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forma de la pestrinera voluntad. Así lo comprueba la historia del fideicomiso y el sentido de las leyes referentes al mismo. Pasemos á ocuparnos de los efectos del fideicomiso, según nuestro derecho, advirtiendo que nos referimos al universal, porque los singulares están equiparados á los legados ó mandas.

Los efectos del fideicomiso difieren con sujecion á la forma adoptada por el fideicomitente. Ya hemos visto que puede dejarse puramente, á término y bajo condicion. Si lo primero, el dia cede y viene desde el momento de la muerte del fideicomitente. Si la institucion es in indiem cede y viene el dia también desde la muerte del fideicomitente, pero cumplido el término cesa el derecho del instituido y pasará la herencia á las personas designadas de antemano por el fideicomitente, ó á sus herederos ab-intestato, ya que entre nosotros puede morirse parte testado y parte intestado, según la ley recopilada.—Si la institucion fuere ex die, viene el dia, pero no cede hasta que se cumpla el término señalado. Si fuere condicional, se retrotrae, una vez cumplida la condicion, al dia de la muerte del fideicomitente, habiéndose establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que en las instituciones condicionales es necesario que el sustituto tenga capacidad para aceptar la herencia al tiempo de cumplirse la condicion impuesta, sin lo cual no adquiere ni puede trasmitir derecho alguno (Sent.ª 23 de Octubre de 1876).

Oportunidad es esta de discutir una cuestion que tiene divididos á nuestros jurisconsultos, á saber si subsiste en nuestro derecho la cuarta trebeliánica, á pesar de la ley 1ª, título 18 libro 10 de la Novisima Recopilacion.

Sala, Morató, Gutierrez (don Benito), Viso, Fernandez Elías, están por la afirmativa, y por la negativa Gomez de la Serna y Ortiz de Zúñiga, entre otros.

Morató (1) sostiene que por la ley recopilada no ha cesado la causa de la introduccion del fideicomiso en nuestro derecho que no fué otra que la de ne nomen haeredis sit nomen inane, expresada como sigue en el proemio del título 11, Partida VI: «Convenible cosa es, é con razon, que el heredero de cada un ome haya los bienes de aquel á quien debe heredar, ó cierta parte de ellos. Ca desaguisado sería aver nome de heredero, é non le venir ende pro ninguno. E porque acaesce á la vegadas que los omes esparcen é derraman todos sus bienes, &c.» Digno es de notarse, dice Morató, que la única razon mencionada por el Rey Sábio para trasladar á su código la trebeliánica del derecho romano, es la 2ª que hemos expuesto, ne nomen haeredis sit nomen inane, y que ni directa ni indirectamente hace mención de la otra ne testamenta destituantur, de lo cual inferimos que subsite la ley pátria sobre el particular en sus disposiciones, las cuales no

(1) El Derecho civil español con las correspondencias del romano. Tomo II, pág. 120.
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han sido derogados por ninguna otra ni por costumbre contraria, y en sus causas ó motivos que tienen hoy tanto valor y la misma significacion, que cuando aquella fué dictada."

No nos convencen las razones de Morató. En primer lugar ¿es ó no una verdad que conforme á la ley de Partida á nadie es lícito morir parte testado y parte intestado? ¿No es tambien una verdad que la constitucion del heredero se considera en ella como requisito esencial para la validez y subsistencia del testamento? Pues si todo es cierto, no hay motivo fundado para negar que una de las causas que dieron márgen en Roma á la introduccion de la cuarta trebeliánica, cual era la de ne testamentum destitutur, no fué admitido por el Rey Sábio. Razonar de esa suerte es reconocer en parte sí y en parte nó el espíritu romano que impera en las siete Partidas; es reconocer que el Rey Sábio dio cabida en su obra á principios esencialmente romanos con toda su rigidezé inflexibilidad y negar al propio tiempo que aceptara los medios ideados por el legislador romano para mantener y garantir eficazmente los principios proclamados. La lógica, la necesidad dentro del sistema adoptado por don Alfonso X, nos obligan á separarnos de la opinion de Morató y á dar por establecido que la cuarta trebeliánica obedeció, en lo que á su introduccion en las Partidas respecta, no sólo á la razon ne nomen hæredis sit nomen inane sino tambien á la de ne testamentum destituantur.

