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empleo de esta palabra no es lícito sino en los que miran la justicia social como una emanacion y un cumplimiento parcial, bajo ciertas condiciones, de la justicia moral."

Pacheco define el delito del modo siguiente: «Una infraccion libre y voluntaria de los deberes sociales, que no están suficientemente garantidos por sanciones naturales, civiles y administrativas, ó bien, que reclaman para su afianzamiento, natural y necesariamente, la sancion penal. (1) «Antes habia dicho, (2) comparando las definiciones de «violacion de un derecho» y «quebrantamiento de un deber» que la una es el crimen atendido su objeto, la otra, el crimen atendida su esencia; que si se tratara de indemnizar, quizás sería preferible la primera; pero que tratándose de castigar y, considerándose como principal persona el delincuente, le parece más propia y más aventajada la segunda, ó sea, quebrantamiento de un deber.

Ortolan (3) define de esta suerte el delito: «Toda accion ó inaccion exterior contraria á la justicia absoluta, cuya represion importa á la conservacion ó el bienestar social, y que han sido de antemano definidas y castigadas con una pena por la ley.»

Como se vé, todos convienen en que el delito es la violacion de un deber y el desconocimiento de las prescripciones emanadas de la justicia absoluta, dándose á la pena como fin propio y distintivo la expiacion del culpable.

Este principio fundamental de la escuela ecléctica tiene su origen en las ideas de Platon y se ha desenvuelto en los tiempos modernos bajo la inspiracion é influencia de Grocio, de Selden y de Kant.

La doctrina de Platon se encuentra expuesta en el Gorgias en estos términos: «Los castigos procuran la liberacion del mayor mal de los males, del mal del alma. El que no sufre la pena de las injusticias que hubiere cometido, deberá ser considerado como más infinitamente desgraciado que nadie; el autor de una injusticia es siempre más desgraciado que el que sufre las consecuencias de la misma; y lo es más el culpable que queda impune que el que ha sufrido la pena; que si se ha cometido una injusticia debe uno presentarse allí donde se haya de recibir lo más pronto la correccion conveniente: y presentarse desde luego al juez cuí si fuera un médico, no sea que la enfermedad de la injusticia, tomando asiento en el alma, engendre una corrupcion secreta que llegue á ser incurable; de suerte que, si, por ejemplo, la falta cometida merece pena de azotes, debe uno presentarse á recibirlas; si la de cadena, debe uno tender las manos; si multa, pagarla; si destierro, imponérseIo uno mismo; si la muerte, su-

(1) Estudios de Derecho Penal.—Leccion 6ª
(2) Leccion 5ª
(3) Elements de Droit penal.
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En este mismo año, Francisco Hernandez de Córdoba, con voluntad del Gobernador, salió á descubrir, y descubrió en efecto, á costa de doce saetazos, que le trajeron la muerte, la península de Yucatan. Coló la fama del descubrimiento: hizo eco en la Corte; hubo quien solicitase á Yucatan en feudo; y Diego Velazquez determinó proseguir la empresa con gran diligencia, confiando la armada (Abril de 1518) á Juan de Grijalva, con encargo de que rescatase todo el oro que pudiese, sin detenerse á poblar. Grande era la inquietud con que quedó por la suerte de la expedición; pero pronto vino á ponerle el alma en fiesta Pedro de Alvarado, con quien Grijalva remitía quince mil pesos de oro, y relación de sus felices descubrimientos. A poco llegó el mismo Grijalva; y cuando esperaba que el Gobernador lo recibiese con los brazos abiertos, encontrólo desabrido con él, en términos que lo afrentó de palabra, porque ateniéndose á su instrucción, no había poblado en la tierra descubierta. ¡Vergonzosa inconsecuencia en que lo precipitó su irascible credulidad atizada por los chismes á que dió calor contra Grijalva, mozo por otra parte de tan apacibles costumbres, que en opinión de sus contemporáneos no hubiera hecho mal fraile.

