Esas No: 2014/34616
Karar No: 2016/10483
Karar Tarihi: 26.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/34616 E.  ,  2016/10483 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/04/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 16/06/2008 tarihinde çalışmaya başladığını, 04/12/2011 tarihinde ise işten haksız olarak çıkarıldığını, iş yerinde günlük 4 ekmek verildiğini, işyerinde börek ustası olarak çalışan davacının en son maaşının net 1.500,00 TL olduğunu, davacının işyerinde gece 22:00’ de çalışmaya başlayıp sabah 10:00’da işten ayrıldığını, haftada 7 gün bu şekilde çalışan davacının fazla mesai ve haftalık izin günü ücretlerinin ödenmediğini, davacının son 2 yıllık izin hakkından yararlandırılmadığını ayrıca resmi tatillerde ve dini bayramların 2 gününde çalıştığını ancak bunların karşılığını da alamadığını ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkili şirkette 16/06/2008 tarihinde işe girdiğini ve 04/12/2011 tarihinde işveren veya amirlerinden hiçbir izin almaksızın ve bilgi vermeksizin iş yerinden ayrıldığını, bunun üzerine devamsızlığını belgelemek amacıyla 05/12/2011, 06/12/2011, 07/12/2011, 08/12/2011 tarihlerinde işyeri tutanakları tutulduğunu ve ... 12. Noterliği’ nin 08/12/2011 tarih ve 18209 yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini ve söz konusu ihtarnamenin 12/01/2012 tarihinde davacının eşi ...’ ya tebliğ edildiğini, davacı tarafın işyerinden 6 bazen de 8 veya daha fazla ekmek, yine börek çörek gibi çeşitli unlu mamulleri almasına rağmen işveren tarafından bu duruma müdahale edilmediğini, maaş bordrolarından anlaşılacağı üzere davacının son olarak 840,00 TL brüt ücret ile çalışmakta olduğunu, davacının beyanlarının aksine davalı işyerinde 23:30’ da çalışmaya başlanılıp saat 07:30’ da iş bırakıldığını, zira saat 08:00’ de imalathaneye gündüz ustaları olan pasta ustalarının girdiğini, börek ustalarının saat 08:00’ den sonra orada bulunmalarının ihtimal dahilinde olmadığını, işçilerin fazla mesai yaptıklarında maaş bordrolarında fazla mesaiye ilişkin yer alan fazla mesai sütununda bu alacakların yer aldığını ve kendilerine tam ve eksiksiz ödenerek bordrolarda imzalarının bulunduğunu, davacının işyerine hiçbir zaman saatinde gelmediğini, uzun süredir 24:00-01:00 saatleri arasında işbaşı yaptığını, davacının yıllık izinlerinin tamamını kullandığını ve yıllık izin ücret alacağı bulunmadığını, 2009 yılı yıllık izin ücretinin .... aracılığı ile ödendiğini, 2011 yılı Ramazan ayında davacının köyüne gittiğini ve çalışmadığını, 2010 yılı Ramazan ve Kurban bayramlarında çalıştığı günlere karşılık olarak 150+ 150 olmak üzere kendisine 300,00 TL ödeme yapıldığını, milli ve dini tatillerde yaptığı mesailerin karşılığının bordrolarda gösterildiğini ve bunların davacı tarafından imzalandığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği ve davacının fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- İs sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erip ermediği taraflar arasında uyuşmazlık konudur.

Davacı iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın 04/12/2011 tarihinde feshedildiğini iddi etmiş, davalı ise davacının 04/12/2011 tarihinden itibaren devamsızlık yapması nedeni ile haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının devamsızlığına ilişkin olarak tutanaklar düzenlendiği ve 08/12/2011 tarihinde ihtarname çekilerek mazeretini belgelendirilmesi istenmesine karşın ihtarnmeye karşı herhangi bir cevap vermediği gerekçesi ile işverence gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayandığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiştir.

İş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükümlülüğü işverene aittir.

Her ne kadar mahkemece davacının ihtarnameye cevap vermemesi haklı fesih olgusuna gerekçe olarak gösterilmiş ise de, söz konusu ihtarname eldeki davanın açılmasından sonra tebliğ edilmiş olup, davacının ihtarnameye cevap vermemesi haklı feshe gerekçe oluşturmamaktadır.

Davacı tanıklarının beyanları ve özellikle davalı tanığı ...'ın davalı şirket ortaklarından birinin davacıya hitaben "biz seni çıkartacağız bir hafta içinde kendine iş bul "şeklinde sözler söylediğini ifade ettiği dikkate alındığında feshin işverence 04/12/2011 tarihinde gerçekleştirildiği ve haklı nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerekirken reddi hatalıdır.

3- Davalı işverence, davacının 2010 yılı Ramazan ve Kurban Bayramlarında çalıştığı ve karşılığında toplamda 300 TL ödendiği savunulmuş olup, buna dair davacı isim ve imzasını içerir belge sunulmuştur.

Bu belge davacı asile gösterilip beyanı alındıktan ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerle bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra genel tatil ücreti alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

4- Davacı vekili, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 300 TL genel tatil ücretinin tahsilini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 917,53 TL genel tatil ücreti alacağı bulunduğu hesaplanmış olup, mahkemece %30 hakkaniyet indirimi ile 642,27 TL genel tatil ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacının, davasını miktar yönünden ıslah etmediği ve dava dilekçesinde 300 TL genel tatil ücretinin tahsilini talep ettiği gözetilmeksizin; 6100 sayılı HMK'nun 26. maddesine aykırı şekilde talep aşılarak 642,27 TL'nın hüküm altına alınmasıda hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, davacı yararına takdir edilen 1.350 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesi ile peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....