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tipulaba el fideicomisario la restitucion de lo que el fiduciario recibiera en cualidad de heredero, así como el derecho de ejercer las acciones hereditarias como procurator in rem suam.—(Gayo. Cementerio II, § 251 y 252.) Pero este procedimiento presentaba un grave inconveniente, á saber, que, según fueran los créditos mayores que las deudas ó las deudas mayores que los créditos debía en definitiva encontrarse el heredero acreedor ó deudor del fideicomisario, exponiéndose uno de los dos á sufrir perjuicios por la insolvabilidad del otro. Era esta una consideracion que podía hacer que el heredero no adiera la herencia. (1)

Este orden de cosas subsistió hasta el año 62 de la era cristiana, bajo el reinado de Neron, en que se dió el senado-consulto Trebeliano, por el cual se estableció que, una vez restituida la herencia, podria el fideicomisario intentar las correspondientes acciones hereditarias contra los deudores ó ser demandado por los acreedores, como si fuera heredero. De esta suerte fué asimilado el fideicomisario á un heredero (heredis loco erat) y no fueron ya necesarias las estipulaciones emptae et vendita hereditatis. Hecha la restitucion, no podia ya el fiduciario perseguir en justicia á los deudores ni ser perseguido por los acreedores. Podia oponérsele y él mismo invocar la excepcion restituta hereditatis.—(Dig. L. 36-t. I, Fragmento 27 § 14.)

Si bien esas disposiciones no transformaban al fideicomisario en un verdadero heredero, hacian de él un sucesor universal. Así, el edicto pretoriano le dió desde entonces y bajo el nombre de fideicommissaria hereditatis petitio, una accion in rem general, organizada á imagen de la directa hereditatis petitio y que producia los mismos efectos. La única diferencia consistió en que la fórmula debía ser la de una accion utilis. (2)

Pero el heredero directo no tenia interés alguno en aceptar la herencia cuando se le encargaba que la restituyera integra. Con frecuencia renunciaba y quedaba sin cumplirse el fideicomiso. Para obviar este inconveniente se dispuso por el sena-consulto Pegasiano, decretado en tiempo de Vespasiano, 1º que pudiera el fiduciario retener la cuarta parte de la herencia, á semejanza de lo establecido por la ley Falcidia con respecto á los legados y 2º que si el heredero rehusaba adir la herencia, pudiera ser compelido á ello por el pretor á instancia del fideicomisario, debiendo en este caso restituir integra la herencia; el fideicomisario era reputado heredero (D. L. 36-t. 1-Frag. 27 § 14.)

Nada aparece más sencillo que la aplicacion simultánea del senado-consulto Trebeliano y del Pegasiano por referirse á casos distintos; y sin embargo, no sucedió así; de donde resultó que se complicara la materia,

(1) Accarias.—Précis de Droit romain. Tomo I.
(2) Accarias.—Obra citada.
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siendo necesario indagar en qué casos pasaban las acciones al fideicomisario y contra él. Pueden distinguirse cuatro:

1º Si el fiduciario adia la herencia voluntariamente y no excedía el fideicomiso de las tres cuartas partes de aquella se dividían proporcionalmente las acciones entre el fideicomisario y el heredero porque teniendo éste la cuarta por disposición del testador no necesitaba utilizar el senado-consulto Pegasiano; pero al decir que las acciones se dividen es el concepto de que tiene su cuarta á título universal, pues si el testador hubiese suplicado al fiduciario que restituyera la herencia con deducción de uno ó varios objetos particulares, claro está que sea cual fuere la importancia de dichos objetos con relación al todo y siempre que no exceda de la cuarta liquida pasarían íntegras al fideicomisario, ya que el fiduciario tiene en realidad el carácter de legatario.

2º Si el testador nada ha dejado al fiduciario ó lo que le hubiera dejado no ha sido más que una parte de la cuarta, ora á título universal, ora á título particular, derecho tiene á retener toda la cuarta. En este caso es indudable que en la persona del fiduciario radican íntegras las acciones, siendo preciso que entre él y el fideicomisario medien las estipulaciones partis et pro parte como entre el heredero y el legatario de parte alícuota de la herencia.

3º Si el heredero acepta la herencia voluntariamente y aunque nada se le hubiese dejado, restituye la herencia íntegra sin utilizar el beneficio del Senado-consulto Pegasiano, parece que tampoco debería invocarse contra él. Tal fué el dictámen de Paulo, pero Alpiano y Gayo fueron de parecer contrario, seguramente porque se trata del caso textualmente previsto por el Senado-consulto referido y porque el desinterés del fiduciario no podía ser parte á modificar la regla que contiene. Así, pues, admiten que las acciones no corresponden más que al fiduciario y contra él y que por consecuencia había lugar á que interviniera las estipulaciones emptae vendita hereditatis. La práctica consagró esa opinión y Justiniano la afirma en estos términos: si vero totam hereditatem restitueret, emptae et venditae hereditatis interpinebantur (Instituciónes. Libro II, t. XXIII, § 6.)

