Esas No: 2022/6902
Karar No: 2024/4302
Karar Tarihi: 04.09.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/6902 E.  ,  2024/4302 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas	No : 2022/6902
Karar	No : 2024/4302
DAVACI : ...
DAVALILAR	: 1- ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
	  2- ... Üniversitesi 
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
	1- Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Ana Bilim Dalında profesör unvanlı öğretim üyesi olarak görev yapan davacının taban ödemeye ilişkin hakedişlerinin yasal faiziyle birlikte yatırılması nedeniyle yaptığı başvurunun reddine dair  Gazi Üniversitesi'nin  ... tarih ve E... sayılı işlemi ile,
	2- İşlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
	Taban ödeme adlı ek ödemenin mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez hükmünün hukuk devleti ilkesi ve çalışma özgürlüğüne  aykırı olduğu, 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrasından kaynaklanan ek ödemelerden yararlanma hakkını ortadan kaldırdığı, yasal hakkın yönetmelik düzenlemesi ile kaldırılmasının kabul edilemeyeceği ileri  sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
	Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından;  Yönetmeliğin mevcut halinde üç farklı döner sermaye ödemesi olduğu, bunların sabit ek ödeme, taban ödeme, teşvik ek ödemeleri olduğu, ayrıca mesai saati dışında verilen hizmetlerden doğan ek ödemelerin de bulunduğu, Yönetmeliğin 9. maddesinin (b) fıkrasının davaya konu son cümlesinin yalnızca bu ek ödemelerden biri olan taban ödemeye ilişkin olduğu, bu düzenlemenin personelin kadro ve görev unvanı görev yer, çalışma şartları ve süresi eğitim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisinde olduğu, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan hekimlere de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, kurum içinde ancak mesai dışında yapılan çalışmalara ait ek ödeme, ve akademik teşvik ödemesi yapıldığı, sadece kurumda çalışanlarla, mesai saati dışında kurum dışında çalışanlar arasında hasta takibi ve performans olarak fark olduğu düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiği savunulmaktadır. 
Gazi Üniversitesi tarafından; Söz konusu yönetmeliğin ilgili maddesi gereği davacıya taban ödeme yapılamadığı, üst kuruluş olan diğer davalı tarafından yapılan düzenlemeye uyularak idari işlem tesis edildiği, idarenin takdir yetkisi kullanılarak işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu edilen düzenleme ile  15.9.2022 tarihli R.G.'de yayımlanan Yönetmelik ile bazı maddeleri değiştirilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin, mesai saatleri dışında da kamuda hizmet veren öğretim üyelerinin ödüllendirilerek, motivasyonlarının artırılması amacıyla getirilen "Taban Ödeme" adındaki ek ödemeden; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerinin hariç tutulmuştur. 
	Anayasa'nın 55. maddesinde, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 128. maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.
 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde ise  üniversite personeline yapılacak ek ödemelerinin dağıtılmasındaki usul ve esaslar ana hatları ile belirlenmiş, ödemelerin temel koşulları ile oranı açıkça ortaya konulmuştur. Bu hükümde, ayrıca idareye bırakılan yetkinin de  sınırını çizecek bir takım prensipler konulmuş; Yükseköğretim Kurulu'nu, çıkaracağı Yönetmelikte veya yapacağı düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarındaki hizmet sunum şartlarını ve kriterlerini dikkate almak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurlarını dikkate almakla yükümlü kılmıştır.	
Bu durumda, dava konusu taban ödemesinin, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan-olmayan ayrımı yapılmaksızın  öğretim üyelerinin katkıları oranında tamamına ödenmesi gerektiği, bu yönde bir uygulamanın çalışma barışını sağlayacağı, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle, dava konusu düzenleme ve bireysel işlemin iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.		
