Esas No: 2019/68
Karar No: 2022/97
Karar Tarihi: 17.02.2022

**Ceza Genel Kurulu         2019/68 E.  ,  2022/97 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Kaçak ve bandrolsüz eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan sanık ...'nın 4733 sayılı Kanun'un 8/4 ile TCK'nın 62/1, 52/2, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 30.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 31.12.2013 tarihli ve 746-1115 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 18.06.2018 tarih ve 9433-6904 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.11.2018 tarih ve 65294 sayı ile;

"...

Suç tarihinde yürürlükte olan ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve sanığın eylemine uygulanabilecek Yasaların lehe-aleyhe mukayesesinin uygulama koşulları bulunan etkin pişmanlık hükümleri de gözetilerek yapılması ve denetime olanak tanıyacak biçimde somut sonuçlar elde edilip sanık ... hakkında uygulanacak sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, yerel mahkemenin soyut ve yasa maddelerindeki temel cezaların karşılaştırılması ile yetinip, etkin pişmanlık hükümleri ile ilgili de hiç bir değerlendirme yapmadan hüküm kurulması yasaya aykırı bulunmuştur.

Olay günü toplam 21.400 paket yabancı menşeyli kaçak ve ambalajlarında Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu bandrolü taşımayan .... marka sigaraları çuvallar içinde ....plakalı malen sorumlu ...'a ait .... marka araç ile ...'a nakletmekte olan sanık ... 27/10/2012 tarihli polis ifadesinde, yakalandıktan sonra araçta ele geçen çuvallar içindeki yükün diğer sanık olan amcasının oğlu ...'ya ait olduğunu söylemiş ve bunun üzerine sanık ...'nın 08/07/2013 tarihinde polis tarafından alınan ifadesinde araçta taşınan sigaraların kendisine ait olduğunu kabul ettiği görülmüş ve böylelikle sanık ...'nın suçun diğer failinin ortaya çıkmasına yardımcı olduğu anlaşılmıştır. Suçun işlenmesine iştirak etmiş olan ve diğer suç failinin ortaya çıkmasına neden olan ve bu yardımı nedeniyle sanık ... hakkında uygulanabilecek etkin pişmanlık hükümlerinin değerlendirilerek lehe-aleyhe karşılaştırmaları içindeki yerini alması ve sanığın hukuki durumuna tatbik edilecek yasal düzenlemelerin ortaya çıkarılıp sonuç cezanın belirlenmesi yerine etkin pişmanlık değerlendirme harici tutulup mukayesenin de temel cezaların soyut karşılaştırması ile sınırlı tutulması yerinde görülmemiştir.

27/10/2012 olan suç tarihinde, bu eylemin TCY'nın 44 ncü maddesi yollamasıyla 5752 S.Y ile değişik 4733 S.Y'nın 8/4 ncü maddesi kapsamında kaldığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6455 Sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile atılı suça ilişkin düzenlemenin 4733 S. Y'nın 8/4 ncü maddesinin yürürlükten kaldırılıp 5607 Sayılı Yasanın 3/18 nci maddesi kapsamı içine alındığı anlaşılmaktadır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5607 Sayılı Yasanın 3/18 nci maddesinin sanık hakkında uygulanması halinde ilgili Yasanın bütün hükümlerinin bir bütün olarak tatbiki ile bir sonuca ulaşılıp, suç tarihinde yürürlükte olan 4733 Sayılı Yasa ve bu Yasa ile birlikte uygulanabilecek hükümler tatbik edilerek somut bir sonuca ulaşıldıktan sonra karşılaştırma yapılarak sanığın hukuki durumunun tayun ve takdiri gerekirken mahkemece suç tarihindeki 4733 S.Y'nın 8/4 ncü maddesi ile 5607 Sayılı Yasanın 6455 S. Y ile değişik 3/18 nci maddesindeki temel cezaların alt ve üst sınırlarının karşılaştırması ile yetinilerek hüküm kurulmuş olması yerinde görülmemiştir.

Ancak lehe-aleyhe Yasa karşılaştırmasından önce olayda etkin pişmanlık hükümleri yönünden inceleme yapmak gerekmektedir.

Sanık ...'nın soruşturma aşamasında daha kollukça sigaraların ele geçirildiği sırada alınan ifadesinde ele geçirilen davaya konu sigaraların sanık ...'ya ait olduğunu ve onun nakliyesini taşıdığını söylemesi üzerine sanık ...'nın da bunu kabul etmesi nedeniyle hakkında dava açıldığı ve her iki sanığın mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır. Sanık ...'in yardımı ile sigaraların gerçek sahibinin başka bir anlatımla suçun diğer failinin ortaya çıktığı görülmektedir. 4733 Sayılı Yasa kendi içinde etkin pişmanlık hükmü barındırmamakta ise de, 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının genel hükümleri içinde yer alan ve yine TCY'nın 5 nci maddesinin açık hükmü nedeniyle Özel Ceza Yasalarına da şamil olan 38 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında belirtilen özel nitelikli etkin pişmanlık halinin uygulanıp uygulanmayacağının, hükmü veren mahkemece tartışılması da gerekmektedir.

