Esas No: 2020/3273
Karar No: 2024/5714
Karar Tarihi: 03.12.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/3273 E.  ,  2024/5714 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE     
Esas   No : 2020/3273
Karar No : 2024/5714
 
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Kaymakamlığı/ ... 
VEKİLİ	: Av. ...
DİĞER DAVALI: ... Valiliği	/ ...  
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ... ...  Turizm İşletmeleri A.Ş. 
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU: ...  İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:  Davacı şirket vekili tarafından, işletmeciliğini yaptığı ... Marinada faaliyet gösteren ticari ünitelerde kiracı olarak bulunan üçüncü kişilerin eksik veya ödenmeyen hasılat paylarının hak sahibi konumundaki müvekkil şirketce tahsil edilerek ödenmesi gerektiğine ilişkin ... tarih ve ... sayılı ... Kaymakamlığı işlemi ile dayanağı ... tarih ve ... sayılı ... Defterdarlığı Milli Emlak Dairesi Başkanlığı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...  İdare Mahkemesince, Danıştay Onuncu Dairesinin 29/05/2018 tarih ve E:2016/961, K:2018/1954 sayılı kısmen onama kısmen bozma kararına uyularak verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla, uyuşmazlık konusu olayda, taraflar arasında akdedilen ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı Kullanma İzni Sözleşmesi'nin, ''Kullanım ve Hasılat Payı Bedelleri'' başlıklı 6. maddesinin "Hasılat Payı" başlıklı (B) bendinde; ''Kullanma izin sahipleri, kullanma iznine konu alan üzerinde inşa edilecek tesislerin işletmeye geçmesinden sonra, tesislerin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık brüt hasılatın %1(yüzde bir)'ini Hazineye ödenecektir. Hasılata, tahsis olunan arazi üzerinde kurulan işletmelere ait tahakkuk eden her türlü mal ve hizmet satış bedelleri, faizler ile yapılan kiralamalar dahil edilir. Yıllık hasılatı gösteren beyanname 01/06/1989 tarih ve 3568 sayılı Kanuna göre yetkili kılınan Yeminli Mali Müşavire tasdik ettirilerek, her yılın bilanço dönemini takip eden ay içinde ilgili saymanlığa yatırılır.'' hükmüne yer verildiği, bu durumda, taraflar arasında akdedilen sözleşmede hasılat payına ilişkin yer alan düzenleme uyarınca 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği'nin III. kısmındaki "Yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yapılacak yatırımlar" başlıklı 2. bölümünün 2 numaralı bendi uyarınca Genel Tebliğin II. kısmının 14 numaralı bölümünün "Hasılat payları" başlıklı (B) alt bölümünün uygulanma olanağının bulunmadığının anlaşıldığı, davacı şirketin işletmeciliğini yaptığı ... Marinadaki ticari ünitelerde kiracı olarak bulunanlardan eksik veya hiç ödenmeyen hasılat paylarının hak sahibi konumundaki davacı şirket tarafından tahsil edilerek ödenmesi gerektiğine ilişkin ... tarih ve ... sayılı ... Kaymakamlığı işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu ... Kaymakamlığı işleminin iptaline karar verilmiştir. 
