Esas No: 2021/10008
Karar No: 2024/5403
Karar Tarihi: 05.11.2024

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/10008 E.  ,  2024/5403 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas    No : 2021/10008
Karar   No : 2024/5403
KARŞILIKLI TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR    :
1- (DAVACI)	: ... 
VEKİLİ	: Av. ... 
2- (DAVALI)	: ...  Genel Müdürlüğü
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri... 
 
İSTEMİN	KONUSU	: ...  Bölge İdare Mahkemesi...  İdari Dava Dairesince verilen ...  günlü, E:... , K:... sayılı kararın, dilekçelerde yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.    
YARGILAMA SÜRECİ	: 
Dava Konusu İstem : Dava; davacının İzmir Emniyet Müdürlüğü'nde polis memuru olarak görev yapmakta iken, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca ayrı ayrı 6 kez ve aynı Tüzüğün 8/14. maddesi uyarınca 1 kez olmak üzere toplam 7 kez meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu'nun ... günlü,  ... sayılı kararının iptali ile işlem nedeniyle  yoksun kaldığı tüm parasal haklarının işlem tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle  açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :...  İdare Mahkemesinin ...  günlü,  E:... , K:...  sayılı kararıyla; dava konusu işlemin, davacının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca irtikap suçunu işlediğinden bahisle  altı kez meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kısmının incelenmesinden;  disiplin soruşturması kapsamında alınan tanık ifadeleri ile CD kayıtları ve ceza yargılaması sonucu davacı hakkında kurulan hükmün birlikte değerlendirilmesinden; davacının resmi görevli olmadığı ve istirahatli olduğu günlerde bazen resmi ekip otosu ile tek başına resmi/sivil elbiseli ve zimmetinde telsiz olmadığı halde telsiz ile kendisini polis olarak tanıtarak muhtelif hediyelik eşya satan beş dükkan çalışanı/sahibine kaçak sigara satmaya müsaade etmek vaadinde bulunarak; bu işyerlerinde M.B.'den bir paket, M.M.'den 10 paket, Ü.E.'den 8 paket, R.E.'den 2 karton, E.D.'den 1 karton sigara ile nescafeleri bedelsiz  aldığı, bu eylemler nedeniyle de hakkında mahkumiyet kararı verildiği, ancak hükümlerin açıklanmasının geri bırakıldığı, (müştekilerden R.D.'ye yönelik üzerine atılı irtikap suçunu işlediği sabit olmadığından beraatine karar verildiği, bu kısım yönünden katılan idare vekilince istinaf yoluna başvurulduğu,) ayrıca 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 6/ç maddesindeki; "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla ya da kin ve dostluk gibi nedenlerle kötüye kullanmak." hükmü göz önüne alındığında anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin de Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü ile aynı düzenlemeye sahip olduğu ve davacı lehine bir hüküm içermediğinin  görüldüğü, bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan soruşturma raporu ile diğer bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, davacının beş işyeri çalışanı/sahibine yönelik ikna suretiyle irtikap suçuna ilişkin eylemlerinin sabit olması karşısında, davacının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca, beş kez meslekten çıkarma cezası ile tecziye edilmesine ilişkin  Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu'nun ...  günlü,...  sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; irtikap suçuna yönelik altıncı işyeri sahibi R.D.'den polis memuru olduğunu söyleyerek sigara alması nedeniyle ikna suretiyle irtikap suçunu işlediği iddia edilmekte ise de; şikayetçinin veresiye sigara istediğini, polis olduğunu söyleyip tehdit ederek sigara almadığını beyan etmesi karşısında, davacının suçu işlediğine dair şüpheden yoksun, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden bir kez meslekten çıkarma cezası ile tecziye edilmesine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu işlemin, davacının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/14 maddesi gereğince; bildiği ve gördüğü bir suçun işlenmesi ve suçlunun yakalanması için gerekli girişimde bulunmamak fiilini işlediğinden bahisle bir kez meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kısmının incelenmesinden; dosya kapsamından; davacının girdiği dükkandaki çalışan şahıslara kaçak sigara sattıklarını, kendisine sigara vermeleri halinde görevli arkadaşlarına söyleyerek kendilerini rahat bırakmalarını sağlayacağını beyan ettiğinin anlaşıldığı, ayrıca 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 6/ı maddesinde de: "Görev sırasında yardım isteyen güvenlik görevlilerine haklı bir neden yokken yardımdan kaçınmak veya bildiği ya da gördüğü bir suçun izlenmesi ve suçlunun yakalanması için gerekli girişimde bulunmamak.(...)" hükmü  aynı şekilde korunarak meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında yer aldığı, bu durumda, davacının davranışı ile bildiği ve gördüğü bir suçun işlenmesi ve suçlunun yakalanması için gerekli girişimde bulunmamak fiili sabit olduğundan bu eylem nedeniyle bir kez meslekten çıkarma cezası ile tecziye edilmesine ilişkin  Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu'nun ...  günlü, ... sayılı işleminin bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan; davacının, daha önceden disiplin cezaları olduğundan suçun niteliği, işleniş biçimi ve mesleğin özelliği dikkate alındığında hakkında aynı Tüzüğün 15. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık görülmediği gerekçeleriyle, davanın, davacının "Beş işyeri çalışanı/sahibi E.D., R.E., Ü.E., M.M. ve M.B. isimli şahıslara yönelik eylemleri açısından 5 kez ikna suretiyle irtikap suçu" ile "bildiği ve gördüğü bir suçun işlenmesi ve suçlunun yakalanması için gerekli girişimde bulunmamak" eylemi nedeniyle toplam 6 kez  meslekten çıkarma cezası verilmesine yönelik kısımlarının reddine, "R.D. isimli işyeri sahibine yönelik irtikap suçu" nedeniyle 1 kez meslekten çıkarma cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden iptaline karar verilmiştir. 
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti   :  ...  Bölge İdare Mahkemesi ...  İdari Dava Dairesinin  temyize konu kararıyla; istinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek taraflar istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ	EDENLERİN İDDİALARI	: 
