Esas No: 2018/158
Karar No: 2018/3439
Karar Tarihi: 31.05.2018

**23. Hukuk Dairesi         2018/158 E.  ,  2018/3439 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen 2013/225 E., 2015/268 E. sayılı davalarda davacı-birleşen 2013/95 E., 2014/4 E. sayılı davalarda davalı yükleniciden temlik alan ... vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen 2015/268 E. sayılı davalarda davalı-birleşen 2014/15 E. sayılı davada davacı ... tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... vekili Av. ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı asıl ...'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan asıl davada davacı vekili ve asıl davada davalı ...'in sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı ... (temlik alan .....) vekili, taraflar arasında imzalanan 15.10.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müvekkilinin, sözleşmeye konu parsel üzerine inşa edilecek yapının kaba inşaat kısmını 5 ay içerisinde tamamlayarak davalı arsa sahibine teslim edeceğinin, bunun karşılığında, davalının da, müvekkiline 25.000,00 TL nakit para ödemesi ile 3 adet dairenin devrini gerçekleştireceğinin, geriye kalan ince işlerin ise davalı tarafından 8 ay içerisinde tamamlanarak, binanın iskan ruhsatının alınacağının, gecikme halinde taahhüdünü yerine getirmeyen tarafın diğer tarafa günlük 300,00 TL cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, davalının inşaat yapılacak arsayı 2010 yılı Mayıs ayında müvekkili yükleniciye teslim ettiğini, müvekkilinin de kaba inşaatı 15.10.2010 tarihi itibariyle tamamlayarak davalıya teslim ettiğini, ancak, davalının taahhüt ettiği daireleri devretmediği gibi, sadece 10.000,00 TL ödeme yaptığını ileri sürerek, sözleşme gereği devri gereken 3 adet bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, bakiye 15.000,00 TL alacağın 15.10.2010 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini ve yine temerrüd nedeniyle 50.000,00 TL tutarındaki cezai şartın faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, binadaki eksik işlerin ve sözleşmeye aykırılıkların tespiti ile masrafları davalıya ait olmak üzere, müvekkili tarafından tamamlanması için yetki verilmesini; birleşen ..... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/225 E. sayılı davasında, 25.09.2012 tarihi ile işbu davanın açıldığı 05.04.2013 tarihi arasındaki döneme ilişkin toplam 57.900,00 TL ile dava sonuna kadar hesaplanacak cezai şart alacağının; birleşen .... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/268 E. sayılı davasında ise 05.04.2013 tarihi ile işbu davanın açıldığı 15.05.2015 tarihi arasındaki döneme ilişkin toplam 230.700,00 TL cezai şart alacağının, dava tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla asıl davada .../...

S.2.

cezai şart isteminin 30.06.2011 tarih ile 25.09.2012 tarihi arasındaki döneme ilişkin olduğunu açıklayarak talebini 135.600,00 TL’ye artırmış, ayrıca, davalı arsa sahibince yapılan tadilat nedeniyle bodrum katlarda oluşan dört adet dairede sözleşmedeki orana göre pay sahibi olduğunu ileri sürerek, payına düşen bedel için 115.044,37 TL’nin davalıdan tahsilini istemiştir.

