Esas No: 2013/5042
Karar No: 2014/2893
Karar Tarihi: 18.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/5042 E.  ,  2014/2893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 8. İş Mahkemesi

TARİHİ : 30/01/2013

NUMARASI : 2011/716-2013/32

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık vardır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma yapıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanunu'nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saat e kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan

(onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı belgeler ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, şahit anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gereklidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda şahit beyanlarına dayanılarak davacının haftanın beş günü 08:00-20:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenmeyle çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Davalı vekilince dosyaya 07.06.2006-07.06.2011 tarihleri arasında işe giriş ve çıkış saatlerini gösterir kartlı geçiş sistem kayıtları sunulmuş olup, öncelikle bu kayıtların usulünce değerlendirilmemesi hatalıdır.

Diğer taraftan, dinlenen şahitlerin görev birimleri araştırılmadığından, davacının çalışma süresi boyunca çalışma şartlarını bilmelerinin mümkün olup olmadığı hakkında bir denetleme yapılamamaktadır.

Davacının günlük 08:00-20:00 saatleri arasında çalışmasının kabulüne göre, en az birbuçuk saat ara dinlenme süresinin düşümü gerekirken, yazılı şekilde bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi hatalı olmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hesaplanan brüt fazla çalışma ücreti alacağından, damga ve gelir vergisi kesintilerinin yapılmasıyla yetinilerek, alacağın net miktarı tespit edilmiş ise de, gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun mülga 77. maddesi, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80. maddesi uygulaması açısından, fazla çalışma ücreti prime esas kazançlar içerisinde olup, işçi payına düşen prim kesintilerinin nazara alınmaksızın alacağın net tutarının belirlenmesi kabule göre bir diğer hatalı yöndür.

Anılan sebeplerle, hesaplamaya esas alınan sürede, işe giriş ve çıkış saatlerini gösterir kartlı geçiş sistem kayıtlarının bulunduğu dönem çalışması bakımından, fazla çalışma süreleri sadece bu kayıtlar esas alınarak belirlenmelidir. Bu kayıtlardan, gün bazında işe giriş ve çıkış saatleri tespit edilerek, ara dinlenme süreleri düşülmeli ve ayrıntılı dökümlendirilmesi suretiyle her hafta için haftalık fazla çalışma süresi belirlenmelidir.

Hesaplamaya esas alınan sürede, iş yeri kaydının bulunmadığı dönemle ilgili olarak ise, şahitlerin ve davacının ilgili tarihlerdeki görev birimleri işverenden sorularak araştırılmalı, şahitlerin, davacının çalışma düzeni hakkında görgüye dayalı bilgi sahibi olmaları mümkün olup olmadığı denetlenmeli, tüm dosya kapsamı nazara alınarak bu dönemdeki çalışma düzeninin belirlenmesi hususunda bir sonuca gidilmelidir.

Yapılacak değerlendirmelerde, şimdiki gibi, fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönündeki iş sözleşmesi hükmü yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olmak üzere nazara alınmalıdır.

Kabule göre de, takdiri indirim sebebiyle reddedilen miktar hariç olmak üzere, kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, hükmedilmemesi hatalıdır.

Yukarıda yazılı sebeplerden eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.