Esas No: 2023/3586
Karar No: 2024/740
Karar Tarihi: 13.02.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3586 E.  ,  2024/740 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2023/3586
Karar No:2024/740
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)	: 1- ... İnşaat Emlak Tekstil Otomotiv 
	  Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.  
	  2- ... Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Kurumu Başkanlığı 
VEKİLİ	: Av. ... 
İSTEMİN KONUSU	: ...  İdare Mahkemesi'nin ...  tarih ve E:... , K:...  sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.	
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı Etüt ve Proje Şube Müdürlüğü'nce 09/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen v ihale kayıt numaralı "Derince İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 19/07/2023 tarihli ve 2023/UY.II-1026 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. 
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...  İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ilgili mevzuat hükümleri gereğince, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, davacı şirketler tarafından dava konusu ihaleye sunulan birim fiyat teklif mektubunda, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının a, b, c, d, e, g ve i bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarının ve buna ilişkin belgelerin idareye sunulacağının taahhüt edildiği, mezkûr ihalenin davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının uhdesinde bırakıldığı ve sözleşme imzalamaya davet edildiği, idareye sunulan belgelerden, iş ortaklığının özel ortağı olan ...  Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş. (...  Yol A.Ş.) adına teklif mektubunu imzalayan ve anılan şirketin yönetim kurulu üyesi olan ...'un adli sicil kaydının bulunduğu, ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin...  tarihli ve E:... , K:...  sayılı kararıyla adı geçenin ''Hakkı olmayan yere tecavüz etme'' suçundan adli para cezasıyla cezalandırıldığı ve anılan Mahkeme kararının 17/06/2019 tarihinde kesinleştiğinin anlaşılması üzerine 13/06/2023 tarihli işlemle davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (e) bendi kapsamında ihale dışı bırakılmasına, ayrıca teklif tutarının %3'üne karşılık gelen geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesine ve ihalede 2. teklif sahibi olmaması nedeniyle ihalenin iptaline karar verildiği, davacı şirketlerden ... Yol A.Ş. adına teklifi imzalayan yönetim kurulu üyesi ...'un ... Asliye Ceza Mahkemesi'ndeki yargılamada yaptığı savunmasında; ''Ben ... Yol Yapı Sanayi Ticaret Anonim Şirketi Genel Müdürü olarak görev yaparım. Yapılan işler benim bilgim ve talimatım doğrultusunda yapılmaktadır. İslahiye Belediye Başkanlığı ile anlaşmalı olarak yol yapım çalışması yapıyorduk. Belediye yetkililerinin bize gösterdiği moloz dökülü alandan hafriyat alıyorduk. Ancak 401 nolu parsele girdiğimizi, buranın müştekiye ait olduğunu bilmiyorduk. Burada biz 30-40 günlük bir çalışma yaptık. Bizden öncede o bölgeden hafriyat alanlar olduğundan biz durumu fark edemedik. Tamamen hata ile olmuştur. Herhangi bir kastımız yoktur. Daha önce vermiş olduğum doğrudur. Bana aittir. Ben müştekilerin benim eylemimle oluşan zararını gidermeye hazırım. Şikâyetten vazgeçme olursa kabul ederim. Karşı tarafla uzlaşmaya da hazırım. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, suçsuzum, beraatimi talep ediyorum, mahkeme aksi kanaatte ise lehime olan hükümlerin uygulanmasını isterim, eğer ceza verilecek olursa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederim." şeklinde beyanda bulunduğunun görüldüğü,
	Bu durumda, dava konusu ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının özel ortağı ... Yol  A.Ş. çalışanları tarafından başkasına ait araziden toprak alınması ve haksız yere tecavüz fiilinin işlenmesi sebebiyle anılan tarihte şirketin genel müdürü olduğunu beyan eden ve dava konusu ihale tarihinde şirketin yönetim kurulu üyesi olan ...'un ''Hakkı olmayan yere tecavüz etme'' suçundan adli para cezasıyla cezalandırıldığı ve anılan kararın 17/06/2019 tarihinde kesinleştiği, tacir olarak ticari faaliyetlerde bulunan şirket personelinin işlemiş olduğu bu suçun mesleki faaliyet kapsamında olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Her ne kadar davacı şirketler tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği'nde muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hâlinin 10. maddenin 4. fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceğinin, ihale dışı bırakmanın ancak yargı kararıyla tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanatla sınırlı olmak üzere uygulanabileceğinin düzenlendiği, ...'un mahkumiyet kararında ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51/1. ve 53/1. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği, dolayısıyla mahkumiyet kararına bağlı bir hak mahrumiyetinin ve ...'un mesleki faaliyetten yasaklanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının e bendinde isteklilerin ihale dışı bırakılması için ''ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmesi'' şartının öngörüldüğü, ayrıca muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına hükmedilmesi şartına yer verilmediği anlaşıldığından, davacı şirketlerin bu iddiasına itibar edilmediği,
	Yine davacı şirketler tarafından, ... Yol A.Ş. adına teklif mektubunu ve teklif zarfı kapsamında sunulan tüm belgeleri şirket müdürü sıfatıyla imzalayan ...'un mahkumiyet kararı verilen suç ve karar tarihinde şirket yönetim kurulu üyesi veya ortağı olmadığı, ayrıca son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak suçun işlendiği veya Mahkeme kararının verildiği tarihin esas alınması gerektiği ileri sürülmekte ise de, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği'nde istekli olan anonim şirketin ihale tarihindeki yönetim kurulu üyelerinin 4734 sayılı  Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi kapsamında olmaması gerektiğinin düzenlendiği, ihale dışı bırakılma işleminin dayanağı olan suç veya karar tarihinde de yönetim kurulu üyesi olup olmadıklarının bir öneminin bulunmadığı, yine ilgililer hakkında verilen cezalar kesinleşmeden mahkumiyet kararından bahsedilmesine olanak bulunmadığından ve bu doğrultuda Kamu İhale Genel Tebliğinde son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarihin esas alınacağının düzenlendiği anlaşıldığından, davacı şirketlerin bu iddialarına da itibar edilmediği belirtilmiştir.
	Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI	: Davacı tarafından, teklifi imzalayan şirket yetkilisinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı ve dava konusu işlemin dayanağı mahkeme kararının, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde belirtilen mesleki faaliyetten kaynaklı bir mahkûmiyet veya 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesindeki mesleki faaliyetten men hükmünü içermediği, ihale tarihinden geriye dönük olarak 5 yıllık süre içinde ... hakkında bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı, işlemin dayanağı suçtan hüküm giyilen tarih 21/02/2018 olmasına ve kanun hükmünde hüküm giymek ifadesi geçmesine rağmen idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği esas alınarak 5 yıllık süre hesabında hükmün kesinleştiği tarih olan 17/06/2019 tarihinin dikkate alındığı, işleme esas alınan cezanın ‘hakkı olmayan yere tecavüz" suçu nedeniyle verildiği, şirketin faaliyetinin yol inşaatı olduğu ve bu faaliyetin mahkûmiyet kararında bahsi geçen hafriyat taşıma ve dökümü ile bir ilgisinin olmadığı, suçun işlendiği tarihte ... ’un şirket yönetiminde bulunmadığı, bu sebeple dava konusu işlemin suçta ve cezada şahsilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, işbu davada iptali istenen  19/07/2023 tarihli ve 2023/UY.II-1026 sayılı Kurul kararının gerekçesine aynen yer verilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN  DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
	İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
	Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin reddine,
	2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
	3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya  iadesine,
	5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.