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问题：论依法行政（3000字）用行政法学的基本理论论述依法行政 
用学的基本理论论述依法行政
回答：   “依法行政”是依法治国的重要基础。只有以依法行政为重心和突破点，法治才有望实现。本文仅从依法行政的基本含义、必要性、原则等问题出发对“依法行政”进行分析。    一、什么是依法行政依法行政，是行政法中的基本原则，其概念的形成及其内容的变化可以说与行政法的产生和发展呈并进态势。各个国家由于宪政体制和制度的差异，理论学说及实践对依法行政往往有不同的诠释，在依法行政的观念和具体实践上也有所差异，但“行政必须依法进行”这一实质内容是共同的。     在我国，依法行政作为一项基本原则，是“依法治国”原则在行政领域的具体运用。依法行政的基本含义就是行政机关（包括其它行政主体，下文同此）行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。     依法行政的内涵宜从下列几个方面来理解：    （一）依法行政中“法”的界限（从本质、形式、要素、渊源等层面分析）    1、从法律本质上说，马克思主义法学认为，“法”从来都是统治阶级的法。社会主义法治的首要要求就是要制定出体现广大人民意志的社会主义法律，建立起比较完善的社会主义法律体系，做到社会生活的各个领域、各个方面都有法可依。依法行政之“法”必须是体现全体人民整体意志的法，不能是长官意志、个人意志和少数利益集团意志的反映，也不能是多数人不当意志的反映。如果不考虑法的人民性、正义性、正当性、科学性，而简单地以“命令就是命令”“法律就是法律”来行政，片面地强调法的强制性来行政，势必使得广大人民群众抛弃对法律权威的尊重、丧失对政府的起码信任，这与“依法治国，建设社会主义法治国家”的要求相违背。依法行政之前提须是“良法”之存在。“恶法非法”，依“恶法”“劣法”行政，本质上是“非法行政”，不仅不利于法治，相反只会纵容法律德性之衰微从而加害于法治。    2、从法律形式上看，我国依法行政所依之法应该限定在宪法、法律、法规以及我国参加或缔结的国际条约、协定范围内。民族自治地方的自治条例、单行条例也应包括在内。当然，笔者并不绝对地反对依规章行政。对规章，可以采取一种比较务实的态度：有限地承认规章，即规章符合宪法、法律、法规的，行政机关可依此而行政，反之则不得以规章为依据。因为规章的创制活动本身就是一项行政行为，必须依据法律、行政法规进行，自然地存在一个“合法性”问题，规章的劣滥必然导致法治的落空。（这一点，在《行政复议法》中可以找到论据）      另外，按照我国法律规定，我国参加或缔结的有关行政的国际条约、协定都必须经过全国人大或其常委会讨论通过方对我国主权范围内的人或事有效，因此，此类履行了法定程序的国际条约协定理应得到遵循。    3、从法律要素上看，依法行政之法不仅包括具体的法律规范，还应包括法律原则以及法律目的和法律精神。    法律原则、法律概念、法律规范是法律的基本要素。对依法行政的“法”不能停留在法律具体条文的理解上，它还应包括法律的一般原则以及法律目的。应该涵盖法律条文所蕴涵的法律精神、法律价值。毕竟，基本由法律条文构成的法律规范不能解决纷繁芜杂现实中的一切法律问题。“法条”式地依法行政是对法律的机械理解，是一种教条主义的依法行政。    4、从法律的成文法渊源看，依法行政之“法”原则上采取成文法。但成文法有其固有的缺陷，不能适应瞬息万变的行政实践需要，而且行政领域的成文法有诸多不完备之处。从法治的发展来看，不妨借鉴英美法系判例法国家的做法，将“司法判例”纳入依法行政之“法”的范畴，作为对成文法不足的补充。   （二）行政与法的关系    1、法与行政之间是什么关系？“行政”作为一种国家活动，其基本内涵是一定的国家组织（行政机关）为实现国家职能或公共目的而进行的活动及过程。“行政”从其产生渊源看，本来与法不相关。在社会发展史的专制时代，并非法而是人支配着行政，行政活动无需法律准许。从法国大革命后的法国开始，近代民主国家都相应确立了“依法行政”原则以限制行政权力的任意性和扩张性。根据法的理性来制约行政的随意性，已经成为现代法治国家的共识。在“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国，笔者认为行政与法的关系是法控制或支配行政而不是行政优于法。在法对行政的控制关系上，我们可以理解为，法律与行政相联合而非相对立，行政法和行政权力是朋友而不是敌人，法律能够和应当做的贡献是创造而不是破坏。那种认为发达的行政法体系必定对高效的行政管理起反作用的观点是错误的。     2、法对行政权进行控制的含义控制是一个中性词，它既包括正面的鼓励和引导也包括告诫和限制。法律控制是对社会关系实行全面的法律调整的过程。不能简单地把法律控制理解为只是对违法行为的防范和制裁，它还包括调节、发展和建立新的法律关系的过程。法律控制的主要功能大致可以分为三个方面：指引人们的行为方向；规定和调整各种社会关系；规定法律责任和法律制裁以及诉讼程序从而警戒和防范违法行为。    