Esas No: 2020/3524
Karar No: 2024/2761
Karar Tarihi: 09.09.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/3524 E.  ,  2024/2761 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/3524
Karar	No : 2024/2761                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, sol gözünde yaşadığı sağlık probleminin giderilmesi için Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan ameliyatlar neticesinde görme yetisini kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 10.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
                İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:...,  K:... sayılı kararıyla; olayla ilgili düzenlenen adli tıp raporunda davacıda ameliyat sonrasında gelişen durumun, yapılan tıbbi işlemin komplikasyonu olarak kabul edilmesi karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, ameliyat gibi riskli ve önemli bir tıbbi uygulamadan önce, işlemin görülebilen komplikasyonlarından olduğu adli tıp kurulu raporundan da anlaşılan, tanının ne olduğu belirtilerek retina dekolmanı gelişebileceğinin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, davacının manevi tazminat talebinin, olayın oluş şekli ve davacı üzerinde bıraktığı kalıcı tesirleri de dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat istemine yönelik olarak davanın reddine, davacının dava konusu olay nedeniyle duymuş olduğu acı ve üzüntü ile orantılı olarak takdiren 15.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
                    Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi  ... İdari Dava Dairesince; klinik hikayesinden 1999 yılında saçma ile yaralanma öyküsü olan davacının, sol gözde görme azlığı nedeniyle 18/01/2011 tarihinde Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvuruda bulunduğu, davacının 18/01/2011 günlü bilgilendirilmiş onay formunu ilgili göz doktoru ile birlikte imzalayarak sağlık kurumuna verdikten sonra muhtelif tarihlerde sol gözündeki aynı rahatsızlık nedeniyle ameliyatlar yapıldığı, davalı idarece aynı rahatsızlık nedeniyle birden fazla gerçekleştirilen her ameliyata ilişkin olarak ayrı ayrı aydınlatılmış onamın alınmasına gerek bulunmadığından, davacının onay verme hakkı elinden alındığı gerekçesiyle yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilemediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açıldığından bahisle manevi tazminata hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf isteminin reddine, davalı idarenin istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanmasına, davacının manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 15.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine  ilişkin kısmının kaldırılmasına, manevi tazminat istemi yönünden yeniden yapılan incelemede davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, aydınlatma yükümlülüğünün ihlal edildiği  ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI :	Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :	
	A) Temyize konu kararın maddi tazminat istemine ilişkin kısmının incelenmesi:
	Bölge idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
	B) Temyize konu kararın manevi tazminat istemine ilişkin kısmının incelenmesi: 
 
	MADDİ OLAY : 
	Davacı, 18/01/2011 tarihinde Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuş, sol retina dekolmanı tanısıyla 21/01/2011 tarihinde pars plana vitrektomi + silikon İOL verilmesi operasyonu yapılmış, ameliyat sonrası takipte iken 06/05/2011 tarihinde tekrar opere edilerek sol silikon alınmış, C3F8 verilmesi, ön kamara lavajı operasyonu yapılmıştır.
	18/05/2011 tarihinde fakoemülsifikasyon, İOL, silikon alınması, PPV, el, silikon verilmesi operasyonu, 20/05/2011 tarihinde ön kamara lavajı, ön kamaradan silikon alınması operasyonu, 11/01/2012 tarihinde silikon alınması, C3F8 verilmesi operasyonu, 26/01/2012 ve 02/02/2012 tarihlerinde yağ lazer iridotomi, 16/02/2012 taihinde lazer iritomi ve sineşiotomi operasyonu yapılmış, 22/02/2012 tarihinde vitroretinal cerrahi, 26/04/2012 tarihinde yağ lazer iridotomi, 21/06/2012 ve 02/08/2012 tarihlerinde yağ lazer iridotomi operasyonu yapılmıştır. 
	Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 14/04/2016 tarih 6160 sayılı Engelli Sağlık Kurulu Raporuna göre, davacının "tek gözde körlük, retina dekolmanı" tanılarıyla %32 oranında engel oranı bulunmaktadır.
	Davacı tarafından, bu işlemler neticesinde sol gözünün görme yetisini kaybettiğinden ve olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine üzerine bakılan dava açılmıştır.
	Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan  ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "Travma geçmişi olan hastalarda retina dekolmanı gelişebileceğinin tıbben bilindiği, retina dekolmanı tanısıyla kişiye uygulanmış olan cerrahi ve medikal tedavilerin endikasyonu bulunduğu ve yapılan uygulamaların tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, cerrahi sonrasında kişide geliştiği anlaşılan maküler hole ve proliferatif vitroretinopatinin her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyon olduğu, komplikasyon gelişimi sonrası bu duruma yönelik yapılan tedavilerin uygun olduğu cihetle, kişinin tedavisinde yapılan  uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, söz konusu sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığıyla yürüten davalı idarenin hizmet işleyişinde hatasının bulunmadığı"  yönünde görüş bildirilmiştir.
	Mahkemece, anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu ve olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat istemine yönelik olarak davanın reddine, yukarıda belirtilen gerekçe ile de manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.	
	Anılan karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge İdare Mahkemesince, kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, manevi tazminata ilişkin kısmının ise kaldırılmasına ve bu kısım yönünden yeniden yapılan yargılama neticesinde manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
	Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir. 
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.	
	Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).  
	11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
	5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. 
	Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 	
	01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
	Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
	Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetinin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dava dosyasının incelenmesinden, davacının sol gözündeki rahatsızlığı nedeniyle geçirdiği ameliyat ve işlemlere ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 14/01/2019 tarih ve 38 sayılı raporda belirtildiği üzere dosyada, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin tarih ve tanı bulunmayan Hayrettin Menteş imzalı bilgilendirilmiş onay formunun bulunduğu, birden fazla sayıda ameliyat yapıldığı halde yapılan ameliyatlara ilişkin aydınlatılmış başka bir onam belgesinin olmadığı, 18/01/2011 tarihli Hemşirelik Hizmetleri Bilgilendirilmiş onam formu düzenlenmiş ise de anılan onamın özellikli olarak davacıya uygulanan ameliyatlara ilişkin olmadığı, tanının ne olduğu, tedavi ve riskleri konusunda hastaya ne gibi açıklamalar yapıldığı anlaşılamayan matbu bir form olduğu, istinaf aşamasında Bölge İdare Mahkemesi kararında davalı idarece aynı rahatsızlık nedeniyle birden fazla gerçekleştirilen her ameliyata ilişkin olarak ayrı ayrı aydınlatılmış onamın alınmasına gerek bulunmadığı belirtilmişse de, her tıbbi müdahaleden önce hastanın aydınlatılarak rızasının alınmasının gerektiği, yukarıda maddi olay kısmında da özetlendiği gibi davacıya yönelik gerçekleştirilen birden çok ameliyat ve işlem arasında makul bir zaman aralığı bulunmadığı, operasyonların uzun bir süreye yayıldığı, dolayısıyla da ilk operasyondan sonra yapılan ameliyatların bu ameliyatın devamı sayılacak rutin işlemler de olmadığı görülmekte olup, buna göre, tıbbi müdahalelerden önce davacının usulüne uygun olarak aydınlatıldığından söz edilemeyeceğinden, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca aydınlatma yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasının sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişeye, üzüntüye yol açacağı tabiidir.
	Dava konusu olayda davacının, ameliyat öncesi aydınlatılmış onamın alınmamış olması nedeniyle uğradığı manevi zararın, manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekirken, manevi tazminat talebinin reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi, davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulü yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat istemine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 09/09/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.