ferjorosa/bne-hemeroteca-ocr-xix huggingface dataset:
Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 316

puede ser un acto dañoso en sí, sin que por ello se incurra en responsabilidad penal. De esta suerte, sin desconocer el origen moral del delito, se atiende á su carácter jurídico, y se le distingue del vicio que consiste en el menosprecio de la ley moral, y del pecado que estriba en la violación de la ley divina. Ubi non est lex nec prevaricatio.

Con las palabras «para proteger la seguridad de los ciudadanos,» se concreta aún más la idea del delito señalándole límites precisos, y circunscribiendo su extensión y dominio. Por manera que no será delito toda violación de las leyes del Estado sino tan sólo el quebrantamiento de aquellas encaminadas al amparo y protección tanto de la seguridad de los ciudadanos, ó sea la privada, en cuanto alcanza y se refiere á los derechos, no de uno sólo de los asociados, sino de los que á todos corresponde. Esto es lo que se denomina tutela jurídica.

Añádese «que resulta de un acto externo», para significar que los derechos del hombre no pueden sufrir ni ser violados con los actos internos; por cuya razón carece de derecho la autoridad social para perseguirlos. La autoridad humana no puede imperar respecto á las opiniones y á los deseos y sólo incurriendo en el abuso podría considerar los pensamientos como delitos, no ciertamente porque permanezcan ocultos á las miradas del hombre sino porque en ningún hombre existe el derecho de perseguir á un semejante suyo por un acto del cual no le puede resultar daño alguno. La tutela del orden externo sobre la tierra pertenece á la autoridad, y la del orden interno sólo á Dios corresponde. Cuando se dice que la ley no puede castigar el pensamiento, cogitationis panam nemo patitur, trátase de sustraer de su dominio toda la serie de los momentos que componen el acto interno (pensamiento, deseo, proyecto y determinación) hasta tanto exista un principio de ejecución.

Se dice también «del hombre» porque sólo el hombre puede ser sujeto activo del delito, ya que sólo él posee voluntad racional.

Agrégase «positivo ó negativo». Para la tutela de los derechos del hombre ha de ser necesario que se prohiban ciertos actos y que se impongan, por el contrario, la ejecución de otros. Viólase la ley que se refiere á los primeros con un acto positivo contrario, y la que prescribe los segundos con un acto negativo. De aquí que haya delitos de omisión. Pero la omisión de uno puede unirse por la comisión de otro y esta relación determina en el acto negativo la infracción de la ley que prohíbe el acto positivo. En tal caso, sin embargo, no surge el verdadero delito de omisión, porque el vínculo moral que relaciona la inacción de uno como medios convergentes al fin punible, unifica el delito de ambos participes. Encontrándose el título ó razon de la pena en el acto positivo resulta que el negativo no pasa de ser un elemento de participación. Para que exista un delito de pura inacción es necesario suponer que haya un hecho positivo punible en que se incurra voluntariamente y concurre con la omisión en dar á
Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 317

hacer alguna cosa; por donde se vé que no puede concebirse el delito de pura inaccion sino en el caso en que otros posean un derecho exigible á la accion omitida. Así, la madre que priva de la lactancia al niño para acarrearle la muerte comete un verdadero delito de inaccion, un verdadero infanticidio, porque la criatura tiene derecho á la accion de la lactancia. La categoria de estos delitos se ensancha considerablemente en las legislaciones que admiten el principio de la solidaridad defensiva de los ciudadanos.

Se dice por último, «moralmente imputable» porque el hombre está sometido á las leyes criminales por virtud de su naturaleza moral; por lo que nadie puede ser politicamente responsable de un acto de que no sea responsable moralmente. La imputabilidad moral es el precedente indispensable de la imputabilidad pública.

El delito, como hecho, tiene su origen en las pasiones humanas las cuales llevan al hombre á dañar los derechos de sus semejantes á pesar de las leyes que se lo prohiben.

El delito, como ente jurídico, tiene su origen en la naturaleza de la sociedad civil. La asociacion, impuesta al hombre por las leyes eternas como medio de conservacion, de progreso intelectual, de perfeccionamiento moral y de proteccion del derecho, no subsistiria, ni responderia á sus fines si cada uno de los asociados tuviese libertad sobre cuanto quisiera por injusto y dañoso que fuera á los demás. De aquí la necesidad de prohibir ciertos actos que habrian de turbar el orden externo, dándoles la consideracion de delitos. Denominase esta necesidad política ó social. Es la formula que expresa la relacion de la ley criminal con la sociedad ya existente. La necesidad politica considerada en su causa primera es una necesidad de la naturaleza humana. Si no fuera así no podria ser sino una formula empirica que no valdria para mostrar la legitimidad de la prohibicion.