行政法对行政权的控制是种全面的综合的控制，不只是对行政权的限制，也并非旨在捆住行政权行使者的手脚使其动弹不得。法律控制行政权的目的是双重的：一方面是防止滥用行政权，从而保障行政相对人的合法权益不受侵犯；另一方面，则是使行政权能有效地运作，从而使行政活动发挥效能进为人民服务的职责。因此，对“控制”的理解切忌等同于“限制”，行政法控制包括为行政权力行使者指明方向、提供依据和确立行为标准等内容。    二、依法行政的必要性——对行政进行法律控制的必要性    行政置于法律的控制之下是依法行政应有之义。必要性主要体现在两个方面（至于作为治国方略意义上的依法行政必要性，党中央、国务院以及各级党政部门的文件中已有详尽论述，在此不作重复）。    1、依法行政是防止行政权力异化、失控，维护权力运作秩序的需要行政法存在的直接价值在于建立和维护行政秩序。它必须首先考虑建立一种权力运行的有序状态，以防止行政权力的失控和异化。我国宪法规定，国家的一切权力属于人民。行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，行政机关是权力机关的执行机关。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形式是制定法律。人民才是行政权的终极所有者。但是，全体人民不可能直接行使行政权力，人民只有通过全国和各级人民代表大会授权政府及其组成部门来行使行政权，这样就产生了权力的所有权和权力的行使权的分离。在此“两权分离”的前提下，出于自身利益的考虑，行政权就有可能不按人民的意志和最高权力机关的意志行使，而是按权力行使者（行政机关）的意志运行，行政权的行使不符合权力所有者（人民）的要求，不受或无法受到权力所有者的有效控制（此即失控）；行政权就有可能在运行过程中发生异变而不利于权力的所有者（此即异化）。     2、依法行政是公共利益和行政相对人权益保障的要求。行政权在行使过程中，必然要发生行政权力行使主体与公民及其他行政相对人之间的关系。在这样一种关系中，一方面，行政权的行使者一般来说是公益的代表者；另一方面，行政权与行政相对人的权益密切相关，可以直接影响公民和其他相对人的合法权益。如果行政权的行使一旦偏离正轨，无论是对公益还是对公民的权益都会产生侵害。因此，为了防止行政权的行使可能产生的负面效应和侵害后果，必须为行政权的行使确立规则，铺设轨道， 使行政权在法的范围内正常运行。    三、依法行政必须坚持的原则   （一）职权法定     职权法定，越权无效，是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。例如《行政处罚法》两次规定，实施行政处罚的行政机关，必须是“有行政处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法定职权的行政机关。    行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。从法律的范畴说，公民的权利是“法无禁止皆可为”，当然，此外还有道德等约束。行政机关的职权是“法无授权不得为”，法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯公民及其它行政相对人的合法权益。    （二）法律保留     凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定，这就是法律保留原则。    我国宪法和法律对必须由法律规定的事项已作出某些规定。例一、宪法规定，全国人民代表大会“修改宪法”、“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他的基本法律”，全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里规定的法律保留事项是：修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有“其他法律”。    例二、《行政处罚法》则将剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权，明确规定为只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，只能由法律行使。法律绝对保留，不予授权；对于财产权的处罚，则由法律授权。《行政处罚法》作出了这种授权：对行政法规，授予其财产权各方面处罚的设定权；对规章，则仅授予其警告与一定数额的罚款的设定权。有规章制定权以外的行政机关，法律不授予任何行政处罚的设定权。    以上是迄今为止我国成文法律对法律保留原则的最明确的表述。值得注意的是，这一表述是否具有普遍意义？即法律保留原则是否主要仅适用于限制、剥夺公民基本权利的规定，至于促进公民民主与福利的行为，是否只须符合法律的基本精神，只要在职权范围以内，行政机关自得为之。