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traza, traigan á los autos los datos indispensables para la más recta administración de justicia.

Podríamos sostener ya sin temor de ser contradichos que el vacío, la laguna á que hacen referencia los comentaristas Reus y Manresa, existe verdaderamente, en razon á que la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 48, aunque se ajusta en un todo á los principios del derecho y á la práctica admitida ya de antiguo en los juicios civiles sobre los autos para mejor proveer, tan comunes en los juicios criminales y contencioso-administrativos, no indica, como fuera de desear, el estado del juicio y forma en que deban practicarse estos autos.

Pero no es esta, sin embargo, la cuestión primordial. Siendo los autos para mejor proveer de la exclusiva competencia de los Jueces, y no teniendo las partes más intervención que la que ellos mismos quieran darle, parece natural deducir que toca á los Jueces indicar la forma en que hayan de practicarse las diligencias que tales autos originen, pues que se trata de un derecho suyo y no de las partes.

El punto importante es la forma en que el supuesto vacío se ha llenado. Hasta ahora hemos sostenido que es viciosa por contradictoria; tócanos demostrar que también lo es, como opuesta á los principios del derecho.

Al establecer los comentaristas como incuestionable que las diligencias en los autos para mejor proveer deben practicarse en los mismos términos que expresa la ley al hablar de las pruebas en el juicio ordinario, confunden, en nuestro concepto, el carácter de éstas y desconocen la naturaleza de ese procedimiento especialísimo, coartando facultades omnímodas, exclusivas, y dando á los que litigan un derecho que no tienen. La reforma establecida por Reus y Manresa coarta en efecto derechos absolutos: los de los Jueces y Tribunales para dictar estos autos; y concede derechos ilusorios: los que da á las partes para intervenir en los mismos. Algo más que ilusorio, podríamos asegurar, porque no bien les ha concedido el derecho de intervención en estos autos, cuando á renglón seguido les dice que no pueden suplicar ni mucho menos apelar de ellos, pues aunque estén autorizados por el art. 67 de la L. de E. C. para apelar de las sentencias definitivas y de las interlocutorias que decidan un artículo, dentro de los cinco días siguientes á las mismas; y por el art. 55 de la referida Ley para pedir reposición dentro de tres días improrrogables de las providencias interlocutorias pronunciadas por los Jueces de Primera Instancia, y si no la estimaren, para apelar de ella en término igual al anterior, los indicados autos no están comprendidos en la categoría de sentencia definitiva, ni de sentencia interlocutoria que decidan un artículo; pero ni siquiera pueden calificarse de interlocutorios, porque no se dictan inter locuentes. Pues bien; si no se dictan inter locuentes ¿qué significa esa intervención que se da á las partes al asentar que «cuando se haya de hacer algun avalúo de-
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berá efectuarse por peritos que nombre los interesados (art. 443) en la misma forma que expresa dicho artículo 308?» Vemos, que este raciocinio no resiste al menor embate de la crítica, máxime si nos fijamos un punto en las siguientes palabras de los mismos Reus y Manresa, al tratar de estos.» Son de un carácter especial y hasta anómalo; los providencia el Juez para su instrucción solamente, sin consideración á los litigantes, en un período del juicio en que estos nada pueden hacer; y está reservada á aquel exclusivamente para estudiar el expediente y dictar el fallo que corresponda. En su consecuencia, mirada la cuestión bajo este punto de vista, no puede ofrecer dificultad en consignar que el precepto del art. 68 no comprende ni hace relación á los autos para mejor proveer. Si otra doctrina se sustentara sobre no tener fundamento alguno racional y legal, se hallaría en abierta oposición con la naturaleza y objeto de estos mismos autos.»

Para dar mayor claridad á este punto, pongamos un ejemplo: dice el inciso tercero del artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Declarar la práctica de cualquier reconocimiento ó avalúo que reputen necesario» y escogemos éste porque según Reus y Manresa «ha sido el medio de que los Jueces y Tribunales se han valido más comúnmente para desvanecer la duda que abrigaban sobre algún hecho litigioso.» Ahora bien: ¿La práctica del reconocimiento ó avalúo que reputen necesario los Jueces y Tribunales ha de llevarse á efecto indispensablemente en la forma que dispone el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por peritos que nombre los interesados, según opinan aquellos? ¿No es esto dar á las partes un derecho de intervención que no tienen, pues que ha espirado en la citacion para sentencia, equivalente á la conclusión antigua, y desde aquella ó desde que se celebra la vista en su caso, empieza á correr el término para dictar los autos de que tratamos?

