ferjorosa/bne-hemeroteca-ocr-xix huggingface dataset:
Revista de Cuba (1878-01-01 00:00:00), página 387

y que no hayan sido probados; y que en éste como en el caso anterior, se hace trasparente el espíritu de la ley que es conceder al Juez, con entera independencia de los que litigan, facultades discrecionales para que, en posesion de la verdad y bien aconsejado por la doctrina y la sana critica, cumpla su difícil mision.

Sin entrar en el prolijo exámen de la forma en que deba hacerse la citacion, responsabilidad del que no comparece, efectos de su declaracion, etcétera, por no importar á nuestro propósito, solo indicarémos de paso, que es necesario no confundir esta diligencia con el juramentum in litem, exigible entre las partes hasta la citacion para definitiva.

En cuanto á la práctica de cualquier reconocimiento ó avalúo, repetiremos lo que en los casos anteriores: que pueden disponerlo los Jueces, siempre que lo reputen indispensable, pues que otra cosa seria parcialidad ó negligencia y mal cuadra ésta, con un principio encaminado al esclarecimiento de la verdad y por tanto, á la más recta administracion de justicia.

Y finalmente, respecto al cuarto inciso, ó sea traer á la vista cualesquiera autos que tengan relacion con el pleito, solo advertirémos que no se contradice la ley en esta disposicion con el principio de que debe sentenciarse secundum allegata et probata. No, hay cuestiones que se rozan tanto, que tienen un enlace tan íntimo, que son como el forzoso complemento de otras, y de ahí la necesidad en que se halla un Juez recto de traer á la vista algunos expedientes, bien lo hayan solicitado las partes en tiempo oportuno, ora hayan llegado á su conocimiento por otro medio que deberá tambien indicar para los fines anteriormente enunciados.

Como se vé de esta rápida reseña de los cuatro incisos del artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los Jueces y Tribunales están facultados para ordenar la práctica de cualquiera de estas diligencias, sin que las partes puedan ni tengan que intervenir en nada, pues que se trata de un asunto de su exclusiva y discrecional competencia.

Pero como quiera que la ley no indica, ó mejor dicho, no formula al ocuparse del inciso tercero, la manera de practicar todas estas diligencias: los comentaristas Reus y Manresa tratan de subsanar el vacio y dicen, «Aunque la ley no indica en este punto la manera cómo deben practicarse dichas diligencias, es indudable que deberá hacerse en los mismos términos que expresa al hablar de las pruebas en el juicio ordinario. Así, por ejemplo, cuando se trata de practicar para mejor proveer un reconocimiento judicial ó vista ocular, se observará lo dispuesto en los articulos 304 y 305; si el reconocimiento debe ser pericial, en cuya diligencia se halla comprendido el cotejo de letras de que hablan los articulos 287 á 290, los peritos serán nombrados por las partes conforme al artículo 303, evacuando su cometido de la misma manera que en dicho artículo se preceptúa, y cuando se haya de hacer algun avalúo, deberá efectuarse por
Revista de Cuba (1878-01-01 00:00:00), página 388

peritos que nombren los interesados (artículo 443) en la misma forma que expresa dicho artículo 308.»

Esta opinión, muy respetable por su procedencia, es sin embargo, en nuestro concepto errónea y ha dado lugar á no pocas cuestiones judiciales, que otra cosa no significan las múltiples resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia sobre asunto de tanta importancia, en las que se restablece, digámoslo así, el verdadero concepto de los autos para mejor proveer, desconocido por los consabidos comentaristas.