Al definirse el delito no se ha empleado el termino accion sino la palabra infraccion. Esta indica que el delito, en cuanto á su nocion, no procede del hecho material, ni de la prohibicion de la ley aisladamente considerados; sino del conflicto entre ambas cosas. La idea del delito es una idea de relacion: relacion contradictoria entre el hecho humano y la ley. En esto consiste tan sólo el ente jurídico á que se dá el nombre de delito. En ese concepto, necesita para existir de ciertos elementos materiales, y de ciertos elementos morales, cuya union constituye la unidad del delito; pero lo que completa su ser propio es la contradiccion de los elementos precedentes con la ley juridica. Así se ve que hay error en considerar como objeto del delito la cosa ó el hombre en que haya recaido la accion criminal. El delito se persigue, no como hecho material, sino como ente jurídico. La cosa ó el hombre serán el objeto de la accion material, pero el ente jurídico no puede tener por objeto más que una idea, á saber, el derecho violado que la ley protege con su prohibicion.
Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 318

Mirada la accion como hecho material se compone de diversos momentos, cada uno de los cuales posee una objetividad relativa distinta, que existe en la cosa ó en el hombre en que recae la accion que se va desenvolviendo. Considerada en el resultado precedente de los momentos indicados, ya su objetividad no es material sino ideal y varía según sea la relacion bajo la cual se considere el resultado. Por ejemplo, en el hurto el objeto del acto material de tomar la cosa agena será la cosa misma; pero considerado este mismo hecho en su relacion ideal, surgen distintos entes ideales y varía al punto la objetividad. Para el teólogo es un pecado; para el moralista un vicio y para el criminalista un delito. ¿Acaso tienen esos tres entes ideales un objeto idéntico? No. El objeto del pecado es el precepto divino; el del vicio es el precepto moral y el del delito el precepto civil. Es preciso mantenerlos separados para evitar confusiones que tras de tener su origen en el error, pueden producir graves males en el orden social.

El hombre que delinque es el sujeto activo primario del delito. Los instrumentos de que se sirve constituyen el sujeto activo secundario. El hombre ó la cosa en que recae la accion material del delito constituyen el sujeto pasivo del mismo. El derecho abstracto que se viola es el único y verdadero objeto del delito; no puede ser más que un derecho protegido expresamente por la ley mediante la prohibicion y la sancion. Pasemos á ocuparnos ahora de las fuerzas del delito. «Hemos visto, dice Carrara, (1) que no es el delito un hecho simple. Es un ente jurídico en cuya esencia, que radica toda en una relacion, se dá el concurso de aquellos elementos de donde resulta el choque del hecho con la ley civil, constituyendo lo criminal de la accion. A estos elementos le damos el nombre de fuerzas (vis) del delito. La teoria de las fuerzas es cardinal en nuestra escuela. Sirve para distinguir los hechos que pueden ser declarados delitos de aquellos que no pueden serlo sin tirania. Es la luz que guía sin faltar en la justa medida y distribucion de la imputacion de cada hecho. Merced á la teoría de las fuerzas (como veremos al exponer la doctrina del grado en el delito) se reduce á un infimo valor la empirica doctrina de las circunstancias atenuantes, la cual, apartando la justicia penal de la autoridad de los principios cientificos, la entrega al arbitrio de los jueces trocados en legisladores. No admitimos la imputabilidad politica de una accion sino allí donde encontraremos el concurso de todas las fuerzas constitutivas del delito. Toda la economia de la doctrina penal en el estudio del delito gira sobre esa base, pues una vez establecida se desenvuelve la doctrina por medio de una serie constante de deducciones lógicas independientes siempre del arbitrio humano. Cuando se imputa un hecho, cuando se imputa menos ó se imputa más, se procede siempre con estrecha obediencia á

(1) Programma. Parte Generale, pág. 55.
Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 319

las condiciones especiales de las fuerzas del delito y que exigen que se impute, ó que se impute menos ó que se impute más, independientemente de todo impulso de ascetismo religioso ó moral, é independientemente de toda consideracion de utilidad.

Puesto que el delito consiste en el choque entre un hecho humano y un derecho, hemos de encontrar en él el concurso de dos fuerzas. Esas dos fuerzas, constitutivas de la esencia del delito, son indispensables para que un acto humano sea un delito. Son la fuerza física y la fuerza moral. Estas dos fuerzas que la naturaleza ha dado al hombre, que juntas constituyen su penalidad, deben concurrir en un hecho para que sea verdadero acto humano y pueda calificarse de delito.