En segundo lugar, y suponiendo que sólo hubiera tenido en cuenta el Rey sabio las primeras de las razones apuntadas como quiere Morató, resulta que no se compadece con la ley del Ordenamiento de Alcalá. Por ésta no es estigma morir intestado; puede morir uno parte testado y parte intestado y no es la intitucion de heredero condicion esencial para la validez y eficacia del testamento. Por manera que no tienen aplicacion alguna de carácter legal y práctico las palabras de la ley de Partida: «Ca desaguisado seria aver nome de heredero, è nom le venir ende pro ninguno.» Tal desaguisado no existe ante la ley recopilada por mismo que, según ella, no es obligatoria la adicion de la herencia por el fiduciario ni ha lugar, por lo tanto, al apremio de que habla la ley de Partida, sin que por ello caduque el fideicomiso. Las palabras copiadas expresan tan sólo la razon inductiva de la cuarta trebeliánica en Roma, ó sea la necesidad legal de la adicion por el fiduciario para que se cumpliera el fideicomiso; y como esta necesidad no existe entre nosotros, dicho se está que no es admisible en nuestra legislacion lo cuarta trebeliánica.

En tercer lugar, no hay para que discutir acerca de si el título XI de la Partida VI, está ó no derogado por la ley 1ª, tít. XVIII, libro X, de la Novísima Recopilacion, ósea la única del título XIX, del Ordenamiento de Alcalá. La promulgacion de las leyes de dicho Ordenamiento y la promulgacion de las de Partidas fueron simultáneas; en otros términos, por virtud del Ordenamiento alcanzó valor legal la obra de don Alfonso X:
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de consiguiente no cabe hablar de derogacion. Lo que si hay es incompatibilidad entre textos del Ordenamiento y textos de las Partidas, sin que esta incompatibilidad sea en el orden legal una antinomia. Con efecto; en el Ordenamiento se señala el lugar que en fuerza obligatoria corresponde al código de las siete Partidas, y ese lugar es el último, el de código supletorio tan sólo; por lo que se vé que no existe posibilidad de dudas ni existe motivo de contradiccion cuando se trata de puntos previstos y decididos por el Ordenamiento en un sentido y resueltos en otro distinto ó contrario por las Partidas.

Pero se dirá, ¿nada significa el hecho de haberse publicado íntegro el texto de las Partidas al propio tiempo que el Ordenamiento? Si es cierto que conforme á éste no es admisible en nuestro derecho la cuarta trebeliánica ¿cómo es que en la promulgacion del código Alfonsino aparece tambien el título XI de la Partida que se ocupa de la materia indicada? ¿No hay razon fundada para pensar que si hubiera mediado el propósito de suprimir todo lo relativo á la cuarta trebeliánica, se habría omitido en la promulgacion de las Partidas, todas las leyes que dicen relacion á la expresa cuarta?

