Esas No: 2017/6510
Karar No: 2017/8726
Karar Tarihi: 17.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/6510 E.  ,  2017/8726 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, satış danışmanı olarak çalıştığı işyerinde iş akdinin haksız nedenle işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının ve mobbing nedeni ile tazminat alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını ve davacıya ayrımcılık veya mobbing yapılmadığını savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin haksız nedenle işverence sona erdirildiği değerlendirilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin prim alacağı olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda, davacı 11.10.2010 - 25.06.2012 tarihleri arasında davalı şirkette araç satış danışmanı olarak çalışmıştır. Davacı Mini marka araç satış danışmanı olduğu 01.05.2011 tarihinden itibaren... A.Ş. tarafından kendi adına kesilen ve ödemesi davalı şirkete yapılan prim ödemelerinin tümünün şirket hesabına geçtiğini ancak kendisine hiçbir ödeme yapılmadığını iddia etmektedir. Davalı ise ...A.Ş. işçisi olmayan davacıya... A.Ş.'nin prim ödemesi yapmasının düşünülemeyeceğini, hak etmiş olduğu primlerin ise kendileri tarafından bordrolarda tahakkuk ettirilerek banka kanalı ile ödendiğini savunmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı şirket tarafından... Şirketine fatura edilen davacıya ait prim listesi ile dava dışı... Şirketinin davalı şirkete davacı adına yapmış olduğu prim ödemeler toplamından davacıya banka kanalı ile ödendiği tespit edilen miktarın tenzili ile prim alacağı hesaplanmıştır. Davacının aldığı ücret yanında satışını yapmış olduğu araçlar üzerinden prim aldığı ve dava dışı... A.Ş.'deki araçların satışından dolayı da ayrıca prim aldığı dosyadaki bilgi, belgeler ile taraf tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Bu itibarla banka kanalı ile yapılan ödemenin davacının davalı şirketten olan prim alacağı mı yoksa dava dışı... A.Ş.'den alması gereken prim alacağı mı olduğu hususu anlaşılamamaktadır. Davacının 01.05.2011 tarihinden itibaren dava dışı anılan firma üzerinden satışına aracılık ettiği araç sayısı ve hak ettiği prim alacağının tespiti amacıyla davalı şirket ve dava dışı anılan şirket kayıtları üzerinde uzman bir bilirkişi aracılığı ile inceleme yaptırılarak varsa yapılan ödemelerde mahsup edilerek davacının ödenmeyen prim alacağı olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda davacı fazla mesai yaptığını ancak ücretlerinin ödenmediğini, yapılan prim ödemelerinin sattığı araçlar nedeni ile ödendiğini, bu ödemelerin fazla mesai ile ilgisi bulunmadığını ileri sürmektedir. Mahkemece davacının işe giriş çıkış kayıtları, yapılan prim ödemeleri ile karşılaştırıldığında, davalı işveren tarafından ödenen satış prim tutarlarının yapılan fazla çalışma karşılığı ücretin çok üzerinde olduğu gerekçesiyle davacının fazla çalışma ücret alacağı bulunmadığına karar verilmiştir. Ancak Mahkemece yazılı gerekçe ile fazla çalışma ücretinin reddi doğru olmamıştır. Yapılacak iş, işe giriş çıkış kaydı olan dönem için bu kayıtlara göre, kayıt olmayan dönem açısından ise tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışması var ise hesaplamak ve hüküm altına almaktır. Öte yandan sabit ücret yanında prim ödemesi usulüyle yapılan çalışmalarda, fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında, ücretin sadece sabit kısmının nazara alınması gereklidir. Anılan yönler düşünülmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.