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esposa. El marido tiene el derecho de juzgarla, castigarla y condenarla á muerte, jus vitae necisque. Y este derecho le pertenece, no únicamente, como se cree y repite, cuando se casa con conventio in manum, sino en todos los casos y en virtud del mismo matrimonio, de su calidad de marido (Aulo Gelio, X, 23; Valerio Máximo, II, IX, 2; Tácito, Anales, XIII, 82; Gayo, III, 221 y IV, 80. epr. Hase, «De Manu»; Gide, Obr. cit., L. I, cap. IV).

No es, sin embargo, de todo punto idéntica la situación personal de la mujer cuando ha habido conventio in manum y cuando no la ha habido. En el primer caso, el más frecuente y hasta tal vez el único en los primeros tiempos, la esposa se hallaba exclusivamente bajo la dependencia de su marido; el padre pierde todos sus derechos de tal, y sólo conserva el de asistir, como cualquier otro pariente, al consejo de familia, á esa especie de tribunal doméstico encargado por las costumbres de proteger á la mujer y de servir como de senado al jefe de la familia (Tito Livio, XXXIX, 18; Val. Máx., VI, III, 7; Suetonio, Tiberio, 35; Tác., An., XIII, 32). En el segundo caso, el padre conservaba su poder sobre su hija. Pero no por eso dejaba el marido de adquirir el suyo. De suerte que la esposa se encontraba á una vez bajo la doble dependencia personal de su padre y de su marido. Y si estallaba un conflicto entre ellos, el consejo de familia podía ponerlos de acuerdo, y, de lo contrario, al padre le era dable triunfar pronunciando el divorcio.

No es menos dura la condición legal de la esposa en cuanto á sus bienes. Casada sin conventio in manum, permanece en la misma situación en que se hallaba antes del matrimonio, esto es, ó privada de todo patrimonio si era alieni juris; ó colocada en tutela, si era sui juris, é incapaz por lo tanto en principio de disponer de sus bienes sin la auctoritas de su tutor (Ulpiano, XI, 27 y XIX, 1; Gayo, II, 15 y 47, etc.). Si el matrimonio ha ido acompañado de la manus, el marido adquiere la propiedad de todo cuanto la mujer posee y de todo cuanto puede ganar en lo adelante, en cambio del derecho reconocido á la esposa de heredar loco filice á su marido.

Mas la capacidad civil subjetiva de la esposa era completa. Podía comparecer en juicio, ya en nombre propio, ya como representante de otro (Quintiliano, I, I. 6; Ciceron, Acc. II c. Verres, I, 37 y IV, 45; Plutarco, Lycurg. et Num. comp., III, 9). Podía contratar y obligarse libremente y sin ninguna autorización (Dig. L. 9, §2, De sen. cons. Maci,
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plan, en que el autor no escogió medios bastante trágicos para mantener suspensa la ansiedad de los espectadores. La lucha entre Tiestes y Erope, que acaba con la determinacion de no separarse y de prolongar la guerra, después de haber empeñado su palabra y estando ya en el templo cercados por tropas de Atreo, es demasiado larga y desesperada y no sabemos cómo podía terminar al gusto de los adulteros: la declaración de Erope á su esposo, cuando éste ignoraba que tal hijo existiera y estaba ó aparentaba estar, bien dispuesto á la reconciliación, ni es natural, ni está preparada con arte: tampoco nos podemos explicar cómo es que Tiestes expusiese su hijo á la cólera de su hermano, cuando pudo guardarlo seguro en Micenas.

Los que han tachado el desenlace de negro y feroz, según nos dice Heredia, no sabemos si tuvieron en cuenta los tiempos y las circunstancias: en nuestra humilde opinión no tiene nada de violento y es eminentemente trágico. Para ser escrita en una época en que apenas si había en Cuba personas de bastante instrucción con quienes consultar obras de esta clase, creímos esta tragedia de mérito y digna de conservarse en nuestro repertorio, y que descubre en el autor talentos dramáticos que es de sentirse no le hubiesen permitido cultivar los azares de su vida.