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ: Dava; Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Ana Bilim Dalında profesör unvanlı öğretim üyesi olarak görev yapan davacıya döner sermaye ek ödemesi kapsamında “taban ödeme” yapılamayacağına ilişkin işlem ile işlemin dayanağı olan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 15.9.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilen 5. madde 9. fıkra (b) bendinde yer alan “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.” şeklindeki son cümlesinin iptali istemiyle YÖK Başkanlığı ile Gazi Üniversitesi Rektörlüğüne karşı açılmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner Sermaye" başlıklı 58. Maddesinin (c) bendinde; "Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde;  
1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (...), yan ödeme, ödenek (...) ve her türlü tazminat (...) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 950’sini, ...bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 750’sini, ... geçmeyecek şekilde ek ödeme yapılır."; (ı) bendinde, "(Ek:2/1/2014-6514/12 md.) Öğretim üyelerinin 36 ncı maddenin yedinci fıkrası uyarınca çalışmaları karşılığı elde edilen gelirler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. ... Bu gelirin yüzde 50’si, herhangi bir limite bağlı olmaksızın hizmeti sunan öğretim üyesine ödenir ..."; (i) bendinde, ",,,Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri; ... çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü getirilmiştir.
Anılan hükümlerle; döner sermaye ek ödemesine ilişkin olarak; döner sermaye işletmesinin nasıl oluşturulacağı, hangi akademik birimlere, hangi personele dağıtılacağı ve nasıl kullanılacağı konusunda temel esaslar belirlenmiş ve yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin; yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansın ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir.
Bahsi geçen Kanun hükmü uyarınca hazırlanıp 18.02.2011 tarih ve 27850 sayılı R.G.'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Genel İlkeler" başlıklı 4. Maddesinin 8.fıkrasındaki "(Değişik:RG-19/9/2012-28416) Yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde mesleki faaliyette bulunan ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra eden öğretim üyelerine ek ödeme yapılmaz" hükmü, Danıştay Sekizinci Dairesinin 19/6/2013 tarihli ve Esas No. 2011/5504, Karar No. 2013/5147 sayılı kararı ile "iptal" edilmiş; 15/9/2022-31954 sayılı R.G'de yayımlanan Yönetmelik ile eklenen 10. Fıkrasında; "Ek ödeme, personele fiilen hizmete katkı sağladığı sürece verilebilir. 7 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere; resmî tatil günleri, idari ve nöbet izinleri, yılda yedi günü geçmeyen kısa süreli hastalık rapor süreleri, hakem hastane tarafından onaylanan heyet rapor süreleri, görevi sırasında veya görevinden dolayı Sağlık Bakanlığınca ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanan, kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi halinde kullandıkları hastalık izin süreleri aktif çalışılmış gün olarak kabul edilir."; "Dağıtım esasları" başlıklı 5. Maddesinin 9. Fıkrasında, sadece yapılacak asgari ek ödeme oranının nasıl hesaplanacağı düzenlenmiş iken, 15/9/2022-31954 sayılı R.G'de yayımlanan Yönetmelik ile "2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme, temel ek ödeme ile teşvik ek ödemesinden oluşur. Temel ek ödeme, sabit ek ödeme ile taban ödeme toplamından oluşur.
a) Sabit ek ödeme; üniversitelerin 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası 	kapsamındaki personeline ... 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun ek 3 üncü maddesi uyarınca yapılan ödemedir.
b) Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, ... bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır. Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.
c) Teşvik ek ödemesi; personelin görev yaptığı tesiste hizmete katkısı ve verimliliği ile finansal sürdürülebilirliği sağlama ve hizmetin kalitesi gibi kriterler göz önüne alınarak mesai içi ve mesai dışı çalışmalarına karşılık olarak döner sermayeden personele yapılan ödemedir.
