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ra presumir que muchas veces pretenderian los fiduciarios encontrar en ella un medio de lucro (1), forzando á los fideicomisarios á partir con ellos las herencias, y originando de este modo el descrédito de la institucion.

Para obviar estos inconvenientes, que producian la extincion de los fideicomisos (2) se promulgó, durante el imperio de Vespasiano, el Senado-consulto Pegasiano que, entre otras disposiciones importantes, obligaba al fiduciario á adir la herencia por orden del pretor, jussu praetoris; á instancia del fideicomisario, y aunque la considerara onerosa, y le concedia el derecho de retener la cuarta parte, en el caso en que la adiera por su voluntad (3).—De esta cuarta, denominada por los intérpretes trebeliánica (denominacion que tiene su origen en la fusion que hizo Justiniano de los dos Senado-consultos Trebeliano y Pegasiano (4) reuniéndolos bajo el nombre del primero), me ocupare con el debido detenimiento en la segunda parte de este trabajo, al discurrir sobre los efectos del fideicomiso.

Esta última disposicion del Pegasiano revivió, por decirlo así, la antigua naturaleza de la institucion, porque asimilado el fideicomisario á un legatario, el fiduciario conservaba el caracter de heredero, y ambos dividian entre sí, proporcionalmente, por medio de las estipulaciones partis et pro parte, los derechos y las cargas.

Conveniente es notar que los dos Senado-consultos no se excluian: que el segundo no derogaba el primero porque uno y otro se aplicaban á casos diferentes. Si la restitucion no comprendia más de los tres cuartos de la herencia, se hacia con arreglo al Trebeliano; pero si comprendia más de los tres cuartos, se hacia con arreglo al Pegasiano (5). En el primer caso las acciones se dividian ipso jure: en el segundo, el fiduciario permanecía heredero, y si retenia la cuarta parte, concertaba con el fideicomisario las estipulaciones partis et pro parte, y si hacia la restitucion total concertaba las emptae et vendite hereditatis (6), porque en el primer supuesto el fideicomisario venia á ser un legatario parciario, y en el segundo, un comprador de la familia, un sucesor á titulo singular.

Basta á mi propósito esta ligera reseña histórica del fideicomiso.—Ni la pide más extensa la índole de este trabajo, ni tampoco podia excusarme de hacerla, siquiera con la brevedad que queda hecha, porque la his-

(1) Justifica esta presuncion el S. C. Pegasiano al disponer que el fiduciario pudiera ser obligado á adir, jussu praetoris. Just. Inst. § 6, tít. 23 lib. 2.
(2) Ibid. § 5.
(3) Ibid. § 6.
(4) Ibid. § 7.
(5) Ibid. § 6.
(6) Ibid. ibid.
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toria forma parte integrante del conocimiento de las instituciones, en las que siempre dejan huella imperecedera las causas que las originan y las que operan su desenvolvimiento. Quede, pues, sentado que el fideicomiso nació para corregir la dureza del derecho y para burlar sus prohibiciones en lo que tenian de injustas. Es verdad que acabó por someterse al poder de esa misma legislación que burlaba; pero ya veremos como siglos después, al renacer en una legislación distinta, recobra su naturaleza, reivindica los fueros de su origen y amparado por las costumbres y la jurisprudencia modera las demasías de la ley misma que consagra su existencia.

II.

NATURALEZA DEL FIDEICOMISO, SEGUN EL DERECHO ESPAÑOL ESCRITO.

Con la promulgación de las Partidas hace su entrada el fideicomiso en el derecho común español.

«Fideicommisaria substitutio en latin, dice la ley 14, tit. 5, Partida 6ª, tanto quiere dezir en romance como establecimiento de heredero que es puesto en fé de alguno que la herencia dexa en su mano que la dé á otro; assí como si dixesse el fazedor del testamento. Establezco por mio heredero á fulano, é ruégole, ó quiero, ó mando, que esta mi herencia que yo le dexo, que la tenga tanto tiempo, é que despues que la dé, é entregue á fulano. E tal establecimiento como este puede fazer todo ome á cada uno del pueblo, solo que non le sea defendido por algunas leyes de este nuestro libro. Pero dezimos que este que es rogado, é establecido en esta manera que deve dar, é entregar la herencia al otro, assí como el testador mandó; sacando ende la quarta parte de toda la herencia que puede tener para sí. E esta quarta parte es llamada en latin, Trebellianica. E si este que assí fuese establecido por heredero, non quisiese rescebir la heredad, ó despues la oviere recebido, non la quisiere entregar al otro, puédele apremiar el Judgador del logar, que lo faga.»

