Esas No: 2022/3672
Karar No: 2024/2510
Karar Tarihi: 11.06.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/3672 E.  ,  2024/2510 K.


"İçtihat Metni"
        T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2022/3672
Karar	No : 2024/2510                                                                 
KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE      
BULUNAN (DAVACILAR)	: Kendi adlarına asaleten ... adına 						 velayeten ..., ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairenin  14/12/2021 tarih ve E:2019/6651, K:2021/6277  sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ...'ın Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleşen doğumunda uygulanan yanlış tedavi neticesinde uzuv ve bedensel güç kaybı meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 300.000,00 TL maddi, (dava  tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle) 400.000,00 TL manevi tazminatın karar tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
                İlk Derece Mahkemesi kararının  özeti: ... İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu raporunun değerlendirilmesinden, doğum öncesi doğumun normal koşullar dışında gerçekleşebileceğine dair herhangi bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, miadında normal doğum olarak hastaneye yatırılan annenin doğum öncesi muayenesinin hekim tarafından yapıldığının anlaşıldığı, doğumun vajinal yoldan sonlandırıldığı, gebelik takiplerinde yapılan obstetik USG'ye göre fetusun iri bebek olmadığı, söz konusu bulguların normal yoldan doğum yaptırılma sınırları içinde değerlendirildiği, sezaryen endikasyonunun bulunmadığı, doğum eyleminde uzama ya da aksaklık bildirilmediği, travay takibinin tıp kurallarına uygun gerçekleştirildiği, bebeğin sıkıntıda olduğunu gösteren bir bulgunun saptanmadığı, tam açıklıktan sonra fetal bradikardi nedeniyle vakum uygulamasının tıbben uygun olduğu, küçükte saptanan brakial pleksus, klavikula kırığı lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasındaki manevralara bağlı olarak görülebildiği, öngörülmeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, dolayısıyla bebeğin doğumunda yapılan müdahalede davalı idare ajanlarına atfedilebilecek bir hizmet kusurundan söz edilemeyeceği  anlaşılmakla, davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
                 Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunarak kararın onanmasına karar verilmiştir.
KARAR DÜZELTME
TALEP EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, doğuma bir hafta kala sezaryen ile doğum yaptırılacağının bildirildiği, bebeğin doğumunda vakum yönteminin tercih edildiği ve vücut fonksiyon kaybı oranının %92 olduğu, alternatif yöntemler konusunda bilgilendirme yapılmadığı, doktorların uyguladığı baskı sebebiyle normal doğuma zorlandığı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN_SAVUNMASI : Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ	: Karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay  Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: 
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay  Onuncu Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/6651, K:2021/6277 sayılı kararı kaldırılarak davacının temyiz istemi yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	MADDİ OLAY : 
	Davacılardan anne ...'ın 25/09/2010 tarihinde Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde  bakılan obstetrik USG (ultrason)’de 39 hafta 1günlük, tahmini fetal ağırlık 4189 gram olduğu, 29/09/2010 tarihli obstetrik USG’de tahmini fetal ağırlık 4189 gram+- 628 gram, 04/10/2010 tarihinde yapılan obstetrik USG incelemesinde amnion mayi yeterli, baş geliş, NST reaktif olduğu, kontraksiyon olmadığı, 39 haftalık,  07/10/2010 tarihinde; 39 hafta 3 günlük, fetal tahmini ağırlık 3900 gram olduğu, 11/10/2010 tarihinde 40 haftalık gebelik, tahmini fetal ağırlık 3870 gram, NST reaktif olduğu, kontraksiyon olmadığı, vajinal muayenede; 2 cm açıklık, efasman % 30 olduğu, sectio için preoperatif değerlendirmenin yapıldığı, saat 11:30’da kollum açıklık 2 cm, silinme etli, baş geliş, poş (+), fetal kalp atımının olduğu, saat 16:25’de kollum açıklık 2 parmak, silinme multipar, baş geliş,  12/10/2010 tarihinde; saat 07:00’de kollum açıklık 2-3 cm, silinme % 60, baş geliş, poş (+), fetal kalp atımının olduğu , saat 08:30’da kollum açıklık 3 cm, silinme % 70-80, baş pelvis girişte, pelvis uygun, %1 oksitosin ile eylem, tıbbi yardımla, saat 10:00’de kollum açıklık 4cm, silinme % 80, baş geliş, poş (+), fetal kalp atımı:114, saat 10:40’da kollum açıklık 4-5 cm, silinme % 70-80, baş geliş, poş (+), fetal kalp atımı:140, amniyotomi