¿Es el auto para mejor proveer un derecho que da la ley á la parte ó al Juez?

Y si es una facultad discrecional que á éste se le confiere para la mejor administración de justicia ¿podrá coartarse la misma con formas determinadas?

Médite un instante sobre estos puntos, y se convendrá con nosotros en que el Juez es quien debe elegir el perito, designando persona de su confianza. Esto no quiere decir, sin embargo, que le esté vedado llamar á las partes para que lo elijan, pues como hemos dicho ya, su facultad es discrecional.

Y así tiene que ser; de otro modo se incurriría en la grave contradicción de llamar absoluto á lo limitado, aparte de que se infringiría uno de los más elementales principios del derecho, practicando fuera de tiempo y lugar una verdadera prueba.

Si en vez de un simple avalúo como hemos supuesto, se tratase de una tasación de daños y perjuicios ¿podría la elección de peritos por las partes
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tener el sello de imparcialidad que la hecha por un Juez? La costumbre responderá por nosotros, que cuando se trata de esta prueba en el término correspondiente, en desacuerdo aquellas, por regla general, éste es quien elige el tercero en discordia; no es por lo tanto extraño que cuando se trata de un asunto de la absoluta incumbencia del Juez terminada ya la prueba y el derecho de intervención de los litigantes, elija éste el perito ó llame á las partes para que lo hagan, según convenga á sus levantados propósitos, sin que en ninguno de los dos casos pueda haber reclamaciones.

Y como quiera que no se trata de una verdadera prueba, que como hemos dicho es improcedente en este estado del juicio, no parece lógico que se designe con el nombre de tercer perito, al que en caso de discordia practique un avalúo, sin más carácter que el de un delegado judicial, es decir, sin otra misión que la de esclarecer la conciencia del Juez sobre un punto dudoso.

Y afirmamos que es improcedente la promoción de prueba en este estado del juicio, porque según el art. 276 de la L. de E. C.: las diligencias de prueba solo podrán practicarse dentro del término probatorio, sin que baste juramentar á los testigos dentro de él para examinarlos después; según el art. 292: todo litigante está obligado á declarar, bajo juramento, en cualquier estado del juicio, contestada que sea la demanda hasta la citación para definitiva, cuando así lo exigiere el contrario; según el 866: antes de haberse notificado la providencia en que se manden á traer los autos á la vista, pueden las partes exigirse confesiones judiciales, con tal que sean sobre hechos que no hayan sido objeto de otras que se hayan exigido en la primera instancia; y según el art. 867: también podrán traer los documentos de que juren no haber tenido hasta entonces conocimiento, todos los cuales pueden resumirse en que citadas las partes para sentencia, no pueden los Jueces y Tribunales admitir pruebas ni justificaciones de ninguna clase. Solo es potestativo en ellos ordenar que se pratique para mejor proveer, la que estimen conveniente (1). Entiéndase, sin embargo, que no pretendemos significar con esto, que puedan ni deban extralimitarse de lo preceptuado por el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se nos dirá quizás, que si no por las partes, se viola por el Juez el principio jurídico, pero á esto replicarémos que «no deben en rigor calificarse de diligencias de prueba los autos para mejor proveer» (2).

Por consiguiente si el vacío existe, no se ha llenado con acierto en razón á que se han confundido estas diligencias con las de prueba en el juicio ordinario y revestido á los litigantes de un derecho que en realidad no tienen. Y en efecto, es éste tan ilusorio, que el Tribunal Supremo de

(1) Sent. del T. S. de J. de 22 de Febrero de 1862.
(2) Sent. de 20 de Marzo de 1862.
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Justicia en Sentencia de 11 de Diciembre de 1865, consigna terminantemente: que las partes no tienen derecho á intervenir en un acto que solo tiene por objeto esclarecer la conciencia de los Jueces» y como sino bastara esto, en Casacion de 9 de Octubre de 1866, añade que «el auto para mejor proveer no es un incidente de los reconocidos como tales por la Ley de Enjuiciamiento Civil» ni en ello se dá otra intervencion á las partes que las que el mismo auto taxativamente les señala.

