Esas No: 2023/2698
Karar No: 2024/3711
Karar Tarihi: 12.06.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2023/2698 E.  ,  2024/3711 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas	No : 2023/2698
Karar	No : 2024/3711
DAVACI	: ...
DAVALILAR	: 
1- ... Başkanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
 
2- ... Üniversitesi 
VEKİLİ	: Av. ...
DAVANIN KONUSU 	      : 
	1- Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Anabilim Dalı'nda görev yapan davacının 10.10.2022 tarihli başvurusuna istinaden tesis edilen Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile; 
	2- Bu işleme dayanak olarak gösterilen ve 15/09/2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen ana Yönetmeliğin 5. madde 9. fıkra (b) bendinde yer alan “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.” şeklindeki son cümlesinin iptali ve 
	3- 01/08/2022 tarihinden itibaren ödenmeyen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI            :
Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı'nda profesör kadrosunda görev yapan davacı tarafından; ek ödeneklere hak kazanmanın yegane koşulunun öğretim üyesi olmak olduğu, tüm öğretim üyeleri gibi tam zamanlı olarak devamlı statüde görev yaptığı, mesai içi görevleri yanında mesai dışında da görevini eksiksiz yerine getirdiği, görev ve sorumlulukları ve çalışması açısından diğer öğretim üyelerinden yasal olarak farklı bir durumu olmadığı, buna rağmen kendisine taban ödeme yapılmamasının Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu, dava konusu düzenlemenin bir gerekçesinin olmadığı, salt mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunması nedeniyle taban ödeme yapılmamasının dayanaksız ve keyfi bir uygulama olduğu, öğretim üyelerinin üniversitedeki hizmetlerinin yanı sıra mesai dışı zamanlarda yasal surette serbest meslek faaliyetinde bulunmalarından dolayı özlük haklarının ihlalinin, yargısal içtihatlara, Anayasa'ya ve uluslararası sözleşmelere aykırı olduğu, Anayasa'nın 128. maddesinde, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü olduğu, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 58. maddesinde  de öğretim üyeleri arasında herhangi bir şekilde ayrım veya farklılık yapılmadığı, dava konusu düzenleme ile yasalarla öngörülmeyen bir kısıtlama getirmek suretiyle özlük haklarına ilişkin genel ve esaslı bir belirleme yapıldığı, bu düzenlemenin aynı akademik ve hukuki statüdeki bazı kamu görevlilerine özlük hakkı sağlanması bazı kamu görevlilerinin ise aynı özlük hakkından yararlandırılmaması sonucunu doğurduğu ve bu durumun Anayasa'nın 128. maddesinin emredici hükmüne de açıkça aykırı olduğu, eşit işe eşit ücret ve emeğin karşılığının verilmesi ilkelerinin ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiği, Kanun gereği tamamen aynı durumda bulunan, temel olarak aynı nitelikte kamu hizmeti veren, karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olan öğretim üyeleri arasında ayrımcılık yapılması ve eşitliğe aykırı şekilde taban ödeme ek ödemelerimin yapılmaması sonucunda “Kanun Önünde Eşitlik ve Mülkiyet Hakkı” dahil temel Anayasal haklarının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI:
... BAŞKANLIĞI'NIN SAVUNMASI: 12.08.2022 tarih ve 31921 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile Bakanlık uhdesindeki sağlık çalışanlarına sabit ek ödemeleri yanında taban ödeme ve teşvik ödemesi adı altında iki farklı döner sermaye ek ödemesi yapılmasının hüküm altına alındığı, anılan düzenlemeden sonra, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik''te de 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişiklik yapılarak “Sabit ek ödeme” , “Taban ödeme” ve “Teşvik ek ödemeleri” olmak üzere üç farklı döner sermaye ek ödemesi getirildiği, “Taban ödeme” ye ilişkin olarak personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisi olduğu, kanuna aykırılık iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, bu