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ridad é influencia? Hay dos leyes en el Fuero-Juzgo—la 8ª y 9ª—del título I, libro II—que proscriben en absoluto las leyes romanas. Dice la primera en el códice romanceado: «Bien sofrimos, et bien queremos que cada un omne sepa las leyes de los estrannos por su pro; más quanto es de los pleitos iudgar, defendemoslo, é contradezimos que las no usen, que magífer que y aya buenas palabras, todavía ay muchas gravedumbres... Nin queremos que daqui adelantre sean usadas las leyes romanas ni las estrannas»—La segunda es como sigue. «Nengun omne de todo nuestro regno defendemos que non premente al iuez para andgar en nengun pleyto otro libro de leyes si non este nuestro, ó otro translatado segund este: é si lo fiziere algune, peche xxx libras doro al rey. E si el iuez, pues que tomare el otro libro defendudo, si lo non rompiere, ó lo non despedazare reciba aquella misma pena......» Ambas leyes son de Flavio Recesvinto. Pero zacaso condenan y excluyen el derecho romano? Si como derecho positivo vigente; y es muy natural que así lo dispusiera el legislador, celoso de su autoridad y poder. En cambio fué admitido como doctrina y, lo que es más como elemento constitutivo de la nueva legislacion.

Con efecto; junto á costumbres sobrado rudas de los visegodos y á las cánones de los concilios de Toledo, prueba inequívoca de la preponderancia del clero, se encuentra el elemento genuinamente romano en las leyes del Fuero-Juzgo. El título I, del libro IV, referente á los grados del parentesco está copiado literalmente del título II, libro IV, de las sentencias del jurisconsulto Paulo (Sententie receptre)—otras leyes preceden de los principios jurídicos consignados en el Breviario de Ániano; tales son la I, título II, libro III, sobre el término que ha de transcurrir antes de que la viuda pueda contraer nuevo matrimonio (un año)—y la 3ª, título III, libro IV, relativa á como debe recibirse la guarda de los huérfanos.—Es notoria la influencia romana en la ley XI del título I, libro II, por cuanto prohibe á los jueces dictar sentencias en negocios no comprendidos en las disposiciones del código que nos ocupa, reservándose á la decision del rey los casos de esa naturaleza que ocurriesen, á semejanza de la potestad judicial al par que legislativa que poseían los emperadores.—La mayor parte de las disposiciones del título II, libro IV, que trata de los herederos guardan conformidad con los preceptos del derecho romano.—En el título II del libro V, que trata de las donaciones rigen las doctrinas romanas sin modificacion alguna sustancial. Nótese tambien el ascenden- te de las mismas en otros títulos del mencionado libro V, en lo que á los demás contratos hace relacion. En el libro VI, que trata de los delitos y de los tormentos se vé admitida la odiosa práctica del tormento, tomada del antiguo derecho romano. Echase de ver igualmente en otros muchos puntos la marcada influencia de las leyes de Roma y de las enseñanzas de sus preclaros jurisconsultos; y ciertamente habría sido mayor esa influen- cia si los autores de Fuero-Juzgo hubieran conocido los trabajos legislati-
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vos y las compilaciones legales que se llevaron á cabo en el reinado de Justiniano. Si tal hubiera sucedido, no sería el Libro de los Jueces tan deficiente, como lo es sin duda alguna, en materias de interés é importancia. Seis siglos más tarde habían de aprovecharse ampliamente y más allá de lo justo y necesario por el Rey Sábio los impercederos monumentos legados á la posteridad por el emperador de Oriente, monumentos que encierran el rico tesoro de cuanto más bello y profundo creó el genio jurídico de Roma y que sirvieron de punto de partida luminoso á los estudiantes con vigor iniciados y con fecunda emulación sostenidos en los últimos siglos de la edad media y en los albores de la moderna.

En suma; es grande é importantísima la parte que corresponde á los preceptos y doctrinas del derecho romano en el Fuero-Juzgo, considerado fundadamente como fiel expresión del derecho nacional en aquella época y en siglos posteriores y aún hoy en lo que atañe á ciertos particulares, con especialidad en punto á orígenes y precedentes. Pasemos al examen de las Partidas.