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davalı ... Kaymakamlığı tarafından, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen hazine taşınmazı üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi durumunda hak lehtarından brüt kiranın %1'i oranında, kiracılardan ise tesisin işletmesinden doğan yıllık hasılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra kalan tutar üzerinden %1 oranında ayrıca pay alınacağının düzenleme altına alındığı, davacı şirketle aynı durumda olan başkaca kullanma izni sahibi şirketlerin kiracıların elde ettiği hasılattan pay ödediği  iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davacı tarafından, davalı ... Kaymakamlığının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Onuncu ve Onüçüncü Dairelerinden oluşan müşterek kurulca gereği görüşüldü: 
İNCELEME VE GEREKÇE	:
MADDİ OLAY : 
Dosyanın İncelenmesinden, ... ili, ... ilçesinde bulunan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki 34.349,59 m² yüz ölçümlü kara alanı ile 74.777 m² yüz ölçümlü deniz yüzeyinin, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun uyarınca, "... Yat Limanı" yapılmak ve bu amaçla kullanılmak üzere 25 yıl süre ile kullanım hakkının verilmesi için davacı şirketle Hazine arasında ... tarihli ve ... yevmiye numaralı "Kullanma İzni Sözleşmesi"nin imzalandığı, davacı şirket tarafından işletilen ... Marinadaki ticari ünitelerden (mağaza, atm, kafe, restoran vb. yerler) bazılarının üçüncü kişilere kiraya verildiği, 2013 yılı 'Sayıştay Denetimi Taslak Raporu'nda, Yap-İşlet-Devret yöntemiyle gerçekleştirilen yat limanı (marina) projeleri kapsamında idarece düzenlenen kullanma izni sözleşmelerinde mevzuata aykırı olarak, üçüncü kişilere kiralama yapılması halinde kiracıların hasılatından pay alınacağına dair hüküm konulmadığının ve sözleşmedeki hükümlerin eksik olması nedeniyle ... Yat Limanında bulunan ünlü markalara ait mağaza işleten üçüncü kişiler tarafından elde edilen gelirler üzerinden mevzuat uyarınca alınması gereken hasılat payının alınmadığının tespit edildiği, anılan raporun ilgili kısımları Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü tarafından ...tarih ve ... sayılı yazı ile ... Valiliğine gönderilerek 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliği uyarınca kiracılardan hasılat payı alınması gerektiğinden bahisle eksik ödenen veya ödenmeyen hasılat paylarının tahsili ile hak lehtarı şirketlere gerekli tebligatların yapılmasının istenildiği, bu hususun ... tarihli ... sayılı yazı ile ... Valiliği Milli Emlak Dairesi Başkanlığı tarafından ... Kaymakamlığına iletilmesi üzerine... tarih ve ... sayılı ... Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğü işlemi ile ... sayılı Kanun ve ... sayılı Milli Emlak Genel Tebliği'nin ilgili hükümlerine yer verilerek bu hükümler uyarınca kiracılardan hasılat payı alınması gerektiğinden bahisle, kiracılarla imzalanan kira sözleşmelerinin birer örneğinin, kiracılara ait onaylı gelir tablolarının gönderilmesinin, kira bedellerinin ve tahsil tarihlerinin bildirilmesinin istenildiği, vadesinde ödenmeyen hasılat paylarından 6183 sayılı Kanun'a göre gecikme zammı alınacağının ve kiracılardan alınamayan hasılat payının hak sahibi olan şirketten alınacağının belirtildiği, anılan işleme davacı şirket tarafından 11/07/2014 tarihli dilekçe ile işlemde yer alan mevzuatın kendilerine uygulanmasının mümkün olmadığı ve talep edilen belgeleri sunma yükümlülüklerinin olmadığı ileri sürülerek itiraz edildiği, itiraz üzerine ... Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğü tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile ... Valiliği Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığına davacı şirketin yapmış olduğu itiraz ve içeriği ile ilgili bilgi verildiği, yapılacak işlemin bildirilmesinin istenildiği, ... Valiliği Defterdarlık Milli Emlak Dairesi Başkanlığı tarafından ... Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğüne yazılan ve dava konusu edilen ... tarih ve ... sayılı yazı ile ilgili şirketten kiracılarının ödenmeyen hasılat paylarının tahsil edilmesi gerektiğinin bir kez daha ifade edilmesi sonucunda da ... tarih ve ... sayılı ... Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğü işlemi ile davacının itirazı ilgi tutularak kiracıların ödemediği hasılat paylarının otuz (30) gün içinde hak sahibi konumundaki şirket tarafından tahsil edilerek ödenmesinin istenilmesine ilişkin işlemin tebliği sonrasında bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
 
İLGİLİ MEVZUAT:
  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde idari dava türleri, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları; idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmış, aynı Kanun'un 14. maddesinin 3/a bendinde dava dilekçelerinin "görev" yönünden ilk incelemeye tabi tutulacağı belirtilmiş, 15. maddesinin 1/a bendinde; 14. maddenin 3/a bendine göre adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği, 14/6. maddesinde ise, bu hususun ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15.madde hükmünün uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
İdare hukukunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar idari yargının görev alanını oluşturmaktadır. İdare hukuku kuralları içinde, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak tesis edilen idari işlemler, idari eylemler ve idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümü idari yargının görev alanına girmektedir. Davanın idare mahkemesinde görülebilmesi için taraflar arasında yapılan sözleşmenin bir idari sözleşme olması gerekir. Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için ise, sürekli bir kamu hizmetinin görülmesi amacını taşıması, taraflardan birinin idare olması ve kamu hukukuna özgü, kamu hukukundan doğan şart ve hükümlerin sözleşmede yer alıyor olması zorunludur. Bu tür sözleşmeler, idarenin tek taraflı olarak ayrıcalıklı üstün hak ve yetkilerini içerirler. Bu nitelikte olmayan sözleşmeler ise, idarenin özel hukuk kurallarına göre akdettiği sözleşmelerdir. 
