Esas No: 2022/1123
Karar No: 2024/457
Karar Tarihi: 15.05.2024

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1123 E.  ,  2024/457 K.


"İçtihat Metni"
                       T.C.
	D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas	No : 2022/1123
Karar	No : 2024/457
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …  
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
		(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) 
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN	KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ : 
Dava konusu istem: Davacı adına, … isimli şahısla adi ortaklık şeklinde gerçek emtia teslimi veya hizmet ifasına dayanmayan fatura düzenlemek suretiyle menfaat temin ettiğinden bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna istinaden sevk edildiği takdir komisyonunca takdir edilen matrahlar üzerinden re'sen tarh edilen 2015 yılına ilişkin gelir vergisi, aynı yılın Ocak-Mart, Temmuz-Eylül dönemlerine ilişkin geçici vergiler ile vergilerin üç katı tutarında kesilen ve tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle artırılan vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
	… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
	Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler değerlendirildiğinde verdiği genel vekaletnameye istinaden adına tesis ettirilen mükellefiyet kaydı üzerinden ... tarafından komisyon karşılığında sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı fatura düzenlendiği hususunda ihtilaf bulunmadığı anlaşılmaktadır.
	Diğer taraftan, basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü göz önünde bulundurulduğunda verdiği genel vekaletnameye istinaden adına tesis ettirilen mükellefiyet kaydı kapsamında gerçekleştirilen işlemler yönünden davacının da sorumluluğu bulunmaktadır.
	Bu durumda, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi asılları üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, mahsup dönemi geçen geçici vergi asılları ile vergi ziyaı cezalarının yasal şartları oluşmadan uygulanan tekerrür hükmü nedeniyle artırılan kısımlarında hukuka uygunluk görülmemiştir.  
	Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle geçici vergi asılları ile vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle artırılan kısımlarını kaldırmış, diğer yönlerden davayı reddetmiştir. 
	Tarafların istinaf istemlerini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
	Vergi Dava Dairesi, Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf istemlerini reddetmiştir.
	Tarafların temyiz istemlerini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 22/03/2022 tarih ve E:2020/1617, K:2022/1231 sayılı kararı:
	İlgili mevzuat uyarınca adi ortaklığın ortaklarının, ortaklık kârından aldıkları paylar, ticari kazanç hükmünde olup adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadığı sürece eşittir.
	Uyuşmazlıkta, adi ortaklık arasında paya ilişkin bir sözleşme bulunmadığı dikkate alındığında, davacının adi ortaklıktaki payının diğer ortakla eşit olduğunun kabulü gerekmektedir.
	Bu durumda, tespit edilen komisyon gelirinin tamamının davacı adına matrah takdir edilmesi suretiyle tarhiyat yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından, Vergi Dava Dairesi kararının, Vergi Mahkemesi kararının üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yöneltilen davacının istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
	Davalının temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerekmiştir.
	Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
	… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
	Vergi Dava Dairesince, önceki kararının, Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi asılları ile vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle artırılan kısımlarının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalının istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrasının onanmak suretiyle kesinleştiği belirtilerek ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle Vergi Mahkemesi kararının üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına yöneltilen davacının istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrasında ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: ... isimli şahsa vekalet verildikten sonra adına şirket kurulduğundan haberinin olmadığı, tacir sıfatının bulunmadığı, bu nedenle basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün de bulunmadığı, 213 sayılı Kanun'un 359. maddesi kapsamında adli yargıda yürütülen kovuşturmada hakkında beraat kararı verildiği, tüm bu hususlar gözetildiğinde dava konusu vergi ve cezalarda hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddi ile diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Danıştay Üçüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 
	Israr kararının, Vergi Mahkemesi kararının üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup dilekçede ileri sürülen iddialar, anılan hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
	Diğer taraftan, davacı adına, ziyaa uğratılan geçici vergi üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekmekle birlikte geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması nedeniyle geç tahakkuk ettirilen geçici verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilebileceğinden, ısrar kararının, Vergi Mahkemesi kararının geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımları yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1-Davacının temyiz isteminin KISMEN REDDİNE, KISMEN KABULÜNE,
2- … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının, Vergi Mahkemesi kararının üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrasının ONANMASINA, Vergi Mahkemesi kararının geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımları yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
3- Davacıdan, hüküm altına alınan tutar üzerinden Vergi Mahkemesince karara bağlanan nispi harç ile daha önce yatırılan ... TL temyiz karar harcı mahsup edilmek suretiyle 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun ilgili hükümleri ve Kanun'a ek (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4- Yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden, yatırılan yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
5- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 
15/05/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
X - KARŞI OY:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında, yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.
Davacı tarafından, sahte fatura düzenlemek suretiyle elde edilen komisyon geliri beyan edilmemiş olup, 2009 takvim yılının geçici vergi beyannamelerinde eksik hasılat bildirdiği anlaşılan davacının, noksan geçici vergi tahakkukuna yol açtığı açıktır. 
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği belirtilmiştir. Aynı Kanun'un 344. maddesinin birinci fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği; ikinci fıkrasında ise vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle yol açılması halinde cezanın, üç kat olarak uygulanması gerektiği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeler karşısında vergi ziyaı cezasının, ziyaa uğratılan verginin kaç katı tutarında kesileceğinin, vergi kaybına yol açan eylemin, Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde sayılan eylemlerden olup olmadığına göre belirlenmesi gerekmektedir. Cezanın belirlenmesinde yasa koyucunun belirlediği başka bir ölçüt bulunmamaktadır.
 Sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği saptanan davacının, vergi kaybına, Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinin (a/2) işaretli bendinde yazılı eylemlerle yol açtığı açıktır.
Öte yandan, geçici verginin, cari yılın gelir vergisine mahsup edilebilmesi; hesaplanacağı hasılatın ait olduğu geçici vergi beyan döneminde verilen geçici vergi beyannamesinde beyan edilmesine, tahakkuk ettirilmesine ve tahsil edilmiş olmasına bağlıdır. Bu nedenle eksik beyan edilmekle zamanında tahakkuk etmesi önlenmiş olan geçici verginin, ait olduğu dönemin gelir vergisine mahsup edilebilir bir vergi olduğundan söz edilemeyeceğinden davacı adına vergi kaybına yol açtığı eyleminin niteliğine göre geçici verginin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ısrar kararının, Vergi Mahkemesi kararının geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımları yönünden davanın reddine dair hüküm fıkrasına davacı tarafından yöneltilen istinaf isteminin reddine dair hüküm fıkrası yönünden de temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile Kurul kararına bu yönüyle katılmıyorum.