Y no es esta por cierto una suposición gratuita. A nadie se oculta que en los juicios es á veces indispensable dictar autos para mejor proveer, ordenando la ejecución de alguna de las diligencias á que se contrae el artículo 48 en la forma legal que más garantía de imparcialidad preste al que juzga; y el empeño con que piden los litigantes su reforma ó reposición y la marcada obstinación con que apelan de las providencias y del Juez para ante la Superioridad, cuando no se les concede ni una ni otra. Y como quiera que aquella reforma ó reposición no se pide, ni esta apelación se establece contra el auto para mejor proveer sino contra la manera como se dispone la práctica de las diligencias, nos parece muy importante en vista de la deficiencia que respecto á este particular se nota en la Ley de Enjuiciamiento Civil, estudiar la siguiente cuestión que surge naturalmente como consecuencia del mismo y de la opinión de los comentaristas Reus y Manresa.

¿Qué recurso cabe contra los autos para mejor proveer en que no se ordene la práctica de las diligencias en los mismos términos que expresa la ley al hablar de las pruebas en el juicio ordinario?

Desde luego nos atreveríamos á asentar que no siendo ley la opinión de los citados comentaristas y si potestativo en los Jueces y Tribunales el otorgamiento de autos para mejor proveer (1) no puede imponerse aquella en un acto que sólo tiene por objeto exclarecer la conciencia del que juzga (2).

Pero la cuestión merece un examen detenido; y como se funda en lo dicho por los comentaristas, bueno es resolverla con las razones que estos puedan proporcionarnos, sin perjuicio de robustecer más tarde nuestra opinión con autoridad superior.

Empiezan haciéndose cargo de la naturaleza especial de estos autos en su aplicación al derecho civil, los examinan dentro del espíritu de la legislación alfonsina y dando á entender que estaban encarnados en nuestro derecho por una práctica no interrumpida y que respondían á necesidades apremiantes, concluyen aplaudiendo su sanción en la Ley de

(1) C. de 1º de Mayo de 1875.—Gaceta de 30 de Junio t. XXXI, pág. 723.
(2) Sent. de 11 de Diciembre de 1865.
Revista de Cuba (1878-01-01 00:00:00), página 389

Enjuiciamiento Civil, que como es sabido, vino á darles forma metódica dentro de un código, á consignarlos como precepto.

«La consignación explícita de estos autos en la nueva Ley, dicen, deja en pié la antigua y fundamental teoría de que los Jueces deben juzgar según lo alegado y probado por las partes: secundum allegata et probata. La ley de Partida últimamente citada decía que cuando los Jueces supieren la verdad debían dar su sentencia en la manera que entendieran que lo han de hacer según derecho. Ciento é derecho rero, decía otra ley (1), según mandan las leyes de nuestro libro, é catada, é escodriñada é sabida la verdad del hecho, debe ser dado todo juicio, mayormente aquel que dicen sentencia definitiva; y finalmente según una ley recopilada (2) siendo hallada y probada la verdad del hecho por el proceso, en cualquier de las instancias que se viere, sobre que se pueda dar cierta sentencia, los Jueces que conosieren de los pleitos y los habiesen de librar, los determinen y juzguen según la verdad que hallasen probada en tales pleitos.

Después de examinar si ha sido ó no conveniente la conservación de esta doctrina en la nueva ley, tratan de la oportunidad para dictar los tales autos y convienen en que siendo su objeto desvanecer las dudas que pudiera abrigar el ánimo del Juez, es lógico que deben dictarse, después de citadas las partes para sentencia, ó con posterioridad á la vista, en el caso de que se pidiera ésta dentro de los dos días siguientes á la citación, pues que hasta entonces cabe á los contendientes el derecho de hacer alegaciones y éstas pudieran desvanecer todo género de dudas.

