Esas No: 2009/136
Karar No: 2009/281
Karar Tarihi: 08.12.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/4.MD-136 E.  ,  2009/281 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2008/7

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Sanık S.... A....’nın görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan beraatine ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinden verilen 02.04.2009 gün ve 38-13 sayılı hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “hükmün bozulması” görüşünü içeren 05.06.2009 gün ve 7 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Olay tarihinde Şırnak Valisi olarak görev yapan sanığın, İl Özel İdaresi tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ve aynı zamanda sermayesinin % 99’u Şırnak İl Özel İdaresine ait bulunan D.... Madencilik A.Ş’nin yönetim kurulu başkanlığı görevini yürüttüğü, ilin içme suyu ihtiyacının karşılanması amacıyla imzalanan 16.05.2007 tarihli protokol ile 300.000 Lira değerindeki su borularının Şırnak Valiliği İl Özel İdaresince D.... Madencilik A.Ş. hesabından temin edileceğinin kararlaştırıldığı, ancak Kamu İhale Yasası hükümlerine aykırı olarak henüz ihale işlemi yapılmadan su borularının satın alınacağı firmanın belirlendiği ve sanığın yazılı talimatıyla 18.05.2007 tarihinde bu firmaya D.... Madencilik Şirketinin vadesiz hesabından 100.000 Lira avans gönderildiği, sanığın böylece görevde yetkiyi kötüye kullandığı iddiasıyla 5237 sayılı TCY’nın 257/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında;

Yargıtay 4. Ceza Dairesince, “Vali olan sanığın görev yaptığı ilde yaşanan içme suyu sorununun derhal ve acil olarak çözülmesini gerektirici sebeplerden dolayı, temininde güçlük çekilen çelik su borularının elde tutulması amacıyla, ihale yapılmadan avans ödenmesi talimatını vermesi eyleminde suçun manevi öğesi oluşmadığından beraatına” karar verilmiş, hüküm Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından suçun unsurlarının oluştuğundan bahisle temyiz edilmiştir.

Görüldüğü gibi Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Şırnak İlindeki asfaltit sahalarının işletme hakkını elinde bulunduran Şırnak İl Özel İdare Müdürlüğü, hakkını sermayesinin % 99 oranında hissesine sahip olduğu D... Madencilik A.Ş.’ne devretmiş, bu şirket de işletme hakkını redevans (bir berat, lisans hakkı veya ticari marka sahibinin bunu devrettiği firmalardan aldığı ücret) karşılığı Geliş Madencilik şirketine vermiştir. Asfaltit sahalarında sigortalı 1180 kişi çalışmakta olup 2007 yılında redevans ve ortaklık payı toplamı olmak üzere 5.883.936,08 Liralık gelir elde edilmiştir. Ancak tesisin işletmesi sırasında patlatılan dinamitler nedeniyle Şırnak İline su sağlayan kaynağın yatağının yer değiştirmesi sonucu ilde büyük bir su sıkıntısı yaşanmaya başlanmış, Şırnak Belediyesince de asfaltit sahalarında faaliyetinin durdurulması talebiyle Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesi'ne dava açılmıştır.

İlin içme suyu ihtiyacına bir çözüm bulunması amacıyla Şırnak İl Özel İdaresi (D.... Madencilik A.Ş.), Şırnak Belediyesi ve G.... Madencilik Şirketi arasında imzalanan 16.05.2007 tarihli protokol gereğince; su kaynağından itibaren yaklaşık 9,5 km. mesafede bulunan Toptepe Mevkiindeki su hattına içme suyunun bağlanması için tüm kanal kazı çalışmalarının asfaltit sahalarını işleten G.... Madencilik A.Ş. tarafından yapılacağı, işçilik masraflarıyla diğer giderlerin Şırnak Belediyesince karşılanacağı, su borularının alınması için gerekli olan 300.000 Liranın Şırnak Valiliği İl Özel İdaresince D.... Madencilik A.Ş. hesabından temin edileceği ve içme suyunun bağlanması çalışmaları tamamlanınca Şırnak Belediyesinin Şırnak Valiliği aleyhine açtığı davalardan feragat edeceği imza altına alınmıştır.

