Esas No: 2022/490
Karar No: 2023/2227
Karar Tarihi: 06.06.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/490 E.  ,  2023/2227 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/922 E., 2021/1410 K.-Birl. Dava 2017/394 E.

ASIL VE BİRLEŞEN DOSYADA

DAVA TARİHİ : 05.06.2017-Birl. Dava 07.09.2017

HÜKÜM/KARAR : Aktif Husumet Yokluğu Nedeniyle Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 16. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/337 E., 2019/191 K.

Taraflar arasındaki istirdat ile alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın asıl ve birleşen davada davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle asıl ve birleşen davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 16.05.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde taraflar adına gelen olmadığından temyiz incelemesinin dosya üzerinde yapılmasına karar verilerek duruşmadan sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl ve birleşen davada davacı vekili asıl dava; dava dışı yüklenici... İnşaat San. Tic. Şti ile davalı ve dava dışı arsa sahipleri arasında 06.07.2005 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme nedeniyle oluşan ihtilaflar neticesinde arsa sahipleri tarafından inşaatın zamanında tamamlanamaması nedeni ile tazminat davası açtıklarını, yine dava dışı yüklenici şirketin sahibi olan müvekkili aleyhine tapu iptal ve tescil davası açtıklarını, bu davalar devam ederken taraflar arasında 22.11.2013 tarihli bir protokol yapıldığını, bu protokol ile arsa sahiplerinin geçmiş tazminat haklarından feragat ettiklerini, yüklenici şirketin müvekkili davacı ... teminatı altında inşaatı fiilen 01.01.2014 tarihinde bitirip teslim etmeyi ve oturma raporlarını almayı taahhüt ettiğini, taşınmazların tamamlanarak teslim edildiğini, taşınmazların kiraya verilmeye başlandığını, taşınmazlardaki tek eksiğin yapı kullanım izin belgeleri olduğunu, sözleşmede binaya doğalgaz bağlantısı yapılacağına ve dairelere doğalgaz tesisatı döşeneceğine dair bir hüküm olmamasına karşın müvekkilinin 29 daire için doğalgaz projesi çizdirttiğini, onaylattığını ve bina bağlantısını yaptığını, daha sonra taraflar arasında 02.02.2015 tarihli bir protokol daha imzalandığını, bu protokole göre yapı kullanma izin belgesi alma sorumluluğunun yüklenici şirkette olduğu ve davacı müvekkilinin bunu taahhüt ettiğini, söz konusu her iki davanın takip edilmeyerek müracaata bırakılacağının kararlaştırıldığını, yapı kullanma izin belgesinin alınması işleminin uzaması nedeniyle 13.03.2015 tarihinde yeni bir sözleşme yaptıklarını, bu sözleşme ile çevre düzenlemelerinin yapılarak ve yapı kullanma izin belgelerinin alınarak 04.05.2015 tarihine kadar tesliminin öngörüldüğünü, bu protokolde dikkat çeken hususun balkonların yapılmış mevcut hali ile yapı kullanma izin belgelerinin alınacağının, sözleşmenin 2. maddesinde "balkonların mevcut altı kapalı hali ile" yapı kullanma izin belgesinin alınacağının yazılı olduğunu, sözleşmenin 4. maddesinde müvekkilinin taahhüt ettiği edimin teminatı olarak müvekkili tarafından davalı arsa sahibine 400.000,00 TL tutarında teminat vereceğinin kabul edildiğini, sözleşmenin 5. maddesi gereğince teminatın 200.000,00 TL'lik kısmı için 2 ve 4 numaralı bağımsız bölümlerin her biri üzerine davalı arsa sahibi lehine 1. dereceden faizsiz 05.06.2015 tarihine kadar süreli her bir daire için 100.