Esas No: 2020/359
Karar No: 2024/2169
Karar Tarihi: 27.05.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/359 E.  ,  2024/2169 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/359
Karar	No : 2024/2169                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR)	: 1- ... Bakanlığı / ANKARA
 
	  VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
	  2- ... Bakanlığı / ANKARA
 
	  VEKİLİ : Av....
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, askerliğe elverişli olmamasına rağmen gerekli muayene ve tetkiklerin yapılmayarak 20/04/2016-13/03/2017 tarihleri arasında askere alınması nedeniyle maluliyetinin oluştuğundan bahisle uğradığı iddia edilen zararlara karşılık şimdilik 25.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın idarelere başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..,  K:... sayılı kararıyla; davalı idarelerce askere alma sürecinde yapılan muayenelerin fiziksel muayeneler olduğu ve yükümlü tarafından beyan edilmeyen ve yapılan fiziksel muayene sonucu anlaşılamayan hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuvar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılmasının zorunlu olmadığı, kaldı ki, davacının süreç içerisinde düzenlenen poliklinik teşhislerine imza edilmek suretiyle herhangi bir itirazının olmadığı da göz önüne alınarak, askerlik hizmet yükümlülüğü ile ilgili olarak askerlik yoklaması sırasında ve askerlik hizmeti içerisinde olduğu iddia edilen ranzadan düşme olayında davalı idarelere atfı kabil hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	: Davacı tarafından; bakaya kalmak suçundan yapılan yargılamada alınan raporda bakaya kaldığı dönemde askerliğe elverişli olmadığının ortaya konularak beraat ettiği, askerliğin kendisini sağlık bakımından geriye götürdüğü, askerlik öncesi dönem bakımından askerliğe elverişli olup olmadığı değerlendirilmeden karar verildiği, komando olamaz şeklinde rapor verilmesine rağmen acemi birliğini komando birliğinde yaptığı, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: İçişleri Bakanlığı tarafından; temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Milli Savunma Bakanlığı tarafından savunma verilmemiştir. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	MADDİ OLAY : 
	Dosyanın incelenmesinden; davacının Kasım 2010 celbine tabi olmasına rağmen bakaya kaldığı ve 04/04/2016 tarihinde Menemen Askerlik Şubesince İzmir Asker Hastanesine sevkinin yapıldığı, anılan Hastanenin iç hastalıkları polikliniğinde yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen 12/04/2016 tarihli raporda, ''Mevcut değerleriyle dahili yönden işlem gerektirmediğinin, askerliğe elverişli olduğunun"; göğüs hastalıkları polikliniğinde yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen aynı tarihli raporda da, ''Durumunun A/46 F-3'e uyduğunun, askerliğe elverişli olduğunun, komando olamayacağının'' belirtildiği, bunun üzerine askerlik şubesince 14/04/2016 tarihinde acemi eğitim birliğine sevk edildiği, davacının 20/04/2016 tarihinde Manisa ili, Kırkağaç 6. Jn. Kom. Eğt. A. 1. Tb. 2. Jn. Kom. Eğt. Bl. K.lığı'na katılarak askerlik hizmetine başladığı, buradaki eğitimine devam ederken rahatsızlıkları sebebiyle 26/05/2016 tarihinde tekrar İzmir Asker Hastanesine sevkinin yapıldığı ve enfeksiyon hastalıkları polikliniğince ''Viral hepatit taşıyıcısı, Hbv taşıyıcısı'' tanısı ile ''Askerliğe Elverişlidir. Komando Olamaz'' şeklinde sağlam raporu verildiği, 01/07/2016 tarihinde Kırkağaç 6. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinden ayrılarak 14/07/2016 tarihinde usta birliği olarak görev yaptığı Giresun İl Jandarma Komutanlığı emrine katılışını yaptığı, usta birliği olarak görev yaptığı Giresun ili, Doğankent İlçe Jandarma Komutanlığı'nda rahatsızlıklarının devam ettiği, son olarak ise Giresun Üniversitesi Prof. Dr. A. İlhan Özdemir Eğitim Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı rapor ile askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiği, bu doğrultuda normal terhisine bir ay kala terhis edilmesi üzerine askerliğe elverişli olmamasına rağmen askere alınarak maluliyetinin artmasında idarelerin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle şimdilik 25.000,00 TL maddi ve 200.00,00 TL manevi tazminatın davalı idarelere başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
 
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir. 
 
