Esas No: 2011/481
Karar No: 2012/26
Karar Tarihi: 07.02.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/10-481 E.  ,  2012/26 K.**

* UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMAK SUÇU

* UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU

* ETKİN PİŞMANLIK

* KUŞKUDAN SANIK YARARLANIR İLKESİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 192

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 191

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188

**"İçtihat Metni"**

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık R. V.’nin, 5237 sayılı TCY’nın 188/3-4, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis ve 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve zoralıma ilişkin, Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.02.2008 gün ve 486-28 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.03.2009 gün ve 13288-5863 sayı ile;

“Hakkında verilen beraat kararı temyize konu olmayan diğer sanık A. G.’nin üzerinde yakalanan eroini sanıktan aldığını bildirmesi üzerine, sanığın evinde ele geçirilen 0,2 gram eroini savunmasının aksine, kullanma dışında başka bir amaçla bulundurduğuna ve diğer sanığa uyuşturucu madde verdiğine ilişkin, A.'nın soyut beyanı dışında şüpheden uzak, yeterli kesin ve inandırıcı delil olmadığı, bu nedenle sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde satma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 27.10.2009 gün ve 153-320 sayı ile;

“…Her ne kadar sanık R. V., diğer sanığın uyuşturucu maddeyi kendisinden aldığını söyleyerek iftira attığını savunmuş ise de, sanık A.’nın sanığa iftira atmasını gerektirir herhangi bir neden olmadığı, ayrıca sanık R. V.’den eroin maddesinin de ele geçirildiği, sanık A. G.’nin savunması da bu şekilde doğrulandığından, sanığın bu yöndeki savunmasına itibar edilmediği” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “onama” istemli 16.11.2011 gün ve 166107 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık R. V.hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

27.05.2007 günü saat 15.40 sıralarında emniyete yapılan ihbar ile, Orta Mahallesi Adalet Sokakta bulunan Hayırseverler Cami'nin yanında A. isimli bir şahsın uyuşturucu madde sattığının bildirilmesi üzerine verilen adreste A. G.'nin yakalandığı, pantolon arka sol cebinden naylon poşet içerisinde 10 adet satışa hazır, at yarışı kupon kağıdına sarılı pakette, top-lam 15 gram ağırlığında eroin maddesi olduğu tahmin edilen toz madde bulunduğu, mahkeme kararı ile adı geçen kişinin evinde aynı gün saat 17.30 da yapılan aramada sandalyenin oturma kısmının altında gizlenmiş vaziyette naylon poşete sarılı şekilde 11 gram esrar maddesi olduğu tahmin edilen toz; vitrin içerisinde naylon poşete sarılı ot şeklinde 1 gram, yine naylon poşete sarılı şekilde 1 gram esrar maddesi olduğu tahmin edilen toz elde edildiği,

Yakalanan A. G.'nin, bu maddeyi R. V. isimli kişiden satın aldığını söylemesi üzerine, sanık R. V.'nın saat 22.00 sıralarında adresinde yakalandığı,

28.05.2007 günü, mahkeme kararı ile gündüz saat 14.00 sıralarında sanık R. V.'nin evinde arama yapıldığı, çek-yat üzerinde bulunan üst eşofmanın sağ cebinden kağıda sarılı yaklaşık bir kullanımlık eroin olduğu tahmin edilen maddenin ele geçirildiği,

29.05.2007 tarihli Emniyet Kriminal Ekspertiz Raporunda;

1- A. G.'in üst aramasından ve ikametinden elde edildiği belirtilerek gönderilen,

a) Net ağırlığı 0. 6 gr (daralı 1.2 gr) gelen yeşil renkli bitki kırıntılarının uyuşturucu mad-delerden THC (Tetrahidrocannabinol) ihtiva eden ve esrar elde edilmesinde kullanılan hint keneviri bitki kırıntıları olduğu ve net 0.48 gr toz esrar elde edilebileceğinin hesaplandığı,

b) Net ağırlığı 9.7 gr (daralı 10.3 gr) gelen yeşil renkli toz maddenin uyuşturucu maddelerden esrar olduğu,

c) Net ağırlığı 0.8 gr (daralı 1.2 gr) gelen yeşil renkli bitki tohumlarının herhangi bir uyuşturucu ve uyarıcı madde ihtiva etmediği hint keneviri bitki tohumları olduğu,

d) Toplam net ağırlığı 4.0 gr (toplam daralı 14.0 gr) gelen açık kahve renkli toz maddenin uyuşturucu maddelerden eroin olduğu,