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, kalan 200.000,00 TL için davalı lehine vadesiz senet verildiğini, çevre düzenlemesinin müvekkili tarafından ifa edildiğini, yapı kullanma izin belgesinin alınmaması nedeniyle müvekkiline sorumluluk yüklenemeyeceğini, ipoteklerin teminat olarak verilmiş olmasına karşın davalı tarafça ipoteğin paraya çevrilmesine mahsus takip yolu ile icra takibine konu edildiğini, yine davalıya verilen 200.000,00 TL bedelli senedin de anlaşmaya aykırı bir şekilde doldurularak kambiyo senetlerine mahsus takip yolu ile icra takibine konu edildiğini, davalının taşınmazların haczini istediğini ve satış günü aldığını, müvekkilinin cebri icra baskısı altında teminat olarak verilen senet ve ipotek bedellerini ödemek durumunda kaldığını, davalı vekiline 16.08.2016 tarihinde 386.000,00 TL ve 23.08.2016 tarihinde 130.000,00 TL ödeme yaptığını, bu dosyalar nedeniyle müvekkilinin karşı tarafa borcu olmadığını, protokol gereğince bu belgelerin teminat amaçlı verildiğini, ileri sürerek, davalıya 16.08.2016 tarihinde ödenen 386.000,00 TL’nin şimdilik 5.000,00 TL'sinin ödeme tarihi olan 16.08.2016 tarihinden itibaren, 23.08.2016 tarihinde ödenen 110.911,00 TL’nin 5.000,00 TL'sinin ödeme tarihi olan 23.08.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, sözleşmede olmamasına rağmen doğalgaz tesisatı döşenmesine ilişkin proje, imalat vs bedelinin tespit edilerek şimdilik 1.000,00 TL'sinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, birleşen davada; asıl dava dilekçesindeki aynı hukuki nedenlere dayanarak davalıya 16.08.2016 tarihinde ödenen 386.000,00 TL için evvelce 5.000,00 TL talep edildiğinden bakiye 381.000,00 TL'nin ödeme tarihi olan 16.08.2016 tarihinden itibaren, 23.08.2016 tarihinde ödenen 110.911,00 TL için evvelce 5.000,00 TL talep edildiğinden bakiye 105.911,00 TL'nin ödeme tarihi olan 23.08.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Asıl ve birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; inşaatın gecikmesinin ve ilk ruhsatın iptal edilmesinin davacının kendi kusurundan kaynaklandığını, sözleşmenin imzalanmasının üzerinden 12 sene, teslim edilmesi gereken tarihten bugüne 9 sene geçtiği halde hala oturma izninin alınamadığını, binada eksik ve ayıplı imalatların bulunduğunu, davacıdan alınan senetlerin kambiyo senedi, ipoteğin ise kesin borç ipoteği olduğunu, inşaat süresinde bitmeyince davacının maddi kaynağa ihtiyacı olduğunu söyleyerek 42751 ada 1 parselin hemen kendisine devredilmesini istediğini, sözleşmeye göre bu arsanın yükleniciye kademeli olarak devredilmesi gerektiğini, fakat arsa sahiplerinin inşaatları bitsin diye bu taşınmazı davacıya 30.06.2009 tarihinde devrettiklerini, davacı bu taşınmazı ele geçirince önce bu arsaya iki blok inşaat başlattığını, bir blokunu hemen bitirerek üçüncü kişilere sattığını, arsa sahiplerinin inşaatının bir beton yığını şeklinde yıllarca beklediğini,sözleşmenin 2. maddesinin 3. cümlesinde arsa sahiplerine ait dairelerin yapı kullanma izinleri alınıp, doğalgaz, elektrik ve su bağlanmaya hazır hale getirilmesinden sonra doğalgaz, elektrik ve suyun kamu idareleri tarafından bağlanmasına ait tüm masrafların kendilerine düşen bağımsız bölümler için arsa sahiplerine ait olduğunu, sözleşmenin bu hükmüne uygun olarak davacının doğalgaz ana tesisatını her dairenin kapısına kadar döşediğini, daha sonra dairenin içerisine almak isteyen arsa sahiplerinin kendilerinin iç tesisatı yaptırıp radyatörleri taktırdığını, davacının bu talebinin sözleşmeye aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, sözleşme tarihi ve yapı ruhsatı tarihi dikkate alındığında, inşaat süresi ile yapı kullanma izin belgesi alınmasının basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacı tarafından öngörülemeyecek, bilinemeyecek ve değerlendirilemeyecek durumda olmadığı, gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin inşaat süresindeki gecikme, yapı kullanma izin belgesinin alınamaması nedeniyle açılan dava nedeniyle arsa sahipleri ile yaptığı protokolden dönmesinin kabul edilebilecek bir durum olmadığı, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış ve edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile borçlunun sözleşmedeki edimini aynen ifa etmesi gerektiği, basiretli bir tacir gibi davranma ilkesi ve ahde vefa ilkesi gereği davacının arsa sahipleri ile yaptığı protokol hükümleri ile bağlı olup yasal mevzuattaki değişiklik nedeniyle idare mahkemesinde açtığı davanın lehine sonuçlanması nedeniyle alacak talebinde bulunamayacağı, yine davacı tarafın kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinin 3. fıkrasına göre uygun olan ve bu şekilde gerçekleşen doğalgaz tesisatı döşeme işi nedeniyle de alacak talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili ile arsa malikleri arasında 22.11.2013, 02.02.2015 ve 13.03.2015 tarihli olmak üzere birbirini tamamlayan üç ayrı protokol yapıldığını, bu protokoller ile taraflar arasındaki borcun yenilendiğini, yapı kullanma izin belgesinin alınmasına karşılık olarak teminat verilmesinin kararlaştırıldığını ancak teminatların haksız olarak tazmin edilmek istenildiğini ve cebri icra satışı aşamasında dosya borçlarının ödendiğini, teminatların nakde çevrilmesinin yerinde olmadığını, protokoller ile borcun yenilendiği hususunun dikkate alınmadığını, yeni yaratılan teminat borcunun yapı kullanma izni alınması şartına bağlı bir borç haline geldiğini, protokolün 22.11.2013 tarihli olup bu protokol ile eski borçların sonlandırıldığını, protokolün 3/a ve d maddesine göre arsa maliklerinden ..., ...,...'ın kendilerine teslim edilecek dairelerin gecikmesi nedeni ile doğmuş ve doğacak olan tüm hak ve alacaklarından feragat ettiklerini beyan ettiklerini, bu kişilerin bu protokol ile 170.000,00 TL tazminat ve 20.000,00 TL de vekalet ücreti aldıklarını, protokolün 3/f ve 3/g maddesinde de arsa maliklerinin bağımsız bölümler arsa maliklerine teslim edildikten sonra herhangi bir sebebe dayalı olarak cezai şart, kira tazminatı ve benzeri adı altında bir bedel talep etmeyecekleri ve yine 190.000,00 TL'nin arsa maliklerinin tüm hak ve alacaklarına karşılık gecikme bedeli olduğu ve bu bedelin ödenmesi ile birlikte arsa maliklerinin doğmuş ve doğacak tüm hak ve alacaklarını aldıkları ve bakiyesinden feragat ettikleri bir bedel talep etmeyeceklerinin kabul edildiğini, binaların teslim edildiğinin sabit olduğunu, bu protokol ile davalı ve arsa maliklerinin geçmişe dair bir miktar tazminatı aldıklarını ve bakiyesinden de feragat ettiklerini, ayrıca kira tazminatı, cezai şart ve benzeri adı altında bir bedel talep edilmeyeceğinin de kararlaştırıldığını, 13.03.2015 tarihli protokolün 4. maddesinde yüklenici tarafından arsa sahiplerine 400.000,00 TL tutarında teminat verileceğinin kararlaştırıldığını, protokolün son derece açık olduğunu, bu maddede arsa maliklerine yapı kullanma izni belgesi çıkartılması için teminat verileceğinin yazıldığını, yapı kullanma izin belgesinin alınmaması halinde ne olacağının protokolde yazılı olmadığını, alınmaması halinde teminatın nakte çevrileceği veya irat kaydedileceğine dair bir husus bulunmadığını, müvekkilinin yapı kullanma izin belgesinin alınmamasında kusurunun bulunmadığını, müvekkili kusurlu