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı tarafından 04/04/2016 tarihinde doldurulan "Yükümlülere Yoklamada Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formu" incelendiğinde, davacının kalçasında, ellerinde, ayaklarında ve ciğerlerinde sağlık sorunu olduğunu, ayrıca sağlık kurulu raporu bulunduğunu ancak kaybettiğini bildirdiği görülmektedir. Davacı tarafından askerliğe başlamadan önce Menemen Devlet Hatanesinden alınan ... tarih ve ... rapor numaralı engelli sağlık kurulu raporunda davacının %23 oranında ve sürekli engelli olduğu anlaşılmaktadır. Yine davacı hakkında "geç iltihak suretiyle bakaya" suçu kapsamında yürütülen ceza kovuşturması sonucunda, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi tarafından verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla; davacının 16/04/2016-20/04/2016 tarihleri arasında bakaya kaldığı ancak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olmadığının tespit edilmesi karşısında suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği tespit edilmiştir. 
Yukarıda aktarılan ceza yargılaması kapsamında İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan ... tarih ve ... numaralı sağlık kurulu raporunda; "Hastanın evraklarının değerlendirildiğinin, hastanın, şikayetlerinin yaklaşık 14 yıl önce başladığını ifade ettiğinin, eski tarihli evrağı olmadığı için yorum yapılamadığının, 22/12/2016 tarihli KTÜde yapılan EMG'sinin miyotonik distrofi tutulumla uyumlu olup, askere gidemediği dönemde de mevcut durumun olduğunun düşünüldüğünün, hastanın miyotonik distrofi tanısının mevcut olduğunun; kas hastalıkları merkezinde de düzenli olmasa da kontrole geldiğinin, hastanın askerliğe elverişli olmadığının düşünüldüğünün" belirtildiği görülmektedir. 
	Uyuşmazlıkta; davacının 04/04/2016 tarihinde İzmir Asker Hastanesine sevkinin yapıldığı, sevk kapsamında göğüs hastalıkları ve iç hastalıkları polikliniklerinde muayene edildiği ve "askerliğe elverişlidir, komando olamaz" raporuyla sevkinin yapılarak Kırkağaç 6. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde askerlik hizmetine başladığı, 01/07/2016 tarihinde Kırkağaç 6. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinden ayrılarak 14/07/2016 tarihinde usta birliği olarak görev yaptığı Giresun İl Jandarma Komutanlığı emrine katılışını yaptığı, burada askerlik görevini ifa ederken Giresun Üniversitesi Prof. Dr. A. İlhan Özdemir Eğitim Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı rapor ile Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olmadığının tespit edilmesi üzerine terhis edildiği, terhisinden sonra alınan 14/12/2018 tarih ve 2213 numaralı İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu raporu ile terhisine neden olan hastalığından kaynaklı olarak %52 oranında sürekli engelli halinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
	İdare Mahkemesince, davacının askere alınması sırasında yapılan muayenelerin fiziksel muayene olduğu, beyan edilmeyen ve yapılan fiziksel muayene sonucu anlaşılamayan hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuvar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılmasının zorunlu olmadığı, davacının süreç içerisinde düzenlenen poliklinik teşhislerine imza edilmek suretiyle herhangi bir itirazının bulunmadığı gerekçelerine yer verilmek suretiyle davanın reddine karar verilmişse de; davacının muayene sırasında şikayetlerini bildirdiği, engelli raporunun mevcut olduğunu ancak kaybettiğini bilgi formuna yazdığı, buna karşın Mahkeme tarafından davacıda meydana gelen ve %52 oranında sürekli engelli hale gelmesine sebep olan "Miyotonik Distrofi" hastalığının askerlik hizmetine başlamadan önce var olup olmadığına, bu hastalığı ile askere başlamadan önceki %23 oranında sürekli engelli raporu ya da diğer bazı şikayetleri nedeniyle askere başladığı tarihte askerliğe elverişli olup olmadığına ya da mevcut engellilik halinin askerlik nedeniyle artıp artmadığına ilişkin bilirkişi raporu alınmadığı anlaşılmaktadır.
	Olayda; davacının askere alınırken yapılan son yoklama muayenesi bilgileri ve süreç içerisinde alınan raporları göz önünde bulundurularak, ayrıca davacının terhisine neden olan hastalığının askerlikten önce var olup olmadığı, eğer askerlikten önce var ise bu hastalığın askerlik nedeniyle ilerleyip ilerlemediği, davacının malul hale gelmesinde ya da maluliyet oranının artmasında askerlik hizmetinin etkisinin bulunup bulunmadığı araştırılarak maddi gerçeğin tam olarak ortaya konulması gerekmekte olup, davacının sağlığına ilişkin yakınmaları ile gördüğü vazife arasında nedensellik bağı kurulup kurulmayacağı hususunun tespitine yönelik olarak davacı Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek alınacak rapor ile davacıda meydana gelen ve terhisine neden olan hastalık ile askerlik hizmeti arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmekte iken bu hususlar araştırılmaksızın eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen, İzmir 2. İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 27/05/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.