Esas No: 2022/3504
Karar No: 2024/2192
Karar Tarihi: 07.05.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/3504 E.  ,  2024/2192 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
 ONİKİNCİ DAİRE 
Esas     No : 2022/3504
Karar	No : 2024/2192                                                                                
DAVACI	   : …'i temsilen, kendi adına asaleten … Sendikası 
VEKİLLERİ	  : Av. …
DAVALILAR                                    : 1- …
VEKİLLERİ                                     : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü …,
	    Av. …
	    2- … Bakanlığı
VEKİLLERİ                                      :	Hukuk Müşaviri Av. …, 
                                                          Hukuk Müşaviri Av. …,
                                                          Av. …
                                                          3- … Valiliği
VEKİLLERİ                                      : Av. …, 
                                                           Av. …
DAVANIN KONUSU               : İstanbul ili, Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sözleşmeli statüde hemşire olarak görev yapan davacının, babasının hastalığı nedeniyle bakıma ihtiyacı olduğundan ikinci kez 3 (üç) ay süreyle refakat izni verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin … tarih ve E-... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar"  ibaresi ile  ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI    : 4688  sayılı  Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendinde, sendika ve konfederasyonların kuruluş amaçları doğrultusunda, üyelerinin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını, her düzeydeki ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil edeceği veya ettireceği, dava açabileceği, kamu görevlileri sendikalarının, kuruluş amaçları doğrultusunda, birden çok üyesinin menfaatini ihlal eden genel ya da ortak nitelikteki idari tasarruflara karşı doğrudan sendika adına dava açma ehliyetinin bulunduğu, bunun yanı sıra, üyelerinin statüsünden kaynaklanan bireysel uyuşmazlıklarda da üyeleri adına dava açma, üyelerini yargı mercileri önünde temsil etme yetkisi olduğunun kabul edildiği, buna göre sendika üyesi pek çok sözleşmeli personelin ikinci 3 aylık refakat izni haklarıyla ilgili olarak açılan işbu davada dava konusu birel işlem ve birel işlemin dayanağı olan Esaslar adlı genel işlemin iptali talebiyle davanın hem üye adına ve hem de Sendika adına açıldığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 105. maddesinin 13/02/2011 tarih ve 6111 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile değiştirilen ve "Hastalık ve Refakat İzni" başlığı altında yeniden düzenlenen maddede (ücretli) refakat iznine dair hükümler getirildiği, bu düzenlemeye paralel olarak 22/08/2011 tarih ve 2011/2226 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 29/10/2011 tarih ve 28099 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesi ile (ücretli) refakat izni konusunun yeniden düzenlendiği, davacının tabi olduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi ile bu maddeye dayanılarak çıkartılan 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesine, 21/06/2018 tarih ve 30455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 14/05/2018 tarih ve 2018/11809 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 2. maddesiyle eklenen onuncu fıkrasında ise, sözleşmeli personele yönelik 3 aya kadar refakat izni hakkı tanındığı, ikinci 3 aylık refakat izinlerinin verilmeyeceğine dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı, her ne kadar 657 sayılı Kanun hükümleri esas olarak, anılan Kanun'un 4/A maddesi kapsamında düzenlenen Devlet memurlarına yönelik hükümler içermekte ise de, anılan Kanun'un 4/B maddesinde yer alan diğer bir kamu görevlisi topluluğu olan sözleşmeli personelin kendi mevzuatında açıklık olmayan hallerde, doğrudan uygulama söz konusu olmamakla birlikte, statülerinin özelliği gözetilerek referans norm olarak dikkate alınmalarının ve kıyasen uygulanmalarının mümkün olduğu, Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından, davacının babası hakkında düzenlenen 24/05/2022 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda; "Karar: başkasının yardım ve bakımına  ihtiyacı vardır. Refakat edilmediği takdirde hayati tehlikesi bulunmaktadır. 24/05/2022 tarihinden itibaren 3(üç) ay refakat izni uygundur." denilerek, babasının mevcut muayene bilgileri ile 3 ay süre ile refakat izni verildiği, bu rapordaki tıbbı onkoloji kısmında da; "Akciğer kanseri nedeniyle kemoterapi alan hastaya refakat edilmediği takdirde hayati riski mevcuttur” denildiği, bu Sağlık Kurulu Raporu dikkate alındığında, uzun süre tedavi gerektiren babasının hastalığının 657 sayılı Kanun'un 105. maddesinde belirtilen refakat izni kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak görev yapan davacının, babasının tedavisi amacıyla Devlet memurlarının sahip olduğu (ücretli) ikinci 3 aylık refakat izni hakkından yararlandırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlem ve dayanağı Esaslar’ın 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan  "üç aya kadar"  ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinin Anayasa ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olduğu hususu göz ardı edilerek uygulandığı, bakım izni olarak nitelendirilen ve mevzuatımızda bakım izninin karşılığı olan düzenlemeye, refakat izni adı altında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 105. maddesinde yer verildiği, Kanun'la memurun bakmakla yükümlü olduğu veya memur tarafından refakat edilmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek yakınları için refakat izni kullanabileceği, yakınları kavramı kapsamına ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerin dahil olduğu, Kanun'da öngörülen yakınının bakımı için en fazla 6 aya kadar alınabilen refakat izninin kapsamına kamuda görev yapan sözleşmeli personelin de dahil edildiği, Anayasa uyarınca, kanun koyucunun eşit davranması gerektiği, Kanun'da öngörülen koşulların oluşması halinde, söz konusu hakkın kullanabileceği ve yakınının bakımını kendisinin karşılayabileceği, Kanun'da belirtilen olayların gerçekleşmesi halinde kullanma imkânı tanınan bu hakların mazeret izinleri olarak tanımlandığı, memurların mazeretlerini karşılamakla birlikte iş-aile yaşamı uyumu sürecindeki sorunlarının aşılmasında da önemi olan haklardan olduğu, bu nedenle 25/05/2022 tarihinden itibaren başlayan bakım durumu dikkate alınarak, davacının ağır hasta olan babasına bakması için acilen yürütmenin durdurulması kararı verilmesi gerektiği, Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere,	hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasının amaçlandığı, dava konusu işlemin dayanağı kural ile gerek memur, gerekse kamu görevlisi sayılan sözleşmeli personelin tıbbi zorunluluk bulunması durumunda hastaya refakat edebileceğinin öngörüldüğü, buna göre 24/05/2022 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile uygun görülmesi nedeniyle ikinci 3 aylık sürede de refakat izni verilmesinde tıbbi zorunluluk bulunduğu, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da değişiklik yapılarak, kamuda görev yapan sözleşmeli personelin bu haktan yararlandırılmaya başlandığı, diğer taraftan, tüm şartlarıyla aynı olan 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'da sözleşmeli personelin de memurlara tanınan haklardan yararlanabileceğinin hükme bağlandığından, bu Kanun kapsamında istihdam edilecek sözleşmeli personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uyarınca izin kullanacakları belirtildiğinden, bu kapsamdaki sözleşmeli personelin de refakat izni kullanabildiği, davacıya ikinci 3 aylık refakat izni verilmesini yasaklayan açık bir kanun hükmü bulunmadığına göre ikincil mevzuat hükümlerinden olan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"ın 9. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan düzenlemenin Anayasal ilkeler gözetilerek yorumlanması gerektiği, refakat izni kullanacak memura, bu durumu sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, üç aya kadar izin verileceği, yine kanuna göre gerektiğinde bu sürenin bir katına kadar uzatılabildiği, aynı kişinin aynı hastalığı için verilecek refakat izninin toplam süresinin altı ayı geçemeyeceği, memura refakat izni verilmesi için Yönetmeliğin 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, sağlık kurulu raporu arandığı, sağlık kurulu raporunda “refakat edilmediği takdirde hayatî tehlike bulunduğu” ve “sürekli ve yakın bakım gerektirdiği” ifadelerinin her ikisinin de yer almasının zorunlu olduğu, Devlet Memurları Kanunu ile çalışanlara tanınan refakat izni, memurların bakım yükümlülükleri ihtiyaçlarını karşılamak adına önemli bir düzenleme ise de, dava konusu olayda olduğu üzere ret cevabının verilmiş olması ve ağır devam eden kanser hastalığı nedeniyle davacının babası yönünden hayati tehlike ve riskin devam etmekte oluğu, haricen bakıcı tutularak ücretli bakım verildiği, bu nedenle orta seviyedeki bir kamu görevlisi olan davacının aldığı maaşının tamamı ile dahi dışarıdan bir bakıcı tutmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALI … SAVUNMASI : Kamu hizmetlerinin gördürülmesinde kullanılacak istihdam şekillerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde düzenlendiği, anılan Kanun çerçevesinde kamu yönetiminin ihtiyaç duyacağı hizmetlerin, hukuki ilişkinin kuruluş ve yürütümü esas alınmak üzere farklı istihdam şekillerinin belirlendiği ve kamu hizmetlerinin, memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceğinin belirtildiği, Kanun hükmünün (B) fıkrasında, sözleşmeli personelin; "kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri" olarak tanımlandığı ve "sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin Cumhurbaşkanınca belirleneceği, bu şekilde istihdam edilenlerin, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemeyecekleri"nin hüküm altına alındığı, bu kapsamda, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) fıkrası uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanmak üzere, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın yürürlüğe konulduğu, anılan Esaslar'ın 9. maddesinde sözleşmeli personelin izin haklarının düzenlendiği, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin; zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmakta olup, anılan personelin çalışma şeklinin "önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde ve mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılması" esasına dayandığı, sözleşmeli personelle memurlar yetki, sorumluluk, nitelik ve hakları açısından birbirinden farklı alanlarda ve farklı hizmetlerde istihdam edildiklerinden, farklı statüde görev yapan memurlarla sözleşmeli personelin kıyaslanamayacağı, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 45/A maddesinde bu istihdam modelinin "merkez teşkilatları hariç olmak üzere ve öncelikle personel istihdamında güçlük çekilen yerlerde personel istihdamı için" getirilmiş olduğunun belirtildiği, bu sebeple başka yere atanmaları ve aile birliği mazeretine bağlı yer değiştirmelerinin belirli kriterlere bağlandığı, hatta 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (A) bendi kapsamındaki kadrolara atanmaları durumunda dahi bulundukları yerde en az bir yıl daha görev yapma şartının getirildiği; dolayısıyla, söz konusu personelin memurlar ile kıyaslanmalarının, bu kapsamda tanınan hak ve getirilen sorumluluklar