Esas No: 2023/5086
Karar No: 2024/3431
Karar Tarihi: 27.05.2024

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/5086 E.  ,  2024/3431 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
 DÖRDÜNCÜ DAİRE  
Esas     No : 2023/5086
Karar	No : 2024/3431                                                                   
TEMYİZ  EDEN (DAVALI)	: ... Belediye Başkanlığı 
VEKİLİ	 : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI): ...Anonim Şirketi
VEKİLİ	 : Av. ..
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Tekirdağ ili, ... ilçesi, ... Mahallesi ... sayılı parselde 20 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde 5 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde 15 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde 5 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde 10 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde15 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde 10 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde 45 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde 10 m2, ... Mahallesi ... sayılı parselde 25 m2, mülkiyeti davalı idareye ait olan taşınmazların davacı tarafından santral odası olarak kullanılmak suretiyle fuzulen işgal edildiğinden bahisle davacı şirket adına 01/01/2011-31/12/2015 dönemi için toplam  166.080,00 TL ecrimisil bedeli tahakkuk ettirilmesine ilişkin  22/06/2016 tarihli ecrimisil ihbarnamesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların gerçek ve tüzel kişilerce izinsiz kullanılması halinde fuzuli işgalden söz edilebileceği ve bu şekilde bir kullanımın varlığı tespit edilebiliyor ise, o yerden ecrimisil alınabileceği gibi taşınmazın tahliyesinin de istenebileceği, ancak, taşınmazın tahsis edilmesi, kiralanması veya verilen rıza veya muvafakate dayalı olarak kullanılması hallerinde ise ecrimisil istenemeyeceği belirtilerek, dava konusu taşınmazların bulundukları köylerin tüzel kişilikleri ile Kozyörük Belediye Başkanlığı tüzel kişiliğinin Tekirdağ ilinin büyükşehir olmasıyla  birlikte kaldırılarak Malkara Belediye Başkanlığı'na bağlı mahalleler haline dönüştürüldüğü, daha önce ilgili köy tüzel kişiliklerinin ve Kozyörük Belediye Başkanlığının mülkiyetinde bulunan dava konusu taşınmazların 6360 sayılı Kanun uyarınca davalı idareye devredildiği, daha önce köy tüzel kişiliklerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarla ilgili olarak köy tüzel kişilikleri ile davacı arasında bu taşınmazlar üzerinde otomatik santral cihazlarının kurulumu ve işletilmesi için protokoller yapılarak bu taşınmazların davacıya süreli olarak tahsis edildiği, daha önce Kozyörük Belediye Başkanlığı'nın mülkiyetinde bulunan taşınmazın da... tarih ve...sayılı Kozyörük Belediye Meclisi kararı ile davacıya aylık 120,00-TL bedel karşılığında 10 yıllığına santral ve jeneratör odası olarak hizmet vermek üzere kiralandığı, davacının kullanımının da yapılan bu protokollere ve kira sözleşmesine dayandığı, bu protokollerin ve kira sözleşmesinin iptal edildiğine ilişkin dosyaya herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, yapılan protokollerin ve kira sözleşmesinin süresinin henüz dolmadığı, dolayısıyla 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında devrolunan taşınmazlar hak, alacak ve borçlarıyla birlikte devrolunan idareye geçtiğinden, geçerli bir hukuki ilişkiye bağlı olarak taşınmazı kullanmakta olan davacının fuzuli şagil sayılamayacağı belirtilerek, dava konusu taşınmazların fuzulen işgal edildiğinden bahisle ecrimisil tahakkuk ettirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı  tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Temyize konu kararda dayanak alınan protokollerin tamamının özelleştirilmesinden önce Türk Telekom'a verilmiş imtiyazlar olduğu, anılan kurumun özelleştirilmesiyle birlikte bu imtiyazların geçerliliğini, güncelliğini ve uygulanabilirliğini yitirdiği, özelleştirmeyle birlikte davacı şirketin tamamen ticari amaç güden bir işletmeye dönüştüğü, aksi bir uygulamanın diğer telekomünikasyon şirketleri yönünden Anayasanın eşitlik prensibine aykırı olacağı, bu hususun Kanun Koyucu tarafından da gözetildiği, benzer durumlar için düzenlenmiş ecrimisil ihbarnamelerinin iptali istemiyle açılan davalarda davacının işgalci olarak kabul edildiği, öte yandan dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporun da usul ve hukuka aykırı olduğu, yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği hususları belirtilerek dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
            2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 1. fıkrasında, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9 uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil isteneceği, ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmeyeceği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Ecrimisil:" Hazine taşınmazının, idarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, idarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, idarece talep edilen tazminat; "Fuzuli Şagil" ise, Kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, Hazine taşınmazının zilyetliğini, yetkili idarenin izni dışında eline geçiren, elinde tutan veya her ne şekilde olursa olsun bu malı kullanan veya tasarrufunda bulunduran gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmış; 84. maddesinde, idarece tespitten önceki sürelere ait işgal ve tasarruflar sebebiyle ecrimisil takip ve tahsilatının yapılacağı ve 85. maddesinin 2. fıkrasında, "Ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı varsa elde ettiği gelir, aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur..." düzenlemesine yer verilmiştir. 
