Esas No: 2011/510
Karar No: 2012/21404
Karar Tarihi: 20.12.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/510 E.  ,  2012/21404 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 21/09/2010 tarih ve 2009/797-2010/476 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 18/12/2012 günde hazır bulunan davacı vekili Av. ...ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmış olup, Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya devredilen Sümerbank A.Ş. Diyarbakır Şubesi'nde 15.11.1999 tarihinde döviz hesabı açtırdığını, şube çalışanlarının ikna etmesi sonucu hesabını... Ltd.Şti.'ne off-shore hesabı olarak devrettiğini, daha önce davalı ve off-shore bankası aleyhine açtığı davada davalı aleyhine açılan davanın erken açıldığından reddine, off-shore bankası hakkındaki davanın kabulüne karar verildiğini, bu banka hakkında girişilen icra takibi sonucunda aciz vesikası alındığını, davalı banka hesabında dava açma koşullarının oluştuğunu ileri sürerek, ıslah sonucu işlemiş faizi ile birlikte 54.980 ABD Doları'nın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile Efektifbank Off Shore Ltd. Şti.'nin ayrı tüzel kişilikler olup aralarında hukuki ve organik bir bağ bulunmadığını, davalının herhangi bir sorumluluğu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Dairemize ait 09.06.2009 tarihli ilama dayanılarak,... Ltd.Şti.'nin Sümerbank A.Ş.'nin kaynakları kullanılarak Kıbrıs'ta kurulduğu, teknik alt yapı ve personelinin bulunmadığı ve Sümerbank A.Ş.'nin örgüt yapısını kullandığı, tüm faaliyetlerini yurt içinde gerçekleştirdiği ve sermayesinin tamamını banka kaynaklarından karşılandığı, bankaya el konulmadan önce vatandaşlardan hile ve desiselerle ve dolandırıcılık kastı ile para toplandığı, bu paraların ... şirketler grubuna aktarıldığı, banka yetkililerinin ve ...'nun dolandırıcılıktan mahkum olduğu, somut uyuşmazlıkta da davacının parasının... Ltd.Şti. hesabına havale edilmesi aşamasında, davalı banka görevlilerince hesabın banka güvencesi altında bulunduğu konusundaki telkin, yönlendirme ve güven oluşturucu eylemlerinin olayda rol oynadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2- Ancak bu dava, mevduat ilişkisinden kaynaklanan bir dava değil, davalı banka çalışanlarının davacının iradesini fesada uğratmasına dayalı bir alacak davasıdır. Dolayısıyla iradenin fesada uğratıldığı tarihten, diğer bir deyişle paranın off shore hesabına havale edildiği tarihten itibaren temerrüt faizi istenebilir. Ödenmesi gereken faizin türü ve oranı ise 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’a göre belirlenmelidir. Somut uyuşmazlıkta da davalının yabancı para borcunun faizinde, anılan Kanun’un 4/A maddesi uyarınca belirlenecek döviz faizi oranının uygulanması talep edilebilecektir. Oysa davacı, B.K.’nun 83. maddesine göre kısmi davasını açarken tercih hakkını TL. cinsinden kullanmış ve şimdilik (6.000) TL.’nın tahsilini istemiş olduğundan, artık ıslah yoluyla döviz cinsinden talepte bulunması mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece tahsil hükmü şöyle kurulmalıdır: Öncelikle paranın off shore hesabına havale tarihinden, kısmi dava tarihine kadar yabancı para borcuna 3095 sayılı Kanun'un 4/A maddesinin uygulanması suretiyle, davacının kısmi dava tarihinde isteyebileceği asıl alacak ve faiz alacağının miktarı, yabancı para cinsi üzerinden hesaplanmalı, kısmi dava tarihi itibariyle hem asıl alacak hem de faiz alacağı tutarı TL.’na çevrilmeli, daha sonra bulunan asıl alacak miktarına kısmi dava tarihinden itibaren (ıslah dilekçesi ile asıl alacak tutarına kısmi dava tarihinden daha önceki bir tarihten itibaren temerrüt faizi uygulanması talep edildiğinden) 3095 sayılı Kanun'un 2/2. maddesi uyarınca ticari işlerde uygulanan temerrüt faizi oranının uygulanmasına karar verilmelidir. Tüm bu hesaplamalar yapılırken 3095 sayılı Kanun'nun 2/2. maddesi uyarınca yürütülecek temerrüt faizi oranının, aynı Kanun’un 4/A maddesi uyarınca istenebilecek faiz oranını aşmamasına da dikkat edilmeli, böylelikle davalının müktesep hakları da ihlal edilmemelidir.

Bu durum karşısında mahkemece, davacı vekilinin kısmi dava dilekçesi ile TL. cinsinden talepte bulunduğu dikkate alınarak, yukarıda açıklanan şekilde hüküm kurulması gerekirken, davacının (53.801) USD. tutarındaki asıl alacağına, 30.11.1999 havale tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/A maddesinin uygulanması doğru olmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Yukarıda açıklanan bozma neden ve şekline göre, davalı vekilinin mahkemece hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin mahkemece hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına mahal olmadığına, 20/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.