Quien de esta suerte arguyera daría prueba cierta de que desconoce la verdad histórica y nuestro derecho vigente. ¿No figura en el texto de las Partidas, cuanto la legislacion romana contiene en punto á estipulaciones? ¿Y acaso está eso vigente entre nosotros? Lo vigente entre nosotros es la ley única del título XVI del Ordenamiento de Alcalá. Tambien figuran en el texto de las Partidas, las solemnidades puramente de origen romano, relativas á los testamentos nuncupativos; y sin embargo, lo vigente en ese particular es la ley única del título XIX del ya referido Ordenamiento de Alcalá. Por lo dicho se vé que carece de toda fuerza la razon que descansa en el hecho de haberse promulgado íntegro y al mismo tiempo que las leyes del Ordenamiento, el texto de las de Partida para deducir de ahí que las últimas están vigentes. En la ley 1ª del título XVIII del Ordenamiento dice don Alfonso XI, entre otras cosas, lo que sigue: «é los pleytos, ó contiendas que se non pudieren librar por las Leys de este nuestro libro, é por los dichos fueros, mandamos que se libren por las Leys contenidas en los libros de las siete Partidas, que el Rey don Alfonso nuestra visabuelo mandó ordenar, como quier que fasta aquí non se falla que sean publicadas por mandado del Rey, nin fueron havidas por Leys; pero mandámosla requerir, é concertar, é enmendar en algunas cosas que cumplan; A asi concertadas, é enmendadas porque fueron sacadas de los dichos de los Santos Padres, é de los derechos, é dichos de muchos Sábios antiguos, é de fueros, e de costumbres antiguas de Espanna, dámolas por nuestras Leys; é porque sean ciertas, é non haya razon de tirar, é enmendar, é mudar en ellas cada uno lo que quisiere, mandamos facer de ellas dos libros, uno seellado con nuestro seillo de plomo para tener en la nuestra Cámara,
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porque en lo dubda oviere, que lo concierten con ellos......» Estas palabras indican claramente que al concertarse y enmendarse las Partidas no se obedeció más que al pensamiento de restablecer la fuerza del texto y evitar arbitrarias alteraciones. Así lo reconoce Morató en otra de sus obras. (1) De suerte que nada significa par el caso que nos ocupa la circunstancia de haberse publicado integras las leyes de Partida por virtud del Ordenamiento de Alcalá.

Podrá replicársenos que aún así no resulta probado que la ley del Ordenamiento sea contraria á la admision de la cuarta trebeliánica. A nuestro entender sí lo es. Nada más fácil que evidenciarlo. En la ley 1ª del título XXVIII ya citada, se encuentran estas palabras: «A tenemos por bien que sean guardadas e valederas de aquí adelante en los pleytos, en los juicios, e en todas las otras cosas, que se en ellas contienen, en aquello que non fueron contrarias á las Léys de este nuestro libro.........» Y como una de las leyes del Ordenamiento (única del título XIX) se dispone que «si alguno dejare á otro en su postrimera voluntad heredad ó manda, ó mandare que la dén, ó que la haya otro, é aquel primer á quien fuere dejada, non la quisiere, mandarnos que el otro, ó otros que la pueden tomar, é aver,» es claro que la cuarta trebeliánica pugna por su origen histórico y por su razon legal entre los romanos con la intencion manifiesta del legislador español, que no ha estimado como necesaria ni como obligatoria la adicion de la herencia para la subsistencia y eficacia del fideicomiso. Y si alguna duda existiere, que no existe, ¿por qué no ha de resolverse en el sentido que el espíritu del derecho nacional reclama y sí en el favorable al criterio puramente romano? La cuarta trebeliánica es una institucion exclusivamente romana. En Roma nació; y nació para satisfacer una necesidad que nuestro derecho patrio no conoce. ¿Qué empeño hay, pues, el dar cabida en nuestra legislacion á lo que es exótico y á más de exótico, encaminado á llenar fines especialísimos y á salvar dificultades que en el derecho español no tienen razon de ser? ¿Es ó no una verdad que en esto dominan respecto al punto que nos ocupa, principios diametralmente opuestos á los que imperan con rigidez inflexible en la jurisprudencia romana? ¿Es ó no una verdad que en esa oposicion nace principalmente de las leyes del Ordenamiento de Alcalá? Y pues la cuarta trebeliánica sólo fué una de las consecuencias de un principio admitido, sí, y proclamado en derecho romano, pero proscrito en derecho español, dicho se está, que rechazado el principio pierde toda su fuerza la consecuencia, carece de fundamento lógico, sin que en manera alguna sea necesaria una prohibicion expresa ni tampoco indispensable un precepto directo y literalmente contraído al caso que nos ocupa para rechazar la

(1) Estudios de Ampliacion de la historia de los Códigos españoles, segunda edicion, página 205.
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doctrina romana de la cuarta trebeliánica con aplicación y referencia á nuestro derecho vigente.

