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问题：有谁能谈谈何谓领事裁判权，它在近代中国是如何确立的？请详细一些 
有谁能谈谈何谓领事裁判权，它在近代是如何确立的？请详细一些
回答：    领事裁判权是西方列强在近代蓄意侵夺中国司法主权的特权制度，是它们通过鸦片战争，用不平等条约强行建立的，其后又获得进一步发展。享有这一特权的各国，对它们的在华侨民行使司法管辖权，相应设立、采行各种类型的审判机构和制度，除了极有限的民事范围，这一特权主要适用它们本国的。列强还将这一属人的特权扩大为属地的特权，在某些地域对华人实行某种程度的司法管辖，建立了不同形式的会审制度。    领事裁判权在近代又被称为治外法权，是西方列强侵夺半殖民地国家的司法主权，对其在这些国家的本国侨民行使司法管辖的特权制度。如在许多亚非国家一样，西方列强也将这一特权制度强加到中国头上，前后延续达一个世纪，使中国蒙受着极大的耻辱。本文对这一制度的产生、内容及其扩展，试作一扼要的概述，以揭示其实质和全貌。    西方殖民主义者却无视中国的主权，不愿遵守中国法律。他们到中国的唯一目的是寻觅财富，图饱囊橐，所欲既遂即掉棹归去，视中国法律如弃髦。至19世纪随着鸦片走私贸易的兴盛，这种情况益为严重。一鸦片贩子自供：“我辈贩卖鸦片，从未想到中国法律。”为逃避中国法律的约束，建立领事裁判权制度，西方殖民主义者对中国的司法法律制度提出种种责难。一是指责中国法律野蛮，刑罚“过于严酷不合人道，此种制度目的纯为威吓，缺少感化之意。”二是指责中国法律不公正，歧视外人，实行连坐。中国当局“不予外人以法律中故杀与误杀有别之利益者”，而且常因一人犯罪而停止通商，罚及全国商务。三是指责中国官吏腐败。司法制度不良。“中国的县官和法官”，“嘴里讲‘理’而心里要钱，他们的裁判是望着荷包任意处。    诚然，中国当时的司法法律制度，与已步入资本主义近代文明的西方比较，确较为落后。但西方殖民主义者的指责，在很大程度上是穿凿附会，夸大其词。并未到影响执法公正的地步。无疑，这些指责目的是为在中国建立起领事裁判权制度，破坏中国司法主权制造根据。    来华外人尤其是英国人，正是以上述指责为藉词，屡屡抗拒中国法律的实施。同时，英国政府又试图通过国内立法，不经中国政府同意，强行在华建立领事裁判权制度。1833年，英国议会通过了一项法案，其中以中国法律“枉屈难堪”为由，公然提出英驻华商务监督(即领事)在中国国境，“得设立具有刑事及海军裁判权法庭一所，以审理英国人民在中国领土口岸海港及在中国海岸三十英里内之公海所犯之案件”⑧。随即，英国政府发布枢密院令，宣布法庭设立的地点“定为广州或在广州的任何一只英国船舰上”⑨ 1838年，英外交大臣巴麦尊再次向下院提出在中国设立“一所或数所”英国法庭的议案，这项议案所提出的裁判权包括“刑事海事民事”等等。⑩远远超过1833年的法案。    显然，在鸦片战争前几年。英国政府已迫不及待地要在中国建立领事裁判权制度。但鉴于“中国当轴已深明其国际地位”。坚持自己的司法主权。英国政府担心贸然行事，会引起严重后果。影响对华贸易。同时一些议员对这种明目张胆违反国际法的行径表示反对，主张在事前取得中国的同意。这项计划未能付诸实施。巴麦尊也撤回了自己的议案。然而，英国政府并未放弃这一企图。它要用武力迫使中国接受。于是，中英之间的这种冲突。“就成了要等战争的裁判来解决的一个问题了”。⑾    经过鸦片战争。清政府在英国侵略军的炮火「完全屈服，对于它的要求“无不允准，签订了中国近代史上的第一个不平等条约《南京条约》。该条约没有领事裁判权的条款，但清政府此时已同意英国的索求。这样，英国率先在华建立起这一特权制度。    紧随英国之后，美国和法国乘火打劫，也在中国取得了领事裁判权。