Esas No: 2013/4003
Karar No: 2013/5939
Karar Tarihi: 21.05.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/4003 E.  ,  2013/5939 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 11.01.2011 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 21.06.2011 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davalı ... geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında Kıyıcık Köyü Katavatoni Mevkii 211 ada 41 parsel sayılı 15035 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındık bahçesi niteliğiyle ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... adına tesbit edilmiştir.

Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek, tesbitinin iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne, çekişmeli parselin tesbitinin iptaline ve orman niteliyle Hazine adına tapua tesciline karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümlerine göre yapılmış, çekişmeli parsel, bu işlemde orman sınırları dışında bırakılmıştır.

Mahkemece keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporu ile çekişmeli parselin öncesi ve eylemli orman alanı olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, 04.09.2009 tarihinde yapılan keşif sonunda Orman Bilirkişiler; ..., ... ve ... tarafından düzenlenen raporda, çekişmeli parselin 0.3 - 0.4 kapalılıkta üst tabakada 5 - 30 yaşlarında ıhlamur, gürgen ve Kızılağaç bulunduğu, altta ise eğrelti otları, orman sarmaşığı otsu ve odunsu bitkiler bulunduğu, orman parselinin devamı olduğu 1966 baskı memleket haritasında orman olarak nitelendirildiği, hava fotoğrafında orman olarak görüldüğü bildirilmişse de, eklenen memleket haritasında çekişmeli parsel açık alanda işaretlenmiş, 06.08.2010 günlü keşif sonucu orman bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen raporda ise, çekişmeli parselin üzerinde orman bitkileri bulunmadığı, 1959 ve 1971 memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği, önceden fındıklık iken, son 30 yıldır bakımı yapılmadığı için fındıkların kızılağaçların altında kaldığı, ilk keşfe katılan ziraat uzmanları bilirkişiler tarafından düzenlenen raporlarda ise çekişmeli parselin 50 yıldır fındıklık olarak kullanıldığı bildirilmiş, 06.08.2010 günlü keşif sonucu orman bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 25.05.2013 günlü ek raporda ise, çekişmeli parselin bulunduğu

yerde yapılan tünel inşaatı sırasında kullanılan patlayıcılar ve çökmeler nedeniyle çekişmeli parselin başına gidilemediğini, çekişmeli parselin eylemli durumunu komşu parseller dikkate alınarak değerlendirdiklerini bildirmişler, özellikle memleket haritasındaki görünüm ve nitelendirme yönünden, bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmemiş, eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının yöntemine uygun uygulanıp uygulanmadığı ve yorumlanıp yorumlanmadığı konusunda doğan tereddütler giderilmemiş, çekişmeli parsel bir yönden deniz diğer yönlerden ise hükmen orman olarak tesciline karar verilen 40, 42 ve 101 sayılı parseller ile çevrili olduğu halde orman içi açıklığı olup olmadığı irdelenmemiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş ve iadenin koşulları bu kanunda gösterilmiştir.

6831 sayılı Kanunun 17/1 ve 2. maddesi gereğince devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya Orman İdaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 sayılı Kanun ile değişik hali).

Kanun metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Kanun koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20 - 830 E. - 1034 K.; 10.12.1997 gün ve 1997/20 - 808 E. - 1039 K.; 08.02.1999 gün ve 1999/7-22 E. - 43 K.; 13.10.1999 gün ve 1999/8 - 689 E. - 822K.; 03.04.2002 gün ve 2002/8 - 230 E. - 261 K.; 22.10.2003 gün ve 2003/20 - 665 E. - 614 K. sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531 E. - 582 K. sayılı kararları]. Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve

toprak muhafaza karakteri taşıyan ... ve makilik alanlar, kanun gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

O halde; mahkemece, çekişmeli taşınmazın yörede 1965 yılı arazi kadastrosunda niçin tapulama dışı bırakıldığı sorulmalı, yöreye ait 1965 yılında düzenlenen kadastro paftası getirtilmeli, çekişmeli taşınmaza en yakın kadastro parsellerinin tesbit tutanakları ve krokileri ile var ise tesbitlerine esas alınan tapu ve vergi kayıtları getirtilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin en eski tarihli ve dava tarihine en yakın zamanda düzenlenmiş hava fotoğrafları ve memleket haritaları getirtilmeli, daha sonra önceki bilirkişiler dışında bir ziraat uzmanı, bir harita mühendisi, üç uzman orman mühendisi ve bir jeoloji mühendisi bilirkişi vasıtasıyla yeniden yapılacak keşifte getirtilen memleket haritaları ve hava fotoğrafları, orman bilirkişi, ziraat uzmanı ve harita - kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği, ve ne şekilde görüldüğü saptanmalı, çekişmeli parselin üzerindeki bitki örtüsü ve ağaçların cinsi, sayısı, kapalılık ve hakim ağaç türü, eğim ve toprak yapısı, imar ve ihya yapılmışsa imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, parselin orman sayılan yerlerden olup olmadığı, ya da orman içi açıklığı olup olmadığı yöntemince belirlenmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeden çelişkili bilirkişi raporu ve eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanuna eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A ve 17. maddeleri ile eklenen "Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ...'ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 21.05.2013 günü oy birliği ile karar verildi.