Esas No: 2016/25
Karar No: 2018/4310
Karar Tarihi: 26.06.2018

**16. Hukuk Dairesi         2016/25 E.  ,  2018/4310 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargıtay bozma ilamında özetle; "yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olmadığı açıklanarak krokisiyle birlikte Tapu Müdürlüğünden taşınmaza ait tapu olup olmadığının ve Kadastro Müdürlüğünden ne olarak tespit harici bırakıldığının sorulması, en az 20 yıl öncesine ait iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının, komşu parsellere ait kadastro tutanak ve ekleri ile varsa parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtlarının getirtilmesi ve imar-ihya hususunun hava fotoğraflarının stereoskopik incelemesiyle araştırılması ve denetime elverişli raporların alınması, yapılacak keşifte davacının bildirdiği tanıkların da dinlenmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davacının HMK'nın 114. maddesindeki dava şartı olan gider avansını yatırmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, davacı tarafa verilen kesin süre içinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile 6100 sayılı HMK’nın 114 ve 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de; bu değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

1086 sayılı HUMK'da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, Yasa'nın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce ve 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu olamayacağı için, başlangıçta dava şartı olmayan gider avansının, HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca yargılamanın devamı sırasında tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Nitekim HGK'nın 12.12.2012 tarih 2012/1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı içtihadında, uyuşmazlığa konu davanın, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlüğü döneminde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde, gider avansı istenemeyeceği; koşullarının bulunması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, "gider avansı"nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu, dava şartı nedeniyle "davanın usulden reddine" karar verilmesi; "delil avansı"nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu ise "delil avansına konu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılma"dır. Her iki sonucun da gerçekleşebilmesi için mahkemece, ilgili tarafa verilen kesin sürenin gider avansına mı yoksa delil avansına mı ilişkin olduğu belirtilmesi ve kesin süreye uymamanın sonuçlarının açıklanarak ihtar edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce 28.01.2004 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiştir. Mahkemece, 31.01.2013 tarihli ara kararında, eksik avansın "gider avansı" na ilişkin olduğu belirtilerek süresi içinde avansın ikmal edilmemesi halinde davanın usulden reddine karar verileceği belirtilmiş ve davacı vekiline 05.03.2013 tarihli duruşma zaptının tebliğiyle ihtar edilmiş, iki haftalık kesin süre geçmeden yapılan 18.03.2013 tarihli duruşmada eksik gider avansı ikmal edilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, HMK yürürlüğe girmeden önce açılan ve tahkikat aşamasına geçilen davalarda, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan HMK'nın gider avansına ilişkin 114, 115 ve 120. maddeleri hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından; mahkemenin, gider avansına ilişkin kesin süre vermesinde ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair hüküm tesis etmesinde isabet bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince; ... İlinde mülki sınırları olmak üzere aynı adla Büyükşehir Belediyesi kurulmuş ve il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüş, bu ile bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köylerin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmış, Geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası uyarınca da tüzel kişiliği kaldırılan köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesinin taraf olacağı hükmü getirilmiş ve yürürlük tarihi olarak 36. maddesi uyarınca ilk mahalli idareler genel seçiminin yapıldığı 30.03.2014 tarihi belirtilmiş olduğuna göre davalı ...'nün Tüzel Kişiliği sona erdiğinden, davanın ... Belediye Başkanlığı ve ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya katılarak taraf teşkili sağlanmak üzere davacıya süre verilmeli bundan sonra hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca davanın esasına ilişkin araştırma ve inceleme yapılıp, toplanıp değerlendirilecek delillerin sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz eden davacıya iadesine, 26.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.