Esas No: 2020/5433
Karar No: 2024/945
Karar Tarihi: 29.02.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/5433 E.  ,  2024/945 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
 ONİKİNCİ DAİRE 
Esas     No : 2020/5433
Karar	No : 2024/945                                                                                
DAVACI	: ...
DAVALI	: ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
DAVANIN KONUSU   	: İki kademeli kıdemli başçavuş (astsubay) olarak görev yapan davacı tarafından, 06/09/1961 tarih ve 10899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 382. maddesinin ikinci fıkrasına, 28/10/2020 tarih ve 31288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliğiyle eklenen (k) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI          : Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nde yapılan ve dava konusu edilen değişikliğin askeri personelin mağduriyetine neden olacağı, nöbetten muaf olan personelin hak kaybına uğramasına sebebiyet verebileceği, her ne kadar düzenleme bütün statüleri kapsıyormuş gibi gözükse de, albayların ast birliklerde nöbet tutma imkanı bulunmadığından, anılan değişiklik ile getirilen nöbet hizmetinden yalnızca II. kademe kıdemli başçavuşlar, uzman jandarmalar ve uzman erbaşların sorumlu olacağı, Yönetmelik değişikliğinin gerekçesi olarak personel sayısındaki azalmanın gösterildiği, ancak 01/11/2019 tarihinde uygulanmaya başlayan yedek astsubaylık uygulamasıyla personel eksikliğinden bahsedilemeyeceği, dava konusu bentte belirtilen yetki verilen komutanlıkların daha ast makamlara verilebilecek olmasının keyfi uygulamaların çoğalmasına yol açabileceği,  eşit rütbe ve eşit hizmet süresine sahip personel arasında farklı uygulamalara yol açacağı, bu durumun Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI          : Türk Silahlı Kuvvetlerinde nöbet hizmetlerinin 06/09/1961 tarih ve 10899 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği mevzuat hükümlerine göre tüm askeri birlik, karargah ve kurumlarda icra edildiği, 2016 yılından itibaren yaşanılan olağanüstü durum nedeniyle personel sayısındaki azalma nedeniyle binbaşı-yarbay rütbeleri ile astsubay-uzman erbaş statüsünde bulunan personel arasında tutulan nöbet hizmetlerinde problem yaşandığı, büyük karargahlar hariç birliklerde nöbetlerin kısıtlı personel tarafından icra edildiği, özellikle Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanlıklarında meydana gelen personel sayısındaki azalmanın, özellikle orta rütbedeki personel sayılarını etkilediği, bu durumun uçucu ve teknik sınıflarda yer alan nöbet hizmetlerinin yürütülmesinde zaafiyete neden olduğu tespit edildiğinden, problemin çözümünün nöbetten muafiyetin kesin hükümlere bağlanarak bir hak gibi kullanılması yerine TSK’nIn ihtiyaçları doğrultusunda esnek bir düzenleme yapılarak söz konusu Yönetmeliği 382. maddesiyle nöbetten muaf olan personelin nöbete dahil edilmek suretiyle mevcut kaynaklar dahilinde çözülmesinin uygun olacağı değerlendirilerek dava konusu düzenlemenin yapıldığı, bir idari işlem niteliğinde olan nöbet hizmetinin yürütülmesinde farklı kurum amirliği, birlik komutanlıklarında farklı uygulamalara sebebiyet verilmemesi, objektif olarak durum değerlendirmesi ve suistimallere mahal verilmemesi ile dava konusu (k) bendinin uygulanmasına ilişkin onay yetkisinin, kuruluş ve teşkilat yapısına göre ilgili kurum ve birimlerin üst düzey amirlerine tanındığı, dava dilekçesinde iddia edildiği üzere birlik komutanlıklarının insiyatifine bırakılmadığı, Yönetmeliğin dayanağı olan 04/01/1961 tarih ve 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nda nöbet hizmetinin usul ve esaslarının belirlendiği ancak nöbet muafiyetine ilişkin özel bir hükme yer verilmediği, bu itibarla söz konusu düzenlemenin Kanuna aykırılığının söz konusu olmadığı, idarenin kendilerine tevdi edilen vazifeleri eksiksiz olarak yerine getirebilmesi için ihtiyaç duyduğu hususlarda idareye takdir hakkını tanıyan anılan düzenlemenin hukuka ve mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ    : ...
DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI :...