tutulacak olsa bile sadece protokoller gereği temerrüte düştüğü kabul edilecek olan 04.05.2015 tarihinden sonraki eksiklikler ve hak kayıpları için ve bu zarar da ispatlanmak kaydıyla teminatların tazmine dönüştürülebileceğini, bu hususların aynı zamanda keşif ve bilirkişi incelemesi ile de tespitinin gerektiğini, bu nedenle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi taleplerinin olduğunu, müvekkilinin tacir olmadığını, basiretli davranmasının beklenemeyeceğini, müvekkilinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığını, bu sözleşme için kefil de olmadığını, gecikme var ise bu gecikmelerden sorumlu olacağına dair bir sözleşmenin de olmadığını, müvekkilinin anılan protokoller ile olaya dahil olduğunu, sözleşmenin tarafının... Ltd. Şti isimli şirket olduğunu, varsa bir sorumluluğun bu şirkete ait olduğunu, idarenin kusurunun mücbir sebep olduğunu, yapı kullanma izin belgesinin alınmamasının gerek davalıların taleplerinden ve gerekse de idarenin hukuka aykırı kararından gerçekleştiğini, davacının sorumluluğunun olmadığını, davacının kusurundan kaynaklı olarak sözleşmeye aykırılık olup olmadığı, davacının davranışından kaynaklı bir zarar olup olmadığı olmuş ise bunun miktarının ne olduğu, davalı ve temsil ettiği arsa maliklerinin ne kadarlık bir zararının olduğu hususlarında bilirkişi incelemesi yapılması gerekmekte iken bunun yapılmadığını, Buca Belediyesi'nden taşınmazlara ilişkin ruhsat dosyası getirtilerek bu hususta da bir inceleme yapılması gerekir iken bu hususun da yapılmadığını, dosyada dinlenen davalı tanıklarından... 'ın esasında bu davanın dolaylı olarak tarafı olduğu, kendisinin arsa maliki olduğu ve kendi davasına tanıklık edemeyeceği bu nedenle de dinlenmesinin hukuka aykırı olacağını ifade ederek dinlenilmemesini talep ettiklerini, ... 'ın dahi taşınmazların teslim edildiğini ifade ettiğini, keza davalı vekilinin de tanıklık etmesinin mümkün olamayacağını keza vekil olarak hareket ettiğini ifade ettiklerini, vekil taraf yerine geçtiğinden tanıklığının söz konusu olamayacağını, dolayısı ile delillerin toplanmasında hata yapıldığını, söz konusu olan son sözleşmede sadece yapı kullanma izninin alınması dışında bir de çevre düzenlenmesi ve eksiklerin giderilmesi de olduğunu, dinlenen tüm tanıklar ve davalı tarafın kendi ortakları da binanın tamamlandığını, çevre düzenlenmesinin bittiğini ifade ettiklerini, çevre düzenlemesinin bir bedeli olduğunu, sadece bu kısım için bile en kötü ihtimalle bu bedelin bilirkişilerce belirlenip iadesi gerektiğini, keza yapı kullanma izni için de gerekli tüm masrafların yapıldığı, harçlar ödendiği için yapılabilecek masraf kalmadığını, sadece idare tarafından onay verilmesi kaldığını, idarenin hatalı tutumu nedeniyle yapı kullanma izninin İdare Mahkemesi kararından sonra alındığını, bu nedenlerle tüm bu bedellerin iadesinin gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin dava dışı ... İnşaat Ltd. Şti ile arsa sahipleri arasında imzalanmakla davacının TBK'nın 526. maddesine göre vekaletsiz iş gören olarak hareket ettiği, taleplerinin iş sahibi olan şirkete yöneltilmesi gerektiği, şirket adına vekaleten hareket ettiğine yönelik bilgi ve belge olmadığı, bu nedenle vekaletsiz iş görmenin söz konusu olduğu, iş sahibi tarafından yapılan iş uygun bulunsa bile vekalet hükümlerinin uygulanma ihtiyacı bulunacağı ancak o durumda da kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı şirketin talepte bulunması gerekeceği, bu nedenle davacının aktif husumetinin bulunmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin hükmün gerekçesi yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, asıl ve birleşen davada davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Asıl ve birleşen davada davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri ve ek olarak müvekkilinin vekaletsiz iş görme hükümlerine göre hareket ettiği kabul edilse dahi ödemeyi yapan vekaletsiz iş görenin gerek parayı tahsil eden alacaklı davalıya ve gerekse de adına vekaletsiz iş gördüğü kişiye rücu hakkının bulunduğunu, taraflar tarafından olayın vekaletsiz iş görme hükümlerine göre gerçekleştiğine dair bir iddia ve savunmanın olmadığını, davalı taraf tüm aşamalarda husumetin tamamen davacıya ait olduğunu iddia ettiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

2.Asıl ve birleşen davada davalı vekili temyiz dilekçesinde; davacının aktif husumet ehliyetinin mevcut olduğunu, dava dışı yüklenici şirket ile olan ihtilafın yüklenici aleyhine açmış oldukları davalarda sulh olunarak sona erdiğini, davacı ile 13.03.2015 tarihli bir sözleşme yapıldığını, bu sözleşmede davacının yüklenici şirket adına değil, tamamen kendi adına hareket ettiğini, sözleşmede yer alan yükümlülüklerin davacı tarafından yerine getirileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmenin tarafının davacı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl ve birleşen davada uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmeler nedeniyle davacı tarafından davalıya verilen senetlerin ve ipoteğin teminat amaçlı verildiği iddiasıyla cebri icra tehdidi altında ödenen bedelin istirdatı ve sözleşme dışı yapıldığı iddia edilen iş nedeniyle alacağın tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 nci ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

3.1. Somut olayda, davacı ile davalının da aralarında bulunduğu arsa sahipleri arasındaki 02.02.2015 tarihli sözleşmede, yapının büyük oranda tamamlandığının ve çevre düzenlemesinin eksik olduğunun belirtildiği, yüklenicinin dava dışı şirket olmakla birlikte davacı ...’ün inşaatın eksiksiz olarak tamamlanmasını ve yapı kullanma izin belgesinin alınmasını şahsi olarak garanti ettiğinin kararlaştırıldığı, yine aynı taraflar arasındaki 13.03.2015 tarihli sözleşmede, davacının yüklenici olarak anıldığı ve sözleşmeye imza attığı, davacı yüklenicinin inşaatı 04.05.2015 tarihine kadar tamamlayarak yapı kullanma izin belgesi alacağının, 04.05.2015 tarihine kadar iskan ruhsatı alınmadığı takdirde gecikmeden ve eksik imalattan kaynaklanan hak kayıplarını karşılamak üzere davacı tarafında davalıya 400.000,00 TL tutarında teminat verileceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

3.2.Bu durumda, yukarıda anılan sözleşmelerde dava dışı yüklenici şirketin taraf olmadığı, sözleşmelerde yüklenici olarak davacının belirtildiği, davaya konu ipoteklerin asıl ve birleşen davada davacı tarafından verildiği, bonoların da asıl ve birleşen davada davacı tarafından tanzim edildiği anlaşıldığından asıl ve birleşen davada davacının aktif dava ehliyetinin bulunduğu göz önünde bulundurularak, istinaf eden asıl ve birleşen davada davacının istinaf başvurusunun esastan incelenerek sonuca göre karar verilmesi gerekirken asıl ve birleşen davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

3.3.Bozma nedenine göre, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2.Yukarıda 3. bentte açıklanan nedenlerle bozma nedenine göre asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde temyiz edenlere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.