Esas No: 2016/24670
Karar No: 2016/19553
Karar Tarihi: 08.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/24670 E.  ,  2016/19553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, yol ve yemek ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde Mayıs 2009 - Nisan 2013 ayları arasında pazarlama genel satış müdürü olarak çalıştığını ancak davalı işveren tarafından davacının sigorta girişinin hiç yapılmadığını, davacının hizmet süresinin tanık beyanları ile davacıya ait fatura suretleri, davacının imzalamış olduğu senetler ve bu senetlere mahsuben davalı işveren tarafından banka hesabına yatırılan paralara ilişkin dekontlarla ispatlanacağını, davalı işyerinde birkaç çalışanın da sigorta girişi yapılmadan çalıştırıldığını, davacının davalı işyerinde parça başına ücret sistemi ile çalıştığını, parça başına 10,00 TL aldığını ve aylık ücret tutarının net 4.000,00 TL olduğunu, bu hususun davalı şirket yetkilisinin imzasını taşıyan 09.04.2010 tarihli belge ile de sabit olduğunu, davalı işverenin davacının ücretini tam olarak ödemediğini, davacının davalı şirketten parça başına alması gereken ücretlerini talep ettiğini, bunun üzerine iş akdinin feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai, yıllık izin ve yol - yemek ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iddialarının asılsız olduğunu, davalı işyerinin kurumsal bir şirket olduğunu, davacı ile davalı işveren arasında hiçbir zaman hizmet ilişkisi kurulmadığını, davacının tecrübeli bir kişi olduğunu ve 4 yıl boyunca sigortasız olarak çalışmasının mümkün olmadığını, davacının davalı işverenden aracı sıfatıyla ürün alıp sattığını, davalı işverenin davacıyı 2 yıldır tanıdığını, davacının davalıyla en son 2013 yılı Mart ayında görüştüğünü, davacının davalı işverenin kardeşi ...’e, davalıdan zorla para alacağını söyleyerek tehditte bulunduğunu, ortada 300.000,00 TL ile 500.000,00 TL arasında değişten miktarların konuşulduğunu, yine davacının kardeşinin de davalı işvereni tehdit ettiğini, bunun üzerine davalı işveren tarafından .... C.Başsavcılığı’nın 2013/118625 Soruşturma No’lu dosyası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, soruşturmanın devam ettiğini, davalı işverenin ... firması ile ticari ilişkiye girdiğini, davacının da Haziran 2013 ayında davalı işverenin yanına gelerek, bu ilişkiyi kendisinin kurduğunu iddia edip, bu işten kendisine 500.000,00 TL verilmesini istediğini, bu tehditlerden herhangi bir sonuç alamayınca da iş bu haksız davayı açtığını, davacı tarafından dosyaya sunulan beyan dilekçesinin ise davacının talebi üzerine bankaya verilmek üzere hazırlandığını, herhangi bir geçerliliğinin olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş ilişkisinin davalıya ait tekstil ürünlerini pazarlama şeklinde gerçekleştiği, davacının tanık beyanlarına göre başka firmaların mallarını da aynı şekilde pazarladığı, kaldı ki davacı tanıklarından ... 'nin ; "ayrıca ben şirketin ortağı zannediyordum" şeklindeki beyanına göre de davacının davalı yanında hizmet akdinin varlığına vücut verecek ve uyuşmazlığın özel görevli İş Mahkemelerinde görülmesini gerektirecek şekilde bir ilişki olmadığı, taraflar arasındaki savcılık ve ceza uyuşmazlıklarının da buna dayandığı, dolayısıyla hizmet akdi dışında gerçekleşen işin bir nevi kâr ortaklığına dayandığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir. Fesihten sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmış ve İş Kanunu’ndan farklı olarak iş görme ve ücret unsurunun alt unsurları vurgulanarak açıklanmıştır.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

Pazarlamacılık sözleşmesi ise 6098 sayılı TBK. ‘nun hizmet sözleşmesi bölümünde 448-460. Maddeler arasında düzenlenmiştir. Kanununa göre “pazarlamacının sürekli olarak, bir ticarî işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir’’(6098 sayılı TBK. Mad. 448).

Sözleşmenin unsurları, 1. Ticari işletmenin varlığı, 2. Süreklilik, 3. İşletme dışında faaliyet yürütme, 4. Ticari işletme sahibi işveren hesabına çalışma, 5. Aracılık ve sözleşme yapma, 6. Ücret (komisyon-prim) alma’dır.

