Discurso no Senado Federal — 2019-06-24
Orador(a): Marcos Rogério
Partido: DEM
UF: RO
Tipo: Discurso
Resumo: Críticas ao suposto ativismo judicial praticado pelo STF. Registro de projeto de decreto legislativo, de autoria de S. Exª, que visa sustar os efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 26 e do Mandado de Injunção nº 4.733, que criminalizam a homofobia e a equiparam ao racismo.

O SR. MARCOS ROGÉRIO (Bloco Parlamentar Vanguarda/DEM - RO. Para discursar.) – Sr. Presidente, nobre Senador Izalci, Sras. e Srs. Senadores, ocupo a tribuna nesta tarde de segunda-feira para trazer ao debate um tema que já tenho abordado ao longo das últimas semanas.
    É sabido por todos nós que o Senado Federal é, por excelência, uma Casa de reflexões. Por vezes, cobramos de nós mesmos a celeridade na tramitação das matérias legislativas, um grande volume de produção, em curto espaço de tempo, mas nem sempre isso representa que estamos desempenhando bem a nossa missão institucional, porque pensar o Brasil é papel por excelência do Senado Federal.
    Algumas reflexões precisam ser feitas aqui nesta Casa. Por isso, em geral, a representação é feita aqui por Senadores e Senadoras com longa vivência nas mais diversas áreas da vida pública ou privada, exceto por alguns noviços que chegam a esta Casa, como eu, que tenho aqui que aprender muito com os mais antigos, com os mais experientes, com as boas práticas.
    Mas nesse aprendizado, Senador Izalci, tenho visto a necessidade de aprofundamento em alguns temas que são relevantíssimos para a atual quadra vivida no Brasil. Um desses temas, Sr. Presidente, é justamente o ativismo judicial. Eu diria que é o crescente e perigoso ativismo judicial. Tenho procurado estudar esse tema, e muito me assusta o fato de os nossos juízes, especialmente os da Corte Maior, estarem se espelhando em pensamentos doutrinários de uma tal nova ordem constitucional que ignora a própria letra da Constituição Federal.
    O chamado neoconstitucionalismo, surgido depois da Segunda Guerra Mundial, propõe uma releitura do Direito, propondo uma ruptura com a ordem jurídica vigente, uma sobreinterpretação ou interpretação extensiva, que, segundo os defensores desse constitucionalismo, pode importar em decisões que disciplinem qualquer aspecto da vida social e política, algo perigosíssimo, ou seja, a partir desse entendimento adotado pelos ministros do Supremo, tudo em que a Corte entender que há omissão legislativa poderá ser objeto de decisão judicial com força normativa – com força normativa.
    Sem meias palavras, com base nesse tipo de teoria, o Supremo não somente está legislando, está reescrevendo a nossa Constituição Federal como se fosse um novo poder constituinte originário. Não estou exagerando, o Supremo está alterando o Texto Constitucional, impondo uma nova ordem político-institucional sem obviamente ter qualquer poder de Assembleia Constituinte. Não sou eu que estou a dizer isso, mas os próprios ministros do Supremo, obviamente com outras palavras.
    Ademais, há um uso indevido da tal interpretação conforme a Constituição, que é válida quando se trata de interpretar leis ordinárias, obviamente não se aplicando para a interpretação da própria Constituição, ou seja, ao interpretar a Constituição Federal não pode o Supremo Tribunal Federal dizer que se está valendo de interpretação conforme a Constituição.
    Tudo a que estamos assistindo é o uso de ideologias na interpretação constitucional, com o uso de argumentos bonitos e bem-arranjados para esconder uma realidade que ojeriza. Estão reescrevendo a Constituição Federal. Estamos assistindo a um verdadeiro deslocamento do poder, saindo do Executivo e do Legislativo para o Judiciário. Nada mais grave, Sr. Presidente, o Supremo Tribunal Federal tem se estabelecido como um superpoder, como o controlador maior da República, como detentor da verdade soberana ou da vontade soberana.
    Precisamos observar, Srs. Senadores, o tamanho do mal que estamos permitindo que aconteça. Sim, esse é o papel do Parlamento, e é papel, sobretudo, deste Senado da República, a Casa da maturidade, fazer justamente essa reflexão. Temos o dever constitucional fundamental de zelar por nossa competência legislativa sob pena de se subverter a vontade da Nação, do povo brasileiro, que nos elegeu para essa missão.
    O processo legislativo, por mais custoso que seja, representa justamente o amadurecimento das ideias nos debates e nos embates. Nada se vota no Parlamento sem reflexão, sem acordo. Aqui, diferentemente do que está acontecendo no Supremo – e isso lá é natural –, não prevalece a vontade individual, porque a feitura das leis sempre é uma construção coletiva.
