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Hay, sin embargo, una excepción. Según el artículo 5 del Código de Comercio, la autorización que la mujer casada y no divorciada necesita para ejercer el comercio debe ser expresa y dada en escritura pública.

Nos parece interesante hacer notar la diferencia que á este respecto existe entre la legislación española y la francesa. Entre nosotros, como lo acabamos de ver, la licencia puede ser tácita y resultar de todas las circunstancias que demuestren el consentimiento del marido, excepto cuando se trata de ejercer el comercio. En Francia sucede exactamente lo contrario: aun cuando no están de acuerdo todos los autores, los hay y de los más afamados que sólo admiten por regla general la licencia tácita cuando el marido asiste á la celebración del acto, mientras que todos convienen en que la autorización para ejercer el comercio es suficiente cuando el marido ha conocido y tolerado los actos mercantiles hechos por la mujer (Demolombe, «Cours de Code Napoléon», t. 4, núm. 197).

Nos parece que nuestro Código de Comercio debió con mayor motivo haber admitido la misma solución. Si la licencia tácita basta en materia civil y se infiere de cualquier circunstancia que demuestre la aprobación del marido, a fortiori deberá suceder lo mismo en materia mercantil.

En efecto, el comercio requiere ante todo seguridad y buena fé. Pues bien; la disposición de nuestro Código de Comercio abre ancho campo á la mala fé del marido, que con su presencia, con su intervención y hasta por medio de cartas podrá aparentar que ha autorizado á su mujer, é invocar luégo la nulidad de las obligaciones por ella contraídas, toda vez que no le había dado licencia expresa por escritura pública. Y en cuanto á la seguridad, los terceros, para tenerla, se verán obligados á exigir á la mujer la prueba, ó de que es soltera ó viuda, ó de que está divorciada, ó de que, si es casada, tiene autorización expresa y dada en escritura pública. ¿Porqué, pues, esa disposición excepcional?

43.—No sólo puede el marido dar la licencia antes del acto ó en el mismo acto, si que también posteriormente. Así lo declara la ley 58 de Toro (14, tít. 1º, Lib. X, Nov. Rec.): «El marido puede ratificar lo que su mujer oviere fecha sin su licencia, no embargante que la dicha licencia no haya precedido, ora la ratificación sea general, ó especial».

Confesamos ingénuamente no comprender las dificultades que, con motivo de esta disposición—tan clara y natural en nuestro concepto, dar
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do el principio de la licencia marital—viene tradicionalmente discutiendo los pragmáticos desde los tiempos de Palacios Rubios. Provienen de que los doctores se habían empeñado, contra viento y marea, en asimilar la mujer casada al menor. Pero esta asimilación no es ni lógica ni legal. La situación de aquella es análoga, mas no idéntica á la de éste. Por lo demás, ante una prescripción tan terminante no caben tergiversaciones ni distingos. Así es que el Tribunal Supremo se ha, por decirlo así, cansado de repetir «que la ley 11, tit. X, lib. 1º de la Nov. Rec., ó sea la 55 de Toro, que prohibe á la mujer celebrar contrato sin licencia de su marido, se ha de entender y aplicar siempre en su relación con su ampliatoria la 58 del mismo Código, que autorizó al marido á ratificar lo hecho por su mujer sin su licencia» (Sent. 10 Oct. 1861; 20 Nov. 1867; 13 Enero 1868; 9 Oct. 1868; 30 Enero. 1872 &a.).

44.—Puesto que la ley tampoco distingue en nuestro caso, debemos reproducir lo que hemos dicho respecto de la licencia propiamente dicha, y decidir que la ratificación puede ser tácita y resultar de cualquier acto del marido por el que pueda deducirse sin género alguno de duda que consintió y aprobó lo hecho por la mujer (Sent. de 9 de Oct. de 1868).

45.—La misma doctrina se aplica á la autorización para comparecer en juicio. Puede ser general ó especial y darse en cualquier momento, con tal que sea antes de la citación para definitiva.

