分类：社会民生-法律
问题：劳动法在立法技术上的缺陷及其完善关于这方面的所有知识 
关于这方面的所有知识
回答：摘录一篇供参考：劳动法在立法技术上的缺陷及其完善 --------------------------------------------------------------------------------     　　《劳动法》是1994年7月5日由第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，并于1995年1月1日起实行。劳动法的颁布与实施为劳动争议的处理提供了一个的途径和手段，极大地调动了当事人用法律的武器维护自已合法权益的积极性。劳动法颁布的1994年，全国各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议案件。19098件；1995年的33030件；1996年8121件；1997年为71524件；1998年为93648件；1999年为120192件；2000年为135026件；2001年为154621件；2002为184万件。上述统计资料表明，劳动法的通过和实施对于规范劳动关系当事人的行为，调整劳动关系，促进劳动关系和谐稳定发展，对于促进社会经济的发展，乃至社会稳定都起到了非常大的作用。    　　但是，由于劳动关系的变化与发展，10年前通过的劳动法已明显滞后，这不仅体现在现行的劳动法无法适应纷繁复杂的劳动关系，也表现在劳动法的立法技术不成熟，进而导致法律规范的不完备，从而直接影响了劳动争议的处理。    　　本文仅仅从劳动的立法技术这一角度切入本研究劳动法的立法缺陷。    　　劳动法立法技术的不成熟表现在：    　　一、劳动法的法律规范不健全    　　劳动法不像法，因为劳动法没有构成完整的法律规范，而更多的则是劳动政策的宣言，即向世人揭示我国的劳动政策是什么，并不是规定用人单位和劳动者能够做什么不能做什么，以及做了不应当做的事情所应承担的法律后果。    　　所谓法律规范是由国家制定或认可的，逻辑上周全的具有普遍约束力的行为规范，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障。规范是一种抽象的行为规则，它把各种具体事实状态和行为方式的特点和共性概括和归纳出来，舍弃他们的具体形态，以"类行为"的方式加以描述和规定，所以在适用范围上才具有普遍性。规范还是一种一般的行为规则，它针对某一特定的主体，而是针对较为广泛的主体提供的行为方案，在相同条件下所有处于规范调整范围内的主体都必须遵守规范的规定。    　　法律规定直接实现着法对社会关系的调整功能，它通过规定一定的行为来指导人们的行为，这一功能主要体现在以下两个方面。第一，它指出哪些事件或行为是具有法律意义的，既当发生何种事件或行为时，当事人之间会产生变更或消灭法律上的权利义务关系。第二，它指出当发生某种在法律上有意义的事实时，当事人之间在法律上将产生什么样的权利义务关系。    　　一个完整的法律规范在结构上由三个要素组成，即假定，处理和制裁，它的逻辑公式为"如果......则......否则"    　　假定就是法律规范中规定适用该规范的条件和情况的那部分，只有合乎规范的条件，或出现了规定的情况才能适用该规范。比如宪法第15条规定："中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利"。其中前半句即为假定，也就是说我国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况出现，才能适用取得国家和社会物质帮助的这一法律规范。    　　处理就是指法律规范的允许做什么，禁止做什么，或者要求必须做什么的那一部分，这是法律规范最基本的部分，比如我国的《广告法》第12条规定："广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务。"其中所规定的不得贬低其他生产经营者的商品或服务，即为处理部分。    　　制裁即指法律规范中规定的人们对该规范遵守与否将要带来的后果。