Esas No: 2014/166
Karar No: 2014/2467
Karar Tarihi: 25.02.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/166 E.  ,  2014/2467 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kütahya 1. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 11/10/2012

NUMARASI : 2010/1968 - 2012/1119

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı D.. D.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Hazine, tapuda davalı adına tarla niteliğiyle kayıtlı ... Köyü 151 ada 1 parsel sayılı 4567,11m² yüzölçümlü taşınmazın ham toprak niteliğinde olup, üzerinde orman bitkisi bulunduğu, davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığını iddia ederek, taşınmazın tapu kaydının iptaliyle Hazine tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne, 151 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapusunun iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı D.. D.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanun hükümleri ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 30/03/2010 - 29/04/2010 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; 101 ada 1 orman parselinin kadastro tutanağı kesinleşmiş ise tapu kaydı getirtilmemiş, eski hava fotoğrafı ve memleket haritası getirtilerek aplikasyon yapılmamış, mahalli bilirkişilerce, çekişmeli taşınmazın davacının dedesi tarafından 50 yıldır ekilip biçildiği davacının şehre göç etmesi nedeni ile 15 yıldır ekilip biçilmediği, yarısının ekilip biçildiği bildirildiği halde, zirai bilirkişi raporunda, 10 yıldır ekilip biçilmediği bildirilmekle çelişki oluşmuş, zirai bilirkişi tarafından son yıllarda ekilip biçilmemenin terk anlamına gelip gelmediği konusunda açıklama yapılmamıştır. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenle: mahkemece, öncelikle; 101 ada 1 orman parsel kadastro tutanağının, kesinleşmiş ise tapu kaydı davalı ise dosyanın, yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığının sorularak yapılmış ise, orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri veya orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, parselin orman olmadığı anlaşılırsa, bu defa davalı gerçek kişi ve müşterekleri yönünden 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tesbiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerdeki kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, taşınmazın son yıllarda ekilip biçilmemesinin iradi terk anlamına gelip gelmediğinin belirlenmesi amacı ile; taşınmazın ne kadar zamandır boş vaziyette olup kullanılmadığı yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle tesbit edilmeli, taşınmazın öncesinde ne şekilde tasarruf edildiği ayrıntılı biçimde açıklattırılmalı, taşınmaz üzerinde gerçek kişiler yararına zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, taşınmazın taksim, hibe veya satış yoluyla eldeğiştirip değiştirmediği hususu araştırılmalı, uzman ziraat mühendisi bilirkişiden; taşınmazın niteliği hususunda, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, taşınmazın toprak yapısı, niteliği, eğimi, kaç yıl önce imar ve ihya edildiği ve ne zamandır tarımda kullanıldığı, kaç yıldır kullanılmadığı hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmazda zilyetlik koşulları oluşmuş ve iradî terk söz konusu değil ise tarafların delilleri doğrultusunda oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı D.. D..'in temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 25/02/2014 günü oy birliği ile karar verildi.