Esas No: 2021/5258
Karar No: 2024/3946
Karar Tarihi: 14.10.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/5258 E.  ,  2024/3946 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2021/5258
Karar No:2024/3946
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Kurumu 
VEKİLİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ... Akaryakıt Dağıtım A.Ş.  (Eski Ünvan:...Petrolcülük A.Ş.)	  
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirketin, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun  20. maddesinin 5. fıkrasında  belirtilen "Kanuna karşı hile ve gerçek dışı yalan beyanda bulunma" fiilinin işlediğinden bahisle dağıtıcı lisansının iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı  Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının  özeti: ...  İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... K:... sayılı kararda; 21/02/2013 tarih ve ... sayılı dağıtıcı lisansıyla faaliyet gösteren davacı şirketin ve bağımsız gözetim firmasının 2018 yılına ilişkin stok fazlası bulunmadığını bildirdiği halde davacı şirkete ait 2018 yılı ulusal markerın 11/01/2019 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla yapılan baskında O.Ö yönetimindeki araçta ele geçirildiği, davalı idare tarafından yapılan soruşturma neticesinde davacının kanuna karşı hile/yalan beyanda bulunma fiilini işlediğinden bahisle dağıtıcı lisansının iptal edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,
Olayda, davacı şirkete 2018 yılı Ağustos ayında 364,944 litre ulusal markerin teslim edildiği, Kasım ayı içerisinde 134,669 litre ulusal markerin davacı şirkete depoculuk hizmeti veren şirkete gönderildiği ve akaryakıta ulusal markerin dolumunun şirket tarafından yapıldığı, yıl sonunda bildirilen raporlarda da davacı şirket ve bağımsız gözetim firması tarafından stok fazlasının bulunmadığının davalı idareye bildirildiği, öte yandan, 11/01/2019 tarihinde gerçekleşen  denetmde ele geçirilen ulusal markerın bulunduğu aracı kullanan O.Ö. ve diğer 22 sanık hakkında kamu davasının açıldığı ve halen .... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında derdest olduğu, anılan kamu davasında yargılanan sanıkların davacı şirketle irtibatı olduğuna dair herhangi bir ifadenin veya bilgi ve belgenin dosya içeriğinde bulunmadığı, ayrıca davacı şirket tarafından, ulusal markerın depolama şirketine teslim edildiğinin belirtildiği, bağımsız denetim firması tarafından depolama şirketinde yapılan denetimde ulusal marker stok fazlasının bulunmadığının tespit edildiği, davacı şirketin bu tespitlere dayanarak davalı idareye bildirimde bulunduğu, 2018 yılı sonunda bildirilen raporlarda davacı şirketin depolama şirketi ve bağımsız gözetim firması tarafından yanıltılmış olabileceği, davacı şirketin idari bir suç olan kanuna karşı hile/yalan beyanda bulunma fiilini işlemesi için Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre kastının bulunması gerektiği, davalı idarece kastının bulunup bulunmadığının kesin ve tereddüte mahal bırakmayacak şekilde ortaya konulmadığı,
Bu durumda, eksik inceleme ve araştırma yapılarak davacı şirketin dağıtıcı lisansının iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı  bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından,  harçtan muaf olunduğundan yargılama giderleri içerisinde aleyhe harca hükmedilemeyeceği, davacı şirkete 2018 yılında verilen markerın zayi olduğuna yada arttıdığından iade edildiğine dair şirket tarafından bildirim yapılmadığı, yapılan tespitten de anlaşılacağı üzere şirketin ve bağımsız gözetim firmasının mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmeyerek Kuruma gerçeği yansıtmayan bildirimde bulunduğunun açık olduğu  ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesinin usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY : 
