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tentizando que la legislación había cambiado, que la mujer bajo el Fuero Real, como pronto veremos, era incapaz, pero que, según el Fuero Juzgo, podía contratar y obligarse sin licencia alguna?

Hé aquí, por último, un argumento aún más decisivo. En el Fuero Juzgo existe un título consagrado casi íntegramente á «los escriptos que deven valer ó non». En él se declara incapaces á los locos, á los menores de 14 años y á los siervos, que no pueden obligarse «sin mandado de sus senhores» (Leyes 10ª y 6ª, tit. 59, Lib II). Manifiesto es, por consecuencia, que las mujeres, de quienes nada se dice, quedan sometidas al derecho comun, esto es, son plenamente capaces.

3.—Así, pues, el Código Visigodo rechaza por completo el mundium germánico. Durante algunos siglos, la mujer española, tanto ó más libre civilmente que la romana, pudo comparecer en juicio, enajenar, obligarse y hasta ser fiadora sin licencia de su marido.

4.—Y esto no es de extrañarse. Los Godos fueron los primeros aliados, los primeros colonos y los primeros conquistadores del imperio romano. Al contacto de una civilización superior, natural era que sus jefes abandonasen algunas de sus costumbres primitivas para adoptar las leyes romanas. (Marina, Ensayo, passim.—Laurent, «Etudes sur l’ histoire de l’humanité», t. 5, cap. 3.—Lafuente, Historia de España, t. 2, p. 373). Por otro lado, sabido es que el Fuero Juzgo fué en gran parte obra de prelados profundamente versados en el estudio del derecho romano. «Así terminó oficialmente en España la autoridad de la ley de Roma, dice Pacheco con su acostumbrada elegancia; no, de seguro, su influencia. La cual, conservada en las tradiciones, embebida en las costumbres, inoculada, según queda dicho, aun en las propias leyes godas, permaneció como en el mundo entero embozada y latente» (Comentario á la Ley 1ª de Toro, núm. 10). ¿Qué mucho, pues, que los Visigodos, en este como en tantos otros puntos, adoptasen las disposiciones de los vencidos, y aboliesen el mundium, como abolieron el juicio de Dios, el juramento compurgatorio y otras costumbres bárbaras?

II.—FUEROS MUNICIPALES.—FUERO REAL.

5.—Desgraciadamente, no basta hacer buenas leyes; lo esencial es que se apliquen y respeten, y, si en nuestros tiempos vemos que en los
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países más adelantados la rutina y la mala fe se sobreponen con harta frecuencia á la ley escrita y la violan impunemente, ¿cómo no habia de acontecer otro tanto en aquella sociedad, que, apenas salvada del caos producido por la invasión goda, se vió de nuevo precipitada en la anarquía causada por la irrupción agarena? «La ejecución de las disposiciones del Fuero Juzgo, dice el señor Muñoz y Romero, cuando trataban de destruir ciertos usos germánicos, quedaba casi siempre sin observancia, y las costumbres de los godos en su fuerza y vigor». (Discurso de recepción en la Academia de la Hist., pág. 48).

6.—Así es que el mundium reaparece en los Fueros municipales. Algunos, como el de Sepúlveda, van hasta el punto de restablecerlo en casi toda su primitiva extensión: «Toda mujer casada, ó manceba en cabello, ó vibda que morare con padre ó con madre en su casa non haya poder de adebdar ninguna debda más de fata un maravedí, nin de vender, seyendo de seso, si non fuer con placenteria del pariente con qui morare» (Fuero de Sepúlv., tít. 64). Pero los más, como el de Molina, sólo conservan el mundium en lo relativo á la mujer casada: «La mujer que fuere maridada non haya poder de empennar nin de vender sin mandamiento de su marido» (Marina, Ensayo, núm. 241).

