Esas No: 2022/5012
Karar No: 2024/1788
Karar Tarihi: 25.04.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/5012 E.  ,  2024/1788 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2022/5012
Karar No:2024/1788
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... İletişim Hizmetleri A.Ş. (Eski Ünvanı: ... İletişim Hizmetleri A.Ş.) 
VEKİLLERİ	: Av. ... Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Kurumu  
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 12.maddesinin birinci fıkrasına aykırı olarak davacı şirketin 01/07/2012-30/06/2013 dönemi içerisinde 45.725 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde en fazla iki gün olması gereken taşıma talebi kontrol süresinin, 6.585 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde ise en fazla iki gün olması gereken iletim süresinin aşıldığından bahisle 2012 yılı net satışlarının %0,006'sı oranında  idarî para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının 5. maddesinin ve bu karara istinaden düzenlenen idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin 09/12/2021 tarih ve E:2015/5655, K:2021/4312 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda;  Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından,  idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığından, sonradan getirilen düzenlemenin davacı lehine olduğundan bahsedilemeyeceği; davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucunda tanzim edilen 19/08/2013 tarihli İnceleme Sorgusu'nda, davacı şirket tarafından yürütülen numara taşıma sürecine ilişkin olarak, 45.725 adet numaraya ilişkin azami 2 gün olan taşıma talebi kontrol süresinin ve 6.585 adet numaraya ilişkin  azami 2 gün olan iletim süresinin aşıldığının tespit edildiği, davacı şirket tarafından, numara taşıma talebi kontrol süresinde ve iletim süresinde yaşanan gecikmelerin işin doğasından, talep yoğunluğundan ve yazılımdan kaynaklanan hatalar nedeniyle olduğu iddia edilmişse de, davacı şirketin basiretli bir tacir konumunda olduğu gözetildiğinde gerekli dikkat ve özeni göstermediği ve numara taşıma taleplerine ilişkin süreci geciktirerek abonelerinin mağduriyetine neden olduğu ve mevzuata aykırı davrandığının anlaşıldığı, öte yandan, davalı idarenin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesi uyarınca mevzuata aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idari para cezası uygulamaya yetkili olduğu gözetildiğinde, davacı şirketin bir önceki takvim yılı olan 2012 yılındaki net satışlarının yüz binde altısı oranında verilen dava konusu idari para cezasının mevzuata uygun olarak hesaplandığı  anlaşıldığından  davacı şirketin para cezasının miktarına ilişkin itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 
	Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine  karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI         :  Davacı tarafından, numara taşıma taleplerinin ileti ve kontrol süreleri hususunda gereken dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirildiği, Mahkeme kararında tespit edilen gecikmelerin yazılım işinin doğasından kaynaklanan, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan, fark edildiği anda derhal giderilen problemler olduğu, para cezasından önce uyarının lehe uygulama olduğu, uygulanan para cezasının ölçüsüz olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ölçülülük ilkesine uygun olarak tesis edildiği, gecikme yaşandığının davacı tarafından da kabul edildiği, işletmecinin ihlalinin açık olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY : 
Davacı şirket nezdinde, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan 2013 yılı denetimi planı gereğince, işletmecilerin numara taşıma işlemlerine yönelik olarak Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği kapsamında inceleme başlatılmıştır.
 Yapılan bu inceleme neticesinde, 01/07/2012-30/06/2013 dönemi içerisinde 45.725 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde en fazla iki gün olması gereken taşıma talebi kontrol süresinin, 6.585 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde ise en fazla iki gün olması gereken iletim süresinin aşıldığından bahisle davacı şirket hakkında Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 12. ve 31. maddeleri, Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin  32. ve 34. maddeleri uyarınca, 2012 yılı net satışlarının %0,006'sı ( yüzbinde altı)  oranında  idarî para cezası verilmesine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
 
İLGİLİ MEVZUAT:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminden, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlığın anlaşılması gerektiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un hükümlerinin idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu belirtilmiş; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanunun uygulanacağı kurala bağlanmıştır. 					Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Taşıma süreci kapsamında uygulanacak süreler" başlıklı 19/11/2015-2015 tarih ve 2015/DK-YED/503 sayılı Kurul kararı ile değişik 13. maddesinde, "(1) Aboneler haftanın yedi günü, işletmecilerin açık olan bayilerinden numara taşımaya ilişkin talepte bulunabilir ve işletmecilerin kendi sistemlerinde yapılması gereken işlemler haftanın yedi günü, günde 24 saat yürütülür. (2) Numara bazında, numara taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taleplerin toplam talep sayısına oranı %0.5'i (bindebeş) geçemez. Bu oran, bir takvim yılı içerisinde yılbaşından itibaren 6'şar aylık dönemler için hesaplanır. Aynı dönem için, işletmeciye gelen toplam taşıma talebi sayısının 10.000'den küçük olduğu durumlarda ise taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taşıma talebi sayısı 50'yi geçemez" kuralı yer almıştır. 
