Esas No: 2016/33772
Karar No: 2020/17755
Karar Tarihi: 08.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/33772 E.  ,  2020/17755 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.06.2009 tarihinde işe girmiş olmasına rağmen davalının Sosyal Güvenlik Kurumu'na işe giriş tarihini 02.11.2009 olarak bildirdiğini, gerçek ücretinin kuruma bildirilmediğini, haftalık 220 USD ücret aldığını ve bu ücretin elden ödendiğini, ancak bordroda asgari ücret gösterildiğini ve bankaya yatırılan bu tutarın işçiler tarafından çekildikten sonra işverene iade edildiğini, işyerinde haftanın 5 günü sabah 09:00 - 20:00 saatleri arasında çalışma olduğunu, Cumartesi günleri ise saat 09:00 - 15:00 arası çalışıldığını, yemek molasının 15-20 dakikalık aralarda kullandırıldığını, resmi bayramlarda çalışıldığını, fazla çalışma ve resmi tatil ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerin tam olarak kullandırılmadığını, 19.07.2013 tarihinde mağazaya gelen malların üst kattaki raflara yerleştirildiği sırada müvekkilinin cep telefonuna SMS geldiğini, kendisinin gelen mesajı okuduğu sırada mağaza müdürü ...’ın kendisini dahili anonstan sert bir üslupla alt kata çağırdığını, müşterilerin yanında cep telefonu ile görüştüğünden bahisle azarlayıp hakaret ettiğini, müvekkilinin müşterilerin gitmesinden sonra kendisinin sadece gelen mesaja baktığını, telefonla konuşmadığını, bu durumun görevini yapmasını aksatmadığını belirterek itiraz ettiğinde mağaza müdürü eline makas alarak müvekkiline küfür ederek üzerine yürüdüğünü, bu saldırıdan korkan müvekkilinin en yakın polis karakoluna giderek şikayetçi olduğunu, bu şikayet üzerine işyeri patronu Emrah Nabi Gülserim tarafından müvekkilinin işine son verildiğinin bildirildiğini, iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haksız olarak feshedildiğini, davacının 22.07.2013 tarihli ihtarnamesi ile işçilik alacaklarının talep ettiğini, 21.08.2013 tarihinde davalı cevabi ihtarnamesinde davacının hak ve alacaklarının ödenmeyeceğinin açıkça bildirildiğini, davalı tarafça sunulan işyeri dosyasında bulunan tutanakların sonradan hazırlandığını, müvekkiline fesihten önce hiçbir yazılı uyarı yapılmadığını, bu nedenle sunulan tutanakları kabul etmediklerini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 02.11.2009 - 19.07.2013 tarihleri arasında müvekkili işverenlikte çalıştığını, aylık ücretinin brüt 1.025,00 TL olduğunu, ücretlerin banka yoluyla ödendiğini, mesailerin 09:00 - 19:00 saatleri arasında olduğunu, toplam 1,5 saat ara dinlenme süresi verildiğini, dini bayramlarda çalışma olmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacının işyerinde yasak olmasına rağmen sürekli cep telefonu ile internete girerek görevini gereği gibi yapmadığını, kendisinin bu konuda uyarıldığını, kendisini uyaran amirine saygısız tutum ve davranış sergilediğinden işyerindeki düzen bozucu davranışları nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, iş arkadaşlarına kendisini işten attırmaya uğraştığını söylediğini, bu sebeple de işyerinde kurgu üzerine kavga çıkarmasından ötürü tazminat talep etmeye hakkının bulunmadığını, davacıya ödenen ücretlerin tam olarak Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak tüm dosya içeriği ve mağaza çalışanı ve davacının amiri olan diğer çalışanın davacıya hakaret ettiğine ve davacıyı makasla kovaladığına ilişkin davacı delillerinin dosyaya ibraz edilmemiş olması birlikte değerlendirildiğinde iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haklı nedenle feshedildiği, iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre; davacının iş akdinin nasıl sona erdiğinin ve bu bağlamda tazminata hak kazanıp kazanmadığının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Davacı, 19.07.2013 tarihinde mağazaya gelen malların üst kattaki raflara yerleştirildiği sırada cep telefonuna SMS geldiğini, kendisinin gelen mesajı okuduğu sırada mağaza müdürü ...’ın kendisini dahili anonstan sert bir üslupla alt kata çağırdığını, müşterilerin yanında cep telefonu ile görüştüğünden bahisle azarlayıp hakaret ettiğini, müşterilerin gitmesinden sonra kendisinin sadece gelen mesaja baktığını, telefonla konuşmadığını, bu durumun görevini yapmasını aksatmadığını belirterek itiraz ettiğinde mağaza müdürü eline makas alarak küfür ederek üzerine yürüdüğünü, bu saldırıdan korkarak en yakın polis karakoluna gidip şikayetçi olduğunu, bu şikayet üzerine işyeri patronu Emrah Nabi Gülserim tarafından işine son verildiğini iddia ederken, davalı işveren ise davacının işyeri kurallarına uyumsuzluk göstererek yasak olmasına rağmen mesai saatlerinde sürekli cep telefonu ile görüşerek, internette vakit geçirerek ve oyun oynayarak işleri savsakladığı, bu sebeplerle kendisini uyaran amirine saygısız tutum ve davranışlar sergileyerek haksız yere münakaşa ettiği, kavga edip akabinde işi terk ettiğini, bu iş disiplini ve saygı ortamını bozan söz konusu tutum ve davranışları nedeniyle de iş akdinin haklı sebeplerle derhal feshedildiğini savunmuştur.

