Esas No: 2024/4568
Karar No: 2024/6454
Karar Tarihi: 06.06.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/4568 E.  ,  2024/6454 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/75 E., 2023/635 K.

KARAR : Davanın Kısmen Kabulü

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasında İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne dair karara karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi üzerine davalı vekilinin temyiz istemi hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı şirkette 1996-2014 yılları arasında part-time süreli temizlik işçisi olarak çalıştığını, en son maaşının net 450,00 TL olduğunu, müvekkilinin hizmet sürelerinin kayıtlarda eksik görüldüğünü, bu nedenle 1996-2014 tarihleri arasında davalı işyerinde aralıksız sürdürdüğü fiili çalışmasının brüt ücret üzerinden tespitini talep ve dava etmiş, 29.09.2015 tarihli beyan dilekçesiyle de müvekkilinin davalı işyerinde 05.02.1996 - 25.09.2014 tarihleri arasında aralıksız sürdürdüğü fiili çalışmanın brüt ücret üzerinden tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının periyodik olmayacak şekilde ve ihtiyaç duyuldukça ... Vakfı Sinema Televizyon Özel Eğitim ve Öğretim Merkezi İktisadi İşletmesi nezdinde çalıştığını, davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının çalışmalarının hiçbir zaman iş akdini gerektirir şekilde süreklilik kazanmadığını, davacının çalıştığı ... Vakfı Sinema Televizyon Özel Eğitim ve Öğretim Merkezi İktisadi İşletmesinin 15.02.2000 tarihinde faaliyete geçtiğini, davacının çalışmaları bakımından Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının esas olduğunu, davacının iddialarının Kurum kayıtlarına eşdeğer belgelerle ispatlanması gerektiğini, sadece tanık beyanlarına dayanılamayacağını beyanla davanın reddini istemiştir.

2. Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının çalışmaları bakımından Kurum kayıtlarının esas olduğunu, işyerinin kapsam durumunun araştırılmasını, sadece tanık beyanlarına dayanılarak iddianın ispatına muvafakatlarının olmadığını, işyeri kayıtlarının celp edilmesi gerektiğini, iddianın resmi, yazılı, sağlıklı delillerle ispatlanması gerektiğini, asgari ücretten daha yüksek ücretle çalışma iddiasının da yazılı delil ve belge ile ispatlanması gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 25.12.2018 tarihli ve 2014/687 Esas, 2018/580 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işyerinde ayda 15 gün üzerinden olmak üzere;

12.01.1998-31.12.1998 tarihleri arasında 174 gün,

01.01.1999-31.12.1999 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2000-31.12.2000 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2001-31.12.2001 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2002-31.12.2002 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2003-31.12.2003 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2004-31.12.2004 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2005-31.12.2005 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2007-31.12.2007 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2010-31.12.2010 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2014-25.09.2014 tarihleri arasında 142 gün, prime esas asgari kazançla çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 29.09.2021 tarihli ve 2019/721 Esas, 2021/1221 Karar sayılı kararıyla; davalı ve feri müdahil Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 21.04.2022 tarihli 2022/176 E. 2022/6107 sayılı kararında; "...Mahkemece yapılması gereken iş, ihtilaf konusu dönem içerisinde (12.01.1998- 25.09.2014 tarihleri arasında) davacının part time çalışma iddiasına yönelik olarak oluşan tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek bakımından davacının çalışması hakkında bilgi verebilecek nitelikteki bordrolarda adı geçen işyeri çalışanları tanık olarak re'sen belirlenerek yöntemince beyanları alınmalı, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği dikkate alınarak işyerinde bu sürelerde temizlik faaliyetinin ne şekilde yapıldığı, çalışan işçi sayısı ve bu işçiler ile belirlenen işlerin ne kadar süre ile gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu hususu açıklığa kavuşturulmalı, bu şekilde hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanmalı, açık ve anlaşılır, infaza da elverişli bir biçimde hizmet tespitine karar verilmelidir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının davalı işyerinde ayda 5 gün üzerinden olmak üzere;

12.01.1998-31.01.1998 tarihleri arasında 4 gün

01.02.1998-31.12.1998 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 55 gün

01.01.1999-31.12.1999 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2000-31.12.2000 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2001-31.12.2001 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2002-31.12.2002 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2003-31.12.2003 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2004-31.12.2004 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2005-31.12.2005 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2007-31.12.2007 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2010-31.12.2010 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün

