Esas No: 2011/4623
Karar No: 2011/8696
Karar Tarihi: 29.12.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/4623 E.  ,  2011/8696 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ            : Karaman İş Mahkemesi

TARİHİ : 05/05/2010

Davacı vekili; davacının 4857 sayılı yasaya tabi işçi olarak davalı .... yanında 01/08/2006 tarihinde çalışmaya başladığını, 17/12/2009 tarihinde iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, davacının temizlik işçisi olarak asıl işveren davalı ...'a ait işyerinde çalıştığını, davalı ....'ın işyerinin temizlik işlerini dönem dönem farklı firmalara vermişse de alt işverenler değişmesine rağmen işyerinde çalışan işçilerde değişiklik olmadığını, davacının asıl işveren ...'a ait işyerindeki çalışmasını kesintisiz olarak devam ettirdiğini, İş Kanunun 2/son maddesine göre asıl işveren altişveren ilişkisinin muvazaalı veya kanuni sınırlamalara aykırı olduğu durumlarda altişverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılarak işlem gördüğünü, bu nedenle davalı ....'a asıl işveren sıfatı ile husumet yöneltildiğini, ....ile diğer davalı şirket arasında devir işleminden bahsedildiği için diğer davalı şirkete husumet yöneltildiğini belirterek feshin geçersizliğine,  işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; davacının kendilerinin işçisi olmadığını, şirketin temizlik işini ihale bittikten sonra bu işi kimin yaptığı ile ilgilenmediğini, davacı ile hukuki ve fiili hiçbir bağlantılarının bulunmadığını, müvekkili şirketin asli işinin bölünerek külliyen devrinin de söz konusu olmadığını, bu tür davalarda aranan muvazaa ilişkisinin yani ihale alıcısı firmalarla hukuki ve fiili irtibatın varlığının ispatının mümkün olmadığını, zira bu firmaların ihale şartnamesine göre ihale sonucu iş verdiğini, diğer davalı .... şirketinin dava ile ilgisinin olmadığını, bu şirketin .....'ın hisselerini elinde bulundurma imkanına sahip tüzel bir kişilik olduğunu, açılan davada gerçek hasmın ... Şti. olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı .....şirketinin muvazaalı işlem yaptığı, tek işverenin bu şirket olduğu ileri sürülmüş ise de, temizlik işinin davalı şirketin yan hizmetlerinden olması ve ihale yolu ile alt işverene verilecek nitelikte bulunması, davacının  daha önceden ...'da bir çalışmasının bulunmaması nedeniyle haklarına zarar verilmesi amacıyla alt  işveren şirket nezdinde gösterildiğinin iddia edilmemesi ve alt işveren ilişkisi kurulduğunda davalı şirketin kendi personeli ile davacı işçi arasında eşitsizlik doğduğunu gösterecek herhangi bir delilin bulunmaması, yardımcı iş niteliğindeki temizlik işinin davalı şirketin denetim ve gözetimi altında altında süreklilik arzetmesi dikkate alındığında muvazaalı işlemden bahsetmenin mümkün olmayacağını, taşeronların değişmesine rağmen davacının çalışmaya devam etmesinin muvaazanın varlığı için tek başına yeterli olmayacağını, bu nedenle davalı .... şirketinin asıl işveren olup temizlik işlerini ihale ile alt işverenlere bıraktığı, davacının en son ..... Şti. de çalıştığı, bu nedenle işe iadesi davasında husumetin ancak bu şirkete yöneltilebileceği, yapılan ihalelerin muvaazalı olduğuna dair delil olmadığı, davacının ihale süresinden sonra yaklaşık 20 gün daha davalı şirkette çalışmaya devam etmesinin tek başına işlemin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği, davalı ....'ın asıl işveren, dava dışı ......Şti. de son alt işveren olması nedeniyle altişverene karşı işe iade davası açılmadan davalı ...'a karşı işe iade davası açılamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerekir. Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6.fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9.Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124.maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27.maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı şirket ile davanın ihbar edildiği ... Şti. arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı davalı işverenin  gerçek işvereni olduğunu, davalı şirket ile  .....Şti. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, feshin gerçek işveren olarak davalı şirket tarafından  yapıldığını iddia etmiştir.

Mahkemece taşeronlar değişmesine rağmen davacının çalışmaya devam etmesinin muvaazanın varlığı için tek başına yeterli olmadığı ve .... Şti. de son alt işveren olması nedeniyle alt işverene karşı işe iade davası açılmadan davalı ....'a karşı işe iade davası açılamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece öncelikle davalı alt işverenle asıl işveren davalı arasında bağıtlanmış olan hizmet alım sözleşmeleri ile son ihale belgeleri dikkate alınarak davalı ...A.Ş ile ....Şti. arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine  uygun bir  asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı irdelenmeli, davacının çalıştığı son alt işveren ile ihaleyi alan sonraki alt işveren arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı yönü üzerinde durulmalı, bunun için davacının son alt işveren nezdinde çalışan işçilerin sonraki alt işveren yanında çalışmalarına devam edip etmediği, ihaleyi alan şirkette önceki alt işverenin işçilerinin çoğu çalıştırılmakta ise bu durum işyeri devri olgusunun kabulünü gerektirdiği dikkate alınmalı, ayrıca davacıya davasını gerçek işvereni olan ...... Şti.'ne yöneltmesi için süre verilmesi gerekirken eksik  inceleme ile yazılı şekilde  karar verilmesi  hatalı olup  bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.