hekimlerin de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, varsa mesai dışı ek ödemelerini ve  akademik teşvik ödemeleri gibi ödemelerini aldıkları, 02.01.2014 tarihli ve 6514 sayılı Kanun'un 11. ve 12. maddeleri ile profesör ve doçentlerin, 657 sayılı Kanun'un 28. maddesindeki serbest meslek faaliyet yasağına ayrıksı durumlarının düzenlendiği ve burada hukuki bir boşluk kalmadığı, bu kimselere 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ayrıca bir ödeme yapılacağının düzenlendiği, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinde yapılan değişiklikle de hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kamu kaynaklarının yerinde harcanabilmesi için düzenlemeler yapıldığı, yalnızca kamuda görev yapan doçent ve profesörlerin kamu için görülecek sağlık hizmetlerinde daha elverişli olacakları, serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan doçent ve profesörlere göre motivasyonlarının korunması gerektiğinin de yadsınamaz bir gerçek olduğu, öteki halde, doçent ve profesör unvanlarını edinebilmiş yetkinlikte olan tüm hekimlerin özel alanda çalışma yöneliminde olacakları, bunun da kamu hizmeti açısından hizmetin gereği gibi sürdürülmesinde birçok riski ve çekinceyi barındıracağı, SGK'nın fiyatlar ve fark ücretini belirlemek suretiyle özel sağlık kurum ve kuruluşları ile sözleşme yaptığı, bir hekimin sözleşmesi bulunan ve sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşlarında aynı anda çalışmasının, kamuda kısmi zamanlı çalışmanın sakıncalarını özel sektöre taşıyacağı, kamu kaynaklarının özel sektörün çıkarları doğrultusunda kanalize edilmesinin de söz konusu olabileceği, düzenlemenin ve işlemin hizmetin gerekleri ile kamu yararını gözettiği ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
... ÜNİVERSİTESİ'NİN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin ilgili maddesi gereği davacıya taban ödeme yapılmadığı, işlemin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ          : ...
DÜŞÜNCESİ	: Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin herhangi bir ayrım gözetilmeksizin Kanun önünde eşit olduğu; 55. maddesinde, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 128. maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.
	18.01.2014 tarih, 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesinde, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtilmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanun'a tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir. 
	 Dava konusu Yönetmelik maddesinin düzenlendiği 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Genel Gerekçesi"nde ise, Bakanlık kadrosunda olan sağlık çalışanlarının mali ve sosyal haklarında iyileştirme yapılmasına karşın Üniversitelerde çalışmakta olan sağlık çalışanlar açısından herhangi bir düzenleme yapılmamasının eşitlik, adalet ve çalışma barışı ilkelerine aykırı olduğu ve kamuda aynı hizmeti vermesine rağmen aynı haklara sahip olamayan sağlık çalışanların tamamının benzer haklardan faydalanabilmesi için ilgili yasal düzenlemelerin yapılması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. 
	 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 3. maddesi b bendinde; "Taban ödeme;  2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamında çalışan personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir." tanımlaması yapılmıştır. 
	Üniversitelerde ders verme öğretim elemanı olarak çalışmanın doğal bir sonucudur. Yükseköğretim kurumlarında 2547 sayılı Kanun’da belirtilen amaç ve ilkelere uygun biçimde önlisans, lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim - öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak ve yaptırmak, proje hazırlıklarını ve seminerleri yönetmek öğretim elemanlarının öncelikli görevleri arasındadır. Anayasa'da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bu kişileri diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir.