D.... Madencilik Şirketi tarafından Şırnak Halk Bankasına 18.05.2007 tarihinde sanığın imzasıyla yazılan ve “şirketimiz tarafından içme suyu için alınan boru bedeline mahsuben verilen sipariş avansı bedeli” açıklaması bulunan yazıyla, 100.000 Liranın Tekin D.... İnşaat isimli firmaya havale edilmesi istenilmiş, bunun üzerine Halk Bankası tarafından aynı tarihte bu miktardaki para anılan firmanın hesabına gönderilmiştir.

Yine aynı tarihte G... Madencilik tarafından D.... Madencilik Şirketine yazılan 2007/067 sayılı yazıda, protokol gereği alınması kararlaştırılan çelik su borularının yapılan araştırma sonucunda 420.000 Lira maliyetinin olduğu, bu miktarın 120.000 Lirasının firmaları tarafından karşılanacağı, sürenin kısıtlı olması nedeniyle kendi paylarına düşen tutarın 100.000 Lirasını 18.05.2007 tarihinde D.... Madencilik hesabına yatırdıklarını, ancak bu paranın sehven T.... Demir İnşaat şirketi hesabına havale edildiği, söz konusu meblağın içme suyu için alınacak boru ihalesi sonuçlanınca işi alacak firmaya D....Madencilik adına ödemeyi kabul ve taahhüt ettikleri belirtilmektedir.

21.05.2007 tarihinde D....Madencilik Şirketinde denetim yapan mülkiye müfettişle¬rince tutulan tutanakta, şirketin merkezindeki personelin çalışma masası üzerinde; 17.05.2007 tarihinde T... Demir İnşaat Şirketine ait faks numarasından “400x3,00 mm iç dışı ziftli flanşlı spiral çelik boru” alımı için ardı ardına çekilmiş olan ve aralarında T... Demir Şirketinin de bulunduğu üç farklı firmaya ait üç adet teklif mektubu, teklif gönderen firmalar adına D.... Madenciliğin Şırnak Vakıflar Bankasındaki hesabına 18.05.2007 tarihinde saat 16.12-16.15 diliminde yatırılan geçici teminat bedellerine ilişkin banka dekontları, D... Madencilik Şirketi yönetim kurulunun 18.05.2007 gün ve 12 sayılı, “şirketimiz tarafından Şırnak Merkezinin içme suyu ihtiyacını karşılamak için gerekli olan 400’lük temiz su borularının KİK’nun 21/b maddesine göre ihale işlemleri yapılarak satın alınmasına” ibaresi bulunan henüz imzalanmamış kararı, T....Demir İnşaat Şirketinin hesabına 100.000 Liranın gönderil¬mesine ilişkin 18.05.2007 tarihli banka dekontunun bulunduğu ve başka ihale evrakının mevcut olmadığı yazılıdır.

T... Demir İnşaat Şirketinin, hesabına havale edilen 100.000 Lirayı 19.10.2007 tarihinde D.... Madencilik Şirketi hesabına iade ettiği banka dekontundan anlaşılmaktadır.

