Esas No: 2009/3851
Karar No: 2009/6586
Karar Tarihi: 02.07.2009

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2009/3851 E.  ,  2009/6586 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Tarih : 18/11/2008

No : 2005/253-2008/482

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı HUMK.'nun 193/son maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeni ile müvekkilinin davalıya kumaş satıp teslim ettiğini, bu nedenle düzenlenen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine girişilen takibe davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile % 40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davaya bakma görevinin İstanbul Ticaret Mahkemesine ait olduğunu, ayrıca davacının müvekkiline teslim ettiği kumaşların ayıplı olduğunu, durumun davacıya bildirildiğini öne sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın ilk açıldığı Bağcılar 2. Asliye Hukuk Mahkemesince tarafların yüzüne karşı 19.04.2005 tarihinde iş bölümüne dayalı olarak görevsizlik kararı verildiği, bu kararın aslında iş bölümü sebebiyle gönderme kararı olup, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 11.10.1976 gün, 5/5 sayılı içtihadı uyarınca, yüze karşı verilen gönderme kararının tefhiminden itibaren (10) gün içinde gönderen veya gönderilen mahkemeye bir dilekçe ile müracaat edilip dosyanın görevli mahkemeye intikalinin sağlanması gerektiği, oysa davacı tarafın gönderme dilekçesinin bu süre geçtikten sonra 29.04.2005 tarihinde verildiği gerekçesi ile HUMK.’nun 193/ son maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 02.07.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Dava, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle oluştuğu iddia edilen ve takip konusu yapılan alacakla ilgili itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili,müvekkilinin davalıya kumaş satıp teslim ettiğini,karşılığında düzenlenen fatura bedelinin ödenmemesi sonucu, başlatılan takibe davalının yaptığı itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili,davaya bakma görevinin İstanbul Ticaret Mahkemesine ait olduğunu,davacının sattığı malların ayıplı olduğunu,durumun davacıya bildirildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,tarafların yüzüne karşı 19.04.2005 tarihinde iş bölümü itirazına dayalı olarak görevsizlik kararı verildiği,bu kararın aslında aktarma kararı olup,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 11.10.1976 gün ve 5/5 sayılı içtihadı uyarınca,yüzüne karşı verilen gönderme kararına karşı karar tarihinden itibaren 10 gün içinde gönderen veya gönderilen mahkemeye bir dilekçe ile müracaat edilip dosyanın gönderilen mahkemeye intikalinin sağlanması gerektiği, oysa davacı tarafın gönderme dilekçesinin bu süre geçtikten sonra 29.04.2005 tarihinde verildiği gerekçesiyle HUMK’nun 193/son maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş,hüküm davacı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Konu İle İlgili Genel ve Özel Yasa Kuralları:

Türk Ticaret Kanunu’nun 5/son fıkrası;

”Vazifesizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak muamelelere ve bunların tabi oldukları müddetlere dair usul hükümleri,iş sahasına ait iptidai itirazın kabulünde de tatbik olunur”

Hukuk Usulü muhakemeleri Kanunu’nun 193/2-3.fıkraları;

”Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur.

Her iki halde,karara karşı temyiz süresinin sona erdiği veya Yargıtay’ın onama kararının tebliği edildiği tarihten başlayarak on gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya yeniden çağrı kağıdı tebliği ettirilmesi gerekir

Aksi takdirde dava açılmamış sayılır...”

HUMK’nun 393.maddesi;

”Müddetler ilamın iki taraftan her birine verildiği tarihten başlar”

HUMK’nun 432/I.maddesi;

”Temyiz süresi on beş gündür(Bu süre 8.01 1943 tarih ve 4353 sayılı Kanuna tabi kamu kuruluşları hakkında belirlenmiş otuz günlük temyiz süresi Anayasa Mahkemesinin 21.10 2005 gün ve 25973 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve 21.04.2006 tarihinden itibaren otun günlük temyiz süresi on beş güne indirilmiştir.)Temyiz süreleri,ilamın usulen taraflardan her birine tebliği ile işlemeye başlar...”

HUMK’nun 160.maddesi;

”Müddetler iki tarafa tefhim ve lazım ise usulen tebliğ tarihinden itibaren başlar”

HUMK’nun 161.maddesi;

”Müddet gün olarak tayin edilmiş ise,tefhim veya tebliğ edildiği gün hesaba katılmaz ve son günü tatil saatinde biter.”

Yargıtay bir kararında;”.....Yerel mahkemeyle Özel Daire arasındaki uyuşmazlığın ihtarnamenin süresi içerisinde tebliğ edilip edilmediği ve bu uyuşmazlıkta uygulanacak hükümlerin nelerden ibaret olduğu noktasında toplandığını,HUMK.nun 161,162, BK’nun 76, İİK’nun19. maddelerinde gün ve hafta olarak tayin olunan sürelerin hesaplanmasında; gün olarak tayin olunan sürelerde, tefhim veya tebliğ günü olan ilk günün hesaba katılmayacağını, sürelerin son gününün tatil saatinde biteceğini, hafta veya ay olarak tayin edilen sürelerde ise,sürenin başladığı güne son haftada veya ayda tekabül eden günün tatil saatinde biteceğini ve ay olarak tayin edilmiş olan bir sürenin hesabında başladığı güne tekabül eden bir gün yoksa, bittiği ayın son günü tatil saatinde sona ereceğini belirtilmiştir.

