Esas No: 2022/4271
Karar No: 2022/5162
Karar Tarihi: 25.04.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4271 E.  ,  2022/5162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 01.05.2004 tarihinden 02.06.2014 tarihine kadar ... Üniversitesi ile üniversiteden ihale yolu ile iş alan alt işveren şirketler bünyesinde (en son ...Ltd. Şti) 1596,00 TL ücretle çalıştığını, 01.07.2014 tarihinde emekli olmaya hak kazandığını, emeklilik nedeni ile yasal haklarının ödenmesi için 01.07.2014 ve 11.07.2014 tarihinde üniversiteye vekil sıfatıyla müracaat edildiğini, davacının Kurum' da çalışmadığına dair cevap verilerek, kıdem tazminatı ve ilave tediye alacaklarının verilen süre içinde ödenmediğini, ... Üniversitesi ile alt işveren şirketler arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğunun ... 1. İş Mahkemesinin 05.12.2012 tarihli 2010/ 188 eEas 2012/ 640 Karar sayılı kararı ile kesinleştiğini, karar gereği muvazaa nedeni ile taşeron işçilerinin baştan itibaren kamu işçisi sayılması gerektiğini, işe başladığı tarihten itibaren 6772 sayılı Kanun gereği ödenmesi gereken 52 günlük ücret tutarında ilave tediye alacağından yoksun bırakıldığını, ... 6. İş Mahkemesinin 05.09.2013 tarihli 2013/ 58 Esas 2013/ 457 sayılı kararı uyarınca ilave tediye alacağına hak kazandığını, baştan itibaren ... Üniversitesi işçisi sayıldığından ilave tediye alacaklarının ödenmesi yasal zorunluluk olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı ve ilave tediye ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, akademik personel tarafından yürütülen bilimsel araştırma projesi kapsamında dava dışı ...Ltd. Şti.' nden "Deney Hayvanı Bakım ve Yetiştirme İşi" hizmet alımı yapıldığını, hizmet alımı yapılan işin müvekkili tarafından yapılabilecek bir iş olmadığını, üniversite ile davacı arasında hiçbir şekilde sözleşme yapılmadığını, davacının çalıştığı hizmet alımına ilişkin muvazaa tespiti bulunmadığını, bu bakımdan ilave tediye alacağının kabul edilemeyeceğini, ilave tediye alacağı talebine ilişkin olarak zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce “...Mahkeme kararına dayanak oluşturan ... 1. İş Mahkemesi kararında muvazaa tespiti yapılan şirketler arasında davacının çalışmış olduğu ihbar olunan şirket bulunmamaktadır. İş müfettişince düzenlenen ve kesinleşen rapora göre davalı üniversite ile dava dışı şirketler arasında geçerli olan Sağlık ve Sağlık destek hizmetleri ve genel temizlik hizmetleri, hasta yakını ve ziyaretçi yönlendirme hizmetleri- bilgisayarlı veri işlem hizmetlerine ilişkin sözleşmelerin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, ancak dosya muhteviyatından davacının ne iş yaptığı anlaşılamadığı gibi davacının söz konusu hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığına ilişkin somut bir tespit de yapılamamaktadır. Mahkemece öncelikle 26.02.2010 tarih 13 sayılı İş Müfettişi raporu ile rapora karşı açılan dava ile ilgili kesinleşen dava dosyasının ve davalı üniversite ile ...Yemekçilik Mobilya Temizlik Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki sözleşme ile varsa ihale şartnamesi ve tüm ihale evraklarının dosya arasına alınması, davacının yapmış olduğu işin belirlenmesi, davacının hangi tarihli ihale ile hangi işverene bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir. Mahkemece davalı üniversite ile ihbar olunan şirket arasındaki asıl işveren - alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ya da muvazaaya dayanılıp dayanılmadığı yönünde araştırma ve inceleme yapılmaksızın bu dosya ile ilgisi bulunmayan muvazaa tespit kararı dikkate alınarak dava konusu iş ilişkisinin de muvazaaya dayandığının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. ...” gerekçesi ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının çalıştığı dava dışı işverenler ile davalı üniversite arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, müvekkilinin alt işveren bünyesinde hayvan bakıcısı olarak aralıksız çalıştığını, davalı işveren ile dava dışı alt işveren arasındaki ihale sözleşmelerinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın davalı işyerinde yaptığı inceleme neticesinde muvazaa tanımına uygun olarak yapıldığını ve bu kapsamda istihdam edilen personelin işin başından itibaren davalı Üniversite işçisi sayılmaları gerektiğine dair 26.02.2010 tarih ve İK 13 sayılı raporu düzenlendiğini, müfettiş raporuna itirazların ... 1. İş Mahkemesi’nin 2010/188 esas 2012/640 sayılı ilamı ile red edilerek muvazaanın varlığının kabul edildiğini ve bu suretle davalı işverenin işçisi sayılması gereken davacıya ilave tediye ödenmesi gerektiğini iddia etmiştir. Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada yapılan işin (deney hayvanlarının bakım ve yetiştiriciliği) yardımcı iş kapsamında kaldığı, asıl iş kapsamında değerlendirilemeyeceği ve teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmediği, aynı işte asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin birlikte çalıştıkları, yapılan işin yönetim-sevk ve idaresinin asıl işverende olduğu, alt işverenlerin bağımsız bir iş organizasyonuna sahip olmadıkları, bu bağlamda muvazaanın varlığının hem inceleme raporu döneminde hem de sonrasında ispatlanmış olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Ne var ki; bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırma ile varılan sonuç örtüşmemektedir.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 26.02.2010 tarih ve İK 13 sayılı raporu ile muvazaalı olduğu tespit edilen ihale sözleşmeleri;

