Esas No: 2011/1896
Karar No: 2011/4990
Karar Tarihi: 27.06.2011

**5. Ceza Dairesi         2011/1896 E.  ,  2011/4990 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...’in yapılan yargılanması sonunda; ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan ve atılı diğer suçtan mahkümiyetine dair, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.03.2010 gün ve 2009/39 Esas, 2010/106 Karar sayılı hükümlerin Yargıtay’ca duruşmalı incelenmesi sanık müdafii tarafından talep edilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle 15.06.2011 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği ve ayrıca bir talepte de bulunulmadığı anlaşılmakla Yargıtay C.Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanık hakkında cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkümiyet hükmünün temyiz incelemesinde;

Suçun cinsel amaçla işlenmesi nedeniyle ceza arttırılırken uygulama maddesinin TCK.nun 109/5. maddesi yerine 109/1. maddesi olarak yazılmış olması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak görülmüş, mahkümiyetine karar verildiği halde yargılama giderinin sanığa yükletilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükün ONANMASINA,

Ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden yapılan temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olayın meydana geliş şekli de nazara alınarak (rızanın varlığı) mağdur ve dava dosyası Adli Tıp Kurumu'nun, Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddelerine göre teşekkül etmiş ilgili İhtisas Kuruluna gönderilip suçun sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığı kesin olarak saptandıktan sonra sanık hakkında TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden noksan incelemeye ve yetersiz raporlara dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

TCK.nun 61. maddesine aykırı olarak 43. maddenin 103/6. maddesinden önce uygulanarak eksik ceza tayini,

Mağdurenin, sanığın gayri resmi birlikte yaşadığı eşinin kızkardeşi olduğu ve mağdurenin evlerine sürekli gidip gelmesinin getirdiği kolaylıktan istifade ile eylemin gerçekleştirildiği, koruma ve gözetim yükümlülüğünün kabulü için bunun yasadan doğmasının, zorunlu veya devamlı olmasının gerekmediği, teslim veya bırakmanın örf ve adet, akrabalık, komşuluk, kişilerin ilişkileri veya benzer sebeplerle ihtiyari yapılması, geçici de olsa birlikte bulunma ve bu yöndeki güvenin ve sıfatın kötüye kullanılması durumunda dahi TCK.nun 103/3. maddesinin uygulanma koşullarının oluşacağı nazara alınmadan anılan artırım maddesinin uygulanmaması,

CMK.nun 325.maddesine aykırı olarak mahkümiyetine karar verildiği halde yargılama giderinin sanığa yükletilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 27.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.