Öte yandan resmi tatil günlerinin de süreye dahil olduğunu, ancak bir sürenin sonuncu günü resmi bir tatil gününe (örneğin, Pazara) rastlarsa, süre tatili takip eden ilk iş günü (örnekte Pazartesi) tatil saatinde biteceğini ifade edilmiştir.

Bununla birlikte Tebligat Kanununun 33. maddesi, Tebligat Tüzüğünün 53. maddesi ve Tebligat Rehberinin 43. maddelerinde de; resmi ve adli tatil günlerinde de tebligat yapılabileceğinin öngörüldüğünü,

Tebligat Yasasında açıklanan bu ilke yapılan tebligatın geçerliliğine ilişkin olup sürelerin hesabı söz konusu olduğunda HUMK.nun 161-162. BK’nun.76 ve İİK’nun. 19. maddelerinde açıklanan genel ilkeye göre hesaplama yapılması gerektiğini,

Diğer taraftan Medeni Yasa ile diğer yasalardaki usule ilişkin sürelerin-hesaplanmasında da HUMK. m. 161,162 hükümlerinin uygulanacağını, (İİK. m. 19, İYUK. m. 8, AYİMK. M. 56, CMUK. m. 39-40, BK. m. 75-77.,353 sayılı Yasasının 53. hükümleri de benzer şekilde düzenlendiğini,)açıklamıştır.

(Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Altıncı Baskı Cilt V. sayfa 5456-5463). HGK’nun 13.2.2002 T, 2002/6-23 E, 2002/94 K,

Borçlar Kanunu’nun 19.maddesi;

"Gün olarak tayin olunan müddetlerde ilk gün hesaba katılmaz..."

BK’nun 130. maddesi;

Müddetlerin hesabında müruru zamanın başladığı gün nazarı itibara alınmaz ve müruru zaman ancak müddetin son günü kullanılmazısın geçtiği surette vaki olmuş olur..”

BK’nun 76/I. maddesi;

Müddet, gün olarak tayin edilmiş ise,borç akdin inikat edildiği gün sayılmayarak müddetin son günü muaccel olur....”

Mehil ay olarak verildiği takdirde, süre ayın kaçınca günü başlamış ise bittiği ayın aynı günü sona erer. (Medeni Kanunun 5. maddesi delaletiyle Borçlar Kanununun 76/3 ve usulün 161/2. maddesi) süre gün ile tayin olunursa tebliğ günü hesaba katılmaz. (B.K. 76/1, HUMK. 161/1) 2.HD’sinin 22.03.1976 T, 1976/2634 E, 1976/2501 K,

Anayasanın 36.maddesi;

"Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir.”

Anayasanın 90/son fıkrasında;

"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletler arası antlaşmalar kanun hükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa mahkemesine başvurulamaz.Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinin “Adil Yargılama” kavramı hukukun doğru işleyişi için gereken pek çok boyutu içinde barındırır.Bunlar arasında ise en önemlisi,iddia ve savunmada tarafların delil sunma ve yargılama ile ilgili maddi ve usul hukuku hükümleri bakımından eşit statüde bulunmalarıdır. Yani bir davaya taraf olan herkesin diğer taraf karşısında kendisini önemli bir dezavantajlı konumda bırakmayacak şartlarda,iddialarını mahkemeye sunabilmesi için makul bir fırsata sahip olabilmesidir.Taraflar arasında adil bir denge korunmalıdır. Adil yargılama hakkında,nizalı dava hakkı da bulunur.Yani prensipte bir hukuk davasında tarafların gösterilen tüm delillerden haberdar olması ve görüş bildirebilme imkanı tanınmasıdır.Yani savunma hakkını kısıtlayan yegane önlemler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin,6.maddesinin kapsamında mütalaa edilmektedir.Bu bağlamda,davanın hakkaniyete uygun dinlenmesini istemek hakkı,tüm önemli bulgu ve hukuksal sorunları yeterli biçimde açıklayabilme ve bu konuda delil ve belge ileri sürebilme,yargılamaya katılan başka kişilerin görüşlerinden ve mahkeme tarafından re’sen toplanmış olsa bile,delillerden bilgi sahibi olabilme imkanını içermektedir.Öte yandan eğer ağır bir sorun yargılamanın konusunu oluşturuyorsa,ilgili sözlü duruşmadan uygun bir süre önce dosyaya sunulan delillerden haberdar edilmeli,belgenin sözlü duruşmada okunması yeterli değildir. (Prof.Dr.Durmuş Tezcan, Yrd.Doç.Dr.Mustafa Ruhan Erdem, Yrd.Doç.Dr.Oğuz Sancaktar,Avrupa İnsan Hakları Sözleşme ve Uygulaması, s.196 , İzmir -2003)

