Esas No: 2016/19909
Karar No: 2016/20738
Karar Tarihi: 08.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/19909 E.  ,  2016/20738 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini ve sendikal fesih nedeniyle tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Yasasının 25/II-g bendi uyarınca mazeretsiz ve bildirimsiz olarak işi terk edip işe ardı ardına 3 gün gelmediği için haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş akdinin davacının sendikaya üye olması sebebiyle 09/06/2015 tarihinde fiilen sona erdirildiği, bu tarihten sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının sonuca etkili olmadığı ve feshin sendikal sebeple gerçekleştirildiği gerekçesiyle davacının işe iadesine, sendikal tazminat talebinin de kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle feshin haklı ya da geçerli nedene dayanmadığının kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmayıp davalının bu yöndeki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ne var ki; mahkemece feshin sendikal nedenle gerçekleştirildiği kabul edilmiş olup bu konuda yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda, davacının 30.04.2015 tarihinde sendikaya üye olduğu, iş akdinin ise 09.06.2015 tarihinde feshedildiği görülmektedir.

Davacının üyesi bulunduğu sendikanın 14.12.2015 tarih ve 21-992 sayılı yazı cevabında, 2015 yılı Aralık ayı itibariyle işyerinde sendikaya üye olan işçi sayısının 19, üyelikten istifa eden işçi sayısının 8 olduğu; istifa edenlerin halen çalışıp çalışmadıklarını bilme imkanı olmadığı, yetki başvurusunda bulunulmadığı bildirilmiştir.

Davalı işverenin, 22.12.2015 havale tarihli müzekkere cevabında ise, işyerinde sendikalı işçi olmadığı, yazı tarihine kadar işten çıkartılan, emeklilik ya da istifa yoluyla işten ayrılan işçilerin hiç birinin sendikalı olmadığı, 2015 yılında 40 işçinin işten çıkarıldığı ancak işyerine yeni işçi alınmadığı bildirilmiştir.

Davacı tanıklarından ... “…Davacı işten çıkarıldığında ben çalışmaya devam ediyordum. O tarihte iş yerinde toplam 90-100 civarında işçi çalışıyordu. Bunlardan yaklaşık 35 tanesi sendikaya üye oldu. Bu durum duyulunca şefler ismi geçen sendikalı işçilerden birkaç kişiyi çağırdılar. Davacıyı numune bölümü şefi Aysel hanım çağırmıştı. Ne konuştuklarını duymadım ve görmedim. Davacı, ...el hanımın kendisinden sendikalı işçilerin listesini istediğini söyledi. Ben vermedim siz de vermeyin diye tembih etti. Ayrıca benim çalıştığım vardiyanın ustası.... “patron burayı kapatır yine de sendika sokmaz. “ sözleriyle kendi kanaatini belirtti. Beni sendikalı olduğum için çağırıp görüşen olmadı. Bildiğim kadarıyla işçilerden iki kişi para teklif edilmek suretiyle üyelikten istifaları sağlanmış. 10-15 kişi de sendika sebebiyle işten çıkarıldı...” şeklinde; ... “…Davacı ile birlikte toplan 15 kişi sendikaya üye olmuştuk. İş veren bu durumu öğrenince davacı da dahil olmak üzere tahminen 12 kişinin işine son verdi. Daha sonra sendikaya üyelikler devam etti. Sayı 30-35 i buldu. Bunlardan işten çıkarılan olmadı. İş yerinde işveren ve vekillerinden hiç kimse sendikaya üye olunmaması konusunda telkinde bulunmadı… Davacı en son gün insan kaynakları sorumlusu.....bey ile görüştükten sonra işten ayrıldı. Sorduğumuzda sendika üyesi olduğumuz için beni işten çıkardılar şeklinde beyanda bulundu. Bir daha da iş yerine gelmedi…” şeklinde; ....Toplamda 40 kişinin üzerinde sendikaya üye olmuştuk. İçimizdeki köstebekler vasıtasıyla bu durumu öğrenmişler. Bir kısım arkadaşlarımızı görüşmeye çağırdılar. Bu arkadaşlar sendikaya üyelikleri sebebiyle işten çıkarıldıklarını, bu hususun görüşme sırasında fabrika yetkilileri tarafından ifade edildiğini söylediler. Ben bunları kendilerinden duydum. Ayrıca insan kaynakları sorumlusu... bey “sendikaya üye olmuşsun elimizde dosyalarınız ve isimleriniz var “ diyerek imalı bir şekilde takıldı. Daha sonra önce davacının akabinde benim ve toplamda 15 sendikalı işçinin işine son verdiler. Bir kısım sendikalı işçiler ile tazminatları ödenmek suretiyle iş akitlerinin sonlandırılması hususunda anlaşmaya vardılar. Bu kişiler anlaşmadan sonra önce sendikadan istifa ettiler. Daha sonra kıdem tazminatlarını almak suretiyle işten ayrıldılar…” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Tüm bu beyan ve deliller ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, fesih tarihinde işyerinde 103 işçinin çalıştığı, sendika üyesi olup da fesih tarihinde ve halen çalışan işçi sayısının araştırılmadığı, üyelikten istifa eden 8 işçinin halen çalışıp çalışmadığının da araştırılmadığı, iş akitleri sona erdirilen işçilerin sendikalı-sendikasız oranlarının da dosyadan anlaşılamadığı görülmektedir.

Mahkemece, feshin sendikal nedenle yapıldığı sonucuna ulaşılması eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Zira, işyerinde fesih tarihi itibari ile çalışan, sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan, SGK’dan fesihten 6 ay önce ve sonrasına ait dönem bordroları getirtilerek iş sözleşmesi feshedilenlerin ve varsa işe yeni alınanların sendikalı-sendikasız oranları araştırılmadan dosyadaki diğer bilgi ve belgeler doğrultusunda hüküm kurulmuştur.

Belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve özellikle davacı tanığı ...’in “İş yerinde işveren ve vekillerinden hiç kimse sendikaya üye olunmaması konusunda telkinde bulunmadı” şeklindeki beyanı da gözetilerek toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Davalının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde bulunduğundan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 08/12/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.