Esas No: 2023/8250
Karar No: 2024/917
Karar Tarihi: 28.02.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/8250 E.  ,  2024/917 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
  Esas	No : 2023/8250
  Karar  No : 2024/917  
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... İnşaat Sanayi Tur. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... İdaresi Başkanlığı
VEKİLİ	: Av. ... 
İSTEMİN KONUSU           :...  Bölge İdare Mahkemesi .. Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:  İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğünce davacıya  ihale edilen ...  ihale kayıt numaralı  "İstanbul Geneli Yol, Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı İşi"ne ilişkin 1.865.947,40-TL sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ...  tarih ve ...  sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle  iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; vergilendirme işlemlerinin; istisna veya muaflık gibi nedenlerle hatalı olduğunun ileri sürülmesi, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen vergi hatası kapsamında ele alınması gerektiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesinde, bir faaliyetin “döviz kazandırıcı faaliyet” olarak damga vergisi istisnasından yararlandırılabilmesi; cari yıl yatırım programında yer almasının yanı sıra, uluslararası ihaleye çıkarılmış olmasına bağlı tutulduğu, madde kapsamına giren faaliyetler nedeniyle damga vergisi ödenmiş olması vergi hatası ise de, hatanın ortaya çıkarılış biçiminin düzeltme ve şikayet yolunun kullanılmasında önem arz ettiği, maddenin 4. fıkrasında yer alan; bu maddenin uygulamasında "Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi" ifade eder düzenlemesi nedeniyle, diğer koşulları taşımakla birlikte, yabancı firmalarca verilen tekliflerin değerlendirmeye alınabilir geçerlilikte olup olmaması gerektiği yolunda uygulamada görüş birliği bulunmaması, bu konuda yapılan hukuki yorumların farklılığından kaynaklandığından, bu tür uyuşmazlıkların vergi hatası kapsamında değerlendirilemeyeceği kanısını güçlendirdiği, aynı maddede; belirtilen koşulları sağlayan faaliyet nedeniyle ilgili kuruluşlarca düzenlenecek “Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi”nin ibrazı halinde re'sen istisna uygulanacağının belirtildiği, olayda, her ne kadar davacı uhdesinde kalan işe ilişkin dava konusu damga vergisi tahsil edilmiş ise de, dava konusu işin nev'i ve ihale tarihi de dikkate alındığında davacı şirketin imzaladığı sözleşme konusu işin İstanbul Geneli Yol Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı işi olduğu, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'ne ait kamu yatırımı olduğu, ayrıca 2017 yılı cari  yıl  yatırım programında yer aldığı, ihalenin koşullarına dair ilanın 8.1 maddesinde işin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu, dava konusu işin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü'nün yatırım programı kapsamında olduğu hususlarının taraflar arasında ihtilafsız olması karşısında, davacının dava konusu işinin istisna kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, söz konusu ihale nedeniyle  ödenen dava konusu damga vergisi tahakkukunda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline, haksız ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:  İstisna hükmünden yararlanılabilmesi için işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olması ve vergi resim harç istisna belgesine sahip olunması gerektiği, döviz kazandırıcı faaliyetin ihale tarihinde uluslararası ihaleye çıkarılma ve yabancı istekliler tarafından teklif verilmesi şartının birlikte gerçekleşmesi halinde mümkün olduğu, ihale tarihinden sonra ise Anayasa Mahkemesi tarafından yabancı istekliler tarafından teklif verilmesi zorunluluğuna ilişkin hükmün iptaline karar verildiğinden işin uluslararası ihaleye çıkarılmış olmasının döviz kazandırıcı faaliyet olup yabancı istekliler tarafından teklif verilip verilmemesinin sonucu değiştirmeyeceği, olayda işin uluslararası ihaleye çıkarıldığı, Kanunda öngörülen istisna hükmünden yararlanılabilmesi için ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükmü gereği işin döviz kazandırıcı faaliyet olması yanında ayrıca vergi resim harç istisna belgesine de sahip olunması gerektiği, uyuşmazlıkta ara karara karşı davacı tarafından cevaben gönderilen dilekçede, dava konusu  "İstanbul Geneli Yol, Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı İşi"ne ilişkin vergi resim harç istisna belgesinin mevcut olmadığı, işin tamamlanarak idareye teslim edildiğinin beyan edildiği, "İstanbul Geneli Yol, Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı İşi"nin uluslararası bir ihale olduğunun açık olmasına karşın, davacı ortaklığın anılan ihaleye ilişkin "vergi, resim, harç istisna belgesinin" bulunmadığı anlaşıldığından ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmenin ve alınan ihale kararının damga vergisinden istisna tutulmasının mümkün bulunmadığı, davacı tarafından ödenen ihale kararı damga vergisinin iadesi isteminin reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın kabulü yolunda verilen Mahkeme kararında ise hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle  davalı idare istinaf başvurusunun kabulüne, vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:  Davacı şirketin imzaladığı sözleşme konusu işin, İstanbul  Büyükşehir Belediyesi'ne ait kamu yatırımı olduğu, ayrıca 2017 yılı cari  yıl  yatırım  programında yer aldığı, ihalenin koşullarına dair ilanın 8.1 maddesinde işin yerli ve yabancı tüm  isteklilere açık olduğu, uluslararası ihale ve döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğundan  damga vergisinden muaf olmasına rağmen damga vergisi tahsil edilmesinin hukuka aykırı  olduğu, vergi resim harç istisna belgesi aranmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasıyla  kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
	TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava dosyasının tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin esasına geçildi.    
