Esas No: 2023/5542
Karar No: 2024/4258
Karar Tarihi: 01.07.2024

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/5542 E.  ,  2024/4258 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
 DÖRDÜNCÜ DAİRE  
Esas     No : 2023/5542
Karar	No : 2024/4258                                                                       
TEMYİZ EDEN TARAFLAR	: 1- ... Belediye Başkanlığı	
			VEKİLİ: Av. ...
			2- ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
			VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.  
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: : İzmir ili, Balçova ilçesi'nde bulunan tapunun ... ada, ...  parselinde kayıtlı mülkiyeti Balçova Belediyesine ait 81.726,17 m² yüzölçümlü taşınmazın 27.000,00 m²'lik kısmının davacı tarafından fuzulen işgal edildiğinden bahisle, 01/09/2013-30/06/2016 tarihleri arası dönem için 5.566.752,00-TL. ecrimisil istenilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istenilmiştir. 
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; ilk derece mahkemesi kararı ile istinaf incelemesi sonucu verilen kararımıza dayanak mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda; "ecrimisil tahakkuk ettirilen alanın, üzeri asfalt kaplı müşteri otoparkı olarak kullanılan alanın, 200,00 m²lik kısmı ile (1. Bölge) ... -...  AVM'nin Kuzeydoğu yönünde, çevre yolunun alt kısmında kalan bina ve tesisler ile açık otoparka ulaşan yol ve müşteri otoparkı olarak kullanılan sahanın, yüksek eğimli arazi yapısından kaynaklı aktif toprak basıncı etkisinin azaltılması, oluşabilecek heyelan -göçme tehlikesine karşı şev stabilitesinin sağlanması amacıyla yapılmış kademeli teraslama (paylama) sahası (2. ve 3.) bölge içerisinde kaldığının tespit edildiği, ecrimisil talebine konu  fuzulen işgal edilen alanda işgalin başladığı tarih işgale konu yapı ve inşai faaliyetin niteliği, alanı ile işletmeye sağladığı fayda-katkı göz önünde tutularak raporumuzda 3 (üç) ayrı bölge olarak değerlendirildiği,  fuzulen işgal edilen alanda, "açık otopark" olarak tespit edildiği belirlenen 3. bölgenin arazi üzerindeki yeri ve konumunun fotoğraflarına yer verilerek, kademeli teraslamanın mevcut imar planına uygun ağaçlandırma çalışmalarında, ağaçlandırma sahası ve/veya yol olarak kullanılan imkan ve/veya fayda sağlayacağının düşünüldüğü, parselin koordinatları cad programına aktarılıp, mevcut raster (arazinin güncel uydu görünümü) görüntüsü üzerinden sayılaştırma yapılarak ecrimisil tahakkukuna esas sınırları belirlenen alanlardan 3. bölgenin 19.000,00 m² olarak belirlendiği, 03/2014 tarihli hava fotoğrafında 3. bölgede mevcut parsel içi yolların iyileştirilerek kullanıldığı, 08/2014 hava fotoğrafında ise çalışmaların fiilen yürütüldüğü, 1. bölge otopark altı kademeli şev dibi sonundan başlayarak, yaklaşık parsel ortasına kadar devam eden, niteliği tam anlaşılmayan tahkikat yapısının/duvar yerleştirildiğinin görüldüğü, 3. bölgenin mevcut kademeli teraslama yapılan saha, kazı ve dolgu alanı, parsel içi malzeme taşınmasında kullanılan yollar ile teraslama sonu şev yüzeyine yapılmış  istifsiz taş tahkimatı ile fuzulen işgal edildiği belirtilerek bu  imalatlar ile saha önünde yer alan açık otopark ile otoparka ulaşan yol ve KGM sorumluluk sahasında başlayan kademeli paylama yapılmış  sahanın geoteknik açıdan şev stabilitesini ve korunmasının sağlanmaya çalışıldığı açıklamalarına yer verildiği, bu durumda, 3. bölgeyle ilgili hava fotoğrafları, bilirkişi raporunda yer verilen fotoğraflar ile bilirkişilerce de mahallinde yapılan gözleme dayalı olarak saptandığı üzere 3. bölgenin birbirinden ayrılabilir nitelikte bazı yerlerinin değil geçişmeli olarak tamamının fuzulen işgal edildiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle Dairelerinin kararında ısrar edilmesine, istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI	: Davacı tarafından, yap işlet devret modeli uygulaması ile yapı yüklenicisi olduğu ve süreli işletme hakkını bakan onayı ile devraldığı, arazi sahiplerinin işgalci olduğu, işgale konu kademeli palyalama can ve mal güvenliğine yönelik olduğundan ecrimisil tahakkuk ettirilemeyeceği, 25.000 m²'lik teraslama uygulanan alanda fiilen kullanımın bulunmadığı, ecrimisil bedelinin fahiş olduğu  ileri sürülmekte olup, davalı idare tarafından ise; ecrimisil bedelinin emlak vergi değerinin yüzde üçünden az olamayacağı, ecrimisil bedelinin mevzuata uygun olarak tespit edildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki ecrimisil hesabının hatalı olduğu ileri sürülmektedir. 