1844年2月，美国专使顾盛率四艘军舰来华，“由于有一支强大的海军作后盾”，并以战争相恐吓，“终于迫使中国人相信和美国签订条约，是必要的”。7月，中美签订《望厦条约》，美国由此也获得了领事裁判权，并在中英条约的基础上加以扩大。该约第21,24,25条对领事裁判权作了明确和具体的规定，比中英条款大大进了一步。中英条款较为粗略，民刑不分，且意义含混，《望厦条约》不仅民刑分明，并且规定美国人与“别国贸易之人”争讼，“应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问”。可以说，通过中美《望厦条约》对领事裁判权的扩展，才使它具有了较为完整的意义。并使这一特权制度具有了基本的雏形。因而，《望厦条约》亦是领事裁判权制度在中国起源的一个重要环节。正由于其体现的重要性，这些条款的订立，“是顾盛很自鸣得意的一件事”。    《望厦条约》签订后三个多月，法国也采取威胁的手段，迫使清政府与之订立了《黄埔条约》，攫取了这一特权，其后。瑞典、挪威沙俄亦与清政府订约。获此特权。    第二次鸦片战争之后。列强在华领事裁判权更加扩大。不仅这一特权本身的内容愈益扩充，而且各国相率效尤。攫此特权。自1858年英、法、美俄迫使清政府签订《天津条约》后，迄至甲午战争之前，又有、德国、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奥地利、秘鲁、巴西、葡萄牙等10国先后攫取了这一特权。甲午战争之后到1918年，日本、墨西哥、瑞士也得到此特权。加上已经获得此项特权的英、美、法、瑞(典)、挪(威)、俄六国，共计19个国家在中国取得了领事裁判权。    领事裁判权制度的内容较为复杂，可从司法管辖、领事裁判权行使机构及相关制度、领事裁判权适用之法律三方面分别论述。    司法管辖分为中外混合案件、外国人单纯案件和外国人混合案件三类。中外混合案件是指享有领事裁判权的外国人与中国人之间的诉讼案件，可分为刑事与民事两种。关于刑事案件，其原则是被告由其所属国法庭根据本国法律审讯，如中国人为被告由中国法庭审讯，如英国人为被告则由英国在华法庭审讯。这一原则最先是在中英(五口通商章程》中确定的，其后享有领事裁判权的国家与清政府所订条约也无一不是实行这一管辖原则。另外，刑事案件还牵涉到对罪犯的逮捕权间题。各国条约对此问题的规定，可分为两类。一类是排斥了中国对有约国人犯的逮捕权，如中法《黄埔条约》第27款规定，罪犯“系佛兰西人，由领事官设法拘拿”。⒆瑞、挪、德、丹、比、意、奥、秘、巴、墨等国与法相似。另一类是中国仍保有对有约国人犯的逮捕权，如中美《天津条约》第11条规定“或由本地方官，或由大合众国官。均无不可”。此外英、俄、西、荷、葡、日等国所订条约，未涉及逮捕权间题，中国亦仍有此权。上述两类不同的规定，只适用于通商口岸。在内地的外国人犯均由中国地方官拘捕。    关于民事案件。在1876年中英《烟台条约》订立之前一般采取和平调解、中外会同审判、欠债事项可向中国地方官或领事官控追讨取三种处理办法。这三项办法规定于中英《五口通商章程》和中美《望厦条约》，其后中英、中美《天津条约》又予以重申。其他各国所订条约也多作类似规定。从这几项办法来看。民事案件的处理不是像刑事案件那样明确采取被告主义。而是在无法调解时由中外官员会同审判。《烟台条约》改变了这一办法。该约规定：“至中国各口审断交涉案件。两国法律既有不同。只能视被告昔为何国之人。即赴何国官员处控告。”（21）这里所提出的破告主义原则。此后便被运用于中外混合民事案件，其他各国也多采用这一原则。被告主义完全否定了中国对外人的民事管辖权，因为会同审判，还可解释为中国官员与外国领事在民事案件中具有同等的审判权，采取被告主义，中国对有约国外人为被告的民事案件，就失去会同审判之权。    