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por ésto es contraria ó está voluntariamente separada del derecho, y la conciencia dice bien claro á todo el mundo que es responsable de sus imprudencias, porque dependen de su voluntad. De este principio, jamás negado, ha nacido la antigua doctrina de la ignorancia vencible e inven- cible, y la teoría romana del casus, dolus et culpa, de los delitos y quasi-delitos. Y como el orden jurídico no puede mantenerse sino por la coope- racion efectiva, racional y consciente de los hombres, como para conocer el derecho y aplicarle les ha sido dada la inteligencia, falta, y falta crimi- nal y conscientemente aquel que con su imprudencia le perturba, y con sus hechos le desconoce».

El Sr. Péris Mercier en un notable artículo, publicado en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia (1) de Madrid, en que con refe- rencias al Código penal de 1870 señala y determina con sagañ crítica los elementos constitutivos del delito, se aparta igualmente del parecer sustentado por Pacheco, concluyendo su trabajo con las palabras siguientes: «Que el delito se compone de dos elementos, uno moral, la voluntad, considerada genéricamente; y otro material, el acto ó omisión, cuyos efectos naturales representan un mal. Que la voluntad en concreto conserva este nombre, aplicada á la ejecución del acto, y presupone en el agente la li- bertad y el conocimiento de dichas consecuencias. Que la misma, aplicada á éstas en general, recibe el nombre de malicia, y hace al agente respon- sable de todas ellas, próximas ó remotas. Que si dentro del propósito de infringir la ley, se precisa el mal que se quiere ocasionar, y á su logro se dirige su voluntad, toma el calificativo de intencion ó propósito en cuyo caso habrá de estarse á la mayor ó menor conformidad de éste con el mal causado, para graduar la penalidad. Y que, así como tratándose de las consecuencias naturales de un acto, bastará que exista la voluntad en su ejecución para que haya delito, y, refiriéndose á las accidentates, lo habrá tan sólo en el caso de que concurra la imprudencia por el contrario, no habrá delito, cualesquiera que sean las consecuencias del acto, cuando en su ejecución falte la voluntad, por ser entonces imposibles las modifica- ciones de ésta, llámense intencion, propósito, malicia ó culpa. De todo lo cual se deduce que, supuesta la voluntad perfecta en cuanto á la ejecu- cion de un acto, y la realizacion de un mal que sea su natural consecuen- cia, la malicia es el único elemento determinante del delito, siendo la intencion ó propósito un mero accidente que puede influir en la penalidad, pero no en la existencia del delito».

La doctrina que se desprende del estudio de nuestro Código penal, rectamente interpretado, está de entero acuerdo con la opinión de los se- fiores Groizard, Silvela y Péris Mercier. La definicion del art. 1º «Son delitos ó faltas las acciones y las omisiones voluntarias penadas por la ley»

(1) Tomo 53. Pág. 386 y siguientes.
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deja mucho que desear considerada en sí, por lo que hay que completarla con vista del texto del art. 581, que es el 592 del vigente en Cuba, y que dice así: «El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituiría un delito grave, será castigado, etc.» Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo de Justicia. Ocupándose del segundo párrafo del art. 1º del Código penal que dice: «las acciones y omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, á no ser que conste lo contrario» ha consignado en las sentencias de 25 de Setiembre de 1872, y 2 de Junio de 1873, que dicho párrafo segundo está esencialmente subordinado en cuanto al principio que contiene al establecido en el art. 581 (592), marcando así la diferencia entre los actos voluntarios penados por la ley, ejecutados con malicia, y los verificados sin ella, pero con imprudencia; bastando, según la de 7 de Marzo de 1871, para la aplicación de la pena que prescribe el art. 581 que la acción ó omisión, causa originaria y eficiente del delito, sea voluntaria en el agente; pues, conforme á la de 24 de Febrero de 1874, la imprudencia supone voluntad en la ejecución del acto, pero falta de malicia ó intención de causar un delito, etc.