 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Dava konusu olayda, uyuşmazlığın, davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan Kullanma İzni Sözleşmesi'nin 6. maddesi ile kararlaştırılan hasılat payı kapsamında, üçüncü kişilere kiraya verilen taşınmazların işletilmesinden kaynaklı elde edilen hasılat üzerinden kiracılardan alınacak olan hasılat payının ödenmesi ile bunların tahsilinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 
Uyuşmazlıkta görevli mahkemenin tespit edilebilmesi için davacı ile idare arasında yapılan sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Sözleşmenin idari sözleşme olması durumunda davanın idari yargıda, özel hukuk sözleşmesi olması durumunda ise adli yargıda çözümlenmesi gerekecektir.
Bu bağlamda, somut olayda, davacı şirket ile davalı idare arasında akdolunan Kullanma İzni Sözleşmesi hükümleri incelendiğinde, Sözleşme'nin 6. maddesinde, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki alanın kullanımı karşılığında davacı şirketin kullanım ve hasılat payı bedellerini ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu bedellerin hangi tarihlerde ödeneceğinin ve gecikme halinde 6183 sayılı Kanun uyarınca gecikme zammı tahsil edileceğinin, yine aynı maddenin (c) fıkrasında iki yıl üst üste hasılat payının ödenmemesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin kurala bağlandığı, 13. maddesinde, sözleşmenin hangi durumlarda ve ne şekilde feshedileceğine ilişkin kurallara yer verildiği, sözleşmenin fesih sebepleri arasında sözleşme hükümlerine aykırı davranılmasının da gösterildiği, 16. maddesinde ise ihtilafların çözüm yeri olarak icra mahkemeleri ve dairelerinin gösterildiği görüldüğünden, bu haliyle, davacı şirket ile idare arasında akdolunan Kullanma İzni Sözleşmesi'nin, tarafların eşit hukuksal statüde bulundukları ve her iki tarafın da aynı hak ve olanaklara sahip olduğu, idarenin tek yanlı ve üstün hak ve yetkilerle donatılmadığı özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. 
Nitekim, kamu kurum ve kuruluşlarınca (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) ifa edilen, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin, yap işlet devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un "Sözleşme" başlıklı 5. maddesinde; "Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir." hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, davacı şirketten, kiraya verilen ticari ünitelerince ödenmeyen hasılat paylarının ödenmesini teminen tahsilinin istenilmesine ilişkin dava konusu işlemin, davacı ile davalı idare arasında yapılan Kullanma İzni Sözleşmesi'nin 6. maddesine dayanılarak tesis edildiği açık olduğundan, özel hukuk sözleşmesine dayanılarak tesis edilen işlemden doğan davanın, sözleşme hükümleri ile özel hukuk kuralları çerçevesinde çözümlenmesinin gerekmesi karşısında, davanın görüm ve çözümünün adli yargı yerinin görevine girdiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla,  davanın esasına girilerek davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı ... Kaymakamlığının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Temyize konu ... . İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/12/2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. 
