分类：社会民生-法律
问题：责任法和民事侵权 
回答：经济之友译文：交易成本经济学实证领域的进展- -| 回首页 | 2005年索引 | - -大学对社会进步的作用机制分析（2）责任和侵权行为法的冲突与融合- -                                       责任保险和侵权行为法的冲突与融合一、引言社会活动的存在是侵权责任和损害发生的基础。有社会活动就会有侵权就会有损害（无行为，无侵权）。在防止和减少各种损害和损失，填补损失，调和社会矛盾，以促进人类社会文明发展的作用上，现代社会的保险制度、社会保障制度和侵权制度，正是相互促进、相得益彰的制度。 侵权制度出现最早，并且在法学家、法院和立法者的不断努力下在不断创新和发展，从结果责任到过错责任再到严格责任（实际上严格责任和无过错责任有区别，本文为行文方便将之等同）、过错责任、衡平责任并存的变迁，共同责任到个人责任再到社会责任的进化。侵权制度这种自我扬弃使其适应千变万化的人类社会并延续至今，在人类社会损害赔偿机制中起着不可或缺的作用。责任保险和侵权行为法的冲突与融合中国政法大学法学院   唐艳辉一、引言社会活动的存在是侵权责任和损害发生的基础。有社会活动就会有侵权就会有损害（无行为，无侵权）。在防止和减少各种损害和损失，填补损失，调和社会矛盾，以促进人类社会文明发展的作用上，现代社会的保险制度、社会保障制度和侵权制度，正是相互促进、相得益彰的制度。 侵权制度出现最早，并且在法学家、法院和立法者的不断努力下在不断创新和发展，从结果责任到过错责任再到严格责任（实际上严格责任和无过错责任有区别，本文为行文方便将之等同）、过错责任、衡平责任并存的变迁，共同责任到个人责任再到社会责任的进化。侵权制度这种自我扬弃使其适应千变万化的人类社会并延续至今，在人类社会损害赔偿机制中起着不可或缺的作用。责任保险(liability insurance)是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。我国保险法第49条第2款规定："责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。"依照责任保险合同，投保人（被保险人）按照约定向保险人支付保险费，在被保险人致人损害而应当承担赔偿责任时，由保险人按照保险单约定承担给付保险赔偿金的义务。因责任保险以被保险人对第三人的赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的，又被称之为第三人保险(third party insurance)或曰第三者责任保险(third party liability insurance)。侵权制度和责任保险制度同为填补损失的制度，有其共性，但是两者毕竟是两个理念各异性质不同的制度。二、责任保险的类别及其对侵权行为法的冲击依据学者的研究，民事责任保险范围十分广泛，从内容上看，主要包括四大类责任险：公众责任险。又称普通责任保险和综合责任保险，它以被保险人的公众责任为承保对象，又可以分为综合公共责任保险、场所责任保险、承包人责任保险和承运人责任保险四类，每一类又包含若干险种。产品责任险。承保产品对消费者或用户及其他任何人造成的财产损失、人身伤亡所导致的经济赔偿责任，以及由此导致的有关法律费用等。雇主责任险。在许多国家都是强制保险业务，主要承保被保险人的过失行为所致的损害赔偿，或者将无过失危险一起纳入保险责任范围。政府为保证员工人身安全，要求煤炭开采、电力作业等行业的雇主必须购买这一险种。职业责任险。又称为职业赔偿保险或业务过失责任保险。在当代，公司董事、医生、会计师、律师等技术工作者均存在职业责任危险，从而可以通过保险的方式转嫁危险损失。在发达国家，该险种多达七十多种。其他责任保险还包括汽车责任保险、环境责任保险、专家责任保险等。其中有些责任保险属于强制性的，有些则是非强制性。在依据侵权行为法确定由加害人或者对损害负有赔偿义务的人承担赔偿责任的情况下，如果其购买了责任保险，则最终由保险责任人承担责任。但是如果其所购买的保险所获得的赔偿额不足以支付全部赔偿，加害人或对损害负有赔偿义务的人仍应承担补充的清偿义务。法律规定有义务购买强制责任保险的，如果没有购买，则应与加害人或其他责任人承担连带的赔偿责任。