Apreciada la cuestión con el criterio de la escuela Ontológica, expuesta por Carrara, claro es que la intención es condición necesaria para la existencia del delito; pero es necesario atender al sentido en que dicho autor usa la palabra intención. Como se ha dicho ya, la intención, conforme á los principios de la expresada escuela, resulta del consorcio de la inteligencia con la voluntad, ó sea, lo que se denomina fuerza moral del delito; y como es indudable que sin ambas condiciones no cabe el delito ni, por tanto, la imputabilidad, resulta cumplidamente demostrado que sin la intención, entendida en el sentido expresado, no existe acción punible; pero como, por otra parte, la intención no siempre implica el dolo, que es una intención directa y no toda la intención, según Carrara, que admite la intención directa, resulta también, que los principios que dominan en enunciada escuela Ontológica están en el fondo de acuerdo en un todo con la opinión de los que creen y sustentan con sobrado fundamento que no es la intención, entendiéndose directa, ó sea, el dolo, condición esencial para la existencia del delito.

Pasemos ahora á ocuparnos de la culpa. Si el resultado, no previsto ni querido, pudo, sin embargo, ser previsto, existe la culpa.

La culpa es, como se vé, lo omisión voluntaria en la diligencia precisa para calcular las consecuencias posibles del acto propio y susceptibles de ser previstos. No deben confundirse los actos culpables con los de omisión ó negativos. Con efecto; en los delitos de omisión el cuerpo permanece inactivo, pero, en cambio, el ánimo está en actividad, al paso que en los actos en que la culpa existe puede presentarse el cuerpo en un estado activo porque realice algún hecho de que nazca el daño, permaneciendo inactivo el ánimo porque no calcula el efecto dañoso. No debe olvidarse
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que la esencia de la culpa radica en la posibilidad de prever; bien entendi do que ésta es distinta de la prevision, pues bien puede no preverse una consecuencia que luego ocurre. Puede preverse tambien como posible la consecuencia del acto propio, esperando, sin embargo, poderlo evitar sin lograrlo. En ambos casos se tiene la mera culpa, puesto que no se obra movido por el fin de dañar. Si tal fin existiera, no habría ya culpa, sino dolo.

El no haber previsto la consecuencia dañosa separa la culpa del dolo. El no haberla podido prever separa el causus de la culpa.

Finalmente; para apreciar la culpa debe atenderse, no á la mayor ó menor posibilidad del efecto dañoso, sino á la mayor ó menor posibilidad de preverlo. En este concepto se divide la culpa en lata, leve y levisima. En principios de justicia no debe ser imputable en el derecho penal la culpa levisima. En lo que respecta á las otras dos, basta recordar la division que establece el Código penal español entre la imprudencia simple y la temeraria.

2.—De la fuerza fisica del delito.—«La ley natural, dice Carrara, (1) no constituye al hombre en vengador de la ley moral sino en tanto que la perturbacion del orden eterno haya menester de una sancion pronta y sensible. Para que la autoridad civil ejercite, pues, legitimamente el derecho de represion sobre los actos humanos, es necesario que presenten la capacidad de turbar el orden externo, ó sea, de violar los derechos de los demas hombres.»—Pero sólo mediante el hecho externo puede conocerse é imputarse la intencion depravada, dado que los actos internos podran ser vicios ó pecados, y de ninguna suerte delitos. Por donde se ve que el ente juridico denominado delito reclama un segundo elemento, el externo; una segunda fuerza, la fisica.

Considerada la fuerza fisica del delito bajo su aspecto subjetivo ó en su causa, tiene su elemento propio en el acto corpóreo; nace del movimiento que el ánimo imprime á los miembros del cuerpo para la ejecucion del propósito criminal. Es, pues, en este concepto, una fuerza externa.—Considerada subjetivamente ó en su resultado consiste en el daño ageno.

De dos clases es el daño: efectivo y potencial. Implica el primero la perdida real del bien atacado. Ocurre el segundo, cuando á pesar de no haber tenido lugar la perdida real del bien atacado, existe, con todo, en el resultado el poder ó virtualidad de producirla.. Distinguese el daño potencial del peligro. Este puede ser futuro, es decir, que no presente un estado de hecho que haga inminente la violacion del Derecho; y tambien actual ó corrido que procede de un estado de hecho que hace inminente la violacion del Derecho. Aquel no origina responsabilidad ante la ley; no asi el segundo, pues en él se funda la imputacion de la tentativa. Asi-