Pero aun hay más; á los Jueces les está prohibido dar traslado á las partes en estos autos, ni en calidad de sin perjuicio. (1)

Hemos tratado esta cuestion dentro de la ley y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, dentro del derecho constituido, sin aprobarlo ni desaprobarlo. Mas como pudiera parecer demasiado absoluto el derecho que estos autos confieren á los que juzgan bueno es consignar con Reus y Manresa «que los Jueces y Tribunales no están facultados siempre para decretar cualquier reconocimiento ó avalúo: la ley lo limita solo al caso especial de que lo reputen necesario. No basta, pues, que lo crean útil, que lo estimen conveniente, es preciso que, según las reglas de la buena critica, lo reputen necesario, indispensable para esclarecer la cuestion que se controvierte.»

Concluiriámos con lo manifestado, asentando que siendo el objeto de los autos para mejor proveer esclarecer la conciencia de los jueces, á estos toca indicar la forma en que hayan de practicarse, sin que puedan las partes oponer obstáculo de ningun género, ni tener más intervencion que las que el mismo auto taxativamente les señale, pues que no proceden estas diligencias en interés particular, sino en el de la más recta administracion de justicia, por cuyo motivo, su admision pertenece al criterio del tribunal sin lesion de ningun derecho para las partes que litigan, ni poder, por consiguiente, constituir indefension su negativa (1). Pero como los Dres. Galindo y Caravantes dicen al tratar del inciso tercero: «Estas diligencias deben practicarse, según la clase de reconocimiento ó avalúo de que se trate, con arreglo á las disposiciones especiales de la ley para cada una de ellas», y esto pudiera dar lugar á que algunos abrigaran dudas sobre la cuestion que venimos estudiando, parécenos necesario indicar que al referirse estos señores á disposiciones especiales de la ley para cada caso, sólo se contraen á la forma de practicar las diligencias dentro del mandato judicial; y nos fundamos en que más tarde añaden: «Es protestativo y no obligatorio en los Jueces y Tribunales decretar para mejor proveer despues de concluso ó visto el pleito, que se traiga á los autos un documento, ó la práctica de cualquier reconocimiento ó otra de las diligencias expresadas en el art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que

(1) Sent. de 16 de Octubre de 1857.
(1) Sent. de 19 de Marzo de 1869.
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crean conducente á esclarecer el derecho de los litigantes, sin que éstos lo tengan para intervenir en dicho acto, que sólo tiene por objeto ilustrar la conciencia judicial y sin que la mayor ó menor extension de tales actuaciones pueda producir indefension ni dar lugar á las faltas 5ª y 6ª del art. 1013 de dicha ley para el efecto de fundar en ellas el recurso de casación: sent. del Tribunal Supremo de 22 de Febrero, 26 de Abril y 7 de Junio de 1862, de 23 de Noviembre de 1863 y 11 de Diciembre de 1865.

El auto para mejor proveer no es un incidente de los reconocidos como tales por la Ley de Enjuiciamiento, ni en ellos se da otra intervención á las partes que las que el mismo auto taxativamente les señala, y no procede, por tanto, la admision de las pretensiones que estas quieran introducir sobre lo practicado en virtud de dicho auto: Sent. de 31 de Marzo de 1866.

Las actuaciones en ejecucion de autos para mejor proveer, no pueden en rigor calificarse de diligencias de prueba, para el efecto de que las invalide la falta de citacion de los interesados: Sent. de 20 de Marzo de 1861. (1)

No seria, por tanto, aventurado afirmar que Galindo y Caravantes no opinan como Reus y Manresa en la cuestion que dilucidamos.

Tampoco opinan como ellos los notables jurisconsultos que al tratar esta materia en una obra (2) bajo todos conceptos importante, se expresan así:

Sabido es que despues de concluir los litigantes para definitiva les queda cerrada la puerta para traer á los autos nuevas pruebas, documentos y antecedentes que puedan corroborar su derecho y que el espacio de tiempo que media entre la conclusion y la sentencia, queda reservado para que el Juez examinando detenidamente los hechos y apreciando los méritos de los autos dicte su fallo con todo conocimiento de causa. El más importante de los deberes que con relacion á este objeto le imponen las leyes mismas, consiste en averiguar la verdad por todos los medios posibles á fin de que sobre ella pueda fundarse la decision. Verdad, dice la Ley 11, tit. 14 Part. 3ª, es cosa que los juzgadores deben catar en los pleitos sobre todas las otras del mundo; é por ende quando las partes entienden sobre algun pleyto en juicio, deuen los juzgadores ser acuciosos en pensar de saber la verdad del por cuantas maneras pudieren: E quando supieren la verdad deuen dar su juicio en la manera que entendieren que lo han de

(1) Diccionario razonado de Legislacion y Jurisprudencia por Escrìche. Nueva edicion reformada y considerablemente aumentada por los Dres. D. Leon Galindo y de Vera y D. José Vicente y Caravantes.