yönünden aynı durumda olduklarını söylemenin mümkün olmadığı; tüm bu sebeplerle, bir yandan hizmetin sunumunun aksamaması, diğer yandan sözleşmeli personelin ihtiyaçlarının karşılanması arasında bir denge kurulmasının hedeflendiği ve dava konusu düzenleme ile sözleşmeli personelin bakmakla yükümlü olduğu veya sözleşmeli personel refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde 3 ay süreyle refakat izni verilmesi yönünde düzenleme getirildiği, dava konusu düzenlemenin, sözleşmeli personelin izin haklarına uygun olduğu gibi sözleşmeli statüsünün mantığı ile amacına ve kamu hizmeti gereklerine de uygun olduğu; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın, 657 sayılı Kanun hükümlerinden birçok yönden ayrıldığı, bu sebeple her iki düzenleme arasında bir karşılaştırma yapılmasının uygun olmadığı, davacının 4924 sayılı Kanun'dan hareketle ileri sürdüğü iddialar yönünden ise; anılan Kanun'un kapsamının, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın kapsamından farklı olduğundan ve bu farklılık sebebiyle 4924 sayılı Kanun'da personelin izin hakları ile ilgili olarak doğrudan 657 sayılı Kanun'a atıf yapıldığından anılan Kanun üzerinden hukuka aykırılık değerlendirmesinin yapılamayacağı belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI … BAKANLIĞININ SAVUNMASI : Anayasa'nın 128. ve 129. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürüleceğinin belirtildiği, ancak diğer kamu görevlilerinin sayma suretiyle belirlenmeyerek idareye takdir yetkisi çerçevesinde çeşitli şekillerde kamu görevlisi belirleme imkanı verildiği, öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un memurlar için uygulanacağı; sözleşmeli ve geçici personel bakımından ise, sadece özel hükümlerin uygulanacağının belirtildiği, “İstihdam şekilleri” başlıklı 4. maddesinde de, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceğinin belirtildiği ve aynı maddenin  (B) bendinde sözleşmeli personele ilişkin düzenlemeye yer verildiği, diğer taraftan 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve zaman içinde güncellenen Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 1. maddesinde, bu Esaslar’ın, 14/07/1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanacağının hükme bağlandığı, bu durumda, farklı statü hukukuna tabi olarak istihdam edilmekte olan memurlar ile sözleşmeli personel bakımından refakat izni kullanımı yönünden farklı düzenlemeler öngörülmesinde de, herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, refakat izninin memurlar bakımından kullanılmasına ilişkin olarak: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun “Hastalık ve Refakat İzinleri” başlıklı 105. maddesinde zikredilen koşulların bulunması halinde, memura refakat izni verileceğinin amir hüküm olarak düzenlendiği, söz konusu hükme dayanılarak çıkarılan Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Hastalık ve Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin birinci fıkrasında sayılan yakınlarından aynı kişinin aynı hastalığına ilişkin refakati gerektiren tıbbi sebepler, refakat edilmediği takdirde hayati tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması gereken özel nitelikler belirtilerek verilen refakat iznine esas sağlık kurulu raporunda gerekli görülmesi hâlinde üç aylık süre ile aynı koşullarda bir katına kadar uzatılabildiği, refakat izninin 657 sayılı Kanun'un 4/B statüsünde istihdam edilmekte olan sözleşmeli personel bakımından kullanılmasına ilişkin olarak; anılan Esaslar'ın 9. maddesine 14/05/2018 tarih ve 2018/11809 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen onuncu fıkrasında, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personelin, talebi halinde bu maddede sayılan yakınlarından birinin hastalığına ilişkin refakati gerektiren tıbbi sebepler, refakat edilmediği takdirde hayati tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması gereken özel nitelikler belirtilerek sağlık kurulu raporu ile üç aya kadar süre ile refakat izni verilebileceğinin belirtildiği, dava konusu olayda, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen davacının 09/07/2021 tarihli dilekçesi ile babasının rahatsızlığına binaen refakat izni kullanma talebinde bulunduğu ve söz konusu talebin davacının tabi olduğu Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde değerlendirilerek kabul edildiği ve davacının talebi doğrultusunda 06/07/2021 - 04/10/2021 tarihleri arasında 3 ay süre ile refakat izni kullandığı, bu defa davacının 24/05/2022 tarihli dilekçesi ile aynı idareye başvurarak yine babasının rahatsızlığına binaen 3 ay süreli refakat izni kullanma talebinde bulunduğu ve bu talebinin de Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde değerlendirilmesine müteakiben sözleşmeli personelin söz konusu Esaslar'ın ilgili hükmü uyarınca 3 aydan daha fazla süre ile refakat izni kullanamayacak olması ve davacının daha önce 3 ay süre ile refakat izni kullanmış olması nedeniyle reddedildiği, söz konusu işlemde anılan Esaslar’ın 9. maddesi çerçevesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, davacı 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesi kapsamında görev yapmakta olduğundan, kendisine aynı Kanun’un 4/A maddesi kapsamında görev yapmakta olan personele uygulanabilen 657 sayılı Kanun’un 105. maddesi kapsamında 6 aya kadar refakat izni verilebilmesinin, anılan mevzuat çerçevesinde mümkün bulunmadığı, davacı tarafından, Anayasa'nın 2. ve 10. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ve eşitlik ilkesi bakımından birtakım hukuka aykırılık sebepleri ileri sürülmüş ise de, bu iddialara itibar etmenin mümkün bulunmadığı, Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen “eşitlik” ilkesiyle, aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasının engellendiği, Kanun önünde eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmeyeceği, durum ve konumlarındaki özelliklerin, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebileceği, aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulduğu halde Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmeyeceğinden, dava konusu işlemin eşitlik ilkesine aykırı şekilde tesis edildiğinden söz edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarında, statü farklılığının eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği, her bir farklı statü için farklı usul ve esasların belirlenmiş olmasının hukuk devleti ilkesi ile uyumlu olduğunun ifade edildiği, Anayasa'nın 125. ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, yargı mercilerinin "yerindelik denetimi" yapamayacakları ve idarenin takdir hak ve yetkisini kaldıracak biçimde ve idari işlem niteliğinde karar veremeyeceklerinin açıkça hükme bağlandığı; 657 sayılı Kanun’un 4/A maddesine göre sürekli istihdam edilen personel bakımından belli şartların bulunması halinde 3 aylık refakat izninin en fazla bir katı kadar uzatılmasına cevaz verilmişken; davacının gerek 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi, gerekse anılan Esaslar'da kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan kamu hizmeti ifa eden personel olarak belirlenmiş olması dikkate alındığında, tarafına 3 ay süreye kadar refakat izni verilmesinde ölçülülük ilkesine aykırılıktan da söz edilemeyeceği, babasının rahatsızlığına binaen ikinci kez 3 ay süre ile refakat izni kullanma talebinde bulunan davacının iki kardeşinin daha  bulunduğunun dikkate alınması gerektiği, Anayasa ve mevzuat hükümlerine herhangi bir aykırılığı bulunmayan dava konusu düzenleyici işlemde ve bu işleme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından dava konusu işlemlerin iptali yönündeki davacı iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu savunulmuştur.
DAVALI	…	VALİLİĞİNİN	SAVUNMASI	: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrası ve 5. maddesi gereğince birden fazla işleme karşı açılan ve işlemlerin davalıları farklı olan işbu davanın tek bir dava dilekçesi ile açılmasının mümkün olamayacağı, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca davanın, süresinde açılıp açılmadığının resen tetkiki ve süresinde açılmadığının tespiti halinde Kanun'un 14/3-e ve 15/1-b maddeleri uyarınca süre aşımından dolayı reddine karar verilmesi gerektiği, dava konusu işlemi tesis eden Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nin 21/09/2022 tarih ve 940 sayılı yazısında, işlem gerekçesinde belirtildiği üzere; Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan düzenleme gereğince sözleşmeli personelin en fazla 3 aya kadar refakat izni kullanabileceğinin düzenlendiği, arşiv incelemesi neticesinde davacının, 06/07/2021 tarihinden itibaren 3 (üç) ay süreyle refakat iznini kullanmış olması nedeniyle, 24/05/2022 tarihinden itibaren ikinci refakat izni talebinin mevcut mevzuat çerçevesince uygun görülmediği, 2577 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idare mahkemelerinin, yerindelik denetimi yapamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğinin hükme bağlandığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ          : …
DÜŞÜNCESİ	: Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği ve bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. 
	657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, Kanun'un Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı belirtilmiş; "İstihdam şekilleri" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmetlerinin, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, aynı fıkranın (A) bendinde, memurlar, asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilen kamu personeli, (B) bendinde ise, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanarak, memurlar ve sözleşmeli kamu personelinin statüleri farklılaştırılmıştır. 	
	657 sayılı Kanun'un "Hastalık ve refakat izni" başlıklı 105. maddesinde; memurun bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, aylık ve özlük hakları korunarak, üç aya kadar izin verileceği, gerektiğinde bu sürenin bir katına kadar uzatılacağı hükmüne yer verilmiştir.  
	Sözleşmeli statüdeki kamu personelinin özlük ve sosyal hakları ise, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde verilen yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkartılan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da belirlenmiş, anılan Esaslar'ın  9. maddesinin onuncu fıkrasında, sözleşmeli personelin, bakmakla yükümlü olduğu veya sözleşmeli personel refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, istekleri üzerine üç aya kadar ücretli izin verileceği, refakat sebebiyle izin verilmesine esas teşkil edecek sağlık kurulu raporunda; refakati gerektiren tıbbî sebepler, refakat edilmediği takdirde hayatî tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması gereken özel niteliklerin belirtileceği hüküm altına alınmıştır. 
	Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında sıklıkla vurgulandığı üzere, Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil, hukuksal eşitliktir. Dolayısıyla, aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumların ise ayrı kurallara bağlı tutulmasında, Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. 	
		Öte yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/10/2011 tarih ve YD İtiraz No:2011/524 sayılı kararında da belirtildiği üzere, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi ile ilgili uyuşmazlıkların yargı mercilerince çözümünde, 657 sayılı Kanun'un memurlarla ilgili hükümleri doğrudan uygulanamasa bile, bu hükümlerin referans olarak alınacak bir norm niteliği taşıdığı açıktır. 