Bundan başka suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5607 Sayılı Yasanın 6455 Sayılı Yasa ile değişik 3/18 nci maddesinin uygulanması halinde ise 5607 S.Y'nın 5/1 nci maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulama kabiliyeti bulacağı ve somut sonuçların her iki hal için ayrı ayrı tatbik ile elde edilip sonuçların karşılaştırılması ve sanık lehine uygulamanın bulunması gerektiği değerlendirilmiştir.

Yerel mahkeme,

-4733 Sayılı Yasanın uygulanmasını kabul ettiği halde sanık ... yönünden 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının genel hükümleri içinde yer alan ve yine TCY'nın 5 nci maddesinin açık hükmü nedeniyle Özel Ceza Yasalarına da şamil olan 38 nci maddesinin 3 ncü fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışmasız bıraktığı gibi,

-5607 Sayılı Yasanın 6455 S. Y ile değişik 3/18 nci maddesi ile uygulama yapılırken 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının 5/1 nci maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağını da tartışmadığı,

-Tüm bunlardan ayrı olarak da, mahkemenin kabulü yönünden de lehe aleyhe karşılaştırması sırasında, ilgili Yasa hükümlerinin ayrı ayrı uygulanıp ulaşılan sonuçlar karşılaştırılıp lehe olan uygulamanın belirlenmesi gerekirken yalnızca her iki yasanın eyleme uygun düşen maddelerindeki temel cezaların türü ile alt ve üst sınırlarının soyut olarak karşılaştırması ile yetinilerek karar verdiği,

Suç tarihinde yürürlükte olan ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve sanık ...'nın eylemine uygulanabilecek Yasaların lehe-aleyhe mukayesesinin, uygulama koşulları bulunan etkin pişmanlık hükümleri de gözetilerek yapılması ve denetime olanak tanıyacak biçimde somut sonuçlar elde edilip sanık ... hakkında uygulanacak sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, yerel mahkemece soyut ve yasa maddelerindeki temel cezaların karşılaştırılması ile yetinip, etkin pişmanlık hükümleri ile ilgili de hiç bir değerlendirme yapmadan hüküm kurulması yasaya aykırı bulunmuş ve yerel mahkeme hükmünün Düzeltilerek Onanmasına ilişkin Daireniz kararının kaldırılarak hükümde düzeltilmesine konu edilen yasaya aykırılıklar baki kalmak üzere mahkumiyet hükmünün ayrıca belirtilen nedenlerle birlikte bozulmasına karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 14.01.2019 tarih ve 17999-589 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

1- Sanık ... hakkkında 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesi uyarınca hüküm tesis edilirken TCK’nın 38. maddesinin 3. fıkrasının tartışılmasının gerekip gerekmediği;

2- Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/18 ve 5/1. maddeleri ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç ceza karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği;

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

27.10.2012 tarihli yakalama tutanağında; önleme araması kararına istinaden oluşturulan uygulama noktasına yaklaşık 750 metre mesafede bekleyen sanık ...’nın kullandığı araçta şüphe üzerine yapılan aramada, araç koltuklarının üzerinde 21.400 paket kaçak ve bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği ve sanık ...’in ele geçirilen sigaraların inceleme dışı sanık ...’ya ait olduğunu, bakkal malzemesi olduğunu düşünerek para karşılığı naklettiğini kolluk görevlilerine beyan ettiği tespit ve bilgilerinin yer aldığı,

30.12.2012 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre; dava konusu eşyanın CİF değerinin 21.400 TL, vergiler toplamının 91.627 TL ve gümrüklenmiş değerinin 113.027 TL olduğu,

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; sanık ...’nın amcasının oğlu olduğunu, sanık ...’in kullandığı araçta ele geçen 21.400 paket kaçak sigaranın kendisine ait olduğunu, sanığın kolilerde taşıdığı eşyanın içeriğini bilmediğini, maddi durumu iyi olmadığı için ...’da seyyar satıcılardan aldığı kaçak sigaraları ...’da satmak için sanık ... aracılığıyla naklettirirken yakalandığını, beyan etmiştir.

Sanık ... ise; arkadaşından ödünç aldığı araçla 27.10.2012 tarihinde ...’a gideceğini duyan inceleme dışı sanık ...’un yanına gelerek giyisi, ceviz, bal olduğunu söylediği çuvallar içindeki eşyayı kendisi namaz kılarken araca yüklediğini, eşyaları ...’da kendisinden alacağını söylediğini, yola çıktığında ...’de uykusu geldiği için aracı yol kenarına çektiğini, uyandığında aracının etrafında kolluk görevlilerini gördüğünü, taşıdığı eşyanın kaçak sigara olduğunu yapılan arama neticesinde öğrendiğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanık ... hakkkında 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesi uyarınca hüküm tesis edilirken TCK’nın 38. maddesinin 3. fıkrasının tartışılmasının gerekip gerekmediği;

4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklindedir.