 Anılan Yönetmelik hükümlerine dayanılarak çıkarılan ... Sıra No'lu Milli Emlak Genel Tebliği'nin "Ecrimisilin Tespit ve Takdir Edilmesi" başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasında, "Hazine taşınmazlarının gerçek veya tüzel kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde; tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde taşınmaz tespit tutanağına dayanılarak bedel tespit komisyonunca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere, tarımsal amaçlı kullanımlar ile belediye ve mücavir alan sınırları dışında gelir getirici unsur taşımayan kullanımlar için taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde birbuçuğundan; belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için ise taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamak üzere ecrimisil tespit ve takdir edilir." düzenlemesi yer almıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 15.maddesinde; "Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı" hükmü düzenlenmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 6100 sayılı Kanun'un  266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Tekirdağ ili, ... ilçesinde bulunan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... Mahallelerinde yer alan davalı idareye ait taşınmazların telefon santral odası olarak kullanılmak suretiyle işgal edildiğinden bahisle 01/01/2011-31/12/2015 dönemi için davacı şirketten ecrimisil istenildiği, dava konusu taşınmazlardan Bağpınar Mahallesindeki taşınmazın 01/04/1997 başlangıç tarihli kira sözleşmesiyle 49 yıllığına, diğer mahallelerdeki taşınmazlarında 1989, 1990, 1994, 1997 tarihli protokollerle 99 yıllığına sembolik bedellerle köy tüzel kişilikleri tarafından PTT Başmüdürlüğü'nün kullanımına bırakıldığı, ... Mahallesindeki taşınmazın da ... tarih ve ... sayılı Kozyörük Belediye Meclisi  kararı ile 10 yıllığına aylık 120-YTL bedelle... Müdürlüğü'ne kiraya verildiği görülmektedir. Ancak, davalı idarenin savunma ekinde yer alan Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün "Türk Telekomun özelleştirilerek işletmeciliğinin... A.Ş.'ye devredildiği, bu Şirket tarafından Hazine taşınmazlarının bedelsiz olarak kullanımına ilişkin düzenlemeleri içeren 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ilgili maddelerinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış olduğu, Türk Telekom tarafından 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun mülga 12 nci maddesine dayanılarak Hazine taşınmazları üzerinde santral binası, trafo binası, telefon kulübesi vb yapıların yapılmak suretiyle kullanıldığının tespit edilmesi halinde; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadarki kullanımlardan dolayı ecrimisil bedeli istenilmemesi, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki kullanımlar için ise genel hükümler uyarınca gerekli ecrimisil takip ve tahsiline ilişkin işlemlerin yerine getirilmesinin uygun görüldüğü" içerikli ... tarihli, ... sayılı işleminden görüleceği üzere 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 10/11/2008 tarihli, 27050(Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesinden itibaren, davacı şirketin sahip olduğu imtiyazların kalktığı ve bu tarihten itibaren dava konusu taşınmazlar üzerinde işgalci konumda olduğu anlaşıldığından, davacı şirketten ecrimisil istenilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Ecrimisilin; işgal nedeniyle alınan bir tazminat olduğu, ecrimisil tutarının hesaplanmasında; taşınmazın, mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu dikkate alındığında, ecrimisilin fahiş olduğu iddiasının emsal bir taşınmaza göre değerlendirilmesi yolunun seçilmesi ve bu emsalin taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan nitelikte olması gerektiği kuşkusuzdur. Diğer bir ifadeyle, ecrimisil bedeli hesaplanırken öncelikle işgal edenin bu tür bir yeri serbest piyasada kiralaması halinde rayiç kiranın ne olacağının belirlenmesi ve işgal edenin elde ettiği yararın göz önünde tutulması gerekmektedir.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesince, gerekirse yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak veya ek bilirkişi raporu istenilmek suretiyle, düzenlenecek rapor esas alınarak ecrimisil bedelinin belirlenmesi ve buna göre yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, dava konusu işlein iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır. 
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının  BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 27/05/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.