Por eso ha declarado el Supremo «que por el hecho de presentarse en autos, en cierto estado de ellos, el marido como legal representante de la mujer, se ratifica lo actuado, y no puede alegarse nulidad por no haber intervenido» (31 Enero 1868).

SECCION IV.

De la autorización judicial.

46.—Hemos visto que nuestros antiguos Fueros no daban á la mujer recurso alguno contra la decisión de su marido. Vestigio de la antigua tutela germánica, la potestad marital era entonces absoluta y arbitraría.

Pero el legislador moderno no podía admitir semejantes principios. Una nueva evolución tiene lugar, y el poder del marido no es ya la tira-
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nia del capricho, sino el predominio de una razón que la ley supone más ilustrada. «El marido, dice un eminente jurisconsulto francés, es tan sólo el delegado de la ley en el ejercicio de la potestad de que ella lo ha vestido; la potestad pública, que absorbe todos los poderes particulares puede con mayor razón suplirlos» (Proudhon, «Etat des personnes», t. I., pág. 468).

Tales son los fundamentos de la ley 57 de Toro: «El juez con conocimiento de causa legítima, ó necesaria, compela al marido que dé licencia á su mujer para todo aquello que ella no podria hacer sin licencia de su marido, é si compelido no ge la diere, que el juez solo se la pueda dar». De conformidad con ella, la Ley de Enjuiciamiento dice: «Necesitan habilitacion para comparecer en juicio.........la mujer casada que se encontraré en alguno de los casos siguientes...........3º.—Negarse el marido á representar en juicio á su......mujer». Y el Tribunal Supremo no ha hecho más que parafrasear la ley de Toro en su sentencia de 12 de Mayo de 1866.

47.—Puede suceder que á la mujer no le sea posible obtener la licencia marital, no por que el marido no quiera, como en el caso precedente, sino porque no pueda dársela. Iguales ó mayores razones militan para suplirla entonces por la del juez. Eso es lo que decide la ley 59 de Toro: «Cuando el marido estuviere ausente, y no se espera de próximo venir, ó corre peligro en la tardanza, que la justicia, con conocimiento de causa, siendo legítima, ó necesaria, ó provechosa á su mujer, pueda dar licencia á la mujer». Y según el citado artículo 1351 de la Ley de E. C., la mujer necesita también habilitación judicial para comparecer en juicio en estos dos casos: «1º—Hallarse el marido ausente sin que haya fundada esperanza de su próxima vuelta; 2º—Ignorarse el paradero del marido».

Así, pues, es necesario en primer lugar que el marido esté ausente. Pero la ley no distingue. Ya se trate de la ausencia propiamente tal, ya de la que el doctor Gutierrez, á imitación de los autores franceses, llama no presencia, la habilitación judicial puede tener lugar.

Mas no basta la ausencia. Es además requisito indispensable que el marido «no se espere de próximo venir» ó que «se corra peligro en la tardanza». La ley de Enjuiciamiento no incluye expresamente este último caso, pero resulta de su espíritu y hasta de la misma frase «sin que haya fundada esperanza de su próxima vuelta». Esta fundada esperanza es, en efecto, relativa; dependerá de las circunstancias, y claro es que, «habiendo
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peligro en la tardanza, no puede haber fundada esperanza de que el marido vuelva á tiempo para dar la licencia.

Tanto la ley de Toro como la de Enjuiciamiento dejan un ancho campo al juzgador, para que éste, pasando cuidadosa e imparcialmente las razones alegadas, resuelva lo que estime justo y procedente (V. Gómez de la Serna, «Motivos de la Ley de Enj. Civ.» p. 245).

Nuestra disposición no es permisiva, sino imperativa. Estando ausente el marido, la mujer no es dueña de pedir ó no la licencia judicial, sino que está obligada á hacerlo para poder contratar válidamente: «á falta de la licencia marital es indispensable para la validez de los contratos celebrados por una mujer casada, en ausencia de su marido, la prévia y justificada licencia del Juez» (Sent. del T. Supr. de 25 de Set. de 1861).