7.—Los mismos principios encontramos en las leyes 9 y 12, tit. 1º, Lib. V del Fuero Viejo. Pero estas leyes establecen una diferencia entre las enajenaciones y fianzas consentidas por la mujer y las deudas que contrae. Las primeras, oponiéndose algo bruscamente el marido («si le dier una pescosada»), son radicalmente nulas: «es todo desfecho e non vale por fuero». En cuanto á las deudas contraídas por la mujer sin licencia, ninguno de los esposos está obligado á pagarlas en vida del marido, pero, después de su muerte, la mujer ó sus herederos deben satisfacerlas: «e despues que los maridos fueren muertos, deven dar ellas lo que mallievaron, e quitar las fiadurias, que an fechas: e si ellas fueren muertas, los que eredaren lo suo, seyendo probadas las debdas, como es derecho, devenlas pagar, pues que lo suo eredan».

Se exceptúan de la regla general las mujeres de los panaderos y bohones: «á estos omes tales, que las mujeres compran ó venden, e place á suos meridos de la compra que facen, e en que ganan, deven ellos pagar lo que ellas mallievan».

También es digna de mención la ley XI del mismo libro y título,
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todos; pero parece que su espíritu no estaba dispuesto á disfrutar los encantos de la sociedad. De las bellas camagüeyanas sintió lo que sólo es disculpable en un amador ausente: no le gustaron ni su conversación, ni sus gracias. «En cuanto á trato, dice, apenas voy sino á casa de Sterling ó Lorenzo Rodríguez, ó alguna vez á las del Regente y Portilla. Luego llueve casi todas las tardes, y por eso las más de ellas las paso jugando tresillo con Portilla y Bernal.»

El porvenir de Heredia en Matanzas era el más risueño que pudiera esperar un joven de su edad, conocido ya en la república de las letras por uno de los primeros poetas de Cuba. Su familia y amigos le aconsejaban abriese su bufete en la Habana, donde tendría más ancho campo para adquirir celebridad y fortuna; pero á esto contestaba con laudable modestia: «Yo creo que me iré á trabajar á esa. Me creo sólo un abogado mediano y no tengo esperanzas de distinguirme entre los infinitos que hay en la Habana lo bastante para ganar lo necesario para mantenernos allí con decencia, lo que ha de costar mucho más que en Matanzas. Empiece por la volante, diferencia del precio de casa, que había de costar mucho más, sin otros gastos indispensables. Estar yo sólo en la Habana es muy duro, pues no parece bien, ni me acomoda condenarme sin necesidad á vivir separado de mi familia.» Estos pormenores son de algún interés por haber atribuido Heredia á su determinación de residir en Matanzas las desgracias que le sobrevinieron.

Sí, sucesos imprevistos cortaron en agraz las ilusiones más halagüeñas; y este joven, que por la brillantez de sus talentos, el esmero que se tuvo en su educación, la ternura de sus sentimientos y la amabilidad de su carácter, parecía destinado á ser una de las lumbrebras del foro, el primer ornamento de la sociedad matancera y el fundador de las bellas letras en Cuba, víctima de un hado adverso, se vió arrebatado por el huracán de las pasiones políticas y condenado á vivir el resto de su vida lejos de su patria y familia.

Su vuelta á Matanzas fué en una época peligrosa para jóvenes de su imaginación y principios. La guerra civil que devastaba el continente hispano-americano había traído á Cuba gran número de emigrados, que hallaron en ella paz y hospitalidad. Entre ellos vinieron algunos agentes secretos con la misión de alterar el orden público, los cuales supieron sacar partido del estado de agitación en que se hallaba la Isla con mo-
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según la cual las obligaciones mancomunadas de marido y mujer son válidas, y, si al tiempo del vencimiento el marido está ausente, debe satisfacerlas la mujer: «esta sua muger non deve auer plaço ninguno, mas deve entregar luego al querellosa el mueble, e si mueble non ouier en el cuerpo fasta que pague».

8.—Varias de las disposiciones del Fuero Viejo fueron reproducidas por el Real: 1º la mujer no puede obligarse ni ser fiadora sin licencia de su marido (Ley 13, tit. 20, Lib. III; Ley 5, tit. 18, Lib. III in fine); 2º la mujer comerciante se obliga sin autorización (Id. id.); 3º la deuda contraída de mancomún obliga á ambos cónyuges (Ley 14, tit. 20, L. III y L. 207 del Estilo).