    Assim, ao se defender as prerrogativas do Legislativo, não estamos defendendo somente o Poder, estamos fazendo a defesa da democracia e, por conseguinte, do dono do poder, que é o povo. "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."
    Se o Parlamento se calar, se se omitir e não denunciar o tamanho mal que o ativismo judicial está causando à República, nós seremos, sim, culpados, porque a nós foi dado pelo povo brasileiro o dever de não somente exercer a função legislativa, mas preservar também essa competência.
    Por isso, considero fundamental discutir esse tema não focado apenas em um episódio, mas no conjunto de práticas do mesmo tipo, reiteradas e repetidas ao longo dos anos, agravadas agora com a criação de tipo penal.
    A última do Supremo Tribunal Federal. Letra taxativa da Constituição Federal a disciplinar o modelo da legística: não há crime sem lei anterior que o defina. É o texto literal da Constituição, mas a Suprema Corte, nesse afã legislativo, sem prerrogativa para tal, ignora o texto, a literalidade do Texto Constitucional para criar um tipo penal.
    As decisões ativistas, decisões verdadeiramente inconstitucionais, são bem conhecidas de todos nós. O Brasil tem assistido a esses episódios lamentáveis. E, olhem, Srs. Senadores, que muitas vozes têm surgido do próprio Judiciário condenando a invasão de competência feita pelo Supremo.
    A jovem magistrada mineira Ludmila Lins Grilo proferiu recente palestra sobre esse tema, apresentando um verdadeiro histórico das decisões ativistas do Supremo, apontando especialmente o caráter ideológico das decisões.
    Recorro ainda ao brilhante artigo escrito pelo Juiz Federal Roberto Wanderley Nogueira, de Recife, Doutor em Direito, que, sobre o ativismo judicial, destaca:
Uma das mais relevantes pautas da República ultimamente é mesmo o ativismo judicial que vem se praticando, às largas, sobretudo a partir da dicção do Supremo Tribunal Federal em matérias ordinariamente reservadas ao poder constituinte derivado. As incursões, por vezes, se atrevem a adjudicar o próprio poder constituinte originário.
Não se trata, portanto, de um exercício claramente autorizado, a exemplo da ação regulatória a que se determina o STF quando chamado a fazê-lo em sede de mandado de injunção (artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal) ou no âmbito dos demais tipos de veredicto, de jurisdição interpessoal ou constitucionalizada, ou ainda na elaboração de súmulas vinculantes.
Acontece que nenhum juiz tem o direito de, a despeito da imunidade judiciária que predica o seu exercício, conspirar contra a Constituição da República, a qual ele jurou cumprir, velar e fazer cumprir. Com efeito, todo o sistema jurídico sofre abalos, e a República desmorona quando a Suprema Corte, em especial, se descaracteriza como órgão constituído (não constituinte) do Poder Judiciário.
    Este é o ponto, Srs. Senadores: o abalo ao sistema jurídico, e a própria República ignorando a histórica tripartição dos Poderes.
    Dr. Roberto Wanderley Nogueira diz mais:
O ativismo judicial, nestes termos, se expressa mediante forte carga política, um certo pendor metassistemático se manifesta enfaticamente e se torna mais perceptível do que o emprego previsível da tecnicalidade subsuntiva que o exercício jurisdicional, em síntese, deve descrever para realizar sua função institucional clássica.
No limite, o ativismo judicial não encontra pauta sequer na cognição dos objetos, na sua ordem natural, mas na espiritualidade do juiz, para o bem ou para o mal.
[...]
[...] toda manifestação judicial que cria tipo penal à revelia do Congresso, ou aplica lei penal preexistente por extensão analógica e mediante artifícios hermenêuticos que não respondem ao sistema jurídico em vigor é frontalmente contrária ao paradigma constitucional da reserva legal estabelecida como cláusula pétrea na Carta Política de 1988.
    O que está a dizer esse magistrado federal? Que nós, Legislativo, estamos limitados pelas cláusulas pétreas, ou seja, não podemos mexer no texto constitucional, nem mesmo mediante o uso de emenda, que, como sabemos, exige todo um rito e um quórum especial para deliberar.
    Já o Supremo, Sras. e Srs. Senadores, com seus 11 Ministros, pode decidir de forma frontalmente contrária ao paradigma constitucional da reserva legal, que é cláusula constitucional. Cito novamente esse combativo juiz federal – aspas:
Essa conduta desfuncional, além do mais, pode revelar a ação dirigida a subverter o sistema jurídico com espeque na ordem constitucional expressa da qual juiz algum tem o poder de negligenciar. Antes o contrário, é seu dever funcional guarnecê-la e aplicá-la incondicionalmente, jamais revogá-la, no todo ou em parte, pela razão de algum contorcionismo interpretativo de ocasião, que, sobre extrapolar os limites formais do que lhe for autorizado pelo ordenamento jurídico, reflete também uma clara conveniência política substitutiva do Poder Constituinte.