4º Si el heredero ade la herencia á instancia del fideicomisario y por mandato del magistrado, pasaban las acciones íntegras al fideicomisario. Justiniano estableció un nuevo sistema, combinando las disposiciones de ambos senado-consultos. Dispuso:

1º Que la restitución fuera siempre hecha con sujeción al senado-consulto Trebeliano y que en consecuencia, no fuera reputado heredero el fideicomisario, aun cuando se hubiera al fiduciario que restituyera más de las tres cuartas partes.—2º—Que en caso de aceptación voluntaria, pudiera retener el fiduciario la cuarta, conforme á lo dispuesto en el Senado-consulto Pegasiano. Esta cuarta se conoce, sin embargo, con el nombre de quarta Trebelliana; y 3º—Que pudiera ser compelido por el magistrado
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el fiduciario que no quisiera aceptar, en cuyo caso permanecería tan ageno á los beneficios como á las cargas de la herencia (Instituciones. Libro II tit. XXIII § 7 y 8.)

En el caso de que se hubiere encargado á un fideicomisario la restitución de la herencia, se reputará también heredero al segundo fideicomisario después de la restitución, pero no podrá retener el primero la cuarta trebellánica porque ésta pertenece al heredero directo. (Digesto. L. 36-t. I-Frag. 55 § 2.) Finalmente, si al heredero se le impone el gravamen de restituir toda su parte á excepción de ciertas cosas determinadas, queda asimilado al legatario en cuanto á las mismas, sea cual fuere su valor, y, por consiguiente no debe contribuir al pago de las deudas, pasando todas las acciones hereditarias al fideicomisario ó contra él. Pero si el fiduciario no se contentase con las cosas que le hubiesen sido dejadas y pretendiese que, siendo por su valor inferiores á la cuarta, se le diere ésta, deberá pagar una parte proporcional de las deudas. (Inst.-L. II, tit. XXIII, § 9-Digesto, Libro 36-tit. I, Frag. 80 § 5.)

Ocupémonos ahora del fideicomiso singular.

2.—Ante todo ¿qué diferencias lo separan del universal?

En primer lugar, podía ser impuesto el singular no sólo al sucesor universal si que también al legatario, al donatario mortis causá, á otro fideicomisario particular: en una palabra, cuantos recibieran alguna cosa por la última voluntad del difunto. Item a legari non potest, nos dice Gayo (1) sed fideicommissum relinqui potest; quin etiam ab eo quoque per fideicommissum relinquimus, rursus alii per fideicommissum relinquere possumus.

En segundo lugar, ni directa ni indirectamente pasaban jamás al fideicomisario singular el beneficio de los créditos ni la carga de las deudas.

En tercer lugar, puede tener lugar no tan sólo respecto á las cosas del difunto, sino también respecto de las del gravado ó de las de un tercero. Discutíase, en este último caso, sobre si debía ó no introducirse diferencia entre el fideicomiso singular y el legado per damnationem y decidir si, no pudiendo el gravado comprar la cosa, se extinguiría el fideicomiso. Justiniano decidió que el gravado comprase la cosa agana y la entregase; ó si no fuere posible, pagase su estimación. Quum antem ALIENA RES per fideicommissum relinquitur, necesse est si qui rogatus est ut ipseam redimere et praestare aut aestimationes ejus solvere. (Instituciones. Libro II-tit. XXIV, § 1.)

En cuarto lugar, deben aplicarse de una manera absoluta las reglas relativas á la cuarta Falcidia, siendo de presumir que no aguardara la jurisprudencia al senado-consulto Pegasiano para autorizar al heredero á que retuviera su cuarta respecto de los fideicomisarios singulares como la

(1) Comentario II, § 271.
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retenía respecto de los legatarios. Por lo demás, es evidente que no hay lugar á cuestión alguna en punto á la cuarta cuando el gravado con el fideicomiso es un sucesor á título singular, puesto que no hará morir intestado al difunto aunque repudie la libertad. En este caso, puede exigir el fideicomisario que el gravado le ceda sus acciones contra el heredero.