在中外混合案件中，还有所谓观审制度，即原告所属国官吏，可以在审判被告时出庭观审，这是对领事裁判权的扩大。观审制度规定于《烟台条约》，该约载：原告为何国之人，其本国官员“可赴承审官员处观审，倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论”。 1880年中美《续约附款》更将观审权扩大，规定“原告之官员，如欲添传证见，或查讯、驳讯案中作证之人，可以再行传讯”，还可“详报上宪”等。（22）这种观审权适用刑事和民事案件，只有英美两国具有明确的条约权利，但大多有约国也都在民事案件中采行观审制度。（23）根据条约，观审权是相互的，起初，中国方面也有派人观审的案例。“厥后因中国官吏惜玻，漠视此种观审权利，无形放弃而成片面之观审制度”。（24）    外国人单纯案件，是指享有领事裁判权同一国籍的外国人之间的案件。这类案件的管辖最为简单。不论刑事案件还是民事案件，皆由当事人所属国的领事审断，中国不得过问。最早对此作出规定的是《望厦条约》，其后除俄之外，各享有领事裁判权的国家所订条约。均有类似规定。俄约虽未作明文规定，但实际上也是照此办理。   外国人混合案件，是指享有领事裁判权但国籍不同的外国人之间的案件，以及享有领事裁判权的外国人与无约国或不享有领事裁判权的外国人之间的案件。此类案件的管辖较为复杂，享有领事裁判权但国籍不同的外国人之间的案件，中国均未行使管辖权。中美《望厦条约》规定美国人与他国人争讼，“中国官员均不得过问”，其后瑞、挪、丹、意、奥、西、法、德、比、日、巴、墨、秘等国所订条约或作类似规定，或谓遵与某国“定约办理”。中国不能行使管辖权。另外英、荷、俄、葡四国所订条约没有对此类案件作出规定。但“中国所守主义，即为不干涉主义”任他们自行处理。这类案件的处理一般是采取被告主义原则。    享有领事裁判权的外国人与无约国或不享有此特权的外国人之间的案件。在这些国家所订条约中未作区别规定。但根据国际法的原则和惯例。此类无约国或无此特权的外国人应受中国的管辖。英驻华公使卜鲁斯也说，无约国人“应由中国政府设法，使其遵守法律”，英国领事不得“有管辖权”。在此类案件中，中国实际上也未放弃对此类无约国外人的管辖。清外务部在1908年曾通咨各省，无约国人在华“不能由他国代为保护”。北洋政府在1919年也宣布，无约国人“所有税课诉讼等事，悉应遵守中国法令办理”，（27）并颁布了管辖章程。   领事裁判权行使机构及相关制度，各国不同，可分为四类。第一类主要是英、美两国，除领事法庭之外，还在中国设立法院，井可上诉到本国的国内法院。英国在华法院共有四种一种是按领事区域设里的地方法院，以领事兼理司法，实际上就是领事法庭，可受理任何民事案件和较轻的刑事案件。另外三种均设在上海，一是英王驻华最高法院，由英王任命法官1人，助理法官数人，可以在中国任何地方开庭，在华英侨的一切民、刑案件均可管辖。二是上诉法院，受理各地领事法庭的上诉案件。不服判决者，还可上诉到伦敦枢密院。三是警察法庭，专门受理英侨违警事件。美国在华法院组织共有三种。一是领事法庭，以各地领事或总领事或主持领馆之副领事为法官，管辖500美金以下的民事和较轻的刑事案件。二是设在上海的美国司法委员会法院，实际上是上海的领事法庭，与其他领事法庭所不同者在于法官不由领事担任，而由美在华法院任命的司法委员担任。三是美国在华法院，由美国总统任命法官1人，设于上海，但须在广州、天津和汉口开庭，对在华美侨的一切民刑诉讼均有管辖权，同时又是领事法庭的上诉机构。如不服它的判决，则可上诉到美国旧金山第九区上诉法院。此外，沙俄在东省铁路也设有法院，后改称边境地方法院，只审理两造均为俄国人的民、刑案件。    