yapıldığı, suları berrak görüldüğü, saat 11:30’da kollum açıklık 6 cm, silinme %70-80, baş -1, NST reaktif,  saat 12:30’da kollum açıklık 7 cm, silinme %80, baş -1, NST reaktif,   saat 13:30’da kollum açıklık 7-8 cm, silinme %80, baş -1, kollum ödemli, poş -, fetal kalp atımının olduğu,  saat 15:50’de  kollum açıklık 7-8 cm, silinme %80, poş -, fetal kalp atımının olduğu, saat 16:30’da kollum açıklık 7-8 cm, silinme %80, poş -, fetal kalp atımının olduğu,  saat 17:00’da kollum açıklık tam açık gebe masaya alındığı, saat 17:25’te fetal bradikardi nedeniyle vakum uygulandığı, 4150 gram ağırlığında, Apgar 1/2 olan erkek bebek doğurtulduğu, doktorlar tarafından bebeğin sol tarafında klavikula kırığı, sağ tarafında hareketsizlik olduğunun söylendiği, bebeğin 15 gün süre ile küvezde kaldığı, annenin ilaç tedavisi gördüğü, daha sonra Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan sağlık kurulu raporunda %45 özürlü olduğunun tespit edildiği ve ellerini hiçbir şekilde kullanamadığı, 16/04/2012 tarihinde  Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan raporda ise sakatlık oranının %92 olarak tespit edildiği, dolayısıyla doğum anında uygulanan yanlış tedavi sonucunda bebeğin sakat kaldığı ileri sürülerek bebek ... için 200.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi, anne ... için 50.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, baba ... için ise 50.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 700.000,00 TL tazminatın ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
	İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan	Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; " kişide, doğum öncesi doğumun normal koşullar dışında gerçekleşebileceğine dair herhangi bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, miadında normal doğum olarak hastaneye yatırılan  annenin doğum öncesi muayenesinin hekim tarafından yapıldığının anlaşıldığı, doğumun vajinal yoldan sonlandırıldığı, gebelik takiplerinde yapılan obstetik USG'ye göre fetusun iri bebek olmadığı, söz konusu bulguların normal yoldan doğum yaptırılma sınırları içinde değerlendirildiği, sezaryen endikasyonunun bulunmadığı, doğum eyleminde uzama yada aksaklık bildirilmediği, travay takibininn tıp kurallarına uygun gerçekleştirildiği, kişiye ait NST'lerin kurulumuzca değerlendirilmesinde bebeğin sıkıntıda olduğunu gösteren  bir bulgunun saptanmadığı, tam açıklıktan sonra fetal bradikardi nedeniyle vakum uygulamasının tıbben uygun olduğu, küçükte saptanan brakial pleksus, klavikula kırığı lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasındaki manevralara bağlı olarak görülebildiği, öngörülmeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, ilgili sağlık personellerinin eylemlerinin tıp kuralları içinde gerçekleştirildiği, atfı kabil kusur tespit edilmediği" yönünde görüş bildirilmiştir.
	İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda olayda hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT: 
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Dava dosyasının incelenmesinden, doğumun gerçekleştiği hastanede gebenin doğumdan önce de takiplerinin yapıldığı, doğumdan yaklaşık 2 hafta önce yapılan ( 39 hafta 1 günlük) USG tetkiklerinde bebeğin kilousunun 4189 gram olarak ölçüldüğü, doğumdan iki gün önce yapılan USG tetkikinde bebeğin kilosunun 3870 gram tespit edildiği ancak 13/10/2010 tarihinde gerçekleşen doğumda bebeğin 4150 gram olarak dünyaya geldiği anlaşılmaktadır.
Davacılar tarafından, doğum öncesinde bebeğin biraz iri olduğunun, sezaryenle doğum yapılacağının doktor tarafından söylendiği belirtilmiş olmakla birlikte; dosyada mevcut, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu raporunda, doğum öncesinde bebeğin tahmini fetal ağırlığına ilişkin tetkiklerin neden uyumsuz olduğu hususunun, (davacıların da bebeğin iri bebek olduğu ve bunun bilinerek sezaryen planlandığı iddiası kapsamında) değerlendirilmediği ve doğumun uzun sürdüğü dikkate alındığında sezaryen endikasyonunun bulunup bulunmadığının yeterince irdelenmediği anlaşılmaktadır.
Belirtilen bu durumda, eksik inceleme nedeniyle hükme esas alınamayacak nitelikte olan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş olduğu sonucuna varıldığından ve yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması suretiyle hazırlanacak olan Adli Tıp Kurumu Üst Kurulunca düzenlenecek bir bilirkişi raporu uyarınca karar verilmesi gerektiğinden, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
	Bu itibarla, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin .. tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 11/06/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.