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Revista de Cuba (1880-01-01 00:00:00), página 301

DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO.

«El delito es un ente jurídico.»
CARRARA.

No es la idea del delito un concepto aislado ni en el orden puramente racional y científico, ni tampoco en el dominio propio de la legislación positiva; antes bien, se encuentra estrechamente enlazada con otras ideas y otros conceptos, cuya unión constituye lo que pudiéramos llamar el organismo del derecho penal, que se manifiesta en la estructura y economía de los códigos modernos.

Con efecto; la determinación del delito se encuentra subordinada á otra cuestión superior, á saber: el fundamento del derecho de penar. Del sentido en que se resuelva esta cuestión prévia y cardinal, depende necesariamente el concepto en que se tome el delito y el carácter que se dé á la pena; pero como el tema propuesto está circunscrito á los elementos constitutivos del hecho punible, nos habremos de limitar en el curso de este trabajo, y siempre que la oportunidad se presente, á indicar tan sólo aquellas ideas culminantes y necesarias en cada sistema, para señalar con toda precisión la naturaleza del delito y sus notas características; no de otra suerte sería posible llevar á cabo un trabajo de índole científica como lo es el presente.

I.

El examen de los antecedentes históricos relativos al punto que nos ocupa dá de sí un resultado vário, puesto que no se presenta á nuestra
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consideracion el predominio de un solo pensamiento sino, por el contrario, la aplicacion de móviles distintos y hasta de propósitos encontrados.

En los albores de la sociedad predomina el sentimiento de la venganza individual, por lo mismo que la organizacion politica es aún rudimentaria y no ofrece las garantias que la conservacion del orden y del derecho reclama. Así es que las pasiones imperan y los instintos guian la voluntad, sin que haya más freno que el temor á sangrientas represalias. Es evidente que la sociedad jamás se habría constituido sólidamente, ni llenado sus fines propios, si las energías puramente individuales no hubieran encontrado limite alguno ni freno los malos instintos de la naturaleza humana. La religion fué, en el orden histórico, el primer valladar levantado para contener los impetus del corazon humano. La venganza no fué ya la obra del individuo sino el mandato de la divinidad; lo cual constituye un verdadero progreso por cuanto á que el establecimiento de los delitos y la aplicacion de las penas obedecieron á un pensamiento que se sobreponía á la mera voluntad individual. La idea religiosa produjo en el derecho penal la expiacion del culpable como medio para desagrarviar las deidades ofendidas. Se atendió, ante todo, al mal moral, y más que el delito, se castigó el pecado. Ya en este terreno la idea religiosa incurrió en los excesos, persiguiéndose con saña y rigor cuanto no se ajustara así á los principios dogmáticos como á las reglas de la liturgia. Desde luego se comprende que el concepto religioso del delito tenía que adolecer de un vicio sustancial, cual era limitarlo al mal puramente moral, sin parar miéntes en el aspecto exterior y social. La penalidad politica, que sucedió en algunos pueblos á la penalidad religiosa, dió una importancia excesiva al elemento externo del delito, curándose muy poco del elemento interno ó moral; por lo que sucedió que en la pena se reflejaron vivamente todos los errores y todas las preocupaciones que reinaban en la sociedad en lo tocante á la diversidad de clases. La caza, por ejemplo, era un delito gravísimo cuando se trataba de un villano porque era un privilegio reservado á la nobleza. La penalidad politica tomó el nombre de vindicta pública y proclamó la intimidacion como fin propio de la pena; de aquí la crueldad en los castigos, la prueba privilegiada y otras demasías del Estado que se registran en las páginas de la historia. El progreso de los tiempos y el andar de la civilizacion han producido lo que pudiéramos llamar, con un distinguido publicista francés, (1) la penalidad social, porque en ella se consideran ambos elementos del delito y tiene la pena por fin la proteccion de los derechos de todos, esto es, el afianzamiento de la seguridad general, y de ninguna manera la consagracion ante la ley de dogmas religiosos, ni la conservacion de privilegios de clase. Se vé, pues, la marcha progresiva del derecho penal en punto á las

(1) Franck. Philosopie du Droit pénal.
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tres ideas fundamentales á que ya se ha hecho referencia, ó sea, el fundamento del derecho de penar, la naturaleza del delito y el fin y la aplicación de la pena. Conveniente es ahora entrar en algunos detalles, con vista de la historia del Derecho.