DÜŞÜNCESİ 	 : Dava, Milli Savunma Üniversitesi Kara Harp Okulu Maltepe Yerleşkesi Öğrenci Grubu 2. Kurs Tabur Komutanlığı Personel Kısmında Personel Astsubay Kıdemli Başçavuş Rütbesinde görev yapan davacı tarafından, 28/10/2020 tarihli ve 31288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 382 nci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen (k) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 124. maddesinde (Değişik: 16/4/2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarece; mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gereklerini esas alarak, "Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapan askeri personelin, olağanüstü durum ve dönemler dikkate alınmak suretiyle nöbet hizmetinin etkin yürütülmesine ilişkin"  nöbet tutacak  askeri personelle ilgili usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik çıkarılan uyuşmazlık konusu yönetmelik maddesinin ilgili hükmünde, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka  aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan  nedenlerle, davanın  reddi gerektiği düşünülmektedir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
06/09/1961 tarih ve 10899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 382. ve devamı maddeler de Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin nöbet hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 382. maddesinin ikinci fıkrasında nöbet hizmetlerine dahil edilmeyecek  personel  belirlenmiş  olup;   bu   fıkranın   (e)    bendinde   iki   kademeli kıdemli başçavuşların (f) bendinde ise uzman jandarma/uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçen personelden 24 hizmet yılını dolduranların nöbet hizmetlerine dahil edilmeyeceği belirtilmiştir.
28/10/2020 tarih ve 31288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle, dava konusu Yönetmeliğin 382. maddesinin ikinci fıkrasına (k) bendi eklenmiştir.
Söz konusu (k) bendi ile nöbet hizmetlerinden muaf tutulan personelin, nöbet hizmetinin etkin yürütülmesi için ihtiyaç duyulması halinde yetkili makamların onayıyla, nöbet hizmetlerine dahil edilmesi öngörülmüş olup; bu kapsamda, iki kademeli kıdemli başçavuşların gerektiğinde nöbet hizmetlerine dahil edilebilmesi mümkün hale gelmiştir.
Bunun üzerine, davacı tarafından bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
	İLGİLİ MEVZUAT:
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmetleri Kanunu'nun 76. maddesinde, "Nöbet; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilümum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır. Nöbetçi: Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır." kuralı; 77. maddesinde, "Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tesbit olunur." kuralı yer almıştır.
06/09/1961  tarih  ve  10899   sayılı   Resmi   Gazetede   yayımlanan   Türk      Silahlı Kuvvetleri  İç  Hizmet  Yönetmeliği'nin,  dava  konusu  düzenlemeyi  de  içeren  382.
 maddesinde; "Kıtalar, karargâhlar ve kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askerî memur, astsubay, uzman jandarma, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler Karargâh ve kurumlarda sabah saat 09.00 dan ertesi günü saat 09.00 a kadardır. Kıtalarda kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve nöbet 24 saati geçemez.
Nöbet hizmetine aşağıdaki personel dahil edilemez.
a. Albaylar,
b. Alay (Deniz, Hava, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlıklarında eşidi) komutan yardımcısı ile eşidi kurum amiri yardımcıları (Askeralma bölge başkanlıkları ile aynı bina veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla nizamında konuşlu bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi başkanları hariç),
c. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askerî hâkimler, disiplin subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir subayları ve kadrosunda emir astsubayı bulunan komutanlık emir astsubayları,
ç. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden affedilenler,
d. (Değişik:RG-29/8/2014-29103) Uzman tabip raporuyla belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumdan sonraki iki yıl süre ile bayan personel,
e. İki kademeli kıdemli başçavuşlar (Üstçavuş ve kıdemli üstçavuşlukta 6 yıllık bekleme sürelerine tabi olan astsubaylar için kıdemli başçavuşlar),
f. Astsubaylıktan subaylığa geçen personelden 23 hizmet yılını, uzman jandarma/uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçen personelden 24 hizmet yılını dolduranlar ile uzman jandarmalar, uzman erbaşlar ve sivil memurlardan 24 hizmet yılını dolduranlar,
g. (Değişik:RG-28/10/2020-31288)  20/2/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre tam bağımlı engelli veya kısmi bağımlı engelli olduğu yetkili sağlık kuruluşlarınca verilen sağlık kurulu raporu ile belgelenen veya 20/2/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yetkili sağlık kuruluşlarınca Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu verilen ya da anılan Yönetmeliklere göre geçerli kabul edilen raporları bulunan aynı konutta daimi olarak ikamet eden eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları, anne ve/veya babası ile vasi atanmak kaydıyla kardeşi bulunan askerî ve sivil personel (gemilerdeki nöbet hizmetleri hariç),
ğ. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, harp ve vazife malullüğü hükümleri kapsamında aylık bağlanmış olan şehit eşlerinden, evli olmayan, bakmakla yükümlü olduğu 18 yaşını doldurmamış çocuğu bulunan TSK’da görev yapmakta olan askerî ve sivil personel,
h. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından harp ve vazife malulü aylığı bağlanmış ve TSK’da görev yapmakta olan askerî ve sivil personel.