À propósito disso, toda falta de consciência, de limites é vício radical, que torna imprestável o agente de Estado quanto ao exercício das atribuições de competência que lhe foram confiadas igualmente. Um tal exercício é, no sentido de Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, antinômico da ordem jurídica e atenta contra a estabilidade das instituições da República, quer a atuação resulte de ignorância técnica, quer provenha de motivação decidida nessa mesma direção antinômica da ordem constitucional e legal.
Nesses casos, parece, evidentemente, que ou o sistema jurídico se corrige ou, autopoliticamente chamados à razão, os responsáveis pelas variações incompatíveis com a ordem constitucional [e aqui ele cita, inclusive, impeachment, procedimentos disciplinares, substituições], reorientando suas decisões atípicas, recursos, decretos legislativos, denúncia internacional, ou se estará desconstruindo a passos largos o Estado de direito sobre o qual a Nação supõe estar submetida – fecha aspas.
     Traduzindo, o sistema precisa se autocorrigir, e um dos meios é justamente pela edição de decretos legislativos. No caso, à míngua de uma figura típica na lei dos crimes de responsabilidade, o recurso cabível para fazer cessar a violação constitucional é justamente a via do decreto legislativo.
    É por isso, Sr. Presidente, que protocolei o Projeto de Decreto Legislativo 404, de 2019, com a finalidade de sustar os efeitos legislativos da decisão do Supremo no caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade 26 e do Mandado de Injunção 4.733.
    Não estou discutindo as questões meritórias envolvendo a decisão, porque, ao contrário do que julgou o Supremo, existem várias proposições em andamento aqui no Legislativo tratando do tema em debate. Assim, nos foros adequados, continuaremos discutindo as questões relacionadas à homofobia ou transfobia.
    Não somos a favor de qualquer tipo de violência, preconceito ou discriminação. Os atos de violência tão citados pelo Supremo para criminalizar a homofobia já são prescritos como crime no Código Penal. Afinal, é triste a maior Corte do País utilizar argumentos políticos e ideológicos como razão de decidir e de forma totalmente dissociada da pretensão jurídica examinada. Ora, o Supremo falou em homicídio de homossexuais para justificar a criminalização da homofobia. Por acaso, o art. 121 do Código Penal deixa fora de proteção qualquer cidadão deste País, seja qual for a sua opção sexual? É evidente que não. Mas, como já disse, a questão aqui está acima desse tema individualizado. Nossa preocupação é com o sistema federativo como um todo e com a manutenção da independência e harmonia entre os Poderes.
    Não é a primeira vez, aliás, que o Congresso Nacional precisa editar decretos legislativos para sustar efeitos de decisões do Poder Judiciário. Existem vários precedentes. Cito como exemplo o Projeto de Decreto Legislativo nº 85, de 2013, de autoria do Senador Eduardo Lopes, que teve como finalidade sustar efeitos de decisão do Tribunal Superior Eleitoral. Naquele caso, o Plenário do TSE havia decidido sobre a redefinição do número de Deputados Federais, Estaduais e Distritais, o que somente poderia ocorrer mediante lei complementar aprovada pelo Congresso Nacional. Resultado: o projeto de decreto legislativo foi aprovado por este Senado Federal e transformado no Decreto Legislativo 424, de 2013.
    Não ignoro os questionamentos que são feitos sobre o cabimento desse procedimento, mas estou seguro de sua existência, primeiro, porque as vozes discordantes podem vir justamente do Supremo, que se dá o direito de interpretar a Constituição com a largueza político-ideológica ímpar jamais vista na história jurídica deste País; e, segundo, porque o que estamos a fazer atende à letra da Constituição Federal e do Regimento Interno deste Senado, ou seja, não é fruto de mera interpretação extensiva deste Parlamentar. Não podemos, portanto, ficar enredados no limbo dos artifícios argumentativos, mas fazer valer o poder assegurado ao Parlamento não pelo Supremo, mas pela Constituição Federal.
    Ademais, Sr. Presidente, como disse na ocasião da votação da CPI da Lava Toga, na Comissão de Constituição e Justiça, não é a instauração de comissão parlamentar de inquérito o caminho adequado a coibir o ativismo judicial. Por isso, minha manifestação naquele sentido. Os colegas da CCJ devem se lembrar, contudo, de que me manifestei contra as atitudes do Supremo que extrapolavam o seu papel constitucional, mas que deveríamos encontrar o caminho adequado para restabelecer a ordem jurídica, o que estou convicto de que seja o projeto de decreto legislativo. Esse é o caminho.