Birleşen ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/95 E. sayılı davasında davacı arsa sahibi ..., tüm bağımsız bölümler üzerinde tedbir konulması nedeniyle bağımsız bölüm satışı yapamadığını ileri sürerek, davalı tarafa bırakılacak 3 adet bağımsız bölüm ile teminat amacıyla tutulacak 1 adet bağımsız bölüm dışındaki diğer bağımsız bölümler üzerindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Birleşen ..... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/14 E. sayılı davasında, davacı arsa sahibi ..., davalı yüklenicinin inşaatta çalıştırdığı işçilerin sigorta pirim borçlarını ödemediğini tespit ettiklerini, toplam 13.150,45 TL sigorta pirim borcu bulunduğunu, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, bu borçtan davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek, 13.150,45 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen ...... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/15 E. sayılı davasında, davacı ..., arsanın davalı yükleniciye 17.03.2010 tarihinde teslim edildiğini, bu durumda, kaba inşaatın 5 aylık süre sonunda en geç 17.08.2010 tarihinde teslim edilmesi gerektiği, kaba inşaatta halen eksik ve kusurlu işler bulunduğunu, bu nedenle sözleşmedeki cezai şarta ilişkin hüküm uyarınca, davalının 17.08.2010 tarihinden itibaren işbu dava tarihine kadar 3 yıl 4 ay 21 gün için günlüğü 300,00 TL’den toplam 370.800,00 TL cezai şart bedeli ödemesi gerektiğini ileri sürerek, anılan meblağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, yüklenici ...’in (temlik alan .... ....) eseri 15.10.2010 tarihinde teslim ettiği, sözleşme bedeli olarak kararlaştırılan 25.000,00 TL’den kendisine 10.000,00 TL ödeme yapıldığı, bakiye 15.000,00 TL alacağı kaldığı ve yine sözleşme bedeli olarak kararlaştırılan 3 adet bağımsız bölümün tapusunun kendisine devredilmediği, işçilerin sigorta pirim borçlarını ödemediğinden, dava tarihleri itibariyle asıl davada ve birleşen 2013/225 E. sayılı davada cezai şart alacağına hak kazanmadığı, bu borcun yargılama sırasında 07.01.2014 tarihinde ödendiği anlaşıldığında, birleşen 2015/268 E. sayılı davada bu tarihten itibaren birleşen dava tarihine kadar 493 günlük cezai şart talep edebileceği, tapudaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin yargılama sırasında kaldırıldığı, kaba inşaatı herhangi bir ihtirazi kayıt öne sürmeden teslim alan arsa sahibi ...’nın cezai şart talebinde bulunamayacağı, eserdeki kusurlu işlerin ayıplı iş niteliğinde olduğu, ayıp bildiriminin süresinde yapılmadığı, sözleşmede kararlaştırılan imalat dışında fazladan bir imalat yapmayan yüklenicinin bodrum katlardaki ters dubleks daireler yönünden alacak talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile, 5, 7 ve 9 nolu bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapu kaydının iptaline ve davacı adına tesciline, 15.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, cezai şart isteminin reddine, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme uyarınca, davalı tarafça yapılması gereken iş ve işlemleri yapmak üzere davacıya izin ve yetki verilmesine; birleşen 2013/95 E. sayılı dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına; birleşen 2013/225 E. sayılı davanın reddine; birleşen 2014/14 E. sayılı davanın kısmen kabulü ile, 8.590,89 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen 2014/15 E. sayılı davanın reddine; birleşen 2015/268 E. sayılı davanın kısmen kabulü ile 147.900,00 TL gecikme .../...

S.3.

tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada ve birleşen 2013/225, 2015/268 E. sayılı davalarda davacı-birleşen 2013/95, 2014/14 E. sayılı davalarda davalı temlik alan .....vekili ile asıl ve birleşen 2015/268 E. sayılı davalarda davalı-birleşen 2014/15 E. sayılı davada davacı ... temyiz etmiştir.

1)Asıl davada ve birleşen 2013/225, 2015/268 E. sayılı davalarda davacı-birleşen 2013/95, 2014/14 E. sayılı davalarda davalı yükleniciden temlik alan ..... vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

a) Asıl davada davacı yüklenici, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, kaba inşaatı 15.10.2010 tarihinde teslim etmiş olmasına rağmen, davalı arsa sahibinin yükümlüklerini yerine getirmediğini ileri sürerek, 15.10.2010 tarihinden dava tarihi olan 17.06.2011 tarihine kadar olan dönem için 50.000,00 TL cezai şart talep etmiş, ıslah yoluyla, talebinin 30.06.2011 tarihi ile bilirkişi raporunun hazırlandığı 25.09.2012 tarihi arasına ilişkin olduğunu açıklayarak, talebini 135.600,00 TL’ye arttırmıştır. HMK'nın 176 vd. maddelerinde düzenlenen ıslah kurumu iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının bir istisnası olup, kural olarak iddia ve savunmaların değiştirilmesine veya düzeltilmesine ilişkindir. Hukuki durum böyle olmakla birlikte, davacı yanca herhangi bir ek dava açmaksızın yaptığı ıslah işlemiyle, dava tarihini aşacak şekilde cezai şart isteminde bulunulması usul ve yasaya aykırı olup, davacının asıl davadaki cezai şart isteminin, mahkemece açıklanan gerekçelerin yanında bu gerekçeyle de reddi gerekir.