对此，还有待立法予以进一步明确。     （三）法律优先，或称法律优位     法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。法律优先包含下列涵义：     1、在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。法律优于任何其他法律规范。《行政处罚法》表述为：在法律对行政处罚已有规定的情况下，法规、规章可使之具体化，但必须在法律关于行政处罚规定的行为、种类、幅度范围以内，不得抵触。     2、在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。 特别需要注意的是，在依法行政中落实“法律优先”原则，有必要了解我国立法中的“根据”和“不抵触”原则，《宪法》和《立法法》对行政机关制定规范和地方人大制定地方性法规分别用了“根据”和“不抵触”两个不同的词，这绝不是偶然的。   我国《宪法》和《立法法》规定：宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用的是“不抵触”原则。对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则：国务院根据宪法和法律，制定行政法规；国务院各部委根据法律、行政法规制定规章；省、自治区和直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。 “根据”当然意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定的法律（行政法规、地方性法规）相抵触；同时，也表明只有法律（行政法规和地方性法规）对某一问题已有规定的情况下，行政机关的规范才能据此做出规定。否则就是“于法无据”。在有些法律的规定比较原则的情况下，行政机关可以制定规范使之进一步具体化。行政机关制定规范中的“根据”和地方权力机关制定地方性法规的“不抵触”，都说明法律优于其他法律规范。法律的效力高于其他规范，法律处于最高的效力位阶。     3、由于我国法律的覆盖面还远远不够，而现实又迫切需要可供“根据”和“不抵触”的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需要在法律没有规定的情况下，先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时，必须有法律授权。这是“根据”原则的另一种表现。显然，这些规范都是在法律“空缺”的情况下制定的，如果一旦法律填补空白，对同一问题做出规定时，则行政法规、地方性法规和规章的有关规定就要自动让位于法律，以法律的规定为准，或修改，或废除。    （四）依据法律（从具体行政行为的法律依据谈起）     从广义上说，上述“根据”原则也属于依据法律，但主要是指行政机关的抽象行政行为。此处所说依据法律原则，主要是指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，必须依据法律规定做出。 行政机关的行政行为，大别之无非就是两大类，即制定规范的抽象行政行为和做出处理决定的具体行政行为。依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定规范，还要求行政机关在做出具体行政作为时必须依据法律，否则虽然行政机关制定的规范都是根据法律或由法律授权，但在做出具体行政行为时并不依据法律的话，依法行政就会成为一句空话。规范制定得再好，最终仍要看法律在现实生活中的落实。     “依据法律”原则与行政机关的自由裁量权并不矛盾。自由裁量是指在法律规定有一定范围的情况下，行政机关可以在此范围内做出选择。如治安管理处罚可以在法定的种类与幅度内，根据具体情况做出选择。这仍然是依据法律的一种形式。当然，所作选择必须合理。合理是依据法律原则的特殊表现。      （五）职权与职责统一    职权，就是宪法、法律授予行政机关管理经济和社会的权力，它与公民的权利不同。公民的权利可以行使也可以放弃；但行政机关的职权不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃。法律授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不作为，是要追究法律责任的。    从行政行为的实际情况看，把行政职权等同于公民的权利，愿意行使时就行使，不愿行使时就随意搁置，是相当普遍的现象，可以说，这是我国行政管理中的大敌之一。依法行政应该包含着依法必须行政的涵义在内。     综上所述，依法行政至少应该包括“行政必须依法”、“依法必须行政”、“所依之法皆须良法”、“依法行政应该遵循相应原则”等内容。***********************仅供参考！*************************************