比如我国《刑法》第232条规定："故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的处三年以上十年以下有期徒刑"。该条规定的对故意杀人的"处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑"便是制裁性的法律后果。    　　一个完整法律规范应是由三个部分构成的、紧密联系在一起的、并且缺一不可的有机统一整体。法律规范如果没有处理部分所规定的行为模式就不成为其行为规范，那么规定适用条件、情况和后果也就毫无意义。如果只有法律规范的处理部分，若不对适用条件及情况作出假定，那么该规定就无法适用。若不规定法律后果，就不可能保证该法的实施。    　　比如《宪法》第45条规定："中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。"如前所述此句中前半部分为假定，而《劳动法》第72条规定："用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。"此规定乃为处理，既告诉用人单位和劳动者应当缴纳社会保险费。《劳动法》第100条规定："用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的可以加收滞纳金。"此为制裁，这样一个完整的包括假定、处理和制裁的法律规范就构成了。    　　观察法律规范，它的三要素在法律条文中是加何体现出来的呢？从理论上讲一个法律规范的三个要素可以通过一个法律条文表现出来，但如前所述更多的情况则是一个法律规范需几部法律中的几个法律条文才能表现出来。通常情况下在一个法律条文中常常没有指出适用该规范的条件，也就是说常常没有该规定的假定部分，比如上面关于公民年老或疾病有权得到国家物质帮助权的法律规范，假定部分在宪法中，处理部分在劳动法中，制裁部分在劳动法的另外一个条款中。    　　我们在研究法律规范三要素时，也会遇到在一个法律条文中没有把假定部分和处理部分明确分开的情况，假定部分仅暗含于指示部分中。比如《宪法》第45条第2款规定："国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家，优待军人家属。"这一法律规范的假定部分就没有明确表现出来，而是暗含于处理之中。实际上这个法律条文也可以这样表述，如果公民参军或军人残疾，公民为国家利益牺牲而成为烈士（假定部分）那么其家属，残疾军人本人，烈士家属的生活将会得到保障（处理部分）。由于残疾军人烈士是以公民参军和因公牺牲为前提条件的，属于不言自明，所以立法时为做到法律条文的简明，而未把"假定"部分表达出来。    　　笔者之所以认为我国劳动法不像法，关键就在于劳动法中缺乏制裁部分，从而使劳动法丧失了作为法律规范的基础。纵观我国的劳动法，我们可以发现假定部分的内容基本上在宪法和劳动法中得到规定，处理部分的内容在劳动法中得到规定，制裁部分虽然在劳动法中有规定，但是作为法律规范来讲这样的规定是远远不够的，根本没有按照假定、处理、制裁的结构来构建劳动法律体系，基本上大多数的内容是仅有假定和处理，而没有制裁，或者制裁不足以形成威慑，正是在这个意义讲，笔者才认为劳动法不像法，而像劳动政策宣言。    　　为了简便起见，我们仅从处理部分与制裁部分的对应关系来看，劳动法律体系中的大部分规范并没有制裁部分。    　　比如第三章"劳动合同和集体合同"第16条规定："建立劳动关系应当订立劳动合同"，第18条规定了无效劳动合同，第25条规定了劳动者解除合同的条件，第26条规定了用人单位解除合同的条件，第27条规定了特定情况下的裁员，第28条规定了解除合同的补偿，第29条规定了用人单位不得解除合同的背景。但在"法律责任"一章里关于无效劳动合同，第97条规定："由于用人单位的原因订立的无效合同对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。"