Aún no cumplido el tiempo de práctica fijado por las leyes, Heredia resolvió pasar á Puerto Príncipe á solicitar su recepción de abogado, esperando obtenerla de la bondad de algunos oidores de aquella Audiencia compañeros de su padre. Hizo el viaje por mar á la Guanaja, porque «por tierra eran seguros el cansancion, trabajos y fatigas, irresistibles para mí», y en Puerto Príncipe se hospedó en casa del oidor Bernal, que lo recibió y trató con mucho cariño. La oposición que hubo al principio para ser admitido á exámen le causó tanto disgusto que escribió á su madre: «Si me rechazan suplicaré, y si no oyen la súplica haré que el acuerdo entienda en el negocio, en fin, los volveré locos, y lo más que puede sucederme es que me retengan el título hasta que cumpla los dos años que me faltan de pasantía, y al fin ya habré salido de viaje y exámen que tan incómodo me tenían y tienen». Pero allanadas las dificultades propias de su pretensión, recibió su título el 9 de Junio de 1823, mereciendo una calificación honrosa en los exámenes previos.

En su visita á esta ciudad, una de las más populosas de la Isla y centro entonces del Tribunal Superior de Justicia, fué bien recibido de
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XIV, 6; L. 141, § 2, De verb. oblig., XLV, 1. Cpr. Savigny, «System», Nachtrag V; Gide, Obr. cit., p. 135). Y no se crea que este derecho era siempre ilusorio. Si la mujer era sui juris antes de casarse y ha contraído un matrimonio sin manus, podrá hacer por sí sola y sin licencia alguna todos los actos para los cuales no se exige la auctoritas de su tutor, como, por ejemplo, arrendar, comprar, prestar, cobrar (Ciceron, Top., 11; Gayo, II, 47, 81, 83, 85 y 111, 171). Y si se halla in manu, sin duda sus obligaciones no pueden hacerse efectivas durante el matrimonio, toda vez que nada posee, pero no por eso dejan de ser válidas, y así es que se verá obligada á respouder de ellas cuando se haga sui juris y adquiera bienes.

Grande es, por lo tanto, la diferencia entre la condición legal de la esposa en la antigua Roma y la que tenía en India, Palestina y Grecia. Según los Códigos de Manú y Moisés, su incapacidad era absoluta, su personalidad nula, porque la consideraban como una esclava; las leyes áticas respetaban su personalidad, pero la declaraban completamente incapaz, porque la asimilaban á un menor. Pues bien; el primitivo derecho romano no vé en la esposa ni una esclava ni un menor. Está sometida, en el interior de la casa, ya únicamente á la autoridad de su marido, ya al doble poder de su esposo y de su padre, porque la familia constituye como un Estado independiente en que el pater reune todos los poderes. Es objetivamente incapaz, ora de poseer, ora por regla general de disponer de su patrimonio, á fin de que se conserven los bienes en las familias. Pero se respeta escrupulosamente su capacidad subjetiva; se le reconoce el derecho de celebrar por sí sola todos los actos de la vida civil, y no se le impone nunca, ni siquiera para representar en juicio á terceros, la necesidad de obtener la autorización de su marido. En otros términos, la mujer era, si se quiere, esclava, pero tan sólo en el seno del hogar doméstico.

Y aun esta misma esclavitud relativa era más aparente que real. Es tradicional costumbre en nuestras áulas y entre nuestros autores pintar con los más negros colores la condición de la mujer casada en Roma. «El derecho romano, escribe el Doctor Gutierrez y Fernandez, teniendo acaso en menos de lo justo su dignidad y hasta su decoro, hizo que la mujer apareciese esclava en la sociedad, sometida á la autoridad de su esposo y falta de consideracion en la familia.» (Códigos, Lib. I., Cap. I., Arti. II.,
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§ III.) «Roma, como todos los pueblos antiguos, dice el señor Fernandez Elias, considera á la mujer como cosa, como un ser privado por completo de toda personalidad» (Tratado histórico-filosófico del Dho. Civ. Esp. p. 223). «Cuando la mujer, como acontecia en Roma, leemos en la reciente notable obra del señor Falcón, no entra en la familia como igual al hombre, sino como sierva suya.» (Exposicion doctrinal del Derecho Civil Esp., 1878, t. II., 499.)