21/02/2013 tarih ve ... sayılı dağıtıcı lisansıyla faaliyet gösteren davacı şirket ve bağımsız gözetim firmasının 2018 yılına ilişkin stok fazlası bulunmadığını bildirildiği halde davacı şirkete 2018 yılında akaryakıta eklemesi için verilen ulusal marker 11/01/2019 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının talimatıyla yapılan denetimde O.Ö. yönetimindeki araçta ele geçirilmiş, davalı idare tarafından başlatılan soruşturma neticesinde davacının söz konusu tespite istinaden kanuna karşı hile ve gerçek dışı beyanda bulunma fiilini işlediğinden bahisle Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararıyla dağıtıcı lisansının iptal edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
 İLGİLİ MEVZUAT:
Uyuşmazlığa konu fiil tarihi itibarıyla yürürlükte olan haliyle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 	"Ulusal Marker" başlıklı 18. maddesinde, "Yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca Kurumun belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker eklenir. Biyoyakıt ilk üretim merkezleri ile tasfiye edilecek akaryakıt için ulusal marker ekleme noktaları Kurum tarafından belirlenir. Ulusal marker ekleme işlemleri Kurumca yetki verilen bağımsız gözetim firmalarının nezaretinde Kurumun belirleyeceği usul ve esaslara göre yapılır. Ulusal marker ekleme işlemlerinde meydana gelecek usulsüzlüklerden lisans sahibi ile bağımsız gözetim firmaları müştereken sorumludur. Ulusal marker eklemekle yükümlü lisans sahipleri, her yıl kasım ayı içinde takip eden yıla ait pazarlama projeksiyonlarını Kuruma bildirir ve bu projeksiyona göre Kurumca temin edilecek ulusal marker, Kurumca belirlenecek usul ve esaslara göre akaryakıta eklenmek üzere ilgili lisans sahiplerine teslim edilir. Kurum, ulusal marker ve idarî ve teknolojik yöntemler ile bir denetim sistemini kurar. Valilikler, görevli elemanların başvurusu halinde denetim amaçlı alınacak numunelerin kullanıcı ve bayilerden alınmasını ve emniyetini sağlamakla yükümlüdür. Numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde, 19 uncu madde hükümleri uygulanır." kuralı yer almaktadır.
Petrol Piyasasında Ulusal Marker Uygulamasına İlişkin Yönetmelik'in "Ulusal Marker Bedeli ve Teminat Mektubu" başlıklı 4/A maddesinde, "Ulusal marker bedeli, çalınan, kaybolan ve/veya ziyan olan ulusal marker miktarı ile işaretlenebilecek akaryakıt miktarından doğan her türlü vergiye karşılık gelen bedeldir. Ulusal marker bedeli hesaplanırken, lisans sahibinin Kuruma bildirdiği ilgili yıla ait Pazarlama Projeksiyonunda ulusal marker eklenmesi öngörülen akaryakıt türleri içerisinden Kurum internet sitesinde yayımlanan, en yüksek işlem hacmine sahip sekiz dağıtıcı şirketin bildirdiği, ortalama bayi fiyatları arasından en yüksek vergiye sahip olan akaryakıt esas alınır. Söz konusu ortalama fiyat her ayın ilk gününde güncellenir ve bir ay boyunca bu fiyat üzerinden ulusal marker teminat tutarları hesaplanır. Teslim edilen ulusal markerin çalınması, kaybolması, ziyan olması halinde, ulusal marker bedeli hesaplanırken olayın gerçekleştiği veya tespit edildiği ay içerisinde geçerli olan ortalama bayi fiyatı esas alınır. Ulusal marker bedelinin yukarıdaki yöntemle hesaplanamadığı durumlarda ulusal marker bedeli hesaplanırken, en yüksek işlem hacmine sahip sekiz dağıtıcı şirketin bildirdiği, ortalama bayi fiyatları arasından en yüksek vergiye sahip olan akaryakıt esas alınır.