Bu açıklamalara, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yüklenici vekilinin (temlik alan ...) birleşen 2013/225, 2015/268 E., 2013/95, 2014/14 E. sayılı davalara ilişkin tüm, asıl davaya ilişkin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Asıl davaya ilişkin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasındaki sözleşmenin 3. maddesinde, inşaatın mal sahibi tarafından projelendirilerek ruhsata bağlanan 18 parsel üzerinde yapılacağı, 4. maddesinde ise yükleniciye 3 adet daire verileceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin düzenlendiği tarihte mevcut, arsa sahibi tarafından alınan 08.10.2007 tarihli onaylı projede ise binanın 3 bodrum kat, zemin kat ve 3 normal kattan oluşacağı, bodrum katların ortak alan olacağı, zemin kat ve normal katlarda ise toplam 8 adet bağımsız bölüm bulunacağı planlanmıştır. Sözleşmedeki paylaşımın bu proje esas alınarak yapıldığı açıktır. Ancak, arsa sahibince daha sonra tadilat projesi yoluyla, 3 adet bodrum kattan 2 tanesi ortak alan olmaktan çıkarılarak, bu alanda 4 adet bağımsız bölüm teşekkül ettirilmiş ve kat irtifakında bu bağımsız bölümler arsa sahibi adına tescil edilmiştir. Böylelikle sözleşmede 8 adet olan bağımsız bölüm sayısı 12 adete çıkmış ve yine yüklenici aleyhine olarak bina ortak alanı daraltılmıştır. Sözleşmede, sonradan ilave bağımsız bölüm çıkması halinde, bu bağımsız bölümlerin paylaşımının nasıl yapılacağı kararlaştırılmamış olduğundan, paylaşımın sözleşmede belirlenen oran üzerinden yapılması esastır. Bu durumda, davacı yüklenicinin sonradan ortaya çıkan bu bağımsız bölümler üzerinde, bodrum katların bağımsız bölüme dönüştürülmesi için yapılan tadilat nedeniyle ortaya çıkan masraflardan payına düşeni karşılamak kaydıyla, sözleşmedeki payı (3/8) oranında hak sahibi olduğunun kabul gerekir.

Ne var ki, davacı yüklenici ayrı bir dava açmak yerine bu konudaki talebini asıl davada ıslah yoluyla ileri sürmüş olup, bu talep dava konusu dışında yeni bir talep niteliğindedir. Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu edilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. (HGK’nın 29.06.2011 gün, 2011/1-364 E.-2011/453 K., 15.06.2016 gün, 2014/4-1193 E.-2016/800 sayılı İlâmları) Mahkemece, .../...

S.4.

davacı yüklenicinin fazladan yapılan bağımsız bölümlere ilişkin bedel isteminin, açıklanan bu gerekçeyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi doğru olmamış, bu hususta verilen hüküm sonucu itibariyle doğru olmakla birlikte, hükmün gerekçesi yönünden davacı yüklenici yararına bozulması gerekmiştir.

2) Asıl ve birleşen 2015/268 E. sayılı davalarda davalı-birleşen 2014/15 E. sayılı davada davacı arsa sahibi ...’nın temyiz itirazlarına gelince;

