Esas No: 2022/2590
Karar No: 2024/2491
Karar Tarihi: 02.05.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/2590 E.  ,  2024/2491 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas   No : 2022/2590
Karar  No : 2024/2491  
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: … Bakanlığı	  
VEKİLİ	: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI)	: … Birliği 
VEKİLİ	: Av. …
DAVALI YANINDA MÜDAHİL: …
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin  … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...'un baro levhasına avukat olarak yazılmasının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının davacı Bakanlıkça bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…,  K:… sayılı kararda; ...'un silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan davada, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı  kararıyla beraatine karar verildiği ve anılan kararın istinaf edilmeksizin 05/12/2018 tarihinde kesinleştiği, ayrıca davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan …. Ceza Dairesinin … esas sayılı dosyasında red kararı verildiği, ancak söz konusu kararın henüz kesinleşmediği görülmekle, suçluluğu sabit görülmeyen kişinin suçsuzluğunu kesin hükme bağlayacak Yargıtay'ın temyiz kararının sonucunun beklenmesinin Anayasanın 38'inci maddesinde kurala bağlanan "masumiyet karinesi"ne aykırı olduğu açık olup müdahilin yargılama sonucunda ceza alabileceği varsayımıyla takdir yetkisinin ilgili aleyhine kullanılması gerekmeyeceği değerlendirilerek tesis edilen ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki, temyiz aşamasında adı geçenin Yargıtay tarafından suçlu bulunması ve mesleğe kabul şartlarını kaybetmesi halinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 72. ve 74. maddeleri uygulanarak baro levhasından silineceğinin de açık olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:	İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI       : Davacı tarafından, ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … Ceza Dairesinin (ilk derece) E:… sayılı ceza davası sonucunda Mahkemece … tarih ve K:… sayılı karar ile kamu davasının reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği, Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma altında bulunanların baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI      : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
 
MADDİ OLAY : 
	Müdahil ...'un, … Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta iken Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve …. sayılı kararı ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına karar verilerek meslekten çıkarıldığı, ilgilinin yeniden inceleme talebinin ise … tarih ve … sayılı HSK Genel Kurulu kararı ile reddedilerek aynı tarihte kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.
	Müdahilin … Barosu levhasına yazılma talebini içeren 16.09.2020 tarihli dilekçesi üzerine … Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile müdahilin baro levhasına avukat olarak kayıt ve kabulüne karar verilmiş, bu karar TBB Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunmuş, Adalet Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile ilgili hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … Ceza Dairesinin  (ilk derece) E:… sayılı ceza davası sonucunda Mahkemece … tarih ve K:… sayılı karar ile kamu davasının reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği, dolayısıyla adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek kararın tekrar görüşülmek üzere iade edilmesi üzerine TBB Yönetim Kurulunca ilk kararda ısrar edilmesine yönelik dava konusu işlemin tesisi ile bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
	1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar   verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.
	2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun "Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma" başlıklı 89. maddesinde, "Hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına, Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise … Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. İddianamenin bir örneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasını ister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur ve gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir."; "Son soruşturma merciileri" başlıklı 90. maddesinde, "Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür. Birinci fıkra dışındaki hakim ve savcıların son soruşturmaları, yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden;   müdahil hakkında; a- 12.12.2017 tarihli iddianamenin kabulü kararı ile başlayan ceza kovuşturması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan adı geçenin 5271 sayılı Kanunun 223/2-e bendi uyarınca beraatine karar verildiği, kararın istinaf edilmeden 05.12.2018 tarihinde kesinleştiği, b- …Ceza Dairesinin E:… sayılı ilk derece dosyasında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında, davanın reddine karar verildiği, kararın temyizde onanarak 15.09.2022 tarihinde kesinleştiği,  c- …. Ceza Dairesinin E:… sayılı ilk derece dosyasında ise "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, görevi kötüye kullanma" suçlarından açılan davada, sanık sıfatı ile ilgilinin yargılanmasına devam olunduğu anlaşılmaktadır.
	1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kamu davası açılmış olması halinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği, bu konuda idareye takdir yetkisi tanındığı ve bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu açık olup, idarenin takdir yetkisinin bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
	Olayda, müdahil hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davalarının beraat ve ret kararları ile sonuçlanarak kesinleştiği görülmekte ise de;  işlem tarihinde müdahil hakkında, … Ceza Dairesinin E:…sayılı ilk derece dosyasında "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, görevi kötüye kullanma" suçlarından devam etmekte olan kovuşturmanın mevcut olduğu görüldüğünden, avukatlık mesleğinin yargının kurucu unsurlarından olan savunma mekanizmasının işlerliğinin sağlanmasında sahip olduğu önem ve kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında anılan ceza kovuşturmasının neticesinin beklenilmesi ve bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu TBB Yönetim Kurulu kararında hukuka ve kamu yararına uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
	Öte yandan; 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesinin uygulama alanının aynı fıkranın atıf yaptığı (a) bendinde sayılan katalog suçlarla sınırlı olmadığı, kasten işlenen ve iki yıldan fazla süreyle hapis cezasını gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunulması durumunda da anılan fıkranın uygulama alanı bulacağı açık olup 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesinde belirtilen avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın ertelenmesine yönelik tedbir hükmünün müdahil hakkında uygulanmasına hukuken bir engel bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1.  2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin  … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 
4. Kesin olarak 02/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.