 
(X) - KARŞI OY :
Dava, davacı şirketin işletmeciliğini yaptığı ... Marina'daki ticari ünitelerde kiracı olarak bulunanlardan 28/06/2010-25/02/2011 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak eksik veya hiç ödenmeyen hasılat paylarının hak sahibi konumundaki davacı şirket tarafından tahsil edilerek ödenmesi gerektiğine ilişkin ... tarih ve ... sayılı ... Kaymakamlığı işlemi ile dayanağı ... tarih ve ... sayılı ... Defterdarlığı Milli Emlak Dairesi Başkanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, ... tarihli işleme karşı, kiracıların ödemediği hasılat paylarının şirket tarafından ödenmesi gerektiği hususunun bildirilmesine ilişkin 17/06/2014 tarihli işlemin tebliğ tarihinden itibaren Kanun'da öngörülen sürede dava açılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen süreden, kısmen incelenmeksizin reddine ilişkin ...  İdare Mahkemesinin... tarih ve E...., K. ... sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan temyiz başvurusunda talep edilen yürütmenin durdurulması isteminin Danıştay Onuncu Dairesince karara bağlanması sırasında; dava dosyasında mevcut bulunan Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan notlar ve eki belgelerde, aynı nitelikteki benzer davanın görev yönünden reddi yolunda verilen ...  İdare Mahkemesinin ... tarih ve E...., K.... sayılı kararına karşı yapılan yürütmenin durdurulması talebinin Danıştay Onuncu Dairesinin 30.9.2014 tarih ve E. 2014/4432 sayılı kararıyla reddine ilişkin olarak verilen kararın da emsal karar olarak heyete sunulduğu, buna rağmen Danıştay Onuncu Dairesince “görev” konusu geçilerek yani idari yargının davaya bakmakla görevli olduğu değerlendirilerek 9.6.2016 tarih ve E. 2016/961 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin savunma alındıktan veya yasal cevap verme süresi geçtikten sonra incelenmesine karar verildiği, davalı idarenin savunması alındıktan sonra da 19.10.2016 tarihinde yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği, Danıştay Onuncu ve Onüçüncü Dairelerinden oluşan müşterek heyetçe 29.5.2018 tarihli E. 2016/961, K.2018/1954 sayılı kararla “kararın incelenmeksizin ret kısmının onanmasına, süre ret kısmının ise bozulmasına” karar verildiği, bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin de Danıştay Onuncu ve Onüçüncü Dairelerinden oluşan müşterek heyetçe 24.4.2019 tarih ve E. 2018/5264, K. 2019/ 3229 sayılı kararla reddedildiği, bozma kararına uyularak ...  İdare Mahkemesince ... tarihinde ara kararı ile “dava konusu işlemle aynı döneme ilişkin olarak tesis edilen ... Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada verilen Mahkemelerinin ... tarih ve E...., K. ... sayılı görev ret kararı üzerine adli yargıda dava açılıp açılmadığı sorularak, dava açılmış ise mahkeme esas numarasının bildirilmesinin istenilmesine” karar verildikten sonra adli yargıda dava açılmadığının bildirilmesi üzerine ...  İdare Mahkemesince ... tarihli ve E. ..., K. ... sayılı kararla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davalı idare tarafından iptal kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu ve Onüçüncü Dairelerinden oluşan müşterek heyetçe, mevcut kararla  görev yönünden reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 18/6/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunun 23. maddesi ile değişik 50. maddesinin 4. fıkrasında, “Danıştay’ın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır.” hükmü yer almaktadır. 
Usuli kazanılmış hak, bir davada mahkemenin veya tarafların yaptığı bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine ve diğeri aleyhine doğan ve kendisine uyulması zorunlu olan hak demektir. Bu kavramın, ilk derece mahkemesi hükmünün temyiz mercii tarafından bozulmasından sonra bozmaya uyan mahkemenin bundan vazgeçip daha sonra direnme (ısrar) kararı verememesi veya ilk derece mahkemesinin bozmaya uyması sonucunda verdiği kararı temyiz meciinin ilk bozma kararı ile kabul ettiği hususlara aykırı olarak bozamaması, temyiz merciinin temyiz nedeni olarak görülmeyen hususların kesinleşmesi ve artık o konunun bir bozma nedeni oluşturmaması gibi taraflardan biri yararına usul hukukunun ortaya çıkardığı ve uyulması gereken hak olarak anlaşılması gerekmektedir.
