Esas No: 2016/14777
Karar No: 2019/824
Karar Tarihi: 11.02.2019

**20. Hukuk Dairesi         2016/14777 E.  ,  2019/824 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi ve davalılar ... ile ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı gerçek kişi vekili 17/11/2011 tarihli dava dilekçesinde özetle; ... ili ... ilçesi ... köyü ... mevkinde bulunan, dilekçesinde belirttiği, taşınmazı 05/05/1973 tarihinde gerçek kişiden satın aldığını, tarlanın 23.750 m2'sinin 1365 parsel numarasıyla tapuda kayıtlı iken, 51.250 m2'sinin tapuya kayıtlı olmadığını, taşınmazda müvekkili yararına eklemeli kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının oluştuğunu ileri sürerek, dava konusu taşınmazın, davacı adına tescilini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, fen bilirkişisi tarafından ibraz edilen 16/02/2016 tarihli rapor ve ekli krokide (B) harfi ile gösterilen 9.948,44 m2, (C) harfi ile gösterilen ....212,44 m2 ve (D) harfi ile gösterilen 3.380,71 m2'lik alanların, TMK'nın 713. maddesi uyarınca davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi vekili ile davalılardan ... ve ... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava TMK’nın 713. maddesine göre tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1940 yılında 3116 sayılı Kanuna göre yapılan ... tahditi ve 12.03.1996 tarihinde ilan edilen 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre 2/B madde uygulaması bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu 1971 yılında yapılmıştır.

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır şöyleki;

4721 sayılı Medeni Kanunun 713/3. maddesi uyarınca tescil davalarının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişiye karşı açılması gerekir. Hüküm tarihinden önce 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun .../2. maddesi ile ... Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe belediyelerine mahalle olarak katılmışlardır.

Bu durumda; 5216 sayılı Kanun hükümleri ve 6360 sayılı Kanunun geçici .... maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, ... Belediyesinin sınırları içinde yer aldığı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının huzuruyla davanın görülmesinde yasal zorunluluk bulunduğu halde anılan kurum davaya dahil edilmeden, davanın esası hakkında hüküm kurulmuştur. Taraf teşkili 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 114/...-d maddesi uyarınca dava şartı olup istek olmaksızın re'sen gözetilmelidir. Bu usul eksikliğinin giderilmesi, ileride doğabilecek telafisi mümkün olmayan hukuki sonuçlar ve usuli kazanılmış haklar bakımından zorunludur. Bu sebeplerle; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince açılan tescil davalarında ... yanında yasal hasım konumunda olan büyükşehir belediye başkanlığı da davaya dahil edilmelidir.

Bundan ayrı olarak; mahkemece üç ayrı keşif yapılmış, 24/05/2013 tarihli ilk keşif sonucu harita ve ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen müşterek raporlarında taşınmazın kısmen düz, kısmen %7, %10, %15, %20 eğimli olduğunu bildirdikleri halde hangi kısımları olduğu belirtilmemiş, ayrıca eğimin nasıl belirlendiği izah edilmemiştir. 23/05/2014 tarihli keşifte ... , ..., ... isimli ... bilirkişileri dinlenmiş, bu bilirkişiler tarafından hazırlanan 28/06/2014 tarihli kurul raporunda, tescili istenen sahanın çevresinin kermes meşesi, ardıç, akçakesme, erika, katırtırnağı, laden ve eğrelti otu vb maki formasyonu ile kaplı olduğu tespit edilmiş, taşınmazın %8-12 arasında eğime sahip olduğu belirtilmiş, ancak eğimin nasıl ölçüldüğü, taşınmazın hangi kısımlarının kaç eğimde olduğu açıklanmamış, en eski tarihli hava fotoğraflarıyla, dava tarihinden 20 yıl önceki hava fotoğrafları ve bunlardan üretilen memleket haritaları değerlendirilmemiş, 04.02.2016 tarihli üçüncü keşifte fen bilirkişi, mahalli bilirkişiler ve davacı tanıkları dinlenmiş, mahalli bilirkişiler taşınmazın evveliyatının ... olmadığını, etrafının çalılık olduğunu, 1970’li yıllarda davacı tarafından temizlenerek tarla haline getirildiğini beyan etmişler, yine Hazinece taşınmazın mutlak koruma bandında olduğu ileri sürüldüğüne göre taşınmazın zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden olup olmadığı yöntemince araştırılması gerekirken bu yapılmamış, zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden ise imar ihyaya konu edilip edilmediği, evveliyatı itibariyle kullanılan yerlerden ise 20 yıl öncesinden dava tarihine kadar kesintisiz zilyetlik bulunup bulunmadığı da gerçeğin bir görüntüsü olan hava fotoğrafları stereoskopik olarak incelenerek belirlenmemiştir. Keza taşınmazın öncesinde ne olarak kullanıldığı imar ihyaya ne zaman başlandığı ve hangi kısımlarının hangi tarihte imar ihyasının tamamlandığı, tüm kısımları yönünden tarım arazisi niteliğinde ise ne kadar süredir kullanıldığı hususları açıklığa kavuşturulmamıştır, ziraat bilirkişi raporu belirtilen hususları açıklamamaktadır.

O halde mahkemece, dosyadaki belgeler düzenli bir şekilde sıralanmalı, öncelikli olarak ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya dahil edilip taraf teşkili sağlanmalı, husumet yaygınlaştırılmalı, açılan davaya karşı diyecekleri sorulmalı, savunma hakkı verilerek ileri sürecekleri yazılı delilleri toplanmalı bundan sonra taşınmazın 1995 tarihli nazım imar planı veya uygulama imar çalışması kapsamında ise buna ilişkin bilgi ve belgeler dosya içine alınmalı, yörede 1940 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan ve kesinleşen ... tahditine dair tüm evraklar ile en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir ... mühendisi, bir harita mühendisi, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve toprak konusunda uzman bir ziraat mühendisi’nden oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6831 sayılı ... Kanununa göre ... Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan ... Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “... sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, ... kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile ... kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ... Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan ... sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, ... kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet ... sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk ... kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın ... kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın ... sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk ... kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Daha sonra en eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritaları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; taşınmazın tahdit içinde kalan ve kalmayan kısımları belirlendikten sonra 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; gerçek eğimi klizimetre aletiyle belirlenmeli, keza memleket haritalarındaki münhani eğrilerinden yararlanılmalı, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yukarıda değinilen diğer belgeler harita ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Dava konusu taşınmazın ... sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen .../5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bir ..., bir fen ve bir ziraat bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenerek dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmazların niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası ölçekleri denkleştirilerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, yine imar ve ihya üzerinde durulup, parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı konusunda ziraat bilirkişisine inceleme yaptırılmalı; çekişmeli taşınmaza ilişkin imar çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, davacıların belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtıkları bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli; tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişi vekili ile davalılar ... ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 11/02/2019 günü oy birliği ile karar verildi.