3.—«El derecho romano, dice acertadamente Lerminier, (1) no había desaparecido del todo; subsistía al lado de los bárbaros y de sus leyes, á la sombra del cristianismo y de sus instituciones, gobernando aún la vida civil de los vencidos y de los clérigos, y ocupando un lugar entre los elementos y las bases de la civilización europea. En el siglo XII, pasó de esta existencia de hecho á una dictadura intelectual; de legislación práctica se convirtió en ciencia y fué exclusivamente ciencia social de la Europa. Entonces dejó de tener la iglesia el privilegio de cultivar el entendimiento; los legos se dedicaron á la jurisprudencia; y jurisconsultos tomaron á su cargo el enseñar la ciencia política, mientras que la filosofía permanecía aún bajo la dominación teológica.—Estaba reservado á Italia, cuna y patria del derecho romano, ser el teatro de esta renovación científica. La prosperidad que las ciudades lombardas debieron al comercio y á la organización municipal, su amor á la libertad é independencia daban á la vida civil y política nueva actividad y hacían sentir nuevas necesidades al mismo tiempo. El comercio multiplicaba las transacciones privadas complicándolas, las ocupaciones y las luchas políticas provocaban reglas de conducta y legislación más generales; y no era por cierto el antiguo derecho bárbaro el que podía acomodarse al movimiento de los ánimos, seguirle y acallar sus exigencias. Entonces el derecho romano flexible á la par que rico, se presentó á ofrecer sus tesoros......Bolonia estaba á poca distancia de Rávena, rica en todos tiempos en manuscritos y donde se habían conservado mejor que en ninguna otra parte algunas copias de los libros de Justiniano. De Rávena fueron llevadas algunas de aquellas copias á Bolonia, y allí un maestro en artes, hombre de entendimiento pronto y

(1) Introducción general á la historia del Derecho. Cap. IV.
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ye (1), Dalloz Tissot (2), Renonard (3) y otros sostienen que la propiedad literaria y artística es una verdadera propiedad, y que, por lo tanto, debe ser completa y gozar de la perpetuidad, al paso que niegan su existencia Rivier (4), Hue (5), Morillot (6) y otros. Proudhon se declaró contra ella en su obra titulada «Mayorazgos literarios» que tanto ruido hizo y que es digna de especial estudio.

En Italia alcanza mayor número de sufragios la operación contraria á la que equipara la propiedad intelectual á la materia. Jurisconsultos como Triaca (7) y Filippis (8) juzgan que no hay fundamento racional para admitir semejante identidad.

Los jurisconsultos alemanes están unánimes en negar á los derechos de autor el carácter de propiedad. La cuestión ha sido estudiada por ellos con gran profundidad y sumo detenimiento. Ahrens (9) opina que es un derecho de personalidad ejercido en el dominio del derecho real con la mira de obtener un bien material. Klostermann (10), cuyas obras constituyen autoridad en la materia, se inclina á esa opinión. Bluntschli, Dambach y Dahn la consideran como parte integrante del derecho puramente personal y moral que pertenece al autor.

En Inglaterra y en los Estados Unidos se mira el derecho de autor como una concesión de la ley, como un privilegio y no como un derecho de propiedad.

Si paramos mientes en las legislaciones relativas al particular que nos ocupa habremos de encontrar una disparidad análoga á la que se observa en los jurisconsultos y publicistas. La española, según hemos visto, declara que la propiedad intelectual es una verdadera propiedad y la somete á la ley común.

El artículo 5º de la Ley de 10 de Enero de este año dice así: «La propiedad intelectual se regirá por el derecho común, sin más limitaciones que las impuestas por la ley.»

La francesa, por el contrario, evita cuidadosamente el uso de la expresión propiedad literaria y artística. Denominase «Loi sur les droits des auteurs». El ponente de la comisión legislativa sostuvo que la propiedad

(1) Etudes sur la propriété littéraire en France et en Angleterre.
(2) Le droit dans les principes.
(3) Traité des droits d'auteur
(4) Des rapports du droit et de la législation avec l'économie politique.
(5) Le code civil italien et le code Napoléon. Tomo I.
(6) Bulletin de la Société de Legislation comparée de Paris. Junio, 1877.
(7) Diritto civile. t. I.
(8) Diritto civile italiano comparato. t. III.
(9) Droit naturel. t. II.
(10) Bulletin de la société de Legislation comparée.
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activo, sincero apasionado por el estudio, Irnerio, tomó esos libros y los leyó y releyó con ávida curiosidad. Sólo, sin maestro, se puso á estudiarlos y luego á enseñarlos; y de maestro en artes se hizo doctor en derecho y jurisconsulto. Tal es el sencillo origen de la famosa escuela de Irnerio y de los glosadores.»

