Esas No: 2019/3842
Karar No: 2019/9541
Karar Tarihi: 24.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/3842 E.  ,  2019/9541 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, T.C. ...'na bağlı ... Devlet Hastanesinde alt işveren sigortalısı olarak çalıştığını, iş akdinin emeklilik nedeniyle sona erdiğini, çalıştığı sürece tıbbi sekreter olarak hastaların giriş ve çıkış işlemlerinin yapılması, hastalara uygulanması gereken tetkiklerin ve tüm verilerin sisteme girilmesi, hastaların tahlillerinin takibi ve tahlil sonuçlarının sisteme girilmesi, hastalara yapılan işlemlerin ücretlendirilmesi, sosyal güvencesi olmayan hastalara ödeme konusunda bildirim yapılması, sosyal güvencesi olan hastalara uygulanan işlemlerin SGK'ya bildirilerek faturalandırılması gibi hastanenin kadrolu personellerince yerine getirilen işlerde kadrolu personellerle birlikte çalıştığını, işe giriş ve çıkışların davalı idarenin yetkilileri tarafından yapıldığını, taşeron firmalar değişse de çalışmasına ara vermeksizin devam ettiğini, muvazaaanın tespiti için aranan tüm koşulların müvekkilinin çalışması açısından mevcut olduğunu, bu nedenle 6772 sayılı Yasa'dan doğan ilave tediye alacaklarının ödenmesi gerektiğini, aylık ücretinin 2009 yılı sonuna kadar asgari ücretin %25 fazlası iken Ocak 2010 ayında, işverenin tek taraflı iradesiyle 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 22. ve 62. maddelerine aykırı olarak düşürüldüğünü, dava tarihine kadar da ücretlerinin eksik ödendiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ücret fark alacağı, ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, T.C. ... Bağlı Kuruluşları Hizmet Birimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları hakkında Yönetmelik 07/03/2012 tarihli ve 28226 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, bu itibarla davanın ilgisi hastanenin bağlı bulunduğu, 5018 Sayılı Kanun'un (I) sayılı cetvelinde yer alan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'na yöneltilmesi gerektiğini, aynı zamanda iş bu davanın söz konusu hastanenin ihale makamı olması nedeniyle husumet yönünden reddi gerektiğini, yüklenici firma ile imzalanan sözleşmenin eki niteliğindeki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi gereği, yüklenicinin çalıştırmış olduğu tüm işçilerin özlük ve alacak haklarından doğrudan doğruya sorumlu olduğunu, SGK hizmet cetvelinde davacının her ay ne kadar maaş aldığı görüldüğünden talep edilen alacakların belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini, davacının ücretinin indirilmediğini, yeni ihale ile hizmet alımı yapıldığında değiştirildiğini, ... Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 2009/32, 2009/64, 2010/43 sayılı ve hizmet alımlarında çalıştırılacak işçi sayısının tespiti ve öngörülecek ücretler konulu genelgeler ile ücretlerin tekrar tespit edildiğini ve ücretlerin tam olarak ödendiğini, davanın davacının işvereni konumundaki şirketlere ihbar edilmesini gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, "T.C. ... ile firmalar arasındaki sözleşmenin anahtar teslimi ihale sözleşmesi veya istisna akdi olarak kabulü mümkün değildir. Davalı T.C. ... ile taşeron firmalar arasında yardımcı iş olan temizlik işlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yapılan sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olup, asıl işveren olan davalı T.C. ... işçilik alacaklarından sorumludur, dinlenen davacı tanığı ... yeminli ifadesinde, davacının temizlik işi yapmadığını, tıbbi sekreter olarak görev yaptığını (hasta ile doktor arasındaki ilişkiyi sağlayan kişi) bu işleri hastane yönetiminin talimatı üzerine yaptığını bildirmiş, temizlik işi yardımcı iş olup alt işverene verilmesi mümkündür. Davacının görev tanımının temizlik elemanı olması ve bu sıfatının devam etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin muvazaalı olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Ancak hastanenin asli işlerinden olan poliklinik hizmetlerinin 4827 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7 maddesi uyarınca taşeronlara devredilmesi olanaksızdır. Hastanenin devredilmesi mümkün olmayan asli işlerinde çalıştırılan işçinin ilave tediye alacağından yararlandırılması "eşit davranma borcu"nun gereğidir. Bu sebeple davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı, SGK kayıtlarından davacının emeklilik nedeniyle iş akdini sonlandırdığı anlaşılmakla emeklilik şartlarını taşıyan işçinin 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi hükmü uyarınca işyerinden ayrılmasının kanunun kendisine verdiği emeklilik hakkının kullanımı olduğu ve davacının bu hakkını kullanmak suretiyle iş akdini feshettiği, bu suretle kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Davacı tıbbi sekreter olarak çalışırken ücretlerinin düşürüldüğünü bu nedenle ücret alacağı olduğunu ileri sürmüştür. Davacı ile her sene ayrı ayrı iş akdi yapıldığı, her iş akdinde dönem ücretinin belirlendiği ve davacının da bu sözleşmeleri imzaladığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının ücretinin düşürülmesine muvafakatı olduğunun kabulü zorunludur. Tarafların karşılıklı rıza ile belirledikleri ücretin bir önceki dönemden düşük olmasına davacıya ücret farkı ve talep etme hakkı vermeyeceği açıktır" gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı işçi 2009 sonrasında ücretlerinin düşürüldüğünü ileri sürerek ücret farkı tahsili isteğinde bulunmuş, Mahkemece talebin reddine karar verilmiştir.

Dairemizce davacı işçinin değişen altişverenlerle imzaladığı iş sözleşmesinin incelenmesine gerek görüldüğü belirtilmiş ve bu yönde sözleşmelerin eklenerek gönderilmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir.

Ancak dosyaya iş sözleşmesi ibraz edilmemiştir.

Mahkemece davacının 2009 yılı sonrasında değişen alt işverenlerle iş sözleşmesi imzalayıp imzalamadığı araştırılmalı bu yönde iş sözleşmesinin varlığı halinde sözleşmelere göre ücretin ödenip ödenmediği belirlenmeli ve taleple ilgili bir karar verilmelidir. Sözleşmenin imzalanmadığı saptandığı takdirde işçi ücretlerinden tek taraflı indirime gidilemeyeceği kabul edilerek fark ücret hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içinde davacının imzasını taşıyan ve istek konusu döneme ait iş sözleşmesinin bulunmadığı halde Mahkemece sözleşmenin varlığından sözedilerek eksik inceleme ile ücret farkı talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 24.04.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.