İlk derece mahkemesinin doğru bularak uyduğu bozma kararı üzerine temyiz yerinin bozma kararı ile benimsediği esaslara aykırı şekilde bozma kararı verememesi anlamına gelen bu ilke, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide de kabul görmüştür. Usuli kazanılmış hak ilkesi, hukuk yaratma faaliyeti sonucu maddi hukuk alanında başvurulan kazanılmış hak fikrinden esinlenerek, önce Yargıtay'ın 04.02.1959 tarih ve 13/5 sayılı ve 09.05.1960 tarih ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarıyla medeni yargılamada sonra da Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 03.03.2000 tarih ve E. 1999/1126, K.2000/394 sayılı kararı ile idari yargılamada uygulama alanına sokulmuştur.
Danıştay, usuli kazanılmış hak ilkesinin Yargıtay’ın belirlediği istisnalarıyla birlikte ve idarenin yargısal denetiminin yerine getirilmesini sınırlandırmadan, idari yargılama usulünün özelliklerine uygun olmak ve genel kabul gören içtihat değişikliklerinin uygulanmasını engellemeyecek nitelikte olması kaydıyla idari yargıda da uygulanabileceğini belirtmektedir.
 “Usuli kazanılmış hak ilkesi”, ilk derece mahkemeleri bakımından mahkemenin, bozma kararına uyması hâlinde artık bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve/veya hüküm vermek zorunda olmasını, ayrıca bozma kararı dışında kalan kısım hakkında yeniden inceleme yaparak karar verememesini; temyiz mercii yönünden ise bozma kararında belirtilen bozma gerekçeleriyle kendisinin de bağlı olmasını ve bozma kararı dışında kalan kısım hakkında tekrar inceleme yapamamasını ifade etmektedir (AYM; E.2019/115, K. 2020/31, K.T. 12/6/2020; R.G.Tarih-Sayısı:19/8/2020-31218). 
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 4/2/1959 tarihli ve E.1957/13, K.1959/5 sayılı kararında, “Temyizce bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usuli hükümdür. Bir cihetin bozma kararının şümulü dışında kalması da iki şekilde olabilir. Ya o cihet, açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat dairece itiraz reddedilmiştir yahut da onu hedef tutan, bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen dosyanın Temyiz Dairesince incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün bulunduğu halde o cihet dairece bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki halde de o konunun bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana getirir ki, bu hakkı ne mahkeme, ne de Temyiz Mahkemesi halele uğratabilir. Zira umumi müktesep hakkın tanınması da amme intizamı düşüncesiyle kabul edilmiş bir esastır. Lakin, vazife konusunda usuli müktesep hak prensibinin kayıtsız, şartsız tatbiki, usulün az önce anılan mutlak hükmünün değiştirilmesi neticesini doğuracaktır ki, sözkonusu maddenin yazılışı ve kanuna konuluş gayesi itibariyle böyle bir netice kaideten caiz görülemez. Ancak ileri sürülen vazifesizlik itirazının Temyiz Dairesine reddi ve kararın başka sebeplerden bozulması ve bozmaya uyulması halinde davanın yine vazifesizlik sebebiyle reddi yoluna gidilebilmesi, usul hükümlerinin esas gayesini haleldar edebilecek bir mahiyet arz edeceği cihetle haddi zatında nadir olan böyle vaziyetlerde istisnai olarak kanunun 7 nci maddesinin tatbikini kabul etmemek, menfaatlar vaziyetine gereği gibi uygun düşecektir” şeklinde açıklama yapılmıştır.