4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun'a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrası ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 5. fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesinde belirtilen suçun oluşabilmesi için taşıma, satma, satın alma, saklama, satışa arz etme ya da alınıp satılmasına aracılık etme seçimlik hareketlerinden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından suça iştirak, faillik ve şeriklik kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK’nın 37. maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “Fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

“Azmettirme” 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

27.10.2012 tarihinde kolluk güçlerince önleme araması kararına istinaden uygulama noktasında durdurulan sanık ...’nın kullandığı araçta yapılan aramada aracın koltuklarının üzerinde çuval ve poşetler içerisinde 2140 karton (21400 paket) kaçak sigaranın ele geçirilmesi üzerine, yapılan soruşturma kapsamında kolluk güçlerince yakalanan sanık ...’nın alınan beyanında para karşılığı ...’dan ...’a taşıdığı eşyanın içeriğini bakkal malzemesi olarak bildiğini, ele geçen kaçak sigaraların amcasının oğlu olan inceleme dışı sanık ...’ya ait olduğunu beyan etmesi nedeniyle kaçak eşyanın asıl sahibi olduğu iddiasıyla inceleme dışı sanık ... hakkında da dava açıldığı, yapılan yargılama neticesinde Yerel Mahkemece sanıkların fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigaraları ticari amaçla naklettikleri kabul edilerek suç tarihi itibarıyla eylemlerine uyan 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verildiği dosya kapsamında;

İddianameye konu suçun oluşabilmesi için sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde dava konusu kaçak eşyayı taşıma, satma, satın alma, saklama, satışa arz etme ya da alınıp satılmasına aracılık etme seçimlik hareketlerinden birisini gerçekleştirmelerinin yeterli olması göz önünde bulundurulduğunda, sanığın kullandığı aracın koltukları üzerinde ele geçirilen 2140 karton kaçak sigaradan haberdar olmadığı ve sigaraların asıl sahibinin inceleme dışı sanık ... olduğu şeklindeki suçtan kurtulmaya yönelik savunmasının azmettirme olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla sanık hakkında yüklenen suçtan hüküm tesis edilirken TCK’nın 38. maddesinin üçüncü fıkrasının tartışılmasına gerek bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

2- Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/18 ve 5/1. maddeleri ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç ceza karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği hususunda yapılan değerlendirmede ise;

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun suç tarihinden sonra 11.04.2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun’un 54. maddesiyle eklenen "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddenin on sekizinci fıkrası;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;

a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,

b) Satışa arz eden veya satan,

c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,

kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiş,

5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası ise; "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun suç tarihinden sonra 11.04.2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun’un 66. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'un 1. fıkrası; " 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan (...)(1) birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz. Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.

7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin yirmi ikinci fıkrasına “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,

62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası ise;

“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken;

“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,

indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.

Gelinen bu aşamada uyuşmazlık konusu olan 5607 sayılı Kanun'un 5/1. maddesi üzerinde durulması faydalı olacaktır.

5607 ayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hâli suçlara iştirak etmiş failler için geçerlidir. Dolayısıyla münferit işlenen suçlar bu fıkra kapsamı dışında kalmaktadır. Anılan fıkrada ikili bir ayrıma gidilmiştir.

1-Resmî makamlarca haber alınmadan etkin pişmanlık gösterilmesi hâli;

Bu durumda etkin pişmanlık gösteren failin cezadan muaf tutulabilmesi için öncelikle etkin pişmanlık gösteren kişinin aynı Kanun'un 3. maddesinde tanımlanan suçlardan birisinde iştirak etmiş olması, bu kişinin fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri yetkili mercilere doğru şekilde haber vermesi ile fail ya da kaçak eşyanın yakalanması gerekmektedir.

2- Resmî makamlarca haber aldıktan sonra etkin pişmanlık gösterilmesi hâli;

Fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen bu etkin pişmanlık hâlinde failin cezasından indirim yapılacaktır. Ancak bu indirimin yapılabilmesi için failin fiilin bütün yönleri ile ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi gerekmektedir. Burada düzenlenen etkin pişmanlık hâlinden hüküm verilene kadar yararlanılabilir.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'nın inceleme dışı sanık ...’ya ait kaçak sigaraları naklederken yakalanması üzerine sigaraların asıl sahibi olan sanık ...'nın kimlik bilgilerini vererek kaçak eşyanın sahibi olan inceleme dışı sanığın yakalanmasını sağladığı olayda;

Karar tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde düzenlenen etkin pişmanlık hâlinin uygulanma şartlarının sanık ... hakkında oluşup oluşmadığının Yerel Mahkemece tartışılıp 5237 sayılı TCK'nın 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun ve 6545 ile 7242 sayılı Kanunlarla değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanık ... hakkkında 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesi uyarınca hüküm tesis edilirken TCK’nın 38. maddesinin 3. fıkrasının tartışılmasının gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden REDDİNE,

b) Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3/18 ve 5/1. maddeleri ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç ceza karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden ise KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.06.2018 tarihli ve 9433-6904 sayılı sanık ... hakkında verilen düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.12.2013 tarihli ve 746-1115 sayılı hükmünün 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde düzenlenen etkin pişmanlık hâlinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı hususunun tartışılmaması ve 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun ve 6545 ile 7242 sayılı Kanunlarla değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğundan BOZULMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından da oy birliği ile karar verildi.