Al lado de Irnerio figuran con brillo Acurcio que en su glossa ordinaria llevó á cabo la síntesis ó compendio de todas las glosas importantes, dando de esa suerte unidad y sistema al estudio del derecho romano y Bártole de Saxoferrato que comenzó á escribir comentarios á las Instituciones de Justiniano, á una gran parte del Digesto y á algunos libros del Código y Baldo.

«Las Universidades por este tiempo empezaron á florecer con grande influjo en el movimiento intelectual: necesarias entonces, porque la falta de libros hacía que casi toda la enseñanza debiera ser oral, dejaron toda la independencia y toda la libertad conveniente para que el talento y el génio pudieran desarrollarse, ennoblecido el saber, igualando á los hombres sabios con los de alto nacimiento por la institución de los grados académicos, contrapusieron el principio científico al principio feudal, la sabiduría á la fuerza, la justicia á la opresión: así los hombres de la ciencia, nivelados con los que se ilustraban en las empresas guerreras, se prepararon á ser su dominadores.»—«Entre nosotros ejerció poderosamente su influjo este movimiento general. A pesar de las obstinadas y continuas luchas en que nuestros padres estaban envueltos para arrojar del territorio á los infieles, se levantó y empezo á florecer la Universidad de Salamanca, sucesora de la escuela de Palencia, centro de donde había de partir la luz que disipase las tinieblas de la ignorancia en aquellos tiempos de rudeza. A mitad del mismo siglo estaban tan difundidas en España, como en la misma Italia, las doctrinas de la escuela de Bolonia: así es que al formarse las celebradas leyes de Partida, los principios del derecho de Justiniano y del decreto de Graciano fueron atendidos con exclusion casi absoluta de las antiguas leyes, de los fueros venerables y de las costumbres seculares de nuestra patria. Basta ésto para que se conozca que al elaborarse bajo los auspicios del Rey Sábio, el Código más científico de la Edad media, estaban nuestros jurisconsultos á la altura de los conocimientos tenidos como más avanzados en la época. Los maestros Jácome Ruiz y Roldan tan célebres en su época, considerados comunmente como jurisconsultos que tomaron parte en la formación de las Partidas, por lo que se refiere á las coronas de Castilla y Leon ya reunidas, y en la de Aragon, S. Raimundo de Peñafort...y el obispo D. Vidal de Canellas... son los jurisconsultos españoles más ilustres del siglo XIII.» (1)

Alcanzaron grande influencia los juristas ya porque en ellos residía

(1) La Serna. Prolegómenos del Derecho) Capítulo XIX.
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la ciencia y cultura de aquellos tiempos de continuo batallar y de crónicas turbulencias, ya tambien por la participacion preponderante y eficaz que tuvieron en los tribunales de la Corte y en los consejos de los monarcas, ya, por último, porque las doctrinas que profesaban y los principios que sostenian eran en alto grado favorables al poder absoluto de los reyes y á la unidad de ley como obra exclusiva de la monarquia y efecto de la centralización.

A semejanza de los célebres jurisconsultos romanos de la república, dice un distinguido escritor peninsular, (1) que se hicieron indispensables en los tribunales con la introducción de la jurisprudencia formularia, introdujeron también en España procedimientos que hacia necesario su ministerio."

Tenemos, pues, que en la época de la formación de las Partidas (Siglo XIII,) ejercía en España una autoridad científica incontestable el derecho romano, autoridad que compartía con el canónico; á lo cual se unía la fuerza de las tradiciones romanas, que si bien se debilitó en los siglos en que imperó la legislación foral, no llegó á extinguirse. Baste observar que durante ese largo período, ésto es, desde la invasión sarracena hasta el reinado de D. Alfonso X había regido como código general el Fuero-Juzgo en que, según hemos visto, se nota la marcada influencia de los preceptos y doctrinas de la jurisprudencia romana.

Las Partidas, trasunto fiel de la renovación de los estudios jurídicos tan vigorosamente iniciada en Italia y obra de juristas educados en los principios y máximas de la escuela de Bolonia para la cual fue indiscutible y sacrosanta la autoridad del Corpus juris, no pudieron menos de hallar en la nación una viva y enérgica resistencia, porque, como obra legislativa, carecía de oportunidad, revelando en el Rey Sábio falta de prudencia y discernimiento. El que aceptaba y proclamaba que toda ley, para ser justa, debía ser conveniente al tiempo y á la tierra no echó de ver, en su afán de gloria y en su ardimento científico, que las leyes que había dictado no reunían tan precioso atributo y que eran, por el contrario, un mentis dado á la máxima de cuya aplicación depende el buen éxito de las instituciones.—El estado llano se sintió herido en lo que más estimaba, en lo que constituía la base de su poder y la prenda de su prosperidad, en sus fueros y en la independencia de sus memorables Concejos. Vió la nobleza vulneradas sus prerrogativas y amenazados de muerte sus privilegios. Y la nación entera se alarmó profundamente porque comprendió desde luego que las nuevas leyes por su origen y tendencias encerraban un serio peligro contra la autoridad de las Cortes, institución que tenía sus raíces en las entrañas y costumbres del pueblo castellano y que, en unión de los fueros, estaba rodeada del prestigio que la tradición confiere y de un vivo amor nacido de caros y piadosos recuerdos.—Empeñose la