... (3) Teslim alınan ulusal markerin kullanıldığının veya iade edildiğinin belgelendirilmesi halinde ilgili lisans sahibinin talebiyle teminat mektubu iade edilir."; 
"Ulusal Markerın Eklenmesi" başlıklı 6. maddesinde,"(1) Ulusal marker, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta, rafineri çıkışında, gümrük girişinde, sanayide yan ürün olarak veya diğer şekillerde üretilen veya tasfiye edilmiş kaçak akaryakıttan teknik düzenlemelere uygun olan akaryakıta veya benzin türlerine harmanlanacak etanole ticari faaliyete konu edilmeden önce, ilgili lisans sahibi tüzel kişiler tarafından Kurumca belirlenecek şart ve özellikte ve bağımsız gözetim firması nezaretinde eklenir...(2) Mücbir sebep sayılan haller ile bağımsız gözetim firmasınca düzenlenecek tutanak ile tespit edilmiş olması ve ilgili lisans sahibi tarafından gerekli dikkatin gösterilmiş ve önlemlerin alınmış olması kaydıyla, tesislerinde kurulu enjeksiyon donanımlarında ulusal marker ekleme işlemi esnasında meydana gelen teknik arızalar sonucu oluşan ve geri kazanımı mümkün olmayan ulusal marker kayıpları hariç olmak üzere, teslim edilen ulusal markerin çalınması, kaybolması ve/veya ziyan olması halinde; ilgili lisans sahibi çalınan, kaybolan ve/veya ziyan olan ulusal marker bedelini Kurum hesabına yatırır. Ulusal marker bedelinin Kurum hesabına yatırıldığına dair belge Kuruma ibraz edilmeden ilgili lisans sahibine yeniden ulusal marker verilmez. (3) İlgili lisans sahibi çalınan, kaybolan ve/veya ziyan olan ulusal marker bedelini, Kurum tarafından yapılacak bildirimi takip eden 7 iş günü içerisinde Kurum hesabına yatırır. Ulusal marker bedelini 7 iş günü içerisinde Kurum hesabına yatırmayan veya yatırdığına dair belgeyi Kuruma ibraz etmeyen ilgili lisans sahibinin teminat mektubunun ulusal marker bedeli kadarı nakde çevrilir. İlgili lisans sahibinin birden fazla teminat mektubunun Kurum nezdinde bulunması halinde ulusal marker bedelini karşılamaya yeten en eski tarihli teminat mektubu nakde çevrilir. Nakde çevrilen teminat mektubu tutarının, ulusal marker bedelini karşılamaması halinde, ilgili lisans sahibi tarafından ulusal marker bedelinin geri kalan kısmının Kurum hesabına yatırılması için 3 iş günü süre verilir. Bedelin ilgili lisans sahibi tarafından ödenmemesi halinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır."; 
"Yükümlülükler" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "İlgili lisans sahibi tüzel kişiler, teslim edilen ulusal markerin çalınma veya kaybolmasına ve/veya ziyan olmasına karşı gerekli tedbirleri almak ile yükümlüdür" kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Dosya incelendiğinde, davacının DNA şifresini taşıdığı anlaşılan markerin 11/01/2019 tarihinde başka birinin aracında ele geçirildiği, davacı şirketin, 2018 yılında kendisine teslim edilen markerı bayilerine verdiği, akaryakıtın tümünde olması gerektiği şekilde denetim ve gözetim altında kullandığı ve bu durumun raporlara bağlandığını belirterek, ele geçirilen markerın kendisinin olamayacağını ileri sürdüğü; davalı idarenin savunmasında ise şirketin Kurumlarına sunduğu ulusal marker bildirimleri ile bildirim ekinde sunulan bağımsız gözetim firması raporlarının incelenmesinden, ulusal marker teslim alma, kullanma ve stok miktarları arasında 0,920 litre farka rastlanılmadığı, şirketin ithal ettiği ürünlerin miktarı ile raporlarda yer alan ürünlere eklendiği belirtilen ulusal marker miktarının uyumlu olduğunun belirtildiği; davacı hakkında aynı fiil nedeniyle verilen idari para cezasına karşı  ...  