El mismo Dr. Morató conviene en su otra obra ya citada (1) en que la ley única del título XIX del Ordenamiento de Alcalá es contraria á disposiciones especiales de la legislación romana sobre fideicomisos. Hé aquí los términos en que se expresa (pág. 206): «A consecuencia de esta disposición quedaron modificadas muchas de las leyes de Partida en la materia relativa á los testamentos: desaparecieron en su virtud las solemnidades internas de éstos con todas las sutilezas dependientes de esta cualidad; fueron variadas las externas; cesaron algunos de los testamentos privilegiados; fué destruido el principio según el cual nadie podía morir parte testado y parte intesta, y en fin las doctrinas que en punto á sustituciones, fideicomisos y y aún tutelas habían emanado de los principios que acabamos de citar, quedaron igualmente derogadas, por manera que son muy numerosas las leyes de Partida corregidas ó alteradas por esta célebre disposición del Ordenamiento de Alcalá.»

En vista de los datos históricos y de las razones de recta interpretación que hemos consignado resulta claramente que en el derecho español nunca han tenido existencia legal la cuarta trebeliánica.

Viso, según hemos dicho ya, piensa de otra manera. Su argumento principal estriba en las palabras con que termina la ley del Ordenamiento, palabras que puestas no en el lenguaje corriente como lo ha hecho el autor, sino leídas tal como aparecen en el texto original perteneciente al siglo XIV no dicen lo que afirma Viso. Este se expresa en los términos siguientes: (2)

«Dice así la ley al final de la misma: «Si alguno dejare á otro en su postrimera voluntad por heredero, ó le legase é mandase alguna cosa para que la dé á otro á quien sustituye en la herencia ó manda; si el tal heredero ó legatorio no quisiese aceptar, ó renunciare la herencia ó legado, el sustituto ó sustitutos lo puedan haber todo.»

«Según aparece de las palabras textuales de la ley, continúa Viso, cuando el heredero fiduciario no acepta la herencia ó legado, el fideicomisario lo puede haber todo ó lo que es lo mismo, que el fiduciario en este caso no tiene derecho á la cuarta trebeliánica, como lo dispuso ya la ley 8º título XI Part. 6º: luego si acepta la herencia el fiduciario no lo podrá haber todo el fideicomisario; y como la ley recopilada no dió reglas para el caso de la aceptación, sino solo para el caso en que el heredero no quiera aceptar ó renuncie, es visto que por esta ley quedó intacto el derecho á la cuarta trebeliánica por parte del heredero fiduciario que hubiese

(1) Estudios de Ampliación de la historia de los códigos españoles. 2ª edición.
(2) Lecciones elementales de Derecho civil. Tomo II, pág. 420.
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DE LA NATURALEZA DEL FIDEICOMISO Y SUS EFECTOS

aceptado.» Hasta aquí el autor. Veamos ahora el texto original de la ley.

«Et si ficiere heredero el testador, é el heredero non quisiere la heredad, vala el testamento en las mandas, é en las otras cosas, que en él se contienen; et si alguno dejare á otro en su postrimera voluntad heredad, ó manda, ó mandare que la dén, ó que la haya otro, è aquel primer á quien fuere dejada, non la quisiere, mandamos que el otro, ó otros que la puedan tomar è aver.»

Como se ve, la ley no habla de todo ni de parte. Se limita á señalar el destino que ha de darse á la herencia, disponiendo sencillamente que «si non la quisiere aquel primer á quien fuere dejada» pase al fideicomisario, ó como dice la ley al «otro ó otros.»

