Esas No: 2019/3194
Karar No: 2024/1941
Karar Tarihi: 02.05.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/3194 E.  ,  2024/1941 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2019/3194
Karar No:2024/1941
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... A.Ş 	  
VEKİLLERİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Kurumu 	  
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ  :
Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasının (p) bendinde yer alan güvenlik ve müdahalelerin önlenmesine ilişkin kurala aykırı olarak "çağrı ve sms yönlendirme/interception (araya girme)/engelleme, konum sorgulama ve belirleme, çağrı ve sms hizmet durdurma/engelleme (SS7 Dos atakları)"ye yönelik gerekli tedbirlerin alınmadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin ikinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2015 yılı net satış tutarının onbinde ikisi (%0,02) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin... tarih ve... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 5. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 1.230.472,59-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... K:...sayılı kararda; yapılan denetimde tespit edilen hususlara ilişkin olarak davacı şirketin verdiği cevaplar değerlendirildiğinde, ihlâle konu hususlarla ilgili bir takım geliştirmelerin yapıldığı, bir kısım geliştirmelerin halihazırda yapılmaya devam edildiği veya planlamaların yapıldığı ve tarih göstermek suretiyle geliştirmelerin tamamlanacağı belirtilerek güvenlik ihlâllerinin bulunduğu ve birtakım eksikliklerin var olduğu kabul edildiğinden, gerekli tedbirlerin tam olarak alınmadığının anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine  karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka  uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI  : Davacı tarafından, güvenlik açığına sebebiyet verecek bir eksikliğin bulunmadığı, bu hususta gerekli tedbirlerin alınmasının yanı sıra muhtemel saldırılara karşı da gerekli geliştirmelerin yapıldığı, kendilerine tebliğ edilen inceleme sorgusunda yer verilen 12 adet tespite ilişkin olarak, hangileri açısından idari yaptırım uygulandığının ve hangi gerekçelerle güvenlik açığı bulunduğunun belirtilmediği, savunma haklarının ihlâl edildiği, uygulanan yaptırımın ölçülü olmadığı ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI   : Davalı idare tarafından, davacının sistemlerinin yetersiz olduğunu ve bunu geliştirmeye çalıştıklarını açıkça kabul ettiği, yazılı savunmada yapılan açıklamalar dikkate alınarak söz konusu güvenlik açıklıklarının dördüne ilişkin (1.1, 1.2, 1.3 ve 1.5) alınan önlemlerin yerine olduğunun değerlendirildiği, dolayısıyla davacıya savunma hakkı verildiği, mevzuatta öngörülen oranın altında kalacak şekilde ceza verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle; 
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA, 
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 02/05/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 
 
(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.