Esas No: 2018/6079
Karar No: 2018/14309
Karar Tarihi: 25.06.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/6079 E.  ,  2018/14309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Ecrimisil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı ... vekili,müvekkilinin babası ... ’dan 1945 parsel sayılı taşınmazın 1000 m2 sini 23.10.2007’de üzerindeki eklenti ve bütünleyici parçalar ile birlikte satın aldığını,taşınmazın kalan 2008 m2 sinin ise kardeşi olan davalı adına kayıtlı olduğunu,tarafların babasının taşınmazı çocuklarına devretmeden önce çocuklarının ve kendisinin hayatlarını sürdürmesi için taşınmazda 2 konut inşa ettiğini, bu konutlardan birinin müvekkiline birinin de davalıya tahsis edildiğini, davalının müvekkiline ait konuta 10 yıl önce yerleştiğini, kendisine ait konutu da kiraya verdiğini, ihtarlara rağmen taşınmazı boşaltmadığını, müvekkilinin yurtdışında yaşamasını fırsat bilip hakkı olmayan yere el attığını, kendi konutunu kiraya vererek maddi kazanç elde ettiğini, taraflar arasında müşterek mülkiyet olup konutların ve arsa paylarının kimlere ait olduğu konusunda şifahen anlaşmaya varıldığını, davalıya çekilen ihtarnameye rağmen davalının taşınmazı boşaltmadığını, müvekkilinin konutundan faydalanamayıp kiraya veremediğini ve maddi getiriden yoksun kaldığını belirterek davalının taşınmaza vaki el atmasının önlenmesini, davalının 10 yıl boyunca haksız müdahalesi dolayısıyla müvekkilinin uğradığı zararı tazmin amacıyla 10 yıllık ecrimisile hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili; davacı ve müvekkilinin taşınmazda müşterek malik olup taşınmazda fiili taksim olmadığını,davacıya karşı şufa davası açılıp bu davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, davacının aralarında fiili taksim olmamasına rağmen şufa davası açıldıktan sonra fiili taksim varmış gibi taşınmazın bir kısmına tel çekmeye başladığını, belediyeye yapılan şikayet ile bu durumun engellendiğini, davacının taşınmazı 2007 yılında satın alıp 10 yıllık ecrimisil istediğini, bu durumun usul ve yasaya aykırı olduğunu, ecrimisil davalarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olup zamanaşımı itirazlarının olduğunu, paylı mülkiyette paydaşların taşınmazda kullanımları varsa hisselerinden az yeri kullanamıyor diye elatmanın önlenmesi davası açamayacaklarını,ancak ortaklığın giderilmesi davası açılabileceğini, müvekkilinin kullandığı evin müvekkili tarafından inşa edildiğini, davacının bu evde hakkının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece taraflar arasındaki şufa davasının sonucu beklenmiş, bu davanın sonucunda davacı ... hakkında davalı ...’ya karşı açılan davanın reddine karar verilmiş ve kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmesi üzerine yargılamaya devamla; dosya kapsamında tanık ve mahalli bilirkişi beyanlarına göre taraflar arasında taksim anlaşmasının bulunmadığı ve fiili taksim olmadığı, fen bilirkişisi raporunda E harfi ile gösterilen evin davacı,davalı ve dava dışı babaları ... tarafından birlikte masrafları karşılanarak yapıldığı,yapının arza tabi olup taşınmazdaki tüm pay sahiplerinin kullanımında olduğunun kabul edildiği, davacının taşınmaza 23.10.2007 de paydaş olduğu ve dava konusu evin davalı tarafından kullanıldığı sabit olmakla davacının mülkiyet hakkını devraldığı tarihten itibaren işleyecek ecrimisilin davacı payı oranında hesaplanarak ve davaya konu taşınmaza davacının payı oranında davalı müdahalesinin menine karar verilmiş,hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Dosya kapsamından, dava konusu 1945 parsel sayılı taşınmazın 1000/3008 hissesinin davacı, 2008/3008 hissesinin davalı adlarına kayıtlı olduğu ve davacının hissesini 23.10.2007 tarihinde dava dışı tarafların babası ... ’dan satın aldığı anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere 4721 s. Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237., Borçlar Kanunu'nun (BK) 213.), Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki el atmanın önlenilmesi ve ecrimisil davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, T.M.K.'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince; davacı dava dilekçesinde, dava konusu konutların ve arsa paylarının kimlere ait olduğu konusunda taraflarca şifaen anlaşma yapıldığı belirtilmiş ve davalı tarafından davacının kullanımına düşen konuta müdahalede bulunduğunu ileri sürmüş ise de; 15.05.2013 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 27.05.2015 havale tarihli fen bilirkişi raporunda, zeminde yapılan inceleme sonucunda fiili taksim olmadığı belirtilmiş, dinlenen tanık ve mahalli bilirkişiler de taşınmazın kullanımına yönelik taraflar arasında fiili taksim olmadığını belirtmişlerdir.

Ancak mahkemece hükme yeterli bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyle ki; paydaşlar arasında fiili kullanım biçiminin oluşmadığı belirtilse de;davacının kullanabileceği bir bölüm olup olmadığı hususu üzerinde durulmamıştır.

Hâl böyle olunca, mahallinde yeniden keşif yapılarak yukarıdaki ilkeler uygulanmak sureti ile araştırma yapılması,dava konusu edilen taşınmazda davacının kullanabileceği bir bölüm olup olmadığının saptanması ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının da dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/3-131 Esas, 2002/114 Karar sayılı ilamı).

Hâl böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeleri kapsar biçimde araştırma ve inceleme yapılması, tarafların bildirdikleri tüm delillerin toplanması, yerinde uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının, oluşmuş ise kimin nereyi kullandığının belirlenip krokiye yansıtılması, fiili kullanma biçimi oluşmamışsa davacının payına karşılık taşınmazda kullandığı veya kullanabileceği yer bulunup bulunmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanarak harici bir taksim anlaşması varsa davaların reddedilmesi, yoksa davacının payı oranında ecrimisile hükmedilmesi ile davalının elatmanın önlenmesine karar verilmesi ve ecrimisil hesabı yapılırken de intifadan menin gerçekleştiği tarihten itibaren hesaplama yapılması gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 25.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.