Acabamos de demostrar que estas afirmaciones son, por lo exageradas, inexactas hasta en el terreno jurídico. Pero su inexactitud resalta sobre todo si se tiene en cuenta que, aun en el seno de la familia, las costumbres anulaban el jus vitae necisque y hacian en realidad de la esposa la compañera honrada y respetada, la igual de su marido. Tenia bajo su guarda to los los tescros de la casa; podia, como el mismo paterfamilias, sacrificar á los dioses lares; gobernaba á los esclavos; dirigia la educación de los hijos, que, ya adultos, permanecian por mucho tiempo sometidos á su vigilancia y autoridad. (Macrobio, I., XV, 22; Tácito, Diálog., 28; Plinio, Epist., VII, 24; Horacio, Odas,III, VI, versos 29 á 32.) Dividia, por ultimo, con el marido la administración del patrimonio, que se consideraba como común: «Nihil conspiciebatur in domo dividuum», dice Columela (XII, pr). «Neque patrimonii nostri, se lee en la inscripcion de Turia, quod adhuc fuerat commune, separationem facturam……nihil sejunctum, nihil separatum te habituram.» (Mommsen, «Zwei Sepulchralreden.» I, 38; II, 37.) Y Dionisio de Halicarnaso declara que la mujer se hacia dueña de todo aquello de que era dueño el marido (II, 25.) Así es que todos en la casa, incluso el mismo marido, la llamaban domina (Epicteto, Enchir, 40; Dig., L. 41 pr., De leg. et fideic., XXXII.) Y por eso tambien pudieron los jurisconsultos romanos decir que el matrimonio era «consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio (V. sobre este punto Ihering, «Geist des römischen Rechts»; Marquardt, «Handbuch der römischen Privatallterthümer»; Gide, Obr. cit, L. I., Cap. IV.)—Es ésa la mujer que se nos pinta como «esclava en la sociedad,» como «falta de consideración en la familia,» como cosa, como sierva?

II.—SEGUNDO PERIODO.

Al contacto de la civilización griega, el antiguo derecho romano se transforma, y, por lo que hace á la condición legal de la mujer casada,
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vemos manifestarse una doble tendencia: se la hace, por una parte, cada vez más independiente en el interior de la familia y en lo relativo á sus bienes, y se coarta por otro lado su capacidad subjetiva.

El marido pierde su jus vitae necisque. No puede ya matar á su mujer aun cuando la sorprenda en flagrante delito de adulterio. Tampoco conserva su derecho de jurisdicción en cuanto á las faltas menos graves de su esposa, que castigaba antes él mismo con la repudiación y la pérdida total ó parcial de la dote. En estos casos tiene ahora lugar un verdadero pleito, judicium de moribus, en que la decisión incumbe á un juez nombrado por el pretor. Y, lo que es más, el marido es responsable de su conducta para con su mujer ante ese juez, que, en el proceso indicado, debía indagar y castigar las faltas de ambos consortes (Aulo Gelio, X, 23; Plinio, Hist. nat., XIV, 13 y 14; Quintiliano, VII, IV, 11 y 38; Ulp., VI, 13).

Análoga reacción tiene lugar en cuanto al patrimonio de la esposa. La manus desaparece. Los derechos del marido se limitan á los bienes con que la mujer contribuye á las cargas del matrimonio, á la dote. Y, aun dentro de estos límites, sus facultades son cada vez menores. A los principios adquiría definitivamente la dote, á menos que, al constituirla, se hubiese estipulado su restitución. Más tarde, la restitución es siempre obligatoria, en virtud de la acción rei uxoriae (Ulp., VI, 4, 5 y 7.) Por último, el marido pierde completamente el derecho de hipotecar el fundo dotal y sólo se le permite venderlo con la anuencia de la mujer (Cód., L. ún. § 15, De rei ux. act., V, 13.) De suerte que la mujer es, en realidad, la verdadera dueña de la dote: «quamvis in bonis mariti dos sit, dice Trifonino, mulieris tamen est.» (Dig., L. 75, De jur. dot., XXIII, 3.) El marido, expuesto constantemente á restituirla, se hallaba de hecho bajo la dependencia de su mujer: «al aceptar la dote, exclama un marido de Plauto, vendi mi poder: «argentum adepi, dote imperiuu vendidi.» (Asin., I., I., v. 74).

Respecto de los bienes extradotales ó parafernales, ningún derecho tiene el marido. Y, como la tutela de las mujeres no tarda en desaparecer, resulta que la mujer dispone libremente de ellos.