ı. (Ek:RG-29/8/2014-29103) (Değişik:RG-3/5/2015-29344) Tecrübe ve mesleki deneyim gerektiren vardiya görevlerinin devamlılığını sağlamak maksadıyla kolordu (Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıklarında eşiti) ve daha üst karargâhlar ile Jandarma Genel Komutanlığında Harekât Merkezi işleten komutanlıklar için bu maddenin ikinci fıkrasının (a), (e) ve (f) bentlerinde belirtilen muafiyetler uygulanmayabilir.
i. (Ek:RG-3/5/2015-29344) 5378 sayılı Kanun kapsamında engelli olan memurlara isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası verilemez.
j. (Ek:RG-28/10/2020-31288) Bakmakla yükümlü olduğu veya velâyeti altında 15 yaşını doldurmamış çocuğu bulunan ve evli olmayan veya evli olmakla birlikte kamu görevlisi olan eşi üç aydan uzun süreli görev, tutukluluk, mahkeme kararıyla konuttan uzaklaştırma gibi nedenlerle aile konutundan ayrı kalmak zorunda kalan askerî ve sivil personel bu süre zarfında (gemilerdeki nöbet hizmetleri hariç),
k. (Ek:RG-28/10/2020-31288) Nöbet hizmetinin etkin yürütülmesi için ihtiyaç duyulması halinde Millî Savunma Bakanlığı ve bağlıları için ilgili Bakan Yardımcısı, Genelkurmay Başkanlığı ve bağlıları için Genelkurmay II nci Başkanı, Kuvvet Komutanlıkları ve bağlıları için Kuvvet Komutanları veya yetki vereceği makamın onayıyla (a), (b), (c), (ç), (e) ve (f) bentlerinde belirtilen muafiyetler, nöbet hizmeti verilen yerlerin bir kısmı veya tamamı için uygulanmayabilir." kuralı yer almıştır.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Bakılan uyuşmazlık, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan  iki kademeli kıdemli başçavuşların ihtiyaç duyulması halinde nöbet hizmetlerine dahil edilip edilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Davacı tarafından, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 382. maddesinin ikinci fıkrasının (k) bendinin iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesindeki hukuka aykırılık iddialarının, "iki kademeli kıdemli başçavuşların nöbet hizmetlerine" ilişkin olduğu anlaşıldığından; "iki kademeli kıdemli başçavuşlarla" sınırlı olarak hukuka uygunluk incelemesi yapılmıştır.
211 sayılı Kanun'un 76. maddesinde, "nöbet"; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılması" olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un 77. maddesinde de; Türk Silahlı Kuvvetlerinde nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin talimatname ile tayin ve tespit olunacağı öngörülmüş olup; anılan yetkiye istinaden 06/09/1961 tarih ve 10899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 382. ve devamı maddelerde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin nöbet hizmetlerine ilişkin hususlar ayrıntılı düzenlenmiştir.
Söz konusu Yönetmeliğin 382. maddesinin ikinci fıkrasında nöbet hizmetlerine dahil edilmeyecek personel belirlenmiş olup; bu fıkranın (e) bendinde iki kademeli kıdemli başçavuşların nöbet hizmetlerine dahil edilmeyeceği belirtilmiştir.
 28/10/2020 tarih ve 31288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişiklikliği ile 382. maddesinin ikinci fıkrasına eklenen (k) bendi ile nöbet hizmetlerinin etkin bir biçimde yürütülmesini teminen "ihtiyaç halinde" nöbet hizmetlerinden muaf tutulan iki kademeli kıdemli başçavuşların (astsubayların) gerektiğinde yetkili makamların onayıyla, nöbet hizmetlerine dahil edilebilmesine imkan sağlanmıştır.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 211 sayılı Kanun'un 76. maddesiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde nöbet hizmetlerini yürütecek personelin belirlendiği ve söz konusu personel arasında astsubayların sayıldığı, söz konusu düzenleme uyarınca, tüm astsubaylara nöbet hizmeti verilmesinin yasal olarak mümkün olduğu; 77. maddesinde ise nöbet hizmetlerini yürütecek personelin kimler olacağı ile nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilerin görevlerinin belirlenmesi hususunda idareye düzenleme yapma yetkisi tanındığı; buna göre, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan iki kademeli kıdemli başçavuşlara nöbet görevi verilip verilmemesi, nöbet hizmetinden muaf tutulacak personelin belirlenmesi ve daha önce muaf tutulan personelin yeniden nöbet hizmetlerine dahil edilmesi hususunda idarenin takdir ve düzenleme yetkisinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, daha önceki düzenlemeyle  nöbet hizmetinden muaf tutulan iki kademeli kıdemli başçavuşların nöbet hizmetlerinin etkin yürütülebilmesi için ihtiyaç duyulması halinde yeniden nöbet hizmetlerine dahil edilebilmesine imkan sağlayan dava konusu düzenlemenin; üst hukuk normu niteliğindeki 211 sayılı Kanun'un 76. ve  77. maddeleriyle uyumlu olduğu; askeri hizmetin niteliği, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek takdir yetkisi çerçevesinde belirlendiği ve söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatasının bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup; nöbet hizmetine kimlerin dahil edileceği veya bu hizmetten kimlerin muaf tutulacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanması da mümkün bulunmadığından; dava konusu düzenlemede, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU               :
            Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ... TL  vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.