Yargıtay içtihatlarında uyuşmazlığın özel koşullarının gözetilerek söz konusu ilkeye bazı istisnaların getirildiği bilinmektedir. Bu anlamda Yargıtay; kamu düzenini ilgilendiren bir usul kuralının dikkate alınmadan karar verilmiş olması, bozma kararının hukuki değerlendirme dışında tamamen maddi olgulara yönelik, ilk bakışta anlaşılabilecek kadar açık ve belirgin, yargılamanın sonucunu büyük ölçüde etkileyecek ve çoğu kez tersine çevirecek, düzeltilmemesi kamu düzenini ve vicdanını zedeleyecek nitelikte bir maddi hataya dayanması, mahkemece bozma kararına uyulmasından sonra uyuşmazlığa uygulanma imkânı bulunan geçmişe etkili yeni bir kanunun yürürlüğe girmesi, aksi yönde bir içtihadı birleştirme kararının alınması, uygulanması gereken kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi, tarafların feragat ya da kabul yönündeki irade bildirimlerinin dava dosyasına girmesi gibi durumlarda usuli kazanılmış hak ilkesini uygulamama yönünde bir içtihat geliştirmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2006/4-519, K.2006/527, K.T. 12/7/2006; E.1998/4-508, K.1998/553, 1/7/1998; 21. Hukuk Dairesi E.2007/15786, K.2007/16333, K.T. 2/10/2007; 14. Hukuk Dairesi E.1975/4974, K.1976/101, K.T. 14/1/1976). Bu kapsamda Danıştayın da ilgili Yargıtay kararlarına atıfta bulunarak usuli kazanılmış hak ilkesini yukarıda yer verilen istisnalarla ve idari yargılama usulünün özelliklerine uygun olmak kaydıyla uyguladığı görülmektedir (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu E.2007/2694, K.2010/1359, K.T.7/10/2010; E.2006/149, K.2009/3386, K.T. 24/12/2009; Yedinci Daire E.2008/688, K.2009/2287, K.T. 30/4/2009; Dokuzuncu Daire E.2005/4442, K.2006/372, K.T. 16/2/2006).
Usuli kazanılmış hak ilkesinin yorumunda lafzıyla birlikte amacının da gözetilmesi gerekmektedir. Amaçsal yorum yöntemi ise kurala bir anlam yüklenirken o kuralda öngörülen düzenlemenin getirilme sebebinin ve koşullarının da gözönünde bulundurulmasını gerekli kılar. Bu anlamda Danıştayın geçmişteki uygulamalarına bakıldığında yargılama sürecinde maddi ve hukuki koşullarda herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen heyet oluşumunun değişmesi, heyetin görüş değiştirmesi ya da aynı mevzuat hükmünü farklı şekilde yorumlaması gibi nedenlerle bozma kararının aksi yönünde kararlar verilebildiği görülmektedir. 
Bu uygulamaların ise zaman zaman davaların makul kabul edilemeyecek kadar uzadığı ve dahası kişilerin yargı kararlarına olan güveninin zedelendiği hukuki bir belirsizlik ortamının oluşmasına sebebiyet verdiği açıktır. İlkenin getirilmesinde bu tür olumsuz durumların ortadan kaldırılması yönündeki ihtiyacın önemli bir rol oynadığı söylenebilir. Ancak usuli kazanılmış hak ilkesinin söz konusu ihtiyacın giderilmesine hizmet ederken hukukun üstünlüğü ilkesini dışladığından, başka bir deyişle usuli kazanılmış hak ilkesinin gerektiğinde hukukun üstünlüğü ilkesi feda edilerek her durum ve koşulda, istisnasız bir şekilde uygulanma kabiliyetine sahip olmasını öngördüğünden veya bu sonucu amaçladığından söz edilemez. Dolayısıyla kurala içtihat yoluyla birtakım istisnalar getirilebilmesinin mümkün olduğu, ancak her hukuki sebebin de bu kuralın istisnası olarak kabul edilemeyeceği açıktır.
Bütün bunların sonucu olarak usuli kazanılmış hak ilkesi, mahkemece bozma kararına uyulmasıyla birlikte taraflardan biri lehine ortaya çıkan hukuki sonucun -söz konusu tarafın bu sonucun devam etmesi yönündeki beklentisinin korunmamasını haklı ve zorunlu kılacak bir sebep bulunmadığı sürece- temyiz merciince değiştirilememesini ifade etmektedir. Dolayısıyla usuli kazanılmış hak ilkesi, yargılama sürecinde maddi ve hukuki koşullarda herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen heyet oluşumunun değişmesi, heyetin görüş değiştirmesi ya da aynı mevzuat hükmünü farklı şekilde yorumlaması gibi nedenlerle bozma kararının aksi yönünde kararlar verilmesine engel teşkil etmektedir (AYM; E.2019/115, K. 2020/31,K.T. 12/6/2020; R.G.Tarih-Sayısı:19/8/2020-31218).