Pero el Fuero Real no distingue entre las deudas y las demás obligaciones, y todas por tanto son igualmente nulas.

9.—En cambio, la ley 244 del Estilo sienta un principio nuevo y curioso: la mujer casada, aún sin la autorización marital, se obliga válidamente «en toda cosa de que pro se le haya seguido: ca los menores, y aun entonce tenidos son».

10.—Muy curiosa es también otra ley del Estilo, la 207. Después de decir, como hemos indicado, que la deuda contraída de mancomún obliga á ambos cónyuges, agrega: «Otrosi, si la muger es menor de edad que el Fuero manda, y es casada, è se obliga con su marido en el emprestido en la carta del deudo, tenida es ella á la su meytad del deudo, è si se obligó de mancomun, è cada uno por todo, será tenida á todo el deudo si gelo demanda, maguer sea menor de edad: ca el casamiento, è la malicia, suple la edad».

La razón contenida en las últimas palabras es general. Lo que nos hace creer que el marido hacía las veces de guardador de su mujer menor. La disposición final de la misma ley nos confirma en esta opinión: «Y el hombre menor de edad, desque casado es, será tenido á todo emprestido, è obligamiento de deuda que faga; pero en las otras cosas donde es otorgada restitucion á los menores, podrá demandar restitucion». Tampoco se menciona aquí al guardador; el menor aparece contratando solo. El espíritu de la ley parece ser que el casamiento, que suple la edad, pone fin á la tutela, si bien el menor conserva en ciertos casos el beneficio de restitución. Por consiguiente, la mujer menor, como la mayor, no necesitará para contratar y obligarse más que la licencia de su marido.
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11.—Se habrá notado que Marina no nos dice si los Fueros municipales prohibían también á la mujer comparecer en juicio sin autorización de su esposo.

El Fuero Viejo se limita á declarar que «si alguna muger quisier jacer bocero en demandando ó en respondiendo, non puede sin otorgamiento de suo marido» (Ley 2, tít. 1º, L. III). De lo que se deduce que podía sin ese otorgamiento comparecer en juicio en nombre propio. Y esto es, con efecto, lo que decide el Real: «Ninguna muger no razeone pleyto ageno; ni pueda ser personera de otro: mas Pleyto suyo proprio pueda razonar por sí, si quisiere» (Ley 4, tít. 10, L. I).

III.—LAS PARTIDAS.

12.—Después de haber indicado sucintamente la legislación foral sobre la «capacidad jurídica de la mujer durante el matrimonio», el Doctor Gutierrez y Fernandez añade: «Las Partidas, según su procedencia, fueron todavía más restrictivas» (Códigos, Lib. 1º, Cap. 3º, Secc. 1ª, § III). Según Goyena, «las Partidas guardaron silencio» sobre este punto (Concordancias, art. 62). Y el continuador de Pacheco escribe: «Esa ley, como otras muchas, descansa en la equivocada teoría del derecho romano, que consideraba como cosa á la mujer y la tenía siempre por incapaz, ya fuera hija de familia, ya fuera matrona romana. Que esta misma teoría se trasladó á las leyes de Partida no hay para qué decirlo, y en corroboracion de este parecer podríamos citar muchas de aquellas leyes; pero como muestra sólo lo haremos de las del título 11, Part. 4ª, y las del tít. 12, Part. 5ª» (Leyes de Toro, Com. á la ley 55, núm. 1).

Extraño es en verdad que la falta de método ó la influencia de añejos prejuicios haya hecho incidir autores de tanto mérito y nombradía en error tan manifiesto. Nótese, en efecto, que los ilustrados tratadistas, en los pasajes citados, se ocupan, como nosotros actualmente, de la capacidad de la mujer casada en general y haciendo abstracción de sus bienes, esto es, de lo que nosotros hemos llamado su capacidad subjetiva. Verdad es, como veremos á su debido tiempo, que las Partidas fueron todavía más restrictivas con relación á ciertos y determinados bienes, á los bienes dotales. Mas por lo que hace á la capacidad de la mujer casada en general é independientemente de la condición de sus bienes, las Partidas, según
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su procedencia, no podían menos de respetarla. Sabemos, con efecto, que, en el último estado del derecho romano, la esposa podía comparecer en juicio, y, salvo algunos contratos que le estaban vedados, contraer y obligarse sin licencia alguna (V. 1ª parte, Cap. 4º, III). Pues bien; ése es el sistema que las Partidas, según su procedencia, debían adoptar y adoptaron. Y tan evidente nos parece semejante proposición, que no nos tomaríamos el trabajo de demostrarla á no haberla negado más ó menos directamente autores tan respetables como los citados.