 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
İdarî yaptırımlar bakımından ceza uygulanmasının dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir. 
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu idarî para cezasının 01/07/2012-30/06/2013 dönemi içerisinde 45.725 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde en fazla iki gün olması gereken taşıma talebi kontrol süresinin, 6.585 adet numaraya ilişkin taşıma işlemlerinde ise en fazla iki gün olması gereken iletim süresinin aşıldığından bahisle Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 12. maddesine aykırılık nedeniyle uygulandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’ne dayanılarak hazırlanan Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 19/11/2015-2015 tarih ve 2015/DK-YED/503 sayılı Kurul kararı ile değişik 13. maddesinin ikinci fıkrası ile uyuşmazlığa konu fiile idari para cezası uygulanabilmesi için önceki düzenlemenin aksine bir sınır belirlendiği, buna göre; numara bazında, numara taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taleplerin toplam talep sayısına oranı %0.5’i (bindebeş) geçemeyeceği, bu oranın, bir takvim yılı içerisinde yılbaşından itibaren 6’şar aylık dönemler için hesaplanacağı, aynı dönem için, işletmeciye gelen toplam taşıma talebi sayısının 10.000’den küçük olduğu durumlarda ise taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taşıma talebi sayısının 50’yi geçemeyeceği düzenlemesine yer verildiği görülmektedir. 
Daha sonra yürürlüğe giren düzenlemenin lehe olup olmadığının tespitine yönelik olarak Dairemizin 23/01/2024 tarihli ara kararı ile taraflardan, "Davacı tarafından numara bazında, numara taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taleplerin toplam talep sayısına oranının, bir takvim yılı içerisinde yılbaşından itibaren 6’şar aylık dönemler için yapılan hesaplamada, %0.5’i (bindebeş) geçip geçmediğinin ya da aynı dönem için, davacıya gelen toplam taşıma talebi sayısının 10.000’den küçük ise taşıma talebinin iletim ve kontrol sürelerinin aşıldığı taşıma talebi sayısının 50’yi geçip geçmediğinin sorulmasına, cevaplarına dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine" karar verilmiştir.
Anılan ara kararına, davalı idare tarafından verilen cevapta, davacı şirketin 2013 yılı  altı aylık dönemleri için taşıma ve iletim talebi kontrol sürelerinin aşıldığı taleplerin toplam talep  sayısına oranının, sonraki tarihli mevzuatta belirtilen  %0.5 (bindebeş) oranını geçmediğinin; davacı tarafından verilen cevapta da taşıma ve iletim talebi kontrol sürelerinin aşıldığı taleplerin toplam talep  sayısına oranının sonraki tarihli mevzuatta belirtilen %0.5’i (bindebeş) geçmediğinin belirtildiği, bu nedenle lehe hüküm nedeniyle dava konusu idari para cezasının hukuka aykırı olduğu  belirtilmiştir. 
Bu durumda, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’ne dayanılarak hazırlanan Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın değişik 13. maddesinin ikinci fıkrası ile uyuşmazlığa konu fiile idarî para cezası uygulanabilmesi için belirlenen %0.5 (bindebeş) sınırın davacı şirket tarafından geçilmediği görülmüştür. 
	Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 19/11/2015-2015 tarih ve 2015/DK-YED/503 sayılı Kurul kararı ile değişik 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uyuşmazlığa konu fiile idarî para cezası uygulanabilmesi için önceki düzenlemenin aksine bir sınırın belirlendiği ve ancak bu sınırın aşılması durumunda yaptırım uygulanabileceği gerçeği karşısında, lehe düzenleme dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
	Bu itibarla, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
	2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca  ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
	3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25/04/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.