İdare Mahkemesinin E:... esasına kayden açılan davada verilen ... tarihli ara kararı ile; TÜBİTAK ve davalı idareden, "TÜBİTAK analiz raporuna davacı tarafından itiraz edilip edilmediği, itiraz edildiyse sonucunun ve DNA şifresi tespitinde hata payı bulunup bulunmadığının" sorulduğu; TÜBİTAK'ın ... tarih ve ... sayılı cevabi yazısı ile "...konuyla ilgili olarak DNA tespitine ilişkin yazının 04/03/2019 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, davacı tarafından herhangi bir itirazın iletilmediği, ayrıca ulusal markerın kimyasal ve DNA tabanlı bir akaryakıt işaretleme aracı ve bir bileşenler bütünü olduğu, ulusal markerın içeriğine nükleotid dizilimleri ve sayılarının firmalara özgü birbirinden farklı işaretleyici DNA şifresinin TÜBİTAK'ta üretilerek eklendiği, söz konusu şüpheli ulusal marker numunesinde DNA analizi yapıldığı, ilgili firmaya ait DNA dizisi ve büyüklüğünün, taraflarınca üretilen DNA bileşenleri ile eşleştirilerek firmaya ait olduğunun kesin olarak tespit edildiği"nin belirtildiği, ayrıca Mahkemece aynı tarihli ara kararı ile davalı idareden, "davacı şirkete 2018 yılında teslim edilen ve akaryakıta katılarak kullanılan marker miktarları ve  bunlara göre davacı şirketin 2018 yılı sonu itibarıyla olması gereken marker stok miktarlarının olay tarihinden sonra davacının elinde olup olmadığının tespitine ve ait olduğu yıl sonu itibarıyla kullanılmamış olan markerin akıbetinin saptanmasına yönelik idarece veya adli makamlarca yapılmış bir tespitin bulunup bulunmadığının" sorulduğu, davalı idarece, "...bu yönde ayrıca bir tespitin yapılmadığı, üçüncü kişilerin elinde yakalanmış şüpheli sıvının TÜBİTAK tarafından yapılan analizleri sonucunda 2018 yılında kullanımda olan ulusal marker olması ve sıvıda şirkete ait DNA şifresi tespit edilmesi nedeniyle, adli ve idari sürecin devam etmekte olmasından dolayı ulusal markerın üçüncü kişierin eline nasıl geçtiğinin henüz aydınlatılamadığı, bununla birlikte yakalanan ulusal markerın küçük miktarlar halinde arttırılarak biriktirilmiş olabileceğinin değerlendirildiği"nin belirtildiği görülmektedir.
	TÜBİTAK tarafından yapılan analizler neticesinde sıvının 2018 yılında kullanımda olan ulusal marker olduğunun tespit edildiği, ulusal markerın rafineri ve yetkili terminaller harici bir yerde bulundurulmasının 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/15. maddesi kapsamında yasak olduğu, TÜBİTAK  tarafından DNA tespitine ilişkin yazının 04/03/2019 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, davacı tarafından herhangi bir itirazın iletilmediği, ayrıca ulusal markerın kimyasal ve DNA tabanlı bir akaryakıt işaretleme aracı ve bir bileşenler bütünü olduğu, ulusal markerın içeriğine nükleotid dizilimleri ve sayılarının firmalara özgü birbirinden farklı işaretleyici DNA şifresinin TÜBİTAK'ta üretilerek eklendiği, söz konusu şüpheli ulusal marker numunesinde DNA analizi yapıldığı, ilgili firmaya ait DNA dizisi ve büyüklüğünün, TÜBİTAK tarafından üretilen DNA bileşenleri ile eşleştirilerek davacı firmaya ait olduğunun kesin olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, mücbir sebep sayılan haller ile bağımsız gözetim firmasınca düzenlenecek tutanakla tespit edilmiş olması ve lisans sahibince gerekli dikkat ve özenin gösterilmiş ve önlemlerin alınmış olması kaydıyla ulusal marker ekleme sırasında meydana gelebilecek teknik arıza sonucu geri kazanımı mümkün olmayan ulusal marker kayıplarının sorumluluk doğurmayacağı, bu durum haricinde lisans sahiplerinin kendilerine teslim edilen ulusal markerın çalınması/kaybolması/zayi olmasına karşı gerekli tedbirleri alması gerektiği, tespit edilen sıvının davacıya ait ulusal marker olduğunun kesin olarak tespit edildiği, davacı tarafından söz konusu tespitin aksini ortaya koyacak bilgi ve belgenin dosyaya sunulamadığı hususları dikkate alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.	
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/10/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.