Pazarlamacılık sözleşmesi bu unsurları nedeni ile atipik bir iş sözleşmesidir. Pazarlamacının iş edimi, işverenin işletmesi dışında, onun hesabına her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektir. Aracılığın konusu işletmede üretilen veya verilen hizmetin merkez dışındaki uzak yerlerdeki müşteriler nezdinde tanıtımı ve satılmasıdır. Uygulamada özellikle ilaç, kozmetik, gıda gibi işkollarında pazarlamacı ya da ticari gezgin olarak pek çok çalışan bulunmaktadır. Bunlar genelde firmaya bir iş sözleşmesi ile bağlı olarak fakat merkez dışında ürünlerin müşterilere tanıtımı ve satışı ile uğraşan kişilerdir. Prensipte satış şartları, ürün fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlara uymak zorundadırlar. Bunlar dışına çıkılmak gerektiği durumlarda firmadan onay almalıdırlar. Bu bağımlılık unsurunu gösterir. Bu kişiler genelde ücret+prim esasına göre çalışırlar. Kendilerine verilen satış hedeflerine ulaştıkları ölçüde primleri artar. Pazarlamacı, işletme dışında, uzakta müşterilerin ayağına giderek çalışır ve bir işletmeye bir hizmet akdiyle bağlıdır. Oysa, ticari mümessil ve ticari vekil işletmenin bulunduğu yerde çalışırlar ve işverene bağlılıkları bir iş sözleşmesi ile olabileceği gibi bir vekalet ya da şirket sözleşmesi ile de olabilir.

TBK. ‘un 448 vd. maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesini hizmet akdinin özel bir türü olarak düzenlemekle kalmamış, 469 maddesinde açıkça ‘‘pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı’’ hükmünü getirmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde, İş Kanunu’nun kapsamı dışında bıraktığı işler arasında pazarlamacılık ve evde (ev hizmeti dışında) hizmet işini saymamıştır.

Aynı konu hem genel hem de özel kanunda düzenlenmiş ise kural, özel kanun önce uygulanır. Genel kanun hükümleri ancak özel kanunda hüküm bulunmayan durumlarda devreye girer. Özel kanun hem özel olduğu hem de sonraki kanun olduğu için uygulama önceliğine sahiptir.

Ancak özel kanun daha eski tarihli, genel kanun yeni tarihli ise hangi kanunun uygulama önceliğine sahip olduğunu belirlemek oldukça güç bir iştir. Yorum metotlarına başvurmak ve kanun koyucunun nihai iradesini ortaya çıkarmak gerekir.

TBK. eskiden olduğu gibi yine iş kanunları (4857 sayılı İş K., 854 sayılı Deniz İşK., 5953 sayılı Basın İşK.) karşısında genel kanundur. Ancak bireysel iş kanunlarında hüküm bulunmayan hallerde BK. hükümlerinin uygulanması gerekir.

6098 sayılı TBK. öncekine nazaran çok daha ayrıntılı ve işçiyi daha fazla koruyan yeni hükümler getirmiş bulunmaktadır.

Kanun koyucunun bugüne kadar İş Kanunu kapsamında çalışan bu kişilerin (pazarlamacı- evde hizmet sözleşmesi ile) faaliyet biçiminin özelliğinden ötürü ayrıntılı hükümlere yer vermeyi istediği ve bunu da Borçlar Kanunu içinde yaptığı anlaşılmaktadır. Bir anlamda bu sözleşme türleri ile ilgili özel hükümler getirmiştir. Ancak bu İş Kanunu hükümleri kapsamında kalmadığı anlamına gelmez. Nitekim şu an tıbbi tanıtım temsilcilerinin sözleşmeleri pazarlamacılık sözleşmesi niteliğinde olmakla birlikte, iş güvencesi yönünden 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabii tutulmaktadırlar.

Pazarlamacılık sözleşmesi İş Kanunu’nun 4. maddesindeki istisnalar arasında sayılmadığı için İş Kanunu kapsamında bir sözleşmedir. Ancak İş Kanunu’nda bu sözleşmeye ilişkin özel hükümler bulunmadığı ölçüde 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun özel hükümleri öncelikle uygulanacak, bulunmadığı takdirde önce İş Kanunu’nu sonra ise Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine başvurulacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece taraflar arasındaki ilişkinin bir nevi kâr ortaklığına dayandığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş ise de, dosya içeriğine göre davacının davalı işverenin tekstil ürünlerini 3. kişilere pazarladığı sabittir. Ayrıca dosyaya sunulan faturalara göre davalı işverenin davacının şehir dışı otel ve konaklama giderlerini de karşıladığı, taraflar arasında tipik pazarlamacılık sözleşmesinin unsurlarının bulunduğu, davacının sürekli olarak, davalı işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık ettiği anlaşılmaktadır. Davacı ile davalı arasında iş ilişkisi bulunduğu açıktır. Yukarıda açıklandığı üzere pazarlamacılık sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda da İş Mahkemesi görevlidir. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 08/11/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.