Esas No: 2017/8022
Karar No: 2017/12448
Karar Tarihi: 29.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8022 E.  ,  2017/12448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının asıl işveren-alt işveren ilişkisi içinde bulunan davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, ödenmemiş alacakları bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davanın idare aleyhine neticelenmesi halinde alt işveren şirketlere rücu edilmesi söz konusu olacağından bu şirketlere davanın ihbarını, davacının müvekkili idareye temizlik hizmeti veren şirketin işçisi olması nedeniyle davacının işe alımında ya da işten çıkartılmasında müvekkilinin hiç bir fonksiyonu olmadığını, iş akdinin temizlik ihalesini kazanan yeni firmaya ait sözleşmenin hiç bir gerekçe göstermeksizin diğer tüm şirket personeli temizlik elemanları tarafından imzalanmasına rağmen davacı tarafından imzalanmaması sonucu haksız olarak sona erdirildiğini, temizlik şirketi personelinin müvekkili idarede haftalık olarak toplam 40 saat çalıştığını, 53,5 saat çalışma iddiasının gerçeği yansıtmadığını, talep edilen tüm alacak kalemlerine, istenen faizlere, faiz başlangıç tarihlerine ve oranlarına itiraz ettiklerini, genel tatil ve bayramlarda çalışma yapılmadığını, son iki yıl dışında yıllık izinlerin kullandırılmadığı iddiasını da kabul etmediklerini, davacının müvekkilinden kıdem, ihbar tazminatı veya başkaca hiç bir alacağının bulunmadığını ifade ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, talebin kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını ve genel tatil günlerinde de çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesai ve diğer günler yapıldığı iddia edilen çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille ispatlanabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödemenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacı taraf haftada 5 gün 07.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, bu çalışma sırasında öğlen 1 saat ve bir kez de öğleden sonra yarım saat olmak üzere mola verildiğini, cumartesi günleri de yine 07.00-13.00 saatleri arası kesintisiz çalışma yaparak haftalık 53,5 saat çalışma yaptığını ve Devlet Opera ve Balesi açık olduğu ve gösteri bulunduğu sürece genel tatil ve bayramlarda da diğer işçilerle dönüşümlü çalıştığını iddia etmiş ve tanık olarak aynı işyerinde birlikte çalıştığı işçilerden ... ve ...'yı dinletmiştir.

Davacı tanıklarından ..., haftada 2 veya 3 gün mesainin 19.00-20.00-21.00'e kadar sürebildiğini, cumartesi günleri 07.00-13.00 saatleri arası çalışıldığını, resmi bayram ve tatillerde koro çalışması varsa nöbetçi olarak çalışıldığını, diğer davacı tanığı ... haftada ortalama 3 gün, günlük ortalama 5'er saat fazla mesai yaptıklarını, resmi tatil ve bayramlardan 29 Ekim ve 1 Ocak'ta çalışıldığını beyan etmişler, davalı tanıklarından ... resmi tatil ve dini bayramlarda çalışma yapılmadığını fakat temsil olduğu zaman fazla mesai yapan çalışanlara ertesi gün izin verildiğini, diğer davalı tanığı ... ise temsil varsa resmi tatil ve bayramlarda çalışmışılmışsa fazla mesai ücreti ödeyemedikleri için çalışılan gün karşılığı izin verildiğini beyan etmişlerdir.

Mahkemece, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının ispat yükünün davacı işçide olduğu, fakat davacının davalı ile husumeti olan tanıklar dışında bu alacaklarının varlığını delillendiremediği gerekçesiyle davacının fazla mesai ve genel tatil ücret alacaklarını ispatlayamadığı kabul edilerek reddine karar verilmiş ise de, söz konusu olayda davacı tanıklarından ...'in husumet kaydına rastlanılmamış olup, davalı tanık anlatımlarından da fazla mesai yapıldığı, ulusal bayram genel tatil günlerinde temsil olduğu günlerde çalışma yapıldığının beyan edilmesi, davalı işyerinde çalışan emsal işçiye ait Dairemiz incelemesinden geçen dosyada da (Dairemizin 22.05.2017 tarihli ve 2017/8026 esas, 2017/11837 karar) davalı kurumca sunulan işe devam çizelgeleri ve tanık beyanlarına göre ulusal bayram genel tatil yönünden çalışma olduğunun tespit edilmiş olması karşısında, müzekkere ile davalı işyerinden davacıya ait işe devam çizelgeleri istenmeli, çizelge kayıtlarında varsa işe geliş-gidişler ve tanık beyanları dikkate alınarak reddolunan alacaklar yönünden yeniden hüküm tesis edilmelidir. Belirtilen nedenlerle eksik araştırma ile Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.