48.—La ley de matrimonio civil se ha ocupado del caso en que el marido «se halle ausente en ignorado paradero». ¿Ha modificado en este punto el derecho anterior?

El artículo 47 dice así: «Tampoco podrá ejercerlas expresadas facultades el marido...que se halle ausente en ignorado paradero...» y, entre las expresadas facultades, que son las mencionadas por el artículo 45, se cuenta la de «darle (á su mujer) licencia para celebrar los actos y contratos que le sean favorables».

En nuestra opinión, este artículo se limita á declarar que el marido no puede dar la licencia, pero no se explica sobre la autorización judicial, la cual, por tanto, queda sometida á las leyes anteriores, salvo una ligera modificación que indicaremos más adelante:

1º.—Esta interpretación resulta de los mismos términos de la ley: «Tampoco podrá ejercer las expresadas facultades el marido». Lo que se resuelve es que el marido no podrá dar la licencia. Pero ¿será necesario la autorización del juez? Nuestro artículo no se pronuncia sobre este punto.

2º.—La economía de la sección 1ª del Capítulo 5º, á que pertenece nuestro artículo, indica claramente el pensamiento del legislador. Se trata con separación, primero de los deberes mútuos de los cónyuges (art. 44), luego de los derechos y obligaciones del marido (art. 45 á 47) y por último de los deberes y de la capacidad de la mujer (48 á 54). Así, pues, el artículo 47 se refiere sólo al marido, se limita á declararlo privado de su autoridad, mas no estatuye sobre la capacidad de la mujer en general.
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39.—La ley de Matrimonio no se ocupa más que de la licencia marital: En cuanto á la autorización judicial, se refiere pura y simplemente á la legislación anterior. Esto resulta de las últimas palabras del artículo 49: «La mujer no puede………sin licencia de su marido, ó no ser en los casos y con las formalidades y limitaciones que las leyes prescriban».

49.—Comparando los artículos 47 y 53 se vé aún más claramente cuál ha sido la intención del legislador. El artículo 53 es el que enumera limitativamente los casos en que la mujer no necesita licencia alguna. Si, pues, el legislador hubiera querido eximir también á la mujer de la necesidad de obtener la licencia cuando se hallase ausente el marido, lo hubiera expresado en dicho artículo 53 y en los mismos términos.

59.—Tal vez se nos haga una doble objeción: «Si vuestra interpretación es exacta, ¿á qué incluir en el artículo 47 el caso de hallarse ausente el marido en ignorado paradero, puesto que este caso estaba sometido á leyes anteriores explicitas? Y por otro lado, si cuando se ignora el paradero como cuando se conoce es necesaria la autorización judicial, ¿por qué no se ha hablado más que del primer caso?»

Hé aquí nuestra respuesta. El artículo 47 establece realmente una diferencia entre el caso en que se ignora el paradero del marido y el en que se conoce, y modifica por lo tanto en este punto la legislación anterior. Según la ley 59 de Toro, como lo hemos visto, la ausencia del marido, ora se ignorase, ora se conociese su paradero (porque la ley no distinguía) no lo privaba por sí sola de sus derechos; era además preciso, para que la justicia pudiese intervenir, que no se esperase de próximo venir, ó que se corriese peligro en la tardanza. Asimismo, la Ley de Enjuiciamiento, si bien previó separadamente los dos casos, exigía en ambos la circunstancia de «no haber fundada esperanza de la próxima vuelta» del marido; según lo declara la Exposición de motivos. Por el contrario el artículo 47 de la Ley de Matrimonio priva al marido del ejercicio de sus derechos por el mero hecho de hallarse ausente en ignorado paradero. De consiguiente, la mujer no necesita probar que no se espera la próxima vuelta del marido ó que se corre peligro en la tardanza. Le basta justificar que el marido se halla ausente en ignorado paradero, para que el juez pueda darle la licencia. Y hé ahí, en nuestro entender, lo que ha querido decir la nueva ley.