(2) Enciclopedia Española de Derecho y Administracion ó Nuevo Teatro Universal de la Legislacion de España e Indias.
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facer según derecho. Si las probanzas, pues, de los litigantes dejan alguna duda en el ánimo del Juez, que éste puede desvanecer por medio de alguna diligencia posterior; si los hechos ofrecen alguna oscuridad, fácil de disipar por el mismo medio, si el Juez, en fin, cree que aún hay algunas maneras de saber y determinar mejor la verdad de los fundamentos que debe apreciar para dictar su fallo, no solo puede sino que tiene el deber de mandar que se practiquen las diligencias conducentes para ellos usando de la fórmula indicada, es decir, mandando que para mejor proveer, se ejecute tal ó cual cosa.»

«Como puede inferirse fácilmente, el auto para mejor proveer, no es obligatorio en el Juez que lo dicta. No fundándose esta providencia sino en la apreciación particular del Juez que cree incompletos los méritos del proceso, ó que cree poder mejorarlos y robustecerlos con alguna otra diligencia, su juicio y no la opinión de los demás, debe ser la regla exclusiva en este caso. No falta, sin embargo, algún escritor práctico entre los antiguos que considera á los Jueces obligados á dictar semejantes proveídos, añadiendo que no haciéndolo, puede apelarse de su negativa. Esta opinión carece, sin embargo, de sólido fundamento.»

«Por último, el auto para mejor proveer, según la opinión más general de los autores prácticos, no es apelable. Fundado, como hemos dicho, en la apreciación particular del Juez que estime insuficientes las pruebas, ó que cree poder fijar por ese medio la verdad de los hechos de una manera más segura, no debe impedirse que se lleve á efecto la diligencia acordada por el Juez. Además el perjuicio que pudiera experimentar alguna de las partes con la dilación consiguiente es tan leve comparado con el provecho que puede resultar de ellas, que no debe tomarse en consideración para impedirla. Estas observaciones justifican en nuestro concepto suficientemente la opinión de los que estiman inapelables los autos de que tratamos. El correctivo del abuso que en esta parte pudieran cometer los Jueces inferiores, está en la facultad que tienen los superiores para exigirles la responsabilidad en que incurrirían de lleno si la dilación fuese innecesaria y la diligencia gratuita ó notoriamente inadecuada.»

Aceptar la teoría de Reus y Manresa, equivaldría además á confundir la confesión judicial con el juramentum in litem, exigible entre las partes hasta la citación para definitiva.

Fácil nos sería citar nuevas resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia en apoyo de la opinión que hemos sustentado, pero creemos suficientes las transcritas para dar por demostrado que las diligencias en los autos para mejor proveer no es indispensable que se practiquen en los mismos términos expresados por la ley al hablar de las pruebas en el juicio ordinario como sostienen Reus y Manresa, sino á voluntad del que juzga en razón á no tener otro objeto que esclarecer la conciencia de éste.

Reducir la facultad de un Juez á determinada forma en materia de
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y la deja entregada á mil dudas y angustias desgarradoras.

Ya de un lado han salido, y colocándose en sus puestos, el Rey Latino y su familia; y del otro, se adelanta Eneas, el padre de los Romanos, llevando á su lado á Ascanio, otra esperanza de la grande Roma

magna spes altera Romae.

