Esas No: 2020/397
Karar No: 2023/262
Karar Tarihi: 04.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/397 E.  ,  2023/262 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1014-1072

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk ...’ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-3.cümle, 103/4, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Anadolu 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.01.2018 tarihli ve 193-35 sayılı hükmün, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, mağdur vekili, Cumhuriyet savcısı ve suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 03.04.2018 tarih ve 1044-578 sayı ile dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünden düzeltilerek esastan reddine, anılan kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, mağdure vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 30.01.2018 tarih ve 7346-563 sayı ile; "Mağdurun soruşturma evresinde verdiği ifadede 2017 yılı Ocak ayında istismar eylemlerinin meydana geldiğini bildirmesine karşılık kovuşturma evresinde suçun işlendiği dönemde ilköğretim 4. sınıf öğrencisi olduğunu belirtmesi ve buna göre suç tarihinin 2016 yılına tekabül etmesi karşısında, suç tarihinin tespiti, tespit edilemediği takdirde suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirme yapılarak suça sürüklenen çocuğun yaşı ve cezai sorumluluğunun belirlenmesi ile hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, ilk derece mahkemesinin 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurduğu mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine, yazılı şekilde düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanun'un 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince ise 10.04.2019 tarih ve 1014-1072 sayı ile; "S.S.Ç 10.01.2001 doğumludur. Dolayısı ile gerek 2017 yılı içerisinde gerek ise 2016 yılı içerisinde 15-18 yaş grubu içerisindedir.İş bu sebeple kendisi için uygulanacak indirim maddesi TCK'nun 31/3 maddesi olup değişmeyecektir.Mağdur 10.05.2017 tarihinde poliste vermiş olduğu beyanında istismar eylemlerinin 2017 yılı ocak ayı içerisinde meydana geldiğini bildirmiş ve buna göre dava açılmıştır.

Duruşma evresinde ise mağdur 12.07.2017 tarihinde verdiği beyanında SSÇ'nin ilk eyleminin yılbaşından hemen önce sonrakilerin ise 2017 yılı ocak ayı içerisinde olduğunu anlatmıştır. Mağdur 07.01.2007 doğumlu olup, mağdurun hangi ifadesine itibar edilirse edilsin ilk suç tarihinden sonraki eylemler de bile 12 yaşından küçüktür.Dolayısı ile SSÇ'nin 2017 yılı içerisinde birden fazla istismar eylemi olduğundan hakkında uygulanacak madde TCK'nun 103.maddesinin 6763 sayılı yasa ile değiştirilen 3.fıkrası olacaktır. Bu durumda Yargıtay 14.Ceza Dairesinin bozma ilamına uyulmasının hiç bir yararı olmayacağı gibi yargılamayı uzatacaktır." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki karar gibi istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar vermiştir.

Bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.12.2019 tarihli ve 61440 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 14.10.2020 tarih ve 7467-4014 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuk hakkında eksik araştırmayla mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği ve esastan ret kararı verilmesinin yeterli olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünde düzeltilerek esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, suç tarihinin belirlenmesi, belirlenememesi hâlinde suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirme yapılarak yaş, cezai sorumluluk ve hukuki durumun tayin ve takdir edilmesi gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince bozma kararına direnilerek istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin "adli yargı ikinci derece mahkemeleri" olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.

Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre istinaf geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden, CMK'nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280. maddesine değinilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

b) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

d) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

f)(Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,

Karar verir.

(2) (Ek:18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

(3) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.",

Görüldüğü üzere; 5271 sayılı CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar "istinaf başvurusunun esastan reddine", "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine", "hükmün bozulmasına" ve "davanın yeniden görülmesine" olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir.