Dada la organización teocrática de la India, no es de extrañar que la expiación fuera el fin asignado á la pena. Los libros sagrados divinizan el castigo. Según ellos, Varuna es el señor del castigo, y extiende su poderío hasta el mismo rey. Refiriase el delito á la causa productora de los demás actos humanos, esto es, al espíritu trasmitido con el ser animado, en el cual obra de tres maneras: por el pensamiento, por la palabra y por el cuerpo. Claro se vé que en este sistema de penalidad se atiende más que todo, al mal moral, y se confunde la sanción religiosa con la jurídica. (1)

En el Egipto, cuya constitución fué durante siglos puramente teocrática, encontramos también la expiación como fin propio de la pena; expiación que no terminaba ni aún después de la muerte, puesto que la doctrina de la metempsicosis se aplicaba al culpable hasta tanto que, purificado al través de esa trasmigraciones, fuera de nuevo acepto á los ojos de la divinidad. Según ésto, el valor social del delito era secundario.

En Persia encontramos la lucha entre el bien y el mal, entre Ormuzd y Arimane. El criminal era presa del mal y necesitaba de la expiación para libertarse de él y reintegrarse al reino de los buenos.

En China encontramos un espíritu más práctico. Se atiende á la intención del agente sin menoscabarse el interés social. Con recto criterio se concibe la imputabilidad como dependiente de actos voluntarios. Véase en comprobación estos principios: «Entre los delitos cometidos es necesario examinar cuáles los han sidocon premeditacion, y cuáles sin ella.»—«Si el que fuere culpable de un delito ligero, lo hubiese cometido de propia voluntad, debe ser severamente castigado. Por el contrario, si es culpable de grave delito, y no lo ha cometido con malicia ni con premeditación, será un mal ocasionado por la desgracia ó por la casualidad y no debe ser castigado.»—«Debe perdonarse la culpa cometida por acaso y sin malicia, pero deben ser castigados severamente los incorregibles y los que delinquen por abuso de fuerza ó de autoridad.» (2)

Entre los hebreos dominaba la idea religiosa, en el derecho penal; y por lo tanto, era la expiación fin de la pena, aunque no tanto la expiación moral como la material expresada en la ley del talion. En el Capítulo IX del Génesis se leen estas palabras: Qui cum que effuderit humanum sanguinem, fundetur sanguis illius: ad imaginen quippe Dei factus est homo. En el Levítico se leen estas otras palabras:—«Animan pro anima, fracturam pro fractura, oculum pro oculo, dentem pro dente, manum pro

(1) Pepere, Storia del diritto.
(2) Pepere.—Obra citada.
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manu, pedem pro pede restituet; qualem inflixerit maculam, talen sustinere cogetur.» Como se vé por estos textos, se estimaba en poco la intención y voluntad del culpable, atendiéndose con preferencia á los actos exteriores y al daño material. No es, pues, de extrañar que la legislación hebrea fuera dura y hasta cruel en los castigos.

