Esas No: 2020/6325
Karar No: 2024/5911
Karar Tarihi: 05.12.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/6325 E.  ,  2024/5911 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/6325
Karar	No : 2024/5911                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)	: 1- ...	  
		 2- ...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Üniversitesi Rektörlüğü / ...
VEKİLİ	: Av. ...
 
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem:  Davacılar tarafından, müşterek çocukları ...'ın Ankara Üniversitesi Hastanesinde geçirdiği ameliyat sonrasında davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle hayatını kaybettiği iddiasıyla, meydana geldiğini ileri sürdükleri zararlarına karşılık 50.000,00 TL maddi ve toplam 500.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi  istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	: Davacılar tarafından, mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Raporunun elverişsiz ve yetersiz olduğu, hasta epikriz raporlarının yeterince incelenmediği, ilgili ameliyat için aydınlatılmış onam alınmadığı, yoğun bakım ünitesinde çocuklarının tedavisi için öngörülen tedbirlerin alınmadığı ve tedavisinin gerektiği gibi yürütülmediği, meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı belirtilerek, temyize konu kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
MADDİ OLAY : 
Dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre,
Davacıların müşterek çocukları ...'ın 33 hafta, 6 günlük ve 2.100 gr olarak, ayrıca doğuştan gelen bir kalp rahatsızlığıyla 15/06/2015 tarihinde dünyaya geldiği, prematürite doğum olması ve solunum sıkıntısının bulunması nedeniyle ileri tetkik ve tedavi amacıyla Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi yenidoğan yoğun bakım servisine yatışının yapıldığı, takiplerinde tekrarlayan pnömoni görülmesi ve genel durumunun kötüye gitmesi nedeniyle tedavi uygulandığı ve genel durumunun düzelmesi üzerine kontrol önerilerek 06/07/2015 tarihinde taburcu edildiği, 17/08/2015 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinde EKO ile değerlendirildiği, solunum sıkıntısı bulunmadığı tespit edildiğinden bu duruma yönelik ameliyat planlanmayarak kontrol önerisiyle taburcu edildiği, daha sonra 31/08/2015 tarihinde bu kez inguinal herni onarımı (kasık fıtığı) için Hacettepe Üniversitesi Hastanesine başvurulduğu, burada 01/09/2015 tarihinde ameliyatın gerçekleştirildiği ve 02/09/2015 tarihinde taburcu edildiği, sonraki süreçte şikayetlerinin devam etmesi üzerine Ankara Üniversitesi Hastanesine getirildiği ve tekrarlayan pnömoni tedavisi ile kalp rahatsızlığına yönelik ileri tetkik ve tedavi için kardiyoloji servisine yatırıldığı, enfeksiyon tedavisinin ardından 17/03/2016 tarihinde düzeltici kalp ameliyatı yapıldığı ve yoğun bakımda takibi devam ederken 06/05/2016 tarihinde hayatını kaybettiği;
	Davacılar tarafından, müşterek çocukları ...'ın hizmet kusuru nedeniyle hayatını kaybettiğinden bahisle davalı idareye zararlarının tazmini için yapmış oldukları başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı;
	Olayda, idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 8. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda, "1. Adli dosyada kayıtlı bilgilerde; sezaryen ile 33 hafta 6 günlük 2100 gr olarak doğan bebeğin prematürite ve  solunum sıkıntısı gelişmesi üzerine yenidoğan yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, takiplerinde pnömoni tespit edilen bebeğin tedavisinin düzenlendiği ve taburcu edildiği, doğumdan önce ve yatışı sırasında konjenital kardiyopulmoner anomali saptanan bebeğin tekrarlayan pnömoni atakları nedeniyle bir kaç kez ertelenen düzeltici kalp ameliyatının 17/03/2016 tarihinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde yapılmasından sonra alındığı yoğun bakım ünitesinde takipleri sırasında öldüğü dikkate alındığında;
	Bebeğin ölümünün opere scimitar sendromu, pulmoner sling, high venosum atrial septal defekt (ASD), perimembranöz ventriküler septal defekt (VSD) ve tekrarlayan pnömoni atakları ve gelişen komplikasyonlar nedeniyle olduğu,
	2. Bebeğin sezaryen ile 33 hafta 6 günlük 2100 gr doğduğu, prematürite ve solunum sıkıntısı olması nedeniyle yenidoğan yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, yatışı sırasında yapılan ekokardiyografisinde perimembranöz VSD, sekundum ASD, persistan sol süperior vena cava, ana pulmoner arter ve dalları hafif hipoplazik ve mezokardi saptandığı, takiplerinde pnömoni tespit edildiği ve tedavisinin düzenlendiği, taburculuktan sonra kontrol için gittiklerinde tekrar yapılan ekokardiyografisinde pulmoner venöz dönüş anomalisi (Scimitar Sendromu), pulmoner sling, pulmoner arter dal stenozları ve küçük VSD saptandığı, tekrarlayan pnömoni atakları nedeniyle bir kaç kez ertelenen düzeltici kalp ameliyatının 17/03/2016 tarihinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde yapıldığı, ameliyat sonrası yoğun bakıma alındığı, yoğun bakım ünitesinde bebeğin takip ve tedavisi esnasında yapılan girişimsel işlemlerin tetkik ve görüntüleme yöntemlerinin, tıbbi tedavi ve uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu..." yönünde görüş bildirildiği;
	İdare Mahkemesince, bilirkişi raporuna yapılan itirazın raporu kusurlandıracak nitelikte görülmediği ve raporda belirtildiği üzere küçüğe yapılan muayene, tetkik ve müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idarenin atfı kabil bir kusurunun olmadığı, sonuç olarak küçüğe yapılan tıbbi müdahale için idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından davacının tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği; anılan karara karşı davacılar tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge İdare Mahkemesince de, davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
 
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetine yönelik tam yargı davalarında, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
	Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
	Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
	Bununla birlikte, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
	Nitekim; Aydoğdu - Türkiye başvurusunda AİHM, Adli Tıp Kurullarında ilgili branştan yalnız bir kişinin bulunmasını eleştiri konusu yaparak, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların tüm iddia ve  itirazlarını karşılayacak yetkinlikte bir bilirkişi heyeti kurulmasına ve bu heyetin tıbbi hataya ilişkin yapacakları değerlendirmelere esas kriterler şu şekilde sıralanmıştır (Başvuru No. 40448/06, 30.08.2016): 
- Davaya ilişkin alanda tek bir uzmanın katılımı, tıbbi bilirkişi raporunu düzenlemek için yetersizdir; üniversiteler arasından, güçlü bir akademik kariyere sahip, belirli bir alanda uzmanlaşmış olan kişileri görevlendirmek gerekmektedir. 