Ambas causas deben ser consideradas en su causa, ó sea subjetivamente, y en su resultado, ó sea objetivamente.

La fuerza moral subjetiva del delito consiste en la voluntad inteligente del hombre; es una fuerza interna. Atendido objetivamente, ó lo que es lo mismo, en su resultado, es la intimidacion y el mal ejemplo que el delito produce en los ciudadanos, ó sea el daño moral del delito.

La fuerza fisica subjetiva del delito se representa en el movimiento del cuerpo con que el agente pone por obra el dañado propósito. Es una fuerza externa y, en frente de la que procede del ánimo, es pasiva. Su resultado, ó sea la fuerza fisica del delito en su aspecto objetivo, es la lesion ó ofensa del derecho atacado, ó, como dicen algunos, el daño material del delito.

Por manera que de la fuerza interna surge en el delito el elemento moral; de la externa, el elemento material; de la interna unida á la externa nace lo que pudiéramos llamar elemento politico, ó sea el conjunto de condiciones necesarias para que un hecho sea delito por virtud de la ley positiva ó del Estado, según se ha visto ya en la definicion del delito.

Lo que constituye la moralidad de la accion es la fuerza moral del delito considerada en su propia causa ó sea subjetivamente. Exige el concurso de cuatro requisitos, cumplidos los cuales procede á la accion externa. Son los siguientes: 1º Conocimiento de la ley bajo el punto de vista general, como prohibicion de actos reprobados por la conciencia. 2º La prevision de los efectos. 3º Libertad de eleccion y 4º Voluntad de obrar. Para los fines de la justicia humana basta á las veces que las dos primeras condiciones existan in potentia ó virtualmente; pero las dos últimas deben siempre existir in actu ó de una manera efectiva y probada.

Los primeros requisitos (conocimiento de la ley y prevision de los efectos ó consecuencias) se resumen en la formula: concurso de la inteligencia. Los dos últimos se compendian en la de: concurso de la voluntad, porque la libertad es un atributo indispensable de la voluntad ya que
Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 32

En mala hora lo hizo. Acostumbraba Velazquez ir á ver las naves; y caminando un dia por la marina, acompañado entre otros de Cortés, y de un bufón llamado Francisquillo, que con sus burlas lo entretenía, volvióse éste, y le dijo: «Mira, señor, lo que haces, no hayamos de ir á montear á Cortés.» Este incidente tan sencillo, que al pronto le causó risa, hizo sin embargo mella en el ánimo de Velazquez; y como si fuese profecía el dicho del truhán, comenzó desde aquel instante á desconfiar de Cortés, desconfianza que cuidaron de estimular sus rivales, recordando al Gobernador los lances pasados. Ya era tarde: tenían que habérselas con un contrario astutísimo y diligente; cuando el indeciso Gobernador volvió sobre sí, ya estaba Cortés embarcado en un batel, bien provisto de gentes y armas. Dijole Velazquez desde la orilla. «¡Pues cómo, compadre; así os vais? Buena manera es esa de despediros de mí:» —á lo que el otro le respondió: «Señor, perdóneme vuesa-merced: porque estas cosas, y las semejantes, primero han de ser hechas que pensadas. Vez Vm. qué me manda. «Y tendiendo las velas salió con su armada del puerto de Santiago á 18 de Noviembre de 1518.

Sorpresa causa que un hombre como Diego Velazquez, acostumbrado á los lances de la guerra, y al ejercicio del poder, anduviese tan timido que no lograse quitar el mando á Cortés, y dejase pasar dos años, en los cuales supo éste granjearse favor en la Corte con el oro mejicano que remitia. Al cabo determinó ir en persona á Méjico: pero la Audiencia de Santo Domingo envió al oidor Lícas Vazquez de Aillón á que estorbase la jornada, por evitar guerras civiles, y por el atraso que faltando Velazquez de Cuba debía de sentirse en su colonización. Desistió Velazquez: mas ya aparejadas las naves, acordó mandar en su nombre á Pánfilo de Narvaez, á pesar de las disuaciones del oidor; sin más resultas que aumentar las fuerzas de Cortés, perder Narvaez un ojo, y quedar Velazquez, sobre burlado, con muchos ducados menos que gastó en la empresa.