Sanık savunmalarında; Şırnak asfaltit sahalarının işletme hakkının TKİ (Türkiye Kömür İşletmeleri) tarafından Şırnak Valiliği İl Özel İdare Müdürlüğü'ne devredildiğini, İl Özel İdare Müdürlüğünün de kendi kurduğu D... Madencilik Şirketine devrettiğini, onun da işletme hakkını ihale ile G.... Madencilik Şirketine redevans karşılığı verdiğini, tesisin işletilmesi sırasında patlatılan dinamitler nedeniyle su kaynağında yatağın yer değiştirdiğini ve kirlendiğini, bundan dolayı 2007 yılı Mayıs ayı başında Şırnak il merkezinde susuzluk yaşandığını, Şırnak Belediyesi'nin başvurusu üzerine Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesi'nin asfaltit sahalarının faaliyetinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verdiğini, kararın icrası halinde başta yörenin tek sanayi tesisi olan işletmenin kapanmasına, 1180 çalışanın işsiz kalmasına ve İl Özel İdaresinin D... Madencilik Şirketi vasıtasıyla elde ettiği yıllık yaklaşık 6.000.000 Liralık gelirden mahrum kalınmasına sebep olacağını, yaptığı girişimler sonucu DSİ’nin etüt-proje çalışmalarına başladığını, ancak kesin çözüm olarak bulunan 50 km mesafeden il merkezine su temin edilmesinin uzun sürede tamamlanabileceğini, soruna geçici ve acil çarenin Cudi Dağı eteklerindeki eski su kaynağına ait şebekenin tekrar onarılarak suyun şehre getirilmesi olduğunu, Şırnak Belediyesinin bu onarımı yapmaması nedeniyle Valilik olarak devreye girmek zorunda kaldıklarını, zira ilde yaşayan ve aralarında 30.000 civarında asker, polis ve kamu görevlisinin de bulunduğu halkın susuzluktan etkilendiğini, bölgenin terörün yoğun olarak yaşandığı "Özel Güvenlik Bölgesi" ve "Askeri Yasak Bölge" kapsamı içinde bulunduğundan, yapılacak ihaleye firmaların girmek istemeyeceği için 16.05.2007 tarihli protokolün hazırlandığını, bu protokole göre boruların taşınıp yerlerinin kazılması ve montajının G.... Madencilik Şirketi tarafından yapılacağını, işçilik masrafının ise Şırnak Belediyesi'nce karşılanacağını, KDV hariç maliyeti 484.500 Lira olan 9,5 km. uzunluğundaki çelik boru bedelinin 300.000 Liralık kısmının Şırnak Valiliği İl Özel İdaresince (D... Madencilik Şirketi) karşılanmasının kararlaştırıldığını, susuzluk devam ettikçe bölücü örgüt yanlısı bazı kişi, kuruluş ve sivil toplum örgütlerinin Cumhuriyet Meydanına çadır kurarak Devlet ve Valilik aleyhinde kışkırtıcı propaganda yaptıklarını, aynı günlerde Habur Gümrük Kapısı'nda Irak kaynaklı kolera vakası görüldüğünü ve bu hastalığın susuzluk nedeniyle ilde yayılma tehlikesiyle karşı karşıya kalındığını, su sorununun bir an önce çözülmemesi halinde telafisi imkânsız sonuçlar doğacağından bürokratik işlemlerle geciktirilmesinin önüne geçmek için İl Özel İdaresi Genel Sekreterine ve Dicle Madencilik Şirketi genel müdürüne boruların temini konusunda derhal araştırma yapması talimatını verdiğini, araştırmalar neticesinde Diyarbakır'da T.... Demir firmasının elinde eski şebekeye uygun ihtiyacı karşılayacak kadar ve fiyatı makul çelik su borusu bulunduğunu öğrendiklerini, bu firmanın boruları ihale süreci sonuçlanıncaya kadar bekletemeyeceğini ve elinde tutması için 100.000 Lira avans gönderilmesini istediğini, hem D... Madencilik Şirketi hesaplarında yeterli paranın bulunmaması hem de ihale yapılmaksızın avans niteliğinde bir ödeme yapmasının mümkün olmamasından dolayı G.... Madencilik Şirketinden ay sonunda ödemeleri gereken miktardan mahsup edilmek üzere 100.000 Liranın doğrudan T... Demir firmasına gönderilmesini istediklerini, ancak talimatına aykırı olarak 18.05.2007 tarihinde paranın önce D.... Madencilik Şirketi hesabına yatırılıp oradan T.... Demir firmasına gön¬derildiğini, yanlışlığın farkına varıldığında da paranın karşı tarafça çekilmiş olması sebebiyle bunu düzeltemediklerini, bu esnada normal teftişini yapmakta olan mülkiye müfettişlerinin evraklara el koyarak konuyu incelemeye aldığını, sonrasında boru satın alım ihalesinin İl Özel İdaresi tarafından yapılarak içme suyu borularının alımının sağlandığını ve Geliş Madencilik Şirketinin T... Demir firmasından 100.000 Lirayı geri alarak D.... Madencilik A.Ş. hesabına yatırdığını, ayrıca G.... Madencilik Şirketinin içme suyu borularının tüm montaj ve kazı çalışmalarını da yaparak yaklaşık 20.000 Liralık ek katkı sağladığını, daha ağır suçla¬malara maruz kalmamak için Şırnak İlinin Devlet ve hükümet temsilcisi olarak inisiyatif kullanmak zorunda kaldığını ve çok acil olarak içme suyu sorununu çözerek tüm sorunların bertaraf edilmesini sağladığını, ayrıca 4734 sayılı İhale Yasası'nın 5812 sayılı Yasa ile değiştirilen 3. maddesinin (b) bendi ile yüklenen suçun hukuki dayanağının ortadan kalktığını beyan etmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 2. maddesindeki;

