Discurso no Senado Federal — 2021-08-03
Orador(a): LADEMIR GOMES DA ROCHA
Tipo: Exposição de convidado
Resumo: Sessão de Debates Temáticos destinada a discutir o Projeto de Lei nº 2505, de 2021, que altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa.

O SR. LADEMIR GOMES DA ROCHA (Para exposição de convidado.) – Senador Nelson Trad, agradeço o convite em nome da Anafe, dos advogados públicos federais. É uma honra estar nesta Casa.
    Saúdo também os demais Senadores.
    Agradeço o espaço no sentido de poder contribuir com o aperfeiçoamento institucional do sistema de prevenção e combate aos atos de improbidade.
    Eu peço licença... Não sei se eu consigo compartilhar a minha apresentação – não estou habilitado.
    Aí, se eu não estiver habilitado, eu pediria que a Secretaria colocasse em tela a minha apresentação.
    O SR. PRESIDENTE (Nelsinho Trad. PSD - MS) – Já está habilitado. Pode ir.
    O SR. LADEMIR GOMES DA ROCHA – O.k. Então deixa eu...
    Muito bem.
    Está aparecendo a apresentação? (Pausa.)
    Ótimo.
    Senhores, a minha apresentação, eu vou tentar fazê-la o mais breve possível, mas ela inicia com os aspectos críticos e gerais sobre o PL 2.505, de 2021.
    Vou fazer coro aqui à apresentação do Dr. Vanir, no sentido de focar mais no problema também da legitimação ativa nas ações de improbidade e suas consequências e finalizar com algumas sugestões de aperfeiçoamento do Marco Legal da Improbidade Administrativa.
    De fato, nós estamos diante de um dilema, e o grande dilema é como estabelecer um regime adequado e equilibrado de responsabilidade de gestor público que, de um lado proteja o patrimônio púbico e outros interesses públicos relevantes à sociedade, mesmo quando não há conteúdo patrimonial, ao tempo em que oferece uma segurança jurídica adequada ao gestor diligente probo.
    E aqui eu quero fazer um destaque: a advocacia pública, no geral, atende no sentido da defesa dos atos do gestor, inclusive ações de improbidade, notadamente naqueles casos em que a atuação do gestor for orientada pela advocacia do Estado. Mas, ao mesmo tempo – esse é o regime atual –, a advocacia pública também tem a possibilidade de, em verificando o cometimento de um ato de improbidade administrativa, também agir na defesa do ente público. E essa mostra, sim, o caráter dúplice orientado pelo interesse público da atuação da advocacia pública, dos advogados públicos no plano federal, estadual e municipal, notadamente naqueles casos em que há uma estruturação, como destacou o Dr. Vanir, da advocacia pública como carreira de Estado, com servidores estáveis, devidamente selecionados por concursos de provas e títulos, e não naqueles casos em que a advocacia pública é, digamos, um cargo de nomeação exclusivamente ou preponderantemente política.
    Quais os riscos? Nós identificamos, embora respeitando o projeto de lei que está hoje em discussão no Senado Federal, que há alguns elementos de risco de retrocesso. Ou seja, a busca desse ponto de equilíbrio – nesse sentido nós reconhecemos a necessidade de reformas – pode trazer alguns retrocessos.
    Que retrocessos nós poderíamos destacar? Uma redução do controle do juiz sobre a atividade probatória; uma dificuldade na decretação da indisponibilidade de bens, reduzindo o poder geral de cautela do juiz; a eliminação da improbidade culposa, especialmente naqueles casos de culpa grave – nós vemos isso como um risco; a exigência da demonstração do dolo específico como modalidade de dolo; e a alteração do quadro prescricional, bem como o estabelecimento do prazo de prescrição intercorrente.
    Esses são elementos que nos preocupam, embora reconheçamos que há a necessidade do estabelecimento do prazo, por exemplo, de prescrição. Seria importante que a prescrição passasse a ocorrer não a partir exatamente da data do fato, mas do afastamento do agente púbico responsável pelo cometimento do ato ao qual se imputa improbidade. Aí corremos o risco, no frigir dos ovos, de termos dois grandes regimes de responsabilidade, diferenciando gestor privado do gestor público: o gestor privado, com responsabilidade culposa, em alguns casos até objetiva; um foco da atuação na efetividade da cobrança, com manejo amplo do poder geral de cautela, e a atuação probatória do juiz, ao passo que, com a nova lei, nós teríamos a responsabilidade do gestor público exclusivamente dolosa e com dolo específico; uma proteção patrimonial, inclusive invertendo a nomeação de bens passíveis de constrição judicial, digamos assim, dos mais líquidos, para os menos líquidos, ao contrário do que estabelece o Código de Processo Civil, e restrições ao poder probatório do juiz, em contrariedade ao que estabelece o Código de Processo Civil, e mesmo ao poder geral de cautela.
    Com relação ao aspecto específico, nós sabemos que o atual modelo, o art. 17, confere co-legitimidade ao Ministério Público e à advocacia pública, para o ajuizamento e a atuação em ações de improbidade, ao passo que a nova redação do art. 17 e o art. 17-A do Projeto de Lei, restringem a legitimidade para propor ações de improbidade ao Ministério Público.
    Qual é a justificativa para isso? O risco de captura política da advocacia pública, transformando-a em instrumento de perseguição política dos adversários do governante.