从有无法律后果的角度来看，应当说在处理无效劳动合同这个问题上，具有制裁规定的，但实际上由于没有进一步规定损害和赔偿责任的内涵，在实际处理劳动合同无效时并不容易确定什么是用人单位的原因，什么是劳动者的损害以及这个损害有多大程度，用人单位在什么范围承担责任，这样就导致无法适用法律，所以根本达不到制裁用人单位的目的。关于用人单位违法解除劳动合同的制裁问题第98条规定："用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的应当承担赔偿责任"。似乎也规定了违法解除劳动合同的法律后果，但是实际上这个制裁根本没有触及问题的核心，即既然用人单位是违法解除劳动合同，那么劳动法非但没有改变用人单位的违法行为，相反却以法律的形式默认了用人单位的违法行为，只不过又规定了一个不可捉摸的赔偿责任。    　　二、用绝对确定性规则的形式表达了相对确定性规则的内容，用相对确定性规则的形式表达了绝对确定性规则的内容    　　1．用绝对确定性规则的形式表达了相对确定性规则的内容    　　按照法理学的理论，根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，可以将法律规则分为绝对确定性规则和相对确定性规则。所谓绝对确定性规则是指该规则明确、具体而全面地规定了主体的权利、义务或法律责任的内容，没有留下任何余地和空白，不允许进行任何的自由裁量。绝对确定性规则的规定在条文中通常表述为"应当..."或"必须..."等等。相对确定性规则是对于主体的权利、义务或法律责任作出概括性规定的同时，又允许人们在规则规定的范围内根据事实状态进行选择，作出一定自由裁量的原则，这类规则在法律条文中有时表达为"可以......"或者"可以......也可以"，有时则概括规定在某些问题上可以由执法主体根据具体情况作出裁决。    　　由上述理论来看《劳动法》的立法，便会发现《劳动法》在立法上的失误与缺陷。如《劳动法》第80条第二款规定："劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行"。这一条款谈的是关于在用人单位内部设立的调解委员会所作的调解协议的履行问题。事实上，众所周知，企业内部设立的调解委员会不是司法机构，也不是准司法机构，也不是行政机关，调解协议只有靠当事人自觉履行协议才能实现，调解协议不具备强制执行的效力，当一方当事人不履行调解协议时，调解委员会不得强制其履行；另一方面，当事人也不能以此调解协议为根据向人民法院申请强制执行。但《劳动法》在制定时使用的是"当事人应当履行"这样绝对确定性规则的表述形式，那么，我们不禁要问，这一条款到底是绝对确定性规则，还是相对确定性规则呢？    　　如果从调解协议当事人可以不履行的角度考虑，上述规则应是相对确定性规则，如果从表述形式上看，当事人应当履行又是绝对确定性规则。当然，结论是没有争议的，上述的规定是相对确定性规则，但是用"应当"这样的表述无疑会给人们带来诸多不便，并产生理解上的歧意。    　　2．用相对确定性规则的表述方式表达了绝对确定性规则的内容    　　《劳动法》第80 条第一款规定："在用人单位内可以设立劳动争议调解委员会"。根据前述绝对确定性规则和相对确定性规则的理论，我们可以发现，《劳动法》的上述表述也是存在问题的，它是用相对确定性规则的表达方式表达了绝对确定性规则的内容。因为如果你要是只按这句话的表面意思来理解，在用人单位内可以设立劳动争议调解委员会的言外之意是在用人单位内可以不设立企业调解委员会，"可以"是任意性规定，当事人可以选择设立也可以不选择设立，选择与不选择均不违法，但如果真的是这样，马上又会带来另一个问题，那就是，《劳动法》规定的调解权利如何实现。    　　我们可以推测，立法者之所以这样表述是因为考虑到有的企业规模很小，甚至连工会组织都没有，而没有工会，劳动争议调解委员会的组成显然是不可能的，所以才使用了"可以"这样的表述方式，但是这样的表述恰恰没有注意到如果有的企业既有工会组织，规模也很大，但就是不设立企业劳动争议调解委员会时，其行为是违法的还是合法的呢？如果说你是违法的，他说《劳动法》并没有规定必须设立调解委员会，而是可以设立调解委员会，我们如何回答呢？反过来讲，如果企业不设立调解委员会，《劳动法》所规定的调解如何实现。