No eran éstos los únicos disgustos que aquejaban al chasqueado Gobernador. Las reclamaciones de sus desafectos, consignaron que el Almirante mandase en Enero de 21, al Licenciado Alonso de Zuazo, para que le tomase residencia; y como diese también que decir el nuevo juez, vino á averiguar la verdad el Almirante en persona, acompañado de los oidores Marcelo de Villalobos y Juan Ortiz de Matienzo, y repuso á Velazquez que había estado suspenso del gobierno. En este año parece que hubo sus revueltas en Sancti Spiritus á semejanza de las famosas comunidades de Castilla, y para apaciguarlas se envió á Vasco Porcallo de Figueros. Intimó éste dentro del Cabildo á un Hernan Lopez, á quien los comunes habían hecho alcalde, que dejase la vara en nombre del Emperador: su respuesta fué sacar la espada; pero se le anticipó Porcallo, y dándole de puñaladas, le quitó la vara. Prendió Porcallo alcaldes y regidores, con uno de los cuales tuvo que reñir en la misma iglesia; y se-
Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 320

ésta no puede existir sin aquella, «del mismo modo que no puede existir materia sin gravedad.»

Del concurso de la inteligencia y de la voluntad nace la intencion, la cual se define, un esfuerzo de la voluntad hacia el delito. Es perfecta ó imperfecta. Lo primero, cuando la inteligencia y la voluntad están en su plenitud actual, ó de hecho. Lo segundo, cuando una causa cualquiera disminuye bien el poder de la inteligencia, bien la expontaneidad volitiva del agente.—Si este carece de inteligencia ó de voluntad, ó de entrambas, no hay intencion, y por ende, no cabe la imputabilidad. Si una ú otra ó entrambas sólo han sufrido una disminucion, habrá intencion, pero imperfecta y la imputabilidad será minorada.

Distinguese tambien la intencion en directa é indirecta. El criterio de esta distincion para los usos de la ciencia procede, no tanto de los medios como del estado del ánimo.—Es directa la intencion en el agente cuando prevé el efecto dañoso y lo quiere calculándolo como consecuencia de sus propios actos, los cuales se ejecutan precisamente con el fin de llegar de un modo más ó menos cierto á la consecuencia prevista.—Indirecta cuando el efecto es sólo una consecuencia posible de los actos propios, ó no previstos ó previstos sin ser querida.

La intencion directa es positiva cuando prevista la consecuencia y queriéndose, á pesar de ello, los medios, no se quisiese precisamente el resultado previsto. La inteligencia en este caso se presenta en un estado positivo, aunque resulte indiferente el de la voluntad.—Llámase negativa la intencion indirecta cuando el efecto posible no sólo no se quiere sino que tampoco se prevé, porque así la inteligencia como la voluntad se presentan en estado negativo.—Si el agente prevé y quiere el fin, pero se sirve de medios cuyo resultado es meramente posible, calculando conseguir el efecto que realmente no consiguió, la intencion no es indirecta sino directa. Indirectos fueron los medios, mas no la intencion. Es preciso cuidar mucho de no confundir la relacion ontologica con la relacion ideológica del medio á fin. Esta confusion procede del olvido de que los diversos caracteres de la intencion dependen únicamente del estado interno del ánimo. Hay que atender, pues, á la fuerza moral, nó á la fisica.

La intencion directa y la indirecta positiva forman el dolo. La indirecta negativa dá lugar á la culpa ó al casus, según el criterio de lo que puede ser previsto.

El dolo es la intencion más ó méns perfecta de realizar un acto cuya oposicion á la ley es conocida. ¿Acaso será el animus nocendi criterio esencial y constante del dolo? Preciso es distinguir:—en los delitos directos contra el individuo podrá ser el animus nocendi una necesidad para la existencia del dolo; pero en los directos contra la sociedad el animus nocendi podrá ser con frecuencia indiferente porque la determinacion de violar la ley lleva ya, en si, la idea del daño social. No debe confundirse
Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 321

tampoco el animus nocendi y la intencion de dañar. Consiste el primero en la prevision del daño, y la segunda en la voluntad directa de procurarlo.

El dolo es de dos especies:—dolo determinado, constituido por la intencion directa; y dolo indeterminado, que se dá en la intencion indirecta positiva. El dolo indeterminado propone una intencion depravada encaminada directamente al fin de causar lesion en un derecho ageno, y acompañada de la prevision de poder lesionar tambien un derecho más importante, pero sin voluntad positiva de lesionarlo. Si á pesar de no querer esta última lesion, tiene, sin embargo, lugar, es determinado el dolo en cuanto á la primera, é indeterminado respecto de la segunda.—Pero si lo que se queria directamente era cosa inocente, y se esperó poder evitar el resultado dañoso, habrá mera culpa respecto del mismo, porque haber previsto que una cosa no debia suceder equivale á no haberla previsto y no á lo ya previsto como posible. Entre ambos conceptos hay manifiesta contradiccion;—no podemos aceptar, pues, ni concebir la formula de culpa con prevision porque, ó es un juego de palabras sin sentido, ó, si se le quiere dar un sentido, es necesario darle el de la prevision de que la cosa no sea; y entonces el concepto es contradictorio, por la sencillissima razon que: si yo preveo que mañana no lloverá, es positivo que yo no preveo que lloverá. (1)