第二类只是在中国设立领事法庭，重案或不服判决在邻近中国的殖民地法院审理或上诉，再不服者则上诉到国内法院，这一类有法、葡、荷等国。法在华各地的领事法庭，由领事和2名会审员担任审判，有权审理在华法侨和被保护国人的任何民事案件和轻微刑事案件。重罪或不服判决者则移送或上诉到越南西贡或河内上诉法院。仍不服者，可向巴黎最高法院上诉。葡萄牙则是领事法庭无管辖权之案件，先解送澳门法院审判，不服判决可向葡属印度果阿高等法院上诉。仍不服可上诉到葡首都里斯本最高法院。荷兰在华领事法庭无权管辖的案件以及上诉案件。先是由荷属印尼巴达维亚(今雅加达)审理。不服判决则上诉到荷印高等法院。    第三类也只在中国设立领事法庭，重案或不服判决则直接在本国的国内法院审理或上诉。这一类国家最多，如意、比、丹、挪、西、瑞(典)等国。此类国家有的如丹、挪、瑞等只在上海一地设有领事法庭，其中挪、瑞须在各地开庭，有的如意则在上海、汉口、天津和广州四地设有;有的如比没有永久法庭，只是遇有案件时经上海、天津、广州、汉口四埠领事提议，在当地组织。领事法庭一般由领事和2个会审员组成，领事也可单独审理轻微案件。领事法庭的权限各国不同，经判决后如不服，一般向本国的首都法院上诉，意大利则是向本国的安科纳法院上诉。    第四类最为复杂，只有日本一国。在某些方面，它与第二类相似，即在中国设立领事法庭，审理任何民事案件和刑事轻罪案件，邻近的殖民地法院和国内法院受理重罪案件和上诉案件。此外，这些法院又分区管辖重罪案件和上诉案件，不同区域的此类案件归不同法院管辖。例如，中国中部的刑事重罪案件归长琦地方法院初审，不服判决者以及该地区领事法庭的上诉案件，可上诉到长琦上诉法院，还可再上诉到日本大理院。中国南部的刑事重罪由台北地方法院初审，上诉机构则为台湾高等法院和台湾最高上告庭。   其他一些国家如巴、秘、墨、瑞(士)等国在华侨民甚少，领事裁判权形同虚设，谈不上有什么领事法庭。    领事裁判权适用何种法律，是一个较为复杂并引起争议的间题。中国方面注重的是中外混合案件的法律适用问题，其核心是外国在华法庭是否执行中国法律。有关条约的规定大体上有三种形式，一是规定按本国法律或本国例审办，如美、瑞、娜等国所订条约。二是仅规定按例审办，如丹、比、奥等国所订条约。三是规定如何治罪，将来由该国议定条款，如英、法等国所订条约。这些规定在此问题上有欠明确，它们一般是针对刑事案件，还有不少国家并未规定按何国法律审办，即使是规定按本国法律审办的，亦未说明是按实体法还是按程序法。因而，中国学者钱端升曾认为，“应限于程序法之法”，而不能适用实体法。   从领事裁判权本身的性质和含义来看，这是外国在华侨民脱离中国司法管辖的一种特权，然而这并非是他们可以不遵守中国法律的特权。清政府曾提出，领事裁判权只是一种“根据当地法律，由他们各自本国的官员。按照他们本国所准许的司法程序来确定他们的权利和义务的权利”。总理衙门还明确表示，他们“应和中国人一样遵守中国法律”。如果违犯，“应按照他们本国对类似案件所规定的法津予以惩罚”。[31]虽然各国对中国的态度并不欢迎。但这一主张无疑是合理的。根据当时国际法对国际条约的解释原则，“应采取对担负义务的一方负担较少的意义”，不能更多地限制中国的主权。从其法律性质的另一方面来看，这一特权只是在华外人免受所在国的法庭审判，而不是禁止他们遵守中国法律。美国国务卿贝阿德即说，此项法权，“非禁止性质，而为惩罚性质”[32]。显然，领事裁判权只是各国政府对其在华侨民的一种惩罚权，从法律的意义讲，这种权力是中国政府授予的，不能设想，中国政府所授予的一项权力允许违反中国政府所颁行的法律。   正惟中国的主张是合理的，有约各国尽管不很情愿，但也不得不在某种程度上接受这一主张，承认“各国法庭在一定程度上有执行当地普察法令或其他法律的义务”[33]。光绪初年，中外曾就这一问题进行过争论，“美国亦默认中国法律有奉行之必要”。