Esas No: 2020/809
Karar No: 2024/2348
Karar Tarihi: 03.06.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/809 E.  ,  2024/2348 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/809
Karar	No : 2024/2348                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)	: Kendi adına asaleten, ... ve 
	  ...'a velayeten ...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
DAVALI YANINDA MÜDAHİL	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, eşi/babaları ...'ın vefat etmesinde davalı idarenin ağır ihmali ile yanlış teşhis ve tedaviden kaynaklı hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek davalı idarenin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eşi ... için 5.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, çocuğu ... için 5.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi ve çocuğu ... için  5.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 15.000,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:...,  K:... sayılı kararıyla; dava dosyası ile bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, davacıların murisleri yapılan tetkik, tedavi ve müdahalelerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, davalı idarenin ve personelinin herhangi bir hizmet kusuru oluşturan eylemi bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacıların maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	: Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda hastanın hastaneye başvurusunda göğüs ağrısı bulgusu şikayeti tanımlanmadığından doktorun kusuru bulunmadığının belirtildiği, ancak yakınlarını olay günü hastaneye götüren ... tarafından verilen 29/03/2017 tarihli ifade tutanağında açıkça yakınlarının doktora göğsünün ağrıdığını, nefes alamadığını, kolunun ağrıdığını ve kustuğunu söylediğini, bu hususların kayıtlara alınmadığını beyan ettiği, raporda sadece doktorun kayıtları ve beyanlarının esas alındığı, tanık beyanlarının dikkate alınmadığı, hasta öyküsü (anamnez) alma ve hastayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, gerekli ilgi, dikkat ve özenin gösterilmediği, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	MADDİ OLAY : 
 Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; müteveffa ...'ın 21/03/2017 tarihinde saat 21.52 civarında Turgutlu Devlet Hastanesi acil servisine müracaat ettiği, pratisyen hekim tarafından muayanesinin yapıldığı, ÜSYE tanısı ile buscopan, metpamid, ventolin, pulmicort order edildiği, hemşire tarafından saat 22.17'de buscopan im, metpamid im uygulandığı, müşahade sonrası taburcu edildiği, 22/3/2017 tarihinde saat 01.17'de evde fenalaşması üzerine aynı hastaneye arrest olarak getirildiği, resüsitasyon işlemlerine cevap alınmayarak saat 02.00 civarında eks kabul edildiği, davacılar tarafından, yanlış teşhis ve tedavi nedeniyle yakınlarının hayatını kaybettiği, davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davalı idareye zararın tazmini talebiyle başvuruda bulunulduğu, söz konusu talebin zımnen reddi üzerine maddi ve manevi tazminat istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b  maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Ayrıca, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarla hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir. 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
İdare Mahkemesince olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "Adli ve tıbbi belgelerden; kişinin 21.3.2017 tarihinde Turgutlu İlçe Devlet Hastanesine müracaat ettiğinde Pratisyen Hekim Dr. ... tarafından yapılan muayenesinde kişi tarafından mide ağrısı şikayeti olduğu belirtildiği, tansiyonun 130/79 mmHg olarak ölçüldüğü, şikayete yönelik uygun ilaçların order edilerek müşahade altında uygulanıldığı, ayrıca solunum yolu enfeksiyonuna yönelik ilaçların da order edilerek uygulanıldığı, genel durumu düzelen hastanın müşahade sonrası taburcu edildiği, kişinin hastaneye başvuru şikayetlerinde göğüs ağrısı bulgusu şikayeti tanımlanmadığına göre; Pratisyen Hekim Dr. ...'e atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
Aydoğdu - Türkiye başvurusunda AİHM, Adli Tıp Kurullarında ilgili branştan yalnız bir kişinin bulunmasını eleştiri konusu yaparak, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların tüm iddia ve  itirazlarını karşılayacak yetkinlikte bir bilirkişi heyeti kurulmasına ve bu heyetin tıbbi hataya ilişkin yapacakları değerlendirmelere esas kriterler şu şekilde sıralanmıştır (Başvuru No. 40448/06, 30.08.2016): 
- Davaya ilişkin alanda tek bir uzmanın katılımı, tıbbi bilirkişi raporunu düzenlemek için yetersizdir; üniversiteler arasından, güçlü bir akademik kariyere sahip, belirli bir alanda uzmanlaşmış olan kişileri görevlendirmek gerekmektedir. 
- Bir tıbbi bilirkişi incelemesi, suçlanan doktorun iddia edilen zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı hususuna cevap vermediği takdirde yetersizdir.
- Güvenilir ve ikna edici olması için, bir bilirkişi raporu, davanın konusuyla örtüşmeli, olayları aydınlatmaya çalışmalı ve tarafların argümanlarına cevap vermelidir.
- Tıbbi bilirkişi incelemesi, hastanın teşhisi ve takibine ilişkin bilimsel unsurları ve özellikle, bu durumda kabul edilen tedavi stratejisinin uygunluğunu değerlendirmelidir.
- Tedavinin komplikasyonlarının neler olduğunu, diğer tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığını ya da daha iyi donanımlı bir hastanede nelerin yaşandığını açıklamaksızın, soyut bir şekilde, bir komplikasyonun mevcut olduğu sonucuna varan yetersiz bir rapordan hareketle bir hüküm kurulmamalıdır. 
- Yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir rapor güvenilir değildir. 
- İhtilaf konusu ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ve doktora veya idareye herhangi bir hatanın atfedilemeyeceği sonucuna varmak için tıbbi bir hata yapılmış olabileceğini belirten unsurları dikkate almayan bir bilirkişi raporu güvenilir değildir. 
Dava dosyasında yer alan Acil Servis Muayene Formunda yer alan anamnez, fizik muayene bulguları, tanı bölümü altında sadece "ÜSYE" yazıyor olması ve davacıların yakınlarının göğüs ve kol ağrısı, nefes darlığı şikayetleriyle acil servise getirildiği ve bu şikayetlerini doktora söylediği yönündeki beyanları da dikkate alındığında mevcut Adli Tıp Kurulu raporunda, davacılar yakınının şikayetlerinin yeterince kayıt altına alınmaması, hastanın başvurusunda herhangi bir tetkik, tahlil istenmemesinin bir eksiklik olup olmadığı hususlarının irdelenmediği görülmektedir.
Hal böyle olunca, davacılar tarafından yakınlarının başvurduğu acil serviste, şikayetlerinin yeterince kayıt altına alınıp alınmadığı, başvurusundaki şikayetlerinin, konulan teşhisle uyumlu olup olmadığı, şikayetlerine ve muayenesi sonucunda elde edilen tıbbi verilere göre gerekli tetkik ve tedavinin uygulanıp uygulanmadığı, yaklaşık 45 dakika müşahade altında tutulmasından sonra taburcu edilmesinin tıbben hatalı olup olmadığı, uygulanan tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli özen ve titizliğin gösterilip gösterilmediği hususlarının ayrıntılı, açık ve anlaşılabilir şekilde değerlendirildiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ilgili üst kurulundan rapor istenilmesi ve bu rapor uyarınca davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Davacıların, tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yaptıkları 23/10/2017 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işleminin iptali istemine gelince;  idari eylemlerden doğan tam yargı davalarında, idareye başvurarak ön karar alınması zorunlu olduğundan, başka bir ifadeyle dava ön şartı niteliğinde bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin, idari davaya konu olabilecek nitelikte bir işlem olmadığı açıktır. Bu itibarla Mahkemece, ön kararın iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. 
 
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 03/06/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.