Esas No: 2021/9227
Karar No: 2024/2784
Karar Tarihi: 08.05.2024

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/9227 E.  ,  2024/2784 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas    No : 2021/9227
Karar   No : 2024/2784
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...	
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri ...
İSTEMİN KONUSU: .... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:.... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.    
YARGILAMA SÜRECİ: 
Dava Konusu İstem : Dava; ... İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, ... İl Emniyet Müdürlüğünde görev yapmakta iken Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/29. maddesi uyarınca ''Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak'' fiilini işlediğinden bahisle meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesi gerekmekte ise de aynı Tüzük'ün 15. maddesi uygulanarak "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
 İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : .... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; olayda, davacı tarafından, eşine ve kardeşine iş kurmak amacıyla kardeşinin ve eşinin paralarını işyeri sahibi A.K.M.'ye verdiği ileri sürülmüş ise de soruşturma kapsamında alınan ifadeler ile telefon kayıtlarına göre paranın, davacı tarafından, A.K.M.'ye ait olan işyerinde ortaklık tesisi için verildiğinin sabit olduğu görüldüğünden, Devlet Memurları Kanunu'nda yasaklanan kazanç getirici uğraşılarda bulunduğu anlaşılan davacının fiilinin karşılığı olan disiplin cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından; eşine ve kardeşine iş kurmak amacıyla eşinin ve kardeşinin paralarını işyeri sahibi A.K.M.'ye verdiği, kendisinin ortaklığının olmadığı, adına ortaklığı gösteren herhangi bir resmi belge, imza, protokol  vb. delilin mevcut olmadığı, davalı idarece, eşinin ve kardeşinin ifadelerine başvurulmadığı; A.K.M.'nin, işyeri açma bahanesiyle eşini ve kardeşini dolandırdığı, ödedikleri paraları geri almak için A.K.M. ile görüştüğü ileri sürülerek, İdare Mahkemesince verilen kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI: Davalı  idare  tarafından; dava  konusu işlemde hukuka  ve mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesi tarafından; Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca Danıştay Beşinci Dairesine; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
MADDİ OLAY : 
 ... İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, ... İl Emniyet Müdürlüğünde görev yapmakta iken hakkında yapılan disiplin soruşturması neticesinde, her ne kadar tacir veya esnaf olduğuna dair resmi bir kaydı olmasa da A.K.M.'nin açtığı işyerlerine para vermek suretiyle fiilen ortak olması ve bunun esnaf ve tacir sayılmasını gerektirecek nitelikte bir ticari faaliyet teşkil etmesi nedeniyle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/29. maddesi uyarınca ''Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak'' fiilini işlediğinden bahisle meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesi gerekmekte ise de aynı Tüzük'ün 15. maddesi uygulanarak "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun... günlü,... sayılı kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT : 
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/29. maddesinde, ''Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak'' fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış, "Bir alt ceza verilmesi" başlığını taşıyan 15. maddesinde ise, ''Kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara ve Tüzükte gösterilen cezanın bir derece aşağısı uygulanabilir.'' kuralı yer almıştır.
  08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Emniyet Teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/6-r. maddesinde ''Devlet memurları tarafından yapılamayacağı 657 sayılı Kanunda belirtilen kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak'' fiilinin, meslekten çıkarma cezasını  gerektirdiği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un Geçici 1/1. maddesinde, ''Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/03/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur.'' düzenlemesi yapılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kamu görevlisine disiplin cezası verilebilmesi için isnat edilen fiilin  sübuta erdiğine ilişkin tespitin, hukuken geçerli, her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delillerle ortaya konulması zaruridir.
Bunun yanı sıra, "Devlet memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" eylemi kapsamında disiplin cezası verilebilmesi için ilgilinin, yasaklanan faaliyet neticesinde fiilen kazanç elde ettiğinin tespiti gerekmektedir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre; polis memuru olan davacının, A.K.M.'ye para vermek suretiyle ortaklık ilişkisi kurduğu sabit ise de davacının, bu ortaklıktan kazanç sağladığı hususunun her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulamadığı anlaşıldığından, üzerine atılı eylem nedeniyle disiplin cezasıyla tecziyesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemektedir.
KARAR SONUCU: 
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2.  .... İdare Mahkemesince verilen .... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.