[34]美驻华公使西华德即说，对某些行为，“如果中国政府宣告他们是不合法的，那么我们也必须提供补救办法……或者承认这个法律的效力，一如我们自己也采纳了这一法律，或则我们自己也制定一项法律来应付这种情况”。[35]英在华最高法院法官在某案的判决中也发表意见说：“我认为本案事实部分适用中国法律。”[36]    实际中，在华外国法庭适用的法律，各国有所不同，总的来看，其来源包括本国的国会立法、现行法、本国政府颁布的敕令和驻华公使的训令、特别条例，以及中国法律[37]，其主体部分是各国的现行法。至于部分适用中国法律，各国也有差别，大体上有以下主要方式。一是由条约对某些具体事项作出规定，如中英《续议通商行船条约》规定，“英民如购中国公司股票，其当守本分与华民之有股分者相同”。[39]其他如矿业条例、税关条例，在有关条约亦规定外人须一体遵守。二是某些民事案件中，“参酌领馆驻在地或订立契约地之通行商业惯例峭，即参用当地民事习惯。英在华法官在一次地产案件的判决中声称，“英王陛下在华法庭在中国的土地权利义务应适用中国法律”[40]。三是承认地方行政法规，如英国在华法庭对英国人触犯当地卫生规定，亦得受理。但外人因触行政法规受到的处罚，比中国人轻得多。   在华外国法庭虽然部分适用中国法律，但微不足道，且主要限于民事范围。同时，他们又坚持认为。外国人和中国人并不是“在同样的意义上须受中国的法律的支配”，部分适用中国法津因之大打折扣，甚至降低到接近于零。在刑事案件方面，则基本上是适用他们本国法律。即使如此，也往往是庇护罪犯，作出不公正的判决。总之，在列强享有领事裁判权。中国处于被压迫的时代。根本不可能指望它们对中国法律有所尊重。    领事裁判权本为属人主义，享有此特权的国家只能对本国侨民行使司法管辖权。但是，列强进而将此权扩展至属地主义，在中国的某些地域对中国人实行某种程度的司法管辖，建立了会审制度。这种会审制度无疑超出了领事裁判权的范围，但它是由彼发展而来的，可以称为特殊的领事裁判权制度。   会审制度主要有两种形式，一是租界中的会审公廨，二是东省铁路的会审机关。   根据章程，会审公廨为中国的司法机构，由上海道派1名同知主持，管辖租界内华人和无约国外人为被告的民事案件以及刑事轻罪案件。凡遇案件牵涉洋人到案者，必须由领事或领事派员会审，凡为外人服役及洋人延请之华人涉讼，领事或所派之员，得准其“来堂听讼”;无约国外人涉讼，“仍邀一外国官员陪审”;无约国人犯所拟罪名，要“与一有约之领事公商酌办”。若“两造不服委员所断者，准赴上海道及领事官处控告复审”。    由于法国方面未加入此章程，清政府又在法租界另设会审公廨。上海租界实行的会审制度使有约国领事获得了对租界内华人和无约国外人的部分司法管辖权。是对中国属地优越权的严重侵犯。更有甚者，外国领事还往往越出章程规定，扩大会审公廨的权限，插手纯粹华人案件，干涉上海道对漱员的任命。并迫使清政府同意。将会审公廨的判决权限扩大到5年监禁以内。   辛亥革命爆发之后，上海的会审公廨发生了几次变化。第一次变化是外国领事非法接管并完全控制了会审公廨。   第二次变化是1925年五卅惨案后，会审公廨于翌年名义上由中国收回，但外国领事保留了极大的会审权。1926年8月，作为解决五册惨案的一部分，江苏省政府与英、美、法等14国领事签订了《收回上海会审公廨暂行章程》。根据章程，会审公廨改为临时法院，院长及推事由江苏省政府任命，恢复了中国的部分司法管辖权。然而，外国领事仍掌握着比1868年章程更多的管辖权。不仅有约国外人为原告的民刑案件，外国领事仍有权会审，而且租界内一切刑事案件，均可观审。法院的书记官须由领事推荐，撤换须经其同意，司法警察也由工部局警务处选派。而且，这个会审机关的管辖权限扩及到一切民刑案件。    