	Davacı tarafından; kaçak sigara satan yerlere sürekli uygulama yapmış olması sebebiyle bu durumdan rahatsız olan kişilerin hakkında gerçek dışı iddia ve ithamlarda bulundukları, kamera kaydında bedelsiz alınmış gibi gösterilen sigaraların bedelini daha sonra ödediğinin dükkan sahibi kişinin ifadesiyle sabit olduğu, soruşturmanın usulüne göre yapılmadığı, olayın açıklığa kavuşturulmadığı, kendisine isnat edilen suçu işlediği yönünde kesin ve inandırıcı hiçbir delilin bulunmadığı, suçu işlemediği, kabul anlamına gelmemekle şikayetçileri ikna etmek için hileli davranışının olmadığı, bir alt cezanın uygulanması ilkesinin takdire dayalı olarak kullanıldığı ancak kullanılmaması halinde nedenlerinin açıklanması gerektiği, geçmiş hizmetlerinin olumlu olduğu, hiçbir disiplin cezası almadığı ileri sürülmektedir.
	Davalı idare tarafından; davacı hakkında iptali istenen disiplin kurulu kararında yedi ayrı meslekten çıkarma cezası ile cezalandırma işlemi tesis edildiğinden yedi ayrı dava açılması gerektiği, yapılan soruşturma sonucunda davacının resmi görevli olmadığı ve istirahatli olduğu günlerde bazen resmi ekip otosu ile tek başına resmi/sivil elbiseli ve zimmetinde telsiz olmadığı halde telsiz ile bahse konu işyerlerine gittiği, işyeri sahiplerine kaçak sigara satmaya müsaade etmek vaadiyle bedelsiz kaçak sigara temin ettiği, Asayiş Şube Müdürlüğü'nde yapılan teşhiste müştekiler tarafından işyerlerine gelerek kaçak sigara satmaya müsaade etmek vaadiyle bedelsiz kaçak sigara talep edenin polis memuru davacı olduğunun teşhis edildiği, bahse konu işyerlerine kaçak sigara satıldığını bildiği halde herhangi bir girişimde bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin tesis edildiği, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın, İdare Mahkemesi  kararının iptale ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının bozulması gerektiği  ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI	: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ... 
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının açıklamalı olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay  Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin  gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME	: 
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının  incelenmesinden, davacının yargılandığı ceza davasında ...  Ağır Ceza Mahkemesince verilen müştekilerden R.D.'ye yönelik üzerine atılı irtikap suçunu işlediği sabit olmadığından beraatine ilişkin ... günlü, E:... , K:...  sayılı kararın istinaf incelemesinden geçerek  26/04/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Ayrıca  İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin  "R.D. isimli işyeri sahibine yönelik irtikap suçu" nedeniyle 1 kez meslekten çıkarma cezası verilmesi yönünden iptaline dair kısmına ilişkin olarak;  Dairemizce onama kararı verilmişse de davacı hakkındaki diğer meslekten çıkarma cezalarına ilişkin Mahkemece verilen ret kararı Dairemizce onanarak kesinleştiğinden, davacının yoksun kaldığı tüm parasal haklarının işlem tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteminin de reddi gerekmektedir.  
KARAR SONUCU	: 
Açıklanan nedenlerle;
1. TARAFLARIN TEMYİZ İSTEMLERİNİN REDDİNE,
2.  ...  Bölge İdare Mahkemesi...  İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:... , K:... sayılı kararın yukarıda yer verilen açıklama eklenmek suretiyle ONANMASINA, 
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7035 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de  ...   Bölge İdare Mahkemesi ...  İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın  ...  İdare Mahkemesine gönderilmesine, 05/11/2024 tarihinde, davacının temyiz istemi yönünden oyçokluğuyla, davalı idarenin temyiz istemi yönünden ise oybirliğiyle,  kesin olarak  karar verildi. 
(X) KARŞI OY :
Dava;  İzmir Emniyet Müdürlüğü'nde polis memuru olarak görev yapmakta iken, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6.maddesi uyarınca ayrı ayrı 6 kez ve aynı Tüzüğün 8/14. maddesi uyarınca 1 kez olmak üzere toplam 7 kez meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu'nun 22/03/2016 günlü, 2016/160 sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı tüm parasal haklarının işlem tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle  açılmıştır.
Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 2. maddesinde, "E) Meslekten çıkarma, memurun, Emniyet Teşkilatı hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılmasıdır." tanımına yer verilmiş olup; aynı Tüzük'ün "Meslekten çıkarma" başlıklı  8. maddesinin 6. bendinde ise, "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti, suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira'' suçu meslekten çıkarma  cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. 
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanak maddesi olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 83. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda; Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." şeklinde geçici hüküm yer almış; anılan Kanun'da Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan düzenlemeyle aynı veya benzer nitelikte bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 
Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için, davacının işlediği fiile, hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukuku kökenli bir ilke olan, ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun, daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak, idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin, disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
 
Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan, anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, anılan Kanun'da suç olarak betimlenmeyen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin hukuki dayanaktan yoksun hale gelen, "irtikap" fiilini işlediğinden bahisle  davacının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca 5 kez  meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine ilişkin kısmında  hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle;   davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısma yönelik olarak bozulması gerektiği  oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.