(1) Obra citada página 77.
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mismo puede el daño potencial producir la noción del delito consumado. Los delitos en que para su consumación basta el daño potencial, se denominan formales porque precisamente en la simple acción del culpable, si bien no seguida del efecto á que iba encaminada, se vé que una violación del derecho, y de ahí la perfecta infracción de la ley. El peligro amenaza el derecho, pero no lo viola. En el delito formal hay daño efectivo en cuanto se ofende el derecho abstracto, y potencial en cuanto se refiere al derecho concreto ó sea el goce del bien material que quería arrebatarse. La acción es incompleta con respecto á la objetividad material porque el agente no obtuvo la realización del fin á que tendía, pero el delito es completo en sus relaciones con la propia objetividad ideal, esto es, el derecho abstracto violado. Necesita entenderse esta distinción refiriéndose siempre la virtualidad al bien material amenazado, puesto que con relación al derecho abstracto el daño potencial lleva en sí la efectividad de la lesión. Por ejemplo, el que injuria puede no privar de su honor al injuriado porque nadie haya creído que se funde en hechos verdaderos la imputación. El daño material no ha pasado, por lo tanto, de ser potencial; se pudo haber privado de su honor al injuriado y no se consiguió; pero, no obstante, el delito es completo porque en la expresión injuriosa va en vuelta la efectiva violación del Derecho. Nadie está facultado para injuriar: el honor es un bien que está bajo la salvaguardia de la ley.

El delito material, por el contrario, exige siempre para su consumación la privación real del bien á que está unido el derecho atacado; por lo que tan efectiva debe ser la violación del derecho abstracto como la del concreto.

Considerado el delito en el concurso de ambas fuerzas (moral y física) se divide el daño en inmediato ó directo, que es el mal sensible que produce el delito al violar el derecho atacado; y en mediato é reflejo, llamado también moral y es el que origina el delito en todos los demás ciudadanos que no fueron lesionados directamente por la acción punible por virtud de la solidaridad social.

V.

Tócanos ahora hablar de la cualidad y cantidad del delito: más adelante lo haremos del grado del mismo.

La cualidad del delito, llamado también título del delito, procede de las propiedades y notas características que fijan y determinan la fisonomía especial de cada delito. Estriba la base de la clasificación de los delitos en la diversidad del derecho lesionado. Ya nos hemos ocupado de ese particular al exponer la teoría correccional. Nos limitaremos á indicar la división que establece Carrara de acuerdo con los datos y principios de su
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doctrina. Distingue en primer lugar dos grupos; delitos contra la seguridad pública y delitos contra la seguridad privada. Ya quedan explicados estos términos en el análisis de la definición del delito. Subdivide, en segundo lugar, los delitos contra la seguridad pública en delitos políticos propios ó directos y delitos políticos impropios, según lesionen un derecho universal, esto es, de que gocen todos los ciudadanos, ó un derecho perteneciente tan sólo á pocos individuos, pero que, sin embargo, afecta á toda la sociedad, por ejemplo, el desacato. Por último, llama delitos naturales á los que violan la seguridad privada.

La cantidad del delito es su mayor ó menor gravedad relativa. Varía el cálculo según el criterio que se adopte para medirla. Distinguense á este respecto tres escuelas. Atiende la primera al daño social (Beccaria, Carmignani). Invoca la segunda el impulso criminal (Romagnosi) y adopta la tercera la importancia del deber violado (Rossi). Carrara se decide por la primera, que es, sin duda alguna, la única que ofrece una medida exacta y racional para determinar la cantidad del delito, estimado este como ente jurídico. La cantidad relativa de los delitos debe medirse, pues, por el daño inmediato, esto es, por la fuerza física objetiva del delito mismo, modificada por la norma del mediato, esto es, por la fuerza moral objetiva del delito que resulta, según se ha visto, de la fuerza física y de la fuerza moral subjetiva. Conviene explicar ésto.

La fórmula genérica del daño social exige, para su aplicación, que se atienda no sólo al daño inmediato sino también al mediato; de ese modo se tiene en cuenta tanto la ofensa dirigida á la seguridad como la dirigida á la opinión de la seguridad. Con todo, no debé tomarse la consideración del daño mediato como norma única ó predominante en la medida de los delitos, porque el aumento posible del daño mediato por las formas accidentales de la ejecución del delito, puede repetirse en cada hecho, pero con influencia diversa. La cantidad relativa del delito, repetimos, debe tener por medida el daño inmediato, esto es, la fuerza física objetiva del delito mismo. Dado un daño igual inmediato, puede modificarse la cantidad relativa de los delitos con sujeción á la norma del daño mediato, esto es, de la fuerza moral objetiva. Generalmente el daño mediato es proporcional al inmediato; porque con tanta más razón se teme la pérdida de un bien cuanto más importante sea el bien amenazado. Pero las circunstancias que acompañen á un delito pueden ser causa y motivo para un aumento del daño mediato, sin modificación alguna del inmediato. La consideración del daño mediato viene así á dar al elemento del dolo su debida influencia en la cantidad del delito, sin concederle en manera alguna un poder absoluto, pues entonces se confundiría la noción del pecado con la del delito.