El texto legal no hace presumir ni siquiera remotamente la existencia de la cuarta trebeliánica en favor del fiduciario para el caso de que aceptara la herencia ni la pérdida de dicha cuarta para en el que no la aceptara. De manera que ni por lo que calla ni por lo que dice puede invocarse dicha ley como un argumento favorable á la existencia de la cuarta trebeliánica; ántes bien, es una prueba sólida é irrecusable de que en ningún caso es admisible en nuestro derecho.

Y no vale decir que «la ley recopilada no dió reglas para el caso en que el heredero no quiere aceptar ó renuncie.» Discurrir así es caer en el casuismo y olvidarse de los principios fundamentales, que deben ser nuestra guía y constituir nuestro criterio. En este concepto ¿cabrá negar que la ley del Ordenamiento haya echado por tierra las doctrinas del Derecho romano, y, por ende, la de las Partidas acerca de la aceptacion de la herencia? ¿cabrá negar que las reglas á que obedece la aceptacion de la herencia en nuestro derecho son distintas, y más que distintas, contrarias á las que estableció la jurisprudencia romana y aceptó el Rey Sabio? Desde el instante en que por la ley recopilada fué lícito morir parte testado y parte intestado y dejó de ser necesaria la institucion de heredero, cayó por su base el principio fundamental en que descansaba el derecho romano en punto á la aceptacion de la herencia; dejó de ser una necesidad el favorecerla y asegurarla. Por nuestro derecho el fideicomiso es lo que había sido en Roma antes del Senado-consulto Pegasiano, un encargo confiado á la buena voluntad del fiduciario, con la diferencia esencial de que si no quisiere cumplirlo el fiduciario no por ello caducará el fideicomiso, sino que, por el contrario, subsiste y pasa desde luego al fideicomisario; lo cual prueba que entre nosotros, conforme á las leyes patrias; es una institucion, á más de exótica, superflua, innecesaria en absoluto. La ley no tiene interés alguno en que el fiduciario acepte ni tampoco lo tiene el fideicomisario. Dueño es, pues, el fiduciario de aceptar ó no la herencia; la ley no se lo prescribe; de consiguiente á su voluntad toca decidir exclusivamente.
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El Sr. Gutierrez (D. Benito) se decide en sentido favorable á la subsistencia de la cuarta trebeliánica. «El nombramiento es un título de cariño; el de heredero fiduciario es además de confianza: no se concibe que el testador haga este nombramiento solo por su utilidad y con el mismo fin que pudiera tener al dar cualquier otro encargo»

Nunca ha dicho la ley que este heredero fuese un mandatario, y en cambio ha sostenido, proclamando una gran verdad, que podía continuar siendo heredero, aunque después de restituida la herencia. (1)

Desde luego se ve cuán débil es el argumento aducido por el Sr. Gutierrez en apoyo de la opinión que profesa. Carece, por decirlo así, de sabor jurídico. No acertamos á comprender qué valor pueda tener para dilucidar un punto concreto de derecho positivo el que no se conciba que un testador haga el nombramiento de heredero solo por su utilidad al igual de que si se tratara de otro encargo cualquiera. Ninguna luz nos dá esa frase para resolver la cuestión que nos viene ocupando.

Por otra parte, ¿no se introdujo la cuarta trebeliánica precisamente porque sucedió más de una vez que no alcanzaba utilidad alguna el heredero nombrado, negándose por ello á la adición de la herencia? Vemos, pues, que no sólo se concibe, sino que ha sido un hecho real y repetido que el testador nombrara un heredero atendiendo á su utilidad y no á la del nombrado.