Las dos especies de dolo constituyen otros tantos grados del dolo, si se considera su gravedad bajo la relacion de la certeza en la determinacion del agente. Bajo la relacion de su fuerza intrínseca, esto es, de la mayor energia de la determinacion, se distinguen en el dolo cuatro grados, segun el combinado criterio de la duracion y de la expontaneidad.

El primero de dichos grados es la premeditacion, en la cual concurre la frialdad del calculo y la perseverancia en la voluntad, demostrada por el intervalo trascurrido entre la determinacion y la accion.

El segundo grado es la deliberacion en que no existe la frialdad del ánimo, pero sí la perseverancia en la voluntad de delinquir.

El tercero es la resolucion súbita, esto es, seguida del acto externo sin intervalo notable, y en la cual no existe la perseverancia en el querer, por la razon ya dicha.

El cuarto, y último, grado lo constituye la pasion ciega, en que no concurre ni la calma del espíritu, ni el intervalo entre la determinacion y la accion.

Los dos primeros grados forman el dolo de propósito, y los dos últimos el llamado dolo de impetu; pero en la aplicacion del grado de la respectiva imputacion es necesario subdividir, segun queda hecha, cada una de dichas dos formulas, á fin de que, á la diversidad de condiciones ontoló-

(1) Carrara.—Obra citada, pág. 68.
Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 322

gicas y morales, ó sean, externas é internas, propias de cada grado, responda una diversidad en la condicion jurídica. El dolo de propósito está constituido por dos elementos: intervalo y resolucion. Como fácilmente se comprende, el intervalo de que se trata, ó sea, entre la determinacion y la accion, no debe ser de breves instantes. Si lo fuere, el delito podrá calificarse de predisputado, pero no de premeditado. Además no debe confundirse la resolucion con el deseo ó con la pasion que fueron causa de ella, ni trocarse por una idea incierta á que se atribuya el poder de agitar el alma.

Oportunidad es esta de ocuparnos en el exámen de una cuestion agitada por los jurisconsultos, y es, si debe estimarse la intencion como requisito esencial para la existencia del delito. Pacheco, en sus comentarios al Código penal, sostiene la afirmativa. Refiriéndose á la definicion formulada en el art. 1º del Código penal, se expresa de esta manera: «no hay voluntad; no hay la voluntad de que habla este artículo cuando falta la intencion el que comete algun acto de los que, al parecer, son punibles, de los que causan daño á la sociedad..... Diciéndose acto voluntario se dice acto libre, acto inteligente, acto intencional. Por cualquiera de estos motivos que falte, la voluntad falta y se extingue. Sólo el completo de ellos constituye la esencia del acto humano, del acto responsable.»

El Sr. Groizard (1) se hace cargo para refutarlas, de las palabras de Pacheco que acabamos de transcribir. «La intencion, dice, no es la simple voluntad. Esta se refiere á la accion, aquella al resultado de la accion. La intencion es la determinacion de la voluntad en orden á algun fin. Por eso para que haya delito es siempre necesario que la accion que lo produzca sea voluntaria, pero no que el daño causado sea siempre intencional. No es lo mismo una cosa que otra».

El Sr. Silvela no acepta tampoco la opinion de Pacheco. En su obra ya citada expresa que no porque el delito haya de ser la violacion consciente del derecho, ha de deducirse que sea la intencion condicion indispensable para que el delito exista. «La intencion, continua, representa la direccion de la voluntad que se propone el hecho como el resultado. Esto acontece cuando hay dolo, siendo el crimen el resultado de la direccion voluntaria de la actividad. En la culpa, la voluntad se propone como fin un hecho, y la infraccion jurídica aparece sin buscarse directamente. Por esto se llama la imprudencia delito no intencional. Mas no puede decirse que el que obra imprudentemente, lo hace sin libertad y sin conciencia del derecho. Aparece éste á su inteligencia como principio obligatorio que debe aplicar para su vida: pero lejos de poner atencion y estudio para conocerle y desenvolver sus actos conforme á él, le descuida y menosprecia deja marchar su actividad al acaso y sin regla ni camino. Su voluntad

(1) El código penal de 1870, concordado y comentado. Tomo I.