ç) Sabit ek ödeme tutarı, aynı aya ilişkin olarak yapılacak temel ek ödeme tutarından mahsup edilir. Mesai içi teşvik ek ödemesinin hesabında esas alınacak tavan tutarı, 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası uyarınca hesaplanacak tavan tutardan sabit ek ödeme tutarı ile taban ödeme tutarı düşülerek tespit edilir." şeklinde değiştirilerek 12.08.2022 tarih ve 31921 sayılı R.G.'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile Bakanlık sağlık çalışanlarına sabit ek ödemeleri yanında taban ödeme ve teşvik ödemesi adında iki farklı ek ödeme getirilerek, her ay ayrıca ödenecek olan taban ek ödeme adı altında ödenen ücret dikkate alınarak; üniversite hastanelerinde görev yapan benzer unvanlı personelin katsayılarının eşit olması ve gelir getiren tabiplerin ek ödeme farklılığının da teşvik ek ödemesi ile sağlanması amacıyla değişiklik yapılarak; mesai saati dışında verilen hizmetlerden doğan ek ödemeler dışında; "Sabit ek ödeme", "Taban ödeme" ve "Teşvik ödemesi" adı altında 3 farklı ek ödeme getirildiği; mesai saatlerinde kadrolarının bulunduğu üniversite hastanelerinde, eğitim, araştırma gibi hizmetler veren, mesai dışında ise serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerine "sabit ek ödeme", "teşvik ek ödemeleri", varsa "mesai dışı ek ödemeleri ve "akademik teşvik ödemeleri" gibi ödemeler yapılmaya devam ederken; yalnızca kamuda görev yapan öğretim üyelerinin, kamuda sağlık hizmeti vermelerinin devamlılığını ve verimliliğini sağlayarak teşvik etmek amacıyla getirilen "Taban Ödeme" adı altında yapılacak ek ödemeden hariç tutuldukları görülmüştür.
Dava dilekçesinde, döner sermaye ek ödemesinden mahrum bırakıldığı iddia edilmiş ise de; daha önce Fakülte Döner Sermaye bütçesinden ödenen, Sabit Ek Ödemenin; 23.06.2022 tarih ve 31875 sayılı R.G.'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7411 sayılı Kanun uyarınca 2022 yılı Temmuz ayından itibaren merkezi bütçeden karşılanmak üzere maaş ödemesi ile yapıldığı; Teşvik Ek Ödemesinin de YÖK'ün 18.11.2016 tarih ve 1/1 sayılı Kararı doğrultusunda ödendiği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, dava konusu düzenlemenin iş barışını bozacağı ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; Anayasa Mahkemesi kararlarında, eşitlik ilkesi; "Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devletinin aynı zamanda eşitlik ilkesini de gözetmek yükümlülüğünde olduğunda duraksanamaz. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesi, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Buna göre, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Ancak farklı konumda bulunanlara değişik kurallar uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı açıktır." şeklinde belirtilmiş; Anayasa'da tanımı yapılmamakla birlikte Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramı da; "bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belirli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz...."(AYM, E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017, § 139). şeklinde açıklanmış olup; aynı Üniversitede aynı unvanlarla görev yapmakla birlikte mesai saatleri dışında da üniversite hastanesinin hastalarına bakan yalnızca kamuda görev yapan öğretim üyelerinin çalışma koşullarında farklılık olduğu gibi mesai saatleri dışında serbest yada özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerinin kadrosunun bulunduğu hastanede genel olarak birebir hasta bakmayıp, daha çok eğitim ve araştırma amaçlı görevde bulundukları ve dolayısıyla daha avantajlı durumda oldukları bilinen bir gerçek olup; eşit koşullarda olmayıp yalnızca kamuda görev yapanları teşvik amacıyla getirilen ek ödemenin eşitlik ilkesini zedelemeyeceği açıktır.
Bu halde; Sağlık Bakanlığı bünyesindeki sağlık çalışanlarına ek ödeme hususunda yapılan iyileştirmelerin benzerinin üniversiteler bünyesinde aynı hizmeti veren sağlık çalışanlarına da yapılması gerekçesiyle 15.9.2022 tarihli R.G.'de yayımlanan Yönetmelik ile bazı maddeleri değiştirilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin, mesai saatleri dışında da kamuda hizmet veren öğretim üyelerinin ödüllendirilerek, motivasyonlarının artırılması amacıyla getirilen "Taban Ödeme" adındaki ek ödemeden; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerinin hariç tutulması, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olup; anılan düzenlemede ve davacıya bu kapsamda "Taban Ödeme" adındaki ek ödemenin yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan  nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.  
