Esas No: 2012/14322
Karar No: 2013/5413
Karar Tarihi: 15.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/14322 E.  ,  2013/5413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı apartman iş yerinde 21.06.1999 tarihinde kapıcı olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 07.11.2009 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, apartmanın 11 daireli olduğunu ilk iki yıl fuel oil ile çalışan kalorifer kazanını yaktığını, hizmet süresi boyunca günlük temizlik çöp toplama ve servis yaptığını belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacağı toplamı 5.300,00 TL işçilik alacağının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, 13.02.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 19.845,61 TL ye çıkartmıştır.

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının apartman yönetim kurulunun kararıyla apartmanın ortak dairesinde kiracı olarak ikamet ettiğini, 2003 ve 2008 tarihli kira sözleşmeleri olduğunu, davacının kira bedeli ödediğini, kapıcılık faaliyeti yapmadığını, başka işyerlerinde SGK bağlı çalışmalarının olduğunu, inşaat bakım ve onarım işleriyle uğraşması sebebiyle apartman yönetimince apartmanın inşaat bakım onarım işleri ile bahçe düzenlemesi işinin davacıya yaptırıldığını, buna karşılık 1.335,00 TL ödendiğini, apartman dairesini evlilik dışı yaşadığı kadınla kaçarak bildirimsiz olarak terk ettiğini, halen kira borcu olduğunu, çöp toplama ve apartman temizliği işlerinin dışardan kişilere yaptırıldığını, dairenin başka bir kişiye kiraya verildiğini, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının on yıl boyunca ücret almadan çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı ... Apartmanında kapıcı dairesinde hizmetli olarak çalışırken Aile Mahkemesi kararı ve dinlenen tanık beyanlarına göre evli olduğu halde dava dışı başka bir kadınla kapıcı dairesinde yaşamak istediği gayri ahlaki ilişki içine girdiği, eşin şikayeti üzerine Aile Mahkemesince davacı hakkında tedbir kararı verildiği, davalı apartman yönetimince hizmet sözleşmesinin bu sebeple fesih edildiği, feshin haklı sebebe dayalı olarak yapıldığı, kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerektiği, davacının çalışırken kullandırılmayan izinlerine yönelik izin alacağı ile ödenmeyen ücretleri olduğunun tesbit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyerinde kapıcı kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında davaya konu yıllık izin ve ücret alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık söz konusudur.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Somut olayda, dava konusu apartmanın10 daireli olduğu, 2001 yılına kadar merkezi ısıtma ile fuel oil ile ısındığı, 2001 yılından sonra bağımsız ısıtma sistemine geçildiği, kapıcının çöp toplama, apartman temizliği ve servis hizmetlerini yaptığı, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre kısa süreli başka işyeri çalışmalarının olduğu dikkate alındığında, çalışmanın kısmi süreli olduğu anlaşılmış olup, buna göre, davacının günde ikibuçuk saat çalıştığı kabul edilerek, aylık ücret miktarı buna göre belirlendikten sonra yıllık izin ve ücret alacağının hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Kabule görede, davacının dava dilekçesinde talep ettiği ücret alacağını ıslah ederek artırdığı, Mahkemece dava dilekçesinde talep edilen ücret alacağı miktarına hükmedildiği, ıslah ile artırılan miktarın reddedildiği, red gerekçesinin belirtilmediği anlaşılmıştır. Zamanaşımına uğramayan ve ödenmediği anlaşılan ücret alacağının yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken, ücret alacağının bir kısmına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.