De acuerdo con dichos comentaristas, dicen á su vez los Dres. Galindo y Caravantes: «Respecto del periodo del juicio en que deben dictarse (hablan de los autos para mejor proveer), teniendo por objeto suplir la falta de prueba practicada por los litigantes, es consecuencia que se dicten cuando éstos hayan concluido de verificar sus pruebas. Pueden dictarse, pues, en primera instancia, desde que se cita á las partes para sentencia definitiva si éstas no pidieran vista pública, pues en tal caso, se dictarán después de celebrada la vista. En los Tribunales Superiores, siempre después de la vista, pues en estos hay siempre vista pública.» (3)

Afirman más tarde Reus y Manresa la superioridad del beneficio sobre el perjuicio que puedan estos autos irrogar á los interesados. Y formulando por fin la siguiente pregunta: ¿Será apelable el auto que dicten los Jueces y Tribunales para mejor proveer? concluyen después de varias consideraciones en esta forma: «La ley faculta á los Jueces para que dicten

(1) Ley 3ª, tít. 22, Partida 3ª.
(2) Ley 2ª, tít. 16, libro 11, Nov. Rec.
(3) Diccionario razonado de Legislacion y Jurisprudencia por Escriche. Nueva edición reformada y considerablemente aumentada por los Dres. D. Leon Galindo y de Vera y D. José Vicente y Caravantes.
Revista de Cuba (1878-01-01 00:00:00), página 39

ros, se une á Turno, y le suplica marchar la primera al encuentro de Eneas; y Diana, que la ve desde el Empireo, y conoce que su muerte está cerca, prepara de ante mano el medio de vengarla. Sigue luego la descripción de la batalla que tiene lugar frente á los muros de Laurencia, con sus diversas peripecias, entre las cuales son notables las hazañas y la muerte de la amazona; y concluye el libro con la derrota de los Volscos, y la aproximación de los troyanos y los Rútulos, que van definitivamente á medir sus fuerzas.

LIBRO XII.

Al enterarse Turno de los reveses que ha sufrido su ejército, y que todos los ojos están fijos en su persona,

    se signari oculis,

se enardece más aún en su furor contra Eneas, y dirigiéndose al Rey le propone que concierte con el jefe enemigo un combate singular, en que la guerra se decida con la muerte de alguno de los dos. Después de alguna resistencia de parte de la familia de Latino, especialmente de la Reina, se acepta el pensamiento, y se estipulan con Eneas las condiciones de aquel duelo, que debía tener lugar en la presencia de ambos pueblos.

Apénas habian apuntado en el Oriente los primeros rayos del Sol, al dia siguiente, cuando uno y otro ejército, tomando posición en la vasta llanura que se extiende delante de Laurentia, se preparan para presenciar aquella lucha. Los altares que se han levantado en determinados puntos humean con el fuego de los sacrificios; y cuando el momento de principiar está cercano, las murallas, y las torres, y hasta los techos de las casas aparecen coronadas de una multitud curiosa, que se compone de mujeres, de niños, y de ancianos, y todos aquellos que por algun motivo no forman parte del ejército.

El pensamiento de este gigantesco duelo, cuyo éxito desfavorable para Turno, preocupa sobre manera á Juno, y la induce á buscar modo de que se rompa el tratado, y continue la lucha entre los ejércitos. Para ello llama á la ninfa Juturna, hermana del Príncipe Rútulo, y enterándola de la situación, la aconseja que tiente recurso para salvar la vida de su hermano. Si el duelo se efectúa, Turno perecerá. Si por el contrario no tiene efecto, y son los dos ejércitos los que vienen á las manos, puede ser que entonces haya algunas esperanzas para los latinos:

    forsae miseris meliora sequentur.

Y como la ninfa prorrumpe en llanto, Juno le dice que no es tiempo de llorar, sino de obrar
Revista de Cuba (1878-01-01 00:00:00), página 390

«esos autos cuando lo crean oportuno para su mayor ilustracion; y esta facultad exclusivamente suya, no puede ser coartada ni restringida sot pena de que quede nula é ilusoria.»

