Esas No: 2014/4548
Karar No: 2015/13192
Karar Tarihi: 17.11.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/4548 E.  ,  2015/13192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BEYKOZ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/09/2013

NUMARASI : 2012/388-2013/513

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar Kadriye, Nuri, Mustafa ve Şazimet tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 17.11.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı N.. Y.. vekili Avukat Eşref Altınoluk ile temyiz edilen davacı Kayyım İstanbul Defterdarlığı vekili Avukat D...... G............ geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalılar K.. Y.. vd.vekili Avukat, temyiz edilen davalı D.. Y.., davalı A.. Y.., davalı A.. Y.. gelmediler yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ................... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, bostan vasıflı 182 ada 50 parsel sayılı taşınmazın toplam 864/1920 pay sahibi olan maliklerinin gaip olması sebebi ile Beykoz Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2003/886 Esas, 2003/1109 Karar sayılı kararı ile İstanbul Defterdarının kayyım olarak tayin edildiğini, yapılan kontrolde anılan taşınmazın 1692 m2'lik bölümünü davalıların konut ve işyeri olarak kullandıklarının tespit edildiğini, 01.01.2006 – 31.03.2011 tarihleri arası için ecrimisil ödemeleri konusunda davalılara tebligat yapıldığı halde sonuç alamadığını ileri sürerek, işgalin başladığı 01.01.2006 tarihinden 31.12.2011 tarihine kadar toplam 93.796.-TL ecrimisilin kademeli faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında ıslahla ecrimisil miktarını artırmıştır.

Davalılar, Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesindeki koşullarının oluşması sebebi ile açtıkları tapu iptal ve tescil davasının beklenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacının kayyım tayin edildiği çekişmeye konu taşınmazı davalıların hukuki ve fiili dayanakları olmadan işgal ettikleri gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

./..

Davalı taşınmazda tarafların paydaş oldukları kayden sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 günlü ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı kararı).

Öte yandan; Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK'nin 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı). 25.05.1938 tarihli ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

../...

Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266. vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı bulunmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporunun da yukarıda belirtilen ilke ve olgulara uygun düzenlendiği de söylenemez.

Şöyle ki; davaya konu taşınmazların bir kısım paydaşlarına kayyım tayin edildiğine ilişkin davaya dayanak yapılan ve dava dilekçesi ekinde sunulan Beykoz Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 14.10.2003 tarihli ve 2003/886 Esas, 2003/1109 Karar sayılı kararının 182 ada 6 nolu parselle ilgili kayyımlık kararının yenilenmesine ilişkin olup dava konusu taşınmazla irtibatının ortaya konulamadığı, davacı tarafından dilekçe ekinde sunulan 24.06.2010 tarihli Değerleme Raporunda belirtilen kayyım tayin kararına ilişkin Beykoz Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 1996/297 Esas, 1998/466 Karar sayılı dava dosyasının getirtilip dava konusu taşınmazdaki hangi paydaşlara kayyım tayin edildiğinin tespit edilmediği, yine aynı raporda belirtilen Beykoz 1. Asliye Hukuk Mahkeme'nin 200/30 Esas, 2000/115 Karar sayılı dosyasının temin edilerek hangi paydaşlarla ilgili kayyımlık kararının kaldırıldığının belirlenmediği, öte yandan; mahallinde yapılan uygulama sırasında davalıların kullandıkları bölüm dışında kalan kısımlarda davacı tarafın kullandığı veya çekişmesiz kullanabileceği (veya tasarruf edebileceği) bölümün bulunup bulunmadığı üzerinde durulmadığı gibi, çekişme konusu taşınmazın tapuda yazılı olan vasfının dikkate alınmadan ecrimisil hesaplaması yoluna gidildiği görülmektedir.

Hâl böyle olunca, öncelikle dava konusu taşınmazda hangi paydaşlara davacının kayyım tayin edildiğinin ve kayyım tayin edilen paydaşlarla ilgili kayyımlık kararının devam edip etmediğinin dayanak dosyalar getirtilip denetlenerek kayyım tayin edilen pay ve paydaşların şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, öte yandan aynı parselle ilgili dava dışı paydaşlara yönelik açılmış ecrimisil davası olup olmadığının taraflardan sorularak varsa buna ilişkin dosyalar ile davalı tarafın bildirdiği tapu iptal ve tescile ilişkin dava dosyaları getirtilerek değerlendirilmesi, ondan sonra mahallinde yeniden konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak, çekişme konusu taşınmazda davacının, kayyım tayin edildiği paydaşlar adına tasarruf ettiği veya edebileceği bölümlerin bulunup bulunmadığının belirlenmesi, kullandığı veya kullanabileceği bölümün bulunmadığının belirlenmesi halinde, kayyımla idare edilen yerler için intifadan men şartına gerek olmadığı da gözetilerek, öte yandan çekişme konusu taşınmazın tapu sicil kaydında yazılı vasfı üzerinde de durularak, ecrimisil hesabı yönünden bilirkişilerden yukarıdaki ilkelere uygun, denetime elverişli rapor alınması, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

.../....

Kabul tarzı itibariyle de, davalılardan D...... Ş........'in 25.03.2010 tarihinde öldüğü, davanın ise 13.06.2012 tarihinde açıldığı kayden sabittir.

Bilindiği üzere, 04.05.1978 tarihli ve 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, ölü kişi aleyhine dava açılmasına olanak bulunmadığı gibi, dava tarihinde ölü olan kişinin mirasçılarına davetiye tebliğ edilerek onların huzuru ile de davanın görülmesi ve sürdürülmesine de olanak bulunmamamaktadır.

Öyle ise; dava tarihinde ölü olduğu saptanan davalı D.. Y.. aleyhine açılan davanın taraf ehliyeti yokluğundan HMK'nin 50. maddesi gereğince usulden reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu davalı bakımından davanın kabulüne karar verilmiş olması da doğru değildir.

Davalılar Kadriye, Nuri, Mustafa ve Şazimet vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden davalı N.. Y.. vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, 17.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.