Esas No: 2022/1810
Karar No: 2024/2666
Karar Tarihi: 14.05.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/1810 E.  ,  2024/2666 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
   Esas	No : 2022/1810
   Karar	No : 2024/2666
 
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... San. ve Tic. Ltd. Şti.	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Vergi Dairesi Müdürlüğü
 
İSTEMİN KONUSU           : ... Bölge İdare Mahkemesi  Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
 
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, indirimli orana tabi konut teslimleri nedeniyle haksız katma değer vergisi iadesi aldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016/Haziran dönemi için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. 
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayda, satışı yapılan 2 ve 3 numaralı bağımsız bölümlerde 50 metrekare brüt kapalı alana sahip çatı katının olduğunun ve toplam net alanının 150 metrekarenin üzerinde olduğunun belirlenmesi üzerine davacının teslimini gerçekleştirdiği 7 adet taşınmaz için katma değer vergisi oranının %1 yerine %18 oranının uygulanması gerektiğinden bahisle dava konusu cezalı katma değer vergisi tarhiyatının yapıldığı,  uyuşmazlıkta, konut teslimleri sırasında bahse konu 50 metrekare brüt alanlı çatı katının varlığı konusunda somut bir tespit bulunmadığı, 2 ve 3 numaralı bağımsız bölümler dışında diğer bağımsız bölümlere ilişkin bir tespitin yapılmadığı, öte yandan, ilgili yılda davacının mal alımında bulunduğu mükellefler hakkında sahte fatura düzenlediği yönünde bir rapor ve tespit de olmadığından söz konusu durumun eleştiri konusu da yapılmadığı, bu durumda, davacı tarafından teslimi gerçekleştirilen konutların net alanı 150 metrekareden fazla olduğu hususu somut olarak ortaya konulamadığından, eksik incelemeye dayalı olarak düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen katma değer vergisinde ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Olayda, gerek Urla İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2015/25 Esas sayılı dosyasında bulunan bilirkişi kıymet takdir raporunda, gerekse de İzmir İcra Hukuk Mahkemesi Hakimliği'ne sunulan 29/12/2015 tarih ve 2015/25 Esas sayılı bilirkişi raporunda yapılan tespitlerin birbiri ile tam uyumlu olduğu, her iki raporun da, taşınmazın olduğu adrese heyetle gidilerek, taşınmaza ait mimari proje incelenerek, yerinde tespit yapılmak suretiyle düzenlendiği, 2 ve 3 numaralı dubleks meskenlerden her birinin brüt alanının 195 metrekare, net alanının ise 167,46 metrekare olduğunun tespit edildiği, davacı şirket temsilcisi tarafından verilen ifade de, katma değer vergisi iadesine konu konutların aynı metrekare üzerinden inşa edildiğinin beyan edildiği, buna göre, davacı şirket tarafından katma değer vergisi iadesine konu edilen 7 adet konutun 150 metrekarenin üzerinde olduğunun tespit edildiği, bu durumda, davacı tarafından teslim edilen konutların net alanının 150 metrekarenin üzerinde olmasına rağmen düzenlemiş olduğu faturalarda katma değer vergisi oranının %18 yerine %1 olarak hesaplanması ve iadesi alınan %17'lik katma değer vergisinin yersiz olması nedeniyle davacı şirket adına yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Vergi inceleme raporunun yeterli araştırma ve keşif yapılmaksızın düzenlendiği, konusunda uzman bilirkişiler tarafından yoruma muhtaç hususlar bulunmasına karşın bu yola başvurulmadığı, tapu kaydı, belediyece yapılan tespitler ve Urla Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporu birbiri ile uyumlu olmasına rağmen satış tarihinden sonra reddedilmiş dava sırasında temin edilen hatalı bir bilirkişi raporuna dayanılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, teslimden sonra taşınmazda yapılan değişikliklerden sorumlu tutulamayacakları, çatı katında yer alan söz konusu alanların boş mahal olduğu ve açık ardiye niteliğinde bulunduğu, bu sebeple taşınmazın normal yaşam kullanım alanlarına dahil edilmemesi gerektiği, satış tarihindeki yasal mevzuat yerine bu tarihten sonraki mevzuat ve değişikliklerin dikkate alındığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
     Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacı şirket adına, indirimli orana tabi konut teslimleri nedeniyle haksız katma değer vergisi iadesi aldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016/Haziran dönemi için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 28. maddesinde vergiye tabi her bir işlem için katma değer vergisi oranının %10 olduğu, Bakanlar Kurulunun bu oranı, dört katına kadar artırmaya, %1'e kadar indirmeye, bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası ve inşaatın yapıldığı arsanın veya konutun vergi değeri ve bulunduğu yeri esas alarak konut teslimleri için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkilendirildiği, bu yetki çerçevesinde 2007/13033 sayılı Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ekli (I) sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1 katma değer vergisi oranı uygulanacağı hükme bağlanmış ve net alanı 150 m²'ye kadar olan konut teslimleri de ekli (I) sayılı listenin 11. sırasında  %1 katma değer vergisi oranı uygulanacak teslim ve hizmetler arasında sayılmıştır.
