分类：社会民生-法律
问题：寻求一篇关于人权法治的评论性文章，比较有个性的，由见解的，不拘泥? 
寻求一篇关于法治的评论性文章，比较有个性的，由见解的，不拘泥于书本的
回答：      论我国行政法治中的人权保护问题 李 侠 摘要:人权是一个人作为人所享有或应享有的基本权利。它是一种道德观念上的权利。要把它变成现实,在我们这样一个有礼法政治传统的国家里更需制度的推动。作为“制约权力”、“保障权利”且有“动态宪法”之称的行政法在保护人权方面承担着重要责任。改革开放20多年来,人权保障在我国的行政立法、行政执法以及行政权利救济等方面不断得以体现和落实,但还存在着诸多不尽如人意之处,尚待进一步完善我国行政法治中的人权保护机制。 关键词:人权;行政法治;人权保护;行政法治现代化  人权是指一个人作为人所享有或应享有的基本权利,是每个人维持正常生活所应拥有的条件。它包括生命权和生存权、政治权和公民权、经济、社会和文化权、民族权与和平权、发展权与环境权等。要把它变成现实,在我们这样一个有礼法政治传统的国家里更需法律制度的推动。作为“制约权力”、“保障权利” 且有“动态宪法”之称的行政法在保护人权方面承担着重要责任。自近代意义的行政法产生以来,权力的分立与制衡、保障与实施便成为行政法发展的主旋律。[1](第2页)现代行政法治的核心问题就是围绕着“保障权利与制约权力”的关系而言的,实现行政法治现代化的基本精神就是通过宪法和法律的制度性安排,合理配置公共权力与个人权利,充分保障人权,实现人民主权,达到社会生活的和谐。本文旨在通过对我国现行行政法对人权保护现状的分析,探索通过行政法治来加强我国的人权保护问题。 一、我国现行行政法治中的人权保护状况 我国现行行政法治中的人权保护的有关规定,主要体现在行政立法、行政执法、行政救济中的有关法律条文的内容中。1.行政立法中的人权保护规定。行政立法是实现人权保障的基本前提条件。经过改革开放20多年来的立法,我国的行政法律体系的框架已基本形成。不仅制定了要求政府依法行政的法律法规,而且行政复议法、行政诉讼法及国家赔偿法等一系列相关法的制定,为权利的保证提供了司法救济支持,并开始了“民告官”的历史。特别是立法理念的不断进步在人权保障方面尤为突出。例如,源于20世纪50年代的收容遣送制度,当年对于巩固新中国的政权曾起过积极作用。然而今天回视一下,这种制度不利于人权的保护。古罗马法学家塞尔苏斯说:“法是善与正义的科学。”近代西方思想家罗尔斯指出:正义包括两个原则,一是平等自由原则;二是机会的公正平等和差别原则。由此体现的正义观是:所有的社会基本价值均需按照正义原则通过社会所制定的法律平等地予以分配,不平等作为一种允许的例外只能是为了最少受惠者的利益。而差别原则的运用,恰恰是对社会弱者利益的保护,这是社会是否正义,也是人权能否受到保护的关键。城市中的流浪乞讨人员是弱者,国家是否承担了对社会弱者保护的义务,是衡量一个国家是否正义的重要标准,也是衡量一个国家人权保护现状的重要标准。收容遣送制度违反了社会正义原则,因为它侵犯和损害了城市中流浪乞讨的社会弱者的权利。最近听说南方某市出台规定:禁止沿街乞讨。这显然也是有悖于法理的。作为政府,不但没有履行保护弱者的义务,反而限制和剥夺了宪法赋于弱者通过物质帮助权以维持生存的低限机会,是违宪的。孙志刚案件使我们认识到不合宪的行政立法对社会的危害之大。因此,在对人权保护上首先要制定符合正义原则和宪法的行政法,这本身就代表正义。因此,政府及时废除了这制度,颁布了《救助管理办法》,增强了人权保障功能。2.行政执法中的人权保护规定。要使人民的权利得以实现,除了行政立法的基本前提条件外,还必须通过行政执法,即具体行政行为来得以体现,这是保障人权的基本原则,也是现代行政的首要法治原则。目前我国现行的体现人权维护的行政执法制度主要包括行政许可制度、行政处罚制度和行政强制执行制度。