13.—En cuanto á la facultad de contratar y obligarse sin autorización, la regla resulta con toda claridad de la ley 4º, tít. 11, P. 5ª. Lleva por epígrafe: «Entre quales personas puede ser fecha la promision», y empieza así: «Prometer puede a otro, todo ome a quien non es defendido señaladamente. E porque ciertamente puedan saber, quales son aquellos a quien es defendido, queremoslos aqui nombrar.» Y entre los nombrados sólo se encuentran el loco ó desmemoriado, el menor de 7 años, el pupilo menor de 14 y menor de 7 y el mayor de 14 y menor de 25.

La ley, pues, no puede ser más concluyente:

«Todo ome a quien non es defendido señaladamente», puede obligarse;

La mujer casada no está incluida entre aquellos «a quien es defendido»;

Luego la mujer casada puede obligarse libremente.

Esta doctrina se halla además, terminantemente consignada en la ley 12, tít. 23, P. 1ª: «Casada seyendo la muger, non deve fazer limosna sin voluntad de su marido......; pero si ella ouiere algunas cosas suyas aparatadamente como cabdal, que non sean en poder del marido, ni lo aliñe el, bien puede del dar por Dios, SIN SU MANDADO». «Poterit ergo, dice Gregorio Lopez, de paraphernalibus, vel aliis rebus propriis facere eleemosynam, etiam viro invito». Y, para que no quede linaje alguno de duda, la ley termina equiparando la mujer casada al hijo de familia: «esso mismo sería del fijo, que estouisse en poder del padre, ca bien puede dar limosna de las cosas que touisse de su cabdal, si lo ouisse, segund dize de suso de la muger». «Poterit ergo, explica el glosista, de castrensi vel quasi castrensi peculio facere eleemosynam». Y á nadie seguramente se le antojará pretender que el hijo de familia mayor de edad necesita licencia alguna para disponer de sus bienes castrenses y quasi castrenses.
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¿Cómo, pues, sostener, en presencia de textos tan claros y decisivos, que las Partidas «fueron todavía más restrictivas que los Fueros»? ¿Cómo afirmar que «la teoría del derecho romano, que consideraba como cosa á la mujer y la tenía siempre por incapaz (lo cual, repetimos, es un error grave, aun en derecho romano)... se trasladó á las leyes de Partida»?

Los títulos 11, P. 4ª y 12, P. 5ª, invocados por el señor Gonzalez y Serrano, tratan respectivamente «De las dotes, e de las donaciones, e de las arras» y «De las fiaduras que los omes fazen entre sí». Cierto que, en cuanto á «las dotes, e las donaciones, e las arras» y á «las fiaduras», «pocos ó ningunos derechos, según las palabras del señor Gonzalez y Serrano, puede ejercitar la mujer por sí sola». Mas cuando no se trata ni de «dotes, e donaciones, e arras», ni de «fiaduras», las Partidas, como lo acabamos de demostrar, lejos de coartar, proclaman lá plena capacidad de la mujer casada mayor de edad.

14.—El mismo principio debieron, según su procedencia, admitir y admitieron las Partidas respecto al derecho de comparecer en juicio.