Anılan Kanunun "Vergi İndirimi" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında; mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, bu Kanunda aksine hüküm olmadıkça faaliyetlerine ilişkin olarak kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisi, ithal olunan mal ve hizmetler dolayısıyla ödenen katma  değer vergisi, götürü veya telafi edici usulde vergiye tabi mükelleflerden gerçek usulde vergilendirmeye geçenlerin çıkarılan envantere göre hesap dönemi başındaki mallara ait fatura ve benzeri vesikalarda  gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri; 2. fıkrasında bir vergilendirme döneminde indirilecek katma değer vergisi toplamının, mükellefin vergiye tabi işlemleri dolayısıyla hesaplanan katma değer vergisi toplamından fazla olduğu takdirde, aradaki farkın sonraki dönemlere devrolunacağı ve iade edilmeyeceği; şu kadar ki, 28. madde uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından vergi nispeti indirilen teslim ve hizmetlerle ilgili olup teslim ve hizmetin gerçekleştiği vergilendirme döneminde indirilemeyen ve tutarı Bakanlar Kurulunca tespit edilecek sınırı aşan verginin, bu mükelleflerin, maddede sayılan borçlarına mahsuben ödeneceği, yılı içinde mahsuben iade edilemeyen verginin izleyen yıl içinde talep edilmesi şartıyla nakden veya mükellefin yukarıda belirtilen borçlarına mahsuben iade edileceği kurala bağlanmış, bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye ise Maliye Bakanlığı yetkili kılınmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelerin gerçek mahiyetinin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ve iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutat olmayan bir durumun iddia olunması hâlinde, ispat külfetinin, bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 2016/Haziran dönemi hesap ve işlemlerinin katma değer vergisi yönünden incelenmesi sonucu 12/11/2018 tarih ve 2018-A-2865/43 sayılı vergi inceleme raporunun düzenlendiği, anılan raporda, davacı şirket tarafından yapımı tamamlanan ve 2015 yılında teslim edilen 7 adet konut için, indirimli orana tabi işlemler kapsamında YMM KDV iade tasdik raporuna istinaden 2016/Haziran dönemi beyannamesinde iade talebinde bulunduğu ve söz konusu katma değer vergisinin davacı şirkete iade edildiği, sonrasında ise, davacı şirket tarafından satışı yapılan 2 ve 3 numaralı bağımsız bölümlerin maliki İlhan ARI'nın ipotek alacaklısı davacıya olan borcunu ödeyememesinden dolayı yapılan ihalenin iptalinin istenildiği, iptal istemine ilişkin İlhan ARI'nın vekili tarafından, söz konusu taşınmazın çatı katında 50 metrekare kullanım alanının olduğu ve belirtilen kısmın imar izni kapsamı dışında kaçak olarak inşa edildiği, imar izni dışında çıkılan bu alanın hesaplamaya dahil edilmeyerek 145 metrekare kullanım alanına göre hesaplama yapılması gerektiği, kaçak olarak inşa edilen 50 metrekarenin hesaplamaya dahil edilmesi sonucu katma değer vergisi oranının %18 olmasına sebep olunduğunun belirtilmesi üzerine Urla İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2015/25 Esas sayılı dosyada hazırlanan bilirkişi kıymet takdir raporunda, taşınmazının zemin katının 73 metrekare, üst katının 72 metrekare olduğu, çatı arasında toplam 2 adet oda ve 1 adet banyo, wc olmak üzere toplam 50 metrekarelik alanın bulunduğu, binanın toplam 195 metrekare kapalı alanının bulunduğu, binanın net alanının 167,46 metrekare  olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla, davacı şirket tarafından teslim edilen konutların net alanının 150 metrekarenin üzerinde olmasına rağmen düzenlemiş olduğu faturalarda katma değer vergisi oranının %18 yerine %1 olarak hesaplandığı gerekçesiyle davacı şirket tarafından yüklenim listesine dahil edilen ve YMM KDV iade tasdik raporuna istinaden iade alınan %17'lik katma değer vergisinin davacıya haksız yere iade edildiğinden bahisle geri alınması gerektiğinin tespiti üzerine, vergi inceleme raporu uyarınca dava konusu cezalı katma değer vergisinin re'sen tarh edildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, davaya konu cezalı tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunun, söz konusu konutların teslimi sonrasındaki bir tarihte alıcı ile davacı şirket arasında oluşan uyuşmazlık üzerine İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2015/25 Esas sayılı dosyasında hazırlanan 28/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen tespitler dikkate alınarak düzenlendiği, bilirkişi raporunda yapılan tespitler doğrultusunda söz konusu konutların yüz ölçümlerinin 150 metrekare üzerinde olduğu ve %1 olarak hesaplanan katma değer vergisinin esasen %18 olarak hesaplanması gerektiğinden bahisle haksız iade alındığından dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı, söz konusu konutların yapı ruhsatında yüz ölçümünün 143,4 metrekare olarak yer aldığı, yine 03/06/2015 tarihli yapı kullanma izin belgesinde de yüz ölçümünün 143,4 metrekare olduğunun belirtildiği, sonrasında gerek idarece gerek vergi inceleme elemanınca teslimin gerçekleşip vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği döneme ilişkin olarak bir tespite yer verilmediği, konut teslimleri sırasında bahse konu 50 metrekare brüt alanlı çatı katının varlığı konusunda somut bir tespit bulunmadığı, sonrasında yapılan çatı katı değişikliğinin teslim tarihine teşmil edilemeyeceği, ayrıca, 2 ve 3 numaralı bağımsız bölümler dışında diğer bağımsız bölümlere ilişkin bir tespitin yapılmadığı ve bu konutlara ilişkin tespitlerin diğer 5 daireye de teşmil edilerek değerlendirilme yapıldığı dikkate alındığında, eksik incelemeye dayalı olarak davacı şirket adına haksız katma değer vergisi iadesi aldığından bahisle yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, yapı ruhsatında yer alan yüz ölçümününe ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca teslim tarihindeki hukuki duruma göre karar verilmesi gerekirken aksi gerekçeyle davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
								Açıklanan nedenlerle;
Davacının temyiz isteminin kabulüne,
 ... Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 14/05/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.