行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请,以书面证照和其他方式允许其从事某种行为,确认某种权利,授予某种资格和能力的行为,如律师资格;或是在公民违法的情况下依法剥夺其某种权利,如吊销执照。或依法使公民承担某项义务或依法免除某种义务,如纳税、免税。许可是一项具有多方面功能的重要的法律制度,为世界各国所普遍重视和广泛运用。我国已在许多领域里已建立了行政许可制度。行政处罚制度是指行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的制度。它在国家行政管理中占有很重要的地位,全国人大于1996年通过了行政处罚法,确立了相应的原则。如处罚法定原则、处罚适当原则、听取意见原则;也确立了行政处罚的程序制度。这些制度是按照保障人权的立法原则设定的。例如确认了当事人相应的程序性权利,主要有知情权、陈述权、申辩权、听证申请权、申请回避权。当行政相对人对处罚不服时,有拒绝交纳或请求赔偿、申请行政复议、提起行政诉讼的权利等。行政强制是行政机关为了维护良好的经济和社会秩序,保证行政决定的执行,纠正违法行为,保护公民合法权益和公共利益所必需的手段。我国在行政实践中已形成了相应的行政强制制度,包括行政强制执行(如拆迁房屋、拍卖财产等);行政强制措施(如扣留、查封、扣押、冻结等);即时强制(如对传染病患者的强制隔离等)。3.行政救济中的人权保护规定。有权利就要有救济。行政救济是维护人权的一项重要措施。近代意义的行政法与古代行政法的区别之一就是行政救济制度的出现。在我国这一制度主要是由行政复议、行政诉讼制度和行政赔偿制度、信访以及集合、游行、示威五大制度组成。其中以行政复议、行政诉讼和行政赔偿三者为基本制度。《中华人民共国行政复议法》具体规定了公民、法人或者其他组织享有申请行政复议的各项相关的权利。行政复议制度为防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,监督行政机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益提供了法律依据。1994年的《中华人民共和国国家赔偿法》全面确立了包括行政赔偿在内的国家赔偿制度。规定行政赔偿的范围包括侵犯人身权的赔偿和侵犯财产权的赔偿两类。具体确定了行政赔偿的义务主体、义务机关、赔偿的程序、方式、计算标准,等等。国家赔偿制度的建立是中国在人权保护方面的一个重大进步,体现了现代法治的精神。1990年的《中华人民共和国行政诉讼法》规定了我国的行政诉讼制度,对违法行政行为予以否定,规定对行政违法行为造成的损害实行行政赔偿;对行政诉讼过程中公民的各项诉讼权利予以法律保护。这为监督行政权力,使公民、法人和其他组织的权益不受国家行政机关及其工作人员的侵犯,提供了法律制度保障。这是我国人权保障法制建设进程中的重大举措。 二、我国行政法治中人权保护制度存在的问题与不足 目前,我国行政法律体系的框架虽已基本形成,但在行政法治的人权保护方面还存有许多问题,如立法理念滞后,重实体,轻程序,程序设计不合理等。至今,我国没有一部较完整的统一行政程序法。现代社会中,正当程序包括两层含义,并通过这两层含义的实现来对人权实施保护。一是技术层面表现为行政立法或执法过程中所必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等,这是它作为一种手段和工具而体现的技术性、工具性的特点;二是权力制约,救济和保护权利层面的含义。该含义具体体现为“自然正义”原则的两项要求。现行行政法中有的行政程序不合理或不完善,有失正当。立法方式上有明显的部门和局部利益保护的倾向;相关法条冲突、权责不一致等致使行政相对人的权利难以得到充分的保护。甚者丧失了救济机会。2003年的关于圆明园修护事件、山东东阿县镇政府文件“征地”、福建莆田农民土地被征投诉无门等案件都反映了这方面法律制度的缺失。