Así resulta indiscutiblemente de la ley 14, tit. 2, P. 3ª: «Nombradas auemos en las leyes ante desta todas las personas.... para mouer demanda contra ellas en juyzio.... Ca contra estos sobre dichos non podian los demandadores mouer sus demandas, si non sobre aquellas razones, e en aquella manera, que en las leyes de suso mostramos. Mas contra todos los otros puede ser fecha cualquier demanda, tan bien á ellos, como á sus Personeros, o a los que lo suyo heredaren». Ahora bien; las «leyes ante desta» sólo declaran en principio incapaces de estar en juicio al «fijo de familias sin su guardador» (ley 7), al siervo (ley 9), á los «Religiosos sin mandado de su Mayoral» (ley 10) y al menor de 25 años (ley 11). La mujer, por consiguiente, que no está comprendida entre las personas exceptuadas, es, según la regla general, plenamente capaz de comparecer en juicio por sí sola. Más aún. Puede hasta defenderse personalmente, toda vez que la ley 3ª, tit. 6ª, P. 3ª, le prohibe únicamente «ser Abogado en juyzio por otri... Pero como quier que ninguno destos non puede abogar por otri, bien lo podria fazer por si mismo, si quisiesse, demandando, o defendiendo su derecho».

15.—Sin embargo, los señores Manresa, Miquel y Reus enseñan que «las leyes de Partida, como pusieron á la mujer bajo la potestad del marido, dieron á éste la facultad de representarla en juicio, fuera de los
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casos en que era permitido á la misma litigar contra su marido». Y citan en apoyo de esta afirmación las leyes 5ª, tit. 2º, P. 3ª, 29, tit. 11, P. 4ª y 10, tit. 5º, P. 3ª, (Ley de Enjuiciamiento Civil, 1861, tomo V, p. 333).

El vocablo facultad de que se valen los ilustrados autores es un tanto equivoco. Pero el contexto de la frase, el indicar la potestad del marido como fundamento de su facultad de representar en juicio á su mujer y la circunstancia de decirse en el párrafo anterior que la mujer casada podía, según el Fuero Juzgo y el Real, «comparecer por sí en juicio, sin necesidad de habilitación judicial, ni autorización del marido», todo nos mueve á creer que lo que los distinguidos tratadistas han querido decir es que el marido tenía según las Partidas, como tiene actualmente según las leyes de Toro, el derecho de representar en juicio á su mujer, y que ésta, por tanto, fuera de los casos en que le era permitido litigar contra su marido, no podía comparecer en juicio por sí sola.

Si tal es en realidad la aserción contenida en la frase trascrita, nos parece de todo punto errónea.

En efecto, ninguna de las leyes aducidas milita en su favor.

La 5ª, tit. 2º, P. 3ª dice únicamente «que el marido, é la muger non se pueden demandar en Juyzio si non por cosas señaladas». Se limita, por lo tanto, á prohibir en principio los pleitos entre marido y mujer; pero ni habla de los que la mujer pueda tener con terceros, ni dice una palabra sobre el pretendido derecho del marido á representar en juicio á su esposa. La ley precedente declara, en los mismos términos que la que nos ocupa, «quel hermano á su hermano non puede fazer demanda en Juyzio, si non por cosas señaladas». La que le sigue dice asimismo «que los Criados, e Seruientes non deuen traer a sus Señores en Juyzio, si non por cosas señaladas». Y sin embargo, á nadie, que sepamos, se le ha ocurrido sacar de ellas la peregrina deducción de que el hermano tiene la facultad de representar en juicio á su hermano y el «Señor» á sus «Criados, e Seruientes».

Tampoco alcanzamos la pertinencia de la ley 29, tit. 11, P. 4ª. Pregunta «si puede la muger demandar la dote que dio al marido, mientras durare el Matrimonio», y resuelve en principio que nó. Mas se refiere única y exclusivamente á la demanda en restitución de dote, y extraño es, por consecuencia, verla citada cuando lo que se trata de saber es si el
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marido es ó no representante legal de su mujer, y si ésta, por tanto, puede ó no comparacer en juicio por sí sola.

Queda la ley 10, tit. 5, P. 3ª.—Se ocupa de las personas que «pueden demandar, e responder, unos por otros, sin carta de personería», y, después de sentar en principio que «ningun ome non puede tomar por si mismo, para ser Personero de otri, nin para fazer demanda por el en juyzio, sin otorgamiento de aquel cuyo es el pleyto», agrega: «Fueras ende por personas señaladas, assi como marido por muger, o pariente por pariente fasta el quarto grado, o por otros quel perteneciessen por razon de casamiento, assi como por su suegro, o por su yerno, o por su cuñado; o por ome con quien ouiesse deudo. Ca cualquier destos sobredichos puede fazer demanda en Juyzio, uno por otro; maguer non touiesse carta de personeria del. Fueras ende, si fuesse cierta cosa, que el queria fazer demanda contra voluntad de aquel en cuyo nome demandaua......E si el otro non quisiesse estar por ello (esto es, por «quanto se razonare, o se fiziere, o se judgare en aquel pleyto») que el, e los fiadores pechen al demandado la pena que y fuere puesta».

