Esas No: 2015/17741
Karar No: 2016/11222
Karar Tarihi: 20.09.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/17741 E.  ,  2016/11222 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 07.11.2002-24.04.2012 tarihleri arasındaki sigorta primlerine esas teşkil eden kazançların tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, 07/11/2002-24/04/2012 tarihleri arası davalı işveren nezdinde tır şoförü olarak çalışan davacının eksik bildirilen sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı olduğu şekilde istemin kabulüne karar verilmiştir.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş ictihadı gereğidir. Yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 86/8. ve 506 sayılı Kanunun 79/10. maddeleri olan bu tür davalarda çalışma olgusu hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalıdır.

Uyuşmazlık davacının tır şoförü olarak çalıştığı dönemde asgari ücretin haricinde sefer başına aldığı harcırah (yolluk, sefer parası...vs.) miktarının prime esas kazançlar arasında sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işyerinin uluslararası taşımacılık mahiyetinde kanun kapsamında olduğu, davacı adına 07/11/2002-24/04/2012 tarihleri arasında asgari ücretin biraz üzerinde hizmet bildiriminde bulunulduğu, Mayıs 2011-Nisan 2012 yılları arasına ilişkin olarak sunulan ücret bordrolarının bir kısmının imzalı bir kısmının imzasız olduğu, ücret bordrolarında davacıya yurtdışına yaptığı sefer başı harcırah adı altında ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hizmet veya ücret tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 29/07/2003 tarih ve 4958 sayılı Yasanın 36. maddesi ile değişik 77/2. maddesinde “Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, ayni yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur.” hükmü yer almaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 77. madde 1. fıkrasında prim hesabında göz önünde tutulacak kazançlar belirtilmiş, 2. fıkrasında ise bunun istisnaları gösterilmiştir. Fıkrada ifade edildiği biçimde yolluklar prim hesabında nazara alınmazlar ve prime tabi tutulmazlar. Bu ödeme ücret ve benzeri ödemelerden tamamen farklı nedenlere dayanır. İşin karşılığı olmaktan ziyade işçinin görevi sırasında ihtiyaçlarını (otel, yemek vs. ihtiyaçları) karşılama amacına dayalıdır. Harcırah (yolluk) işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler olup, davalı işyeri tarafından her sefer için yapılan ödemelerin bu mahiyette kaldığı şüphesizdir. Çünkü davalı işyeri davacıya ücreti dışında sefer başına ödeme yaparken asıl amacı davacının yapacağı ek masrafları karşılamak olup, onun ücretini artırmak gibi bir amaç içinde değildir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda davacıya yapılan ödemelerin 506 sayılı yasanın 77. maddesinin 2. fıkrasında belirttiği şekilde yolluklar kapsamında kalması nedeniyle prime esas kazançlar arasında sayılamayacağı göz önünde bulundurularak davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...ye iadesine 20/09/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.