Ya se ha hecho el último y más solemne sacrificio, se han ofrecido las preces, se han pronunciado los juramentos definitivos. Turno mismo, se adelanta silencioso, para encontrar á su adversario; pero su hermana, que ha tomado la figura de Camerto, guerrero afamado, ha conseguido encender en los soldados, entre cuyas filas ha andado mezclado, un sentimiento vivo de oposición á aquel combate. El augur Tolumnio, que la ayuda en esta empresa, les aconseja vivamente que no se dejen arrebatar su jefe; y uniendo la acción á las palabras, lanza él mismo, contra las filas de los troyanos, el dardo que tiene en sus manos, y que cayendo en un grupo de nueve hermanos, naturales de la Arcadia, causa la muerte de uno de ellos. De aquí se sigue un grito inmenso de indignación, acompañado por un ataque de los hermanos de la víctima contra los violadores del compromiso. Los rútulos resisten; y en pocos momentos el combate se vuelve general. Los altares hace un momento levantados, se derriban por la furia de los soldados, y apenas queda tiempo, para poner en salvamento las imágenes de sus Dioses.

La autoridad de Eneas no es suficiente para impedir que los troyanos, indignados como estaban por el quebrantamiento por parte de los Rútulos de la fé pactada, desistan de la lucha y se apacigüen, para poder llevar á efecto su encuentro personal con Turno. Mientras estaba arengándolos, una flecha lanzada por mano desconocida, vino á clavársele en el cuerpo, obligándolo á retirarse. El honor de este gran golpe, dice Virgilio, se ha extinguido en el olvido. Nadie se ha jactado nunca de haber herido á Eneas:

præssa est insignis gloria facti,
nec sese Aenea jactavit volnere quisquam

Tuno viendo que su enemigo se retira, se inflama con nuevo ardor. De pie sobre su carro, que lo lleva volando á todas partes, derriba cuanto encuentra, y siembra donde quiera el espanto y la desolación. Quiere encontrar á Eneas, á quien llama á grandes voces; y Eneas, que también arde en el deseo de salir á su encuentro, se consume de impaciencia mientras le curan su herida, en la que Venus misma derrama un bálsamo
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tantísima importancia, sería hacer ilusorio el derecho que la ley le confiere, entorpecer la administración de justicia.

Tienen así estas diligencias el sagrado sello de su origen. Consideradas indispensables por los Jueces, estos en persona ó por medio de sus delegados las llevan á efecto y son de tal naturaleza que cualquiera que sea su resultado no es motivo de casacion (1).

Es, pues, evidente que si existe el vacío supuesto por Reus y Manresa en el art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento, el que por nuestra parte no negamos, debió llenarse tomando inspiración en las doctrinas legales y sobre todo en el elevado espíritu filosófico que acerca de tan importante materia presidió á la formación de las leyes de Alcalá, Segovia y las Partidas, adoptando como dice Fernandez de la Rua «un término medio, un sistema de libertad en el Juez, combinado con precauciones bien meditadas, á fin de no recojer abundante cosecha de perjuicios;» con tanto mayor motivo cuanto que según el mismo autor las disposiciones que comprende el art. 48 son acaso las más graves y trascendentales de la L. de E. C.» De una parte, dice, se presenta á la consideración del legislador, la antigua jurisprudencia fundamental que santifica el principio de que el Juez debe juzgar juxta allegata et probata, con todos sus beneficios y funestas consecuencias; de otra, la bellísima teoría que recomienda la investigación de la verdad por todos los medios posibles, como única base de la recta y buena administración de la justicia; pero rodeada también de ilusiones fascinadoras, que encubren las maquinaciones, los amaños y la parcialidad.»

El vacío podría, por tanto, llenarse dentro del espíritu legal, diciendo que: «los autos para mejor proveer se practicaran en la forma que indiquen los Jueces y Tribunales», con cuya conclusión parece conformarse también el Tribunal Supremo de Justicia al preceptuar que las partes no tienen más intervención en dichos autos que las que taxativamente le dan los Jueces y Tribunales, en oposición á la forma exigida por Reus y Manresa que da intervención á las partes por derecho propio.

En disposición ya de contestar á nuestra primera pregunta ¿será válido el reconocimiento judicial ó vista ocular, que á consecuencia de un auto para mejor proveer se practique, sin observar lo dispuesto en los artículos 304 y 305 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, sin citación de las partes, ni asistencia de las mismas al acto del reconocimiento? Manifestaremos que en nuestro concepto es válido por los motivos indicados, militando además á nuestro favor las dos razones siguientes aplicables á dicho reconocimiento en el término de prueba. «La falta de citación para la diligencia de inspección judicial, como que la tiene que hacer el Juez por sí

(1) Sent. del T. S. de J. de 31 de Marzo de 1859, 20 de Marzo y 26 de Abril de 1862, 23 de Noviembre de 1863.