Esas No: 2022/13993
Karar No: 2022/19788
Karar Tarihi: 28.11.2022

**2. Ceza Dairesi         2022/13993 E.  ,  2022/19788 K.**

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/2-h, 168/1 ve 62. maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Hatay 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/12/2019 tarihli ve 2019/96 esas, 2019/55 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 29/07/2022 gün ve 13047/2020 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/10/2022 gün ve 2022/113339 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

1-5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/1. maddesinde yer alan " Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…)(1) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, somut olayda kovuşturmaya başlanılmadan önce müştekinin çalınan eşyalarının kısmen iade edildiğinin Mahkemesince kabul edilmesine ve mağdurun da kısmen iadeyi kabul ederek zararının giderilmesini istemediğini beyan etmesine rağmen, benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 07/01/2020 tarihli ve 2019/13275 esas, 2020/227 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, Mahkemesince soruşturma aşamasında gerçekleşen iadeden dolayı 5237 sayılı Kanun’un 168/1. maddesi gereğince uygulanan etkin pişmanlık indirim oranının aynı maddenin ikinci fıkrasındaki sınırlama nedeniyle 1/2'den fazla ve 2/3'üne kadar (2/3 dahil) olması gerektiği gözetilmeden 1/2 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesinde,

2- Müştekinin sorumlusu olduğu iş yerinden, 21/04/2019 tarihinde 2 adet spiral makinesi ve 2 adet matkap ile yaklaşık 1 ton plastik malzemenin çalınması üzerine başlatılan soruşturmada, olay yerini gösteren kamera kayıtlarını inceleyen kolluk görevlilerinin, olayın faillerinden birisi olarak suça sürüklenen çocuk ...’ı tespit ettiği, suça sürüklenen çocuğun kamera kayıtlarında görünen yanındaki kişinin sanık ... olduğunu belirtmesi üzerine yakalanan sanık ...’in tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmeyip suça sürüklenen çocuğun suça konu eşyayı yanında götürdüğünü belirttiği ve 22/05/2019 tarihli “Olay, geçici olarak muhafaza altına alma ve teslim tutanağı” içeriğine göre, suça sürüklenen çocuk ...’ın babasının suça konu 2 adet spiral makinesi ve 2 adet matkabı ikametlerinin bodrum katındaki boşlukta bulduğunu belirterek rızasıyla kolluk görevlilerine teslim ettiği, müştekinin kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası bulunduğunu beyan ettiği anlaşılmakla; kısmi iade halinde sadece iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması gerekeceğinden, sanık ... hakkında koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanmasına karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

1- 2 no’lu kanun yararına bozma isteminin incelenmesinde;

Müştekinin sorumlusu olduğu iş yerinden, 21.04.2019 tarihinde 2 adet spiral makinesi ve 2 adet matkap ile yaklaşık 1 ton plastik malzemenin çalınması üzerine başlatılan soruşturmada, olay yerini gösteren kamera kayıtlarını inceleyen kolluk görevlilerinin, olayın faillerinden birisi olarak suça sürüklenen çocuk ...’ı tespit ettiği, suça sürüklenen çocuğun kamera kayıtlarında görünen yanındaki kişinin sanık ... olduğunu belirtmesi üzerine yakalanan sanık ...’in tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmeyip suça sürüklenen çocuğun suça konu eşyayı yanında götürdüğünü belirttiği ve 22.05.2019 tarihli “Olay, geçici olarak muhafaza altına alma ve teslim tutanağı” içeriğine göre, suça sürüklenen çocuk ...’ın babasının suça konu 2 adet spiral makinesi ve 2 adet matkabı ikametlerinin bodrum katındaki boşlukta bulduğunu belirterek rızasıyla kolluk görevlilerine teslim ettiği, müştekinin kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası bulunduğunu beyan ettiği anlaşılmakla; kısmi iade halinde sadece iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması gerekeceğinden, sanık ... hakkında koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle 2 no’lu kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, (HATAY) 10. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 17/12/2019 tarihli ve 2019/96 Esas – 2019/55 Karar sayılı kararın, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere BOZULMASINA,

2- 1 no’lu kanun yararına bozma isteminin incelenmesinde;

Her ne kadar mahkemece, sanık ...’in soruşturma aşamasında zararı karşıladığı kabul edildiği halde 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesiyle yapılması gereken indirim oranının aynı maddenin 2. fıkrasındaki sınırlama nedeniyle 1/2 oranından fazla olması gerektiği gözetilmeden sanık hakkında TCK’nın 168/1. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılarak hüküm kurulmuş ise de; yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sanık ... hakkında koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanmasına karar verildiğinin, böylece anılan hukuka aykırılığın kabule göre bir bozma sebebi olabileceğinin ve olağanüstü yasa yolu olan kanun yararına bozma yolunda kabule göre bozma yapılamayacağının anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 168/1. maddesi uyarınca yapılacak olan indirim oranının 1/2 oranından fazla olması gerektiğinden bahisle bozma isteyen 1 no’lu kanun yararına bozma istemi yerinde görülmediğinden REDDİNE, 28/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.