如果某个当事人就不愿意仲裁和诉讼，只愿意调解，而企业又不设立调解委员会，那么，这项调解权利如何实现呢？而且设立了企业调解委员会的企业，双方可以享受到调解这一程序，不设立调解委员会的企业，当事人双方便享受不到这样的程序。但问题是作为一项法律制度，你的规定导致有的企业设立，有的企业不设立，而且设立不设立均不违法，那么这项制度到底有多大意义呢？    　　《劳动法》第79条关于劳动争议处理机制的表述中也是存在缺陷的。"劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议种裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。"这一段话，前半部分的表述还是可以的，因为调解程序本身具有可选择性，你用了当事人"可以......也可以......"的句型能够准确表达当事人可以选择调解程序，也可以在调解不成的情况下，选择仲裁，或者直接选择仲裁的权利。但后半部分的表述就容易引起歧意，"对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼"。这句话的本意是说，当事人对仲裁裁决不服，应当向人民法院起诉，但是，表述用的是"可以向人民法院提起诉讼。"好像是对仲裁裁决不服，还有别的救济途径，尽管对仲裁裁决不服并非必须起诉，当事人也可以不起诉，但当事人若要想从根本上解决纠纷，只能向法院起诉，不过这种表述给人造成了歧意，以致于有的人认为，在我国法律根本没有规定仲裁前置，所谓仲裁前置是人们对《劳动法》第79条错误理解后以讹传讹而造成的。虽然本人同意这种观点，认为如果真是那样，为什么立法机关不出来干预，说《劳动法》第79条不是仲裁前置，立法机关不能看着错误而不去理它。总之，"可以向人民法院提起诉讼"的表述所带来的后果由此可见一斑。    　　如何解决这一问题：    　　一、修改劳动法    　　从立法技术上使劳动法更具有可操作性，前面我们谈到，劳动法不像法，更象是劳动政策宣言，与宪法的规定无本质的差别，之所以造成这种局面就是因为在劳动法中没有规定对违法的制裁的措施或处罚措施，所以才导致大量的用人单位严重违反劳动法的情况。鉴于此，应当对劳动法的所有规范进行梳理，着重建立和健全法律规范中的制裁，只有这样，法律才能起到它应有的威慑作用和规范作用。明确规定的帛是裁让用人单位一看便知，自己违反了哪一条将要承担什么后果，受到什么制裁；让劳动者一看便知，自己的什么行为违反劳动法以及将要为此付出的代价，这样大家各行其是又双相安无事。其实人都是趋利避害的，当他要违法时他会计算违法的成本，如果违法的成本大于所得利益，他会老老实实地守法。相反，如果违法的成本很小，他便会肆无忌惮地去违法，即使被发现，或者根本不承担后果，或者只承担很小的不利后果。    　　对劳动法规范梳理一遍，把利用绝对性规则的形式表达相对确定性规则的内容和用相对确定性规则形式表达绝对确定性规则的内容加以改变。    　　二、制定劳动争议处理法    　　只要我们还承认，劳动关系不同于民事关系，劳动法律关系不同于民事法律关系，劳动争议诉讼不同于民事诉讼法，那么我们就必须承认，劳动争议处理不同于民事争议处理，正是这种区别成为劳动争议处理法的理论基础。劳动争议处理法的制定有以下几个益处：第一，可以使劳动争议的处理有法可依；第二，它可以使仲裁机构和人民法院在处理劳动争议的时候不再适用商事仲裁和诉讼的程序、原则、规则去解决劳动争议，而是按照劳动争议特有的特色来处理劳动争议。    　　根据《立法法》的第8条"仲裁和诉讼制度只能制定法律"的规定，劳动争议处理法也应当由全国人大或其常委会来制定，避免出现目前存在的多头制定劳动争议处理程序的现象，尤其是应当避免劳动行政主管部门及其办事机构发布关于时效、管辖与主管、当事人制度、保全制度与先予执行制度等一系列事关仲裁制度，仲裁体制，以及诉讼制度，诉讼体制这样一种状况。也应当避免在还没有劳动争议处理法律的情况下，最高人民法院以司法解释的方式先行确定劳动争议的基本制度，基本原则等重大问题，把劳动争议处理法的法律解释放在该法颁布之后，而不是之前。