由于行政权力的具体运作过程中自身表现出的不平等性、强制性、单方性和自由裁量性等属性及特征,且行政执法措施又直接涉及当事人的人身权、财产权和其他权利,如果使用权力不当,则容易产生滥用权力、侵犯权利的现象。同样,行政执法中正当程序设置的缺乏(即法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序,而程序正是正确运用这些手段的基本保障),也是行政执法人员滥用权力侵犯公民人权的主要原因。特别是行政权力的实施者自身享有较大的自由裁量权,容易导致合理借口下的权力失控。如目前在社会上常出现的忽视公民的知情权、“乱收费”、“乱罚款”等现象。再如劳动教养长时间限制人身自由也反映出程序公正存在的问题。在行政许可制度方面,没有设定许可权的限制,其他方面的规章制度,如行政许可的听证制度、不得单方面接触的制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等,都尚未建立。因此,制定统一的行政许可法,健全和完善我国的行政许可制度,是十分必要的。我国现行行政救济机制是在上世纪八九十年代逐步建立和形成的。它对于监督行政行为、限制权力、保护权利、解决社会纷争、实现社会的稳定与发展发挥了重要作用。但是,由于这个机制建立和形成的时间较短、中国正处于转型时期、内部各种制度及其相互关系的设计不合理等各种主客观条件的限制,其作用和功能远不能适应控制公权力和保障行政相对人权利的需要。例如整个机制缺乏整体设计;各种救济制度比重失调、有些环节没有发挥应有的作用等。作为行政救济机制构成要素的其他制度同样存在很多不合理之处。例如行政赔偿设计的标准低,许多被害人往往只得无奈放弃。至于行政救济机制运作的外部环境也存在着问题。例如,司法独立没有充分的保障(从“佘祥林”案即可以看得出,政法委的干预无疑是导致冤案的原因之一);违宪审查制度没有建立;诉讼赔偿执行难;公权力行为如何纳入法治轨道的问题目前尚未完全解决;行政机构工作人员及公民的法律意识和法律素质还有待提高,等等。这些问题的存在,影响了行政救济机制控制为权力,保障人权功能的发挥。 三、建立和完善我国行政法治中人权保护机制的构想 构建和谐社会是人类文明发展的重要目标,它本质上要求依靠完善的法律对社会关系进行全面有效的调整。其中,正确处理好政府的公共权力和个人权利的关系是基本原则。个人权利,相对于国家权力而言处于弱势,最容易受到来自国家或社会群体权力的侵犯。因此,要求以完善的行政法来规范行政行为,建立公共利益与个人利益、公民权利与政府权力相协调的法律机制,政府与公民,各自在法律框架内行使权力(权利),履行义务。只有政府权力得到合理限定,个人权力才能得到尊重和保障,才能实现行政管理的目的与维护个人利益和谐一致。这就要求尽快建立和完善我国行政法治中的人权保护机制。1.树立民主化的行政理念,为借助行政法治保护人权奠定指导理念。我国是一个无行政法治理念传统的国家,自古以来,民告官,道德不提倡,法律也不允许。民告官被视为冒天下之大不韪,即使有少数人告了,也是付出了血的代价。长期以来,官民、长幼及男女人格的不平等;公民缺乏个体的独立意识;民畏官、权利惧怕权力等观念的存在,使权利对抗权利承受着多方面的压力。这与今天人类文明的发展是不相协调的。要实现主权在民,建设现代法治国家,就政府而言,就要树立以人为本、法律至上、人格平等及“权力”服务“权利”的行政理念,全面践行依法行政原则。因此,我国目前不仅需要注重行政法律规范的创制,还应该注重行政法治理念的培育与弘扬。树立行政民主化的理念,是现代法治社会对政府服务职能的本质要求,也是保障人权、实现人民福祉的基本准则。2.行政立法科学化,为借助行政法治保护人权提供基本前提。所谓行政立法科学化是指行政立法不与宪法相冲突,体现以人为本、民主、正义的原则,所构建的法律制度利于协调公民权利和公共权力的关系,符合人类文明发展的科学要求。