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/09/2024 tarihinde, davacının geldiği ve davalı idarelerden Gazi Üniversitesi vekili Av. ... gelmediği; Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı vekilleri Av. ... ve Av. ...'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır.  Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiştir.
	 Davacının taban ödemeye ilişkin hakedişlerinin yasal faiziyle birlikte yatırılması istemiyle yaptığı başvurunun Ege Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından reddedilmesi üzerine, davacı tarafından anılan işlemin ve işlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değişen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.” ibaresinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.  
İNCELEME VE GEREKÇE:
	İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 124. maddesinde (Değişik: 16.04.2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner sermaye"  başlıklı 58. maddesinin (h) fıkrasında, "Öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında üniversitede sundukları sağlık hizmetlerinden dolayı 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alınan ilave ücretler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu tutardan ayrıca Hazine payı kesintisi ve (b) fıkrası uyarınca kesinti yapılmaz. Bu şekilde elde edilen gelirin yüzde 50’sinden az ve yüzde 60’ından fazla olmamak üzere üniversite yönetim kurulunca tespit edilecek oranı, mesai saatleri dışında sağlık hizmeti sunan öğretim üyesine, mesai içinde gerçekleştirilen iş miktarı ve çeşidi dikkate alınarak belirlenen toplam performansı aşmamak kaydıyla, ek ödeme matrahının yüzde 950’sini geçmemek üzere her ay ayrıca ödenir. Mesai saatleri dışında ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetlerini veren öğretim üyeleri için de yüzde 950 oranı uygulanır. Ancak bu fıkra kapsamında öğretim üyelerine yapılacak ek ödeme ile (c) ve (f) fıkraları uyarınca yapılacak ek ödeme toplamı, özellikli tıbbi işlemler ve uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında yapılacak ek ödeme hariç olmak üzere, ek ödeme matrahının yüzde 1900’ünü geçemez. Bu fıkra uyarınca dağıtılan gelirlerden kalan tutarlar (b) fıkrasında belirtilen işler ile (c) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca fiilen mesai dışında çalışan diğer personele yapılacak ek ödemede kullanılır."  hükmüne yer verilmiş, (i) fıkrasında da "Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur." hükmü bulunmakta devamında da "Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.
18.02.2011 tarihli ve 27850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, yükseköğretim kurumlarının döner sermaye faaliyetleri çerçevesinde; hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemelerin usul ve esaslarını belirlemek amacıyla hazırlanmıştır." hükmü, "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 4.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin (Değişik ibare:RG-08.07.2014-29054) (h) ve (i) fıkralarına dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü bulunmaktadır.
 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in "Dağıtım esasları" başlıklı 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır.  Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiş, yine aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde "Bu Yönetmelik 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." ibaresi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, üniversite personeline yapılacak ek ödemelerinin dağıtılmasındaki usul ve esaslar ana hatları ile belirlenmiş, ödemelerin temel koşulları ile oranı açıkça ortaya konulmuştur. Bu hükümde, ayrıca idareye bırakılan yetkinin de  sınırını çizecek bir takım prensipler konulmuş; Yükseköğretim Kurulu'nu, çıkaracağı Yönetmelikte veya yapacağı düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarındaki hizmet sunum şartlarını ve kriterlerini dikkate almak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurlarını dikkate almakla yükümlü kılmıştır.	
2547 sayılı Kanun'un 58. maddesine dayanılarak çıkarılan, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik ile ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak göz önünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödeme çeşitleri belirlenmiştir.
	Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile anılan Yönetmeliğin 5. maddesi değiştirilmiş ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme; sabit ek ödeme, taban ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmıştır. Anılan Yönetmeliğe göre "taban ödeme", personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir. Dava konusu düzenleme ile; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanların taban ödeme  alamayacakları belirtilmiş olup, anılan kişiler taban ödeme dışındaki sabit ödeme ve teşvik ödemesi ve diğer ödemelerden faydalanabilmektedir. 
