Esas No: 2023/6308
Karar No: 2024/2299
Karar Tarihi: 24.04.2024

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2023/6308 E.  ,  2024/2299 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas    No : 2023/6308
Karar   No : 2024/2299
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ..... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:...., K:.... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.  
YARGILAMA SÜRECİ: 
Dava Konusu İstem : Dava;  .... ili .... İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin... günlü, ... sayılı  Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır. 
... İdare Mahkemesinin  ... günlü, E:..., K:.... sayılı kararıyla davanın reddine hükmedilmiş; anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 07/02/2018 günlü, E:2016/18824, K:2018/6809  sayılı kararıyla onanmıştır.	Danıştay İkinci Dairesinin 22/06/2023 günlü, E:2021/6691, K:2023/3838 sayılı kararı ile onama kararına karşı davacının karar düzeltme talebi kabul edilerek,... İdare Mahkemesinin  .... günlü, E:...., K:.... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. 
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :.... İdare Mahkemesinin anılan bozma kararına uyulmak suretiyle verilen temyize konu  kararıyla; kural olarak idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğu; dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmünün dikkate alınması gerektiği; ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının, davacının eylemine uyan  başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı, bu bağlamda, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan dolandırıcılık fiili, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:  Dolandırıcılık suçundan açılan davada, ... Asliye Ceza Mahkemesinin .... günlü, E:...., K:.... sayılı kararı ile davacının 1 yıl 8 ay hapis cezası ve 250 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı, verilen hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği, konu ile ilgili soruşturma raporunda yer alan bilgi ve belgelerden de davacının üzerine atılı fiili işlediğinin sabit olduğu, bu sebeple Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI	: İstemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	: 
MADDİ OLAY: 
 .... ili ..... İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının,  hakkında başlatılan soruşturma neticesinde, dolandırıcılık fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin .... günlü, .... sayılı  Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararının  iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi belgeler ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının  dolandırıcılık suçu isnadıyla açılan davada, .... Asliye Ceza Mahkemesinin .... günlü, E:..., K:.... sayılı kararı ile  dolandırıcılık suçunu işlediği belirtilerek 1 yıl 8 ay hapis cezası ve 250 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı, verilen hapis cezasının ertelendiği  anlaşılmaktadır.
 
İLGİLİ MEVZUAT  : 
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde; dolandırıcılık fiili meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; 9. maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
 Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
 08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde; hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem olarak hükme bağlanmıştır. 7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6 maddesindeki fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak, 657 sayılı Kanun hükümlerinin; 34. maddesinde ise, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun'un disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır."
...
"İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Anayasa'nın milletvekili seçilme yeterliğini düzenleyen 76. maddesinin 2. fıkrasında, "zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas" gibi suçlar, yüz kızartıcı suçlar olarak sayılmış; eylemin yüz kızartıcı olup olmadığına ilişkin belirleme yapılmıştır.
Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Buna göre; mülga Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesine dayanılarak tesis edilen dava konusu disiplin işleminin, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi uyarınca, 7068 sayılı Kanun kapsamında verilmiş sayılacağı; ancak, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi hükmü gereği meslekten çıkarma disiplin cezasını gerektiren dolandırıcılık suçunun, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezasını gerektirecek eylem olarak düzenlenmediği; fiilin, Devlet memurluğu sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu ve 7068 sayılı Kanun'un 9. ve 34. maddeleri ile 657 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendi uyarıca, daha ağır yaptırım olan Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektirdiği; böylelikle, davacıya isnat edilen dolandırıcılık fiilinin, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezası verilecek eylem olarak doğrudan düzenlenmemiş olması, disiplin cezasına muhataplar bakımından aleyhe sonuç doğurduğundan, suç teşkil eden bu fiile istinaden Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca verilen disiplin cezasında hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilen dolandırıcılık fiilinin, aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış bulunması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp, kişinin cezalandırılması halinde dolandırıcılık suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.
Bu çerçevede,  davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan  dolandırıcılık suçu isnadıyla açılan davada, ... Asliye Ceza Mahkemesinin .... günlü, E:..., K:.... sayılı kararı ile  dolandırıcılık suçunu işlediği sabit görülerek 1 yıl 8 ay hapis cezası ve 250 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı, verilen hapis cezasının ertelendiği  anlaşıldığından, tesis edilen meslekten çıkarma cezasında hukuka aykırılık,  dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki  isabet  görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/03/2024 günlü, E:2023/2041, K:2024/506 sayılı kararı da bu yöndedir.
KARAR SONUCU: 
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. .... İdare Mahkemesince verilen.... günlü, E:...., K:.... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/04/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava;  polis memuru olarak görev yapan davacının, dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin disiplin kurulu kararının  iptali istemiyle açılmıştır.
Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 2. maddesinde, "E) Meslekten çıkarma, memurun, Emniyet Teşkilatı hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılmasıdır." tanımına yer verilmiş olup; aynı Tüzük'ün "Meslekten çıkarma" başlıklı  8. maddesinin 6. bendinde ise, "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti, suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira'' suçu meslekten çıkarma  cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. 
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanak maddesi olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda; Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." şeklinde geçici hüküm yer almış; anılan Kanun'da Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan düzenlemeyle aynı veya benzer nitelikte bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 
Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için, davacının işlediği fiile, hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukuku kökenli bir ilke olan, ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun, daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak, idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin, disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan, anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, anılan Kanun'da suç olarak betimlenmeyen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, hukuki dayanaktan yoksun hale gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.