Con tan opulentas regiones á la mano, necedad hubiera sido no continuar su descubrimiento y conquista. Para hacerlo más sobre seguro, solicitó Velazquez licencia de los Padres Gerónimos que gobernaban entonces en Santo Domingo, y envió á la Corte con ricas muestras de oro, al clérigo Benito Martín, y tras él á Gonzalo de Guzman, para que le agenciasen sus pretensiones; los cuales se dieron tal arte, que á los 13 de Noviembre le alcanzaron el título de Adelantado de los países que descubriese, y otras mercedes de más ó menos importancia. Entre tanto Velazquez, embebido con el dorado porvenir que le sonreía, buscaba un adalid á propósito, y buscaba una quimera. Quería él un hombre de tan marciales prendas, de tan clara penetración, que llegar al término del viaje, conocer los secretos de la tierra, sujetar á los naturales, fuese todo uno; pero que al mismo tiempo tuviese tan humildes pretensiones, que pudiendo representar el primer personaje en aquel drama grandioso, se contentase con un papel secundario, para que toda la gloria de sus hazañas reflejase en la frente del Adelantado como promovedor de la empresa. Así es que ninguno cumplía á su deseo: pensó primero en Baltasar Bermudez; pero abrigaba altos pensamientos, quiso imponer condiciones que enojaron al Gobernador, y como éste era libre y sacudido echólo de sí con palabras demandadas. (1) Inego en otro, y otro: por último, Amador de Lares, hombre astuto, y que aunque no sabia leer ni escribir, era contador del Rey, supo persuadirle en unión de Andrés de Duero, que nombrase á Hernan Cortés, amigo de ambos.

(1) Expresiones de Herrera.
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frirla, á fin de libertarse, por la manifestacion de sus crímenes del peor de los males, la injusticia.» Igual doctrina se encuentra en la Moral de Aristóteles y tambien, aunque no de una manera tan explícita, en los preceptos de la escuela estoica.

Grocio y Selden admiten la pena, «Quia peccatum est.» Ya San Agustin tenía dicho: omnia pæna, si justa est, peccati pæna est,» señalando así una relación directa entre la pena y el delito. Todas admiten la expiación como fin de la pena.

Kant al ocuparse del derecho de castigar le dá por base el principio de la justicia absoluta, expresándose de esta manera: «La pena jurídica (pæna naturalis) en que el vicio lleva en sí su propio castigo, no puede ser impuesta jamás como un simple medio para procurar un bien, por más que sea en provecho del culpable ó de la sociedad á que pertenezca; debe ser impuesta siempre contra el culpable por la única razón de haber delinquido, porque un hombre no puede nunca ser tomado como instrumento para los designios de otro hombre, ni contársele en el número de las cosas, objeto del derecho real. El malhechor debe ser castigado sin que se piense en sacar de la pena provecho alguno para él ni para sus conciudadanos.»

Cousin abunda en las mismas ideas. Ocupándose del diálogo de Platon sobre el Georgias se expresa de esta manera: «La primera ley del orden es ser fiel á la virtud, á esa parte de la virtud que dice relación á la sociedad, á saber, la justicia. Pero si se le infringe, la segunda ley del orden es expiar la falta cometida y sólo se expía mediante el castigo. Los publicistas investigan aún el fundamento de la penalidad. Los que se creen grandes políticos lo encuentran en la utilidad de la pena para los que presencian su ejecución, porque aparte del crimen, por el tenor de la amenaza y por su virtud preventiva. Tal es, ciertamente, uno de los efectos de la penalidad, pero no es ese su fundamento porque la pena, al ejecutarse en un inocente, produciría un terror igual y aún mayor, y sería también preventiva. Otros, en sus pretensiones filantrópicas, no quieren ver la legitimidad de la pena sino en su utilidad para el que la sufre, en su virtud correctiva y tal es también uno de los efectos posibles de la pena; pero no es su fundamento, porque, para que la pena corrija es preciso que se la acepte como justa. Es preciso, pues, volver siempre á la justicia. La justicia, hé ahí el fundamento verdadero de la pena: la utilidad personal y social no es más que la consecuencia. Es un hecho, que está fuera de duda, el que por efecto de todo acto injusto el hombre piensa y no puede menos de pensar que ha desmerecido, esto es, que merece un castigo. En la inteligencia, la idea de la pena corresponde á la idea de injusticia, y cuando la injusticia ha tenido lugar en la esfera social, la sociedad debe imponer el condigno castigo. La sociedad no puede hacerlo sino porque lo debe hacer. El derecho no tiene aquí otra fuente que el deber, el deber más estrecho, más evidente y más sagrado, sin lo cual ese pretendido de-
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recho no sería más que el derecho de la fuerza, es decir, una atroz injusticia aún cuando se convirtiera en provecho moral del que la sufre y en un espectáculo saludable para el pueblo. La pena no es justa porque sea útil, preventiva ó correccionalmente; es útil en un sentido y en otro porque es justa. Esta teoría de la penalidad, al demostrar la falsedad, el carácter incompleto y exclusivo de las dos teorías que dividen á los publicistas, las completa y explica, dando á una y otra un centro y una base legítima.

