Esas No: 2015/12067
Karar No: 2017/13914
Karar Tarihi: 21.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/12067 E.  ,  2017/13914 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 29/08/2007-11/10/2012 tarihleri arasında kepçe operatörü olarak çalıştığını, ...primlerinin gerçek ücreti üzerinden ödenmediğini, 11/10/2012 tarihinde davalı şirket tarafından iş akdinin tek taraflı feshedildiğini, çalışma saatlerinin 07:00-19:30 arasında olduğunu, işten bazen gece 01:00'de çıktığını, günde 30 dakika yemek molası olduğunu, 2 haftada 1 gün haftalık tatil yaptığını, dini bayramların ilk 2 günü hariç ve tüm milli bayramlarda çalıştığını, en son net 1.850,00 TL ücret aldığını, iki aylık ücretinin ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 29/08/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, ancak iş sözleşmesinin bütün kanuni hakları ödenerek son verildiğini, daha sonra tekrar işe alındığını, sigorta primlerinin eksiksiz ödendiğini, hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, ücretinin de tamamının ödendiğini, fazla çalışma yapılmadığını, resmi tatillerde çalışılmadığını, yıllık ücretli izinlerinin tam olarak kullandırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı vekili tarafından her ne kadar davacının arada işten çıkışının yapıldığı, tazminatlarının ödendiği ve önceki dönemin tasfiye edildiği iddiasında bulunmuşsa da buna ilişkin hiçbir delil sunulmadığı, çalışmanın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, iş akdinin davalı tarafından 11/10/2012 tarihinde İş Kanunu'nun 17. maddesine göre feshedildiği, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazandığı, işyerine ait puantaj cetveli ya da mesai çizelgesi gibi yazılı belgeler sunulmadığından, tanık beyanlarına dayanıldığı, davacının haftalık 13 saat fazla mesai yaptığı, genel tatillerde çalıştığı, tatil ücretinin ödendiğinin kanıtlanamadığı, bakiye 42 günlük yıllık izin ücreti alacağına hak kazandığı, bakiye 1.352,95 TL ücret alacağı talebinde haklı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı def'inde bulunmuştur.

Hüküm altına alınan ve 29.08.2007-11.10.2012 tarihlerini kapsayan fazla mesai karşılığı ücret alacağı ve genel tatil alacağı, kısmi olarak istenen miktarlar dışlandığında kalan kısmı 15.12.2014 tarihli ıslah tarihine göre geriye beş yıllık zamanaşımı süresi dikkate alındığında zamanaşımına uğrayan alacaklar vardır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı def'i dikkate alınmadan ve itiraz üzerine ek rapor alınmadan, ıslah ile artırılan tüm miktarın hüküm altına alınması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.