En Grecia encontramos la venganza individual erigida en principio, si bien tomó luego el carácter de social. A juicio de los magistrados y ciudadanos de Atenas, dice un notable jurisconsulto extranjero, (1) da pena, acto de venganza para unos, debe ser objeto de terror para otros, un acto de coacción psicológica que les impida marchar en pos de las huellas del culpable. Todos los oradores admiten y ensalzan la peligrosa e inmoral teoría de la intimidación á toda costa, que á veces se digna preocuparse de la gravedad intrínseca del delito, pero que casi siempre pierde de vista las exigencias de la equidad para preocuparse, punto menos que exclusivamente, del efecto que el espectáculo del castigo produce en los instintos corrompidos de la multitud. Demóstenes quiere que se destierre la piedad de los tribunales; no espera nada de un estado que carezca de energía contra los delincuentes. ¡Herid! decía á los magistrados, ¡herid! á fin de que todo malvado tiemble ante la idea de ofender á Atenas y á los dioses. ¡Jueces!, exclamaba Lycias, enviad al suplicio á los oradores perversos á fin de que otros cesen de formar malos propósitos contra la república!—No hay que buscar en las leyes de Atenas los matices delicados, las distinciones rigurosas y sabias, las reglas sutiles de justicia y de equidad que teniendo muy en cuenta la intención criminal, obligan á los jueces á poner la pena en armonía con la naturaleza y la importancia del papel representado por el culpable. El autor de una tentativa de homicidio sufre una pena inferior á la impuesta al autor del homicidio consumado; pero en lo demás, el delito intentado se equipara al delito consumado. ¡Atenienses!—decía Demóstenes—el crimen y la tentativa del crimen deben igualmente provocar vuestras iras.—Formar un dreyecto pernicioso contra el gobierno equivale á la consumacion del atentado; meditar la invasion de un templo es tan culpable como la profanacion consumada del santuario. Concertar medios que tengan por objeto corromper la asamblea del pueblo es cometer un delito capital, aun cuando no exista un principio de ejecucion. La ley—dice Luciano—no quiere que se repute la intención ménsis criminal que el acto. No se hace distincion alguna entre los autores y los cómplices. Todos los que, en un grado cualquiera, participan de la perpetración del delito, sufren igual castigo. Andócides, á pesar de la profundidad y de la precision de sus ideas, aprueba plenamente la ley cuando impone al que facilita la ejecución de un delito la misma pena que al que lo ejecuta; coloca en el

(1) J. J. Thonissen. Le droit pénal de la République athénienne.
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número de los cómplices á los que han tenido conocimiento del delito y dado su aprobacion. La regla era de tal modo absoluta que se aplicaba en todo su rigor á los esclavos que se hacian cómplices de sus señores. Su estado de sujecion absoluta no los ponía á cubierto de los rigores de la ley penal.

No puede decirse que en los primeros siglos de Roma existiera verdadero derecho criminal. Existia, si, el principio de la venganza que, anudando el tiempo y por virtud de las necesidades sociales, se convirtió en multa ó pena pecuniaria. Así es que, más que delitos, existian daños que daban origen á una obligacion civil de resarcimiento. El hurto, por ejemplo, se estimaba, como un delito privado castigándose, según el caso; con el duplo ó el cuadruplo. Castigaban por el derecho pontifical los pecados ó delitos sancionados por la religion, pero aún no se habia concebido la notcion del delito en su carácter social. A este respecto cabe decir que el origen en Roma del derecho criminal se encuentra en la Lex Calpurnia de repetimdis, por cuanto á que en ella se establecieron las célebres questiones perpetuae, ó comisiones permanentes que tenian por objeto juzgar los delitos contra el Estado, ó sean, los crímenes. (1) Ya en este orden de ideas, encontramos que el lado social y político del delito se sobrepone al puramente moral. Prueba de ello es la severísima, y muchas veces injusta, pena con que se castigaban los convictos y los supuestos reos del delito de lesa majestad. Hay, sin embargo, un principio consignado en el Digesto que parece indicar que se atendia más á la intencion que al hecho, y es el siguiente: «In maleficiis voluntas expectatur,» non exitus; principio que no todos los juristas han comprendido de igual manera, pues al paso que algunos lo estiman como la más cumplida demostracion de que entre los romanos se atendia, sobre todo, á lo intencional del delito y no al daño material, otros, no sin fundamento, han entendido la palabra exitus en sentido totalmente opuesto, esto es, non solus exitus, non tantum exitus. De todas suertes resulta por el estudio de las penas, que la represion señalada por ellas excedia por lo general, y principalmente bajo el imperio, de lo que reclamaba la intencion depravada. Por otra parte, es de advertirse que tanto la importancia excesiva que se dé á la voluntad é intencion dañadas como la que se conceda tambien excesiva al daño ó acto exterior, conducen igualmente á reglas que no pueden ajustarse rigurosamente ni al principio de justicia ni al de conservacion social, pues ambos tienen límites que el legislador no debe franquear, si quiere que su obra lleve el sello del derecho y alcance la sancion de la conciencia.