Como se vé, se trata exclusivamente en esta ley de un mero servicio que el marido puede prestar á su mujer; servicio que puede igualmente prestar un pariente á otro «fasta el quarto grado», un suegro á su yerno y viceversa, un cuñado á su cuñado, un déudo á otro déudo; servicio que la mujer puede rehusar («fueras ende.....contra voluntad», etc.); servicio, en fin, que no liga á la mujer («e si el otro non quisiesse estar por ello, etc.»).

Tampoco, de consiguiente, es esta ley la que reconoce al marido el derecho de representar en juicio á su mujer. Antes al contrario, al asimilar en este punto el marido á cualquier pariente, al declarar que la esposa puede oponerse á que su consorte lleve su voz y no está obligada á pasar por lo que él haga, está proclamando, implícita, pero incostratadamente, que el marido no tiene ese derecho. Y viene así en definitiva á abonar nuestra opinión, corroborando las leyes 14 y 5, tit. 2º, P. 3ª.

16.—Así, pues, las Partidas, como de costumbre y según su procedencia, no hacen más que reproducir el derecho de Justiniano.

En general, y haciendo abstracción de estos ó aquellos bienes, el matrimonio no modifica en nada la capacidad jurídica subjetiva de la mujer. Si era alieni juris antes de casarse, continuará sometida á la pátria potes-
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tad mientras vivan los que tienen derecho á ejercerla. Si era sui juris, pero menor de edad, permanecerá en curatela hasta su mayoría. Por último, la mujer casada sui juris y mayor de edad, no necesita licencia alguna para estar en juicio, contratar y obligarse. Le está, sin embargo, prohibido en principio, como á todas las mujeres en general, ser fiadora (LL. 2 y 3, tit. 12, P. 5ª). Y, en virtud de la Auténtica «Si qua mulier» —que el Código Alfonsino no reproduce expresamente, pero que sus comentadores consideran tácitamente aceptada—le está especialmente vedado interceder por su marido, siendo, si lo hace, nula su obligación, á menos que se pruebe ha redundado en provecho suyo (Nov. 134, cap. 8. Ley 3, tit. 12, P. 5ª, glosa 6ª de Gregorio Lopez).

17.—Tal es el derecho de las Partidas.

Pero sabido es que la célebre compilación del Rey Sábio sólo alcanzó fuerza legal para ser subordinada á los Fueros (Ordenamiento de Alcalá, tit. 28, ley 1ª).

De modo que, á partir del monarca «que era menos sabio, pero que fué más rey», la capacidad de la mujer casada se hallaba regida en primer lugar por la legislación foral (bajo cuya denominación comprendemos al Fuero Juzgo, al Viejo y al Real) y subsidiariamente por la de las Partidas: la primera, nacional, pero incompleta, incoherente, váría é inspirada en las primitivas costumbres germánicas; la segunda, completa, ordenada, uniforme, sabia, pero procedente de extranjeros orígenes. «La justicia, según la admirable expresión de Pacheco, había perdido su tipo único y erraba desatentada en medio de diversos ideales».

En vano intentó el rey Don Alfonso XI poner término á esa confusión señalando, como hemos dicho, el orden de prelación de los Códigos existentes. Doctores y magistrados se obstinaban en preferir las Partidas á los Fueros. Era, pues, necesario, en este como en tantos otros puntos, que el legislador interviniese de nuevo para fijar definitivamente el derecho.

Tal fué el fin que se propusieron las leyes de Toro, las cuales, junto con el capítulo 5º de la ley de matrimonio civil, vigente en la Península, constituyen la legislación que rige actualmente.