Esas No: 2015/1659
Karar No: 2018/2748
Karar Tarihi: 18.04.2018

**15. Ceza Dairesi         2015/1659 E.  ,  2018/2748 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik, kişisel verileri hukuka aykırı olarak elde etme ve yayma

HÜKÜM : 1- ..., ... ve ... adına tanzim edilen sahte vergi levhaları için; 5237 sayılı TCK.nun 204/1,62, 53/1-2-3.maddeleri uyarınca

2- ..., ... ve ... adına ilgili GSM firmasınca yapılan telefon kampanyası kapsamında bireysel taahhüt sözleşmesi imzalamasına konu özel belgede sahtecilik suçu için; 5237 sayılı TCK.nun 207/1,62,53/1-2-3 maddeleri uyarınca

3- ..., ... ve ... adına tanzim ettiği sahte nüfus cüzdanı ile ilgili GSM şirketinden 3 adet telefon makinası aldığı almasına konu kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu için; 5237 sayılı TCK.nun 158/1-d,52/2-3,43/1,168/2,62, 53/1-2-3 maddeleri uyarınca

4- ... ve ...'e ait kişisel veri niteliğinde ki nüfus cüzdanı fotokopisini ele geçirmesi nedeniyle verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu nedeniyle her bir mağdur için ayrı ayrı; 5237 sayılı TCK.nun 136/1,137/1-b, 62,53/1-2-3 maddeleri uyarınca mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, özel belgede sahtecilik ve kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler sanık müdafii ve resmi ve özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından mahkumiyetine ilişkin hükümler o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Sanığın suç tarihi itibariyle Erzurum'da kardeşi ... ile birlikte ...İletişim isimli cep telefonu ve hattı alım satım işini yapan bayisini işlettiği, aynı zamanda Turkcell'e ait... Bilgi İletişim Pazarlama Sanayi A.Ş. 1. Organize Sanayi Bölgesi adresinde çağrı merkezi görevlisi olarak çalıştığı, ...Turkcell ana bayi olan Yurtlar Ticaret isimli işyerinden ... adına düzenlenmiş nüfus cüzdanı ile bu nüfus cüzdanına kardeşi ...'ın resmini yapıştırarak ve bireysel taahhütname sözleşmesi düzenleyerek 19/08/2010 tarihinde 1.296,00 TL değerinde cep telefonu aldığı,

Sanığın yine aynı yöntemle, ... adına oluşturulan ve kendi resminin bulunduğu nüfus cüzdanı aslı ile Gümüşhane’de bulunan işyerinden 30/08/2010 tarihinde ön ödemesiz mini paket kapsamında cep telefonu aldığı, yine kendi resmini taşıyan ve ... adına olan nüfus cüzdanıyla .... iletişim isimli işyerinden sözleşme ile cep telefonu satın aldığı, cihaz bedelinin 1.697,76 TL olduğu, telefon bedeli olarak 1.697.76 TL'lik fatura düzenlendiği, diğer telefonlarda olduğu gibi sanık tarafından bu fatura karşılığında da herhangi bir ücretin ödenmediği,ayrıca sanığın evinde yapıla n aramada; .... Bilgi İletişim A.Ş. şirketinde çağrı merkezi görevlisi olarak çalıştığı sırada, bir şekilde... ve ...'e ait kişisel veri niteliğindeki nüfus cüzdanı fotokopileri ve müştekiler ..., ..., ... adına düzenlenmiş sahte vergi levhalarının ele geçtiğinin iddia edildiği olayda;

1- Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık savunması, katılan ve mağdur beyanları ile dosya kapsamından sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin mahkumiyet yönünde kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş olup, belgelerin aynı anda ele geçirilmesi ve farklı tarihlerde düzenlendiğine ilişkin delil de bulunamaması karşısında;tebliğnamediki ayrı ayrı ve mağdur sayısınca mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğine ilişkin düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2- Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu nedeniyle verilen mahkumiyet hükmüne, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ve özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a) Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu nedeniyle verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, TCK'nın 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmış olup, eylemin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, aynı Kanunun 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA'sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir. Herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmekte ise de, anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, maddenin uygulamasında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

Somut olayda; sanığın mağdurlar ... ve ...’e ait nüfus cüzdanını ele geçirmekteki kastının kişisel verileri depolama ve yaymak olmadığı anlaşılmakla; atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraati yerine yazılı şekilde iki kez mahkumiyetine hükmedilmesi;

b) Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

Turkcell şirketinin 19.12.2011 tarihli cevabi yazısında; sanığın eylemi sebebiyle 6.926.71 TL zarara uğradıklarını ve bu zararın giderilmediğini beyan ettiği, sanığın ise yaptığı ödemelere ilişkin makbuz ibraz ettiği anlaşılmakla; söz konusu cevap yazısını da değerlendirerek şirketin zararının miktarı ve giderilip giderilmediği hususunun tartışılması neticesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre;

1- 158/1-d maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak adli para cezasının tayininde haksız menfaatin iki katı kriterinin uygulanmayacağının gözetilmemesi ve adli para cezası tayin edilirken gün para sistemine aykırı olarak hüküm kurularak infazda karışıklığa neden olunması,

2- TCK’nun 168/2 maddesi uygulanırken yapılan hesap hatası ile hapis cezasının 2 yıl 8 ay yerine 2 yıl 6 ay olarak belirlenmesi,

c) Özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

aa) Hükümden sonra 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisine haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenlenme de gözetilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine yazılı şekilde hüküm tesisi,

bb) Sanığın eylemini katılan ... firmasına karşı ancak farklı zamanlarda birden fazla kişi adına sözleşme düzenlemek suretiyle gerçekleştimesi sebebiyle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeksizin belge sayısının cezanın teşdiden tayinine esas alınması suretiyle hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca aleyhe temyiz olmayan kısımlar bakımından ceza miktarı yönünden kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 18/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.