Esas No: 2021/5715
Karar No: 2024/3797
Karar Tarihi: 26.09.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/5715 E.  ,  2024/3797 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas     No : 2021/5715
Karar	No : 2024/3797                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	 : ...	  
VEKİLLERİ	 : Av. ...,  Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı 
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ                  :
Dava konusu istem: Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kıbrıs Türk Barış Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, üç aydan fazla istirahat/hava değişimi aldığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı özlük haklarının hakediş tarihinden itibaren  işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının sözleşmesinin feshedildiği 08/09/2019 tarihinden geriye doğru bir yıllık istirahat raporları toplamının bir yıl içinde üç aydan fazla olduğu, istirahat raporlarının verilmesine neden olan rahatsızlıkların ise, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde sayılan ve uzun süreli tedaviyi gerektiren rahatsızlıklardan olmadığı anlaşıldığından, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI       : İstirahat süresi kullanmasına neden olan rahatsızlıkların, görev yaptığı birlikteki eğitim faaliyeti sırasında gerçekleşen kaza nedeniyle ortaya çıktığı, tedavi süresinin uzunluğu gerekçe gösterilmek suretiyle sözleşmesinin feshedilmesinin usule ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.   
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlemde hukuka ve usule aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ 				: ...
DÜŞÜNCESİ		 	 : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	MADDİ OLAY : 
	Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kıbrıs Türk Barış Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, son aldığı istirahat raporundan itibaren bir yıl içerisinde üç aydan fazla istirahat raporu aldığından bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi uyarınca ... tarih ve ... sayılı işlemle sözleşmesinin fesh edilmesi üzerine, bu işlemin iptali ile özlük haklarının hakediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesinde; ''Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar  ve  Türkiye  Cumhuriyeti  Emekli  Sandığı  ile  ilgilendirilirler. (...)'' hükmüne,  ''Tedavi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına  yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri  kesilmez,  izinli  sayılırlar. Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez. 5 inci  maddenin birinci  fıkrasının  (b)  bendinde  belirtilenler  hariç  olmak üzere,  sıhhi arızası devam  edenler  ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.
	20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasında; "Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiştir. 
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Yukarıda açık metinlerine yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, ilgili Kanun ve Yönetmelik hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere, tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık sürenin hesabına dahil edilmeyeceği; aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşların, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır. 
	 Davacının en son istirahat izni kullandığı 23/08/2019 tarihinden geriye doğru bir yıllık istirahat raporları incelendiğinde; Isparta Şehit Yunus Emre Devlet Hastanesine müracaatı sonrasında, davacıya solunum yolu enfeksiyonu nedeniyle 25/02/2019 tarihli raporla 2 gün ve 26/02/2019 tarihinden itibaren 3 gün süreli istirahat raporu; Isparta Şehir Hastanesine müracaatı üzerine Gastroenterit ve Kolit teşhisi ile 01/03/2019 - 05/03/2019 arası 5 gün ve  aynı hastane tarafından tökezlemeye bağlı düşme teşhisi ile 06/03/2019 - 11/03/2019 arası 5 gün istirahat raporu; yine aynı hastane tarafından davacının omuz/eklem çıkığının tedavisine yönelik ameliyat sonrasında 05/04/2019 - 04/05/2019 arası 30 gün istirahat raporu; K.K.T.C. Sağlık Bakanlığına bağlı Dr. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesine müracaatı sonrasında omuz çıkığı nedeniyle yapılan tedaviyi takiben 14/07/2019 tarihi itibarıyla 30 gün ve Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesinde geçirdiği ikinci omuz ameliyatı sonrasında Ortopedi ve Travmatoloji Bölümünce 23/08/2019 - 18/09/2019 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 27 günlük istirahat raporu düzenlendiği anlaşılmaktadır. 
	Bakılan olayda, davacının 05/04/2019 - 04/05/2019 tarihleri arasında kullandığı 30 günlük ve 23/08/2019-18/09/2019 tarihleri arasında kullandığı 27 günlük istirahat raporlarının, geçirdiği ameliyatlar sonrasında ilgili sağlık kuruluşlarınca tedavi amacıyla verildiği açık olup; omuzundan ameliyatı olan bir uzman erbaşın, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenilmesi de mümkün değildir. 
	Bu durumda, davacının 2019 yılı içerisinde ve çeşitli tarihlerde geçirdiği ameliyatlar nedeniyle almış olduğu toplam 57 günlük istirahat sürelerinin, ameliyat sonrası tedavi süresinden sayılması gerektiği açık olup, 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile anılan Yönetmeliğin 17. maddesinde belirtilen üç aylık sürenin hesaplanmasına dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi de dahil olmak üzere, geriye doğru bir yıllık sürede üç aydan fazla istirahat/hava değişimi aldığından bahisle sözleşmesinin feshi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU											 	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, 
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 26/09/2024 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.