Tal es la ley cuyo exámen nos permitirá determinar cuál es la naturaleza del fideicomiso, según el derecho escrito.

Y conviene desde luego advertir que esa determinación debe hacerse teniendo en cuenta las relaciones jurídicas que median entre el fiduciario y el fideicomisario, y no en manera alguna el llamamiento hecho por el causante.—Ese llamamiento constituye una verdadera institución de heredero á favor del fiduciario, trae consigo una continuación de personalidad y cae de lleno bajo el dominio de las leyes que determinan Como deben ser establecidos los herederos en los testamentos.

Paréceme que sobre este punto no consiente duda alguna nuestro de-
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recho, ya examinado en sí mismo, ya considerado en relación á su precedente romano.

Heredero establecido llaman al fiduciario repetidas veces las Partidas (1) y las Instituciones nos dicen terminantemente, que es preciso cuidar primero de instituir heredero para poder rogar la restitución (2).—Verdad es que el derecho romano permitió (3), como lo permite el nuestro (4), confiar los fideicomisos á los herederos ab intestato; pero este favor concedido á los ruegos de los moribundos en nada desvirtúa la doctrina anteriormente sentada, aplicable al caso en que haya habido testamento y se haya designado en él al fiduciario.

El fideicomiso, pues, nace de la orden de restitución: esta orden, mejor dicho este ruego, le dá nombre y á él debe la institución sus más notables caracteres.—Y así considerado, ¿qué es el fideicomiso? ¿es una sustitución? ¿es un legado? ¿es un gravámen impuesto al heredero?—Creo que la cuestión que envuelven estas preguntas no debe resolverse de una manera absoluta, sino que la solución debe ser acomodada á cada uno de los casos que pueden presentarse.

Sustitución llaman al fideicomiso las leyes de Partidas, como ya lo llamaron así los códigos romanos; pero esta denominación no siempre es adecuada.—Cuando el testador ordena la restitución íntegra y el fiduciario la realiza, entonces parece asemejarse el fideicomiso á una sustitución: sustitución obliqua, como la llama Gómez (5), sustitución indirecta, como la califica Molina (6). Y es de notarse que áun en el caso supuesto, es la más anormal, la más especial de las sustituciones, porque es una sustitución, no en la calidad de heredero, sino en el goce de la herencia; es una sustitución que puede realizarse viviendo el sustituido, lo que no acontece con ninguna de las restantes.

Un caso sólo existe en el que, á mi juicio, hay una verdadera sustitución; y precisamente, ese caso único no cabe dentro de las leyes de Partidas, sino que lo ha hecho posible una legislación posterior: me refiero al caso en que el fiduciario rehusase la herencia. En este evento, dispone el código alfonsino que pueda ser el fiduciario compelido por el juez á la aceptación (7) y que pierda su derecho á la detracción de la cuarta parte (8), quedando, sin embargo, obligado al pago de las deudas en esta

(1) Leyes 14, tít. 5 y 8, tít. 11 de la P. 6ª
(2) § 2, tít. 23, libro 2.—In primis igitur sciendum est opus esse ut aliquis recto jure testamento heres instituatur.
(3) Ibid. § 10.
(4) L. 7, tít. 3, P 6.
(5) Antonii Gomezü.—Variae Resolut.—Lugd. 1761.—Tomo 1, pág. 85.
(6) Molina. De just. et jure.—Tomo 1º, pág. 760.
(7) L. 14, tít. 5, P. 6.
(8) L. 8, tít. 11, P. 6.
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mismá parte proporcional (1). Pero la ley 1ª, tit. 18, libro 10 de la Novísima Recopilacion, al reformar esa disposicion, ha considerado indiferente la voluntad del fiduciario y llamando directamente al fideicomisario á la adicion y al goce de la herencia le ha dado al fideicomiso, en el caso de referencia, el carácter de una verdadera sustitucion.

«Y si alguno, dice en su último párrafo la ley citada, dexare á otro en su postrimera voluntad por heredero, ó le legare ó mandare alguna cosa, para que la dé á otro alguno á quien substituyere en la herencia ó manda, si el tal heredero ó legatario no quisiere aceptarla ó renunciare la herencia ó el legado, el substituto ó substitutos lo puedan haber todo.»

