Esas No: 2021/9369
Karar No: 2024/2109
Karar Tarihi: 16.04.2024

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/9369 E.  ,  2024/2109 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas    No : 2021/9369
Karar   No : 2024/2109
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...	
İSTEMİN	KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:...  sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.         
YARGILAMA SÜRECİ	: 
Dava Konusu İstem : Dava; Mersin İl Emniyet Müdürlüğü Hassas Bölgeleri Koruma Şube Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yaptığı dönemde davacının; dolandırıcılık fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... günlü, ... sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; kural olarak idari işlemlerin yargısal denetiminin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmakta olduğu, davacının meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetimin yapılması gerekmekte ise de, ceza hukuku kökenli bir ilke olan suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının idare hukuku yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerektiği, bu durumda her ne kadar dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesi dayanak alınarak düzenlenen Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan "dolandırıcılık" fiilinin meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği kuralına yer verilmiş ise de; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra yürürlüğe giren 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede böyle bir kurala yer verilmeyerek davacının lehine bir durum oluştuğu anlaşıldığından, davacının dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : ...  Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; istinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ	EDENİN	İDDİALARI	: Davalı idare tarafından; disiplin cezasına konu fiilin, yapılan disiplin soruşturmasıyla tespit edildiği ve sübuta erdiği, dava konusu işlemin usule ve hukuka uygun olarak tesis edildiği belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI	: Davacı tarafından; hakkında yapılan ceza kovuşturması sonucunda beraat ettiği dolayısıyla temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince,  Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay  Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	: 
MADDİ OLAY	: 
Mersin İl Emniyet Müdürlüğü Hassas Bölgeleri Koruma Şube Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yaptığı dönemde davacı hakkında, A.D isimli şahsın 18/05/2015 tarihinde Mersin Emniyet Müdürlüğüne verdiği dilekçede, davacının bir alacak meselesini çözme vaadiyle kendisini dolandırdırdığını iddia etmesi üzerine yürütülen soruşturma sonucu düzenlenen disiplin soruşturma raporu ile; davacının M.K isimli şahısla eylem birliği içerisinde hareket ederek, sattığı aracının parasını alamayan şikayetçi A.D.'nin içerisinde bulunduğu zor şarttan yararlanmak ve başka bir aracı getirdikleri gibi kendi aracını da getirebileceklerine inandırarak 30.000- TL parasını almak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği sübuta erdiğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden; davacının, dava konusu edilen usulsüz işlemleri nedeniyle yargılandığı davada, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; üzerine atılı, "Kişinin İçinde Bulunduğu Tehlikeli Durum veya Zor Şartlardan Yararlanmak Suretiyle Dolandırıcılık" suçundan beraat ettiği ve kararın 06/05/2016 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT	:
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde; dolandırıcılık fiili meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; 9. maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME	:
 Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
 08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde; hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem olarak hükme bağlanmıştır. 7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6 maddesindeki fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak, 657 sayılı Kanun hükümlerinin; 34. maddesinde ise, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun'un disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır."
...
"İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Anayasa'nın milletvekili seçilme yeterliğini düzenleyen 76. maddesinin 2. fıkrasında, "zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas" gibi suçlar, yüz kızartıcı suçlar olarak sayılmış; eylemin yüz kızartıcı olup olmadığına ilişkin belirleme yapılmıştır.
Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Buna göre; mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi uyarınca, 7068 sayılı Kanun kapsamında verilmiş sayılacağı; ancak, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi hükmü gereği meslekten çıkarma disiplin cezasını gerektiren dolandırıcılık suçunun, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezasını gerektirecek eylem olarak düzenlenmediği; fiilin, Devlet memurluğu sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu ve 7068 sayılı Kanun'un 9. ve 34. maddeleri ile 657 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendi uyarıca, daha ağır yaptırım olan Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektirdiği; böylelikle, davacıya isnat edilen dolandırıcılık fiilinin, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezası verilecek eylem olarak doğrudan düzenlenmemiş olması, muhataplar bakımından aleyhe sonuç doğurduğundan suç teşkil eden bu fiile istinaden Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca verilen disiplin cezasında hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde işin esasına girilerek yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik  yapılacak olan incelemede, davacıya isnat edilen dolandırıcılık fiilinin aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış bulunması nedeniyle davacı hakkında yürütülen ceza yargılamasının da dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU	: 
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın,  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 16/04/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. 
KARŞI OY : Dava; polis memuru olarak görev yapan davacının, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 2. maddesinde, "E) Meslekten çıkarma, memurun, Emniyet Teşkilatı hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılmasıdır." tanımına yer verilmiş olup; aynı Tüzük'ün "Meslekten çıkarma" başlıklı  8. maddesinin 6. bendinde ise, "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti, suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira'' suçu meslekten çıkarma  cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. 
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanak maddesi olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 83. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda; Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." şeklinde geçici hüküm yer almış; anılan Kanun'da Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan düzenlemeyle aynı veya benzer nitelikte bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 
Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için, davacının işlediği fiile, hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukuku kökenli bir ilke olan, ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun, daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak, idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin, disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan, anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, anılan Kanun'da suç olarak betimlenmeyen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, hukuki dayanaktan yoksun hale gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyorum.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.