Esas No: 2012/15290
Karar No: 2013/8446
Karar Tarihi: 09.05.2013

**19. Hukuk Dairesi         2012/15290 E.  ,  2013/8446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı ve davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalı vek. Av. ... 'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, taraflar arasında 20.11.2007 ve 02.04.2010 tarihli hizmet alım sözleşmeleri imzalandığını, müvekkillerinin sözleşme uyarınca hizmet vermeye başladığını, bu sırada 15.05.2008 günlü ve 5763 sayılı yasa ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 81. maddesinin 1. fıkrasına (1) bendi eklendiğini, buna göre sigortalı çalıştıran özel sektör işverenlerinin malilik, saylılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin (5) puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanacağını, ancak konuyla ilgili Kamu ihale Genel tebliğinde Değişiklik yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesinde bu durumun yeni sözleşmelere uygulanacağının hüküm altına alındığını, tebliğin bu haliyle yasaya aykırı olduğunu, davalının ise gerek yasayı gerekse tebliği hatalı yorumladığını, kesintinin davalı tarafından yapılarak mazara çıkarıldığını, haksız yere kesilen tutarın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilince kesintilerin yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan mevzuata uygun uygulama yapıldığını, kanunların geriye yürütülemeyeceğini ve müvekkilinin düzenleyici işlem dışında farklı bir uygulama yapamayacağını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, davacının talebinde kısmen haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalının itirazının kısmen iptaliyle takibin 23.521,12 TL üzerinden devamına, davacının işlemiş faiz talebi ile tarafların tazminat taleplerinin ayrı ayrı reddine, asıl alacağa takipten itibaren %15 oranında avans faizi uygulanmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2)Davacının temyizine gelince; 15.05.2008 tarihinde kabul edilen 5763 sayılı Kanunun 24. maddesi ile 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (1) bendi hükmü ile bu kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin malülllük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinde, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın hazinece karşılanacağı hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlığın özü, hazine yardımının yapılma usulüne ilişkindir. Başka bir ifade ile, uyuşmazlık; işverene ait prim payının işveren hakedişlerine yansıtılmaksızın doğrudan Hazine tarafından mı ödeneceği yoksa hakedişinden kesinti yapılan işverenin bu payı sonradan Hazineden mi talep edeceği noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Kanunun 81/1 (1) maddesi, ekonomik kriz nedeniyle oldukça önemli ölçüde daralma gösteren istihdam hacminin daha da kötüleşmemesi için işçilik maliyetlerini azaltmak ve işçi çıkarmalarının önüne geçilmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten anılan madde lafzında da primlerden işveren hissesinin beş puanlık kısmının Hazinece karşılanacağı belirtilmiştir.

Her ne kadar mahkemece, 25.10.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kamu ihale Tebliğinde Değişiklik yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesinde yer alan Hazine tarafından karşılanan prim tutarının yüklenicinin hakedişinden kesileceği yönündeki düzenleme doğrultusunda 02.04.2010 tarihli sözleşmeden doğan davacı hakedişlerinden davalı tarafından yapılan kesinti işleminin doğru olduğu ve anılan tebliğ hükümlerinin iptal edilmeyip yürürlükte bulunduğu gerekçeleriyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de yukarıda anılan tebliğ hükmü 5510 sayılı yasanın 81/1 (1) maddesinin lafzına ve amacına aykırı olduğundan ve de normlar hiyerarşisi uyarınca kanunun amacına aykırı biçimde düzenleyici işlem yapılamayacağından hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine; (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, vekili yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı vekili için takdir edilen 990.00.-TL. duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 09.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.