Esas No: 2012/28682
Karar No: 2014/219
Karar Tarihi: 13.01.2014

**4. Ceza Dairesi         2012/28682 E.  ,  2014/219 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2011/103328

MAHKEMESİ : Bünyan Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 13/07/2010

NUMARASI : 2008/74 (E) ve 2010/101 (K)

SUÇ : Hakaret

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşa yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Muhtar olarak görev yapan sanığın kaymakam olan katılana elektronik posta ile gönderdiği tüm yazı içeriği ve özellikle “...son nefesimi vermeden şunları söylerim; kaymakam bey muhtara verdiğin bunca sıkıntıyı, hakareti, zulmü, kanunlardan aldığınız yetkiye dayanarak yaptınız. Bu sizin yaptıklarınızı ne bir devlet başkanı ne bir başbakan, cumhurbaşkanı ne de bir ülkenin kralı yapmaz. Siz kraldan da kralcı mısınız desem suç işlemiş olur muyum bey? Acaba bir yerine iki kez mi asardınız...” şeklindeki sözlerin, katılanın kendisini rencide etmesine yönelik, ağır eleştiri niteliğinde olduğu ve hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, kanuni olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi,

2- Kabule göre de,

a- Sanığın, kaymakam olarak görev yapan katılanın, vakıf toplantılarında şahsını rencide edici söz ve hareketlerde bulunduğunu savunması karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişmesi üzerinde durulup, sanık lehine TCK'nın 129. maddesi gereğince, haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

b- TCK'nın 53/1-c maddesinde yer alan hak yoksunluğunun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi,

c- Tekerrüre esas geçmiş hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, TCK'nın 58. maddesinin tatbik edilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık D.. Y..'ün temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken karşı temyiz olmadığından 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 13/01/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY:

Kimi ülkelerdeki düzenlemelerin aksine hukukumuzda aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir. Hukukumuzdaki aleyhe bozma yasağı ceza miktarı ile ilgili ise de (1412, m.326/son), cezayı sadece sonuç ceza olarak anlamamak gerekir. Çünkü, doğrudan ceza olmasa da, cezayı etkileyecek, sonuçları itibariyle ceza olacak durumlarda da aleyhe bozma yasağının kabul edilmesi gerekir.

Somut olayda TCY'nın 58 nci maddesi uygulanmamış ve sanık aleyhine temyiz de bulunmamaktadır.

Ceza yargılama sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir (1412, m. 326/son). Ancak, yasamız aleyhe bozma yasağında da ölçü getirmiştir. Buna göre, lehe temyiz üzerine yeniden verilecek hükümde, "evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır" ceza verilemez.

Yasada yer alan böyle bir düzenlemenin nedeni, hakkındaki kararı temyiz eden sanığın, daha aleyhine sonuçlanır korkusuyla temyiz hakkından vazgeçmemesidir. Hukuk sistemimizde aleyhe bozmanın geçerli olduğuna ilişkin açık düzenleme bulunmadığına göre, lehe temyizden aleyhe sonuçlanacak biçimde karar verilmemesi gerekir. Aksinin kabulü, sanığın temyiz etme/hak arama özgürlüğünün engellenmesi olur ki, böyle bir husus hukuk devleti/ hukukun üstünlüğü ile çelişir. Korkusuz hak arama ancak, daha aleyhe hüküm verilmesinin önlenmesiyle mümkün olur. Hukuk devletinde/hukukun üstünlüğünde, hak arama özgürlüğünün kullanılmasından pişman olma sonucunu doğuracak uygulama yapılmaması gerekir.

Ayrıca hukukumuzdaki düzenlemeye göre, aleyhe bozma yasağına ilişkin düzenlemenin (1412 sayılı CYY, m. 326/son), esas mahkemesince temyiz öncesi aşamada uygulanan yasa maddesi/maddeleriyle ilgili olması gerekir. Hiç uygulanmamış bir maddenin, aleyhe temyiz davası olmadığı halde, temyiz davasına konu edilmesi söz konusu hükme (m.326/son) ve hukukun temel ilkelerine aykırılık oluşturur. Nitekim içtihatlarda, "fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi, kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde değildir" (İBK, 8.2.1950-21/1); cezanın türü ve hatalı bir uygulama belirlendiğinde, "cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı" (CGK, 28.9.1992-190/237) denilerek, maddedeki düzenleme, esas mahkemesince uygulanan maddeyle sınırlandırılmıştır.

Yakın tarihli kararlarda da aleyhe temyiz yoksa, tekerrür hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir (CGK, 6.4.2010, 1-12/80).

Somut olayımızda sanık hakkında TCY'nın 58 nci maddesi uygulanmamış ve aleyhe temyiz de bulunmamaktadır. TCY'nın 58 nci maddesinin uygulanmaması nedeniyle aleyhe temyiz davası olmaması ve sanığın temyiziyle de kendi aleyhine dava açmış sayılması mümkün olmadığından, bu konuda açılmış bir temyiz davası bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, bu noktadan temyiz incelemesi de yapılamaz. Aleyhe temyiz olmadığına göre, burada sadece hukuka aykırılığa işaret ile yetinilmesi gerekir.

Temyizin de bir dava olması karşısında, sanık hakkındaki hükmün, sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, uygulanmamış bir yasa maddesinin (TCY, m.58) temyiz edilmiş gibi kabul edilerek incelenmesi yerinde değildir. Aksinin kabulü, davasız yargılama sayılır.

Bir başka deyişle, eğer temyiz davası üzerine bozma değil, onama kararı verilmiş olsaydı, TCY'nın 58 nci maddesinden aleyhe temyiz olmadığından eleştiri ile yetinilecekti. Bu durumda, CYY'nın 326/son maddesinin ne anlamı var şeklinde soru yöneltilebilir. Bunun cevabı ise, CYY'nın 326/son maddesindeki hüküm, esas mahkemesince verilen kararda uygulanan, ancak yanılışlık yapılan hallere özgüdür şeklinde olmalıdır. Sanık hakkında uygulanmayan maddeden dava olmadığından, bunun uygulanmadığından bahisle bozma kararı verilemez ve bu halde de CYY'nın 326/son maddesinin uygulanması düşünülemez.

Sanık hakkında aleyhine temyiz davası varsa tartışmasız, temyiz çerçevesindeki her konu bakımından temyiz davasının varlığı kabul edilir. Fakat, sanık lehine olan bir maddenin uygulanmaması halinde, yanlış uygulamadan değil, o maddenin uygulanmamasından söz edilebilir.

CYY'nın 326/son maddesinde, "yeniden verilen hüküm" denmesi karşısında, bozmadan sonra verilecek yeni hüküm, temyiz davasına konu edilmiş maddeyle ilgili olabilecektir. İlk kararda uygulanmayan madde yönünden ikinci kararda uygulama yapılamayacaktır. Çünkü, ilk kararda uygulanmayan madde yönünden aleyhe temyiz olmadığından/aleyhe temyiz davası bulunmadığından bozma kararı verilemeyecek ve bozma sonrası, ilk kararda uygulanmamış olan maddeden hüküm kurulamayacaktır.

Somut olayımızda, hüküm kurulurken bu maddenin uygulanmadığı; bu konuda aleyhe temyiz de olmadığı gözetildiğinde, TCY'nın 58 nci maddesinin uygulanması gerektiği yönünde bozma kararı verilmesi nedeniyle, yüksek çoğunluğun 2/c nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.