Esas No: 2017/5505
Karar No: 2017/4874
Karar Tarihi: 07.03.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/5505 E.  ,  2017/4874 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 17.04.2007-18.01.2012 tarihleri arasında ... ... Aktarma merkezinde çalıştığı halde SGK primleri ile ücretlerinin ... şirketi tarafından ödendiğini, ... ... Projesindeki personel azaltılması nedeni ile iş yerinin ve işinin değiştirileceği bildiriminde bulunulduğunu, ... şirketinde çalışan ... personelinin şefi olarak görev yaptığı halde değişik bildirimi ile yeni görevinin, "Temizlik İşçisi" olduğunun belirtilmesi ve diğer 19 çalışanın ...'nin sigortalısı yapılması nedeni ile bu teklifi kabul etmediğini, gerek bu değişiklik, gerekse hak ettiği fazla mesai ücreti ile tatil ücretlerinin ödenmediğini , alacaklarının 3 iş günü içerisinde ödenmesini, aksi takdirde iş akdinin 18.01.2012 tarihi ile sona erdirilmiş olacağını ihtaren bildirdiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai, dini ve milli bayram tatili ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Paket Servisi Sanayi ve Ticaret A.Ş vekili, diğer davalı şirket ile işverenlik ilişkilerinin bulunmadığını,aralarındaki ilişkinin hizmet alım sözleşmesine dayalı olup, taşeronluk ilişkisinin mevcut olmadığını, fazla mesai ve bayram çalışmaları karşılığının ödendiğini, diğer taleplerin de yerinde olamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnsan Kaynakları Ve Temizlik Hizmetleri A.Ş. vekili, davacının ... şirketinin kargo aktarma merkezinde vasıfsız işçi olarak çalıştığını, sözleşme süresinin dolmasından sonra temizlik işçisi olarak istihdam edilmek istendiğini, değişikliği kabul etmeyerek iş akdini kendisinin feshettiğini ve feshin yasal olmadığını ve bu nedenle de kıdem tazminatı isteminin yerinde olamayacağını, yaptığı fazla mesai ve çalıştığı bayram tatili ücretlerinin de ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı işçi aylık net 800,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalılar ücrete yönelik beyanda bulunmamışlardır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının asgari ücret aldığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, dosyaya sunulan ücret bodroları imzalı olup, ücretin asgari ücretin üzerinde olduğu, sigorta primlerinin ve banka ödemelerinin bodrolar ile uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde mahkemece ücretin kayıtlara göre belirlenmesi gerekirken asgari ücret aldığının kabulü hatalıdır.

3-Giydirilmiş ücret hesabı taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda, davacı işverence aylık kontör yardımı yapıldığını iddia etmiştir.Davacının banka hesap hareketlerinin incelenmesinde işverence davacı hesabına düzenli olarak kontör bedeli açıklaması ile ödeme yapıldığı anlaşıldığından giydirilmiş ücret belirlenirken bu hususun da göz önüne alınması gerekmektedir. Bunun yapılmaması da isabetsizdir.

4--Davacı işçiye davalı işveren işyerinde sağlanan yol ve yemek sosyal yardımı hususu ihtilaflıdır.

Somut olayda mahkemece davacının kıdem tazminatına esas ücreti hesaplanırken günlük 3,5 TL olmak üzere yemek ve yol ücreti hesap edilip giydirilmiş ücrete eklenmiştir. Ancak bu hesaplama yapılırken hiçbir şekilde ilgili odalardan gerekli araştırmalar yapılmamıştır. Yapılacak iş; davacının günlük yemek ve yol ücretlerini ilgili odadan sormak ve çıkan sonuca göre davacının kıdem tazminatına esas bürüt giydirilmiş ücretini hesaplamaktır.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.