a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, arsa sahibinin, birleşen 2014/15 E. sayılı davaya ilişkin tüm, asıl davaya ve birleşen 2015/268 E. sayılı davaya ilişkin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Asıl davaya ilişkin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Asıl davada, davacı yüklenici kaba inşaata ilişkin edimlerini yerine getirdiğini ileri sürerek, sözleşmenin 4. maddesi hükmüne dayalı olarak tapu iptal ve tescil isteminde bulunmuş ve mahkemece davanın kabulü karar verilmiş ise de, birleşen 2014/14 E. sayılı davada, yüklenicinin kaba inşaata ilişkin olarak işçilerin sigorta pirim borçlarını ödemediği tespit edilmiş ve bu kapsamda 8.509,89 TL’nin yükleniciden tahsiline hükmedilmiştir. Asıl dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK.'nın 81. (TBK. md. 97) maddesi gereğince kendi edimini yerine getirmeyen taraf, karşı taraftan edimini ifa etmesini isteyemez. Bu itibarla, anılan yasa maddesi gereğince, asıl davada birlikte ifa kuralına göre, birleşen 2014/14 E. sayılı davada hüküm altına alınan, yargılama giderleri ve vekalet ücreti alacakları da dahil olmak üzere, davacı arsa sahibinin tüm alacaklarının ödenmesi halinde, dava konusu bağımsız bölümlerin davacı yüklenici adına tesciline karar verilmesi ve ayrıca, aynı gerekçelerle, davalı arsa sahibinin davaya karşı koymakta haklı olduğu gözetilerek asıl davada yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

c) Birleşen 2015/268 E. sayılı davaya ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen dava, sözleşmenin 5. maddesi hükmüne dayalı ifaya ekli cezai şart istemine ilişkindir. Anılan maddede, gecikme halinde, taahhüdünü süresinde yerine getirmeyen tarafın diğer tarafa günlük 300,00 TL cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır.

Davacı yüklenici bu hükme dayalı olarak, davalı arsa sahibinin ince işlere ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle, asıl davanın ve birleşen 2013/225 E. sayılı davanın devamı olarak, 05.04.2013 ila 15.05.2013 tarihleri arasındaki döneme ilişkin cezai şart alacağı için işbu ek davayı açmıştır.

Mahkemece, sözleşmenin 3. maddesi hükmü uyarınca, yüklenicinin yükümlükleri kapsamda kalan işçilerin sigorta pirim borçlarının yargılama sırasında 07.01.2014 tarihinde ödendiği gerekçesiyle, bu tarihten dava tarihine (15.05.2015) kadar 493 gün için toplam 147.900,00 TL'nin davalı arsa sahibinden tahsiline hükmedilmiştir.

Dosya kapsamından da sabit olduğu üzere, işçilerin sigorta pirim borçları yüklenici tarafından değil, 07.01.2014 tarihinde arsa sahibi tarafından ödenmiş olup, arsa sahibi bu alacağın rucüen tahsili istemiyle birleşen 2014/14 E. sayılı davayı açmıştır. Söz konusu borç ifa edilmediği sürece, arsa sahibinin temerrüdünden bahsedilemeyeceğinden, birleşen dava tarihi (15.05.2015) itibariyle bu borcunu henüz ifa etmediği anlaşılan davacı yüklenicinin cezai şart isteminin bu nedenle reddi gerekir. Mahkemece, aksi gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre; TBK 'nın 182. maddesi uyarınca hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. Mahkemece, davalı arsa sahibinin tacir olmadığı gözetilerek, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı ve indirilmesi gerekip gerekmediği tartışılmadan, cezai şart alacağının hüküm altına alınması da hatalı olmuştur.

.../...

S.5.

SONUÇ: Yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, yüklenici vekilinin (temlik alan ...) birleşen 2013/225, 2015/268 E., 2013/95, 2014/14 E. sayılı davalara ilişkin tüm, asıl davaya ilişkin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davaya ilişkin diğer temyiz itirazlarının kabulüne, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, arsa sahibinin birleşen 2014/15 E. sayılı davaya ilişkin tüm, asıl davaya ve birleşen 2015/268 E. sayılı davaya ilişkin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davaya, (2-c) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen 2015/268 E. sayılı davaya ilişkin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl davada taraflar yararına, birleşen 2015/268 E. sayılı davada davalı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, fazla yatırılan peşin harcın istek halinde asıl ve birleşen 2015/268 E. sayılı davalarda davalı-birleşen 2014/15 E. sayılı davada davacı ...'ya iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden .... alınmasına, vekili Yargıtay duruşmasında asıl davada davacı temlik alacaklısı ... yararına takdir edilen 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin, asıl davada davalıdan tahsili ile asıl davada davacı ...ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.