En la Edad media encontramos en toda su latitud y fuerza el sentimiento puramente personal de la venganza. La fórmula Faidam portet que se encuentra en las antiguas leyes, expresa que existia siempre, y en

(1) Sumner Maine. Ancient Law.
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todo lugar el derecho de guerra en el ofendido contra el ofensor, derecho que no era individual en cuanto á su ejercicio sino que se trasmitía á todos los miembros de la familia del agraviado. Tácito nos dice que la venganza era un sentimiento personal y un deber de familia que cumplía el jefe ó más próximo pariente encargado de proteger sus intereses: Suscipere inimicitias seu patris seu propinquí quam amicitias necesse est. Así es que el hijo estaba obligado á vengar la muerte del padre y la mujer la de su marido. La venganza no tenía más medida que el sentimiento del agraviado. Así es que ni se tenía en cuenta la intención, ni tampoco la importancia del daño. Esto último vino á tomarse en consideración cuando se estableció y generalizó el sistema de las composiciones, ó sea de la reparación hecha en especie ó en dinero, que reguló ó puso límites por primera vez al sentimiento puramente personal de la venganza. Además del Wergeld, ó rescate, en favor del agraviado, se introdujo el Fredum ó sea la pena pecuniaria que se pagaba al Estado. Las siguientes palabras de Tácito dan una idea de la institución referida: Pars multe regi vel civitati exsolvitur;» lo cual acredita la importancia que en la represión de los delitos iba obteniendo el poder social.

«Si los romanos, dice un distinguido jurisconsulto español, (1) aún en medio de la diversidad y contradicción de las textos, dan mayor importancia al daño intelectual de modo, que su derecho penal se apoya ante todo sobre la intención depravada, los germanos, por el contrario, signiendo sus primitivas costumbres, conceden preponderancia al elemento material ó de hecho por tal manera, que los actos externos ejecutivos constituyentes de conato según las ideas modernas, se reputaban delito particular sin que para determinar su castigo se tuviese en cuenta la pena impuesta al delito consumado. (Véanse las leyes bávara, borgoñona, wisigoda, sajona, frisona y alguna de los escandinavos). Sólo las leyes sálica y lombarda constituyen excepción á esta regla general, y se inspiran en los proyectos romanos».

Más adelante añade el mismo autor: «La Constitución Carolina, como más tarde el Código Josefino, si bien limitan en cierto modo la influencia decisiva del elemento objetivo material, dominante en las ideas de la Edad media, que se inspiraban en el sistema expiatorio, reconocieron, sin embargo, la necesidad de datos visibles dirigidos á la ejecución del delito ……»

Como ya queda dicho, en el Fuero Juzgo domina el elemento social del delito, y se atiende principalmente al daño causado, no tan sólo considerado en sí propio, sino también en la trascendencia que pueda tener respecto á la conservación del orden. Así, se leen en la Ley 5ª, título 2º,

(1) Romero Giron. Prólogo á la traducción de La Teoría de la Tentativa y de la Complicidad, del profesor Carrara.
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libro 1º, las siguientes palabras, expresion del fin de la pena: «Fieri autem leges haec ratio cogit, ut earum metu humana coerceatur improbitas, sitque tuta inter noxios innocentium vita, atque in ipsis improbis formidato supplicio franeitur nocendi presumptio.» En la Ley 7ª, título 29 del libro 39, se dice que es tambien el fin de la pena contener la iniquidad resistiendo: «Resistendum est pravorum ausibus ne pravitatis amplius frena laxentur. En la Ley 2ª, título 59, libro 39, se señala tambien como fin de le pena el precaver oportunamente los delitos: Noxia proteritorum operum pravi- tas fecit futuris temporibus tegem poner.

En el Código de las Siete Partidas se presenta como objeto de las penas el impedir los desórdenes sociales provenientes de los «malos fechos que se facen á placer de la una parte, é á daño é á deshonra de la otra.» En el Proemio de la Septima Partida se leen, además de las citadas, las siguientes palabras, que ponen de relieve el fin de la pena según lo entendió el Rey Sabio: «É porque tales fechos como estos, que se facen con soberuia denen ser escarmentadas crudamente, porque los facedores resciban la pena que merescen é los que lo oyeren, se espanten, é tomen ende escarmaiento, porque se guarden de fazer cosa, por que non resciban otro tal.» Castigase la tentativa en ciertos delitos. En estos términos se expresa la Ley 2ª, título 21, Partida 7ª: «Mas si despues que lo oviess pensado se trabajasse de lo fazer é de lo cumplir, comenzándolo de lo meter en la obra, magüer no lo cumplíese del todo, entonce sería en culpa.»