01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün ,

01.01.2014-31.08.2014 tarihleri arasında her ay 5 gün üzerinden yılda 60 gün ,

01.09.2014-25.09.2014 tarihleri arasında 4 gün asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyizi; tanık beyanlarıyla ve bozma öncesi alınan bilirkişi raporuyla sabit olduğu üzere; 12 katlı olduğu anlaşılan binanın mesai saatinden sonraki temizlik, paspas çöp toplama işleminin personelin dağılmasından sonra en az 2-3 saat süreceği aşikar olmasına rağmen bordro tanığı ...'ın beyanı doğrultusunda; davacının davalı işverenlikte sabahları 1 saat, akşamları yarım saat günlük toplam 1.5 saat çalıştığının kabulü yönünde karar verilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili temyizi; davacının dava dışı ... Vakfı Sinema Televizyon Özel Eğitim ve Öğretim Merkezi İktisadi İşletmesi nezdinde çalıştığını, Mahkemece her iki işyerinin aynı veya bağlantılı olup olmadığı sorgulanmadan karar verildiğini, davacının 1996 yılında çalışmaya başladığına dair iddiasının doğru olmadığını, davacının periyodik olmayacak şekilde ve ihtiyaç duyuldukça vakıf işletmesinde çalıştığını, çalışmasının hiçbir zaman süreklilik kazanmadığını, tanık beyanlarının denetime elverişsiz ve soyut nitelikte olduğunu beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

3. Fer'i müdahil Kurum temyizi; eksik inceleme ile verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu, karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda yoruma dayalı değerlendirme ve tespitler yer aldığından ayrıca hatalı ve eksik inceleme içerdiğinden bu rapora dayanılarak davanın kabul edilmesi hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 05.02.1996 - 25.09.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde part-time süreli olarak geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, ... insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

4. Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

1. İnceleme konusu eldeki davada, bozmaya uyulmuş ise de bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bozma sonrasında Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davalı şirkete ait dönem bordrolarının celp olunduğu, bordro tanıklarından ..., ... ... ve ...'in beyanlarının alındığı, yapılan yargılama sonucu düzenlenen 28.09.2023 tarihli Bilirkişi Raporu da hükme esas alınarak davacının davalı işyerinde ayda 5 gün üzerinden çalıştığı değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; bu sonuca eksik inceleme ve araştırma ile gidilmiştir.

2. Somut olayda, bozma sonrası dinlenilen bordro tanıklarından ...'in davacının kendilerinin işten çıkış saatine yakın gelip çalıştığını, diğer bordro tanığı ... ...'nın ise kendisinin mesai saatleri olan 09:00 - 18:00 saatleri arasında davacıyı çalışırken gördüğünü beyan ettiği, buna karşılık davalı şirketin işlettiği film stüdyosunda güvenlik görevlisi olarak çalıştığı anlaşılan ...'ın beyanında davacının sabahları personel gelmeden 07:00-08.00 saatleri arasında işe gelip temizlik yaptığını, ayrıca personel işten 18:15'te çıktıktan sonra da temizlik personellerinin de normal personelden yarım saat sonra ortalığı toplayıp temizlik yapıp çıktığını ifade ettiği, Mahkemece dinlenilen bordro tanıklarından ...'ın ifadesi kapsamında davacının sabahları 1 saat, akşamları yarım saat çalıştığı esasıyla bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre davacının haftada 5 gün çalıştığına dair hüküm kurulduğu, ancak beyanları hükme esas alınan bordro tanığı ...'ın davacının sabahları 07:00-08.00 saatleri arasında işe geldiği yönündeki beyanının sabahları 07:00-08.00 saatleri arasında 1 saat çalıştığı yönünde yorumlanarak hesaplamaya alınmasının hatalı olduğu, diğer taraftan Mahkemece isticvap edilen davacının 08.06.2023 tarihli beyanında davalı şirket sahibi tarafından başka işyerlerinde de temizlik işi ile görevlendirildiğini beyan ettiği, bozma öncesi dinlenilen bordro tanıklarından ...'ın davacının film çalışmalarının olduğu yerlere de temizliğe gittiğini beyan etmesi karşısında davacının çalışma sürelerinin belirlenmesindeki çelişkinin giderilemediği gözetilerek, Mahkemece söz konusu çelişkiler giderilmeli, davalı şirket nezdinde birden fazla işyerinde çalıştığı iddiası kapsamında gerekirse mahallinde keşif icra edilmesi suretiyle davacının işin yapıldığı yerlerde ne kadar süre ile çalıştırıldığı hususu netleştirilmeli, toplanan deliller bir arada değerlendirilip takdir edilerek, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

VI. KARAR

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.