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gislacion fué cuando vino á perder su primitiva naturaleza, quedando sometido, en cuanto á la capacidad de los agraciados, á las condiciones comunes de todas las adquisiciones por testamento (1): entre tanto las costumbres favorecian su validez, y protegido (2) por ellas en su voluntad, ¿qué necesidad tenía el fideicomitente de ocultar el nombre del fideicomisario?—Ninguna; y recuerdo evidente de estos antecedentes históricos es el ejemplo de sustitucion fideicomisaria que propone la institucion de Justiniano: Lucius Titius haeres esto; rogo te, Luci Titi, ut, cum primum possis hereditatem meam adire, eam Caio Seio reddas restitua (3).

De este modo constituido encontraron las Partidas el fideicomiso en el derecho romano: encontrarlo tambien igualado, por Justiniano, á los legados (4) y cuando ellas no establecen terminantemente ninguna innovacion, motivos sobrados hay para presumir que tal como lo hallaron, lo copiaron.

Empero, los fideicomisos asi constituidos ¿qué utilidad podrian tener en nuestro derecho, principalmente despues de la promulgacion de las leyes de Toro? En el derecho romano siempre fueron beneficiosos: aun en su periodo de decadencia sirvieron para disponer del patrimonio, sin necesidad de hacer testamento.—Mas entre nosotros, y ya igualados los codicilos á los testamentos nuncupativos, ¿á qué conduciria el fideicomiso tal como, en mi opinion, las Partidas lo establecen, si la designacion del fideicomisario incapaz equivaldría á señalarlo á la animadversion de la ley?

En tales circunstancias, creo que el fideicomiso hubiera caído en desuso y sido relegado á la historia, sino se hubieran apoderado de él intereses y afectos heridos por determinadas leyes que, ora justas, ora injustas, son siempre duras. Esos intereses, esos afectos han encontrado en el fideicomiso un escudo con que parar los golpes de la ley.

Una costumbre ya profundamente arraigada ha reformado la sustitucion fideicomisaria, ha suprimido el nombre del sustituto, y nombrando tan sólo al fiduciario, ha cometido á la fe de éste órdenes que se silencian y sobre cuya naturaleza ó cumplimiento se prohibe toda investigacion.

Esta reforma ha concluido de desnaturalizar por completo el fideicomiso. Verdad es que prestando este servicio responde á su historia, parece como que recobra su forma primitiva y sirve, hoy como ayer, para

(1) Véase pág. 10.
(2) Para apreciar debidamente la eficacia de esta proteccion recuérdese que el fideicomiso adquirió fuerza obligatoria civil, por obra del favor popular de que gozaba (quia et populare erat.—Just. Inst.—§ 1, tít. 23, lib. 2.
(3) Ibid. § 2.
(4) Ibid. tít. 20, § 3.
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salvar opresoras limitaciones del derecho constituido; pero tambien es cierto que se hace imposible de terminar su naturaleza.—Ya aquí el fideicomiso no es una sustitucion, ni es un legado, ni una forma especial de instituir sucesor: es distinto de la institucion del fiduciario, pero se pierde, se desvanece en ella: tanto se quiere resguardar de las miradas de la ley, que acaba por encubrirse á las de la critica racional.

Será una peticion, una súplica, un ruego en poridad, como llama el Rey Sábio á estas liberalidades ocultas hechas en favor de incapacidades (1); pero no es posible clasificarle entre las instituciones juridicas, porque carece de la precision, de la concrecion, podríamos decir, que para ello necesitaría.

Si aun en los casos en que se acomoda á las exigencias legales es difícil determinar su naturaleza y hay que proceder por vía de comparacion, asemejándole á otras instituciones, esa dificultad se trunca en imposibilidad en este caso en que pierde el fideicomiso toda forma precisa todo rasgo visible para acomodarse á los mandatos secretos de una voluntad misteriosa.

