Esas No: 2016/10528
Karar No: 2018/5176
Karar Tarihi: 31.05.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/10528 E.  ,  2018/5176 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davalı işyerinde en son net 1.100 TL ücretle çalıştığını belirten davacının 01/06/1988-20/12/2005 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

1- Davacının hizmet tespitine yönelik talebi bakımından yapılan incelemede;

Somut olayda, davacının 1988-1992 yılları arasında geçen çalışmaları bakımından Kuruma bildirilmeyen eksik günlerinin tespitinin yapıldığı ve bu tespit bakımından davacının

temyizinin bulunmadığı, ancak beyanları hükme esas alınan tanıkların bu dönemde davalı işyerinde çalışmalarının bulunup bulunmadığının dosya kapsamında yer alan dönem bordrolarına göre tespitinin yapılamadığı anlaşıldığından kabul edilen süreye ilişkin dönem bordroları getirtilip bu bordrolarda kayıtlı bulunan tanıkların beyanlarına başvurulmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davacının 1988-1992 yılları arasında çalıştığı tespit edilen davalı işverene ait işyerlerinin dava konusu döneme ait dönem bordrolarını getirtip bordrolarda ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak ve dinlenen tanıkların hizmet döküm cetvellerini Kurumdan getirtmek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

2- Davacının prime esas kazancının tespitine yönelik talebi bakımından yapılan incelemede;

Somut olayda, davacının iş makinesi operatörü olarak çalıştığını beyan ettiği ve buna ilişkin olarak 28/09/1998 tarihli belgesinin bulunduğu anlaşıldığından bu tarihten önceki çalışmalarının da iş makinesi operatörü olarak geçip geçmediği hususunda ve davacının aldığı ücret bakımından yeterince araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumundan davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, davacının belgesinin bulunmadığı 28/09/1998 tarihinden önceki çalışmalarının da iş makinesi operatörü olarak geçip geçmediğini belirlemek, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının ücret ödeme belgelerinde gösterilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, söz konusu ücret ödeme belgelerindeki ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalılardan Bahar Madencilik San.Tic.Ltd. Şti.'ne iadesine, 31/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.