En efecto, la capacidad subjetiva de la esposa subsiste en principio. Las limitaciones de que hablábamos há poco no son numerosas y se refieren por lo común á todas las mujeres en general, cualquiera que sea su esta-
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do. Así es que, sin mentar las leyes Oppia y Voconia, de efímera duración, se las prohibió comparecer en juicio y hacer cualquier acto judicial en nombre ajeno, se las declaró incapaces de ser banqueras y hasta se pretendió rechazar su testimonio en los tribunales (Dig., LL. 1§5, De postul., III, 1; 2 pr., De reg. jur, L, 17; 12, De edend., 11, 13.) Sin embargo, se prohíbe especialmente á la mujer casada hacer donaciones á su consorte, celebrar pactos que destruyan ó disminuyan sus derechos dotales, y, según los célebres edictos de Augusto y Cláudio, interceder por su marido (Dig. LL. 14 y 19. De. pact. dotal, XXIII, 4; 1§1. De dote preleg.; XXXIII, 4; 2 pr., ad sen. cons. Vell., XVI, 1.) Pero estas disposiciones tienen por objeto proteger la dote contra la debilidad de la misma esposa, y la última de ellas no tardó en ser absorbida por el senado consulto Veleyano, que la extendió á todas las mujeres en general.

Tal fué la condición legal de la mujer casada hasta los tiempos de Justiniano. Las innovaciones de este príncipe, á quien con razón se ha apellidado legislator uxorius, tuvieron exclusivamente por objeto proteger aún más la dote contra las dilapidaciones del marido y las flaquezas de la mujer. Así es que se prohibe por completo la enajenación del fundo dotal, se asegura su restitución con una hipoteca legal privilegiada. Por último, el emperador bizantino, anulando de hecho el Veleyano y aceptando de nuevo el punto de vista de Augusto y Cláudio, facilita á las mujeres los medios de interceder válidamente por un tercero; pero declara radicalmente nula su obligación cuando este tercero es su marido, á menos que se pruebe evidentemente que la obligación redundó en provecho de la mujer. (Cód., LL, 22 y 23, Ad sct. Vell., IV, 29; Nov. 134, cap. 8.)

III.—RESUMEN Y CONCLUSIÓN.

En resumen, la capacidad objetiva de la mujer casada es casi siempre nula en los primeros tiempos de Roma; pero no tarda en adquirirla, limitada en cuanto á la dote, plena y absoluta respecto de sus parafernales. Y por lo que hace á su capacidad subjetiva, siempre fué respetada en principio, así por la ley de las 12 Tablas como por la legislación del Bajo Imperio: las pocas limitaciones que se le impusieron, ó tuvieron por objeto, nó subordinarla á su marido, sino antes al contrario protegerla contra él, ó se aplicaron á todas las mujeres en general.

Mas nótese bien que el legislador romano no declaró nunca incapaz á
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la mujer por el mero hecho de ser casada, no negó jamás á la esposa el ejercicio de sus derechos civiles, no la sometió en ningún tiempo á la necesidad de obtener la vénia de su marido para contratar y obligarse.

Esto es, sin embargo, lo que nuestros autores parecen negarse á reconocer. La capacidad jurídica de la mujer (en Roma), dice el Doctor Gutierrez y Fernandez, ha pasado por varias fases, pero siempre ha sido limitada...........pareciendo inferirse de las 4 leyes del tit. XII, L. IV del Código que podia en algun caso obligarse y comparecer en juicio» (Códigos, Lib. I, Cap. III., Sec. I., § III.)

