Esas No: 2012/22263
Karar No: 2014/22968
Karar Tarihi: 02.07.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/22263 E.  ,  2014/22968 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/03/2012

NUMARASI : 2010/460-2012/165

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, manevi tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 03.11.2001-08.01.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde baklava ustası olarak çalıştığını, u.. İ.. tarafından "şerefsiz, köpek" vs. hakaretlerde bulunulduğunu ve boğazının sıkıldığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve manevi tazminat isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının hakaret ve fiili müdahale iddiasının gerçek dışı olduğunu, birçok kez davacıya ihtar verildiğini, iş akdinin İş Kanunu 25/II-d-h maddesi uyarınca haklı nedenle sonlandırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı tanıkları, davacının aldığı ihtarlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalı feshinin haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.

İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.

İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez.

Somut olayda davacı ustabaşının hakaret ve fiili saldırısına uğradığını iddia ederken davalı ise davacıya çalışma süresi içersinde pek çok kez ihtar verilmesine rağmen görevini gereği gibi yerine getirmediği bu sebeple iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece savunmaya değer verilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı işveren tarafından davacıya 19.12.2002 tarihinde kavga etmesi ve şirket malına zarar vermesi , 1.4.2009 tarihinde baklava hamurunun istenildiği gibi verilmemesi ve amirine veremem diye karşı çıkması, 7.9.2009 tarihinde cevizli muskanın içinden kıl çıktığının müşteri şikayeti ile tespit edilmesi , 29.9.2009 tarihinde amirinin verdiği sözlü talimatları dinlememe, karşı gelme, arkadaşlarını kışkırtma nedenleriyle savunması alınmadan ihtarlar verilmiştir.

29.9.2009 tarihinde ise, 4 adet ihtar verildiği iş performansı ile ilgili gerekli tedbirleri alması bu davranışların tekrarı halinde gerekli işlemin yapılacağı ihtar edilmiştir.

19.10.2009 tarihinde su böreğinin içinden kıl çıktığı, 8.1.2010 tarihinde de ustanın kendisine verdiği işi zamanında yapmaması sürekli itiraz ederek tartışması ve huzursuzluğa neden olması gerekçesiyle ihtarlar verilmiştir.

Davacının iş sözleşmesi ise 08.01.2010 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu 25/2-h maddesi uyarınca feshedilmiştir.

Dinlenen davacı tanığı ustabaşının hakaret ederek, yaptığı işi değiştirerek, küçümseyerek, her zaman yaptığı işi yaptırmayıp başka işler vererek huzursuzluk yarattığını,davacı ile ustabaşı İ.. Y.. arasında tartışmalar çıktığını ve ihtarlar yazıldığını, ustabaşının fesih tarihinden evvel davacıya sövdüğünü ve boğazını sıkarak imalattan attığını açıklamıştır.

Davalı tanığı da u. İ. ın işçilere bağırdığını, davacı ile aralarında tartışmalar olduğunu ve birbirlerini iteklediklerini beyan etmiş davacının verilen görevleri hatırlatıldığı halde yapmadığına ilişkin bir beyanda bulunmamıştır.

Davalı tanığı u.. İ.. ise somut olaylara yer vermeden, zaman gözetmeden amirlerine karşı geldiği, üretimde mamulü düzgün yapmadığını,üretim düşüklüğüne neden olduğunu, uyarılara rağmen aynı şekilde devam ettiğini beyan etmiştir.

Davacının işlediği iddia edilen eylemlere ilişkin tutanaklara yer verilmeden savunması alınmadan ihtarlar verildiği , ihtarların somut olaylara dayanmadığı ve 25/2-h kapsamına giren bir görevi yerine getirmeme durumundan ziyade davacı tarafından gerçekleştirildiği açıkça ispat edilememiş bir kısım durumlardan bahsedildiği görülmektedir.Davacının verilen hangi görevi hatırlatmalara rağmen yerine getirmediği tutanak tanığı İrfan tarafından da somut olarak beyan edilmemiş genel ifadeler kullanılmış olmakla, haklı fesih koşulları oluşmamıştır.Davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddedilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.