En quinto lugar, el fideicomisario singular al igual que el legatario no puede compelir al heredero á que haga la adición de la herencia. (1)

También existían diferencias entre los fideicomisos singulares y legados. En cuanto á la forma los legados no podían existir en un principio sino en testamento, y luego en codicilo confirmado, en términos imperativos según las fórmulas consagradas por el uso y en lengua latina, al paso que los fideicomisos podían dejarse en codicilo simple, en forma suplicatoria y en lengua extranjera. (2) En cuanto á la capacidad, ciertas personas que carecían de la testamentificación pasiva, podían, sin embargo, recibir un fideicomiso, ya que no por la ley, sí por una tolerancia sancionada por la costumbre. Tales eran los extranjeros, los celibatarios, los orbi y los latino-junianos; pero esta diferencia no subsistió largo tiempo. Según hemos visto ya, fué abolida por el Senado consulto Pegasiano en lo que hacia relación á los celitabarios y á los orbi y con referencia á los extranjeros por un senado-consulto dado bajo el imperio de Adriano. (3) A consecuencia de ello, se dominó especialmente fideicommissum tacitum el caso en que una persona, heredero ó legatario, contraía hácia el testador el compromiso secreto de hacer la restitución á un incapaz. La persona que se comprometiese en la forma antedicha perdía el beneficio de la ley, por cómplice del fraude, pasando al fisco el objeto del fideicomiso (Digesto, libro 34, tomo 9, fragmentos 10, 11 y 18). En cuanto á los efectos, los legados per vindicationem y per prosectionem transferían directamente la propiedad. Los fideicomisos sólo daban origen á una obligación, á semejanza de los legados per damnationem et sinendi modo. Bajo cierto punto de vista eran los fideicomisos más provechosos que los legados, ya que la mora del deudor daba derecho á los frutos é intereses (usure ex mora), en razón á que la obligación del fiduciario era de buena fé, al paso que la originada de un legado era estricti juris. Los legados sinendi modo fueron, sin embargo, equiparados á los fideicomisos en el punto de vista expresado. (4) Finalmente, en cuanto al procedimiento, perseguíase la ejecución de los legados per formulam, mientras que los magistrados juzgaban extra ordinem los relativos á los fideicomisos.

3.—Justiniano asimiló por completo los legados á los fideicomisos, no

(1) Accarias.—Précis de Droit romain. Tomo I.
(2) Comentario II párrafo 249, 277 y 281.
(3) El propio Comentario párrafo 285 á 287.
(4) Cayo. Comentario II, párrafo 280. Namur. Cours d'Institutes. Tomo II.
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habiendo en el derecho nuevo ninguna diferencia entre ellos: unos y otros gozan de las ventajas que en un principio no favorecian más que á unos ó á otros. (1) ¿Podrá inducirse de ello que el legatario de parte alicuota de la herencia represente la persona del difunto como el fideicomisario universal? Por punto general el legatario de parte alicuota no pasa de ser un sucesor singular toda vez que, por voluntad del testador, no cabe confusión entre la herencia y el legado.—La asimilacion de los legados y fideicomisos es anterior á la publicacion del Digesto. Ya antes dijo Ulpiano: per omnia exaequata sunt legata fideicommissis. A pesar de esa circunstancia un gran número de textes de Digesto suponen que el legatario de parte alicuota no sucede per universi tatem. Parece que sólo se quiso innovar en ese punto. En todo lo demás, la asimilacion alcanza á todos fideicomisos así universales como singulares, puesto que la constitucion de Justiniano que la establece se encuentra concedida en términos generales. (2)

Quizás se estime que se ha dado demasiada extension en este trabajo á la expresion de las reglas y doctrinas del Derecho romano en punto á fideicomisos; pero si se atiende á que nuestras leyes sobre la materia tienen su origen y explicacion en las romanas, se comprenderá desde luego y se justificará la necesidad de examinarlas con latitud y detalladamente.

II.

La ley 14, título V de la Partida VI, dice á la letra: «De la substitucion que es llamada en latin fideicomisaria—Fideicomissaria substitutio en latin, tanto quiere decir en romance, como establecimiento de heredero, que en puestu en fé de alguno, que la herencia deja en su mano, que la dé á otro; así como si dixesse el fazedor del testamento: «Establezco por mio heredero á fulano, é ruégale, ó quiero, ó mando que esta mi herencia, que yo le dexo, que la tenga tanto tiempo, é que después que la dé é entregue á fulano. E tal establecimiento como este puede fazer todo ome á cada uno del pueblo, sólo que non le sea defendido per algunas leyes de este libro. Pero dezimos que éste que es rogado é establecido en esta manera, que deve dar é entregar la herencia al otro, assi como el testador mandó: sacando ende la quarta parte de toda la herencia, que puede tener para sí. E esta quarta parte es llamada en latin, trebellianica. E si este que assi fuese establecido per heredero non quisiesse recebir la heredad, ó después que la ouiere rescebido, non la quisiere entregar al otro, puede apremiar al Judgador del lugar que lo faga.»