49.—El texto de la ley 59 sólo habla de la ausencia. Pero de su espí-
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ritu y de su combinación con las que la preceden y siguen, se infiere que la autorización judicial es necesaria y suficiente siempre que el marido no pueda dar la suya, cualquiera que sea la causa de esta imposibilidad.

De lo contrario, si quisiéramos atenernos estrictamente al texto de la ley, caeríamos en un absurdo. En efecto, según la ley 55, la mujer no puede contratar sin licencia de su marido, y esta regla, como general y prohibitiva que es, no admite más excepciones que las que terminantemente consten en otras disposiciones legales. Y, como la 59, judicadamente interpretada, sólo permite la intervención del juez en caso de ausencia, resultaría que, cuando el marido no pudiese por otra causa dar su autorización, la mujer se vería en la imposibilidad absoluta de contratar y obligarse. ¿No es esto un absurdo?

Lo mismo diremos de la Ley de Enjuiciamiento. El artículo 1351 sólo habla de los casos en que el marido se halla ausente ó en ignorado paradero. Pero, ¿cuál es el motivo de esta disposición? El más ilustre de los redactores de la Ley lo ha dicho: «la necesidad de que no queden indefensos derechos legítimos» (Gómez de la Serna, Expos. de Mot., p. 245). Pues con mayor evidencia existe la misma necesidad, cuando el marido se encuentra legal ó materialmente imposibilitado para defenderlos por sí mismo.

50.—La doctrina que acabamos de exponer se aplicará al caso en que se haya nombrado al marido un curador ejemplar. Con efecto, todas las razones aducidas concurren en esta hipótesis: la misma ley declara incapaz al marido y la razón se resiste á admitir que un incapaz pueda dar á los demás licencia para hacer lo que á él mismo le está vedado. Pero, por otro lado, ninguna disposición legal exime á la mujer en este caso de la regla general de la ley 55. Preciso es, por tanto, aplicar por analogía la ley 59.

Mas puede suceder, y acontecerá con efecto las más veces, que se discriene á la misma mujer el nombramiento de curador ejemplar, en virtud del art. 1245 de la Ley de E. C. ¿Qué decidir entonces? A nuestro juicio los principios exigen que se apliquen distributivamente las reglas de la curatela y las de la autorización marital. Como curadora ejemplar de su marido, la mujer no necesitará licencia alguna para administrar los bienes del incapacitado y los de la sociedad conyugal, y para enajenarlos ó gra-
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adopten para justificarlo. Si bien en la tragedia histórica debe procurarse no desvirtuar la naturaleza de los hechos, tambien es verdad que el poeta es libre de escoger el asunto de sus composiciones, y en Sila no demostró el señor Jouy el mejor gusto. La historia ofrece rasgos de magnanimidad que pudieron haberse elegido con más acierto.

Siguieron á ésta Abufar y el Fanatismo en Julio de 1826. La primera, original de Ducis, está traducida en cuatro actos y en versos asonantados. Abufar, jefe de una tribu árabe, acaba de dar libertad á su cautivo Farasmin y concibe la idea de casarlo con una de sus dos hijas; Salema ó Odeida: á cuyo tiempo vuelve á la tribu Farhan, hijo de Abufar, que se había ausentado atormentado de amor por Salema, y creyendo fuese ésta la esposa destinada á Farasmin, se opone al matrimonio y quiere vengarse de su rival: desesperado declara su pasion á Salema y sabe que era amado en secreto habia mucho tiempo: en tal situacion descubre Farhan que el cautivo amaba á Odeida y era correspondido; y sabido el amor de Farhan, Abufar declara que Salema no era hija suya y la casa con él.