En lo que respecta á la Novísima Recopilacion, las Leyes 4ª, título 8ª y 1ª título 30 del libro 12ª, ponen de manifiesto que el propósito del legislador es poner á salvo, ante todo, la conservacion del orden, cuidándose poco de la intencion y de la entidad del hecho, puesto que impone á la tentativa la misma pena que señala al delito consumado.

Del rápido examen histórico que acabamos de hacer se desprende el hecho de que, al través de las contradictorias ideas que en los distintos pueblos y épocas han prevalecido en el derecho penal, en cuanto al concepto del delito y á sus elementos, no se presenta una justa medida en lo referente á la personalidad humana, con frecuencia conculcada en el culpable, ni tampoco en lo que hace relacion al daño social, al que se le ha dado, á las veces, una importancia excesiva, negándole en otras la que realmente encierra.

Entrando ya de lleno en el tema de la presente memoria, cumple señalar y desenvolver bajo el punto de vista cientifico los elementos constitutivos del delito. A tres los reduce el análisis, á saber: la materia ó contenido del delito, el sugeto activo del delito y el pasivo; ó, en otros términos: En qué consiste el delito. Quién lo ejecuta. Y á quién lesiona directamente su ejecucion Examinaremos estos puntos con la debida separacion:
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II.

Gran divergencia reina entre los jurisconsultos y publicistas acerca del contenido ó materia del delito; divergencia que procede de los principios filosóficos que respectivamente profesan. A fin de dar orden y método á la exposicion de sus doctrinas distinguiremos tres escuelas distintas que constituyen, por decirlo así, otros tantos tipos: la escuela ecléctica, llamada tambien francesa, cuyos representantes más autorizados son, en Francia, Rossi, Frank y Ortolan y en España, Pacheco.—La escuela ó mejor dicho, la teoría llamada correcional, cuya representacion lleva, en Alemania el eminente criminalista Röder y, en España, los señores Silvela (don Luis) y Romero Giron; y la escuela llamada ontológica, y tambien italiana, cuyo representante más autorizado es el insigne jurisconsulto Francisco Carrara, profesor de la Universidad de Pisa. Ocupémonos primeramente de la escuela ecléctica, llamada tambien moralista en contraposicion á la ontológica.

Para Rossi, «delito es la infraccion de un deber para con la sociedad ó los individuos, exigible y útil á la conservacion del orden público; de un deber cuyo cumplimiento no puede afianzarse sino por la sancion penal, y cuya infraccion puede ser estimada por la justicia humana.» Segun dicho autor, el elemento esencial del delito, es la violacion de un deber. «Sean cuales fueren los sufrimientos—dice—no hay delito cuando ningun deber ha sido violado; pero si ha habido infraccion de un deber, sea cual fuere el placer que haya existido, habrá necesariamente delito, tomando la palabra en el sentido general de acto reprochable, el delito moral. Tal es el caracter fundamental, el genus, como se dice en la escuela, de la cosa por definir.» (1) En otro lugar de su obra dice Rossi: «El derecho penal se compone de una parte absoluta y de una parte relativa, de una parte variable y de una parte invariable, de una parte respecto de la cual nada puede el hombre y de otra parte que puede modificar al modificar su propia manera de ser; en una palabra, de preceptos de justicia y de reglas de utilidad. La utilidad no es un principio supremo, generador primitivo de nuestros derechos y nuestros deberes; es un motivo, es, y debe ser, para la sociedad, una medida en el ejercicio de los poderes que proceden de un origen mas elevado. La justicia penal es una porcion de la justicia universal; tiene limites, el mantenimiento del orden social.»—«La justicia en su parte penal—dice tambien Rossi—no es mas que el mal retribuido con el mal, con moralidad y medida; en una palabra: la expiacion. Luego, en donde para nada entre la idea de expiacion, no existe cuestion alguna de justicia. El

(1) Traité de Droit penal Chap. I.