La ley 8ª, título XI de la Partida VI habla con extension y minuciosi-

(1) Código de Justiniano, libro 6, tit: 43, Constitucion 2.
(2) Namur. Obra citada.
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volvimiento de la ciencia y del arte debido á la obra misteriosa pero constante de la colectividad, ofrece ya los elementos de vida necesarios para que un ideal se imponga y para que una doctrina se ostente en todo su vigor y fuerza. Así se explica que se haya llegado simultáneamente á un mismo descubrimiento por personas no relacionadas entre sí. Esa coincidencia prueba que el fruto por todos cultivado ha llegado á su madurez.

En toda obra artística ó literaria descubre el análisis tres órdenes de trabajos, cuyos resultados se compenetran y funden: el trabajo de investigación, el de concepción y el de composición. En ésta y en la concepción radica la originalidad, más ó menos acentuada. Domina en ellas la individualidad. No así en la investigación. Aquí hay métodos que son comunes; encaminarse el esfuerzo á la asimilación de lo producido ya en el dominio de la ciencia y del arte. Impera el elemento social. Como se ve hay relaciones íntimas y profundas entre el escritor ó el artista y el medio social que le rodea y el que le ha precedido; hay cambio de ideas; hay, en una palabra, estrecha solidaridad.

Si es cierto que el autor de una obra artística, literaria ó científica presta un servicio á la colectividad ¿cómo desconocer que á su vez le es deudor por virtud de los elementos de vida y acción que en ella han encontrado su inteligencia ó su fantasía? Lo que importa es concertar lo individual y lo social de tal suerte y modo que se respeten sus justos y naturales límites.

Dos artículos contiene la Ley de 10 de Enero que tienen su origen en el respeto que los intereses generales reclaman: el artículo 6º y el 40. El 6º dice: La propiedad intelectual corresponde á los autores durante su vida y se trasmite á sus herederos testamentarios ó legatarios por término de ochenta años. También es trasmisible por actos entre vivos, y corresponderá á los adquirentes durante la vida del autor y ochenta años después del fallecimiento de éste si no deja herederos forzosos. Mas si los hubiere, el derecho de los adquirentes terminará veinticinco años después de la muerte del autor y pasará la propiedad á los referidos herederos forzosos por tiempo de cincuenta y cinco años.

Primera observación: quedan excluidos de toda participación en los beneficios de la llamada propiedad intelectual los herederos ab intestato del autor que no lo sean al propio tiempo forzosos; lo cual es una derogación de los principios que en nuestro derecho civil existen acerca de la trasmisión de la herencia por ministerio de la ley. ¿Acaso habrá querido la de 10 de Enero reducir el número de los causa-habientes del autor en beneficio de la colectividad y del dominio público? Pareceme que de esa manera se explica el precepto ó mejor dicho, la omisión que en el mencionado artículo encontramos.

Segunda observación: su texto acredita que la propiedad intelectual no es una verdadera propiedad, ya por la restricción indicada, ya principal-
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dad de la cuarta Trebelianica conforme á las reglas á que se encuentra subordinada en la legislacion romana.

Desde luego es de consignarse que el apremio á que se refiere la ley copiada no es procedente para la aceptacion de la herencia, puesto que según lo dispuesto en la ley 1ª, título XIX del ordenamiento de Alcalá (Ley 1ª, tit. XVIII, libro X de la Novisima Recopilacion) si el heredero sustituido no quiere la herencia pasa ésta al sustituto fideicomisario.

Ya que de la naturaleza del fideicomiso trata el tema propuesto, cabe la cuestion de si el fideicomiso es ó no un verdadero mandato, cuestion que, á nuestro entender, debe resolverse negativamente.

Desde luego ha de tenerse en cuenta que el fideicomiso está sujeto á reglas especiales, á principios que le son propios. Su misma historia es la demostracion más cumplida de que jamás se le consideró como una consecuencia de la facultad de contratar, pues si alguna vez tomó forma de contrato en el derecho romano fué tan sólo en lo relativo al modo de restituir la herencia al fideicomisario; pero no en lo tocante á las relaciones entre el fideicomitente y el fiduciario, que era un heredero directo. Si se le hubiese estimado como una forma de la contratacion, claro está que no tendría explicacion el origen del fideicomiso ni se concebirían tampoco los caracteres excepcionales que le dieron en la legislacion romana una fisconomia especialísima. Examinemos ahora la cuestion á la luz de la doctrina de las obligaciones y contratos.

