Esas No: 2022/1288
Karar No: 2024/3427
Karar Tarihi: 25.09.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/1288 E.  ,  2024/3427 K.


"İçtihat Metni"
        T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2022/1288
Karar	No : 2024/3427                                                                 
KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE      
BULUNAN (DAVACILAR)	: ... Mirasçıları	 
		1- ...
		2-...	
		3- ...
VEKİLLERİ	: Av. ...
KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE      
BULUNAN (DAVALI)	: ... Üniversitesi Rektörlüğü  / ...
VEKİLİ	: Av. ...
 
İSTEMLERİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının düzelterek onanmasına dair Danıştay  Onuncu Dairesinin  30/09/2021 tarih ve E:2019/6711, K:2021/4498  sayılı kararının; taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, murisleri ...'nun Ankara Üniversitesi ... Fakültesi ... Hastanesi Kalp Merkezinde yapılan tedavisi sırasında  ölümüne sebebiyet verilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle, her biri için ayrı ayrı 22.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 141.000,00 TL  tazminatın ölüm olayının gerçekleştiği 22/08/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
            İlk Derece Mahkemesi kararının  özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla; uyuşmazlıkta, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığını tespit edebilmek amacıyla Adli Tıp Kurumu Başkanlığında bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, söz konusu inceleme sonucunda hazırlanan raporda, hastaya kullandırılan nörodol isimli damlanın solunum depresyonu yapabileceğinin bilindiği; ancak, dosya kapsamında kullanıldığı belirtilen dozun hastane koşulları dışında da günlük kullanılabilen düzeyde olduğu da dikkate alındığında, tedavi yapan hekimlere yüklenilebilecek kusurunun bulunmadığının belirtildiğinin görüldüğü, bu durumda, Adli Tıp Kurumunca yapılan inceleme sonucu davacılar murisi ...'nun ölümünde tedaviye atfı kabil kusur bulunmadığı, dolayısıyla davalı idarenin olayda sorumlu tutulamayacağından davacıların tazminat talebinin yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
                Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuka ve usule uygun bulunarak kararın vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME 
TALEP_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, murislerine hastanede yattığı süre boyunca tanı ve tedaviye yönelik hiçbir müdahalede bulunulmadığı, röntgen, MR ya da tomografinin dahi çekilmediği, hasta komadayken bozuk ventilatöre bağlanarak enfeksiyon kapmasına ve zatürre olmasına sebebiyet verildiği, hastanın bozuk solunum cihazıyla birlikte üç gün yoğun bakımda kaldığı, bu süreç içerisinde de gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği, hastanede tomografi ve MR cihazı olmadığı için hastanın izlenmesi gereken beyin fonksiyonlarının izlenemediği, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun uyuşmazlığı açıklığa kavuşturabilecek mahiyette olmadığı, davalı idare tarafından, Mahkeme kararının vekâlet ücreti yönünden de hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ	: Davacıların karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak Mahkeme kararının bozulması, davalı idarenin vekâlet ücreti yönünden karar düzeltme isteminin ise iş bu kararımız sonucu Mahkemece yeniden yapılacak yargılama neticesinde verilecek kararda tarafların haklılık durumuna göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekâlet ücretine hükmedileceği açık olduğundan bu aşamada incelenemeyeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay  Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: 
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay  Onuncu Dairesinin 30/09/2021 tarih ve E:2019/6711, K:2021/4498 sayılı kararı kaldırılarak davacıların temyiz istemi yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE :
	MADDİ OLAY :
	Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacıların murisi ...'nun 09/05/2007 tarihinde nefes darlığı şikayeti ile Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Hastanesi Kalp Merkezine başvurduğu, burada yoğun bakım ünitesine yatırılarak burnundan oksijen ve ağız yoluyla ilaç verildiği, 11/05/2007 tarihinde yoğun bakım ünitesinden göğüs hastalıkları kliniğine yatırıldığı; devam eden tedavisi sırasında nörodol isimli bir damla verildiği; daha sonra yere düşerek kafasından ve göğsünden yara alan hastanın durumunun ağırlaşması sonrasında davacılar tarafından ... Hastanesine nakledildiği; ancak, burada yapılan tüm müdahalelere rağmen, hastanın 22/08/2007 tarihinde vefat etmesi üzerine, davacılar tarafından, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Cebeci Hastanesi Kalp Merkezinde yapılan tedavisi sırasında hizmetin işleyişinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan murislerinin ölümüne sebebiyet verildiğinden bahisle, uğranıldığı ileri sürülen her biri için ayrı ayrı 22.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 141.000,00 TL tazminatın ölüm olayının gerçekleştiği 22/08/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
	Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; " bu tür hastalarda sedasyon amacıyla Nörodol  kullanıldığını ve Nörodolun solunum depresyonu yapabileceğinin bilindiği, ancak dosya kapsamında kullanıldığı belirtilen 10 damla 1mg Nörodolun hastane koşulları dışında da günlük kullanılabilen doz olduğu da dikkate alındığında; tedavi yapan hekimlere atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
	İdare Mahkemesince anılan rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT: 
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir. 
