Esas No: 2024/4798
Karar No: 2024/4123
Karar Tarihi: 18.09.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2024/4798 E.  ,  2024/4123 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
 DOKUZUNCU DAİRE 
Esas	No : 2024/4798
Karar	No : 2024/4123
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	:...Başkanlığı-...
VEKİLİ: Av. ......
 
KARŞI TARAF (DAVACI):1....Yatırım ve İnşaat Anonim Şirketi	
                                                   2.... Anonim Şirketi	
VEKİLLERİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin  ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem:  Davacı iş ortaklığına Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Nevşehir İli Merkez İlçesi Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Projesi 1410 Adet Konut 1 Adet Okul ve Cami 2 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi"ne ilişkin olarak; 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın... tarih ve E... sayılı "Olur"u üzerine işin tasfiyesine karar verildiğinden bahisle, 1.056.132,28-TL ihale kararı damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemine ilişkindir. 
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:... K:... sayılı kararıyla; olayda, ihalenin Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "Olur"u ile  tasfiye edildiği ve bu hususun herhangi bir yorum gerektirmeyecek açıklıkta olduğu dikkate alındığında, 185.612.000,00-TL bedelli olan işe ilişkin davacı şirketlere 13/08/2018 tarihinde 1 nolu hakediş, 19/09/2018 tarihinde 2 nolu hakediş, 10/10/2018 tarihinde 3 nolu hakediş, 13/11/2018 tarihinde 4 nolu hakediş, 12/12/2018 tarihinde 5 nolu hakediş ve 04/01/2019 tarihinde 6 nolu hakediş olmak üzere toplam  35.273.191,28-TL ödeme yapıldığının anlaşıldığı, kendisine yüklenebilecek bir kusur olmaksızın ihale kararının tamamının hükmünden yararlanmadığı açık olan davacı şirketler yönünden vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği sonucuna varılmakla, vergilendirme hatası kapsamındaki, işin hükmünden yararlanılmayan kısmına ait ihale kararı damga vergisinden davacı şirketlerin sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığından, ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmı nedeniyle ödenen ihale karar pulu damga vergisinin davacı şirketlere iadesi gerektiği, dava konusu işlemin, işin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden tutarının iadesi isteminin zımnen reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, tahsil tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte davacı şirketlere iadesi gerektiği, ihale kararının hükmünden yararlanılan kısmı nedeniyle ödenen ihale karar pulu damga vergisi hukuka uygun olduğundan, dava konusu işlemin işin hükmünden yararlanılan kısmına isabet eden tutarın iadesi isteminin zımnen reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın ihalenin hükmünden yararlanılan kısmı yönünden reddine, dava konusu işlemin ihalenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden ihale kararı damga vergisi yönünden davanın kabulüne, işlemin bu kısmının  iptali ile bu kısmın tecil faiziyle birlikte davacı şirketlere iadesine karar verilmiştir.
  Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI      :   Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı, ihale kararı damga vergisinin iadesinin, ihalenin iptal edilmesi halinde mümkün olduğu, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmesi olduğu, imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden istifade edilmemiş olması veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun geçici 4'üncü maddesinde ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iade edileceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı; diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı, idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı  iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
     Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dosya tekemmül ettiğinden davalının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek görülmeyerek işin esasına geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:  Davacı iş ortaklığına Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Nevşehir İli Merkez İlçesi Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Projesi 1410 Adet Konut 1 er Adet Okul ve Cami 2 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi"ne ilişkin olarak; 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın ... tarih ve E... sayılı "Olur"u üzerine işin tasfiyesine karar verildiğinden bahisle, 1.056.132,28-TL ihale kararı damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 19. maddesinin 1. fıkrasında, vergi  alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu  kurallarına yer verilmiştir.  
  213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri; 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır. Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır. 
 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hüküm "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile)" düzenlemesi yer almaktadır.
"Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 4.maddesi (Ek: 17/1/2019 - 7161/32 md.) ile "31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz." düzenlemesi getirilmiştir.
 HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ... ihale kayıt numaralı “Nevşehir İli Merkez İlçesi Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Projesi 1410 Adet Konut 1 er Adet Okul ve Cami 2 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi” ihalesinin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı uhdesinde kaldığı, 04/05/2018 tarihli sözleşmenin imzalandığı,  1.056.132,28-TL ihale kararı damga vergisinin 27/08/2018 tarihinde ödendiği, işin yapımına başlandığı, ancak  4735 sayılı Kanunun geçici 4. maddesi uyarınca 09/08/2019 tarihinde işin  tasfiye edildiği ve damga vergilerinin iadesi amacıyla davacıların yaptığı düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddedildiği anlaşılmaktadır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hüküm "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunacağı düzenlenmiş olup tahdidi olarak sayılan üç hal dışındaki nedenlerle ihalenin iptal edilmesi halinde kısıtlayıcı bir düzenleme getirilmemiştir. Kanun koyucunun iradesine bakıldığında, ihalenin sayılan üç halde, ihale alan firmaların kusurları olmaksızın, öngöremeyecekleri nedenlerle  iptal edilmesi halinde iadesini sağlamak amacıyla hareket ettiği,  yalnızca şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi haline yer vererek ihale uhdesinde kalan şirketlerin kusuru olmaksızın belirtilen üç hal dışında ihalenin iptali, sözleşmenin tasfiyesi durumlarını tahdidi olarak saymadığı görülmüştür. Ancak Kanunda ihalenin herhangi bir nedenle iptali ya da tasfiyesi durumunda ihale uhdesinde kalan yüklenicinin herhangi bir kusurunun olmadığı ve belirtilen sonucun doğmasına kendi eylem ve işlemlerinin sebep olmadığı durumlarda, haklı nedenlerle ve başka yasal veya yasa altı düzenlemelere dayanılarak sonlandırılması, iptali ya da tasfiyesine karar verilen işlemden doğan ve bu işlemin ihalesi nedeniyle yüklenilen ihale damga vergisinin, ihalenin iptali ya da işin tasfiyesi nedeniyle hükmünden yararlanılmayan kısmının salt yukarıda değinilen yasa maddesinde belirtilen üç halden birine girmediği ön kabulü ile iade edilmemesi bu amaçla yapılan yasal düzenlemelerin ruhuna aykırı olduğu gibi yasa koyucunun bu hususa ilişkin amacı ile de çelişmektedir. 
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ... tarih ve ... madde ile eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici Madde 4 ile 31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebileceği veya devredilebileceği düzenlenmiş olup olayda davacı, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, kanun ile getirilen bu haktan faydalanmak üzere başvurmuş ve   Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayı ile sözleşme feshedilerek tasfiye edilmiştir. İhalenin yapılması ve sözleşmenin imzalanması ile vergiyi doğuran olay ortaya çıkmışsa da  işin tasfiye edilmesinde davacı şirkete yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığı, öngörülemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle ihalenin feshini talep etmek durumunda kaldığı, davacının kanunun tanıdığı bir haktan yararlanması sonucu ihalenin iptal edilmesi nedeniyle ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmının uygulanma imkanı kalmadığı, dayanaksız hale geldiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenle Yasanın tanıdığı imkandan yararlanarak ve Yasa ve Yasa altı düzenlemelerle getirilen yükümlülükleri yerine getirip gerekli prosedürleri tamamlayıp Maliye Bakanlığı iznini de alarak yaptığı başvuru sonucunda idarece ihaleye konu işin tasfiyesi nedeniyle söz konusu işe ilişkin ihale damga vergisinin hükmünden yararlanılmayan kısmının iadesi gerektiğinden yapılan başvurunun zımnen reddine karşı açılan davada dava konusu işlemin ihalenin hükmünden yararlanılmayan döneme isabet eden kısmının iptali, bu kısım için hesaplanacak damga vergisi tutarının tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile beraber iadesi yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı istinaf isteminin reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararı, yukarıda değinilen hukuksal nedenle ve gerekçesi ile sonucu itibariyle yerinde ve ileri sürülen temyiz iddiaları da kararın bu kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir. 
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
	      3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de  ... Bölge İdare Mahkemesi... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 18/09/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.