La ley esta rompe con el rigorismo formalista que las Partidas copiaron de su modelo romano y llamando al fideicomisario en defecto del fiduciario, por voluntad de éste, á la aceptacion de la herencia, hace innecesaria la adicion forzosa.—Aquí el fideicomiso constituye una sustitucion, porque este es, precisamente, el caso de la sustitucion modelo, de la sustitucion vulgar: Si ille hares non erit, ille hares esto.

Mas cuando el fiduciario detrae, al restituir, la cuarta parte de la herencia, entonces desaparece toda semejanza entre el fideicomiso y la sustitucion: entonces la sustitucion equivale á un legado, porque el fiduciario permanece heredero y el fideicomisario hace las veces de legatario.—Doctrina es esta de fácil comprobacion lo mismo desde el punto de vista de la tradicion juridica, que con relacion al derecho constituido.

En el romano, la restitucion hecha con detraccion de la cuarta parte caía bajo el imperio del Senado—consulto Pegasiano, y el fideicomisario se asemejaba en su condicion á un legatario parciario (legatarii partarii loco erat) (2). Por eso la llamada cuarta trebeliánica era designada por los jurisconsultos romanos con el nombre de Faloidia, porque no era más que la misma cuarta falcidia de los legados aplicada á los fideicomisos (3).

A falta de otras razones bastarian éstas para admitir como doctrina vigente la anteriormente establecida, porque las leyes de Partida se explican por las romanas, que son el molde en que aquéllas se vaciaron; pero no es necesaria esta explicacion indirecta, pues el código alfonsino ofrece datos para otra más convincente todavía.—¿Quién, según él, tiene el carácter de heredero?—Dicho y probado queda que lo es el fiduciario.—¿Cómo comprende el Rey Sabio la cuarta trebeliánica?—La estima igual, exactamente igual á la cuarta falcidia.—Véanse sus palabras en el epígrafe del proemio del título 11 de la Partida 6ª: «Como se puede menguar la manda, é fasta que quantia, á que dizen en latin, Falcidia, ó debitum

(30) Este punto pertenece ya á la historia jurídica del fideicomiso, porque no existiendo hoy la adicion forzosa, han desaparecido con ella sus consecuencias.
(31) Just. Inst. §§ 5 y 6, tit. 23, lib. 2.
(32) Dig. § 7, ley 30, tit. 2, lib. 25.
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»bonorum subsidium, ó Trebellianica.»—Hé aquí la trebeliánica equiparada á la falcidia y aplicable como ésta á las mandas: hé aquí como en el concepto del legislador, el fideicomiso en el caso de la detraccion es exactamente igual á un legado. Llamo la atencion sobre la importancia de esta doctrina, fecundísima en consecuencias, como ya lo veremos al tratar de los efectos del fideicomiso.

Otro de los caracteres que puede revestir la institucion es el de vinculacion, viniendo á constituir lo que llaman los autores fideicomiso familiar; creacion del derecho romano, en la que algunos tratadistas han pretendido encontrar el origen de los mayorazgos.

La ley 27 de Toro (11, título 6, libro 10 de la Nov. Rec.) ordena que «cuando el padre ó la madre mejoraren á alguno de sus hijos ó descendientes legítimos en el tercio de sus bienes, en testamento ó en otra cualquier última voluntad, ó por contrato entre vivos, le puedan poner el gravámen que quisieren, así de restitucion como de fideicomiso, é hacer en el dicho tercio los vinculos é sumisiones é sustituciones que quisieren...»

Bástame esta cita legal para justificar mi afirmacion, y á ella me limito sin extenderme más sobre un punto que no cabe dentro de los limites de mi trabajo.—Como dice quien quizás ocupa el primer lugar entre los mayorazguistas, las vinculaciones no son fideicomisos (1).

De nada vale el uso de un nombre que no corresponde á la naturaleza de la cosa que con él se designa, y el fideicomiso se desnaturalizaba cuando era perpétuamente restituible, porque tomaba la forma de otra institucion jurídica, que tenía un modo de ser especial.

Y aunque es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado que los fideicomisos familiares, temporales durante una ó más generaciones, no están comprendidos en las disposiciones de las leyes desvinculadoras (2), esta declaracion no introduce novedad alguna en la materia, porque, como dice el mismo Tribunal, el fideicomiso, en tales circunstancias, queda sujeto á las leyes comunes que lo regulan.

Con lo hasta aquí expuesto se evidencia que el fideicomiso no es una institucion precisa, determinada, con límites conocidos, con caracteres propios, con su lugar aparte en el sistema de las restantes instituciones, sino que, por el contrario, se alimenta de sávia agena, y para constituir su naturaleza es preciso, atendiendo á los casos, considerarlo como una sustitucion, ó considerarlo como un legado.