El dolo considerado en sí mismo, como mero hecho interno, no puede influir en la cantidad política ó gravedad social del delito, porque la au-
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toridad social no ejerce su ministerio en lo que mira á la moralidad interna sino en lo que dice relacion á la moralidad externa; lo cual indica que, en punto á la medida de los delitos, sólo debe tenerse en cuenta la influencia del dolo sobre la moralidad externa.

Ahora bien; la moralidad externa de un hecho punible se modifica justamente al compás del aumento ó de la minoracion del daño mediato, esto es, por la mayor ó menor sacudida que en el ánimo de los ciudadanos haya dado la accion criminal á la opinion de la propia seguridad. Una infraccion del derecho ageno no aumenta de gravedad porque haya sido cometida con mayor malicia, sino en razon á que la mayor perversidad del propósito produce mayor espanto en los ciudadanos, aumentando así el daño mediato. Si el dolo ó la malicia aumentaran en un hecho dado sin influir nada en el daño reflejo; ó, en términos, si se ofreciera una fuerza moral subjetiva mayor sin un aumento proporcional de la fuerza moral objetiva, habría error en deducir una mayor gravedad para el delito; porque no correspondiendo á la modificacion interna otra externa, traspasaria la autoridad social los limites de su poder, si considerara la primera tan sólo.

Además, la valuacion del daño mediato obedece á un criterio procedente de datos positivos. Dos son los elementos que, entre dos delitos de daño inmediato igual, aumentan la gravedad relativa en razon del mayor daño mediato, á saber, 1º La violacion de más derechos, ó de mayor suma de ellos, ocasionada por la accion criminal á pesar de la identidad del resultado material; y 2º la minoracion en el poder de la defensa privada. Claro es, que en dos delitos de resultados materialmente iguales, la alarma y espanto de los buenos serán tanto mayores cuanto mayor sea el número de derecho que el delincuente lesione para llegar á la consecucion del resultado material y cuanta mayor razon dén las condiciones del hecho para ver que la cautela privada ha sido impotente para prevenirlo. En esta segunda consideracion reside únicamente el principio que dá al grado del dolo una influencia sobre la gravedad politica (social) del delito y constituye la razon de que se tenga por más grave el delito perpetrado con dolo de propósito. Esto, en efecto, produce mayor espanto porque es más difícil á la diligencia privada defenderse de un malvado que ha preparado y madurado el crimen. Lo que hace que politicamente sea más imputable el dolo de propósito es, no la mayor degradacion moral, sino el mayor peligro social. Por esta razon influye tambien en la gravedad relativa de los delitos la consideracion de las diversas causas impulsoras del delito y de los diversos medios empleados para consumarlo. A esos dos elementos (causas impulsoras y medios de ejecucion) se reduce toda la teoria de las circunstancias agravantes ó cualificadas en los delitos especiales.

Por lo dicho se vé que la influencia del daño mediato en el cálculo de
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la medida de los delitos es tal que muchas veces modifica las proporciones que se derivan del daño inmediato; de donde resulta que un delito que representa un daño material menor que otro y que, en condiciones ordinarias, posee una gravedad menor, puede, por las circunstancias especiales de un caso dado, ofrecer un excedente tal de daño mediato, que sobrepue la cantidad política del otro, apreciado en sus condiciones ordinarias. (1)