	657 sayılı Kanun'un 105. maddesinde, memurun bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, aylık ve özlük hakları korunarak, üç aya kadar izin verileceği ve gerektiğinde bu sürenin bir katına kadar uzatılacağı yolunda düzenleme yapılmasına karşın, sözleşmeli statüde personelin (memurun) bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları yönünden aynı koşulların oluşması halinde verilecek izin süresinin 3 (üç) ayla sınırlandırılması, eşitlik ilkesine, üst hukuk normlarına ve hakkaniyete aykırı olduğundan, dava konusu Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar"  ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. 
	Belirtilen nedenlerle, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasları'n 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar" ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinin ve  ve anılan ibareler dayanak gösterilmek suretiyle tesis edilen dava konusu İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin … tarih ve E-… sayılı işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ	: Dava; İstanbul ili, Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sözleşmeli hemşire olarak görev yapan davacının, babasının hastalığı nedeniyle bakıma ihtiyacı olmasından dolayı ikinci 3 (üç) ay  süreyle refakat izni verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin … tarih ve E-… sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen … tarih ve … sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar"  ibaresi ile  ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği ve bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. 
	657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde; bu Kanun'un, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı, sözleşmeli ve geçici personel hakkında ise bu Kanun'da belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; "İstihdam şekilleri" başlıklı 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hükme bağlandıktan sonra, (A) bendinde memur; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler olarak tanımlanmış; (B) bendinde de; sözleşmeli personelin;	Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu, sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin Cumhurbaşkanınca belirleneceği kurala bağlanmıştır.
657 sayılı Kanun'un "Hastalık ve refakat izni" başlıklı 105. maddesinde; "Memura, aylık ve özlük hakları korunarak, verilecek raporda gösterilecek lüzum üzerine, kanser, verem ve akıl hastalığı gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığı hâlinde onsekiz aya kadar, diğer hastalık hâllerinde ise oniki aya kadar izin verilir. 
Memurun, hastalığı sebebiyle yataklı tedavi kurumunda yatarak gördüğü tedavi süreleri, hastalık iznine ait sürenin hesabında dikkate alınır.
Bu maddede yazılı azamî süreler kadar izin verilen memurun, bu iznin sonunda işe başlayabilmesi için, iyileştiğine dair raporu (yurt dışındaki memurlar için mahallî usûle göre verilecek raporu) ibraz etmesi zorunludur. İzin süresinin sonunda, hastalığının devam ettiği resmî sağlık kurulu raporu ile tespit edilen memurun izni, birinci fıkrada belirtilen süreler kadar uzatılır, bu sürenin sonunda da iyileşemeyen memur hakkında emeklilik hükümleri uygulanır. 
Bunlardan gerekli sağlık şartlarını yeniden kazandıkları resmî sağlık kurullarınca tespit edilen ve emeklilik hakkını elde etmemiş olanlar, yeniden memuriyete dönmek istemeleri hâlinde, niteliklerine uygun kadrolara öncelikle atanırlar.
Görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya veya saldırıya uğrayan veya bir meslek hastalığına tutulan memur, iyileşinceye kadar izinli sayılır.
Hastalık raporlarının hangi hallerde, hangi hekimler veya sağlık kurulları tarafından verileceği ve süreleri ile bu konuya ilişkin diğer hususlar, Sağlık, Maliye ve Dışişleri Bakanlıkları ile Sosyal Güvenlik Kurumunun görüşleri alınarak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir. 
Ayrıca, memurun bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, aylık ve özlük hakları korunarak, üç aya kadar izin verilir. Gerektiğinde bu süre bir katına kadar uzatılır." hükmüne yer verilmiştir.
	657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 105.maddesine dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan, 29/10/2011 tarih ve 28099 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Hastalık ve Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; "Bu Yönetmelik; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlarla anılan Kanunun ek geçici maddelerine göre aylık almakta olan personel hakkında uygulanır." kuralı, "Refakat iznine ilişkin esaslar" başlıklı 10. maddesinde; "(1) Memurlara 657 sayılı Kanunun 105 inci maddesinin son fıkrası uyarınca izin verilebilmesi için memurun;
	a) Bakmakla yükümlü olduğu ana, baba, eş ve çocuklarından birinin,
	b) Bakmakla yükümlü olmamakla birlikte refakat edilmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocuklarıyla kardeşlerinden birinin,
ağır bir kaza geçirdiğinin veya tedavisi uzun süren bir hastalığı bulunduğunun sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi zorunludur.
	(2) Birinci fıkra çerçevesinde düzenlenecek ve refakat sebebiyle izin verilmesine esas teşkil edecek sağlık kurulu raporunda; refakati gerektiren tıbbî sebepler, refakat edilmediği takdirde hayatî tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması gereken özel nitelikler yer alır. Gerekli görülmesi hâlinde üç aylık süre aynı koşullarda bir katına kadar uzatılır.
	(3)  Aynı kişiyle ilgili olarak aynı dönemde birden fazla memur refakat izni kullanamaz.
(4) Aynı kişi ve aynı vakaya dayalı olarak verilecek refakat izninin toplam süresi altı ayı geçemez.