Gelinen bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı çözüme kavuşturulması için Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararların bozulmasından sonra verilen direnme kararları üzerinde durulması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir hüküm bozulmuş olmakla tamamen ortadan kalkacağından, mahkemelerce direnme kararı verilirken CMK'nın 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunludur. CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı Kanun'un 223. maddesine göre hükmün ne olduğu herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, onandığı takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmalıdır. Öğretide de "Yargıtay’dan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından direnme kararlarında da 5271 sayılı CMK’nın 230, 231 ve 232. maddeleri gereğince yeniden hüküm kurulmalı ve kurulan bu hüküm sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşmalıdır. Bu nedenle direnme kararlarında da olay özetlenmeli, neden bu sonuca ulaşıldığı gerekçelendirilmeli ve hukuki nitelemeye yer verilmelidir" (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, İstanbul, s. 812) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Bu husus Bölge Adliye Mahkemeleri kurulduktan sonra da geçerliliğini sürdürmekte, ilk derece mahkemesi için yeni bir hüküm kurulması zorunlu olduğu gibi Bölge Adliye Mahkemeleri için de bu kural geçerlidir.

Yargıtay, temyiz edilen hükmü temyiz başvurusunda gösterilen hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma kararı, hukuka aykırılık nedeniyle bölge adliye mahkemesinin son kararının kaldırılmasıdır (Fidan Balcı/Seyithan Öztürk, Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.462). Ancak Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz incelemesi sonucunda bozulmasıyla ilk derece mahkemesi tarafından kurulan ilk hükmün de bozulduğu kabul edilmelidir. İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tek başına infaz yeteneği bulunan ve hukuk düzeninde sonuç doğuran bir hüküm değildir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ilk derece mahkemesince verilen hükme sıkı sıkıya bağlı olduğundan Yargıtay incelemesi sonucu verilen bozma kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü de tamamen ortadan kalkar. CMK'nın 223. maddesinde hükümlerin neler olduğu açıkça sayılmış olup istinaf başvurusunun esastan reddi gibi kararlar hüküm olarak kabul edilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda anılan maddede sayılan hükümlerden biri kurulmamış ve bu karar da temyiz incelemesi sonucu bozulmuş ise direnme kararı verilirken ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yeniden kurulmalıdır.

Öte yandan 28.02.2019 tarihli ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile eklenen CMK'nın 304. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bozma kararı istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise Yargıtay dosyayı, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderecektir. Bu düzenlemeyle istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozulmasından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderileceğinden direnme kararı da ilk derece mahkemesince verilebilecektir. Sonuç olarak yapılan değişiklikle Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddi şeklinde direnme kararı verilemeyeceğinden kanun koyucu tarafından ön soruna ilişkin benzer uyuşmazlıkların önüne geçildiği anlaşılmaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünde düzeltilerek esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece suç tarihinin belirlenmesi, belirlenememesi halinde suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirme yapılarak yaş, cezai sorumluluk ve hukuki durumun tayin ve takdir edilmesi gerekçesiyle bozulmasından sonra bozma kararına direnilerek istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılan dosyada;

Yargıtay bozma ilamı ile bölge adliye mahkemesi kararının ortadan kalkması sonucunda bu hükme bağlı olan ilk derece mahkemesi kararının da tamamen ortadan kalktığı, İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.01.2018 tarihli ve 193-35 sayılı kararının istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 03.04.2018 tarih ve 1044-578 sayı ile; Özel Dairenin bozma kararından sonra da 10.04.2019 tarih ve 1014-1072 sayı ile istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği, bu kararın da Özel Dairece bozulduğu anlaşıldığından; Özel Dairece verilen bozma kararlarına istinaden Yerel Mahkeme ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının da ortadan kalkacağı ve bozma ilamına direnen Bölge Adliye Mahkemesince TCK'nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan bu usule aykırılık nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesinin suça sürüklenen çocuk hakkında verdiği direnme kararının, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre bozma üzerine yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre hüküm kurulması gerekirken esastan ret kararı verilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 10.04.2019 tarihli ve 1014-1072 sayılı direnme kararının, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulması gerektiğinin ve esastan ret kararı verilmesinin yeterli olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, gereği için kararı veren bölge adliye mahkemesine, kararın bir örneğinin de bilgi için ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.