具体说来:首先,行政法律要公开。法律是公意的宣告(卢梭语)。法律的本性就是一种命令,公开的告诉人们可以做什么,不可以做什么,以及人们应该如何去做的社会行为规范。[3](第3页)所以行政法律要公开,以彰显行政法的基本精神。其次,完善行政立法体制和立法程序。行政立法权限的划分要贯彻法律优先和法律保留两项最基本最重要的原则。法律优先原则也称法律优位原则,是指国家其他机关制定的一切规范,都必须与全国人大制定的法律保持一致,不得抵触。下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则,也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。如对关于公民基本权利作出限制或不利的设定,只能由法律进行,或有的事项须由法律授权进行。这是依法行政又一最基本的原则。加入WTO对我国行政立法公开与民主的要求也日益迫切。为此,在加强行政法律的编纂、解释、公布和修订工作,完善现有相关法律的同时,我们有必要尽快建立完善行政立法体制和立法程序。这也是依法行政的必然要求。特别是目前,我国需尽快制定一部涵盖所有行政管理领域的统一的行政程序法。因为公共管理权力的运行需要通过一定的程序规范。制定统一的行政程序法,建立行政程序制度。明确规定所有行政行为应遵循的基本原则和各类行政行为适用的具体程序规范。一方面建立了新的行政权力规范机制,规范了行政行为。同时在行政机关与相对人之间建立了良好的信赖与合作关系,使行政机关顺利实现其职能。在具体制度上,如设立听证制度、公开制度以及说明理由制度、卷宗阅览制度等,对于行政机关作出的行政决定,应当允许公民参与和监督,表达意愿。这样有利于发展民主政治,保障公民基本权利。随着人权事业的发展,各国在人权领域达成的共识更趋广泛,人们已经明显地意识到,要使人权保护的实体法真正发挥作用,更多的要依赖于程序法的力量。中国已正式加入联合国公民政治与社会权利公约,而要落实相关的人权保护条款,行政程序法将发挥更大的作用;近代以来,特别是行政公开制度的建立,对行政活动的各领域权力的行使发挥了不可替代的监督作用。如在我国有些地方试行的“两公开一监督”制度,实践证明行政程序监督是促进廉政建设的有效手段之一;目前我国可借鉴各国立法及实践经验,如设立行政程序法的时限制度、代理制度、不停止执行制度以及紧急处置制度、委托制度、联合决定制度、行政协助制度等提高行政决定的效率,我国自上世纪80年代以来,已在中外合资企业法等数部法律中规定了行政机关处理行政申请事项的时限制度等方面的尝试。特别是如今行政许可法的出台不仅提高了行政效率,也为下一步制定统一的行政程序法奠定了基础。总之,制定统一的行政程序法,不仅能减少立法资源的浪费,提高行政工作效率,而且对于促进民主政治和人权事业的发展具有重要的理论与现实意义。3.行政执法法治化,为借助行政法治保护人权提供根本保障。法治的真谛在于良法得到遵行,符合法律是政府依法行政的根本。“法治”国家与人权是政治历史发展过程中的两匹串联在一驾马车上的马,彼此是理性的,互有目的的因果关系。“法治”国家庇护人权的奇迹只能在一个服从所建立的秩序,同时又能坚定不移地维护它所制定规则的严肃性的国家中实现。[4](第71页)要使人权在执法中得到充分实现,必须依法行政。法律追求的是程序正义,法治的进步即体现出程序的进步。行政执法必须做到行政主体在执法过程中贯彻法律至上的原则,遵守法律程序,有利于保障行政权的实现,符合社会正义法治原则的要求。行政权是国家权力中最为活跃、最为普遍的权力,居于主导地位。