Caracterizada ya la escuela moralista ó ecléctica en lo que respecta al concepto del delito, pasamos á ocuparnos de la teoría correccional en lo que hace referencia al mismo punto, ateniéndonos principalmente á la razonada y metódica exposición que contiene la obra del señor Silvela. (1)

III.

Delito es «la violacion ó quebrantamiento del Derecho por actos de la libre voluntad ó con conciencia no sólo del acto sino además de que es opuesto al Derecho.»

El delito implica, pues, la perturbación del orden jurídico y tiene á este respecto un carácter social, fundándose á la par en el deber y en el derecho. Yerran, por consiguiente, los que, como Rossi y Pacheco sólo atienden al deber y á la sanción de la conciencia. Según esa doctrina queda encerrado el delito en la esfera puramente moral. Tal error, aranca de una concepción equivocada del Derecho al considerarlo únicamente como una facultad subjetiva, como una posibilidad arbitraria en el obrar, sintetizada en la fórmula individualista scienti volenti et conscienti nulla fit injuria; por lo que no es de extrañar que se rechazara el Derecho como base del delito. El Derecho es, por el contrario, un orden permanente y necesario para el desenvolvimiento de las facultades humanas, y en este concepto no es ni puede ser arbitrario ni renunciable. En su carácter de orden ético ha de ser mantenido por la libre voluntad. (2)

Por otra parte, según observa Röder, (3) la doctrina ó teoría absoluta, adoptada como fundamento y esencia del delito por la escuela ecléctica, exige para ser exacta y valedera el concurso de dos condiciones inasequibles. Es la primera el claro conocimiento del orden moral y de la justicia penal de Dios, ya que la expiación es la base que se dá á la pena

(1) El Derecho penal estudiado en principios.
(2) Pág. 117.
(3) Las doctrinas fundamentales sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones. Traducción española del Sr. Giner. pág 53.
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v ya tambien que debe retribuirse el mal con el mal in majorem Dei gloriae. ¿Y acaso será esto posible sin llevarnos por fuerza á la presuncion teocrática de la infalibilidad con todas las demasías y errores que el principio lleva en si? Admitirlo en el orden social y jurídico sería erigir la arbitrariedad en sistema. Vana es la pretension de penetrar en los arcanos de la justicia divina y pernicioso el empeño de inspirarse en ella y de dar á la justicia social el papel de Némesis ó de presentarla bajo la imagen de la antigua Thémis.—Además ¿qué valor jurídico podrá tener la concepcion del delito si nos atenemos á la justicia absoluta y á la sancion moral? Ninguno. En el orden moral no se castiga el delito sino como un mal, malum actionis, como decia Grocio y no como el quebrantamiento de un derecho.

Dios castiga al homicida, dice con acierto Carrara, (1) no por defender al hombre sino porque el homicidio es un mal. Por manera que lo que se castiga en la justicia absoluta es la violacion de la ley moral. De admitirse tal modo de pensar y juzgar en el derecho penal, tendriamos que reconocer como fin de la pena la venganza, la retribucion del mal con el mal, «malum passioinis quod infliquitur ob malum accionis.» Esto constituye un error gravísimo y de funestas consecuencias porque no cumple á la sociedad el mantenimiento de la justicia absoluta ni del orden puramente moral; por donde se vé que la pena que la ley positiva impone no tiene ni puede tener por fin la conservacion de lo que sólo al dominio de la conciencia pertenece. Y, sin embargo, ¿qué es lo que se castiga en la doctrina absoluta con la pena?

La violacion de la ley moral; ni más ni menos. En tal doctrina, que, conforme hemos visto encubre la venganza bajo el místico nombre de expiacion, no caben ni el indulto ni tampoco la prescripcion de los delitos y de las penas. La responsabilidad se mantiene siempre viva hasta tanto que con la pena impuesta se expie el delito perpetrado porque se ha ofendido el orden eterno de la moral.

