Esas No: 2021/4050
Karar No: 2022/1401
Karar Tarihi: 22.02.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/4050 E.  ,  2022/1401 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne dair verilen karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının Maksutuşağı Köyünde bulunan kuzeyi: yol ve ötesi ...taşınmazı, güneyi: yol ve ötesi ... taşınmazı, batısı: yol ve ötesi ... taşınmazı, doğusu: yol ve ötesi ... taşınmazı ile çevrili tahminen 2.500 metrekarelik bir taşınmazı tarla olarak 25 yılı aşkın bir zamandır nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyet olarak kullanmakta olduğunu, dava konusu taşınmazın hazine ve köy tüzel kişiliği ile diğer üçüncü şahıslarla herhangi bir ilgisinin bulunmadığını belirterek, dava konusu taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP

Davalı ... vekili duruşma beyanında davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 10/07/2015 tarihli ve 2014/592 E., 2015/652 K. sayılı kararıyla, dava dilekçesi, yukarıda ayrıntıları ile belirtildiği şekilde toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; dava konusu mahalde yapılan kadastro çalışmalarının 26/06/1963 yılında tamamlandığı ve dava konusu taşınmazın köy içi boşluk olarak kadastro harici bırakıldığı, 18/02/2014 tarihli fenni bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 2.117,12 metrekarelik taşınmazın davacı tarafından ihya edildikten sonra dava tarihine kadar yirmi yılı aşkın bir süredir tarımsal amaçlı sebze ve meyve bahçesi olarak kullanıldığı, bu fiili durumun bilirkişi raporları ile mahalli bilirkişi ve tanık beyanları ile de doğrulandığı anlaşılmakla Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesi gereğince yirmi yılı aşkın süredir davacının malik sıfatıyla taşınmaza zilyet olduğu gerekçesiyle, belirtilen bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen kısmın davacı adına tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Temyiz nedenleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, Orman bilirkişi raporunda belirtildiği üzere taşınmazın orman amenajman haritasında 908 numaralı bölmede OT (orman toprağı) rumuzuile gösterilen yerde kaldığını, orman kadastrosunun 2006 tarihinde kesinleştiğini, 1988 tarihli gizli memleket haritasında kullanılıp kullanılmadığının raporlarda açıkça belirtilmediğini, zilyetlik başlangıcının resmi belgelerle tespit edilmediğini, yerleşik kararlara göre zilyetliğin orman kadastrosunun kesinleşmesinden itibaren başlayacağını, davanın reddi gerekir iken kabulünün usul ve yasaya uygun olmadığını öne sürerek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Gerekçe

3.1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, MK.713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil talebine ilişkindir.

3.2.İlgili Hukuk

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”

İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17.maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.'' hükümlerini içermektedir.

3.3. Değerlendirme

3.3.1. Davacı, imar – ihya ve kazandırırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava dilekçesinde hudutlarını belirttiği taşınmaz bölümünün adına tescilini talep etmiştir.

3.3.2. Bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün 1963 yılında yapılan tesis kadastrosu sırasında “boşluk” olarak bırakıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, dava konusu (A) ile gösterilen bölüm yönünden imar- ihyanın tamamlanarak, zilyetlikle kazanma şartlarının davacı lehine oluştuğu, gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir.

3.3.3. Dosya içerisinde yer alan hava fotoğrafları incelemesinde, Orman Bilirkişisinin 1985 yılı hava fotoğrafına ilişkin tespiti ile Harita bilirkişisinin 1985 yılı hava fotoğrafına ilişkin tespiti birbiriyle çelişmektedir. Ayrıca 6360 sayılı Büyükşehir yasasına göre Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı yasal hasım olmasına rağmen davada taraf haline getirilmemesi isabetsizdir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulması hukuken mümkün değildir.

3.3.4. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmalı dava konusu taşınmaz bölümüne ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli ortofoto ve uydu fotoğrafları ile Harita Genel Müdürlüğünün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre taşınmaz imar planı kapsamında kalıyor ise imar planına alınma tarihinden, kalmıyor ise dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile üç jeodezi-fotogrametri mühendisi, üç ziraatçı bilirkişi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı, yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri komşu parsellere ait tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.

3.3.5. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmaz bölümünün niteliğini, kullanım durumunu, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığını, böyle yerlerden ise imar-ihya edilip edilmediği, edilmiş ise hangi tarihte tamamlandığı hususlarında, önceki tarihli ziraatçi bilirkişi raporlarını da irdeler şekilde taşınmaz bölümünün tarımsal niteliğini açıklayan, komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde toprak yapısını, eğimini, bitki desenini, taşınmazın içerisindeki ağaçların ne zaman dikildiği, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetlik var ise zilyetliğin şeklini ve süresini bildiren, taşınmaz bölümünün değişik yönlerden çekilmiş ve hangi bölüme ait olduğu işaretlenmiş renkli fotoğrafları ile desteklenmiş, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

3.3.6. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulundan, çekişmeli taşınmaz bölümünün kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümünün niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten, önceki raporların irdelenerek, önceki orman bilirkişi raporu ile oluşan çelişkinin sebebinin açıklandığı ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlemesi istenilmeli;

3.3.7. Fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir krokili rapor aldırılmalı;

3.3.8. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

3.3.9. Öte yandan somut olayda dava, Hazine ve Dulkadiroğlu Belediye Başkanlığı hasım gösterilerek açılmış olup, karar tarihinden önce yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın ilgili kamu tüzel kişisi olarak davada taraf olması gerektiği Mahkemece gözden kaçırılmıştır.

3.3.10. Mahkemece davacıya, davasını yasal hasım konumundaki Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yöneltmesi için süre ve imkan tanınmalı, bu şekilde taraf teşkilinin sağlanması halinde anılan Büyükşehir Belediyesinden savunma ve delilleri sorulmalı, bildirdiği takdirde delilleri toplanmalı ve bundan sonra tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin, yöntemince taraf teşkili sağlanmadan yazılı olduğu şekilde davanın esası hakkında karar verilmesi isabetsizdir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı ... vekilinin değinilen yönlerle yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasa'nın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 22/02/2022 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.