Esta obra de las costumbres ha sido aceptada y sancionada por la jurisprudencia de los Tribunales, incluso el más elevado de la nacion.—El Supremo de Justicia ha declarado que la ley 14, título 5 de la P. 6, cuyo objeto es definir y autorizar la sustitucion fideicomisaria, si bien supone la existencia de dos personas, una que tiene la comision ó encargo de entregar la herencia, y otra el derecho de recibirla, no prohibe que la designacion de la segunda sea confidencial (2): que la practica y la jurisprudencia han autorizado que esa designacion se haga ora en cédulas ó papeles reservados, ora á la misma persona á quien se dé la comision (3): que cuando el testador encomienda al heredero fiduciario la ejecucion de su voluntad, segun las instrucciones que le haya comunicado, es necesario pasar por la declaracion que el mismo fiduciario haga para la distribucion de los bienes (4) y que son tan amplias las facultades de que se halla revestido el heredero instituido en esta forma, cuando el testador le releva de dar cuentas á persona alguna que en este caso no está obligado á declarar cuál sea dicha confianza (5).

Fácil es observar que de estas declaraciones la primera es la más importante, porque constituye el fundamento lógico de las restantes.

Pero esa primera declaracion ¿está ajustada á las leyes?—Muy respetables son los fallos de los tribunales, porque constituyen una interpreta-

(1) L. 14, tít. 7, P. 6.
(2) S. de 26 de Junio de 1862.
(3) Id. id.
(4) S. de 14 de Marzo de 1866.
(5) S. de 13 de Mayo de 1868.
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A ORILLAS DEL PRECIPICIO.

PROVERBIO.

PERSONAJES.

EL MARIDO.        | CAMILA.        | ANTONIO.

(La escena pasa en un salon de baile.)

ESCENA PRIMERA.

EL MARIDO, ANTONIO, CAMILA.

El marido. Camila, te presento á un buen amigo, el Capitan Orfila.
Antonio. Señora...... (Aparte.) ¡Qué tranquila! Me honro......
Camila. Caballero...... (Aparte.) ¡Qué tormento!
El marido. Hasta luego. El Marques del Baratillo me aguarda...... ¡Qué quereis! Voy para viejo y del salon los esplendores dejo por seguir mi partida de tresillo. (Váse.)
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cion autorizada del derecho y elevan las costumbres á la categoría de ley con fuerza derogatoria; pero en la esfera de la ciencia una sentencia no es más que la expresion de uno ó muchos juicios individuales, sin más valor que el que pueda tener cualquiera otra apreciacion.

Y ante las palabras terminantes de la ley, en unos casos, y su espíritu manifiesto, visible en otros, no puedo decidirme á aceptar la declaracion del Supremo de Justicia como una interpretacion recta, racional de la ley.

Admito que fuera conveniente, y aun necesario, introducir en la sustitucion fideicomisaria una innovacion tan profunda: admito que las costumbres hayan tenido autoridad bastante para realizarla, que al fin la ley misma admite las costumbres contra ley; pero lo que no hallo medio de comprender es que pueda concertarse con los textos legales una interpretacion que los contraría en su expresion literal y los divorcia de sus antecedentes históricos.

Creo, pues, que la declaracion del Supremo, considerada en sus efectos, es censurable, porque esos fundamentos son erróneos; pero considerada en sí misma ¿habrá sido conveniente? ¿habrá sido perjudicial? ¿Será el fideicomiso, tal como las costumbres lo han hecho, justificable ó vituperable?

Para responder á esta pregunta no es necesario exponer préviamente los efectos de la institucion.—Buena ó mala, sus efectos serian siempre los mismos, ora se la juzgase mala, ora se la juzgase buena. Paréceme, por consiguiente, que en el curso de este trabajo ha llegado el momento oportuno de formular juicio sobre el fideicomiso y éste será el objeto del párrafo siguiente.

IV.

JUICIO CRITICO SOBRE EL FIDEIÇOMISO.

...Sapce enim accidit ut quis jure civile teneat sed iniquum sit.

Gaii Inst. L. 4, § 120.

La reforma introducida por las costumbres en la institucion fideicomisaria ha sido mal recibida por los espíritus celosos por los fueros de la ley, y haciéndose intérprete de este disgusto el Proyecto de Código Civil, en el § 3º del artículo 636, declara nula la disposicion que bajo cualquier nombre ó forma tenga por objeto dejar á uno el todo ó parte de los bienes hereditarios para que los aplique ó invierta, según las instrucciones que le hubiese comunicado el testador,
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Y en verdad que considerada abstractamente la cuestion, puestas frente á frente, en esa abstraccion, una ley respetable por el hecho de ser tal ley y una institucion que no es en suma más que una callejuela para burlarla, parece lógica, parece racional esa condenacion. Empero, las abstracciones mas bien perjudican que favorecen la investigacion, porque ofreciendo á la reflexion formas, puras formas, vacias de todo contenido, incapacitan al pensamiento para formular juicios serenos é imparciales.