La segunda de las condiciones indicadas por Roeder radica en la necesidad de distinguir con exactitud entre el modo divino de castigar y el puramente humano. En este punto tiene que imperar la arbitrariedad, consecuencia lógica de la incertidumbre en lo tocante á señalar los limites en que la justicia moral debe ser aplicada por la social á la represion de los delitos. ¿Cuál habrá de ser la medida de la culpabilidad? Problema es este insoluble dentro de la doctrina absoluta, porque los actos morales que á él se traen hacen flaquear el juicio y producen gran diversidad de apreciaciones. Compréndese, pues, que partir en la concepcion

(1) Programma del Corso di Diritto criminale dettato nella R. Università di Pisa. Prolegomeni.
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del delito del quebrantamiento del deber, es privar de una base sólida y bien establecida á la justicia social.

Continuemos ocupándonos de la definicion formulada por el Señor Silvela.

Ya se ha visto que el órden del derecho es un orden ético, que ha de ser mantenido por la libre voluntad. Interesa, pues, fijar bien la noción de la voluntad. La voluntad implica la idea de causa; es la actividad propia del espíritu, la facultad que posee éste de determinarse. Presenta dos formas: inconsciente y consciente ó libre. No excluye lo inconsciente cierto grado de inteligencia; pero no es ésta la que domina mediante la reflexion. Lo consciente implica libertad, imperio de sí y conocimiento de una regla de accion. Su fórmula es: posse non pecare. De la libertad nace la imputabilidad. Imputar es lo mismo que formar un juicio según el cual se afirma que el acto es producido por determinacion de un agente capaz de libertad. Considerada la imputabilidad objetivamente es la propiedad que tienen ciertos hechos, por su propia naturaleza, de ver producidas por una causa libre, á la cual se atribuyen como efectos de su determinacion, por ejemplo, el amor, el desinteres, el homicidio. De esta snerte proceden los códigos cuando describen los delitos sin atender á los delincuentes.

Considerada la responsabilidad subjetivamente es la propiedad de ciertos seres de producir, por su propia naturaleza, ciertos actos que le pueden ser atribuidos como efectos de su propia voluntad. Así proceden los códigos cuando señalan las cualidades necesarias para que exista la posibilidad legal de imputar, ó bien, las causas que eximen de responsabilidad; por ejemplo: la locura.

La responsabilidad es la necesidad moral á que está sujeta toda persona de atenerse á las consecuencias que provienen de sus acciones imputables. Es objetiva ó subjetiva. Nace la primera de considerar en sí mismo el hecho imputable, y procede la segunda de considerar el estado ó situacion del ánimo del culpable al cometer el delito. La objetiva es de dos clases, in abstracto si se considera el delito en lo esencial y característico; esto es, lo que hace que la injuria sea injuria y no calumnia; y deducir de ahi la responsabilidad del autor. De esa manera se procede en los códigos cuando á cada delito se señala la pena; in concreto cuando se tiene en cuenta lo vário é individual de cada delito, por ejemplo, si se considera el lugar, la victima, la forma de ejecucion. Tambien se distingue la responsabilidad subjetiva en dos clases: in abstracto cuando se estima y considera el espíritu ó ánimo en su estado normal y ordinario; in concreto cuando se considera la especial situacion del estado en que se encuentra el ánimo del agente al cometer el delito. Así, en los códigos se procede respectivamente en la forma indicada, cuando se señalan las condiciones que debe reunir todo sujeto para imponerle la pena ordinaria, y cuando se enum-
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ran los motivos de atenuacion, como la edad juvenil, la embriaguez incipiente, al efecto de minorar la pena.

Al considerar el delito como violacion consciente del Derecho, se hace necesario, para fijar bien las ideas, señalar con precision y exactitud las diferencias que median entre el hecho punible y la perturbacion civil. Entre ellos no existe una divergencia cuantitativa, sino cualitativa. Con efecto; el delito tiene su origen en la malicia y la perturbacion civil en el error. En ésta no se desconoce; se afirma é invoca el derecho como principio obligatorio. Así es, que en los pleitos se citan los fundamentos legales por cada litigante, y se pide respectivamente su aplicacion al caso concreto. Habrá una inteligencia equivocada del Derecho; se tomará lo falso como verdadero; pero es lo cierto que no se infringe el Derecho conscientemente. En el delito sucede todo lo contrario; sus caracteres son diametralmente opuestos á los de la perturbacion civil. Por ejemplo, el hurto no es la perturbacion de las relaciones que mediante la cosa se establece entre el dueño y los demás hombres, sino la negacion del derecho de propiedad. Constituye, por lo tanto, una agresion contra un orden determinado de relaciones juridicas y aun contra el Derecho todo (1).

