Esas No: 2013/3189
Karar No: 2014/36287
Karar Tarihi: 01.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/3189 E.  ,  2014/36287 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/11/2012

NUMARASI : 2011/347-2012/482

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin ücretlerinin eksik ödenmesi nedeni ile kendisinin haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş akdini haksız olarak feshettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin feshinin haklı olduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne, yıllık izin, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentleri kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı iş akdini 21.04.2011 tarihli fesih bildirimi ile feshettiğini iddia etmiştir. Mahkemece fesih tarihi açıkça yazılmamış ise de izin dönüşüne tekabul ettiği gerekçesi ile hizmet süresi 18.04.2004-05.05.2011 tarihleri arası olarak kabul edilmiştir. Fesih bildirimine ve davacının iddiasına göre fesih tarihinin 21.04.2011 olarak kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile talep de aşılarak 05.05.2011 olarak esas alınması hatalıdır.

3-Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir.

Somut olayda davacı işçi hem yurtiçi hem de yurtdışı tır şoförü olarak çalışmıştır. Tanıklar yurt dışında oldukları dönemlerde ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştıklarını, yurt içinde oldukları dönemlerde çalışmadıklarını beyan etmişlerdir. Mahkemece tanık beyanlarına göre ulusal bayram genel tatil günlerinin yarısında çalıştığı kabul edilerek hesap yapan bilirkişi raporuna göre ilgili alacak hüküm altına alınmıştır. Mahkemenin bu kabulü Dairemizin yerleşik uygulamasına uygun değildir.

Mahkemece davacının yurda giriş çıkış kayıtları getirtilerek davacının yurtdışında olduğu dönemler tespit edilmeli ve bu dönemlere rastlayan ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulması gerekirken varsayıma dayalı hesaplamaya göre karar verilmesi hatalıdır.

4- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı aylık net 1.000,00 TL ücret ile çalıştığını iddia etmiştir. Davacı tanıklarından biri net 1.000,00 TL ücretle çalıştığını beyan ederken, diğer davacı tanığı kendisinin işten ayrıldığı tarih olan 2010 yılı mayıs ayında 750,00 TL ücret aldığını, davacının kendisinden 75,00 TL daha fazla ücret aldığını beyan etmiştir. Davalı tanıkları ise davacının 750,00 TL ücret aldığını beyan etmişlerdir. Ücret seviyesinin davacı tarafça ispatlanması gerektiği göz önüne alınıp, gerekirse emsal ücret araştırması da yapılarak tanık beyanları ile birlikte değerlendirilerek davacının aylık ücretinin tespit edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.