Esas No: 2023/6932
Karar No: 2024/5719
Karar Tarihi: 18.12.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2023/6932 E.  ,  2024/5719 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas     No : 2023/6932
Karar	No : 2024/5719                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...   
VEKİLİ	: Av. ... 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ...  Belediye Başkanlığı 
VEKİLİ	: Av. ... 
İSTEMİN KONUSU	: ...  Bölge İdare Mahkemesi...  İdari Dava Dairesinin  ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ                  :
Dava konusu istem: Döşemealtı Belediye Başkanlığında 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında sözleşmeli teknisyen olarak görev yapan davacının, hizmet sözleşmesinin 11. maddesinde yer alan "Sözleşmeli personel kazanç getirici herhangi bir işlem yapamaz" hükmüne aykırı davrandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Döşemealtı Belediye Başkanlığı Disiplin Kurulunun...  tarih ve...  sayılı kararının onaylanmasına dair Başkanlık Makamının ...  tarih ve ...  sayılı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...  İdare Mahkemesinin ...  tarih ve E:... ,  K:...  sayılı kararıyla; davalı idarede sözleşmeli teknisyen olarak çalışan davacının, gerek ilgili mevzuat hükümlerinden gerekse de davalı idare ile  imzalanan tam zamanlı hizmet sözleşmesinden, "sözleşmeli personel kazanç getirici herhangi bir işlem yapamaz" hükmüne aykırı olarak, internet üzerinden üyelik usulü satış yapan winlife global isimli firmanın ürünlerinin tanıtım ve satışını yaptığı ve bunun karşılığında sürekli ve düzenli kazanç sağladığının sabit olması karşısında, davacının tam zamanlı hizmet sözleşmesinin feshine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan, davacının söz konusu sözleşme feshi işlemi nedeniyle ödenmeyen parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...  Bölge İdare Mahkemesi...  İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI      : Dava   konusu   işlemin   yasal   dayanağının   bulunmadığı, 
internet üzerinden kahve ürünleri pazarlayan ... adlı firmadan üyelik usulü ile davacının ürün sipariş etmesi ve sipariş ettiği ürün karşılığında anılan firmadan davacıya ödeme yapılmasının kazanç getirici ticari bir faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği,  soruşturma konusu edilen fiilinin bir disiplin işlemi gerektirmesi halinde ise de fiil ile disiplin cezası arasında adil bir denge kurulmadan, davacının sözleşmesinin feshi ile kamu görevine son verilmesi yönündeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI   : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ 				: ...  
 DÜŞÜNCESİ					 : Temyiz  isteminin  kabulü  ile  Bölge  İdare  Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	MADDİ OLAY : 
	Döşemealtı Belediye Başkanlığında 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında 2015 yılından itibaren sözleşmeli teknisyen olarak görev yapan davacının, zimmet suçundan dolayı hakkında adli soruşturma başlatılan başka bir personelin idari soruşturması kapsamında ve Sayıştay denetimleri sırasında yapılan hesap hareketlerinin incelenmesi sonucunda, banka hesaplarındaki hareketlilikler dikkate alınarak ifadesine başvurulmuş, 05/10/2022 tarihinde Döşemealtı Belediyesinde yapılan Disiplin Kurulu Toplantısında alınan ifadesinde, mesai saatleri haricinde dermokozmetik ürünlerin tanıtım ve satışını yaptığı ve bunun karşılığında bir miktar para kazandığı şeklinde gelir/kazanç getirici işlem yaptığını kabul etmesi üzerine, 01/01/2022 - 31/12/2022 tarihleri arasında geçerli olmak üzere, davacı ile imzalanan hizmet sözleşmesinin 11. maddesinde yer alan "sözleşmeli personel kazanç getirici herhangi bir işlem yapamaz" hükmüne aykırı davranıldığından bahisle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Döşemealtı Belediye Başkanlığı Disiplin Kurulunun ... tarih ve...  sayılı kararının onaylanmasına dair Başkanlık Makamının... tarih ve ...  sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır."; beşinci fıkrasında, "... Bu personel hakkında bu Kanun'la düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) bendine göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmiş olup, maddenin (B) fıkrasında; sözleşmeli personel; "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına İhtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri" olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı" başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında;  memurların Türk Ticaret Kanunu'na göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç), mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları hükmüne yer verilmiş; 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (h) alt bendinde ise; ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak fiili, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
Davacı ile davalı Belediye arasında imzalanan "5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Tam Zamanlı Olarak Çalıştırılacak Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesi"nin 11. maddesinde; "Sözleşmeli personel, kazanç getirici başka herhangi bir iş yapamaz." kuralına, 15. maddesinde ise; sözleşmeli personelin sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedilme hallerine yer verilmiştir. 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
 	657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun yukarıda açık metinlerine yer verilen 28. maddesi ile 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (h) alt bendi birlikte değerlendirildiğinde, Kanun'da öngörülen “ticaret yapmak” ibaresi ile Türk Ticaret Kanunu'na göre esnaf veya tacir sayılmayı gerektirecek bir faaliyetin kastedildiği, “diğer kazanç getirici faaliyetler” ibaresiyle de, 28. maddede tanımlanan ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alma, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olma gibi faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, her ne kadar dava konusu işlem, davacının mesai saatleri haricinde, yaşam koşulları ve öğrenci olan çocuklarının ihtiyaçlarını daha rahat karşılayabilmek için, dermokozmetik ürünlerinin tanıtım ve satışını yaptığı ve bunun karşılığında bir miktar para kazandığı şeklindeki ifadesi kapsamında gelir getirici işlem yaptığından bahisle tesis edilmiş ise de, internet üzerinden kahve ürünleri satışı yapan Winlife Global adlı firmadan üyelik usulü ile ürün sipariş eden davacının sipariş ettiği ürünler karşılığında banka hesabına değişik zamanlarda ve miktarlarda hesap hareketleri olmasının, sözleşmeli personel olarak görev yapan davacının sözleşmesinin feshini gerektirecek ticari kazanç sağlayan gelir getirici faaliyet olarak değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır. 
	Kaldı ki, anılan eylemin "referans norm" olarak dikkate alınması gereken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinde sayılan ve "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve haller arasında da yer almadığı göz önüne alındığında, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
	Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU				:
            Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...  Bölge İdare Mahkemesi ...  İdari Dava Dairesinin ...  tarih ve E:... , K:...  sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan... -TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, 
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...  Bölge İdare Mahkemesi ...  İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 18/12/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.