Tiene lugar la violacion del orden juridico, dice el Sr. Silvela, cuando traza hechos de la libre voluntad que caigan bajo la jurisdiccion externa. Rechaza con razon la doctrina de Rossi sobre el mal fisico, moral y mixto, y niega al acto externo todo valor propio y sustantivo, considerándolo tan sólo como señal y testimonio de la voluntad dañada de acuerdo con la máxima «in maleficis voluntas spectatur, non exitus». Esta apreciacion del hecho externo constituye uno de los rasgos distintivos, y uno de los principios fundamentales, de la teoria correccional. Roeder dice en la obra ya citada lo que á continuacion transcribimos:

«El hecho exterior, como tal, esto es, el mero acontecimiento aislado, ó la manifestacion en sí misma, (que es lo que suele tener por delito) y menos aún el daño exterior causado por aquel, jamás puede ser lo que la pena ha de igualar y compensar; no teniendo, pues, ésta nada que ver con la indemnizacion de perjuicios, con la cual, no obstante, se la confunde en la infancia de los pueblos. Antes bien, en la pena, y para que sea merecida, siempre hay que retroceder á lo interior, tal como se manifiesta en el hecho externo, es decir, al estado culpable de la voluntad en el agente, que viene á ser como la enfermedad moral de su sentido é intencion juridicos, segun la cual, únicamente cabe tambien fijar el modo y grado de los medios de esa compensacion en nombre del derecho, y la conducta entera que con el delincuente debe observarse».

No es de aceptarse á este respecto la teoria correccional. Contra ella pueden invocarse muchos de los argumentos que militan contra la doctrina

(1) Pág. 132.
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moralista, de que ya se ha tratado, por lo mismo que concede á la intencion, al elemento subjetivo y á la condicion moral del delito una preponderancia excesiva. Ciento es que debe atenderse en el concepto del delito al elemento moral, á lo que constituye la base de la personalidad humana; pero tambien lo es que el delito, considerado bajo el punto de visto juridico, que es como debe ser considerado en la esfera del derecho, presenta tambien un aspecto social, un caracter objetivo, que deben ser tomados muy en cuenta, pues de lo contrario se desconoce y olvida la naturaleza del Derecho, como orden permanente en cuya conservacion estriba esencialmente el desenvolvimiento de las facultades humanas, los medios de satisfacer las necesidades, asi individuales como colectivas, y la seguridad en la posesion y goce de todos aquellos medios que, dependientes de la voluntad humana y relacionados con el medio en que se manifiesta, son otras tantas condiciones que han menester de proteccion y defensa. No se trata, pues, del mantenimiento del orden moral, ni de penetrar en las profundidades de la conciencia, ni de medir con exactitud y precision los moviles secretos á que obedece la voluntad en sus multiples manifestaciones, cosa harto dificil, por no decir imposible, para la justicia humana; de lo que se trata es de la conservacion del orden social en la medida que el sentimiento del derecho y de la justicia lo reclama; de lo que se trata es de reprimir las agresiones dirigidas contra los bienes necesarios para la vida individual y social, y de ninguna suerte, de asegurar la sancion moral que radica exclusivamente en la conciencia.

En la teoria correccional todo se subordina á la idea preconcebida de la correccion del culpable; ó, en otros terminos, atiendese exclusivamente al modo, forma y fin de la ejecucion de la pena, que no es mas que uno de los puntos que abarca y comprende el derecho penal. No es, pues, de extrañar que se haya dado una importancia exagerada al elemento subjetivo y puramente moral del delito, confundiendo asi el ministerio del criminalista con el que incumbe y pertene al moralista.

Pasemos á ocuparnos de la escuela Ontologica, llamada asi porque considera el delito como un ente juridico.

IV.

Delito, segun la definicion del insigne jurisconsulto Carrara, es «la infraccion de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo ó negativo, y moralmente imputable.»

Dicese que el delito es una infraccion de la ley, del Estado porque ningun acto puede ser imputado como criminal á un hombre sino lo prohibe la ley. Sólo cuando el acto pugna con la ley degenera en delito. Así pues,