Esas No: 2011/14649
Karar No: 2013/15167
Karar Tarihi: 20.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/14649 E.  ,  2013/15167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, sefer ücreti alacağının yasal faiziyle birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerinde uluslar arası tır şoförü olarak çalışırken işverence ücretlerde azaltma yapıldığından iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin ve sefer ücreti alacağı istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davacının, hiç bir hak ve alacağının bulunmadığını, davacıya sefer ücreti ödeneceğine ilişkin yazılı veya sözlü bir anlaşma bulunmadığını, davacının yıllık izinlerini usulüne uygun kullandığını, kullanmadığı yıllık izinlerin de Ekim 2009 ücret bordrosunda gösterildiği ve iş avansı borcundan düşülerek banka kanalı ile davacıya ödendiğini, davacının fesih nedenlerinin gerçek dışı olduğunu, davacıya yurt dışı seferi öncesinde verilen paraların ücret değil, harcırah olduğunu, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı iş yerinde 10 yılı aşkın süredir görev yapan davacının asgari ücret ve sefer ücreti karşılığı çalıştığı, davacının ücret seviyesinin SGK’ya eksik bildirilip sefer primlerinin eksik ödenmesi sebebi ile haklı nedene dayalı olarak davacının iş sözleşmesini fesh etmiş olmakla kıdem tazminatına hak kazandığı, davalı iş verence davacının izinlerinin kullandırıldığı veya ücretinin ödendiği yolunda herhangi bir yazılı belge ibraz edilememesi karşısında davacının yıllık izin ücretine hak kazandığı, sefer ücretlerinin davacıya eksik ödendiği, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında kıdem tazminatına esas alınacak ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, Yasanın 32. nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).

Somut olayda, davacı işçi uluslar arası TIR şoförü olarak davalı işverenlik nezdinde çalıştığını, aylık ücretinin garanti asgari ücret ile sefer priminin toplamı olduğunu, sefer başına 450€, ayrıca Avrupa ülkelerinde kalınıp dorse yapılması halinde ise dorse başına 360€ aldığını iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalıştığı sürece ayda 1 sefer yaptığı, ayrıca her seferde dorse seferi de yaptığı kabul edilerek kıdeme esas ücreti tespit edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalara göre prim ücretinin kıdem tazminatına esas alınabilmesi için süreklilik arz etmesi gerekir. Davacının iddia ettiği dorse priminin süreklilik arzettiği, her seferde dorse seferinin de yapıldığı hususunda dosya içerisinde bir kayıt bulunmamaktadır. Tanık ifadeleri de dorse priminin süreklilik kazandığı noktasında ispata elverişli değildir. Bu nedenle bilirkişi raporunda dorse priminin kıdem tazminatı hesabına esas alınan ücrete ilave edilmesi hatalıdır.

3-Dosya içerisine alınan yurtdışı giriş çıkış kayıtları ile davacının fesih öncesi yurt dışına giriş çıkış yaptığı tarihler belirlenmiştir. Bu durumda davacının bir yıl içinde yaptığı yurt dışı seferleri bu kayıtlar nazara alınarak tespit edilmeli, aldığı yıllık toplam prim 365' e bölünüp, bulunacak günlük miktarın tazminata esas ücrete yansıtılması suretiyle kıdem tazminatının hesaplanması gerekmektedir. Bu kayıtlar esas alınmadan tanık beyanlarına göre ayda 1 sefer yaptığının kabulü ile sonuca gidilmesi hatalı olup başka bir bozma sebebidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.