    As nossas ressalvas quanto a isso: faltam dados e estudos que amparem essa percepção. Ela nos parece ter muito mais um caráter de viés cognitivo do que, propriamente, ser expressão de uma realidade concreta. O Doutor Vanir, inclusive, trouxe aqui elementos fáticos que mostram que essa não é a realidade. Não é a realidade da advocacia pública estruturada como uma carreira de Estado. No âmbito federal não é a realidade, não é a realidade nos Estados e mesmo nos Municípios, onde a advocacia pública é estruturada como carreira de Estado. E trata-se de uma escolha arriscada, porque ela pode configurar uma inconstitucionalidade, perda de aprendizado, aumento da assimetria de informações e incentivo mesmo ao cometimento de atos de improbidade.
    Eu elenquei esses quatro problemas, esses quatro riscos, e gostaria de tratá-los de maneira mais detida. O risco de inconstitucionalidade; o de afastamento do ente lesado, com reflexos na própria Lei Anticorrupção, que prevê justamente essa legitimidade do ente público; incentivos à improbidade pelo menor risco de responsabilização e a assimetria; e a perda do aprendizado, das informações, que decorrem da sinergia entre a atividade judicial repressora e a atividade administrativa de natureza preventiva em relação aos atos de improbidade.
    A limitação quanto à legitimidade nos parece que encontra freio na disposição do §1º do art. 129 da Constituição Federal, que é aquele que estabelece que a legitimidade do MP para as ações civis não impede a atuação de terceiros nas mesmas condições. Ou seja, a Constituição, quando quis estabelecer exclusividade para o Ministério Público, o fez, de forma expressa, no que toca às ações penais públicas. Não é o caso das ações civis. E aí é uma confusão entre a esfera civil, que as ações de improbidade configuram, e a persecução penal, que é na esfera das ações de natureza penal.
    Há o impedimento – e aí nós tentamos compreender as razões disso – a que o próprio ente público lesado persiga, digamos, o prejuízo que foi afetado, com prejuízo à própria eficácia da ferramenta da Lei Anticorrupção, que é o acordo de não persecução. Passaremos a não ter mais a presença do ente público na celebração do acordo. Configura um incentivo mesmo ao cometimento de atos de improbidade, porque há estudos que mostram que o pluralismo de legitimados se mostra, no Direito Comparado e no próprio Direito brasileiro, uma medida institucional que incrementa o controle dos atos das autoridades. Ou seja: mais legitimados significa maior eficácia e efetividade dos controles. E nós caminhamos agora com um projeto de lei no sentido inverso.
    Por fim, prejudica o próprio aprendizado e a troca de informações.
    Nós já temos um acúmulo de experiência na advocacia pública, por exemplo, com a questão do ato de improbidade caracterizado por assédio sexual, em que a identificação de situações da judicialização desses casos mostra que havia uma tendência de esses mesmos problemas se repetirem, e isso se refletiu na adoção de medidas preventivas. Ou seja: há uma troca de informações e de experiências que nos permitem mapear onde estão os maiores problemas; onde estão, inclusive, as fraudes, as possíveis fraudes, os possíveis desvios. Portanto, esse aprendizado da advocacia pública permite trazer para a experiência do controle interno do ato de improbidade o que se aprende justamente no âmbito judicial, e, com a eliminação ou a supressão dessa legitimidade concorrente, nós estaríamos perdendo essa via de troca de informações e experiências.
    E aqui alguns dados que já foram referidos. Eu vou passar de forma um pouco mais rápida, porque o Dr. Vanir já tratou disso.
    Isso é no âmbito federal. A AGU divide as competências entre a PGU e a PGF, administração direta e indireta. Os dados já foram mostrados pelo Dr. Vanir, no sentido de que não há uma proliferação de ações de improbidade; ao contrário. Por outro lado, embora haja poucas ações de improbidade, elas têm valor significativo, e poderíamos estar perdendo justamente esse mecanismo de controle.
    Aqui se trata também dos valores que foram arrecadados, no caso, pela PGU, através das ações de improbidade em relação aos valores gerais que foram arrecadados. E, no que se refere à PGF, aquilo que já foi destacado pelo Dr. Vanir, 30% das ações de improbidade dizem respeito a fraudes previdenciárias perpetradas por servidores públicos federais. E também nós verificamos aqui que o número de arquivamentos excede ao de ajuizamento de ações de improbidade. Aqui está a demonstração gráfica desse meu argumento.
    Por fim, algumas sugestões – eu já vou encerrando, já que avancei um pouco sobre o meu tempo: parece-me ser necessário manter a coletividade do ente público e do Ministério Público onde pelo menos os órgãos da advocacia pública estiverem estruturados em carreira. Nós apresentamos uma emenda nesse sentido. Sugerimos ao Deputado Zarattini, na Câmara dos Deputados, e reiteramos a apresentação dessa emenda agora, com o Senador Lasier Martins, e esperamos que ela seja apreciada pelo Senado, na medida em que ela repõe – parece-nos um equívoco de escolha –, respeitando a escolha que foi feita na Câmara dos Deputados, mas um equívoco de exclusão dessa legitimidade, a manutenção da culpa grave como causa de responsabilização por atos de improbidade administrativa, diferenciando de outros casos de culpa não grave, o curso da prescrição, a partir do encerramento do mandado da designação para a função pública, como elemento, digamos assim, de destravamento da fluência do prazo de descrição e a definição das hipóteses de improbidade por relação a princípio, mediante o uso de conceitos indeterminados, de modo a abarcar situações como assédio moral e sexual, gestão temerária, nepotismo.
    Aqui o Dr. Ubiratan se referiu à questão da tortura. Nós poderíamos incluir isso, encontrando uma solução de meio de caminho e que não seja a ampla abertura que nós temos hoje do art. 11 e buscar uma solução, digamos, de meio de caminho mais equilibrada, no sentido da preservação do interesse público.
    Agradeço a atenção e o espaço e mais uma vez coloco a Anaf, a Advocacia Pública Federal, a disposição dos debates no Senado.
    Muito obrigado.