	  Yönetmelik düzenleme konusunda İdarelerin Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek  bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir. İdarelerin; düzenleme yetkisine sahip olduğu alanlarda, uygulamaları çağın gereklerine ve toplumun ihtiyaçlarına uygun olarak değiştirip, yeniden  düzenlemesi, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biri olan uyarlama (değişkenlik) ilkesi uyarınca hem bir görev hem de bir yetki niteliği taşımaktadır.
	Bu düzenlemenin; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim ve araştırma faaliyetleri, mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisinde oluşturulduğu, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan hekimlere de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, mesai dışında yapılan çalışmalara ait ek ödeme ve akademik teşvik ödemelerinin yapıldığı, sadece kurumda çalışanlarla, mesai saati dışında kurum dışında çalışanlar arasında hasta takibi ve performans olarak fark olduğu için taban ek ödemesinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2547 sayılı Kanun'un 58.  maddesi ile idareye tanınan düzenleme yetkisi ve alanı içerisinde getirilen dava konusu düzenleme ile, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek, yalnızca kamuda görev yapan doçent ve profesörlerin motivasyonlarının korunarak serbest meslek faaliyetinde bulunmalarının veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının önüne geçilmesinin kamu hizmeti açısından hizmetin gereği gibi sürdürülmesine ve  kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılmasına katkı sağlayacağı anlaşıldığından,  idarenin takdir yetkisi içerisinde hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yapılan dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayanan dava konusu işlemde hukuka aykırılık olmadığı  sonucuna varılmıştır. 
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1.  DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca  ...  TL  vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 
04/09/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava; Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Ana Bilim Dalında profesör unvanlı öğretim üyesi olarak görev yapan davacının  taban ödemeye ilişkin hakedişlerinin yasal faiziyle birlikte yatırılması nedeniyle yaptığı başvurunun reddine dair Gazi Üniversitesi'nin  ... tarih ve E... sayılı işlemi ve işlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin  (15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.         
2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinde ve ilgili yönetmelikte, personele dağıtılacak döner sermaye ek ödemelerinde esas alınacak kriterler; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları olarak belirtilmiştir.
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, gelir gider dengesi gözetilerek, döner sermaye kaynakları uygun olduktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Döner sermaye, asli bir kamu hizmetinin bir parçası olarak yerine getirilen hizmetlerden elde edilen gelirlerin yönetimini ifade etmektedir. Tıp Fakültelerinde yürütülen kamu hizmeti, tıp eğitimi vermek ve doktor yetiştirmektir. Ancak tıp eğitimi teorik eğitimin yanında büyük ölçüde uygulamalı eğitimi de içermektedir. Uygulamalı eğitim ise hasta muayenesini ve tedavilerinin yapılması ile mümkündür. Hasta muayene ve tedavi karşılığında elde edilen gelirler ise döner sermayeyi oluşturmaktadır. Bu nedenle döner sermaye oluşumunda katkı yapan herkese katılım oranında pay verilmesi yapılacak düzenlemenin bu ilkeye uygun olması zorunluluktur. Katılım düzeyi dışında döner sermayenin dağıtımında herhangi bir kriter kullanılması hakkaniyete aykırıdır. Diğer bir ifade ile dava konusu edildiği üzere, döner sermayeye katkısı olan öğretim üyelerinin mesai bitiminde başka bir sağlık kuruluşunda hizmet vermesi ya da kendi özel muayenehanesinde hasta bakmasının döner döner sermayeye katkı bakımından bir önemi yoktur. Dolayısıyla böyle bir kriter döner sermayenin dağıtımında kullanılamaz. 
Bu durumda, dava konusu taban ödemesinin, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan-olmayan ayrımı yapılmaksızın  öğretim üyelerinin katkıları oranında tamamına ödenmesi gerektiği, bu yönde bir uygulamanın çalışma barışını sağlayacağı, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle, davacının  taban ödemeye ilişkin hakedişlerinin yasal faiziyle birlikte yatırılması nedeniyle yaptığı başvurunun reddine dair  Gazi Üniversitesi'nin  ... tarih ve E... sayılı işlemi  ve işlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptal edilmesi gerektiği  oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.