Esas No: 2015/156
Karar No: 2017/256
Karar Tarihi: 09.05.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/156 E.  ,  2017/256 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık ...'in TCK'nun 142/1-b, 35/2, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, Samsun 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2013 gün ve 223-485 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 11.11.2014 gün ve 9333-31506 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, '...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma' görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır.

TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere 'işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı' olacak şekilde saptamalıdır.

Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında 'suçun işleniş şekli ve özellikleri' de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın, müştekinin sorumlusu olduğu mağazadan toplam değeri 50 Lira olan 2 adet kazak çaldığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Bu dava sebebiyle yapılan toplamda 17,60 Lira davetiye giderinin 6352 sayılı Yasanın 100. maddesi ile CMK'nın 324. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle gereğince, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle sanığa yargılama gideri olarak yükletilmeyeceğinin değerlendirilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.12.2014 gün ve 180768 sayı ile;

"...Sanık kalabalık bir saatte mağazaya girmiş ve mağaza içerisinden ancak çıkarabileceği iki adet kazağı deneme kabininde alarmlarını sökerek kısa bir süre içerisinde dışarı çıkmaya çalışmıştır. Suçun işleniş şekli itibarıyla sanığın bu iki kazaktan fazlasını alma imkanı bulunmamaktadır. Çünkü alarm ve kamera sistemi ile takip yapılmakta hatta benzer olaylar sebebiyle sivil polis memurları da canlı takip yapmaktadır. Nitekim sanık da bu sivil memurların takibi neticesinde yakalanmıştır. Öte yandan sanık mağaza içerisinden sadece bir adet kazak almayıp iki adet kazağı hırsızlamıştır.

Bu sebeplerle, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılarak, hükmün iki numaralı bozma sebebi doğrultusunda düzeltilerek onanması gerekir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 23.12.2014 gün ve 36808-36781 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

25.01.2013 tarihli tutanağa göre; Bulvar Alışveriş Merkezi içinde devriye gezen kolluk görevlilerinin, daha önceden hakkında hırsızlık suçundan işlem yaptıkları sanığı Defacto isimli mağazada görmeleri üzerine mağaza sorumlusunu da durumdan haberdar ederek takip ettikleri sırada, sanığın elinde iki parça ürün ile deneme kabinine girip, birkaç dakika sonra kabinden ayrılarak hızlıca işyeri çıkış kapısına doğru yöneldiğinin görülmesi ve deneme kabini kontrol edilip içeride herhangi bir ürün olmadığının anlaşılması üzerine sanığın çıkış kapısı yanında durdurulduğu, sanığa sorulduğunda; iki adet ürünle deneme kabinine girdiğini, barkotlarını kopardıktan sonra ürünleri çantasına koyduğunu, ihtiyacı olduğu için bu olayı gerçekleştirdiğini söylediği, yapılan kontrolde çantanın alt tarafında birer adet bayan hırkası ve bayan kazağı olduğunun görüldüğü, bu sırada görevlilerin yanına gelen işyeri sorumlusu ...'ın, sanığın yakalanacağı sırada elinde bulunan bir cismi yere attığını, bu cismin çantadan çıkan giysilerin alarmları olduğunu, suça konu kazakların maddi değerinin toplamda 50 Lira olduğunu söylediği, bu şekilde ele geçirilen giysiler ve alarm barkotlarının mağaza sorumlusuna teslim edilerek sanığın yakalandığı,

CD izleme tutanağına göre; sanığın saat 16.41'de elinde birkaç parça ürünle deneme kabinine girdiği, saat 16.44'te kabinden ayrılıp hızlı bir şekilde çıkışa doğru ilerlediği, daha sonra mağazanın çıkış kapısı yanında polisler tarafından durdurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur aşamalarda; Defacto mağazasının müdürü olduğunu, mağazada bulunan sivil polis memurlarının çıkış kapısı yanında yakaladıkları sanığın çantasından bir bayan hırkası ile bir bayan kazağı ele geçirdiklerini, bu iki ürünün mağazalarında satılan ürünlerden olduğunu ve alarmları kopartıldığı için hasar gördüğünü, uğradıkları zararın karşılanmadığını, ancak şikâyetçi olmadığını beyan etmiş,

