Esas No: 2023/8991
Karar No: 2023/6232
Karar Tarihi: 11.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8991 E.  ,  2023/6232 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/754 E., 2023/779 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Katılan mağdure vekili ve sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Düzce Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.03.2022 tarihli iddianamesi ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun cinsel istismarı suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.12.2022 tarihli ve 2022/107 Esas, 2022/591 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 27.04.2023 tarihli ve 2023/754 Esas, 2023/779 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, üst sınırdan, takdiri indirim hükümleri uygulanmadan ve 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası da uygulanmak suretiyle cezalandırılması gerektiğine, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulduğuna, katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Katılan mağdurenin birbiri ile çelişmeyen, ayrıntılı beyanları nazara alındığında sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğine, sanığın 23.10.2021 ve 26.10.2021 tarihli eylemleri dışındaki eylemlerinin sabit görülmediği gerekçesi ile karar verilmesinin, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmadan ve takdiri indirim hükümleri uygulanarak üst sınır yerine alt sınırdan hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın iddianame belirtildiği şekilde cezalandırılması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

C. Sanık Müdafilerinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, suç vasfının hatalı tayin edildiğine, suçun kanuni unsurlarının oluşmadığına, lehe hükümlerin uygulanmadığına, iddiaların iftira ve kurgu olduğuna, katılan ... ile sanık arasında husumet olduğuna, katılan mağdure ile tanık ...'nın beyanlarının soyut, çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak ve kesin delil olmadığına, katılan mağdurenin anlatımlarının vaki delillerle uyumsuz olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine, tevsi tahkikat taleplerinin reddedilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulduğuna, sanığın atılı suçu işlemediğine, beraatine karar verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Sanığın soruşturma aşamasında alınan ifadelerinde 25.10.2021 tarihinde katılan mağdurenin telefonunda sosyal medyada başka erkeklerle yaptığı cinsel içerikli konuşmalar çıkması üzerine katılan mağdurenin olayı kapatmak için kendisine iftira attığını beyan ettiği, kovuşturma aşamasında Mahkemece alınan savunmalarında ise katılan mağdurenin annesi olan katılan ...'in mallarını almak istediğini, kendisini aldattığını, bu nedenle kendisine iftira attıklarını beyan ettiği anlaşılmıştır.

2. Katılanların aşamalardaki ifadelerinde özetle, sanıktan şikayetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini beyan ettikleri anlaşılmıştır.

3. İstanbul Bölge Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen İST-BYL-21-04625 uzmanlık numaralı raporun (C) bendindeki değerlendirmeye göre 24 nolu sütyenin iç kısımları üzerinden alınan tükürük içeren vücut sıvısı örneklerinde, AX2021 kodlu şahıstan alındığı belirtilen kan örneğinden elde edilen genotip ile birlikte (B) paragrafında belirtilen bayan genotip özellik karışık olarak bulunduğunun belirtildiği, İST-BYL-22-02112 uzmanlık raporunda; İST-BYL-21-04625 uzmanlık numaralı raporunun (B), (C) ve (D) paragraflarında belirtilen bayan genotip özelliğin ... isimli şahıstan alındığı belirtilen kan örneğinden elde edilen genotip ile uyumlu olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

4. Katılan mağdureye dair 27.10.2021 tarihli Adli Tıp raporunda vajinal yolla ilişki tarif edilmediğinin, anüste özellik görülmediğinin, iddia edilen cinsel eylemlerle ilgili olarak cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

5. Katılan mağdure hakkında düzenlenen 16.05.2022 tarihli adli görüşme raporunda beyanlarının genel itibariyle birbiriyle tutarlı olduğu, beyanlarına itibar edilmesine engel nitelikte psikolojik bir olumsuzluk gözlemlenmediği belirtilmiştir.

6. Tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanığın soruşturma aşamasındaki ifadelerinde katılan mağdurenin telefonunda cinsel içerikli mesajların bulunması üzerine katılan mağdurenin olayı kapatmak için kendisine iftira attığını beyan etmesine karşın kovuşturma aşamasındaki ifadelerinde katılan mağdurenin annesi olan katılan ...'in kendisini aldattığını ve mallarını almak amacıyla kendisine iftira attıklarını beyan ederek aşamalarda birbiri ile çelişkili savunmalarda bulunduğu, katılan mağdure ve katılan ...'in aşamalarda genel itibari ile birbiri ile uyumlu beyanlarda bulundukları, katılan mağdurenin okulda yazmış olduğu 26.10.2021 tarihli mektupta sanığın kendisine 23 Ekim günü dokunduğunu, 8-9 yaşlarından beri söyleyemediğini belirttiği, katılan mağdurenin sınıf arkadaşları olan tanıklar .... ve ....'nin beyanlarında katılan mağdurenin mektubu yazdıktan sonra kendilerine taciz olaylarını anlattığını beyan ettikleri, sanığın öz kızı olan tanık ...'nın okuldan gelince uyuduğuna dair beyanlarının katılan mağdurenin kardeşi uyurken sanığın kendisine dokunduğuna dair beyanlarını desteklediği, kriminal raporlarda 24 nolu sütyenin iç kısımları üzerinden alınan tükürük