    Como disse na justificativa do PDL que apresentei, nenhum poder está acima da Constituição Federal. Mesmo o Supremo está vinculado à Constituição Federal. Os atos e decisões deste Parlamento estão vinculados à Constituição Federal. Os atos e decisões do Poder Executivo estão vinculados à Constituição Federal. A base para o projeto de decreto legislativo é o art. 49, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, que é expresso:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
.................................................................................................................................................................................
XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes.
    Fazendo remissão a todo o art. 49 da Carta da República, o Regimento Interno deste Senado prevê como remédio legislativo adequado o manejo do decreto legislativo, como se vê no art. 213:
Art. 213. Os projetos compreendem:
..................................................................................................................................................................................
II – projeto de decreto legislativo, referente à matéria da competência exclusiva do Congresso Nacional.
    Não há letra morta ou sem eficácia na Constituição, Sr. Presidente. Assim, se a Carta Maior assegura ao Congresso Nacional o poder-dever de zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa de outros Poderes, não é somente contra atos e decisões do Poder Executivo que cabe a edição de decretos legislativos, mas também contra o Judiciário. A dicção constitucional é clara: "zelar pela preservação de sua competência legislativa...
(Soa a campainha.)
    O SR. MARCOS ROGÉRIO (Bloco Parlamentar Vanguarda/DEM - RO) – ... em face da atribuição normativa dos outros Poderes". No plural. O Texto Constitucional está escrito no plural: "atribuição normativa dos outros Poderes". Assim, uma vez que o Supremo decidiu criar tipo penal, tipificar conduta mediante decisão judicial, violou a Constituição Federal, que é expressa ao dizer "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
    Dessa forma, a sociedade brasileira, seja ela de que segmento for, não pode ficar à mercê de ser apenada criminalmente por qualquer tipo de decisão judicial. Como disse o juiz pernambucano que antes citei, fora da previsão constitucional, todo ativismo é um exercício arbitrário de razões próprias e as suas decisões, efeitos dessa espiritualização que não podem ser tomados como produto de Estado. Para ser bom juiz basta ser escravo das leis.
Concluo citando Montesquieu, que, em seu clássico O Espírito das Leis, escreveu:
Após tudo o que dissemos, pareceria normal que a natureza humana se levantasse sem cessar contra o governo despótico. Mas, malgrado o amor dos homens pela liberdade, malgrado seu ódio pela violência, a maioria dos povos estão a ele submetidos. É fácil de entender. Para formar um governo moderado, devem-se combinar os poderes, regulá-los, temperá-los, fazê-los agir, dar, por assim dizer, maior peso a um deles, para colocá-lo em condições de resistir a outro; é uma obra-prima de legislação, que o acaso cria raramente e que raramente se deixa à prudência.
    Sr. Presidente, concluo minha fala, minha reflexão na data de hoje conclamando este Senado Federal a refletir sobre o papel constitucional do Parlamento brasileiro, o papel constitucional do Senado da República, a Casa da moderação, a Casa da ponderação, mas tem que ser também a Casa que se faça cumprir, que se faça respeitar a Constituição Federal.
    O Supremo tem poder, mas não tem todo o poder. O poder do Supremo é dado pela Constituição Federal. Os limites de poder que vinculam também o Supremo Tribunal Federal estão, todos eles, tratados, definidos na Carta de 1988. É nosso dever zelar pelas prerrogativas do Parlamento brasileiro, Casa de representação dos Estados e da sociedade.
    Então, Sr. Presidente, esta é uma reflexão que faço hoje e certamente trarei em novas oportunidades mais observações, mais reflexões. Talvez esta seja uma das maiores crises que nós estamos enfrentando hoje: o desrespeito à tripartição de Poderes, o desrespeito à separação de Poderes, ao Estado democrático de direito. É uma doença perigosa, terminal, que ofende de morte a própria democracia. Nenhuma democracia há de resistir, há de se manter hígida num sistema onde você tem um Judiciário que avoca para si um poder, uma competência que a Constituição não lhe deu. Hoje o tema pode dividir opiniões, mas um ponto deve nos unir – não a questão de mérito que está sendo debatida –; as prerrogativas, as competências. Nós não temos como abrir mão daquilo que é papel do Poder Legislativo – do Poder Legislativo.
    Agradeço a V. Exa. pela tolerância na minha fala no dia de hoje.
    Muito obrigado.