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
 Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kurulunun ... tarihli ve ... sayılı raporunda, esasen hastaya bir çok kez ventolin uygulandığı belirtilmekte ancak raporun 3. sayfasında "11/05/2007 tarihli nöbetçi doktor notunda;... göğüs hastalıkları hastayı ve ventilatör ayarlarını gözden geçirdiği, baz ayarları değiştirildiği, ventolin solunum hızını çok yüksek gösterip ve hastayı hızlı solutmakta, bu nedenle ventilatörle ilgili problem (???) hastaya proflaktik Acelox 2x1 başlandığı, hasta akut koroner sendromu olma nedeni tedaviye devam edildiği" ifadesinin, 4. sayfasında "13/05/200 tarihli nöbetçi doktor notunda;...mekanik ventilatör yine hastayı çok solutmakta, KVC'de yeni ventilatör istendiği, fakat verilmedi..." ifadesinin yer aldığı; 09/05/2007 akşamında Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Cebeci Kalp merkezinde yoğun bakıma kaldırılan hastanın 11/05/2007 tarihinde entübe edilmiş olduğu, ventolin verildiği aşamalarda ise hastanın bu ilacı mekanik ventilatör aracılığı ile alma süresinde sürekli rahatsızlık duyduğu bu durumun ventilatörün uyumsuzluğundan olup olmadığı hususu değerlendirilmeden, uyumsuz hasta nitelendirilmesiyle esasen kardiyolojik şikayetleri olan hastaya nörodol verildiği; bir de bu arada hastanın bir düşme öyküsü bulunmakta olup; İdare Mahkemesi kararında yer alan bu olayın hastanın durumunu nasıl etkilediği, yoğun bakımda düşürülen, göğsünde ve başında yara olan hastanın durumunun ayrıca bu yönüyle değerlendirilmediği; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kurulunun ... tarihli ve ... sayılı raporunu düzenleyenler arasında "Kardiyoloji" uzmanının bulunmadığı görülmektedir.
                        Davacıların iddialarının, murislerinin verilmesi gereken sağlık hizmetlerindeki aksama, gecikme ve ihmaller sonucu hayatını kaybettiği yönünde toplanması göz önünde bulundurulduğunda ve kullanılan ventilatörün problemli ve mekanik olması nedeniyle hızının ayarlanamaması, hastanın bu nedenle bu uygulama sırasında daha fazla olumsuzluk yaşaması, yoğun bakımda düşürülmesi, Nörodal isimli ilacın hangi doktorun önerisiyle verildiğinin belli olmaması ve hastanın yoğun bakımdaki takip seyrinin rapordaki açıklamalarında anlaşılamaz ifadelerin yer alması (Örneğin, yoğun bakımda hastanın ventolin almak istememesinin ventilatör hızının yüksekliğinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı veya bu durumdaki hastanın nasıl düştüğü gibi) hususları dikkate alındığında,  bu hususlar açıklığa kavuşturulacak şekilde içinde Kardiyoloji uzmanının da yer aldığı Adli Tıp Üst Kurulundan  yeniden rapor alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
	Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
	Öte yandan, davalı idare tarafından vekâlet ücreti yönünden kararın düzeltilmesi isteminde bulunulmuşsa da; iş bu kararımız sonucu Mahkemece yeniden yapılacak yargılama neticesinde verilecek kararda tarafların haklılık durumuna göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca  vekâlet ücretine hükmedileceği açıktır.
KARAR SONUCU :
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların  temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 25/09/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.