Esas No: 2024/9171
Karar No: 2024/11286
Karar Tarihi: 01.07.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2024/9171 E.  ,  2024/11286 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas  No : 2024/9171
Karar No : 2024/11286
TEMYİZ EDEN (DAVACI)        :...
VEKİLİ                                      : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)         :... Bakanlığı / ANKARA	
VEKİLİ                                      : Av. ...
İSTEMİN KONUSU             : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Davacının, vergi müfettişi olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığının ...arih ve ... sayılı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; İdarece yapılan soruşturma kapsamında davacının ifadesine başvurulduğu ve soruşturma kapsamında yer alan eylemleri ile ilgili bilgi verildiği ve  davacının idareye savunmasını yazılı olarak ibraz ettiği, soruşturma kapsamında alınan ifade ve savunmalar ile dava dosyası kapsamında yer alan bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde; davalı idarece kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında yürütülen tahkikat neticesinde elde edilen verilere dair bilgi notunda, davacının lise döneminde örgüt dershanesine gittiği dönemde ilk olarak örgüt ile temas ettiği, 2007 yılında Zongulduk'ta üniversite kazandığı, örgüt tarafından örgüt evine yerleştirildiği, üniversite döneminde ortaokul ve lise öğrencilerinin grup abiliği vazifesi ile ev abiliği  ve belletmenlik vazifelerini yürüttüğü, 2011 yılında mezun olana kadar örgütün yurt evlerinde kaldığı, 2011 yılında mezun olmadan önce örgütün mezun sorumlusu ile kariyer görüşmesi yaptığı, burada  bulunan örgüt mensuplarının yönlendirmesi ile 2011 yılında Ankara'da bulunan mahrem KPSS çalışma evine yönlendirildiği, Ankara Dikmen'de bulunan mahrem evine yerleştirildiği, bu evde sıkı mahremiyet kurallarının geçerliği olduğu, cep telefonu kullanmanın, evden başkalarına bahsetmenin, evden dışarı çıkmanın yasak olduğu, aileleri ankesörlü hatlardan aramalarının istendiği, şüphelinin bu evde; A.Y., A.S., Y.A, F.Y. ve Z.Y. isimli şahıslar ile birlikte kalarak 2012 yılı KPSS sınavına örgütün mahrem sorumluları gözetiminde hazırlandırıldığı, bu mahrem çalışma evinin sorumlusunun Bahtiyar kod isimli M.Ş. isimli örgüt mensubunun olduğu, mahrem sorumluların bu çalışma evine gelerek ders durumlarını takip ettikleri, evin ihtiyaçlarını karşıladıkları, bu evlerin mahrem nitelikte bulunduğu zira örgüt evlerinden daha fazla gizliliği önem verildiği, cep telefonu kullanmanın, evden başkalarına bahsetmenin yasak olduğu, 2012 yılı KPSS sınavından sonra da bu mahrem KPSS çalışma evinde A.Y., Ş.Y. ve E.T. ile birlikte kalmaya devam ederek kamu kurumları sınavlarına mahrem sorumlunun gözetiminde çalışmaya devam ettikleri, bu evlerde hazırlanarak girdiği sınavlar neticesinde 2013 yılında Vergi Müfettiş Yardımcısı olduğu, Ankara'da eğitim döneminde de örgütsel sohbet grubuna dahil edildiği, mahrem sohbet sorumlusuna maaşından himmet adı altında para verdiği, 2013 yılı yaz aylarında İstanbul'a atandığı, devrinin İstanbul'a yapılmasının ardından İstanbul'da da örgütsel sohbet grubuna dahil edildiği, sohbet sorumlusunun Y.D. isimli örgüt mensubu olduğu, sohbet grubunda; M.M., Y.K., M.E., E.Ö. ve A.K'.'nin bulunduğu, periyodik aralıklarla örgütsel toplantılar yaparak örgüte himmet adı altında para verdikleri, mahrem düzeyde irtibatını 2015 yılı sonlarına kadar devam ettirdiğinin belirlendiği, örgüt içerisinde mahrem yapılanma içerisinde yer aldığı, süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylemlerde bulunduğu, örgütsel hiyerarşiye dahil olduğu ve örgütle organik bağ kurduğu,  FETÖ/PDY silahlı terör üye olmak suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı ile soruşturma yürütüldüğü ve  FETÖ  üyeliği suçlamasıyla ...tarih ve ..., ... sayılı dosyada düzenlenen iddianame ile davacının yargılanmasına karar verildiği belirtilmiş ve davalı idare tarafından davacı hakkında yapılan inceleme sonucunda davacının ve bulunduğu ortam hakkında elde edilen bilgi ve belgeler ile birlikte, davacının yürüteceği kamu hizmetinin doğrudan ülke güvenliğinde ve asayişin sağlanmasında önemli bir yere sahip olması ve görevin hassasiyeti dikkate alındığında, idareye tanınan takdir hakkı kapsamında dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından davacının kamu görevinden çıkartılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 Açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:  ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; dayandığı gerekçeler karşısında, davanın reddi yönündeki istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından ve dilekçede ileri sürülen iddialar kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının işleme yönelik gerekçesi ve hüküm fıkrası Dairelerince de hukuka uygun bulunduğundan, söz konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de yerinde bulunmadığı belirtilmiştir. Açıklanan gerekçelerle, istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 		: Davacı tarafından; savunma süresi dolmadan işlem tesis edildiği, ileri sürdüğü iddialar değerlendirilmeden, gerekçesiz şekilde istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, masumiyet karinesine aykırı hareket edildiği, kanunilik ilkesinin ihlal edildiği, FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisak noktasında dikkate alınan kriterlerin kendisinde bulunmadığı, hakkındaki iddiaların 2013 yılı öncesine ilişkin olduğu, tanık beyanlarında sadece isminin geçtiği, bahse konu beyanlarda örgütün nihai amacını bildiğine, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğuna yönelik bir ifade bulunmadığı, suç teşkil edecek bir eyleminin olmadığı, hakkındaki ceza yargılamasında etkin pişmanlıktan faydalanmak istemediğini belirttiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI           : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
           MADDİ OLAY:                           
Vergi müfettişi olarak görev yapmakta olan davacı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır. 
     Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır."  düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen  yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, dava dilekçesi ve devam eden yargılama sürecinde, kendisine tanınan savunma süresi dolmadan kamu görevinden çıkarıldığı iddiasında bulunduğu, davalı idarece söz konusu iddiaya yönelik herhangi bir savunmada bulunulmadığı görülmüştür.
Uyuşmazlıkta; davalı idare tarafından ... tarih ve ... sayılı savunma istem yazısı ile davacının savunmasının istenildiği ve davacıya savunmasını vermesi için tebliğ tarihinden itibaren 7 (yedi)  gün süre verildiği, dava dosyasına sunulan Tebliğ-Tebellüğ Belgesine göre bahse konu savunma istem yazısının davacıya 22/07/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacıya savunma yapması için savunma istem yazısının tebliğ tarihinden itibaren 7 (yedi) gün süre verilmiş olmasına rağmen henüz bu süre sona ermeden ve davacı tarafından savunma verilmeden 29/07/2022 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşılmıştır.
	Bu durumda, henüz davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği, idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle; 
  1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
 2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdare Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının  BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine  gönderilmesine, 01/07/2024 tarihinde, oyçokluğuyla, kesin olarak karar verildi. 
 (X) KARŞI OY: 
Davacı tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin...tarih ve  ... sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun  gerekçeli olarak reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
 Dairemiz kararı bozma yönünde olmakla davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden işlem tesis edilmiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın direkt iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma (savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır.
 Savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından  işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir.
 Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. Madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“ kuralı doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması   kamu  hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  Savunma hakkı da , başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle  usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir)                                    
Keza dava konusu olayda davacının ...Ağır Ceza Mahkemesince terör örgütü üyeliği ile yargılandığı, etkin pişmanlıktan faydalandığı yani ilgilinin iddialardan haberdar olduğu, bununla birlikte savunma talep yazının 22/07/2022 tarihinde tebliğ edildiği, işlemin 29/07/2022 tarihinde 7. gün içinde tesis edildiği, bugün içerisinde de savunma vermediği sadece işlemin 8. günde tesis edilmesi gerektiği iddiasında bulunduğu temyiz dilekçesinden anlaşılmaktadır. İdari yargılama sürecinde savunma hakkı "adil yargılanma hakkı" ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda "makul sürede yargılamanın sona erdirilmesini" de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından, bu hakkın yargılama safhasında giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.