Los problemas cientificos son muy complejos. El sentido comun, fuente del conocimiento vulgar, juzga por las apariencias de los cosas y dejándose arrastrar por inspiraciones pasajeras, concreta sus juicios superficiales en aprobaciones ó reprobaciones absolutas.

Pero la investigacion cientifica penetrando, ó procurando penetrar en la esencia de las cosas, raras veces llega á conclusiones tan terminantes.—Y en particular la critica historica no puede prohibirlas nunca.

«Todo lo que es histórico es racional,» ha dicho Hegel con profundo sentido, sin que con tal máxima quiera significarse que en la historia no se registren iniquidades.—Ciertamente que las hay; pero tienen su origen en hechos anteriores que si no las justifican las explican: no son la obra perversa de una voluntad naturalmente mala sino que son una creacion en parte libre, en parte producida por la fatalidad de los hechos que la preceden, porque en la esfera de las ciencias morales, como en la de las fisicas, encuentra siempre el investigador un vasto encadenamiento en que los puntos de partida y de término son puramente convencionales, abstractos, metodicos y nunca reales: la realidad, como las curvas cerradas, no tiene fin ni principio.

Y considerada desde este punto de vista la cuestion, varia por completo.—Ya no se trata de decidir si el fideicomiso merece ó no reprobacion como burlador de la ley: se trata de averiguar en qué medida la ley excediéndose de sus atribuciones, ha provocado el fraude: se trata de indagar si ha habido intereses legítimos lesionados por la ley y forzados á torcerla para subsistir: se trata en suma de considerar y juzgar el fideicomiso, sin abstraerlo de las condiciones históricas en que se ha producido.

Y asi planteado el problema critico se resuelve, en mi concepto, á favor de la institucion: el fideicomiso resulta absuelto, la obra de las costumbres queda justificada.

Hay entre las costumbres y las leyes una relacion estrecha y circula de las unas á las otras una corriente de influencia, mucho más poderosa, mucho más intensa de las costumbres hacia las leyes que de éstas hacia aquéllas, porque al cabo el legislador está sometido á las mismas condiciones históricas que el pueblo para quien legisla.

En virtud de esta relacion, cuando la ley se encierra en su esfera legitima de accion, el sentido juridico de la colectividad se desenvuelve
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franca, vigorosamente y ejercita sus fuerzas en llenar los vacíos de la legislación y en limar sus imperfecciones.

Pero si el legislador, mal aconsejado, regula relaciones que no caen bajo su jurisdicción, ó hiere en mal hora intereses que surgen de la misma naturaleza de las cosas, entonces su obra resulta ineficaz: el instinto social se rebela contra ella y frente á frente de la ley se levantan creaciones extrañas, informes que la vencen y la burlan.—Testimonio son de esta verdad, en la historia del derecho privado, los pactos usurarios: testimonio es también la misma sustitución fideicomisaria.

Entre las leyes que regulan la testamentificación pasiva hay algunas que inspiradas en los principios de una moral abstracta, ni responden á las exigencias que imperan en la esfera de las relaciones jurídicas, ni se conforman tampoco al ideal de la justicia: tales son las que incapacitan á ciertos hijos para heredar á sus padres.

Cuando coexisten los hijos ilegítimos con los legítimos se comprende que el legislador excluya á los primeros en obsequio á los segundos, porque si ante la naturaleza pueden todos alegar iguales derechos, los legítimos tienen á su favor, no sólo los que la naturaleza concede, sino también otros que la Sociedad mirando por su propio bien, por su moralidad, les ha otorgado.—Mas cuando no hay hijos legítimos, cuando sólo existen ilegítimos las repugnancias legales carecen de todo fundamento racional.—Y sin embargo, el legislador ha modificado trabajosamente el rigorismo de su criterio sólo en favor de una clase de esos ilegítimos; en favor de los hijos naturales (1) y ha mantenido con respecto á los demás, especialmente contra los llamados de dañado y punible ayuntamiento la odiosa excepción que los excluye de la sucesión de sus padres (2).

Aquí radica, en mi concepto, el título de justificación de la reforma introducida por las costumbres en la sustitución fideicomisaria, porque las leyes que esa reforma burla hieren necesidades y afectos fundados en la misma naturaleza humana.