并且拥有很大的自由裁量空间,行政权运用的好坏,直接关系着社会公共利益和公民个人利益的实现,因此,具体而言,依法行政就是要加强对行政机关工作人员特别是领导干部的行政法制宣传教育;加强行政执法队伍建设,提高行政执法人员的素质;进一步加强政府法制机构建设,改变“倒三角”的工作体制,加强基层政府法制机构设置,为基层依法行政工作提供充分的组织保障,做到有章可循,有法可依;进一步改革依法行政工作的体制,使政府法制机构摆脱地方政府的束缚和干扰,独立开展依法行政工作;同时还要加大对执法工作的考核力度。4.加强行政救济,为借助行政法治保护人权提供强有力的救济措施。无救济则无权利。一个国家如果没有健全的权利救济制度,就没有资格说它是一个民主的或法治国家。一个国家,如果在这个问题上打了折扣,没有铸造这个坚实的基础,就难以建成民主政治的大厦。[5](第552页)因此,必须进一步完善我国现行的行政救济机制。从我国目前的司法实践来看,必须进一步扩大行政救济的范围,如将行政合同违约责任、行政指导过错责任、公共营造物致损责任以及补偿责任等纳入救济范围;使行政相对人的权利得到充分保障。诸如受教育权、知识产权、政治权利、文化权等宪法赋予公民的各项基本权利对公民的生存与全面发展同样重要;应将规章及规章以下的规范性文件、内部行政行为等纳入受案范围,以充分体现尊重和保障人权的原则;还需吸取判例法的优点,通过认可法院判例的效力来扩大受案范围,以解决我国现行的行政法程序与实体分开的问题。真正实现行政诉讼的保护人权功能。这亦不失为解决当务之急的有效办法之一。就行政诉讼的外部运行环境而言,司法制度改革是我国目前法治建设的瓶颈。司法保证独立、公正,法院才可能真正以“法律的方式”解决问题。我国应借鉴各国行政诉讼程序制度的经验,进一步完善行政诉讼当事人制度。构建独立、完整、可操作的行政诉讼程序。如延长起诉期限、增设行政诉讼简易程序、引入行政诉讼调解机制、建构行政法院制度等以真正实现行政诉讼中的实体正义。这也是现代法治社会发展的必然趋势。5.健全和完善我国的行政权制约和监督机制,为借助行政法治保护人权提供预防机制。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[6](第154页)因此,必须“以权力制约权力”,否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”[6](第156页)。作为民权的代表———国家权利在实际运作过程中,往往是由少数人操作,若缺乏制约和监督,就使权力滥用成为可能,甚者出现可怕的集体暴政等伪民主的现象。在我国,权力绝对、官官相护的现象时有存在,集体负责也常常变成了谁也不负责的状态。因此,必须加强对行政行为的监督。加强对行政法规、行政规章和其他规范性文件的合宪性和合法性的审查;可借鉴比例原则补充依法行政原则,限制行政自由裁量权;确立信赖保护原则和法的安定性原则,担负起政府应该承担的法律责任。进一步加大行政执法监督力度,具体而言就是开展经常性行政执法监督,扩展监督范围,防患于未然;积极开展行政执法争议和矛盾的协调工作;将行政执法监督的对“事”权,扩大到既对“事”又对“人”,行使“直接处理权”,以提高行政执法监督的权威;加强对行政机关具体行政执法行为的监督工作;健全行政执法过错责任追究等相关制度,推进行政执法责任制的落实;提高执法效率和服务水平。此外,还可借鉴西方国家的议会监察专员制度,建立我们的人大监察(监督)专员制度,这是值得考虑的一种探索。再者,进一步加强舆论监督,把抽象行为纳入司法监督范围。这也成为我国加入WTO后不能回避的现实问题。    参考文献: [1]夏勇.人权概念起源[M].北京:中国政法大学出版社,2001.[2]湛中乐.权利保障与权力制约[M].北京:法律出版社,2003.[3]蔡定剑.黑白圆方[M].北京:法律出版社,2003.[4]约瑟夫.夏辛.法治[M].北京:法律出版社2005.[5]夏勇.走向权利的时代[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[6]孟德斯鸠.论法的精神.[M].北京:商务印书馆,1961.