传统保险最初的目的或作用是分散因自然灾害带来的危害和损失。近现代保险的可保范围随着社会的工业机械化和科学技术的突飞猛进在不断扩大，责任保险和社会保险的出现，保险传统的目的或作用显然被突破--由不可抗力带来的风险分散扩大到由责任带来的风险分散。1、责任保险打破了侵权行为法长期固守的"谁侵权谁承担责任的基本原则"的原则；冲击了侵权行为法的责任者赔偿、全额赔偿的固有观念，使个人责任趋于没落，实现了责任承担的个人本位向社会本位的转变；并使侵权行为法的功能起了微妙的变化：淡化了削弱了侵权行为法的预防和警戒的功能，强化了侵权行为法填补作用[1]，侵权行为法的理论基础严重受挫。侵权者个人承担责任，是自罗马法以来侵权损害赔偿领域的一条古训。但是在实行责任保险以后，侵权人就可以不必自己去承担全部的侵权责任了。因为侵权人通过保险，向保险人支付少量的保险费（这是相对于要承担的责任而言的，实际上保费并不是一笔便宜的费用）后，这个责任就落在了保险人身上了。正是通过保险人这个媒介，侵权人把个人责任转嫁给了社会，由整个社会去为侵权人承担责任了。很显然，在这里侵权行为法赔偿作用强化了，但是警戒作用却被淡化了。2、侵权行为法的调整范围缩小。一方面，严格责任的流行刺激了责任保险的迅速发展。大量的事故赔偿案件通过保险这条捷径获得解决，这样就使一部分本来应该由侵权行为法规范的损害赔偿归入到保险领域。另一方面，保险人通常拥有雄厚的财力，能够为受害者提供可靠的补偿来源，赢得了大批事故的受害者的青睐。于是，"至少在非故意人身损害的法律补救方面，侵权行为法退居次要地位"。[2]三、责任保险的先天不足有些学者认为"今天侵权行为法已处在十字路口，其生存受到威胁"，亦有学者认为"侵权行为法已经没落"，更有甚者认为应当以全面的社会保险取代现行的侵权行为法[3]。实际上保险因为其标的有限性，不能把触角延伸到社会的各个领域。不是所有损害赔偿都可以悉数纳入保险之乾坤，保险只在损害赔偿的某些领域占据一席之地，和侵权共担损害赔偿填补之角色。而并没有取代侵权行为法在损害赔偿机制中的领导地位。责任保险制度的这种先天不足表现在保险标的限制、道德风险、主体限制、赔偿限额、代位权、新险种开发相对落后、程序上限制等等。以责任保险的标的限制为例，责任保险所承担的责任是特定的法律责任，是民事责任。该民事责任必须是可归责于被保险人的损害赔偿责任。责任保险的标的通常是被保险人的非故意行为而造成的损害赔偿责任。因此，责任保险的标的是有限的。第一，责任保险的标的要排除因为被保险人的故意行为所造成的，并且可归责于被保险人的损害赔偿责任。第二，责任保险标的在一定程度上受到侵权行为法的制约并在范围上小于侵权行为法。第三，民事责任形式多样，并不是所有的民事责任都可以成为保险的标的。而责任保险所承保的责任仅限于损害赔偿责任，恢复原状、赔礼道歉、返还原物等责任因为非金钱性而不能成为责任保险的标的。第四，就损害赔偿责任本身来讲，在侵权行为法中亦是种类繁多， 并没有被责任保险囊括无遗。现在可以保险的主要是第三者责任、雇主责任、产品责任、职业责任和环境责任这五种，而并没有涉及责任的所有领域。诸如国家赔偿责任、其他侵权责任还需要用侵权行为法来解决。第五，保险公司是一种营利性的企业，保险人会出于经营上的考虑去限制保险的标的。再以责任保险带来的道德风险为例。保险中的道德风险是指被保险人或受益人为谋取保险金而有意识地制造事故，或者保险标的受到损害或在保险标的受到损失时应采取减轻损失的措施而不采取减轻损失的有效措施，故意扩大保险标的损失程度的危险。因此，责任保险制度在强化了侵权行为法的填补功能时削弱了侵权行为法的预防作用，尤其是责任保险和以生命为保险标的人寿保险更容易滋生道德风险，还会导致投保人对自己行为的注意义务的懈怠。尽管保险公司和保险制度本身采取种种措施，如提高保费、可保利益原则、在保险合同中规定各种免责条款等以防止道德风险。但是投保人或保险关系人进行保险欺诈的行为时有发生，而且手段日益高明，道德风险真是防不胜防。四、侵权行为法的优势自十九世纪以降，侵权行为法得到空前的发展，其一是归责原则从过错责任到严格责任、过错责任、衡平责任三足鼎立的变迁，其二是侵权行为法保护层面不断扩大，诸如产品责任、公害责任、新闻侵权、侵犯隐私等都悉数纳入侵权行为法调整。