Esas No: 2017/9304
Karar No: 2018/895
Karar Tarihi: 22.01.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/9304 E.  ,  2018/895 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde börek ustası ve satış elemanı olarak 02.02.1992 tarihinde işe başladığını, askerlik için ara verdiğini iş akdinin işverence 08.11.2011 tarihinde haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin fazla mesai ve hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını 12.10.2009 tarihinde işe başladığını işi kendisinin terkettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Aynı kurallar hafta tatili alacağı için de geçerlidir.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin 04:00-14:30 saatleri arasında 10,5 saat çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenmesiyle 9 saat çalıştığı, 7 gün toplam 63 saat çalıştığı ve 18 saatlik haftalık fazla çalışma süresinden pazar günü çalışmasının 1,5 saatinin fazla çalışma kabul edilip 7,5 saat pazar günü çalışmasının düşülmesiyle 10,5 saat haftalık fazla çalışma yaptığı ve davacının tüm hafta tatillerinde çalıştığı değerlendirilmiştir.

Tanık beyanlarına göre ... "haftalık tatillerini hatırlayamıyorum ben çoğunlukla davacıyı görüyordum ben hafta sonları dükkanı açıyordum davacıyı her hafta sonu yaklaşık % 90 oranında işyerinde görüyordum" şeklinde davalı ... ... ise " ben bazı hafta sonları çalışırım davacının çalıştığını görmüşlüğüm olmuştur" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Tanık beyanlarına göre davacının tüm hafta tatillerinde çalıştığının kabulü hatalı olmuştur.

Davacının ayda 3 hafta tatilinde çalıştığı 1 hafta tatilinde izin kullandığının kabulü dosya kapsamına daha uygun düşecektir.

Buna göre fazla çalışma alacağı; hafta tatilinde çalıştığı ayda 3 hafta 10,5 saat fazla çalışma yaptığı, hafta tatili kullandığı ayda 1 hafta 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanmalıdır.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı gerekçe ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Bu nedenlerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/01/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.