Sentencia tan terminante parecia resolver la cuestion definitivamente; pero estos mismos comentaristas que asi se expresan restringen al tratar del inciso 3º del art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la facultad de los Jueces estableciendo como indudable que las diligencias de que trata el mismo deben hacerse en los términos que expresa la ley al hablar de las pruebas en el juicio ordinario. Esto nos lleva insensiblemente á la siguiente pregunta: ¿Será válido el reconocimiento judicial ó vista ocular que, á consecuencia de un auto para mejor proveer, se practique, sin observar lo dispuesto en los articulos 304 y 305 de la Ley de Enjuiciamiento Civil? ¿Será válido, tambien, el reconocimiento pericial que por el mismo motivo se lleve á cabo, bien "sobre cotejo de letras ó sobre la práctica de algun avalúo, sin observar lo preceptuado por los articulos 287 y siguientes hasta el 290, 303 y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

Segun hemos indicado antes, Reus y Manresa al llenar el vacío, la verdadera laguna que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se advierte al tratar de esta materia han incurrido en grave error. Veámos, como confirmacion de este aserto y á la luz del derecho y de la sana critica, si el vacio existe y en caso afirmativo si se ha llenado debidamente, que esto nos llevará á la resolucion del problema.

De muy antiguo arrancan las amplias facultades del que juzga en la indagacion y esclarecimiento de la verdad. Ya en los fueros de Segovia y Alcalá hallamos acertadas disposiciones sobre el particular y vienen por fin las leyes de Partida, que como es sabido asientan su base sobre el derecho romano, fuente inmediata del derecho universal, á decirnos terminantemente: «que deben los juzgadores ser acuciosos en pensar de saber la verdad del» (refiérense al pleito.)

De modo que la antigua jurisprudencia, léjos de oponer obstáculo alguno á los juzgadores, les aconsejan que sean acuciosos en pensar de saber la verdad, pero como hemos manifestado ya, notase en ella una gran vaguedad, notable vacío que ha venido á subsanar el art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reduciendo á cuatro las diligencias cuya práctica pueden ordenar los Jueces y Tribunales para mejor proveer.

Ajustado este artículo en un todo al espíritu de la antigua legislacion, sobre el sagrado ministerio de la magistratura, nada contiene sobre la forma en que hayan de practicarse tales diligencias, lo que constituye sin duda alguna uno de los tantos vacíos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tratados por Reus y Manresa, La Rua, Caravantes y otros notables comentaristas. Convenimos con los primeros que es un vacío el no indicar el estado del juicio ó de la instancia en que puedan y deban dictarse estos autos; tambien nos parece que si bien no hay prescripcion legal que lo
Revista de Cuba (1878-01-01 00:00:00), página 391

fije, la práctica ha resuelto la duda sin grandes esfuerzos, teniendo en cuenta los principios fundamentales que rigen en materia de procedimientos y atendiendo á la clase y naturaleza de la actuacion. De acuerdo tambien con la opinion de aquellos comentaristas sobre el periodo del juicio en que deben dictarse estos autos, no lo estamos en cuanto á la forma que establecen para la ejecucion de las diligencias á que se contrae el inciso 3º del art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, laguna que han tratado de cegar Reus y Manresa, incurriendo en grave contradiccion y desconociendo la naturaleza filosófica de estos autos.

Que la contradiccion existe, es tan indudable, que ellos mismos van á demostrárnoslo con sus propias palabras. Despues de hablar sobre la conclusion para definitiva, trámite sustancial, según la antigua ley, copian del art. 329: «Que devueltos los autos por el demandado con su alegato, se mandarán traer á la vista con citacion para oir sentencia definitiva,» y dicen: «Luego desde esta citacion, que según la nueva ley hace ahora las veces de conclusion, comenzará á correr el término en primera instancia para dictar los autos para mejor proveer, pudiendo hacerlo el Juez hasta que dicte sentencia, pues para dictarla con más acierto, que esto quiere decir, para mejor proveer, se le concede la facultad que consigna el artículo 48. Esto debe entenderse, en el caso de que las partes no pidan vista pública dentro de los dos dias siguientes al de la citacion, como preceptúa el art. 330; pues si tuviese lugar este trámite, como en él pueden los defensores de las partes desvanecer con sus alegaciones las dudas que abrigue el Juez, parece que sólo estará en su lugar el auto para mejor proveer, despues de la vista y cuando á pesar de ella no haya quedado completamente esclarecida la verdad.»