Y aquí ocurre preguntar: ¿son éstas las únicas instituciones juridicas á las cuales se asemeja el fideicomiso? ¿no habrá algun caso excepcional en el que, así como por lo comun es una especial, una anómala sustitu-

(1) Molina. De primogenitis.—Lib. 1º, cap. 1º
(2) S. de 22 de Abril de 1865.—Tomo 11, pág. 534.
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ción, venga á constituir una especialísima institucion de heredero?—Esta pregunta no se concebiría si atendieramos sólo á los principios teóricos; pero á más de que el rigor de la lógica no siempre impera en las leyes, no es extraño que el fideicomiso, raro en sí mismo, lo sea también en sus consecuencias.

La cuestion que dejo apuntada parece estar resuelta afirmativamente en la ley 7, tit. 3 de la P, 6ª; pero es tan extraña la doctrina, que no basta encontrarla expuesta en la ley, sino que es preciso justificarla, ó por lo menos explicarla, indicando sus antecedentes históricos y las razones que la abonan.

Trata la ley citada de «cómo el establecimiento del heredero debe ser fecho en el testamento, é non en otra scriptura,» y dice que «el establecimiento del heredero debe ser fecho en testamento acabado, é non en otra escriptura, que es llamada en latin, Codicillus, que se face ante cinco testigos; fueras ende ende en una manera como si aquel que fiziesse cobdicilo, dixesse assi: que él rogaua ó mandaua á los herederos que deben heredar lo suyo por qual manera quier que sea, que después de su muerte diessen, é entregassen todos sus bienes á alguno, que fuesse nombrado señaladamente en el cobdicilo. Ca estonce tenudos son de los dar, é entregar, á aquel que assi fuese nombrado en él; sacando ende la cuarta parte de todos los bienes, que pueden tener los herederos para sí.»

Sin duda que el fideicomiso parece tener su lugar propio en las sucesiones intestadas: aquí no hay herederos instituidos, y los que adquieren la herencia lo hacen, no mediante la voluntad última del difunto, sino por ministerio de la ley: ¿qué orden, pues, qué mandato del intestado puede ser obligatorio para sus herederos? Aquí no puede haber más que ruegos, deprecaciones, esto es, fideicomisos. Por eso lógicamente los admitió el derecho romano aun cuando no hubiera testamento (1); y aunque fué materia de controversia si serían ó no aplicables á estos fideicomisos los Senado—consultos Trebeliano y Pegasiano, la duda fue al fin resuelta en sentido afirmativo (2).

Pero ahora surge una nueva cuestion: esta restitucion encomendada á los herederos ab intestato ¿qué viene á ser? Nuestra ley visiblemente la considera como una institucion hecha á favor del fideicomisario, pues el fueras ende del texto hace de este encargo, hecho en codicilo, una excepcion á la regla general, sobre el modo de establecer herederos, de donde resulta que el encargo se convierte en una forma especial de instituir sucesores (3).

(1) Inst. § 10, tít. 23, lib. 2.
(2) § 1, ley 6, tít. 1º, lib. 36 y 18, tít. 2, lib. 35 del Dig.
(3) La disposicion de la ley que queda copiada se reproduce sustancialmente en otra posterior: la 2, tít. 12 de la P. 6.
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Y esta doctrina es hoy tanto más verdadera, cuanto que igualados los codicilos en sus solemnidades á los testamentos nuncupativos, por la ley 3ª de Toro (2ª, tit. 18, lib. 10 de la Nov. Rec.), se comprende fácilmente que el fideicomisario que debe ser nombrado señaladamente en el codicilo, pueda tener el carácter de heredero instituido.

Verdad es que podría dudarse si después de la promulgación de esa ley de Toro se considerarán subsistentes estos fideicomisos, encargados á los herederos ab intestato; y por mi parte, me inclino á creer que ha desaparecido su razón de ser, porque si, según la ley de Partidas, debe nombrarse señaladamente al fideicomisario y, según la ley recopilada, el codicilo es igual al testamento nuncupativo, ¿qué necesidad hay de confiar la restitución á los herederos ab intestato?

O el fideicomisario puede adquirir por testamento, ó no puede adquirir. Si lo primero, el medio más expedito para agraciarlo con la herencia es instituirle heredero: si lo segundo, serán ineficaces cuantos cargos se hagan, porque siendo en este caso, necesario nombrarle la voluntad del fideicomitente, chocará abiertamente con las leyes que incapaciten al agraciado.