içeren vücut sıvısı örneklerinde, AX2021 kodlu şahıstan alındığı belirtilen kan örneğinden elde edilen genotip ile birlikte (B) pragrafında belirtilen bayan genotip özellik karışık olarak bulunduğunun, (B), (C) ve (D) paragraflarında belirtilen bayan genotip özelliğin N.A. isimli şahıstan alındığı belirtilen kan örneğinden elde edilen genotip ile uyumlu olduğunun belirtildiği bu haliyle sanığın 23.10.2021 tarihindeki eyleminden sonra katılan mağdurenin bahse konu mektubu yazması ve bu mektupta sanığın 23.10.2021 tarihinde kedisine dokunduğunu belirtmesi, yine 26.10.2021 tarihli eylemi neticesinde olayın adli mercilere intikal etmesi üzerine alınan biyolojik örneklerde sanığa ait genotip özelliklerine rastlanılması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın 23.10.2021 ve 26.10.2021 tarihlerinde katılan mağdurenin göğüslerini öpmek ve vücuduna cinsel arzularını tatmin için dokunmak suretiyle istismar ettiği, bu eylemlerin ani, kesintili ve kısa süreli olmaması nedeniyle sarkıntılık düzeyini aştığı ve sanığın zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği Mahkemece kabul edilmiştir.

7. Her ne kadar sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmış ise de; geçmiş tarihlere ilişkin iddia olunan eylemlerin salt katılan mağdurenin beyanlarından ibaret olduğu, zaman ve mekan kavramlarının tam olarak belirlenemediği, katılan mağdurenin beyanlarında sanığın cinsel organını ağzına soktuğunu beyan ettiği, üzerinden geçen zaman ve iddia edilen eylemin gerçekleştiriliş şekli nazara alındığında bu eylemi teyit eder mahiyette adli bir bulgunun olmadığı gibi yine bu iddiayı destekler nitelikte bir tanık beyanının da bulunmadığı, sanığın savunmalarında atılı suçlamayı kabul etmediği, bu haliyle sanığın atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair savunmasının aksine her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığı anlaşıldığından çocuğun zincirleme şekilde nitelikli cinsel istismarı iddiası Mahkemece kabul edilmemiştir.

8. Her ne kadar sanık hakkında katılan mağdureye karşı eylemi gerçekleştirirken ağzını kapatmak suretiyle cebir kullandığı iddia edilmiş ise de; yukarıda açıklandığı üzere sanığın 23.10.2021 ve 26.10.2021 tarihli eylemleri dışındaki eylemlerinin Mahkemece sabit görülmediği, Mahkemece kabul edilen eylemlerde sanığın cebir veya tehdit kullandığına dair bir iddia olmadığı gibi Mahkemece de eylemin bu şekilde gerçekleştiğine dair bir tespitin yapılmadığı anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması yoluna gidilmemiştir.

9. Açıklanan tüm bu nedenlerle sanığın sübut bulan eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçuna vücut verdiği ve sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi gereğince suçun işleniş biçimi, sanığın kastının yoğunluğu, suçun işlendiği yer göz önünde bulundurularak takdiren alt sınırdan ceza tayin edildiği, sanığın katılan mağdurenin üvey babası olması nedeniyle cezasının aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca yarı oranında arttırıldığı, sanığın eylemini zincirleme olarak birden fazla kez gerçekleştirmesi nedeniyle cezasının aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/4 oranında artırıldığı ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak hakkında aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uygulanmak suretiyle hüküm kurulduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince "Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, olayın intikal şekli, İstanbul Bölge Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen raporlar, 16/05/2022 tarihinde psikolog tarafından mağdure hakkında düzenlenen adli görüşme raporunda mağdure ile görüşme sürecinde herhangi bir baskı ya da yönlendirme altında olduğuna dair somut bir bulguya rastlanılmadığı, beyanlarına itibar edilmesine engel nitelikte psikolojik bir olumsuzluk gözlemlenmediği şeklindeki tespit ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sair istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Adli emanetin 2021/2183 sırasında kayıtlı sürüntü, kıl ve saç örneklerinin karar kesinleştiğinde imhası yerine yazılı şekilde dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi,

Hukuka aykırı, istinaf başvurusunda bulunanların istinaf nedenleri bu sebeple yerinde ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu aykırılığın, CMK'nın 280/1-a ve 303. maddeleri uyarınca düzeltilebilir nitelikte yanılgı olduğundan, sanık hakkında kurulan hükmün 10. fıkrasındaki Adli Emanetin 2021/2183 sırasında kayıtlı biyolojik materyal kısmındaki 'dosyada DELİL OLARAK SAKLANMASINA' ibaresinin çıkartılıp yerine 'HÜKÜM KESİNLEŞTİĞİNDE İMHASINA' ibaresinin eklenmesi suretiyle CMK'nın 280/1-c maddesi uyarınca diğer yönleri usul ve esasa uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,..." karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 27.04.2023 tarihli ve 2023/754 Esas, 2023/779 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili ve sanık müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.10.2023 tarihinde karar verildi.