Tanıklar... ve ... kovuşturma aşamasında; olay günü elindeki ürünlerle birlikte sanığı deneme kabinine girerken gördüklerini, kısa bir süre sonra sanığın deneme kabininden çıktığını, elinde herhangi bir ürün bulunmadığını, hızlıca kapıya yöneldiği için şüphelendiklerini, peşinden giderek çıkış kapısı yanında sanığı yakaladıklarını, çantada yaptıkları aramada bir bayan hırkası ile bayan kazağını ele geçirdiklerini, ancak giysilerin üzerinde alarmlarının olmadığını, bu esnada yanlarına gelen işyeri sorumlusunun, sanığın masanın altına pantolon bıraktığını ve pantolonun içinde iki adet alarm barkotu olduğunu söyleyip, barkotları kendilerine teslim ettiğini belirtmişler,

Sanık aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini, mağazaya alışveriş yapmak amacıyla gittiğini, beğendiği kazak ve hırkayı kabine götürüp denediğini, daha sonra dışarı çıktığını, parasını ödeyeceği sırada kasada bulunan bir şahsın kendisine hitaben "hırsız, ben sana kazak satmam" dediğini, bunun üzerine görevli memurların kendisini yakaladıklarını, kazağın ve hırkanın üzerinde barkot olup olmadığını hatırlamadığını, barkotları kendisinin kopartmadığını savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 16. maddesi ile; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir” şeklinde değiştirilmiştir.

Madde ile hırsızlık suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle hâkime, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve bu konudaki içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” şeklinde yansıtılan görüşünün, TCK'nun 145. maddesi uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden biri olarak kabul edilmekte ise de, maddenin sadece bu tanımlamayla sınırlandırılması mümkün değildir. TCK'nun 145. maddesinin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, kanun koyucu, hâkimin takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; “az olarak kabul edilecek değerin” hâkimin takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Hâkim, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.

Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; “suçun işleniş şekli ve özellikleri göz önünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; “az ceza verme” seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır.

Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin düzenleniş amacı gözetilmeli, belirtilen hükmün 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir.

Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate almalı, 5237 sayılı TCK’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlamalıdır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilmeli, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenmeli ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilmelidir.

Ancak burada 5237 sayılı TCK’nun 147. maddesinde düzenlenen “ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hali ile 145. maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147. maddenin uygulanma şartları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır. Burada hırsızlığın konusu olan malın değerinin az veya çok olmasının herhangi bir önemi yoktur. Örneğin, ölümcül bir hasta için eczaneden çok pahalı bir ilacın çalınması söz konusu olabilir. Buradaki ölçü değer değil, ağır ve acil bir ihtiyaç için bu malın çalınmasıdır.

Buna karşılık 145. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter, kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin “ceza vermeme” ya da "belirlenecek bir oranda indirim uygulama" halini haklı saydıracak düzeyde az olması gerekir.

Nitekim Ceza Genel Kurulu'nun 13.11.2007 gün ve 210-234, 15.12.2009 gün ve 242-291, 30.03.2010 gün ve 17-65, 09.10.2012 gün ve 375-1809, 11.12.2012 gün ve 1247-1842, 16.09.2014 gün ve 73-384 sayılı kararlarında da anılan hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, mağdurun sorumlusu olduğu mağazadan, toplam değeri 50 Lira olan bir adet kazak ile bir adet hırkayı deneme kabinine götürüp, alarm barkrotlarını kopardıktan sonra kol çantasına koyduğu, kabinden ayrılıp hızlıca çıkış kapısına doğru yöneldiği sırada, mağaza içinde bulunan kolluk görevlilerince kesintisiz takip sonucu çıkış kapısı yanında yakalandığı olayda; sanığın hırsızlık suçu teşebbüs aşamasında kalmış ise de, özgülenen kastının bir adet kazak ile bir adet hırkayı almaya yönelik olması, suç tarihinde paranın satın alma gücü ve ekonomik şartlar gözetildiğinde, hırsızlığa konu eşyaların değer bakımından az olması, suçun işleniş biçimi ile hak ve nasafet kuralları göz önüne alındığında, sanığın cezasından TCK'nun 145. maddesi uyarınca belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Özel Dairenin bozma kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.