Mahkeme ise; mağaza çalışanı ve davacının amiri olan diğer çalışanın davacıya hakaret ettiğine ve davacıyı makasla kovaladığına ilişkin davacı delillerinin dosyaya ibraz edilmemiş olması gerekçesine istinad ederek kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmiş ise de, davacının işveren feshi iddiası, davalının ise haklı nedenle fesih savunmasına göre ispat yükünün işverende olması karşısında yerinde değildir.

Bu durumda uyuşmazlıkta; davalının haklı nedenle fesih savunmasının ispatlanıp ispatlanmadığının üzerinde durulmalıdır.

Davacının feshe konu yaşanan olay nedeniyle aynı gün (19.07.2013 tarihinde) polis merkezine şikâyete gittiği ve ifadesinin alındığı, 23.07.2013 tarihinde savcılıkça alınan ifadesinde de kamera görüntülerinin silinmeden işverenden alınmasını istediği, davalının ise fesih tutanağını 19.07.2013 tarihinde tanzim edilmesine karşın bu tarihte yaşanan kavga olayına ilişkin tutanağın 25.07.2013 tarihinde tanzim edildiği, savunmayı ispat için dinlettiği tanıklardan yalnızca birinin görgüye dayalı anlatımının bulunmasına karşın bu tanığın da olayın tarafı olan çalışan olduğu, yine davalı işverenin fesih nedeni olarak sadece 19.07.2013 tarihinde yaşanan olaya dayanmamasına rağmen feshe konu davacının diğer davranışlarına ilişkin somutlaştırılmış tanık anlatımlarının da olmadığı görülmüştür.

Her ne kadar davacının iddiasına konu feshin dayanağı olay ile ilgili müştekisi olduğu davada beraat kararı verilmiş ise de; bu davada dinlenen tanıklarında davacının amirine karşı hakaret ettiğine dair somut bir beyanlarının bulunmadığı görülmüştür.

Dolayısıyla bu mevcut delil durumuna göre; ispat yükü üzerinde olan davalının, haklı nedenle fesih savunmasını ispatlayamadığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı ve yerinde olmayan gerekçeyle reddine karar verilmesi isabetsizdir.

3-Davacı davasını kısmî alacak davası olarak ikâme etmiştir. Dosya içeriğinden davacının fesihten sonra ihtarname ile 1.000,00 TL. izin alacağını talep etmekle işvereni bu miktar yönünden temerrüde düşürdüğü anlaşılmıştır.

Bu durumda, izin alacağının 1.000,00 TL. lik kısmı için faiz başlangıcının temerrüt tarihi olarak belirlenmesi gerekirken bu olgu gözetilmeksizin dava ve ıslah tarihine göre faiz başlangıç tarihinin belirlenmesi de hatalıdır.

4-Ayrıca davacının fazla çalışma iddiasının ispatlayıp ispatlamadığı hususunun da ele alınması gereklidir.

Mahkeme dinlenen tanık beyanlarına göre iddianın ispatlanmadığı sonucuna varılmıştır.

Oysa ki davalı tanığı, ... aynen “müşteri durumuna göre haftada ortalama 2-3 gün 1 saat fazla mesai yapılmaktadır.” beyanının yanında, diğer davalı tanığı Süleyman Baltan nin, hakimin normal çalışma süresini aşan çalışma var mı sorusuna cevaben “bazen müşteri olduğunda kalırdık.” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür. Her ne kadar davalı tanıkları fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini de beyan etmişler ise de ödemenin ispatı işveren üzerinde olup yazılı deliller ile yapması mümkündür.

Bu durumda davacının haftalık iki saat fazla çalışma yaptığını ispatladığının kabulü dosya içeriğine göre uygundur.

Yanılgılı değerlendirmeyle fazla çalışmanın reddi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.