación.

Consecuencia del principio es igualmente que la mujer que tenía un pleito al tiempo de casarse, no puede continuarlo sin autorización. Así lo ha reconocido implícitamente el Tribunal Supremo al declarar «que no existe semejante falta (de personalidad) si el marido de la que litigaba como soltera, y en tal concepto tenía otorgado poder al procurador que la representaba, otorga nuevo poder, tan pronto como se reclama la falta, y antes de declararse sentencia, al mismo procurador, ratificando cuantos actos había ejecutado desde el matrimonio de la poderdante, y confiriéndole facultades para que le representase como tal marido» (3 de Octubre de 1874).

34.—La extensión de la licencia dependerá de sus términos. Si es general, bastará para que la mujer comparezca ante todos los grados de jurisdicción. Pero si el marido no la diese más que para la conciliación, la mujer necesitaría otra para la primera instancia, otra, en su caso, para la apelación y otra en fin para el recurso de casación.

35.—Es necesario hacer, respecto á la licencia para estar en juicio, la misma distinción que tenemos establecida en lo tocante á la autorización para contratar (números 25 y 26). No debe confundirse la licencia con el poder. En virtud de la primera, la mujer comparece en nombre propio, litiga sobre sus propios derechos, se defiende á sí misma. En virtud del segundo, comparece á nombre de su marido, litiga sobre los derechos de su marido, defiende á su marido.

En consonancia con esta doctrina, el Tribunal Supremo ha declarado «que en virtud del poder dado por el marido á su mujer para que le defienda en los pleitos que tuviere, no tiene aquella personalidad bastante para presentarse por sí en juicio á litigar sobre sus bienes dotales ó otros que la pertenezcan» (24 de Set. 1861).

Se vé, pues, que la encumbrada Corporación admite plenamente nuestra distinción: El poder sólo faculta á la mujer para defender á su marido. Para presentarse por sí en juicio, necesita una licencia.