Cierto es que la ley no ha dicho que el fiduciario fuese un mandatario pero ¿qué es lo que se deduce de aquí? Una consecuencia que pugna con la opinión del Sr. Gutierrez. Si el heredero no es mandatario claro está que no estaba ligado por ningún vínculo de derecho hacia el testador y como no existe el vinculum juris nacido del mandato, es dueño el nombrado de no aceptar la herencia por nuestro derecho. En Roma fué necesario suplir la falta de obligación eficaz con el beneficio de la cuarta trebeliánica para que de esa manera no caducara el fideicomiso por defecto de la adición, no exigida por nuestras leyes.

Y no vale decir tampoco que la ley ha proclamado «una gran verdad», á saber, que el fiduciario podía continuar siendo heredero, aún después de restituida la herencia.

Esto fué una verdad en Derecho romano, pasando á ser luego una ficción. En nuestro derecho no tiene sentido ante la ley del Ordenamiento.

El Sr. Gutierrez aprecia seguidamente (2) la condición del heredero fiduciario en dos épocas, antes y después de Augusto. «En el primer caso, dice, cuando el fideicomiso quedaba dentro de los límites de la mera confianza, no necesitaba recompensa, porque cuando la ley le hace obli-

(1) Códigos. Tomo 3º pág. 339.
(2) Pág. 340.
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gatorio, lo merece y lo necesita, porque si no es una burla, carece de sentido el título de heredero aplicado á un hombre que nada recibe de la herencia, como no sea el desconsuelo de ver pasar por sus manos la fortuna que ha de enriquecerá una tercera persona."

No es exacto que en la condición del fiduciario en Roma no haya que considerar más que dos épocas, antes y después de Augusto. Hay que considerar cuatro: la primera anterior á Augusto en que el fiduciario quedaba impune si procedía de mala fe y se apropiaba la herencia, sin que se le pudiera obligar á la restitución.

La segunda que arrancó del imperio de Augusto y caracterizada por la interposición del oficio del pretor para reprimir la mala fé y hacer que las herencias aceptadas fuesen restituidas. La tercera nacida del Senado-consulto Trebeliano, por el cual se estableció que restituida la herencia, pasara al fideicomisario (heredis loco erat) las acciones hereditarias y las responsabilidades dejadas por el finado, libertándose de esa suerte al fiduciario de las demandas y reclamaciones de los acreedores del fideicomitente.

A este efecto, pudo utilizar la excepción restitutae hereditatis. La cuarta y última época tuvo su origen en el Senado-consulto Pegasiano que concedió al fiduciario la cuarta que dió en llamarse trebeliánica. Sólo entonces fué obligatoria respecto al heredero fiduciario la adición de la herencia al fideicomisario.

Por esta rápida reseña se vé con perfecta claridad que no fué una razón de sentimiento, sino una razón jurídica la que produjo el beneficio de la cuarta trebeliánica é hizo obligatoria la adición.

De bulto es la contradicción en que incide el Sr. Gutierrez al dar por cosa cierta y averiguada la subsistencia de la cuarta trebeliánica en nuestro derecho y al sostener al propio tiempo que el heredero merece y necesita la cuarta trebeliánica porque la ley hace obligatorio el cumplimiento del fideicomiso. ¿Y por ventura milita esa razón en nuestro derecho? ¿Acaso es obligatorio por las leyes patrias adir la herencia fideicomisaria? En manera alguna. El fiduciario está, según el Ordenamiento, en plena libertad de adir ó no la herencia. Peca, pues, por su base el argumento del Sr. Gutierrez.

En el resto de su argumentación reproduce el Sr. Gutierrez el parecer ya impugnado del Sr. Viso. Nos remitiimos, para evitar enojosas repeticiones, á lo que ya dejamos dicho.

Una consideración nos resta por consignar y es que la detracción de la cuarta trebeliánica dista mucho de ser una necesidad indeclinable que tenga su origen en la naturaleza del fideicomiso. No es una condición esencial para su existencia ni tampoco un efecto que por fuerza haya de producir.

El fideicomiso no ha menester de la cuarta trebeliánica para conser-