这些都使侵权行为法内容急剧膨胀。另外值得一提的是现代国家赔偿制度的建立和发展，甚至使侵权行为法所作用的领域已扩张到传统的公法领域。在大陆法系中侵权行为法有脱离债法独立成篇的趋势，比如在我国无论是学者的民法草案建议稿还是《中华人民共和国民法（草案）》都将侵权行为法作为独立的篇章加以规定。[4]这显示了侵权行为法在民法体系中的地位越来越重要，也表明侵权行为法有着丰实的内容。侵权行为法这种强劲的发展趋势有社会发展状况对法律本身的要求，但更大程度上在于侵权行为法自身固有的不同于其他损害赔偿制度的优势。这些优势主要体现在：（1）体系的开放性；（2）责任的多样性；（3）适用主体的普遍性；（4）责任承担的社会化趋势。（1）体系的开放性 体系的开放性是指侵权行为法能够随着实践不断发展、不断自我更新。在体系上，可以容纳随着现代社会发展而产生的各种侵权行为和责任关系，不管这些侵权行为是产生损害赔偿的债的关系，也无论赔偿是具有补偿还是制裁功能，还是仅是一种道义上的补偿都置于侵权行为法范畴。杨立新教授在论述法国民法第1382条时指出：这一个条文概括了几乎90％以上的侵权行为，任何行为侵害了他人的权利造成损害，只要符合这个侵权行为一般条款规定的要求，就可以请求损害赔偿，以救济自己的损害，不必再寻找具体的侵权行为的法律规定[5]。在司法实践中就是用这个弹性条款充当万能条款，保护一切法律没有明文的利益的。（2）侵权行为的多样性 法国民法、德国民法确立以恢复原状为原则，损坏赔偿为例外的理念。我国民法通则第134条更是创造性的归纳出十种民事责任：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）排除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重做、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响，恢复名誉；（10）赔礼道歉。该民法通则的此项规定是侵权责任多样性的最好体现，随着社会发展、科技进步、权利种类也在膨胀，现代侵权行为法所保障的范围在不断的拓宽。而人们的诉求也在发生变化，除了损害赔偿外，人们也开始注重精神诉求了。我国常常出现报头的所谓一元官司即是此例。那么损害赔偿将只能站在旁边束手无策了，正如学者指出：当受害人提起诉讼 ，不是为了获得金钱利益 ，而是为了主张人格本身及其感情在于这一理想目的，则盲目采用损害赔偿无助于对权利的充分保护[6]。这时候诸如停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式就能发挥其应有作用来满足原告精神上的诉求。而这些诉求在以损害赔偿为主要方式填补损害的责任保险制度里只能是天方夜谭了。单纯的损害赔偿或恢复原状都不足以对各种各样的民事权利提供有效保护，这注定保险不能取代侵权行为法。 (3)侵权行为法适用主体的普遍性 侵权行为法是民法的组成部分之一，近世由于侵权行为法的扩张，学者们在借鉴英美法的基础上主张侵权行为法脱离债法独立成编。我国学者王利明曾著专文加以论证独立成编的合理性。我国在起草民法草案时基本采取了该学说，无论是学者的民法草案建议稿还是《中华人民共和国民法（草案）》都将侵权行为法作为独立的篇章加以规定。无论是谁，只要权利受有侵害，都可以依据侵权行为法获得救济。而受有保险利益的人，只能是被保险人，或被保险人指定的受益人，他们的范围极其有限。投保人还受到行为能力、经济能力、保险利益的限制。并不是任何人都能够参加保险，受益于保险。而侵权行为法的适用范围更广大。（4）责任承担的社会化趋势 损害赔偿之问题，是被害人对于加害人之个人问题，并不及于社会。侵权责任的承担本来是固守罗马法谁侵权谁承担责任，责任由侵权者个人承担的古训。侵权行为法的损害赔偿社会化的趋势，让受害人尽可能的获得损害赔偿，使侵权行为法变得更有活力。侵权行为法的社会化在归责原则方面，从发展的角度看，表现在以下两个层次：一是过失责任本身的社会化，即通过对过失概念的重新诠释和调整，加重加害人的赔偿责任和强化对受害人的救济，如"过失的客观化"、"违法视为过失"和"过失推定"等加重的过失责任；二是无过失责任的兴起。