“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

…

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” şeklindeki hüküm nedeniyle Şırnak İl Özel İdaresinin % 99 oranında hissesine sahip olduğu D... Madencilik Şirketinin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin Kamu İhale Yasası hükümleri uyarınca yapılması gerektiği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesindeki “basit rüşvet alma” suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağ¬lanması” gerekmektedir. Başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır.

Başka bir yaklaşımla, yasa koyucu “görevin gereklerine aykırı” sayılabilecek tüm dav¬ra¬nış¬ları cezalandırma yoluna gitmemiş, disiplin hukuku alanında değerlendirilmesine bir engel bulun¬mayan bazı davranışların ancak yasanın aradığı sonuçlara neden olması halinde suç olarak yaptırıma bağlanabileceğini hüküm altına almıştır.

Somut olayda, Şırnak Valisi olan sanığın, ilin acil içme suyu ihtiyacının karşılanması için, Şırnak İl Özel İdaresi, Şırnak Belediyesi ve G... Madencilik Şirketi arasında imzalanan 16.05.2007 tarihli protokol uyarınca alınması gereken su borularının temini amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Yasası hükümlerine aykırı olarak henüz ihale süreci tamamlanmadan 18.05.2007 tarihinde yazılı talimat vererek İl Özel İdaresinin bir iştiraki olan D... Madencilik şirketi hesabından T.... Demir isimli firmaya avans olarak 100.000 Lira ödenmesini sağlamak suretiyle görevinin gereklerine aykırı bir davranışta bulundu¬ğunda kuşku bulunma¬maktadır. Ancak, suçun oluşabilmesi için sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden en az birisinin de gerçekleşmesi gerekmektedir.

İhale işlemleri tamamlanmadan D... Madencilik Şirketi hesabından T... Demir isimli firmaya 100.000 Lira gönderilmesi ve bu paranın iade edildiği 19.10.2007 tarihine kadar geçen sürede, kamunun faiz gelirinden mahrum kalması suretiyle zarara uğradığı düşünülebilir ise de; Şırnak İl merkezinde yaşayan insanların maruz kaldığı içme suyu sıkıntısına kısa sürede çözüm bulunamaması halinde, doğabilecek sakıncalardan sadece birisi olan sağlıkla ilgili olanların giderilebilmesi için bile yapılması olası kamusal harcamaların, olayda kamunun mahrum kaldığı faiz gelirinden çok daha fazla olacağı göz önüne alındığında ortada gerçek bir kamu zararının bulunmadığı ortaya çıkmaktadır. Bunun yanında bölgede mevcut koşullar nedeniyle malzeme teminindeki güçlükler, içme suyu hattının faaliyete geçmesiyle asfaltit madeni ocağının kapanmayacak olması ve bunun sonucunda İl Özel İdaresinin kira gelirinden mahrum kalmaması, maden ocağında çalışan işçilerin işlerini kaybetme ihtimalinin ortadan kalkması ve yapılan protokol sayesinde işin kısmen G.... Madencilik Şirketine yaptırılmış olması hususları da kamu açısından oluşan bir zararın olmadığını göstermektedir. Bunun yanında, kasten hareket ettiğinde kuşku bulunmayan sanığın görevin gereklerine aykırı davranışı nedeniyle olayda kişilerin mağduriyeti veya kişilere haksız kazanç sağlanması da söz konusu değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul Üyesi; “sanığın eyleminin atılı görevde yetkiyi kullanma suçunu oluşturduğu, Özel Dairece verilen beraat kararında isabet bulunmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 02.04.2009 gün ve 38-13 sayılı beraat hükmünün tebliğna¬medeki isteme aykırı olarak ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.12.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.