Esas No: 2014/22739
Karar No: 2015/35854
Karar Tarihi: 17.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/22739 E.  ,  2015/35854 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ihtarname bedeli, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacı işçinin davalı işyerinde 09.04.2007 tarihinden iş akdini haklı olarak feshettiği 01.08.2012 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, davacı işçinin davalılara ait işyerinde çalışma saatleri değişecek şekilde günde 13 saatten fazla çalıştığını, bu şekilde çalışmasının ulusal bayram ve genel tatil-hafta tatili ayrımı yapmadan devam ettiğini, bu çalışma haricinde ayda 7 gün nöbet tuttuğunu, çalıştığı dönemde yol, yemek, 4 ayda bir ikramiye ve prim aldığını, maaşının primlerle beraber 1.400,00 TL olduğunu iddia ederek; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve ihtar gideri alacaklarının, kıdem tazminatı için iş akdinin feshi tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi, diğer tazminat ve alacaklar için temerrüt tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduatı faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının davalı vakıf nezdinde herhangi bir fazla mesai ücreti ile başkaca bir alacağının olmadığını, işyerini sebepsiz bir şekilde terk ederek işin aksamasına neden olduğunu ve devam eden günlerde mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiğinden davacının herhangi bir tazminat ya da alacağının söz konusu olmadığını, davacının günde 13 saat çalışmadığını, yaptığı mesailerin dosyasında mevcut olduğunu, yine davacının hafta sonları ve genel tatillerde çalıştığı sürelere ilişkin tüm ücretlerin ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı Ankara da ki ve ... da ki çalışmalarını kapsayan dönem için fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti talebinde bulunmuştur. Bu alacaklar açısından davacı tanıkları sadece ... çalışmasına ilişkin beyanda bulunmuşlardır. Davacının ... da ki çalışmasına yönelik delil bulunmadığından, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücreti taleplerinin İstanbul da çalışmaya başladığı 27/04/2010 tarihinden sonrası için hesabı gerekirken, hatalı değerlendirme ile tüm sürenin hesaba alınması isabetsizdir.

Ayrıca davacı haftada 24 saat fazla mesai yaptığını somut ve inandırıcı delillerle kanıtlayamamıştır. Davacının fazla mesai ücreti hesaplanırken, tanık beyanları esas alınarak tespit edilen, haftada 15 saat fazla mesai süresine göre kök raporda yapılan hesap üzerinden sonuca gidilmelidir.

3-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazı dikkate alınmadan ve bu konuda ek rapor alınıp, zamanaşımı itirazı değerlendirilmeden fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili çalışmaları karşılığı ücretlerin yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalıdır.

4-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun, hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.