Esas No: 2023/3536
Karar No: 2024/741
Karar Tarihi: 13.02.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3536 E.  ,  2024/741 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2023/3536
Karar No:2024/741
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- ... İnşaat Emlak Tekstil Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.  
	  2- ... Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ	 : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı 
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı Etüt ve Proje Şube Müdürlüğü'nce 09/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Derince İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı olan ... Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş.’nin temsilcisi olarak iş ortaklığının teklifini imzalayan ...'un daha önce mesleki faaliyetinden dolayı yargı kararıyla hüküm giydiğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca davacı iş ortaklığının ihale dışı bırakılmasına ve teklif tutarının %3'üne karşılık gelen geçici teminatın gelir kaydedilerek ihalenin iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin başlatılacağının bildirilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı iş ortaklığı tarafından,  teklif tutarının %3'üne karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işleme karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve Kamu İhale Kurulu tarafından verilen nihai kararın dava konusu edilmesi gerekirken, davalı idareye yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunun neticesi beklenmeksizin doğrudan dava açıldığı anlaşıldığından, dava dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumu'na tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı Kanun'un 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI													: Davacılar tarafından, itirazen şikâyet başvurusu sonuçlanmadan gelir kaydetme işlemlerine başlanılmasının hatalı olduğu, teklifi imzalayan şirket yetkilisinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı ve dava konusu işlemin dayanağı mahkeme kararının, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde belirtilen mesleki faaliyetten kaynaklı bir mahkûmiyet veya 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesindeki mesleki faaliyetten men hükmünü içermediği, ihale tarihinden geriye dönük olarak 5 yıllık süre içinde ... hakkında bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı, işlemin dayanağı suçtan hüküm giyilen tarih 21/02/2018 olmasına ve kanun hükmünde hüküm giymek ifadesi geçmesine rağmen idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği esas alınarak 5 yıllık süre hesabında hükmün kesinleştiği tarih olan 17/06/2019 tarihinin dikkate alındığı, işleme esas alınan cezanın ‘hakkı olmayan yere tecavüz" suçu nedeniyle verildiği, şirketin faaliyetinin yol inşaatı olduğu ve bu faaliyetin mahkûmiyet kararında bahsi geçen hafriyat taşıma ve dökümü ile bir ilgisinin olmadığı, suçun işlendiği tarihte ...’un şirket yönetiminde bulunmadığı, bu sebeple dava konusu işlemin suçta ve cezada şahsilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Davalı idare tarafından, ... Yol A.Ş. yetkilisine ait sabıka kaydının 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğunun açık olduğu, kanun metninde hüküm giymek ifadesi ile hükmün kesinleşmesinin ifade edildiği, ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak hükmün kesinleştiği tarihin esas alınması gerektiği, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından dava konusu işlemlere yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ :  Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	USUL YÖNÜNDEN:
	MADDİ OLAY : 
	1-) Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı Etüt ve Proje Şube Müdürlüğü'nce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen... ihale kayıt numaralı "Derince İlçesi Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesi kapsamında davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tek geçerli teklifi sunmuş ve 17/05/2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
	2-) İş ortaklığının 09/05/2023 tarihli birim fiyat teklif mektubunda ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının a, b, c, d, e, g ve i bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarını ve buna ilişkin belgelerin idareye sunulacağını taahhüt ettiklerine dair ibareye yer verilmiştir.
	3-) Davalı idarenin 30/05/2023 tarihli ve sözleşmeye davet konulu yazısı ile iş ortaklığından gerekli belgelerin sunulması ve sözleşmenin imzalanması istenilmiştir.
	4-) İş ortaklığı tarafından davalı idareye sunulan belgelerin incelenmesinden, teklif mektubunu imzalayan ve iş ortaklığının özel ortağı ... Yol A.Ş.'nin yönetim kurulu üyesi olan ...'un adli sicil kaydının bulunduğu, adı geçenin ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararıyla ''Hakkı olmayan yere tecavüz etme'' suçundan adli para cezasıyla cezalandırıldığı ve anılan Mahkeme kararının 17/06/2019 tarihinde kesinleştiğinin tespit edilmesi üzerine, mahkeme kararına konu fiilin 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi kapsamında olup olmadığı hususunda Hukuk Müşavirliği'nden görüş talep edilmiş,12/06/2023 tarihli görüş yazısında ... Yol A.Ş.'nin yetkilisine ait sabıka kaydının 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
	5-) Bunun üzerine davalı idare tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının özel ortağı ... Yol Yapı İnşaat Sanayi Ticaret A.Ş.’nin temsilcisi olarak iş ortaklığının teklifini imzalayan ...'un daha önce mesleki faaliyetinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymiş olması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca davacı iş ortaklığının ihale dışı bırakılmasına ve teklif tutarının %3'üne karşılık gelen geçici teminatın gelir kaydedilerek ihalenin iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem tesis edilmiştir.
	6-) İş ortaklığı tarafından 20/06/2023 tarihinde söz konusu işleme karşı davalı idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun 20/06/2023 tarihli işlem ile reddi üzerine 23/06/2023 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılmış, söz konusu başvuru ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.
	7-) Aktarılan süreç sonrasında geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerine başlanılacağının bildirilmesi üzerine daha önce yapılan şikâyet başvurusuna konu ... tarih ve... sayılı işlem ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerine başlanılacağının bildirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, açılan davada idarî merci tecavüzü bulunup bulunmadığının inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, idarî merci tecavüzü bulunması hâlinde dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
	4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği; 57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
	İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılabileceği kuralına yer verilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlemin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından tesis edilen işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu anlaşılmaktadır.
	Dosyanın incelenmesinden, davacı iş ortaklığının ihale dışı bırakılmasına ve teklif tutarının %3'üne karşılık gelen geçici teminatın gelir kaydedilerek ihalenin iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işleme karşı davacılar tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, anılan başvurunun ise ... tarihli ve ...sayılı işlem ile reddedildiği, davacılar tarafından, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerine başlanılacağının bildirilmesi üzerine anılan işlem ile ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; her ne kadar İdare Mahkemesi'nce, ... tarih ve ... sayılı işlem ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerine başlanılacağının bildirilmesine ilişkin işlemin iptali istemi ile açılan davada, zorunlu idari başvuru yolu tüketilmeksizin dava açılması yoluna gidildiği gerekçesi ile dava dosyasının merciine tevdine karar verilmişse de, davacılar tarafından ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemlerine karşı işbu dava açılmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarihli ve ... sayılı işleme karşı ... İdare Mahkemesi'nde açılan davada ... tarih ve E:..., K:... sayılı karar ile davanın reddine karar verildiği, söz konusu kararın Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile onandığı, anılan dava ile işbu davada ... tarih ve ... sayılı işleme yönelik hukuka aykırılık iddiasında bulunulduğu ve her iki davadaki iddiaların aynı mahiyette olduğu anlaşılmaktadır.
	Bu itibarla, davacı iş ortaklığının ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin hukuka aykırı olduğu iddiası ile zorunlu idari başvuru yolu işletilerek yapılan ve sonuçlandırılmış bir başvurunun mevcut olduğu, bu nedenle iş ortaklığının ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemler bakımından idarî başvuru yollarının tüketilmediğinden bahisle idarî merci tecavüzü bulunduğundan söz edilmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında, ...tarih ve ... sayılı işlem ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerine başlanılacağının bildirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi tarafından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, dava dosyasının Kamu İhale Kurumu'na tevdii yolunda verilen kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
	2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
	3. DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacılar tarafından yapılan ...-TL ilk derece yargılama gideri ile 2....-TL temyiz yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın istemi hâlinde davacılara iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.