Para completar la exposición de doctrinas legales comprendidas en el epígrafe de este § debiera ocuparme aquí de la forma, del modo de hacer la sustitución, cuando el fideicomiso tiene este carácter; pero como en este punto, precisamente, radica la profunda innovación introducida por las costumbres y sancionada por la jurisprudencia, prefiero ocuparme de él en el § siguiente, donde justifico lo que afirmé al concluir el 1º.

III.

NATURALEZA DEL FIDEICOMISO SEGUN LAS COSTUMBRES Y LA JURISPRUDENCIA.

Examinando atentamente las leyes de Partidas que regulan el fideicomiso, ó hacen referencia á él, se echa desde luego de ver que en la mente del legislador no cupo que en la sustitución fideicomisaria pudiera preterirse el nombre del sustituto.—Posible es que no haya heredero instituido, que no se designe al fiduciario: ya hemos visto en la ley relativa á los fideicomisos encomendados á los herederos ab intestato, que éstos pueden ser designados en términos vagos (herederos que deuen heredar lo suyo por qual manera quier que sea); pero cuando se trata del fideicomisario, la ley, en mi concepto, ni prevé, ni permite que se pueda silenciar su nombre.

Es cierto que el caso de sustitución propuesto en la ley 14, tit. 5, P. 6ª hace veces de ejemplo; mas si unimos la fuerza de ese texto á la de otros muchos, en igual sentido redactados, podremos lógicamente deducir, que
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el espíritu de nuestro derecho, en esta materia, es el que dejo indicado.

La ya citada ley 7, tit. 3, P. 6, dice que «el establecimiento del heredero deue ser fecha en testamento acabado é non en......Codicillus.......»fueras ende......si aquel que fizisse cobdicilo dixesse assi: que él rogaua ó mandaua á los herederos que deuen heredar lo suyo......que despues de su muerte diessen é entregassen todos sus bienes á alguno que fuese nombrado señaladamente en el cobdicilo.

»En los cobdicilos, dice la ley 2, tit. 12 de la misma P. 6ª, non pueden ser establescidos herederos derechamente........Pero si.......el que fizisse el cobdicilo usasse atales palabras, diziéndolas ó fazíendolas escreuir en él: Ruego, ó mando, ó quiero que aquellos que han derecho de heredar la mi heredad, si yo mirisse sin testamento, que la den á tal nome. O si algun testador que ouiesse establecido á otro por su heredero en su testamento rogasse ó le mandasse al heredero, ó dixesse en el cobdicilo, que queria que la heredad en que lo havía establecido por heredero que la diesse á otro; ussando el señor de la heredad á decir tales palabras en el cobdicilo......tenudo es el heredero de dar la heredad al otro, assi como lo mandó el señor della.»

En estos textos aparece evidentemente la necesidad del nombramiento del fideicomisario para que haya fideicomiso; y si desentendiéndonos por un momento de una palabra sin sentido propio, consideramos la institucion tal como es en realidad, esto es, unas veces como una sustitucion, y otras como un legado, tendremos que la doctrina es lo mismo aplicable á los fideicomisos encomendados á los herederos ab intestato que á los confiados á los testamentarios.

Si como sustitucion lo consideramos «ciertamente, deue el fazedor del testamento, nombrar aquel que quiere establecer por su heredero (L. 6, tit. 3; P. 6) y declarar deue é nombrar el fazedor del testamento por sí mismo, el nome de aquel que estableciesse por heredero» (ley 11 de los citados tit. y P.): doctrina igualmente aplicable á la sustitucion que es una institucion en segundo ó ulteriores grados. (Proemio del título 5 de la propia P. 6ª).

Si como legado consideramos el fideicomiso, la persona de aquel á quien es fecha la manda, deue ser puesta é nombrada ciertamente (L. 9, tit. 9, P. 6), y en todos los ejemplos propuestos por las leyes (1), muchos de los cuales son verdaderos fideicomisos, se vé siempre expresado el nombre del agraciado.

Y si acudimos á la historia, encontraremos fácilmente la explicacion de la doctrina legal.—El fideicomiso nació en Roma para defraudar las prohibiciones de la ley, y mucho tiempo despues de su admision en la le-

(38) Véanse, entre otros ejemplos, los casos propuestos en las leyes 5, 7, 21, 22, 28, 29 y 33, tit. 9, P. 6.