De estos principios, añade el mismo jurisconsulto, arrancan dos consecuencias. Es la primera, que en nuestro sistema se funden las dos fórmulas de Romagrosi y de Rossi, las cuales no admitimos como absolutas y cardinales, aceptándolas en cuanto puedan transformarse en la fórmula del daño mediato. Así, valuamos la violación de un deber ulterior como razon de aumento de cantidad en el delito cuando la lesión de más derechos sea causa de aumento en los temores del público (como en el parricidio); y valuamos el impulso criminal cuando por razon del mismo mengua el poder de la defensa privada (como en el hurto).—La segunda consecuencia es, que en todo delito debe encontrarse una cantidad natural que represente el daño inmediato y una cantidad política que represente el daño mediato. Así sucede que la fórmula cantidad política tiene en nuestro sistema dos significaciones: una más vasta y general que expresa la última resultante de la cantidad en los delitos, en cuyo sentido se usa en la Parte General del Programa; y otro más restingrido que contrapone la cantidad política propiamente dicha á la cantidad natural del delito. En este sentido la cantidad política expresa la resultante del daño inmediato, al paso que en el sentido general expresa el cálculo de ambos elementos.

Nos hemos extendido en esta materia porque entraña una de las cuestiones más difíciles del derecho penal, y á fin tambien de que se vea el criterio en alto grado científico con que la resuelve el eminente profesor de la Universidad de Pisa.

VI.

Del grado del delito.—Hay que atender, en la aplicación del Derecho penal, no sólo á que es genérico y específico, sino tambien á lo individual de la accion. Los que han de ser juzgados son los individuos y como en los hechos, en su particular considerados, pueden no presentar siempre en sus condiciones ordinarias y normales, de ahí la necesidad de apreciar el grado del delito.

Con efecto; puede suceder que el elemento moral del delito (concurso de la inteligencia y de la voluntad) sea, en un hecho dado, menor que de

(1) Carrara. Programma. Parte Generales páginas 128.
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questrados sus bienes, los remitió á Santiago al Licenciado Zuazo. (1)

Seguísae á todas éstas en la Corte el pleito entre los procuradores de Cortés y Velazquez. Abogaban por aquel sus prósperas aventuras, apoyadas con la música del oro que mandaba; y á éste no le faltaban valedores de rica estofa, en especial el obispo de Burgos, y Presidente del Consejo de Indias, Juan Rodríguez de Fonseca, que según fama andaba en trato de casar una parienta suya con Velazquez. Animado este por sus amigos de la Corte, quiso dar un tiento á su fortuna, y se embarcó para México á sujetar á Cortés: pero el Licenciado Parada que con él iba, se lo quitó de la cabeza, y desandando el camino, regresó á Santiago de Cuba, para nunca más salir de allí.—En efecto: recusado como parcial el obispo de Burgos, y examinada la causa en junta particular, pudo más el interés nacional, ó como dice el cronista Herrera, la razón de estado, que la justicia de Velazquez, y á 15 de Octubre de 1522, se dió la sentencia en su contra y á favor de Cortés.

Este golpe era superior á las fuerzas del misero Adelantado, que al despertar de sus sueños de gloria y de opulencia, se encontró con la triste realidad de la injusticia de los hombres, y tuvo que devorar el triunfo de su enemigo, hechura suya, que pudo ahogar al nacer, como á un pájaro en su huevo, y que á su pesar se había empollado, y tendido las alas al calor vivificante de su dinero. Tantos sinsabores que juntos le acometieron en sus cuatro ó cinco últimos años, aniquilaron su fortaleza; y pasando el de 23 oscurecido, murió al siguiente de 24, aunque no falta quien diga que antes, dejando dos mil ducados para obras-pías, que el Emperador aplicó á la fábrica de la catedral de Cuba.

La losa de mármol que cubría sus cenizas, se encontró mutilada tres siglos después en las excavaciones que se hicieron para la nueva catedral de Santiago; en lugar de conservarla como una antigua y venerable, memoria del fundador, tuvo distintas aplicaciones, y ya se vió levantada á lápida constitucional en 1812, ya condenada á servir de escalón en una calle solitaria. ¡Triste emblema por cierto de la vida de Velazquez! ..... Mármol de buena vista, sacólo Dios de la oscuridad, é infundiéndole vida lo colocó en escelo puesto; pero su alma desvanecida con la altura, no pudo mantenerse en ella: y bajando de repente, vino á servir de escabel á otro mortal más atrevido y de más ingenio, que supo adquirirse fama imperecedera, y llenar con su nombre el mundo.

JOSÉ ANTONIO ECHEVERRÍA.

(1) Cópia casi al pie de la letra esta noticia, que no menciona ningún otro historiador, de los apuntes que en su historia de Cuba está publicando en Paris don Ramon de la Sagra.