TARAFLARIN SAVUNMASI	: Davacı tarafından savunma verilmemiş olup, davalı idare tarafından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TETKİK HÂKİMİ                                       : ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması, davanın reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, ... Bölge İdare Mahkemesi  ... İdare Dava Dairesinin ısrarına dair ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan temyiz istemi; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/03/2020 tarih ve E:2019/3489, K:2020/586 sayılı kararı ile temyiz istemlerinin ısrar hükmü yönünden reddine, kararın ısrara ilişkin kısmının onanmasına; esas hakkında karar verilmesi için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
Davacının temyiz istemi yönünden yapılan değerlendirme;
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin temyiz istemi yönünden yapılan değerlendirme;
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 75. maddesinin 1. fıkrasında; "Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz." hükmüne yer verilmiştir.
	2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in 85. maddesinin 2. fıkrasında; "...ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı varsa elde ettiği gelir, aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur. İşgalin şekli, Hazine taşınmazının konumu ve taşınmazdan elde edilen gelir gibi unsurlar itibariyle asgari ecrimisil tutarlarını belirlemeye Bakanlık yetkilidir..." hükmüne; 5. fıkrasında; "Bakanlık, uygulamada birliği sağlamak amacıyla, ecrimisilin tespit ve takdirine ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
	2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75 ve Geçici 3'üncü maddeleri ile 19/06/2007 günlü, 26557 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2007 tarihinde yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlanan, 20/08/2011 günlü, 28031 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 336 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği'nin "Ecrimisilin Tespit ve Takdir Edilmesi" başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasında; Hazine taşınmazlarının gerçek veya tüzel kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde; tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde taşınmaz tespit tutanağına dayanılarak bedel tespit komisyonunca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere, tarımsal amaçlı kullanımlar ile belediye ve mücavir alan sınırları dışında gelir getirici unsur taşımayan kullanımlar için taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde birbuçuğundan; belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için ise taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamak üzere ecrimisil tespit ve takdir edileceği; 5. fıkrasında, emlak vergisine esas asgari metrekare birim değeri belirlenmemiş olan yerler için, birim değeri belirlenen en yakın emsal taşınmazın emlak vergisine esas metre kare birim değerinin dikkate alınacağı; 10. fıkrasında, ecrimisilin tespit ve takdirinde, İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı gelir elde edilip edilmediği gibi hususların göz önünde bulundurulacağı; 11. fıkrasında, ecrimisil tespit ve takdir edilirken, Hazine taşınmazının değerini etkileyebilecek; imar durumu,	yüzölçümü, niteliği, verimi (tarım arazilerinde), alt yapı hizmetlerinden yararlanıp yararlanmadığı, konumu, taşınmazın kullanım şekli ve işgalden dolayı gelir elde edilip edilmediği gibi her türlü ölçütlerin dikkate alınacağı; 12. fıkrasında da; aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurların göz önünde bulundurulacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu işlem ile 336 sayılı Milli Emlak Genel Tebliğinin 5/3. maddesi uyarınca emlak vergi değerinin %3'ü üzerinden belirlenmek suretiyle hesaplama yapıldığı ve 5.566.752,00-TL ecrimisil tahakkuk ettirildiği, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak düzenlenen bilirkişi raporunda ise emsal incelemesi sonucu 435.119,35-TL olmak üzere hesaplama yapıldığı, bu hesaplama uyarınca İdare Mahkemesince dava konusu işlemin kısmen iptali, kısmen davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
 İşgal nedeniyle alınan bir tazminat olan ecrimisilin tutarının hesaplanmasında; taşınmazın mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı, varsa önceki dönem kira ve emsal ecrimisil bedelleri gibi tüm faktörlerin etkili olduğu, ayrıca Milli Emlak Genel Tebliği (336 Sıra No)'nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için ise taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamak üzere ecrimisil tespit ve takdir edileceği düzenlemesinin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu durumda; İdare Mahkemesince, taşınmazın emlak vergi değerinin %3'ünden az olmayacak şekilde hesaplama yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirmeye dayalı olarak verilen Mahkeme kararının iptaline yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
	Açıklanan nedenlerle;
	1.	Davacının temyiz isteminin reddine, davalının temyiz isteminin kabulüne,
	2.	Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin  ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, davanın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 01/07/2024  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.