	 6514 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik sonrası Üniversitede çalışan öğretim üyelerine muayenehane açma yasağının getirildiği, ancak  Anayasa Mahkemesi'nin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla meri mevzuata/usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan öğretim üyelerinin, bu faaliyetlerine devam edebileceklerine karar verildiği, öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabileceği anlaşılmış olup; serbest çalışan öğretim üyelerinin aynı zamanda Üniversitede öğrencilere eğitim verdikleri, üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirdiği, yine mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalışanların da geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla çalışabileceği, taban ödemesi düzenlemesinin motivasyon amaçlı yapıldığı ve 2547 sayılı Kanun’da herhangi bir ayrım yapılmaksızın 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamında çalışan tüm personele ödeneceğinin belirtildiği dikkate alındığında, anılan madde kapsamında çalışan tüm personele ödenmesine karşın, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmemesinin öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen aynı haklara sahip olamamasına neden olacağı, eşitlik, adalet ilkelerine aykırı olacağı ve çalışma barışını bozacağı, anılan kişiler açısından motivasyon kaybına neden olarak nitelikli iş gücünün çoğunun özel sektöre kaydırılmasına neden olacağı, bunun da gerek verilen eğitim açısından gerekse tedavi hizmetleri açısından aksamaya neden olabileceği,  tedavisi zor, ileri düzeyde bilgi ve beceri gerektiren hastaların tıp fakülteleri hastanelerinde anılan öğretim üyelerine tedavi olmalarının önüne geçebileceği, dolaylı olarak sağlık hizmetlerine ulaşma hakkının da etkilenebileceği gerekçesiyle dava konusu düzenleme ve işlemin iptal edilmesi ve 01/08/2022 tarihinden itibaren ödenmeyen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. 			
DANIŞTAY SAVCISI    : ...
DÜŞÜNCESİ         : Dava; Hacettepe Üniversitesi, Tıp Fakültesi, ... Bilim Dalında öğretim üyesi olan davacı tarafından, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyeti icra ettiğinden bahisle ek ödeme (taban ödeme) yapılmamasına yönelik uygulamaya karşı yaptığı 10/10/2022 tarihli itirazın reddine ilişkin Hacettepe Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Birimi Yönetim Kurulu Başkanlğı Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü'nün 03/11/2022 tarihli ve E-...-00002493052 sayılı işlemi ile anılan işleme dayanak alınan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin, 9. fıkrasının (b) bendinde yer alan "... Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." hükmünün iptali ve Ağustos 2022'den bu yana ödenmeyen mali haklarının yasal faiziyle birlikte tahsili istemiyle açılmıştır. 
	Anayasanın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler  çıkarabilecekleri düzenlenmiş;  128. maddesinde; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.                                 	    2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'nın "Döner Sermaye" başlıklı 58. maddesinde, döner sermaye ek ödemesine ilişkin olarak; döner sermaye işletmesinin nasıl oluşturulacağı, hangi akademik birimlere, hangi personele dağıtılacağı ve nasıl kullanılacağı konusunda temel esaslar belirlenmiş ve yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin; yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansın ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Bilindiği üzere, normlar hiyerarşisine göre, anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya   geçirilmesi   amaçlanır.  Diğer  yandan,  normlar  hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçlamak istediğini somut olarak ortaya koymaktadır. 		     Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir. Mevzuat belirleme tekniği açısından da, idarenin Yasayla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında da, takdir yetkisine sahip olduğu, ancak bu takdir yetkisinin kamu yararı ve düzenine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır.		
	Yukarıda aktarılan Yasa maddesine göre; döner sermaye ek ödemesinden,  yararlanma koşulu hizmete katkıda bulunma ve gelir getirici işlerde çalışan öğretim elemanın gelir getirici işlerde çalışmayanlara göre daha elverişli konumda bulunması olup; düzenlemede mesleklerini serbest icra edenlerin ek ödemeden yararlanamayacağı yönünde herhangi bir  ibare de yer almamaktadır. 	Yasa maddesinin bu düzenlemesinden hareketle, kanunun aradığı koşulları sağlayan bir çalışanın döner sermaye ek ödemesinden de yararlandırılması gerekmektedir. Aksi düşüncenin kabulü, öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen tam gün çalışıp muayenehanesi olan veya olmayan şeklinde  ayrıma tabi tutulmuş olması sonucu doğacaktır.							Diğer yandan, öğretim görevlilerinin, mesai saati dışında mesleğinin serbest icrasına izin verilirken bu şekilde çalışması nedeniyle mesai içinde ek ödemeye hak sağlayacak çalışmasının karşılıksız bırakılmasının, mesleğin serbest icrasına izin verilmesi durumunu anlamsızlaştıracağı ve çalışma barışını da bozacağı aşikardır.						Bu durumda, dayandığı Kanun maddesinde yer almayan ve bu maddeyi aşar nitelikte düzenleme içeren dava konusu Yönetmelik hükmünde ve anılan hüküm esas alınarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
	Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin iptali ile bu işlemler nedeniyle oluşan maddi hak kayıplarının başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle tazminine karar verilmesi gerektiği gerektiği düşünülmektedir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
 15/09/2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır.  Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiştir.
	Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Anabilim Dalı'nda görev yapan davacının 10.10.2022 tarihli başvurusuna istinaden tesis edilen Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işleme dayanak olarak gösterilen ve 15/09/2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen ana Yönetmeliğin 5. madde 9. fıkra (b) bendinde yer alan “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.” şeklindeki son cümlesinin iptali ve 01/08/2022 tarihinden itibaren ödenmeyen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır. 
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 124. maddesinde (Değişik: 16.04.2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner sermaye"  başlıklı 58. maddesinin (h) fıkrasında, "Öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında üniversitede sundukları sağlık hizmetlerinden dolayı 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alınan ilave ücretler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu tutardan ayrıca Hazine payı kesintisi ve (b) fıkrası uyarınca kesinti yapılmaz. Bu şekilde elde edilen gelirin yüzde 50’sinden az ve yüzde 60’ından fazla olmamak üzere üniversite yönetim kurulunca tespit edilecek oranı, mesai saatleri dışında sağlık hizmeti sunan öğretim üyesine, mesai içinde gerçekleştirilen iş miktarı ve çeşidi dikkate alınarak belirlenen toplam performansı aşmamak kaydıyla, ek ödeme matrahının yüzde 950’sini geçmemek üzere her ay ayrıca ödenir. Mesai saatleri dışında ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetlerini veren öğretim üyeleri için de yüzde 950 oranı uygulanır. Ancak bu fıkra kapsamında öğretim üyelerine yapılacak ek ödeme ile (c) ve (f) fıkraları uyarınca yapılacak ek ödeme toplamı, özellikli tıbbi işlemler ve uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında yapılacak ek ödeme hariç olmak üzere, ek ödeme matrahının yüzde 1900’ünü geçemez. Bu fıkra uyarınca dağıtılan gelirlerden kalan tutarlar (b) fıkrasında belirtilen işler ile (c) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca fiilen mesai dışında çalışan diğer personele yapılacak ek ödemede kullanılır."  hükmüne yer verilmiş, (i) fıkrasında da "Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur." hükmü bulunmakta devamında da "Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.
18.02.2011 tarihli ve 27850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, yükseköğretim kurumlarının döner sermaye faaliyetleri çerçevesinde; hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemelerin usul ve esaslarını belirlemek amacıyla hazırlanmıştır." hükmü, "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 4.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin (Değişik ibare:RG-08.07.2014-29054) (h) ve (i) fıkralarına dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü bulunmaktadır.
 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in "Dağıtım esasları" başlıklı 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır.  Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiş, yine aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde "Bu Yönetmelik 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." ibaresi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, üniversite personeline yapılacak ek ödemelerinin dağıtılmasındaki usul ve esaslar ana hatları ile belirlenmiş, ödemelerin temel koşulları ile oranı açıkça ortaya konulmuştur. Bu hükümde, ayrıca idareye bırakılan yetkinin de  sınırını çizecek bir takım prensipler konulmuş; Yükseköğretim Kurulu'nu, çıkaracağı Yönetmelikte veya yapacağı düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarındaki hizmet sunum şartlarını ve kriterlerini dikkate almak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurlarını dikkate almakla yükümlü kılmıştır.	