Extrañas afirmaciones en presencia de tantos y tan explícitos textos. La ley 1ª § 5º, tit. 1º lib. III del Digesto, ya citada, prohíbe únicamente á las mujeres comparecer en juicio por otro: «dum feminas prohibet pro aliis postulare,» y por lo tanto es palmario que podían, no en algún caso, sino en todos, comparecer en juicio en nombre propio. En cuanto á la facultad de obligarse, bastaría, para probar que gozaban de ella, no en algún caso, sino en todos, el mero hecho de que ningun texto legislativo se la niega. En efecto los jurisconsultos romanos indican hasta ocho incapacidades relativas á las mujeres (Dig. LL. 2 pr., De reg. jur., L. 17; 12 § 2, De jud., V, 1; 1 § 5, De postul, III, 1; 18, De test., XXII, 5, 1 y 2 pr., De acc., XLVIII, 2; 12, De ed., II, 13; Cód. L. I. Quando mul., V, 35; Ulp., XX, 7.) Y declaran que en lo antiguo las que estaban sometidas á la tutela eran por regla general incapaces (Gayo, I, §§144 y sig.; Ulp., XI). ¿Cómo, pues, si la mujer casada no hubiese podido obligarse más que en algún caso, hubiesen dejado de decirlo? Pero aun hay pruebas más directas y concluyentes. La ley 8ª, De pactis conventis tam super dote, etc., Tit. XIV, Libro V del Código declara de la manera más categórica que la mujer es dueña absoluta de sus parafernales y puede ejercer sus derechos sobre ellos sin intervención ni anuencia del marido: «hac lege decerminus, ut vir in his rebus, quas extra dotern mulier habet, quas Graeci parapherna dicunt, nullam uxore prohibente habeat communionem nec aliquam ei necessitatem imponat.........nullo modo, ut dictum est, muliere prohibente, virum in paraphernis se volumus immiscere.» Y así es que la mujer podía hasta hacer donaciones sin autorización de su marido: «Desine itaque postulare, ut donatio quam perfeceras revocetur sub praetextu mariti ac liberorum absentiae, quum hujus firmitas ipsorum presentia non indigeret» (Cód. L. 6, De revoc. donat, VIII, 55.)
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Queda, pues, perentoriamente demostrado que la mujer casada en Roma era por regla general plenamente capaz; que podía comparecer en juicio sin ninguna autorización, y que, salvo algunos contratos que le estaban excepcionalmente vedados, podía igualmente contratar y obligarse sin licencia de su marido.

Capítulo V.—Los Bárbaros.

Terminemos en fin esta ya larga reseña preliminar ocupándonos rápidamente de la legislación que, junto con la romana, forma el fundamento de la nuestra.

Los mismos escritores que acostumbran lamentar la pretensa lastimosa condición de la mujer casada en Roma, ensalzan y encomian á porfía la de la esposa germánica.

En ambos casos el error proviene de que se confunden las costumbres con las leyes. Al hablar de la familia patriarcal, señalamos el profundo contraste que existía entre unas y otras. Pues bien; el mismo contraste presentan todos los pueblos que con más ó menos pureza han conservado el régimen patriarcal. En ese caso se hallaba, como hemos visto, la antigua Roma. En ese caso se encontraban los Bárbaros.

Según las costumbres, es indudable que la esposa germánica era tal como nos la pinta Tácito, compañera respetada y casi divinizada de su marido, «laborum periculorumquesocia. (De mor. germ., 8 y 18.)

Pero su condición legal era muy distinta.

En cuanto á su conducta privada, la mujer se halla sometida al poder de su marido, poder que tenía el mismo nombre (mund, mundium: manus) y la misma extensión que en la primitiva Roma: daba al marido el derecho de juzgar, castigar y matar á su mujer (Procopio, de bell. goth., 11, 14; J. Grimm, «Deutsche Rechtsalterthümer,» Gide, Obr. cit., p. 229.)

Respecto á los bienes de la esposa, el marido era quien los administraba y hasta podía disponer de los muebles; pero para la enajenación de los inmuebles necesitaba el consentimiento de la mujer, dado en presencia de dos ó tres de sus parientes (Dalloz, Répertoire, Vº Contrat de mariage, núm. 55; Laboulaye, «Recherches sur la condition des femmes,» p. 113 y sig.)

Por último, la esposa no podía celebrar ningún acto de la vida civil sin licencia de su marido (Dalloz y Laboulaye, loc. cit.)
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Los mismos principios se encuentran en los antiguos Códigos de la Escandinavia, de donde vinieron, como es sabido, los Bárbaros, y que, alejada de la influencia romana y cristiana, ha podido conservar por más tiempo sus primitivas leyes. El marido, durante el matrimonio, es dueño absoluto de todos los bienes de su mujer y de todos puede disponer libremente, á reserva de restituir su valor á la disolución del matrimonio. Y la mujer no puede contratar y obligarse sin licencia de su marido más que por una cantidad insignificante (Andr. Sunonis lex Scaniæ, p. 97; Grágás, Festa-tháttr, 21 y 22; Frostathinglög, XI, 6 á 8; Gulathinglög, 53.)