Es verdad que los hijos nacidos de uniones punibles no podrán gozar nunca en el orden social las mismas consideraciones, la misma respetabilidad que los nacidos de un amor legítimo: nacen condenados á devorar durante toda su vida la vergüenza de su origen.

Pero bastante castigados quedan de una culpa que no cometieron, con esa repugnancia instintiva que contra ellos inspiran los hábitos morales; y todo lo que sea aumentar la dureza y extensión de este mal, es simplemente único.

Y no sólo es iníquo, es también ilógico, es también absurdo.—Porque si los derechos sucesorios de los hijos descansan en el triple fundamento

(1) Leyes 9 y 10 de Toro.
(2) La citada ley 9 de Toro, y la 10, tít. 13, P. 6.
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DE LA NATURALEZA DEL FIDEICOMISO Y SUS EFECTOS

del amor de la familia, las necesidades materiales de la naturaleza humana y el deber de satisfacerlas á los seres traídos á la vida por actos extraños á su voluntad, todas estas razones militan en pro de los ilegítimos, y no hay ninguna que justifique la dureza de la ley.

Por eso ante el rigor del texto legal los intereses legítimos heridos han buscado un procedimiento tortuoso para subsistir: han desfigurado, han mutilado una institución jurídica y rodeándola de impenetrable misterio, la han puesto á cubierto de las pesquisas legales y han siado á la oscuridad, al silencio, su salvación y su triunfo.

SECCION SEGUNDA.

Efectos del Fideicomiso.

I.

EFECTOS DEL FIDEICOMISO CON RELACION AL FIDUCIARIO.

La determinación de los efectos del fideicomiso queda reducida, en términos generales, á la deducción lógica de las consecuencias que entrañan los principios sentados en la sección primera de este trabajo.

La cualidad de heredero que, según ya queda dicho, tiene el fiduciario y la de legatario unas veces y sustituto otras que tiene el fideicomisario constituyen el punto de partida necesario para determinar acertadamente los efectos de la institución.

Y es preciso recordar que aún en los casos en que el fideicomiso representa una sustitución, ésta se refiere, como ya tengo dicho, no á la cualidad de heredero sino á la posesión y goce de la herencia.

Un caso hay, sin embargo, el previsto en la ley 7, tit. 3 de la P. 6, en el que las doctrinas referentes al fiduciario han de hacerse extensivas al fideicomisario, porque constituyendo en ese caso el fideicomiso un modo anómalo, especial de instituir sucesor, el fideicomisario entra en la herencia con el carácter de heredero y la cuarta parte que la ley citada concede á los herederos ab intestato á quienes se ruega la restitución, viene á ser como una especie de indemnización que el derecho les otorga por la pérdida de la sucesión; pérdida que se realiza merced á la facultad concedida al fideicomitente para nombrar sucesor fuera de las condiciones comunes.

En dos clases pueden dividirse los efectos del fideicomiso con respecto al fiduciario: efectos anteriores á la adición y efectos posteriores á ésta.

Innecesario es advertir que por lo que respecta á la capacidad del
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fiduciario para adir la herencia, le son aplicables las doctrinas contenidas en las leyes 4 y 22, tit. 3º de la P. 6ª, pues la 14, tit. 5º de la propia Partida terminantemente expresa que el establecimiento puede hacerse á cada uno del pueblo sólo que non le sea defendido.

Suponiendo; pues que el fiduciario posea la capacidad necesaria para ser instituido, tendrá derecho al beneficio de inventario, establecido en la ley 5ª, tit. 6º de la precitada Partida 6ª.—En cuanto al beneficio de deliberación, establecido por la ley primera del mismo título de la propia Partida, creo que no lo posee el fiduciario y más adelante, en este mismo §, expondré las razones en que fundo esta opinión.

Puede suscitarse la cuestion de si entrando en la herencia el fiduciario, sin la formación de inventario y restituyendo las tres cuartas partes ó la totalidad al fideicomisario, quedará ó no obligado al pago íntegro de las cargas hereditarias.

Creo que esta cuestion debe resolverse afirmativamente á perjuicio del fiduciario porque éste no pierde en virtud de la restitución su carácter de heredero ni en la ley 10ª del tit. 6º de la P. 6ª, que determina los efectos de la falta del inventario, se contiene ninguna excepción que aconseje una solución distinta. Pero creo también que en el caso propuesto los bienes restituidos deben permanecer obligados en favor de los acreedores del fideicomitente porque la restitución se refiere á la herencia y la herencia no existe verdaderamente mas que en la parte libre de deudas, esto es, en la que queda después de ser éstas satisfechas.