Pues bien, si desde la citacion para sentencia empieza á correr el término en primera instancia para dictar los autos para mejor proveer, á menos que las partes pidan vista pública, en cuyo caso parece natural, que empiece despues de celebrada ésta; y si la citacion para sentencia equivale á la conclusion para definitiva de la antigua ley, quedando terminada por tanto la intervencion de las partes en el procedimiento, ¿cómo nos dicen más tarde que aunque la ley no indica la manera en que deban practicarse las diligencias ordenadas en los autos para mejor proveer, es indudable que debe hacerse en los mismos términos que expresa al hablar de las pruebas en el juicio ordinario, siendo así que en estas pruebas intervienen forzosamente las partes y que el auto para mejor proveer se dicta despues de la citacion para sentencia en que cesa por completo la intervencion de éstas, solamente autorizadas para pedir vista pública del pleito?

Esto es tanto más extraño en los comentaristas Reus y Manresa cuanto que al tratar de la facultad de los Jueces y Tribunales para dictar estos autos, consignan terminantemente, que no puede dejarse bajo ningun concepto á los que litigan la apreciacion de los méritos del procedimiento,
Revista de Cuba (1878-01-01 00:00:00), página 392

pues que no les toca á ellos juzgar de lo que se haya alegado y probado en el juicio; por cuya razon debe negarse toda solicitud encaminada á inclinar el ánimo del Juez hácía la ejecucion de cualquiera de las diligencias del art. 48, en atencion á que si prevaleciese otra doctrina se daria el absurdo de una prueba extemporánea é ilegal y se desvirtuaría una disposicion, autorizada ya por el criterio racional y una práctica no interrumpida constante.

Pero aún hay más: Reus y Manresa consignan terminantemente que: «la ley faculta á los Jueces para que dicten esos autos cuando lo crean oportuno para su mayor ilustracion; y esta facultad exclusivamente suya, no puede ser coartada ni restringida, so pena de que quede nula ó ilusoria.»

¿Cómo, pues, si los Jueces están facultados exclusivamente por la ley para dictar tales autos sin que esta facultad pueda ser coartada ni restringida por nadie, podrán coartarla ni restringirla los comentaristas sin contradecirse, ni desconocer la naturaleza filosófica de los mismos?

Es, pues, contradictorio y erróneo sostener que deban dichas diligencias practicarse en tal ó cual forma.

Descubrir la verdad á todo trance, sin que en esto tengan para qué intervenir los litigantes á méños que el Juez los llame expresamente, hé ahí el objeto de los repetidos autos; y tan arraigada se halla en nuestra legislacion la idea de que la verdad se haga y como tal se imponga en los litigios, que aun en el caso de que no se haya cumplido con todos los requisitos de la ley, debe el Juez fallar conforme á ella según lo preceptúan las leyes de Espáculo, el Fuero Real, las de Partida, los Ordenamientos de Alcalá y Segovia y la Novísima Recopilación.

Véase sinó el Ordenamiento de Alcalá en su ley 1º tit. 12 establecer que los Judgadores que conocieren del pleyto ó de los pleytos, ó los ovieren de librar, que los libren, é los judguen segunt la verdad, que en los procesos fallaren probada. Y á la Novísima Recopilacion disponer en su Libro 11, tit. 16, ley 2ª, que los Jueces que conocieren de los pleitos y los hubieren de librar, los determinen y juzguen segun la verdad que hallaren probada en los tales pleytos, y las sentencias, que en ellos dieran, por las razones dichas no dexen de ser valederas,