- Bir tıbbi bilirkişi incelemesi, suçlanan doktorun iddia edilen zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı hususuna cevap vermediği takdirde yetersizdir.
- Güvenilir ve ikna edici olması için, bir bilirkişi raporu, davanın konusuyla örtüşmeli, olayları aydınlatmaya çalışmalı ve tarafların argümanlarına cevap vermelidir.
- Tıbbi bilirkişi incelemesi, hastanın teşhisi ve takibine ilişkin bilimsel unsurları ve özellikle, bu durumda kabul edilen tedavi stratejisinin uygunluğunu değerlendirmelidir.
- Tedavinin komplikasyonlarının neler olduğunu, diğer tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığını ya da daha iyi donanımlı bir hastanede nelerin yaşandığını açıklamaksızın, soyut bir şekilde, bir komplikasyonun mevcut olduğu sonucuna varan yetersiz bir rapordan hareketle bir hüküm kurulmamalıdır. 
- Yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir rapor güvenilir değildir. 
- İhtilaf konusu ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ve doktora veya idareye herhangi bir hatanın atfedilemeyeceği sonucuna varmak için tıbbi bir hata yapılmış olabileceğini belirten unsurları dikkate almayan bir bilirkişi raporu güvenilir değildir. 
	Uyuşmazlıkta, davacıların müşterek çocuğunun ölümünün "opere scimitar sendromu, pulmoner sling, high venosum atrial septal defekt (ASD), perimembranöz ventriküler septal defekt (VSD) ve tekrarlayan pnömoni atakları ve gelişen komplikasyonlar" sonucunda meydana geldiği Adli Tıp Kurumunca hazırlanmış bilirkişi raporu ile sabit olmakla birlikte; Adli Tıp Kurumunca, bilirkişi raporunun hazırlanması için oluşturulan heyette kardiyoloji uzmanı ile enfeksiyon hastalıkları ve mikrobiyoloji uzmanları bulunmakta ise de, çocukta doğuştan gelen kalp rahatsızlığına yönelik ameliyata ilişkin değerlendirme yapabilecek olan kalp ve damar cerrahisi uzmanı ile çocuk cerrahisi uzmanının ve tekrarlayan pnömoni teşhisine yönelik tedavilere ilişkin incelemeleri yapabilecek olan göğüs hastalıkları ve/veya göğüs cerrahisi uzmanı ile çocuk hastalıkları uzmanlarının bulunmadığı görülmektedir.
	Ayrıca; Adli Tıp Kurumunun hükme esas alınan raporunda, davacıların müşterek çocuğunda bulunan doğuştan gelen kalp rahatsızlığına yönelik gerçekleştirilen ameliyatın endikasyonunun bulunup bulunmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı da görülmektedir. Bir başka deyişle, prematüre olarak doğan ve tekrarlayan pnömoni atakları gelişen çocuğa doğuştan gelen kalp rahatsızlığının tedavisi için yaklaşık dokuz aylıkken böyle bir ameliyat yapılıp yapılamayacağının ve diğer hastalıkları ile genel durumu göz önünde bulundurulduğunda böyle bir ameliyat yapılabilmesi için gerekli koşulların oluşup oluşmadığının, anılan ameliyatın yapılabilmesi için bir süre daha beklemenin daha uygun olup olmadığının açıkça değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
	Bu haliyle, Adli Tıp Kurumunca hazırlanan ve yukarıda özetine yer verilen bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı görülmekte olup, dava konusu uyuşmazlığın, konu ile ilgili uzmanların da bulunduğu Adli Tıp Üst Kurulundan veya üniversite öğretim üyelerinden teşkil edecek bir bilirkişi heyetinden, davacıların iddiaları ile yukarıda belirtilen sorulara verilecek cevapları içeren şekilde yeni bir rapor istenilmesi suretiyle çözüme kavuşturulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
	Bu itibarla, hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılan bilirkişi raporu uyarınca verilen davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/12/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.