Esas No: 2023/90
Karar No: 2024/4486
Karar Tarihi: 06.11.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/90 E.  ,  2024/4486 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2023/90
Karar No:2024/4486
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- ... Madencilik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
  2- ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ...Kurumu 
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ... Büyükşehir Belediyesince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı “... ve ... İlçelerinde Asfalt Serimi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak dava dışı ... Yol Yapım İnş. San. ve Tic. A.Ş. (...) tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde, başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirilmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair ...tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen  kararda; anılan ihalenin 22/08/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştiği, ihaleye teklif veren ...'ın %90 ortağı ... Karadeniz İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (... Karadeniz) 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklama kararının 19/08/2022 tarih ve 31928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, yasaklama kararının ihale tarihinden önce olduğu, bu nedenle ...'ın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yasaklama kararınının iptali istemiyle açılan davada... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... sayılı kararı ile yasaklama kararının yetkisiz idare tarafından verildiği gerekçesiyle  yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, anılan karar sonrası dava dışı ... tarafından anılan ihalede değerlendirme dışı bırakılan teklifinin tekrar değerlendirmeye alınması talebi üzerine, davalı idarece  yargı kararının uygulanması amacıyla, anılan yürütmeyi durdurma kararının, yasaklama kararının geri alınmasına ilişkin bir karar olarak değerlendirilerek yasaklama kararının ilk yayımlandığı tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlükten kalkmış olduğunun kabulünün ve başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği belirtilerek dava konusu Kurul kararının alındığı;
 Bu durumda, dava dışı ...'ın %90 ortağı olduğu ... Karadeniz hakkında verilen yasaklama kararına karşı açılan davada, dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulması kararı ile dava konusu yasaklama kararının verildiği tarih itibarıyla ortadan kalktığı, yasaklama işlemi tesis edilmemiş gibi sonuç doğuracağından ... şirketinin teklifinin yeniden değerlendirilmeye alınması yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun  bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, ihale tarihi itibarıyla ihaleye teklif veren ...'ın hakim ortağı ... Karadeniz'in ihalelerden yasaklı olduğu, bu nedenle ...'ın da ihalelerden yasaklı olduğunun kabulü gerektiği, yasaklılığa ilişkin durumun sonradan değişmesinin verilen teklife geçerlilik kazandırmayacağı, anılan yargı kararının ihale tarihine uygulanmasının mümkün olmadığı, aksi halde yasaklı şirketlerin yasaklı olduğu tarihlerde gerçekleştirilen ihalelere teklif sunabileceğine imkan tanınacağı  ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından,  davaya konu kararın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve  İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun bir karar olduğu, ... hakkında verilen yasaklama kararının iptali istemiyle  açılan davada İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 28/09/2022 tarih ve E:2022/1865 sayılı kararı ile ihalelerden yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu bu kararın uygulanmasına yönelik olan dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, iptal kararlarının geriye yürüdüğü ve işlemin tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kalkacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY : 
... Büyükşehir Belediyesince ...tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı “... ve ... İlçelerinde Asfalt Serimi Yapımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ile birlikte 6 istekli katılmıştır. İhaleyi gerçekleştiren idarece ihaleye teklif veren ... hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında, ... Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş. (...) tarafından gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... Asfalt Fabrikası için 150.000 Ton Agrega Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ...'ın %90 ortağı ... Karadeniz'in 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği ve bu kararın ... tarih ve ... sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı anlaşılmıştır. Bunun üzerine ... tarih ve... no'lu ihale komisyonu kararıyla ...'ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
	... tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş, idarece, "...Yeterlik bilgileri tablosunda Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler başlıklı kısımda ... Karadeniz İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ortaklık oranı %90 olarak belirtilmiştir. EKAP belge sorgulama sayfasında ortaklar ve hisse oranı teyit edilmiş ve Ticaret Sicil Gazetesinde ortaklık oranlarının beyan edilen bilgiler ile uyumlu olduğu görülmüştür. EKAP teyit sorgulama sayfasından ihale tarihine ilişkin alınan yasaklılık teyitlerinde %90 ortak ... Karadeniz İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ihalelerden yasaklı olduğu görülmüştür. Bu bilgiler ışığında İhale Komisyonunun 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi işleminin mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı..." şeklindeki gerekçe ile 22/09/2022 tarihinde başvurunun reddine karar verilmiştir. 