(1) Antequera. Historia de la legislación española. 1874.—Cap. XII.
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lucha y fué vencido D. Alfonso; pero no perdida su obra. En el porvenir dió sus naturales frutos sazonados por el tiempo y por el rumbo que tomaron las ideas y los acontecimientos en los comienzos de la edad moderna. Sucumbieron las franquicias municipales; cayó en rápido descenso la autoridad de las Cortes; perdió la nobleza sus inmunidades políticas, degenerando de clase social poderosa y viril en lastimoso enjambre de cortesanos y palaciegos; y sobre tanta ruina se levantó el poder absoluto de los reyes, afianzándose á medida que iban sufriendo y menoscabándose las públicas libertades. Lucha fué aquella entre privilegiados. Lucharon las municipalidades, que eran hijas de privilegios y en ellos se sustentaban con la nobleza cuyos derechos traían también su origen del privilegio; pero sobre todos existía otro privilegiado, el rey, que más fuerte y hábil que los demás, los venció á la postre, enriqueciéndose con sus despojos y alzándose con la soberanía absoluta. A la diversidad y al privilegio sucedieron la unidad y la igualdad, que transformadas al calor de los principios del derecho moderno, han culminado en la monarquía representativa en la cual el rey comparte su autoridad con la nación, conciliándose de esta suerte los atributos del poder con el ejercicio de las libertades populares.

El movimiento de concentración presidido por el Código de las Partidas y á que se acaba de hacer referencia, no fué propio de España, existió en toda Europa; prueba inequívoca de que respondía á una necesidad general cuanto imperiosa, cual fué la formación de las grandes nacionalidades.

En lo que respecta al derecho privado, fué grande desde un principio la influencia de las Partidas debida en primer término al elemento de origen puramente romano á que tanta parte cupo en la redacción en dicho Código; y si bien por el Ordenamiento de Alcalá fué prostrergado en fuerza obligatoria al Fuero Juzgo, al Real y á los municipales en cuanto fueran usados y guardados, disposición reproducida en la ley primera de Toro, es lo cierto que ha sido constantemente estudiado y objeto, por decirlo así, de diaria consulta para suplir la deficiencia, que es mucha, de los fueros indicados y de compilaciones posteriores, en materias graves de derecho civil, tratado en las Partidas casi siempre con la amplitud que ofrecen las Pandectas.

De lo dicho hasta aquí resulta probada la existencia del Derecho romano en España como hecho histórico, ya con el carácter de legislación vigente, segura aconteció en los tiempos de la dominación de la República y del Imperio y en los de la ocupación visigoda anteriores á los reinados de Chindasvinto y Recesvinto, ya como elemento constitutivo del derecho patrio, conforme lo atestigua el análisis del Fuero Juzgo y el del Código de las Partidas. Es de examinarse ahora el Derecho romano en el segundo de los conceptos que tengo indicados, en el concepto de criterio jurídico con referencia á nuestra legislación.
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II.

A fin de proceder con orden y método examinaré sucesivamente las distintas instituciones reguladas por el derecho civil: el estado de las personas y la familia, la propiedad, las sucesiones y la contratación.

Conforme al derecho romano la división principal (summa divisio) en lo que atañe al estado de las personas es la de libres y esclavos. Igual distinción se encuentra en las Partidas; y si bien no tiene ya razón de ser en la Península, existe aún entre nosotros, estando próximo el día en que veamos reducida la esclavitud en nuestro suelo á ser una institución que solo tenga un valor puramente histórico. Mientras tanto, continúan vigentes algunas leyes del Código Alfonsoino, tomadas en su mayor parte de la legislación de Justiniano; lo cual no quiere decir que en materia de esclavitud haya de aceptarse en absoluto el criterio que nace del derecho romano, ya que nuestro modo de ver y sentir dista mucho del que dominaba en los tiempos en que aquel regía; pero ello no obsta para asentar con verdad que en el derecho romano encuentran su origen y cumplida aplicación muchas de las leyes de Partida relativas «al estado excepcional en que se hallan todavía muchos habitantes de la Isla de Cuba.» Esto indica que en punto á la condición servil conserva para nosotros el derecho romano un interés práctico, y que su estudio es necesario para conocer con acierto nuestra legislación en la materia expresada.