这样从侵权行为的总体来看，关于在日常生活和其他小型营业活动中所生个人间权益损害，以过失责任原则、相当因果关系和行为违法性等为主要内容的传统侵权行为法律制度，与关于环境污染等现代危险活动的侵权行为法律制度，呈现出明显的二元化现象。五、侵权和保险的融合和互动现代社会，损害赔偿机制呈现出保险、社会保障和侵权行为法三足鼎立之局面。当责任保险制度出现时，就有用责任保险制度取代侵权行为责任制度的断言，侵权行为法实际上确有自己的困境，责任保险制度对侵权行为法确实产生了一定程度上的影响。但是，侵权行为责任和社会保险制度在二十世纪并行发展的事实足以说明，侵权行为法并没有象有些学者所言"今天侵权行为法已处在十字路口，其生存受到威胁"，"侵权行为法已经没落"。作为两种不同的赔偿制度，它们实际上各有所长，也各有所短。它们的存在各有其内在的合理性。两者正在随着社会的进步和发展在逐渐的融合，互相渗透。责任保险制度不能取代侵权行为法。侵权行为法在损害赔偿机制中仍然占据主导地位，但是侵权行为法也并非完美无缺，也有着制度上缺陷，不能对社会上的各种损害尽悉赔偿。保险制度分散风险、消化损失的性质正好弥补侵权行为法的不足。所以两者在损害赔偿机制中相辅相成，共同为分散风险消化损失贡献着自己的力量，正向相互融合的路上前进。侵权行为法与保险或保险法的发展并非此长彼消，相反，二者有相互促进的作用：侵权行为法主要规定责任的构成要件和赔偿原则等，保险法则为最终承担赔偿责任提供保障。侵权行为法解决由什么人在什么情况下承担赔偿责任的问题，保险法解决最终由谁"买单"的问题，从而使得依据侵权行为法做出的责任判决落到实处。另外，由于责任保险制度的存在和发展以民事责任制度的存在和发展为前提。民事责任的发展促进和推动了责任保险制度的发展。而责任保险制度因为其分散风险、消化损失的性质，促进了民事责任承担的社会化，保障了受害人最大可能的获得损害赔偿。正是由于侵权行为法和责任保险制度的这种互动，使现代社会损害赔偿机制更趋于完美。参考文献1、  王家福主编：《中国民法学·民法债权》法律出版社1991年2、  王利明主编：《民法典·侵权责任研究》人民法院出版社2003年3、  史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社1999年 4、  王泽鉴：《债法原理·侵权行为法 1 》中国政法大学出版社2001年王泽鉴： 《民法学说和判例研究》第二、七册中国政法大学出版社1998年 5、  梁彗星：《中国民法草案建议稿》法律出版社2003年版6、  李仁玉：《比较侵权法》北京大学出版社1996年7、  王利明：《合久必分：侵权法在债法中的地位》，《法学前沿》第一辑，法律出版社1997年，第92-119页8、  杨立新：《侵权行为法的一般化和类型化》 民商法律网--------------------------------------------------------------------------------[1] 王泽鉴：《民法判例和学理研究》，中国政法大学出版社1998年，第164-165页；[2] 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年，第437页；[3] 王泽鉴：《民法判例和学理研究》，中国政法大学出版社1998年，第143页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1996年，第8页；[4] 参看：《中华人民共和国民法（草案）》第八编，侵权责任法；梁彗星《中国民法草案建议稿》第五编 侵权行为，法律出版社2003年版；[5] 杨立新：《侵权行为法的一般化和类型化》，民商法律网；[6] 王利明：《合久必分：侵权法在债法中的地位》，载《法学前沿》第一辑，法律出版社1997年，第104页；- 作者： chw2015 2005年02月25日, 星期五 15:42 加入博采 Trackback你可以使用这个链接引用该篇文章   回复    发布人：  邮箱：  主　页：  评论内容：            　　　　　　 　　　　　　  　   2003-2004 BlogChina.COM All rights reservedPowered by BlogDriver 2.1