Bu işleme karşı Kurula itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, Kurulun dava konusu ... tarih ve... sayılı kararıyla "...İdarece 25/08/2022 ve 06/09/2022 tarihinde yapılan yasaklılık teyitlerinde ...'ın Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda %90 ortağı olduğu beyan edilen ... Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.'nin 19/08/2022 tarihi itibarıyla 19/08/2023 tarihine kadar yasaklı olduğunun tespit edildiği, Kurum tarafından EKAP üzerinden teyit amaçlı yapılan yasaklılık sorgulamasında da söz konusu şirketin... İdare Mahkemesinin ... tarihli ve... E sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereği olarak yasaklılık sicilinden terkin edildiği (Kurum kayıt: ...tarihli ve ... ve ... sayı) ve yasaklılık kayıt durumunun pasif hale geldiği...Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde... İdare Mahkemesinin ... tarihli ve ... E sayılı dosyası ile yürütmeyi durdurma kararı vererek ... Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yürütmesini durdurduğu iddiası incelendiğinde, söz konusu kararda yapılan yasaklama işleminin, yasaklama işlemini yerine getiren idare bakımından yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığının belirtildiği ve bu sebeple yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu yürütmenin durdurulması kararının 28/09/2022 tarihinde alındığı...Yapılan incelemede, ... Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.'nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı ... Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş.'nin ihale tarihi itibarıyla yapılan yasaklılık teyitlerinde yasaklı durumda olduğu, ancak... İdare Mahkemesinin... tarihli ve ... E sayılı dosyası ile yürütmeyi durdurma kararı vererek ... Karadeniz İnşaat ve Beton San. ve Tic. A.Ş. hakkında verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu, söz konusu kararın yasaklama kararının geri alınmasına ilişkin bir karar olarak değerlendirilerek yasaklama kararının ilk yayımlandığı tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlükten kalkmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği...Sonuç olarak, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi... Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar …
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. …”; “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: 
...
e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde, “17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. ..." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendilerine veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı; 17. maddesinde, anılan Kanun'un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranışlar arasında olduğu kurala bağlanmış; 58. maddesinde ise, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, yasaklama kararlarının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı, yasaklama kararlarının yürürlüğe girdiği tarihin Resmi Gazete'de yayımlandığı tarih olduğu belirtilmiş, yasaklama kararının yürürlüğe girebilmesi için ilgililere ayrıca tebliğ edilmesi gerektiğine dair bir kurala yer verilmemiştir.
4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları kurala bağlandığından, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanarak teyit edilmesi gerektiği ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları dikkate alındığında, yasaklı olanların ihalelere teklif vermesinin mümkün bulunmadığı, yasaklı olanların ihalelere teklif vermeleri halinde değerlendirme dışı bırakılması gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihaleye teklif veren ... hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında, %90 ortağı ... Karadeniz'in 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, 19/08/2022 tarih ve 31928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yasaklama kararı uyarınca ...'ın hakim ortağının ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, anılan şirketin hakim ortağının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu halde 22/08/2022 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihaleye teklif verdiği anlaşılmaktadır. 
.        Bu itibarla, ...'ın %90 ortağı olan ... Karadeniz'in 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... sayılı kararı ile yasaklama kararının yetkisiz idare tarafından verildiği gerekçesiyle yasaklama kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş ise de, yasaklama kararının 19/08/2022 tarih ve 31928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, ihalenin ise 22/08/2022 tarihinde gerçekleştiği, ihale komisyon kararının da 06/09/2022 tarihinde alındığı anlaşıldığından, ...'ın teklifinin yeniden değerlendirilmeye alınmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. 
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca  ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi halinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/11/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
 
(X) KARŞI OY :
  Somut olayda, ihaleye teklif veren ... Yol Yapım İnşaat  Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin %90 ortağı ...  İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklama kararının 19/08/2022 tarih ve 31928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, anılan yasaklama kararınının iptali istemiyle açılan davada... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:...sayılı kararı ile dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, aynı Mahkemenin...tarih ve K:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile reddine karar verildiği, anılan kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 10/04/2023 tarih ve E:2023/917, K:2023/1747 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği, iptal kararlarının gereği olarak, iptal edilen işlemin, tesis edildiği tarihten itibaren hukuk aleminden kalkacağı açık olup, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.