El perjuicio, por lo tanto, de la falta de inventario consistirá en que después de agotados en el pago de las acreencias los bienes restituidos y la cuarta asignada por la ley al fiduciario, quedará éste todavía obligado á solventar con sus propios bienes los créditos no satisfechos (1).

Por dura que esta doctrina parezca está, sin embargo, fundada en la ley y no á su rigor, sino á su propia negligencia, debe el fiduciario atribuir los perjuicios que puedan sobrevenirle por realizar la adición fuera de las condiciones legales.

Nada hay que decir con respecto á la trasmisión, tratándose del fideicomiso.—Pobre es nuestra doctrina legal respecto á trasmisarios y sus escasas disposiciones carecen de aplicación en la materia de que me ocupo.

Lo esencial, lo fundamental en el fideicomiso es el cargo de confianza, y éste no puede transmitirse en las mismas condiciones que el derecho hereditario.—Encuentro, pues, acertada la opinión de Antonio Gómez, quien breviter et resolutive afirma que la muerte del fiduciario, antes de la adición, extingue el fideicomiso (2).

(1) Hablo en el supuesto de que el fiduciario retenga de hecho la cuarta trebepánica, pues de derecho no le corresponde si no hace el inventario.—L. 7, tit. 11, P. 6.
(2) Variae Resol.—Tomo 1º, pág. 86.
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Los efectos posteriores á la adicion son la restitucion, la detraccion de la trebeliánica y la continuacion de la personalidad jurídica del fideicomitente. Del primer punto me ocuparé en el § 3º y de la trebeliánica en el segundo de esta parte de mi trabajo.

Y en cuanto al tercero de los efectos mencionados, parécesme que de las leyes que dejo citadas en la parte primera se desprende que realícese ó no la restitucion y hállese ó no expresado el nombre del fideicomisario; el fiduciario continúa la personalidad del difunto.

Pero en el caso de que se haya hecho la adicion bajo beneficio de inventario, esta continuacion de personalidad debe entenderse en las mismas condiciones que la de los herederos comunes.—Así, pues, ni podrá ser molestado el fiduciario por los acreedores ni por el fideicomisario, mientras dure la formacion del inventario, ni podrá ser obligado á restituir mientras no estén satisfechas las deudas, ni podrá ser despojado de su cuarta parte para el pago de éstas, si hubiere antes restituido que pagado, mientras no se haya hecho excusion en la herencia restituida (Ley 7ª, tit. 6º, P. 6ª).

Un caso registran las leyes de Partidas en el que el fiduciario quedaba responsable á las cargas hereditarias, en la proporcion de la cuarta parte, á pesar de no percibirla: tal era el caso en que adiera la herencia contra su voluntad.

La ley 8ª, tit. 12, P. 6ª, refiéndose á la detraccion de la Trebeliánica, dice: «Pero lo que diximos desta quarta parte en esta ley se deue entender desta guisa, que el heredero la deue auer, quando entra la heredad de su grado, sin constreñimiento ninguno que el Juez le fiziesse. Mas si nes rebelde, non la queriendo entrar ó lo ouiesse á fazer por prema e mandamiento del Juez, estoncse non sacará la quarta parte sobredicha. Ante decimos que es tenudo de dar é de entregar la heredad, con los frutos della, á aquel que le rogó ó mandó el testador, que la diesse. Otrosi dezimos que él es siempre tenudo de pagar su parte de las debdas que denuesse el testador, quanto le copiesse á pagar por razon desta quarta parte.»

El adverbio de tiempo usado en el último párrafo de la ley revela bien claramente el espíritu de su disposicion que no es otro que favorecer los fideicomisos obligando á los fiduciarios á la adicion inmediata bajo pena de incurrir en una responsabilidad harto dura.

Mas este punto ya corresponde á la historia porque la ley 1ª, tit. 18, libro 10 de la Nov. Rec. ha suprimido la adicion forzosa y ha hecho posible que sin la intervencion del fiduciario entre el fideicomisario en la posesion de la herencia.

Pero á pesar de haber sido derogada la ley de Partidas, juzgo que subsisten algunas de sus consecuencias jurídicas y en ella y en la 14, tit. 5º de la misma P. 6ª me apoyo para creer que no le corresponde al fidu-