2547 sayılı Kanun'un 58. maddesine dayanılarak çıkarılan, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik ile ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak göz önünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödeme çeşitleri belirlenmiştir.
	Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile anılan Yönetmeliğin 5. maddesi değiştirilmiş ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme; sabit ek ödeme, taban ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmıştır. Anılan Yönetmeliğe göre "taban ödeme", personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir. Dava konusu düzenleme ile; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanların taban ödeme  alamayacakları belirtilmiş olup, anılan kişiler taban ödeme dışındaki sabit ödeme ve teşvik ödemesi ve diğer ödemelerden faydalanabilmektedir. 
	  Yönetmelik düzenleme konusunda İdarelerin Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek  bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir. İdarelerin; düzenleme yetkisine sahip olduğu alanlarda, uygulamaları çağın gereklerine ve toplumun ihtiyaçlarına uygun olarak değiştirip, yeniden  düzenlemesi, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biri olan uyarlama (değişkenlik) ilkesi uyarınca hem bir görev hem de bir yetki niteliği taşımaktadır.
	Bu düzenlemenin; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim ve araştırma faaliyetleri, mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisinde oluşturulduğu, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan hekimlere de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, mesai dışında yapılan çalışmalara ait ek ödeme ve akademik teşvik ödemelerinin yapıldığı, sadece kurumda çalışanlarla, mesai saati dışında kurum dışında çalışanlar arasında hasta takibi ve performans olarak fark olduğu için taban ek ödemesinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2547 sayılı Kanun'un 58.  maddesi ile idareye tanınan düzenleme yetkisi ve görev alanı içerisinde getirilen dava konusu Yönetmelik hükmü ile, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek, yalnızca kamuda görev yapan doçent ve profesörlerin motivasyonlarının korunarak serbest meslek faaliyetinde bulunmalarının veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının önüne geçilmesinin kamu hizmeti açısından hizmetin gereği gibi sürdürülmesine ve  kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılmasına katkı sağlayacağı anlaşıldığından,  idarenin takdir yetkisi içerisinde hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yapılan dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayanan dava konusu işlemde hukuka aykırılık olmadığı  sonucuna varılmıştır. 
Dava konusu  işlem ve düzenleme hukuka uygun olduğundan, davacının 01/08/2022 tarihinden itibaren ödenmeyen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebinin de reddi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca  ...-TL  vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 12/06/2024 tarihinde oyçokluğu ile  karar verildi. 
KARŞI OY : (X)- Dava; Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı'nda görev yapan davacının 10.10.2022 tarihli başvurusuna istinaden tesis edilen Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü'nün 03.11.2022 tarih ve E-27271848-900-0002493052 sayılı işlemi ile bu işleme dayanak olarak gösterilen ve 15/09/2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen ana Yönetmeliğin 5. madde 9. fıkra (b) bendinde yer alan “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.” şeklindeki son cümlesinin iptali ve 01/08/2022 tarihinden itibaren ödenmeyen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır. 
2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinde ve ilgili yönetmelikte, personele dağıtılacak döner sermaye ek ödemelerinde esas alınacak kriterler; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları olarak belirtilmiştir.
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, gelir gider dengesi gözetilerek, döner sermaye kaynakları uygun olduktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Bu durumda, dava konusu taban ödemesinin, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan-olmayan ayrımı yapılmaksızın  öğretim üyelerinin katkıları oranında tamamına ödenmesi gerektiği, bu yönde bir uygulamanın çalışma barışını sağlayacağı, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle, dava konusu işlemin ve işlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak  bu  ödeme    mesai    saatleri    dışında    serbest   meslek   faaliyetinde   bulunan   veya   özel   sağlık kuruluşlarında  çalışmakta  olanlara  ödenmez." ibaresinin iptali  ve davacının katkısı oranında 01/08/2022 tarihinden itibaren ödenmeyen döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.