Esas No: 2023/2139
Karar No: 2024/890
Karar Tarihi: 25.04.2024

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/2139 E.  ,  2024/890 K.


"İçtihat Metni"
                      T.C.
           D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas     No : 2023/2139
Karar	No : 2024/890                                                                       
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Genel Komutanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
 
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
 
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: ... İl Jandarma Komutanlığı Merkez İlçe Jandarma Komutanlığında jandarma uzman onbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
                İlk Derece Mahkemesi kararının  özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; jandarmanın uzman erbaş kaynağının sağlanmasında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak düzenlenmiş olan Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda uzman erbaş olarak alınacaklarda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi   ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan mahkum olmama şartının arandığı, söz konusu suçların tahdidi olarak sayılmadığı, zira "gibi yüz kızartıcı suçlar" denilmek suretiyle benzer nitelikteki suçların işlenmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde de kişinin uzman erbaş olma şartını taşıdığından bahsedilemeyeceğinin anlaşıldığı, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile beraat kararı anlamına gelmediği, sanığın denendiği, denetim süresi sonunda beklenilen gibi davranması halinde, beraat kararının hüküm ve sonuçları doğacağı, diğer taraftan yürüttükleri hizmetin niteliği ve sahip oldukları yetki ve sorumlulukların gereği, jandarma personelinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde güvenilir, ahlaki zaafiyeti olmayan ve disiplinli kişiler arasından seçilmesi gerektiği, bu durumda,  jandarmanın yukarıda aktarılan özelliği gereği, bu mesleğe alınacaklarda diğer memurlardan farklı olarak bazı özel niteliklerin aranması gerektiği açık olup, jandarmanın özellikleri dikkate alındığında, "reşit olmayanla cinsel ilişki" gibi yüz kızartıcı nitelikte olan bir fiil nedeniyle  "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verilen davacının uzman erbaş sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, sözleşmenin feshinden kaynaklanan alamadığı maaşları dahil tüm maddi zararlarının faizi ile birlikte tahsili isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
                Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti	:  ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların, söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. 
                Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 23/11/2022 tarih ve E:2020/5129, K:2022/5717 sayılı kararıyla; Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde uzman erbaş sözleşmesinin feshedileceği suçlar ve uzman erbaş olma şartlarının düzenlendiği, "Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan" mahkum olmamak koşulunun yer aldığı; düzenlemede yer alan "gibi" ibaresinin, sayma yoluyla belirtilen suçlar dışında geniş yorumlanamayacağı ve madde metninde sayılanlarla sınırlı olduğu sonucuna varıldığı, 
 Bu durumda, davacı tarafından işlenen (ve hakkında yargı yerince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen) "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçunun, "ırza geçme" suçuna karşılık geldiği kabul edilmek suretiyle davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki Isparta 1. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. 
	Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla;  Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde uzman erbaş sözleşmesinin feshedileceği suçlar ve uzman erbaş olma şartlarının düzenlendiği, "Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan" mahkum olmamak koşulunun yer aldığı,
	Dava dosyasındaki soruşturma raporu ile tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçundan yargılandığı ve ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verildiği,
	Bu durumda, davacının jandarma personeli olarak görev yaptığı ve bu görevin  güven, itibar ve saygınlık temeline dayandığı, bu görevi yürüten kişiler askerlik mesleğini seçmekle birlikte artık sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askerî disiplinin tesisi için kendileri açısından uygulanmasını kabul ettiği hususları dikkate alındığında, "reşit olmayanla cinsel ilişki" eyleminin yüz kızartıcı veya  şeref  ve haysiyet kırıcı suç olarak değerlendirilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin sözleşmesini "reşit olmayanla cinsel ilişki" eyleminin, "ırza geçme" suçuna karşılık geldiği gerekçesiyle feshine karar verdiği;  ancak mahkemenin, eylemini, ırza geçme değil, yüz kızartıcı nitelikte fiil olarak değerlendirdiği, eylemin ırza geçme ve yüz kızartıcı suça girmediği, cinsel saldırı suçunun, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki ırza geçme, ırza tasaddi ve (kısmen) sarkıntılık suçlarının karşılığı olduğu, ırza geçme suçunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda cinsel saldırı suçları arasında düzenlendiği, hakkında "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçundan HAGB karar verildiği, her iki suçun farklı suç olduğu ve farklı suçlar adı altında karşılık bulduğu,  Kanun'da ve Yönetmelik'te suçların tahdidi olarak sayıldığı, "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçunun tahdidi sayılan suçlar arasına girmediği ileri sürülmektedir.   
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava daireleri ile bölge idare mahkemelerinin temyize tabi kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
 Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3. Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ...İdare Mahkemesine  gönderilmesine, 25/04/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi. 
KARŞI OY 
X-  ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının, Danıştay Onikinci Dairesinin 23/11/2022 tarih ve E:2020/5129, K:2022/5717 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.