Así, pues, la incapacidad objetiva de la esposa es poco más ó menos tan completa entre los Bárbaros como entre los primeros Romanos. Y su capacidad subjetiva, escrupulosamente respetada siempre en Roma, están nula en los bosques germánicos como en India, Palestina y Grecia. Pero adviértase que, también como en India, Palestina y Grecia, esa incapacidad no es especial á la mujer casada, si que general á todas las mujeres.

SEGUNDA PARTE.

LEGISLACION ESPAÑOLA.

LIBRO I.

DE LA CAPACIDAD SUBJETIVA DE LA MUJER CASADA.

Capítulo I.—Precedentes.

I.—FUERO JUZGO.

1.—Es indudable que, según el Fuero Juzgo, la mujer casada podía comparecer en juicio en nombre propio sin ninguna autorización. La ley 6ª, Tit. 3º, Lib. 2º, no permite la menor duda á este respecto: «Femina per mandatum causam non suscipiat, sed suum proprium negotium in judicio proponere non vetetur. Maritus sane non sine mandato causam dicat uxoris.»

2.—En cuanto á la facultad de contratar y obligarse libremente, ninguna ley encontramos tan explícita como la anterior. Pero de más de una resulta palmariamente que la esposa gozaba también de ese derecho.
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CAPACIDAD DE LA MUJER DURANTE EL MATRIMONIO

Tal es en primer lugar la 2ª, tít. 5º, Lib. IV. Restringe en ciertos casos los derechos antes absolutos que tenía la mujer en sus arras. Pero, fuera de esos casos, los respeta escrupulosamente: «conferre cuicumque voluerit......de parte quarta potestatem habebit;.........de tota dote tunc facere quod voluerit erit mulieri potestas.» Y ni una palabra se dice de autorización marital.

Asimismo, la ley 4ª, tit. 29, lib. V, prohibe á la mujer que tiene hijos enajenar los bienes que el marido le donó á más de las arras. Mas la mujer puede en todo caso «fructus ...expendendi...potestatem habere», y, no teniendo hijos con el donante, dispone libremente de los bienes donados: «quidquid de rebus sibi donatis... facere elegerit, liberam habeat potestatem». Y tampoco se habla aquí de licencia alguna.

¿Se pretenderá por ventura que las leyes citadas se refieren tan sólo á la viuda? No, porque la primera de ellas está concebida en los términos más generales; y, en cuanto á la segunda, cierto que algunas de sus expresiones podrían interpretarse en aquel sentido, mas nótese que estatuye sobre las donaciones hechas en cualquier tiempo: «quocumque tempore quodecumque donatum acceperit» y habla de un caso en que el marido está vivo: «Si intestata discesserit, ad maritum ejus, si superstes exstiterit, etc.»; «luy el marido fincare bivo», dice la edicion romanceada.

¿Se alegará que se ocupan únicamente de las arras y demás donaciones hechas por el marido á su mujer? Pues en éso cabalmente nos apoyamos nosotros para deducir la plena capacidad subjetiva de la mujer casada. Con efecto, las leyes de que se trata presuponen esa plena capacidad. Porque si la esposa no hubiese, por regla general, tenido el derecho de contratar y obligarse libremente, innecesario evidentemente hubiera sido prohibírselo en ciertos casos y respecto de ciertos bienes. Esta demostración se hace todavía más concluyente, comparando la mencionada ley 2ª, tít. 5º, lib. IV del Fuero Juzgo con la 4ª, tít. 29, L. III del Fuero Real. Ámbas se proponen el mismo fin: establecer una legítima sobre las arras, declarándolas en parte inenajenables cuando existen hijos. Pues bien; al paso que la primera sólo habla de la mujer, sin mencionar para nada al marido: «De quota parte liceat mulieribus judicare de dotibus suis», la segunda se refiere al marido y sólo se ocupa de la mujer para mostrar que su voluntad es nula: «Como el marido no puede enajenar las arras de su mujer, aunque ella lo otorgue». ¿No está este pa-