	(5) İzin süresi içinde refakati gerektiren durumun ortadan kalkması hâlinde memur iznin bitmesini beklemeksizin göreve başlar. Bu durumda veya izin süresinin bitiminde, göreve başlamayan memurlar izinsiz ve özürsüz olarak görevlerini terk etmiş sayılarak haklarında 657 sayılı Kanun ve özel kanunların ilgili hükümlerine göre işlem yapılır.
	(6) Refakat izni kullanılırken memurun aylık ve özlük haklan korunur." kuralı yer almıştır.
	657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan  06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesine, 14/05/2018 tarih ve 2018/11809 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen onuncu fıkrasında; "Sözleşmeli personelin, bakmakla yükümlü olduğu veya sözleşmeli personel refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, istekleri üzerine üç aya kadar ücretli izin verilir. Refakat sebebiyle izin verilmesine esas teşkil edecek sağlık kurulu raporunda; refakati gerektiren tıbbî sebepler, refakat edilmediği takdirde hayatî tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması gereken özel nitelikler belirtilir." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, sözleşmeli personel, memurlardan farklı olarak, yıllık sözleşme ile istihdam edilen kamu hizmeti görevlisi olarak kabul edildiğinden, memuriyet statüsünden farklı bir statü olarak oluşturulmuştur. 
 Sözleşmeli personel statüsü, her ne kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda belirtilen istihdam şekillerinden birisi olsa da, bu statüde istihdam edilen personelin özlük ve sosyal hakları yine aynı Kanun'un 4/B maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkartılan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da belirlenmiş, diğer bir ifade ile, Kanun'un 4/B maddesi uyarınca çalıştırılan sözleşmeli personelin özlük hakları yönünden memurlardan farklı düzenlemeler yapılması mümkün hale getirilmiştir. Dolayısıyla, memurlarla aynı işi yapsalar da 657 sayılı Kanun gereğince aynı hukuksal durumda olmamaları nedeniyle özlük haklarının farklı olarak belirlenmesi mümkün olan sözleşmeli personelin istihdam koşulları ile ilgili olarak, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar'da, 657 sayılı Kanun'un memurlar için öngördüğü koşullardan farklı düzenlemelere gidilmiş, söz konusu Esaslar'da, bu Esaslarda hüküm bulunmaması halinde 657 sayılı Kanun'un memurlar için öngördüğü düzenlemelerin uygulanacağı yolunda bir hükme de yer verilmemiştir. Ancak, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi ile ilgili uyuşmazlıkların yargı mercilerince çözümünde, 657 sayılı Kanun'un memurlarla ilgili hükümleri doğrudan uygulanamasa bile, bu hükümlerin referans olarak alınacak bir norm niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/10/2011 tarih ve YD İtiraz No:2011/524 sayılı kararı da bu yöndedir.
	Buna göre, dava konusu  uyuşmazlığa üst norm ve referans olma niteliği taşıyan, 657 sayılı Kanun'un yukarıda değinilen 105. maddesinde, memurun bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, aylık ve özlük hakları korunarak, üç aya kadar izin verileceği, gerektiğinde bu sürenin bir katına kadar uzatılacağı kurala bağlanmış olmasına karşın, dava konusu düzenlemelerle bu sürenin 3 (üç) ayla sınırlandırılması, eşitlik ilkesine, üst hukuk normlarına ve hakkaniyete aykırılık teşkil edeceğinden, dava konusu Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin  Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar"  ibaresi ile  ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Uyuşmazlığa konu olayda; davacının babasının sağlık durumuna ilişkin Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı Sağlık Kurulu Raporunda; "Karar: başkasının yardım ve bakımına ihtiyacı vardır. Refakat edilmediği takdirde hayati tehlikesi bulunmaktadır. 24/05/2022 tarihinden itibaren 3(üç) ay refakat izni uygundur." denilerek mevcut muayene bilgileri ile 3 ay süre ile refakat izni verilmesinin uygun olduğunun belirtildiği, bu rapordaki tıbbı onkoloji kısmında da; "Akciğer kanseri nedeniyle kemoterapi alan hastaya refakat edilmediği takdirde hayati riski mevcuttur” denildiği, söz konusu Sağlık Kurulu Raporu dikkate alındığında davacının babasının hastalığının uzun süre tedavi gerektiren bir hastalık olduğu ve hastalığının 657 sayılı Kanun'un 105. maddesinde belirtilen refakat izni kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak görev yapan davacının, babasının tedavisi amacıyla Devlet memurlarının sahip olduğu (ücretli) ikinci 3 aylık refakat izni hakkından yararlandırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan  nedenlerle, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar" ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinin ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin … tarih ve E-… sayılı işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince 2577 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için taraflara önceden bildirilen 07/05/2024 tarihinde, davacı vekili Av. … ve davalı idarelerden Cumhurbaşkanlığı vekili Av. … ile Sağlık Bakanlığı ve İstanbul Valiliği vekili Av. …'ın geldiği, Danıştay Savcısı …'in hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. 
Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
	MADDİ OLAY :
	İstanbul ili, Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sözleşmeli hemşire olarak görev yapan davacı, babasının hastalığı nedeniyle bakıma ihtiyacı olmasından dolayı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca, 09/07/2021 tarihli dilekçesi ile 3 (üç) ay süreyle refakat izni kullanma talebinde bulunmuş, bu talebi uygun görülerek 06/07/2021 – 04/10/2021 tarihleri arasında refakat iznini kullanmıştır.  	
24/05/2022 tarihinden itibaren ikinci kez 3 (üç) ay süreyle refakat izni verilmesine ilişkin aynı tarihli başvurusu ise, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin … tarih ve … sayılı yazısı ile Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 9. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca sözleşmeli statüde görev yapmakta olan personelin 3 (üç) aydan daha uzun süre ile refakat izni kullanmasının mümkün olmadığı belirtilmek suretiyle reddedilmesi üzerine, başvurusunun reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar" ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:	
Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği ve bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. 
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde; bu Kanun'un, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı, sözleşmeli ve geçici personel hakkında ise bu Kanun'da belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; "İstihdam şekilleri" başlıklı 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hükme bağlandıktan sonra, (A) bendinde memur; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler olarak tanımlanmış; (B) bendinde de; sözleşmeli personelin;	Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu, sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin Cumhurbaşkanınca belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Hastalık ve refakat izni" başlıklı 105. maddesinde; 
"Memura, aylık ve özlük hakları korunarak, verilecek raporda gösterilecek lüzum üzerine, kanser, verem ve akıl hastalığı gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığı hâlinde onsekiz aya kadar, diğer hastalık hâllerinde ise oniki aya kadar izin verilir. 
Memurun, hastalığı sebebiyle yataklı tedavi kurumunda yatarak gördüğü tedavi süreleri, hastalık iznine ait sürenin hesabında dikkate alınır.
Bu maddede yazılı azamî süreler kadar izin verilen memurun, bu iznin sonunda işe başlayabilmesi için, iyileştiğine dair raporu (yurt dışındaki memurlar için mahallî usûle göre verilecek raporu) ibraz etmesi zorunludur. İzin süresinin sonunda, hastalığının devam ettiği resmî sağlık kurulu raporu ile tespit edilen memurun izni, birinci fıkrada belirtilen süreler kadar uzatılır, bu sürenin sonunda da iyileşemeyen memur hakkında emeklilik hükümleri uygulanır. 
Bunlardan gerekli sağlık şartlarını yeniden kazandıkları resmî sağlık kurullarınca tespit edilen ve emeklilik hakkını elde etmemiş olanlar, yeniden memuriyete dönmek istemeleri hâlinde, niteliklerine uygun kadrolara öncelikle atanırlar.
Görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya veya saldırıya uğrayan veya bir meslek hastalığına tutulan memur, iyileşinceye kadar izinli sayılır.
Hastalık raporlarının hangi hallerde, hangi hekimler veya sağlık kurulları tarafından verileceği ve süreleri ile bu konuya ilişkin diğer hususlar, Sağlık, Maliye ve Dışişleri Bakanlıkları ile Sosyal Güvenlik Kurumunun görüşleri alınarak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir. 
Ayrıca, memurun bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, aylık ve özlük hakları korunarak, üç aya kadar izin verilir. Gerektiğinde bu süre bir katına kadar uzatılır." düzenlemelerine yer verilmiştir. 
	657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 105. maddesine dayanılarak Bakanlar Kurulunca hazırlanan ve 29/10/2011 tarih ve 28099 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Hastalık ve Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde;
	 "Bu Yönetmelik; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlarla anılan Kanunun ek geçici maddelerine göre aylık almakta olan personel hakkında uygulanır." hükmüne yer verilmiştir. 
	"Refakat iznine ilişkin esaslar" başlıklı 10. maddesinde;
	 "(1) Memurlara 657 sayılı Kanunun 105 inci maddesinin son fıkrası uyarınca izin verilebilmesi için memurun;
	a) Bakmakla yükümlü olduğu ana, baba, eş ve çocuklarından birinin,
	b) Bakmakla yükümlü olmamakla birlikte refakat edilmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocuklarıyla kardeşlerinden birinin,
ağır bir kaza geçirdiğinin veya tedavisi uzun süren bir hastalığı bulunduğunun sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi zorunludur.
	(2) Birinci fıkra çerçevesinde düzenlenecek ve refakat sebebiyle izin verilmesine esas teşkil edecek sağlık kurulu raporunda; refakati gerektiren tıbbî sebepler, refakat edilmediği takdirde hayatî tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması gereken özel nitelikler yer alır. Gerekli görülmesi hâlinde üç aylık süre aynı koşullarda bir katına kadar uzatılır.
	(3)  Aynı kişiyle ilgili olarak aynı dönemde birden fazla memur refakat izni kullanamaz.
	(4) Aynı kişi ve aynı vakaya dayalı olarak verilecek refakat izninin toplam süresi altı ayı geçemez.
	(5) İzin süresi içinde refakati gerektiren durumun ortadan kalkması hâlinde memur iznin bitmesini beklemeksizin göreve başlar. Bu durumda veya izin süresinin bitiminde, göreve başlamayan memurlar izinsiz ve özürsüz olarak görevlerini terk etmiş sayılarak haklarında 657 sayılı Kanun ve özel kanunların ilgili hükümlerine göre işlem yapılır.