La misma Part. 3ª tit. 4º Ley 11 citada por los comentaristas y que trata de «Como los Judgadores deuen escodriñar por quantas razones puedan, de saber la verdad de los pleytos que fueron comenzados ante ellos»(a) no asoma siquiera la idea de que pueda restringirse nunca tal facultad en los Jueces. Dice así: Verdad (1), es cosa que los Judgadores deuen

(a) L. 29 del Ordenamiento de Segovia.—L. 1, tit 12 del Ord. de Alc.—L. 2, tit. 16, Rb. 11; L. 3, tit. 6, lib. 12 de la N. R.

(1) Verdad Adde 1, quoties, et ibi Joan, de Plat. allegat plures concordantias; C. de naufragiis, lib. 11.
Revista de Cuba (1878-01-01 00:00:00), página 393

citar en los pleytos, sobre todas las otras cosas del mundo é por ende, cuando las partes contienden sobre alguno pleyto en juzgio, deuen los Judgadores, ser acuciosos en puñar de saber la verdad dél, por cuantas maneras pudieren. Primeramente, por conocencia que fagan por si mismos el demandador é el demandado en juzgio ó por preguntas que los Jueces fagan á las partes, en razon de aquellas cosas sobre que es la contienda. Otrosí por jura, en la manera que diximos en el título do fabla della. Porque, quando por ninguna destas carreras non pudieren los Judgadores saber la verdad han de recibir testigos, los que las partes traxeren para provar sus intenciones, tomando la jura ante ellos paladinamente ante las partes, é recibiendo despues los dichos de cada uno por si en poridad (1) ó en lugar apartado. E sobre todo, si por preuillejos, ó por cartas valederas, ó por señales manifiestas, ó por grandes sospechas (2) non la pudieren saber deuen fazer en la manera que mostramos en las leyes (3) deste libro, ó en los logares do fabla en cada una destas razones, é quando supieren la verdad, deuen dar su juzgio, en la manera que entendieren que lo han de fazer segund derecho.

A algunos parecerá superfluo la cita de esta ley que tiene para nosotros la importancia de ser la fuente de donde tan rica doctrina sacan los comentaristas, con la que estamos conforme á pesar de no aceptar las consecuencias que de ella deducen.

Como hemos visto, la antigua legislacion guia al Juez, lo aconseja, le proporciona, en una palabra, medios racionales y justos para que descubra la verdad; pero no legisla sobre su conciencia. Y como á veces sucede que á pesar de las múltiples y variadas pruebas que para sostener una accion ó alegar una excepcion traen á los autos los litigantes, la verdad no se destaca de entre ellas, la ley, siempre previsora y atenta al porvenir, adoptó un justo término medio, sancionando en el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que era ya no interrumpida práctica, bien que con ciertas limitaciones muy útiles á la buena marcha del procedimiento. Faculta así á sus delegados, para que con la intervencion de las partes ó sin ella, según á sus altas miras convenga, y dentro del círculo que les

(1) En poridad Adde. 1 26, tit. 16, Part. 3ª
(2) O por grandes sospechas. Habes hic text. ad id quod notat Gloss. in 1. 2. in verbo legitimis, D. de excus. tut. quam allegat totus mundos secundum Nicol. de Neap. ibi quod plures prosumptiones inducent probationem, et vide Bald. in 1. spadonem, 15. § qui jura, 11. D. de excusat. tut.
(3) Las leyes. Vel absolvendo reum, vel deferendo juramentum, vel subjiciendo tortura in criminalibus cum sunt indicia.

Ley XI.—Perscrutetur judex per vias, quibus potesi, veritatem: per confessiones, aut interrogationes, seu juramenta, aut signa certa vel instrumenta, seu testes palam juratos, et postea in secreto deponentes, et secundum probata juridice proferat sententiam. Hoc dicit. Concordat cap. Judicantem, 30, quest. fin.