İNCELEME VE GEREKÇE: 
MADDİ OLAY: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğünce davacıya  ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "İstanbul Geneli Yol, Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı İşi"ne ilişkin 1.865.947,40-TL sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ...  sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle  iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT: 
	213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde; mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri, 124. maddesinde; vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri, 126. maddesinde de; zamanaşımı süresi dolduktan sonra meydana çıkarılan vergi hatalarının düzeltilemeyeceği açıklanmıştır.
 Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı, aynı Kanunun 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır. 
	09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2  maddesinin 2.  fıkrasında; vergi, resim, harç istisnası belgesine bağlanan ve maddenin devamında sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler nedeniyle, belgenin geçerlilik süresi içerisinde, belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla, düzenlenen kâğıtların damga vergisinden müstesna olduğu düzenlenmiş, (a) bendinde de, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen ana yüklenici firmaların (alt yükleniciler hariç) yapacakları teslim, hizmet ve faaliyetlerin istisna kapsamında olduğu, 4. fıkrasında; bu maddenin uygulanmasında, uluslararası ihalenin tanımı; Anayasa Mahkemesi'nin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı iptal kararı sonrasında "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ihale" olarak yer almış bulunmak olup, Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesinin ise; döviz kazandırıcı faaliyetleri teşvik etmek amacıyla damga vergisi istisnası uygulanabilmesi için alınması ve ibraz edilmesi gereken, vergiye tabi kâğıdın düzenlendiği tarihte geçerli Ekonomi Bakanlığınca düzenlenen belgeyi ifade ettiği hükme bağlanmıştır. 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden,  İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "İstanbul Geneli Yol, Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı İşi"nin davacı uhdesinde  kaldığı, 17/08/2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun ... tarih ve ... sayılı işlem ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, uyuşmazlığın çözümü davacı tarafından ödenen sözleşme ve ihale damga vergisinin; 09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik  488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun  Ek 2 .maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre istisna olup- olmadığının belirlenmesini gerektirmekte olup,  İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğünce davacıya  ihale edilen ...  ihale kayıt numaralı "İstanbul Geneli Yol, Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı İşi"nin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan olmadığı, bu durumun aksinin davacı tarafından ispatlanamadığı, ihaleye ait idare şartnamenin 8. maddesi "İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır." düzenlemesini içerse bile
 ihalenin yabancı isteklilerin katılımına açık olmasının bu işin döviz kazandırıcı faaliyet olarak kabul edilebilmesi için yeterli olmaması, davacı adına düzenlenen vergi resim harç istisna belgesinin de sunulamaması karşısında; uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan(ihale tarihi itibarıyla) 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun yukarıda yer verilen maddeleri uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olmayan ihale konusu iş için ödenen sözleşme damga vergisinde ve dava konusu düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunu, "İstanbul Geneli Yol, Köprülü Kavşak ve Ortak Altyapı İnşaatı İşi"nin uluslararası bir ihale olduğunun açık olmasına karşın, davacı ortaklığın anılan ihaleye ilişkin "vergi, resim, harç istisna belgesinin" bulunmadığı anlaşıldığından ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmenin ve alınan ihale kararının damga vergisinden istisna tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle kabul edip, vergi mahkemesi kararını kaldırılarak, davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3.Temyiz isteminde bulunandan ...-TL maktu harç alınmasına,
  4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 28/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.