El argumento y desenlace de esta composicion son más cómicos que trágicos, y las escenas á que da lugar la lucha de Farhan entre el deber, el amor y los celos, si bien descritas con elevacion de sentimientos, más que despertar el interés y compasion de los espectadores producen el efecto desagradable de ver á un insensato alimentando una pasion repugnante á los ojos de una sociedad cristiana. De esta traducción sólo se conserva entre los manuscritos de Heredia una copia de su mano del último acto, y á juzgar por la forma de la letra creeríamos que fué escrita antes de su salida de Matanzas, á fines de 1823, probablemente para neutralizar la critica severa que se habia hecho de su Atreo.

El Fanatismo es otra traducción en verso de la que escribió Voltaire en cinco actos. Su objeto está explicado en la dedicatoria del autor; pintar la crueldad y errores del falso profeta Mahoma, y debemos confesar que lo ha llenado valiéndose de medios horriblemente trágicos. De los manuscritos de Heredia se vé que el primer acto acabó de traducirlo el 3 de Mayo de 1821, y que por este mismo tiempo escribió el segundo y tercero: los dos últimos están en una forma de letra que muestra haberse escrito en época posterior. En una copia del mismo Heredia, que comprende toda la tragedia, hallamos en la portada: «Corregida y copiada en
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varlos deberá observar las formalidades legales impuestas á todo curador. Pero cuando se trate de sus propios bienes, le será indispensable y suficiente obtener la licencia del juez. Porque en este caso no obraría como curadora de su marido, sino como mujer casada propietaria de esos bienes, y ya hemos dicho que ningún texto exime á la mujer del incapacitado de la regla general que la declara incapaz de contratar y obligarse. Entre la ausencia y la incapacidad del marido hay, bajo este respecto, paridad absoluta. Comprenderíamos que, como lo ha hecho el Código Civil Italia- no, no se exigiese la licencia judicial en ninguno de los dos casos. Pero puesto que nuestros legisladores la exigen cuando el marido está materialmente ausente, la misma solución se impone cuando lo está, por decirlo así, intelectualmente.

51.—La propia teoría es aplicable al caso en que el marido, sin tener nombrado curador ejemplar, es de hecho incapaz, se halla, por ejemplo, en estado de demencia. La autorización por él dada sería nula y la mujer por lo tanto no podría contratar sin la del juez.

Mas para considerar como nula la licencia dada por el marido, será preciso probar que éste, al darla, se encontraba realmente en la imposibilidad de comprender lo que hacía, cuestión de hecho que los tribunales deberán resolver según las circunstancias (Sent. del Trib. Supr. 30 de Set. de 1875).

52.—Supongamos ahora que la mujer es la incapaz.

Es muy curioso que ni las leyes ni los autores prevean el caso. Y, sin embargo, ofrece una gran importancia práctica. ¿Quién enajenará ó gravará los bienes propios de la mujer? ¿Quién administrará los parafernales? —¿El marido?—No, porque las leyes no lo facultan para hacer por sí mismo esos actos, sino tan sólo para autorizar á su mujer á que los haga. —¿La mujer?—Tampoco, porque la suponemos incapaz, y los actos de un incapaz son nulos.

A nosotros nos parece que el único modo de resolver la dificultad consiste en nombrar un curador ejemplar á la mujer.

Sin embargo, la sección 3ª, tít. 3º, Parte 2ª de la Ley de Enjuiciamiento, que trata «Del nombramiento de curadores ejemplares», parece referirse exclusivamente á los incapaces del sexo masculino. Esto resulta sobre todo del art. 1245, que dice: «Este nombramiento deberá recaer por su orden en las personas que á continuación se expresan, si tuvieren la
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aptitud necesaria para desempeñarlo: padre, hijos, mujer, madre, abuelos y hermanos del incapacitado». Y de ahí se ha concluido que el marido no puede ser curador ejemplar de su mujer incapacitada (Revista de Legislación y Jurisprudencia, tomo 52, p. 589).

