Esas No: 2015/6197
Karar No: 2017/319
Karar Tarihi: 26.01.2017

**15. Hukuk Dairesi         2015/6197 E.  ,  2017/319 K.**

**"İçtihat Metni"**

.

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava yanlar arasında 25.04.2013 tarihinde imzalanan eser sözleşmesi niteliğindeki tüketime hazır sıcak kumanya mal alımına ilişkin sözleşmenin feshinden kaynaklanmakta olup, asıl dava teminat mektubunun paraya çevirme işlemi ve kamu ihalelelerine katılmaktan men edilme işleminin hukuka aykırı olduğunun tespiti ve iptâli, teminatın iadesi, birleşen dava sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ile hakedişten yapılan kesintinin iadesi istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Asıl davada, diğer talepler yanında davacının kamu ihalelerine katılmaktan men edilme işleminin hukuka aykırı olduğunun tespiti ve davacının kamu ihalelerine girmekten men edilmesi kararının iptâli de talep edilmiş olup, davacının men kararının iptâline yönelik istemi davalı bakanlığın idari işleminin iptâli ve hükümsüzlüğüne ilişkin olduğu ve adli yargıda idari işlemle ilgili iptâl kararı verilemeyeceğinden bu taleple ilgili davaya bakma görevi adli yargı mercilerine ait olmayıp idari yargının görevi kapsamında kaldığından mahkemece asıl davada, davacının bu talebiyle ilgili davasının tefrik edilerek yargı yolu yönünden reddine ve kanıtlanmışsa feshin haksızlığın tesbitine karar verilmesi gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak asıl davada kamu ihalelerine katılmaktan men edilme işleminin hukuka aykırı olduğunun tespitine ve birleşen davada sözleşmenin haksız feshedildiği şeklinde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

2-Dosya kapsamı ve düzenlenen tutanak ve belgelerden davacı yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği tüketime hazır sıcak kumanya paketi temin ve davalı idareye teslim işini 01.05.2013 tarihinde temin ve dağıtımını yaptığı kumanya menüsünde yer alan börek gıda grubunda, muayene ve kabul komisyonu üyeleri tarafından yapılan kontrol sonrası düzenlenen tutanak ve .yapılan analiz sonucunda düzenlediği raporla oldukça fazla miktarda küf bulunduğu gıda maddesinin bu şekilde tüketilmesinin halk sağlığı açısından uygun olmadığı tespit edilmiştir. Davalı iş sahibi idare tarafından sözleşmenin 44.13. maddesine göre bozuk kumanyaların yenileriyle değiştirilmesi

.

bildirilmesine rağmen yüklenicinin bozuk kumanyaları yeni ve uygun kumanyalarla değiştirip tüm personele dağıtımı sağlama yükümlülüğünü yerine getirmediği dosya kapsamıyla sabit olduğu gibi mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Davacı tarafça da mahkemenin bu kabulüne karşı gerekçe yönünden temyiz kanun yoluna başvurulmamıştır.

Sözleşme 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na uygun olarak düzenlenmiş olduğu gibi sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi başlıklı 35.1-b maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hali fesih nedeni olarak kabul edilmiş ve devamında ayrıca kesin teminat ile varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Yasak ve sorumluluklar başlıklı 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 25/c maddesinde ......... fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalât yapmak yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Davacı insan sağlığına uygun ve sözleşmede kararlaştırılan vasıfta hazır, sıcak kumanya temin ve dağıtımını üstlendiği ve bunlardan böreğin fazla miktarda küflü olup bu şekilde tüketilmesinin insan sağlığına zararlı olduğu saptandığından yüklencinin eser sözleşmesi gereği gözetim denetim ile özen borcu olduğundan kumanyaları başkasının hazırlamış olması davacı yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Keza sözleşmenin 44.13. maddesinde dağıtılan kumanyalarda küflenme olduğunun tespit edilmesi ve yüklenicinin uyarıya rağmen tüm kumanyaları derhal toplayıp idarenin bildirdiği sürede yeni uygun kumanyalarla değiştirip personele dağıtmaması halinde sözleşme bedelinin ‰5'i (binde beş) oranında ceza uygulanacağı belirtilmiş ise de; sözleşmenin bu hükmü fesih koşullarının oluşması halinde iş sahibinin sözleşmeyi feshetme hakkını ortadan kaldırmayacağı gibi yapılan feshi haksız hale getirmez. Davalı iş sahibi sözleşmenin 44.13. maddesindeki cezayı uygulamakla birlikte sözleşmeyi fesih hakkını da kullanabilir.

Bu durumda mahkemece davacı yüklenici küflenmiş ve sağlığa uygun olmayan, hatalı veya kusurlu imalât yaparak ve yapılan imalâtı denetim özen ve kontrol görevini ihmâl etmek ve sözleşmenin 44.13. maddesine göre uyarıya rağmen bozuk kumanyaları uygun kumanya ile değiştirmemek suretiyle sözleşmeye aykırı davrandığı ve 4735 sayılı Kanun'un 25/3. maddesindeki yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun sabit olması nedeniyle davalı iş sahibi sözleşmenin 35.1.1-b maddesine göre sözleşmeyi fesihte, teminatı irat kaydetmekte ve sözleşmenin 44.13. maddesine göre para cezası uygulayıp bu miktarda yüklenici hakedişinden kesinti yapmakta haklı olduğundan asıl ve birleşen davada yüklenicinin bu taleplerinin de reddine karar verilmesi yerine, yanlış değerlendirme sonucu yazılı miktarda tahsil kararı verilmesi de doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 26.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.