	(6) Refakat izni kullanılırken memurun aylık ve özlük haklan korunur." düzenlemesi yer almıştır.
	28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan ve 09/05/2020 tarihli ve 31122 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 8/5/2020 tarihli ve 2506 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca bu Yönetmelik Cumhurbaşkanlığı Yönetmeliği bölümüne eklenen 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrasında; "Sözleşmeli personelin, bakmakla yükümlü olduğu veya sözleşmeli personel refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, istekleri üzerine üç aya kadar ücretli izin verilir. Refakat sebebiyle izin verilmesine esas teşkil edecek sağlık kurulu raporunda; refakati gerektiren tıbbî sebepler, refakat edilmediği takdirde hayatî tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması gereken özel nitelikler belirtilir." açıklamaları yapılmıştır. 
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, sözleşmeli personelin statüsü, memurlardan farklı olarak, yıllık sözleşme ile istihdam edilen kamu hizmeti görevlisi olarak kabul edildiğinden, memuriyet statüsünden farklı bir statü oluşturulduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinde düzenlenen memurlar ile aynı fıkranın (B) bendinde belirtilen sözleşmeli personelin, yetki, sorumluluk, nitelik ve hakları açısından birbirinden farklı alanlarda ve farklı hizmetlerde istihdam edildikleri; sözleşmeli personelin, memurlardan farklı olarak, yıllık sözleşme ile istihdam edilen kamu hizmeti görevlisi olarak kabul edildiğinden, memuriyet statüsünden farklı bir statüye sahip oldukları anlaşılmaktadır. 
	Dava, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar"  ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" ibaresinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;
 Sözleşmeli personel statüsü, her ne kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda belirtilen istihdam şekillerinden birisi olsa da, bu statüde istihdam edilen personelin özlük ve sosyal hakları, yine aynı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde verilen yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkartılan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da belirlenmiş, diğer bir ifade ile, çalıştırılan sözleşmeli personelin özlük hakları yönünden memurlardan farklı düzenlemeler yapılması mümkün hale getirilmiştir. 
	657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde düzenlenen  sözleşmeli  personel statüsünün esasları, anılan Kanun hükmüne dayanılarak 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile hazırlanan ve 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ile belirlenmiş; memurlarla aynı işi yapsalar dahi, 657 sayılı Kanun gereğince aynı hukuksal durumda olmamaları nedeniyle özlük haklarının farklı olarak belirlenmesi mümkün olan sözleşmeli personelin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da istihdam koşulları, 657 sayılı Kanun'un memurlar için öngördüğü koşullardan farklı düzenlenmiştir. 
Bu durumda, dava konusu düzenlemelerle, sözleşmeli personelin bakmakla yükümlü olduğu veya sözleşmeli personel refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde 3 ay süreyle refakat izni verilmesi öngörülerek, bir yandan hizmetin sunumunun aksamaması, diğer yandan sözleşmeli personelin izin haklarının karşılanması arasında bir denge kurulmasının hedeflendiği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerin sözleşmeli personel statüsünün amacına, eşitlik ilkesine, kamu yararı ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
	Nitekim; Anayasa Mahkemesi kararlarında da; Anayasa'da kurala bağlanan eşitlik ilkesinin eylemli eşitlik değil, hukuksal eşitlik olduğu, aynı hukuki durumda olanların aynı, farklı hukuki durumda olanların farklı kurallara bağlı tutulmasının eşitlik ilkesini ihlal etmeyeceği ifade edilmiştir.
	Dava, davacının babasının hastalığı nedeniyle bakıma ihtiyacı olması nedeniyle  ikinci 3 (üç) ay süreyle refakat izni verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlem yönünden incelendiğinde; 
Davacının babasının sağlık durumuna ilişkin Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 24/05/2022 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda, davacının babasının mevcut muayene bilgileri ile 3 ay süre ile refakat izni verilmesinin uygun olduğunun belirtilmiş, raporun tıbbı onkoloji kısmında ise, "Akciğer kanseri nedeniyle kemoterapi alan hastaya refakat edilmediği takdirde hayati riski mevcuttur” şeklinde ibareye yer verilmiştir. 
Anılan Sağlık Kurulu Raporundaki tespitlerden, davacının babasının hastalığının uzun süre tedavi gerektiren bir hastalık olduğu anlaşılmakla birlikte; davacının, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrasında düzenlenen 3 aylık refakat iznini 06/07/2021 - 04/10/2021 tarihleri arasında kullandığı, ikinci kez 3 ay süre ile refakat izni verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun ise, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 9. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca sözleşmeli statüde görev yapmakta olan personelin 3 (üç) aydan daha uzun süre ile refakat izni kullanmasının mümkün olmadığı belirtilmek suretiyle, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin … tarih ve … sayılı işlemiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. 
Yukarıda yer verilen gerekçe ile dava konusu işlemin dayanağı olan 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 9. maddesinin onuncu fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "üç aya kadar"  ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan "üç ayı geçmeyecek şekilde" şeklindeki ibarede hukuka aykırılık bulunmadığından, bu düzenleme esas alınarak tesis edilen dava konusu bireysel işlemde de mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir. 
KARAR SONUCU :
            Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, aşağıda gösterilen …TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, 
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avanslarından artan tutarların kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.