Mas, de interpretar tan estrictamente la ley, vendríamos á parar en que ninguna mujer puede tener curador ejemplar, porque repetimos que el legislador sólo se ha ocupado expresamente de los hombres. ¿No es esto un absurdo evidente? Tan necesario como al hombre incapacitado es el curador á la mujer que se halla en igual caso. Además, la ley 13, tit. 16, Partida 6ª, que es la fundamental en la materia, no distingue: «E aun a los que fuessen mayores; siendo locos o desmemoriados». Tampoco distinguía el Derecho Romano: «Furiosae matris curatio ad filium pertinet» (Dig. L. 4, tit. X. Lib. 27); «In bonis curatoris privilegium furiosi furiosaeve servatur» (Id. Ley 15). Y Gregorio Lopez decide, de conformidad con esta ley 15, que se debe también nombrar curador «mulierii luxuriose viventi» (Ley 13 de Partida citada, glosa 1ª).

Nos parece, pues, evidente que es necesario aplicar también á las mujeres, mutatis mutandis, los artículos 1243 á 1252 de la ley de E. C. Por lo tanto, cuando se trate de una mujer casada, desempeñarán el cargo de curador ejemplar las personas siguientes: padre, hijos, marido, madre, abuelos y hermanos de la incapacitada (arg. art. 1245).

Esto sentado, ninguna dificultad habrá cuando el nombramiento recaiga en el marido. Los reglas de la curatela serán únicamente aplicables y el marido deberá atemperarse á ellas para administrar y enajenar los bienes de su mujer. Pero cuando se haya discernido el cargo á otra persona, los principios, á nuestro modo de ver, imponen la misma solución que hemos dado en el caso precedente. Deberán observarse á un tiempo las reglas de la curatela y las de la autorización marital. Por consecuencia, el curador, á más de llenar las otras formalidades impuestas á todo curador, deberá especialmente obtener la licencia del marido, ó, en su defecto, la del juez. El curador, con efecto, es un mero representante: en realidad, la mujer es quien contrata ó se obliga, y las leyes 55 y 57 de Toro prohiben á toda mujer casada contratar y obligarse sin licencia de su marido ó del juez.

58.—¿Sería aplicable la ley 57 de Toro áun cuando se tratase de autorizar á la mujer para ejercer el comercio? En otros términos, ¿podrá
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la mujer, si el marido le niega esa autorización, acudir al juez para que éste se la dé?

Ni en los tratados de Derecho Civil ni en los de Derecho Mercantil hemos visto tratada la cuestión.

A nosotros nos parece indudable la negativa.

El artículo 5 del Código de Comercio indica los dos únicos casos en que la mujer casada puede ser comerciante: cuando su marido la autoriza, y cuando está separada legítimamente de su cohabitación. En principio, pues, no puede serlo cuando no se encuentre en ninguno de los dos.

Esta solución es además conforme al espíritu de las leyes de Toro. Se comprende que la licencia del juez supla la del marido, cuando se trata de celebrar alguno que otro contrato, de sostener este ó aquel litigio. No por eso esta obligada la mujer á abandonar por completo el papel que le corresponde en el hogar. Mas la autoridad con que nuestros legisladores han tenido á bien investir al marido sería una vana palabra, si fuese permitido á la mujer dedicarse, contra la voluntad de aquél, á ocupaciones que, por su carácter de continuidad, le impedirían cumplir con sus deberes de madre y esposa.

No creemos, empero, que deba llevarse el rigorismo hasta el punto de rechazar la intervención del juez, aun cuando el marido se halle ausente ó incapacitado. En estos casos no existen las razones antes aducidas. Al contrario, puede suceder que la mujer no tenga entonces más recurso para satisfacer sus necesidades y las de su familia, que el de emprender un pequeño comercio. ¿Cómo, pues, condenarla á la miseria por respetar la autoridad de un hombre que no puede ejercerla?

SECCION V.

Procedimiento para pedir la autorización judicial.

54.—Cuando el marido presente se negaba á dar la autorización, la ley 57 de Toro ordenaba que «el juez con conocimiento de causa legítima ó necesaria, compela al marido que dé licencia á su mujer.....é si compelido no gela diere, que el juez solo se la pueda dar».

Antiguamente se observaba estrictamente lo dispuesto por la ley: el