2- R. V.'nin ikametinden ele geçirilen; net ağırlığı 0.2 gr (daralı 0.9 gr) gelen açık kahve renkli toz maddenin uyuşturucu maddelerden eroin olduğunun tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı olan sanık A. G. aşamalarda müdafii huzurunda; “Yaklaşık olarak 20 yıldır uyuşturucu madde kullanmaktayım ve bununla ilgili herhangi bir tedavi görmedim. Kullanmış olduğum uyuşturucu maddeyi Güngören İlçesinde ikamet eden ve yaklaşık olarak 10-12 yıldır tanıdığım R. V. isimli şahısla birlikte takılmış olduğumuz kahvehanede görüşerek satın almaktayım. Görevlilerin beni yakalamış olduğu gün yine R. V. ile birlikte takılmış olduğum kahvehanede görüştüm ve üzerimde yakalanan 10 paket ve her pakette 0,5 gr toplam 5 gr eroini kendisine 150 TL para vererek içmek üzere satın aldım, ona iftira atmam için her hangi bir sebep yoktur.Evimde bulunan esrar maddesini ise daha önceden G.O.Paşa İlçesi Bursa Mahallesinden tanımadığım birisinden satın almıştım”  şeklinde,

Sanık R. V. ise aşamalarda müdafii huzurunda; “... A. G. isimli şahsı …yaklaşık olarak 2000 yıllarından bu yana tanımaktayım, kendisi ile yakın bir arkadaşlığım yoktur. Ben 1994 yılından bu yana uyuşturucu kullanmaktayım, hatta 1996-1997 yılları arasında İstanbul Balıklı Rum Hastanesinde tedavi de gördüm. Ancak irademe hakim olamadım uyuşturucu kullanmaya devam ettim. Ben uyuşturucu kullanırım ancak satmıyorum. İkametimde yapılan aramada bulunan eroin maddesini dün yani 27.05.2007 tarihinde Esenler İlçesinde Karabayır Mahallesinde yerini tam olarak hatırlayamadığım bir sokak içerisinde tanımadığım bir şahıstan kendim kullanmak amacıyla 25 TL para karşılığında satın aldım. Ben söylenildiği gibi A. G. isimli şahsa uyuşturucu madde satmadım. Daha önceden diğer sanık A. G.'den de uyuşturucu satın aldım. Ancak kimseye uyuşturucu satmadım, sanık A. G.'ye de uyuşturucu satmadım. Ben 1999 senesinde sanık A.'ya uyuşturucu almak için gitmiştim. Param eksik olduğu için bana uyuşturucu satmadı, daha sonra da polis tarafından yakalandı. Kendisini benim ihbar ettiğimi düşündüğü için aramızda bir husumet oluştu, sanık bu nedenle bana iftira ediyor”  biçiminde savunmada bulunmuştur.

Uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;

5237 sayılı TCY’nın “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları; “(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne ka-dar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâ-linde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır”  biçiminde olup anılan madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı mad-delerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Aynı Yasanın “Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek veya Bulundurmak” başlıklı 191. maddesi ise; “(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uya-rıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, gerekçesinde de belirtildiği üzere, madde metninde, izlenen suç politikası gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç ola-rak tanımlanmıştır.

Diğer taraftan “Etkin Pişmanlık” başlıklı TCY'nın 192/3. maddesi ile de “(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortakla-rının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine gö-re dörtte birden yarısına kadarı indirilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık, suç tarihinde yapılan bir telefon ihbarı üzerine yakalanan diğer sanık A. G.’nin anlatımı sonucunda yakalanmış, mahkemeden alınan karar ile evinde yapılan aramada, çek-yat üstünde bulunan eşofmanın cebinden 0.2 gr eroin maddesi ele geçirilmiştir.

Sanığın, evinde yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu madde ve diğer sanığın soyut beyanı dışında, uyuşturucu maddeyi sattığı yolunda başka herhangi bir kanıtın bulunmaması, sanıkta yakalanan uyuşturucu madde miktarının kişisel kullanım sınırları içinde olması, uyuşturucunun evinde özensiz bir şekilde gizlenmeden ele geçmesi, sanığın tüm aşamalarda istikrarlı olarak evinde yakalanan uyuşturucu maddeyi satmak için değil, kullanmak için bulundurduğunu beyan etmesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği kuşku boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.

Kaldı ki, dosya içerisinde yer alan adli sicil kaydına göre, inceleme dışı olan sanık A. G. daha önceden de benzer suçtan yargılanmış, başka birisinden uyuşturucu madde satın aldığını savunarak, bu yolla TCY'nın 192/3. maddesinden yararlanma olanağını elde etmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 gün ve 144-213 sayılı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere; ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kesin bir kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak, uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle, suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsiz ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla Özel Daire bozma kararı yerinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2009 gün ve 153-320 sayılı direnme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.02.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oybirliğiyle karar verildi.