Yukarıda kısada olsa açıklandığı üzere;

Açılan bir davada ,yetkisizlik,görevsizlik ve iş bölümü nedeniyle dava dilekçesinin reddi halinde HUMK’nun 193. maddesince tanınan on günlük yasal süre içerisinde dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi için dilekçe verilmesi, görevli ve yetkili mahkemece taraflara çağrı kağıdı çıkarılması için masraf yatırılması gerektiği, aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği yasa hükmü gereğidir.Açılan davaların yürütülmesi ile alakalı süreler yönünden HUMK’nun 160.maddesince müddetlerin, yapılan işlemin iki tarafa tefhim ve lazım ise usulen tebliğ tarihinden itibaren başlayacağı,HUMK’nun 161.maddesi uyarınca, müddet gün olarak tayin edilmiş ise,tefhim veya tebliğ edildiği günün hesaba katılmayacağı ve son gününün tatil saatinde biteceği,İcra ve İflas Kanunu’nun 19.maddesi gereğince,gün olarak tayin olunan müddetlerde ilk günün hesaba katılmayacağı,BK’nun,130.maddesinde,müddetlerin hesabında müruru zamanın başladığı günün naza alınmayacağı ve müruru zamanın ancak müddetin son günü kullanılmazısın geçtiği surette vaki olacağı ve BK’nun 76/I. maddesinde de müddet, gün olarak tayin edilmiş ise,borç akdin inikat edildiği gün sayılmayarak müddetin son günü muaccel hale geleceği belirtilen yasa maddelerinde açıklanmıştır.

Görevsizlik,yetkisizlik kararlarında temyiz yollarının açık,işbölümü kararlarının ise kesin olması ve kararların kesinleşmesinden sonra dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi açısından gerekli yasal on günlük sürede bir değişiklik bulunmamaktadır.Yasal yollar açık olan hukuk davalarıyla ilgili kararlarda taraflara tebligat yapılarak, yasal temyiz süresi geçip, karar kesinleştikten sonra on günlük gönderme süresi gündeme gelecek,iş bölümü kararı kesin olduğu için tefhimle bu süre başlayacak ve dosyanın süresinde ilgili mahkemeye gönderilmemesi halinde yasa gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilecektir.Yani gerek yetkisizlik ve görevsizlik,gerekse işbölümü kararlarının on günlük yasal süre içinde ilgili mahkemeye gönderilmemesinin yasal müeyyidesi davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesidir.

Burada önemli olan yasanın tanıdığı on günlük gönderme süresinin ne zaman başlayacağıdır. HUMK’nun 161, BK’nun 76/I,İİK’nun 19.maddelerinde kararların yasal yollar açık veya kesin ayrımına girilmeksizin, HUMK’nun 193. maddesinde belirtilen on günlük yasal sürenin kararın yüze karşı verilse de,yoklukta verilip de tebligat yapılmış olsa da ilk gün sayılmayarak sürenin takip eden günde başlayacağı belirtilmiştir.Görüldüğü üzere yasa koyucu süre bakımında iş bölümü kararlarında bir istisna getirmemiştir.

Şayet işbölümü kararları kesin deyip süreyi tefhim tarihinden itibaren başlatırsak,mesaî saatinin bitimine beş dakika kala işbölümü kararı verilmiş olsa, yasal olarak tanınan on günlük gönderme süresi dokuz güne düşmezmi?Bu sürede de gönderilmez ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilmezmi?Yetkisizlik ve görevsizlik kararlarında ise tebligat yapılması için belli bir süre geçmeyecekmi? Tebliğ tarihinden itibaren de on günlük gönderme süresi başlamayacakmı?Böyle bir durumda kesin olarak yüze karşı verilen iş bölümü kararlarında on günlük yasal sürenin aynı tarihten itibaren başlatılması ve her ikisinde de ilgili mahkemeye dosyanın gönderilmesi için süresinde müracaat edilmemesinin sonucu davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi olduğuna göre,bu netice,Anayasanın 90. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde anlamını bulan “Adil Yargılama” hakkına ve hukukun genel kurallarından olan eşitlik prensiplerine uygun düşermi?

İşte bütün bu sorular karşısında, kesin olarak verilen işbölümü kararları ile yasal yollar açık olmak üzere verilen yetkisizlik ve görevsizlik kararlarının kesinleştikten sonra dosyanın kararda belirtilen mahkemeye gönderilmesi için tanınan on günlük sürenin hesaplanmasında sürenin ilk günü hesaba katılmaksızın takip eden günden itibaren dikkate alınması,hukukun eşitlik kurallarına,Anayasanın 90. maddesine ve AİHS’sinin 6. maddesinde belirtilen adil yargılama kurallarına daha uygun düşeceğinden yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama yönünde oluşan görüşüne katılamıyorum.