(1) 12/01/2009-31/12/2010 tarihlerini kapsayan ve ...Endüstriyel Proje ve Uygulamaları Tic. Ltd.Şti'ne ihale edilen sağlık ve sağlık destek hizmetleri işi,

(2) 01/03/2009-31/01/2011 tarihlerini kapsayan ve ... Temizlik İlaç Hiz.Org.Turizm İnşaat Bil. Danş. Ticaret Limited Şirketi ve...Yemek Temizlik İlaç Müt. Dağ.Hiz.Teks. Deri Nakl. Sanayi Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığına ihale edilen Bilgisayar Veri İşlem Ve Hasta Kabul Hizmetleri işi,

(3) 01/01/2010-30/04/2010 tarihlerini kapsayan ve Erhan Nakliyat Gıda İnş. Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ne ihale edilen Hasta, Hasta Yakım ve Ziyaretçi Yönlendirme Hizmetleri işi,

(4) 01/03/2009-31/12/2010 tarihlerini kapsayan ve ...Endüstriyel Proje ve Uygulamaları Tic. Ltd.Şti'ne ihale edilen Hastane Tesisatının Bakım ve İşletilmesi Hizmetleri işi,

(5) 01/06/2008-31/05/2010 tarihlerini kapsayan ve ...Endüstriyel Proje ve Uygulamaları Tic. Ltd.Şti'ne ihale edilen Hastane Temizlik Hizmetleri (Genel Temizlik Hizmetleri) işine ilişkin olup bu tespit Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 25.02.2013 tarih, 2013/2637 Esas ve 2013/1606 Karar sayılı ilamı ile iş müfettiş raporuna karşı yapılan itiraz zerine verilen mahkeme kararının kesin olması sebebiyle temyiz isteminin reddi üzerine kesinleşmiştir. Bu sonuç doğrultusunda, kesinleşmiş yargı kararı ile muvazaalı olduğu belirlenen ihale sözleşmeleri döneminde çalışan işçilerin bu dönem ile sınırlı ilave tediye alacağına hak kazanması gerektiği kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak davacı dosya içerisinde bulunan bilgi ve beyanlara göre Deney Hayvanları Uygulama ve Araştırma Merkezi olarak faaliyetine devam eden bölümde hayvan bakıcısı olarak çalışmış olup muvazaalı olduğu kesinleşen bu ihaleler kapsamında bir çalışması olmamıştır. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı işçinin "... Üniversitesi Tıp Fakültesi Deney Hayvanları Üretim ve Bakım Ünitesi Altyapı Destek Projesi" kapsamında deney hayvanlarının bakım ve hizmet alımı sözleşmesinin kapsamında ve bu sözleşmeye uygun şekilde çalıştırıldığı,ödeme onaylarının doğrudan temin yoluyla yapıldığı, doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda zorunluluk bulunmaması nedeniyle ihale yapılmadığı ve sözleşmenin imzalanmadığı, yapılan işin (deney hayvanlarının bakım ve yetiştiriciliği) yardımcı iş kapsamında kaldığı ve davacının tanık beyanlarına göre başkaca bir işte çalıştırılmadığı şu halde; davalı ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı hususunun yöntemince ispatlanamadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Buna göre davacının ilave tediye alacağı talebinin reddi; kıdem tazminatı alacağının ise muvazaa olmadığı kabulüne göre hesaplanması gerektiği gözetilmeden hüküm tesis edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 25.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.