Esas No: 2015/6832
Karar No: 2016/3254
Karar Tarihi: 21.04.2016

**6. Hukuk Dairesi         2015/6832 E.  ,  2016/3254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın kaldırılması ve tahliye davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kira alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın kaldırılması ve temerrüt nedeniyle tahliye istemine ilişkindir. Mahkemece, itirazın kaldırılması istemi yönünden kısmen kabulüne, tahliye istemi yönünden kiralananın tahliye edilmesi nedeniyle konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar dava dilekçesinde; Müşterek murisleri Durmuş Karabulut ile davalı arasında 25.12.2009 tarihli 1 yıl süreli börek salonu olarak işletilmek üzere, aylık 3000 TL bedelle, her ayın ilk 5. günü ödemeli, hususi şartalar bölümünde yer alan 7. maddesine göre TEFE, TÜFE oranında artış şartı ve 19. maddesinde yer alan bir ay kira bedeli ödenmediğinde gelecek kiraların muacceliyet kespedeceğine dair şart içeren kira sözleşmesi uyarınca, 2013 Şubat ve Mart aylarının ödenmemesi nedeniyle diğer dönem kiralarının muaccel olduğu belirtilerek 2013 Şubat ile 2013 Aralık ayı arası 11 aylık kira bedeli olan 41.861 TL asıl ve 175,47 TL işlemiş faiz alacağının tahsili ve tahliye istemli 14.03.2013 tarihinde başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan haksız itirazın kaldırılmasına ve %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalı cevap dilekçesinde, haksız ve yersiz açılan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, kiralanan yerin Börek Salonu olarak ticari amaçla kullanıldığı gerekçesiyle muacceliyet şartının geçerli olduğu kabul edilerek itirazın kısmen kaldırılmasına, tahliye isteminin ödeme emrinin tebliğ tarihi olan 29.05.2013 tarihinden 6 aylık süre geçmiş olmakla 10.03.2014 tarihinde dava açılmış olduğundan reddine karar verilmiştir.

Davaya dayanak yapılan ve karara esas alınan 01.12.2006 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kira sözleşmesinin 7.maddesinde, herhangi bir ayın kira bedelinde aksama olması halinde dönem sonuna kadar ki kira bedellerinin muaccel hale geleceği kararlaştırılmıştır. Davacı tarafından 03/06/2011 tarihinde başlatılan icra takibi ile 2011 yılının Haziran ayından dönem sonuna kadar olan kira alacakları muacceliyet şartı uyarınca istenmiştir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun'unun kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçmişe etkili olma başlıklı 2.maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7.maddesinde de; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun' da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354'ncü maddelerinin 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.

Kiralanan, davalı tarafından işyeri amaçlı kullanılmak üzere kiralanmıştır. Dosya içeriğinden kiracının TTK kapsamında tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır.

6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda araştırma yapılması, davalının tacir olup olmadığının tespit edilmesi ve sonucuna göre yeni yasal düzenleme karşısında kira sözleşmesindeki muacceliyet şartının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Karar bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle davalının temyiz itirazının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 21/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.