Respecto á la división de nacionales y extranjeros no rigen las leyes de Partida. En la Península rigen la Constitución y el Real Decreto de 17 de Noviembre de 1852. Entre nosotros está vigente la ley de 4 de Julio de 1870, inspirada en principios muy distintos de los que prevalecieron en la jurisprudencia romana.

La familia no se encuentra tampoco sujeta en nuestra legislación á los principios y reglas que en la romana dominaban, así es que no podemos ni debemos aceptar el derecho romano como criterio jurídico, y si tan sólo como una excepción. El matrimonio descanza en el derecho canónico; sus efectos civiles en lo tocante á la persona de los cónyuges señalados se encuentran en las leyes recopiladas, que en unión del Fuero Juzgo, del Real y de los municipales que estuviesen vigentes, constituyen la base del derecho verdaderamente nacional. En lo que atañe á los efectos civiles del matrimonio y en cuanto á los bienes de los cónyuges las leyes recopiladas comparten su autoridad con las Partidas, pues si bien en aquellas se encuentra la sociedad legal ó el régimen de gananciales, en estas se halla consignado el régimen dotal romano, que es el vigente en nuestra legislación. Es indudable que en este punto concreto hemos de aceptar con pocas modificaciones las reglas que sobre dotes establecieron los romanos;
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constituyen nuestro criterio jurídico.—Si paramos mientes en los efectos civiles del matrimonio en cuanto á la persona de los hijos, hemos de convenir en que la legislación española se opone al espíritu harto severo y rigido que observamos en el derecho romano. La potestad paterna no tiene el fundamento que tuvo en aquel derecho. Ni es exclusivo ni subsiste mientras el padre viva. El artículo 64 de la Ley de matrimonio civil concede á la madre, en defecto del padre, la patria potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados. En el propio artículo se reputa emancipado de derecho el hijo el propio hijo legítimo desde que hubiese entrado en la mayor edad. Pero como la Ley antedicha no se ha hecho extensiva á esta isla, resulta que entre nosotros continúan imperando las leyes de Partida concernientes á la patria potestad, es decir, el derecho romano. Por lo tanto continúa la madre excluida del ejercicio de la patria potestad y sujeta á ella el hijo mayor, á méños que haya sido emancipado bien la voluntad del padre, bien por la decisión de los tribunales, ó por ministerio de la ley en caso de matrimonio, punto en que la ley 47 de Toro derogó la de partida. Así es que entre nosotros alcanza verdadera importancia práctica el derecho romano en el punto que nos ocupa; á diferencia de lo que en la Peninsula sucede, pues allí hoy no tiene más que un interés retrospectivo, un valor histórico.—En lo referente á los efectos del matrimonio acerca de los bienes de los hijos, rige la doctrina romana de los peculios; reproducida en el título 17 de la Partida 4ª, y modificada en parte por la ley de matrimonio civil. En este particular tenemos que acudir necesariamente y al derecho romano para llegar al exacto conocimiento y recta inteligencia de cuanto contiene el código alfonsino sobre los bienes de los hijos sometidos á la patria potestad.

En lo relativo á la legitimacion y á la adopción vigentes están las leyes de Partida, conformes en un todo con las romanas. La importancia de estas es, pues, manifiesta. Solo en el estudio de las mismas podremos alcanzar un conocimiento exacto y completo de ámbas instituciones, así bajo el punto de vista histórico como en el concepto jurídico.

También están vigentes las leyes del código de la Siete Partidas acerca de la tutela y de la curaduría. La clasificación de los guardadores es de origen romano; lo son igualmente la división de tutores y curadores en clases distintas, la capacidad para ser nombrados, las obligaciones y responsabilidades á que están sujetos, las excusas y las causas de remoción por sospechosos, Basta, para prueba, la mera lectura de las leyes que sobre esta materia contienen los títulos 16, 17 y 18 de la Partida 6ª. Algunas alteraciones ha introducido la Ley de Enjuiciamiento civil respecto al nombramiento de tutores y curadores y al discernimiento de esos cargos. En todo lo demás subsiste la ley de Partida, ó sea el derecho romano. No cabe, por consiguiente, duda tocante á la importancia práctica que para el conocimiento de nuestra legislación presenta el estudio de la romana en el