¿Habrá, efectivamente, un contrato entre el fideicomitente y el fiduciario? Todo contrato implica consentimiento entre dos ó más personas para dar ó hacer alguna cosa. ¿Dónde está el consentimiento en el fideicomiso? No existe, como es necesario que exista en los contratos, puesto que no media la coincidencia de voluntades. Se trata de lo que se ha de hacer ó dar para despues de la muerte, esto es, para una época en que ya una parte no existe y en que la concurrencia de voluntades es imposible. Se dirá que en vida pudo mediar convencion; pero aunque así fuera, es de advertirse que eso en nada influye en la cuestion. En efecto, haya ó no mediado acuerdo en vida del fideicometente, siempre resulta que por las leyes, el fideicomiso vale tan sólo como institucion de heredero y en este concepto surte sus efectos. Sin institucion de heredero no cabe el gravamen del fideicomiso. En sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de 11 de Enero de 1860 se ha declarado que «si el encargo hecho por el testador ó una persona de su confianza consiste en que distribuya sus bienes como reservadamente le haya prevenido, no se verifica una verdadera institucion de heredero, ni por consiguiente son entonces aplicables las leyes que determinan cómo debe ejecutarse ésta; ni tampoco puede decirse que ha llegado el caso de la sucesion intestada á que se refiere la ley 1ª, título XVIII, libro 10 de la Novisima Recopilacion.»

Hay más; todo contrato produce obligaciones y dá de si acciones efica-
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ces para compelir al obligado en caso de negativa. ¿Y qué vínculo de derecho liga al fiduciario con el fideicomitente? Ninguno. Sus deberes nacen á partir de la adición de la herencia, que no es obligatoria conforme á nuestras leyes, puesto que, según la del ordenamiento de Alcalá, «si el tal heredero ó legatario no quisiese aceptar, ó renunciare la herencia ó legado, el sustituto ó sustitutos lo pueden hacer todo.» ¿Y podrá ésto compararse con la fuerza y eficacia propias de todo contrato válido? Claro está que nó. El fiduciario puede, como acaba de verse, no hacer caso alguno de los deseos ó de la voluntad del fideicomitente sin que por ello incurra en responsabilidad ante la ley y sin que tampoco caduque el fideicomiso.

Se arguirá que por Derecho romano era obligatoria la adición; pero á eso cabe la réplica de que no fué obligatoria sino después de introducida á favor del fiduciario la cuarta trebeliánica, lo cual demuestra que no mediaba un contrato eficaz entre el fideicomitente y el fiduciario. La ley necesitó dar á este último un estímulo poderoso para que no se defraudaran los deseos del finado. ¿Y podrá ésto explicarse si hubiera un verdadero vinculum juris que ligara al fiduciario con respecto al fideicomitente? Y si lo hubiera ¿quién habría de ejercitar la acción correspondiente contra el obligado? ¿Acaso el fideicomisario? Nó, porque, según la ley romana, era necesaria la adición de la herencia; y si se atiende á que el fiduciario era precisamente el heredero directo á que pasaban en tal concepto las acciones que al finado competían, se vé manifiesto el absurdo á que conduciría el estimar el fideicomiso como un contrato consensual; al paso que todo se explica satisfactoriamente si se le considera y juzga como una institución hereditaria, como una modo especial de trasmitir y adquirir mortis causa la propiedad. Entremos en algunos detalles.

El mandato es por su esencia gratuito; el fideicomiso, conforme á la ley romana y á la de Partida, produce el beneficio de la cuarta trebeliánica como precio de la aceptación de la herencia. Además, el fiduciario hace suyos ciertos frutos de la herencia, por ser poseedor de buena fé.—El mandato se extingue con la muerte del mandante ó del mandatario; el fideicomiso no tiene eficacia sino después de la muerte del fideicomitente y si el fiduciario muere pasa el gravámen de la restitución á sus herederos, caso de que hubiere adido la herencia. El mandato es de los contratos bilaterales que se denominan ex post facto porque produce desde luego una sola obligación (la del mandatario), pudiendo dar margen ó no con posterioridad á otra y á favor del co-contrayente.—¿Y qué obligación nace del fideicomiso con respecto al fiduciario? ¿A qué le obligan, en el terreno del derecho, las súplicas, ruegos, encargo ó mandatos del fideicomitente? A nada, según nuestra legislación, si no hubiere adido la herencia.—El fideicomisario salva su derecho no por el cumplimiento de una obligación eficaz estipulada entre el fideicomitente y el fiduciario, sino por el ministerio de la ley, que ha querido proteger y sancionar esta