Esas No: 2024/884
Karar No: 2024/4402
Karar Tarihi: 01.11.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/884 E.  ,  2024/4402 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
   D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas   No : 2024/884
Karar  No : 2024/4402 
DAVACI	: ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.  
VEKİLİ	: Av. ...
 
DAVALI	: ... Kurumu 
VEKİLİ	: Av. ...
DAVANIN KONUSU	: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
	Karayolları Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğünce gerçekleştirilen "Konya-Karaman Ayr.-Çumra Yolunun Yapım İşi"nin yüklenicisi oldukları, işin devamı sırasında AKT/2, AKU/2 poz numaralı imalatlara ait  revize birim fiyatı hesabına esas miktarların yanlış belirlendiği, bu durumun ihaleyi yapan idarenin ilgili birimi tarafından da kabul edildiği, bu hususun düzeltilmesi için yapılan başvurunun idarece, bu zamana kadar düzenlenen hakediş raporlarını herhangi bir ihtirazi kayıt olmadan imzaladıkları gerekçesiyle reddedildiği, bu durumun hak arama özgürlüğünü ihlal ettiği, davalı idarenin dayandığı dava konusu Şartname hükmünün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Delil Sözleşmesi" başlıklı 193. maddesine aykırı olduğu, taraflardan birinin haklarını kullanmasını zorlaştırdığı, hatta imkansızlaştırdığı, Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine, eşitlik ilkesine ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu, dava konusu düzenlemenin genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, Borçlar Kanunu'na aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
	Usule ilişkin olarak; davacının yüklenici olduğu işte ihale dokümanının kesinleştiği ve işi kesinleşen dokümana uygun olarak yapmakla yükümlü olduğu, bu çerçevede, davacının kişisel ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı, bununla birlikte iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak gösterilen işlemin yalnızca tespit niteliğinde olduğu, uygulama işlemi olmadığı, bu bağlamda davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, dava konusu düzenlemelerin Kamu İhale Kurumuna 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun verdiği görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, yerleşik yargı kararlarına göre dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibarıyla bir delil sözleşmesi olduğu, istekli olabileceklerin ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan dava konusu şartnameye karşı şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği, şartname hükmünün yükleniciyi özenli ve basiretli davranmaya sevk ettiği, hakedişlerde olabilecek hata ve eksikliklerin bir an önce giderilmesini amaçladığı, Kurum tarafından ikincil mevzuat olarak düzenlenen dava konusu şartnamenin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesine göre Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması halinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkanı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'İN DÜŞÜNCESİ : Dava; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali  istemiyle açılmıştır.
	Dava dosyasının incelenmesinden; Danıştay 13. Dairesinin 12/01/2023 tarih ve E:2021/3178, K: 2023/99 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, davacının temyiz talebi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 22/01/2024 tarihli, E:2023/1058, K:2024/52 sayılı kararı ile; davacının temyiz isteminin kabulüne karar verilerek, dava konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı, anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabileceği, bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı, diğer yandan, temyize konu Daire kararında yer alan, "Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesapların hangi esaslara göre yapılacağının düzenlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağının belirtildiği; söz konusu düzenleme karşısında, yüklenicinin geçici hakediş sırasında ihtirazi kayıt koymadığı hususların kesin hakediş sırasında ileri sürülebileceği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamadığı" yönündeki değerlendirmeye karşılık; hakedişlere itirazın sadece birim fiyat sözleşmeleri değil, anahtar teslimi götürü bedel ve karma sözleşmeleri de kapsadığı, ayrıca hakedişe itirazın konusunu, yalnızca sonradan kesin hesapta düzeltilebilecek olan imalat miktarlarına/metrajlarına itirazın değil, fiyat farkı hesabına, yeni birim fiyata idarece önceden yazılı onay verildiği halde buna ilişkin proje değişikliği idarece onaylanmadığı için hakedişe dahil edilemeyen imalatlara itiraz gibi diğer muhtelif sebeplerin de oluşturabileceği hususunun göz önünde bulundurulması gerektiği, bu itibarla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle BOZULDUĞU  anlaşılmaktadır.
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında da, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay’da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında ise; Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür.
	2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenleme ile; Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili Dava Daireleri Kurulunun bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmadığı açıktır.
	Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin  iptaline  karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin davanın reddine yönelik 12/01/2023 tarih ve E:2021/3178, K:2023/99 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/01/2024 tarih ve E:2023/1058, K:2024/52 sayılı kararıyla bozulması üzerine gereği yeniden görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket ile Karayolları Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü arasında yürütülmekte olan yapım işi sözleşmesine ilişkin olarak AKT/2 ve AKU/2 poz numaralı imalatlara ait revize birim fiyat hesabına esas miktarların hesabında hata yapıldığından bahisle adı geçen idareye yapılan itiraz, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi uyarınca geçici hakediş raporlarına ihtirazı kayıt bildirilmediğinden ... tarih ve ... sayılı işlemle reddedilmiştir.
	Bunun üzerine, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan "Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır" şeklindeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
 Dairemizin 12/01/2023 tarih ve E:2021/3178, K:2023/99 sayılı davanın reddine ilişkin kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/01/2024 tarihli, E:2023/1058, K:2024/52 sayılı kararıyla;
	"... Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
	Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 
	Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.
	Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, söz konusu Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
	Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmediği takdirde hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
	Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
	Diğer yandan, temyize konu Daire kararında yer alan, "Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesapların hangi esaslara göre yapılacağının düzenlendiği, yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağının belirtildiği; söz konusu düzenleme karşısında, yüklenicinin geçici hakediş sırasında ihtirazi kayıt koymadığı hususların kesin hakediş sırasında ileri sürülebileceği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamadığı" yönündeki değerlendirmeye karşılık; hakedişlere itirazın sadece birim fiyat sözleşmeleri  değil, anahtar teslimi götürü bedel ve karma sözleşmeleri de kapsadığı, ayrıca hakedişe itirazın konusunu, yalnızca sonradan kesin hesapta düzeltilebilecek olan imalat miktarlarına/metrajlarına itirazın değil, fiyat farkı hesabına, yeni birim fiyata idarece önceden yazılı onay verildiği halde buna ilişkin proje değişikliği idarece onaylanmadığı için hakedişe dahil edilemeyen imalatlara itiraz gibi diğer muhtelif sebeplerin de oluşturabileceği hususu göz önünde bulundurulmalıdır.
	Bu itibarla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. " gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştayda temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkanı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması halinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkanı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptaline karar verilmesi gerekmektedir. 
 
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin İPTALİNE,
	2.  Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
	3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya  iadesine,
	4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 01/11/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.