诸如此类，说明还未回复到1868年章程的状况    第三次变化是1930年2月。中国与英、美等6国签订《关于上海公共租界内中国法院之协定》。协定取消了临时法院。设置新法院。废除了会审制度，基本上收回了被外人控制的部分司法权，但仍带有会审公廨的印记。例如，新法院检查官的职权为工部局所侵越。仅能起诉中华民国刑法第103至186条之案件。其他由工部局或当事人起诉。新法院的司法警察须经工部局推荐才能任命。工部局有权要求将其免职。” 这些无疑说明新法院体制还受到列强的制约。在租界还不能真正独立自主地对华人行使司法管辖权，同上述公共租界的变化一样。上海法租界的会审公廨。通过中法协定，亦在翌年被取消。其办法大体相同。    其他租界。只有汉口租界和厦门鼓浪屿公共租界建立了类似上海会审公廨的会审机关。汉口是由旧有之洋务保甲局改组而来，辛亥革命爆发后改为洋务会审公所。鼓浪屿则称为会审公堂，基本上是照搬上海的会审制度。    东省铁路的会审机关，是另一种类型的会审制度。1896年，沙俄通过《中俄密约》，得到清政府的允诺可在黑龙江、吉林修造铁路，随即与清签订《合办东省铁路公司章程》。该年12月，沙俄单方面制定的东省铁路《公司章程》，对上述章程作了歪曲，擅自规定：“凡中东铁路租界内之一切刑、民事诉讼各案件，由中俄两国当地官署按照约章会同审判”。为此，东省铁路公司于1899至1902年间，与东北地方当局订立了几个章程，规定成立铁路交涉总局，作为管辖铁路沿线华人的会审机关。    根据有关章程，交涉总局系中国衙门，管辖与铁路公司有关联、或在铁路界内居住之华人“所有各事件”，尤其是刑事案件，诸如命案、强奸、盗窃、贪赃、聚众犯上等等。铁路两旁各30里之内华民，与铁路公司有纠葛之事，亦归其“查核定办”。适用法律为“中国律例及铁路章程”。该局官员、兵勇归将军委派，但委派、更换总办、会办则须先向铁路公司总监工“斟酌”。轻案由总局派任各段的交涉官员，与各段监工(俄人) “商议办理”;重案则由总局官员与铁路公司总监工或全权代表(俄人)会同“查讯”，若意见不一，归将军核办。    由上可见，东省铁路所实行的会审制度与租界的会审制度有着重大差别。一是管辖对象纯为中国人，在租界，除此之外，还包括无领事裁判权国外人。二是管辖区域以铁路沿线地段为范围，而后者则以租界为范围。三是会审官为铁路公司监工和总监工，在租界则为领事或领事所派之员。此外任何重案均须会审，管辖权限也超过租界的会审公廨。其中尤为独特的是会审官由监工而不是由领事担任，似与领事裁判权没有关系。但是。领事裁判权的实质。是一个国家的官员握有另一国的司法管辖权。东省铁路公司实质上“是沙俄财政部在中国东北的一个办事机构”。该公司的官员实质上是俄国政府委任的官员。由他们行使中国的司法管辖权。在性质上与领事裁判权并无二致，即有中国学者把这一制度称为“二重领事裁判权制度”。我们可以把它看作一种特殊的领事裁判权制度。这也是世界上独一无二的畸形制度。其后。俄国又将会市权从铁路官员转到领事手里。    除上述两砷会审制度之外。在中俄西北边境，还实行着一种称为“司雅仔”的特殊会审制度，审理中俄两国所属哈萨克族人的民、刑纠纷。1884年，清新疆地方当局与俄订立《塔城哈萨克归附条约》，将此种会审列为定制。虽然“司雅仔”会审的管辖对象是两国所属哈萨克人，所采用的是哈萨克习惯法，但从实质来看，是对我国司法主权的侵害。   领事裁判权制度几乎与中国半殖民地半封建社会相始终，在整个条约制度的体系中，具有极其重要的地位。赫德曾说，“领事裁判权是各项条约的中心观念。”正是这一特权制度，使外国列强在华进行政治、经济、文化侵略，行使其他各种条约特权，有了切实保障。这一特权制度严重损害了中国的主权和尊严，造成了种种弊害。中国的司法统一遭到破坏，中国人遭到外人侵害得不到公平的补偿。