Esas No: 2016/339
Karar No: 2016/4951
Karar Tarihi: 12.05.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/339 E.  ,  2016/4951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (dokuz kez), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ( bir kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (dokuz kez)

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ( beş kez), çocuğun nitelikli cinsel istismarı (dört kez), çocuğun basit cinsel istismarı (bir kez) ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ( dokuz kez) suçlarından mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Mağdureler ... ve ...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (beş kez), mağdureler... ve ...'e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı (üç kez) ve mağdure ...'ye yönelik çocuğun basit cinsel istismarı (bir kez) ile mağdureler ...ve ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından (yedi kez) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Mağdure ...'e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı (bir kez) ve mağdureler ... ve...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez) suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve bu eylemle sınırlı süreyle mağdurelerın iradesiyle hareket edebilme imkânının ortadan kaldırılmasının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurelerin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, mağdureler ... ile ...'in hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin de bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemlerin sadece çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, mağdureler ... ile ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkûmiyet kararı verilmesi,

Mağdure...'e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde; yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemelerin sanık lehine olduğu kabul edilerek hüküm kurulduğunun belirtilmesine ve 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesinin temel cezasının 16 yıldan aşağı olamayacağının öngörüldüğü halde temel cezanın 8 yıl olarak belirlenmesi ve bunun üzerinden de aynı Kanunun 103/4 , 35 ve 62. maddelerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

Hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.