İdari yargıda usuli kazanılmış hak, Danıştay’ın da bozma kararına uyan mahkemece verilen uyma kararını temyizen incelerken, bozma kararındaki gerekçelere uygun karar verilip verilmediğini denetlemekle sınırlı inceleme yapmasını gerektirmektedir. Temyiz incelemesi sonucunda bir mahkeme kararının işin esasına ilişkin olarak bozulması halinde mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağı bulunmaktadır. Mahkemenin ilk kararında ısrar etmeyerek, bozma kararına uymak suretiyle verdiği kararın temyizi halinde, temyiz mercii, bu kez bozma kararına uygun karar verilip verilmediğini incelemekle yetinmek durumundadır.
Maddi ve hukuki koşullarda hiçbir değişiklik olmamasına, dosyaya başkaca bir bilgi veya belge eklenmemesine rağmen, Danıştay'ın, daha önce verdiği kararın tam tersi bir karar vermesi durumu, yargıya duyulan güven duygusunu azaltacağı kuşkusuzdur. Hukuka ve hukuk kurallarına güven duygusunu sağlamak ve bu duyguyu korumak için birey, yürürlükteki hukuk sistemi ve hukuk kuralları yoluyla kazandıkları hakların korunacağına ve sahip olduğu hakların kesintiye uğramadan sürekli kullanılabilir halde bulunacağına inanmalıdır. Aksi durumda, toplumda hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi mümkün olamaz. 
Usuli kazanılmış hak ilkesinin Yargıtay’ın belirlediği istisnalarının temelinde kamu düzenine ilişkin durumlar bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı ya da geçmişe etkili bir yasa çıkması; uygulanması gereken bir yasa hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilmesi hallerinde, usuli kazanılmış hakka göre değil, ortaya çıkan yeni hukuki durumlara göre karar verilmesi gerekmektedir. Bunların dışında, görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış hakkın uygulanması mümkün değildir. Ancak mevcut uyuşmazlıkta görev konusu daha önceden incelenmiş ve geçilerek esas hakkında hüküm kurulmuştur. 
Temyiz incelemesi sırasında, temyiz merciinin, aynı yasal mevzuatla farklı bir sonuca ulaşması, ilk bozma ve buna uyularak verilmiş olan yargı kararının aynı mevzuat karşısında yeniden değerlendirilmesi, taraflar ve uygulama açısından istikrar ve kazanılmış haklar yönünden, hukuka aykırı sonuçlar yaratabilmektedir. Nitekim 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/(3). maddesinde “Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından:
a) Görev ve yetki,
b) İdari merci tecavüzü,
c) Ehliyet,
d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı,
e) Süre aşımı,
f) Husumet,
g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları,
Yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmüne yer verilmiş, aynı Kanunu’un 15. maddesinde de, 14 üncü maddenin;
3/a bendine göre adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine” karar verileceği düzenlenmiştir.
Mevcut davada öncelikle Mahkeme tarafından ilk karar verilmesi aşamasında görevli olduğu kabul edilerek “süre ret” kararı verildiği, Danıştay Onuncu Dairesince yürütmenin durdurulması aşamasında heyetçe yapılan değerlendirmede “görev ret” konusunda (emsal karar dosyada yer almaktadır) değerlendirme yapılarak (tetkik hâkimi notunda açıklama yer almaktadır) görev konusunun geçilmesinden sonra müşterek heyetçe de görevli olunduğu kabul edilerek süre ret konusunda bozma kararı verildiği, bu kararın düzeltilmesi isteminin de yine müşterek heyetçe reddedilmesinden sonra mahkemenin bozma kararına uyarak uyuşmazlığın esasına geçerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği dikkate alındığında usuli kazanılmış hak oluştuğu ve ikinci kez yapılan temyiz incelemesinde bozma nedenleri ile sınırlı inceleme yapılması gerektiği kuşkusuzdur.
Özellikle dava dosyasında mevcut bulunan Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan notlar ve eki belgelerde, aynı nitelikteki benzer davanın görev yönünden reddi yolunda verilen ...  İdare Mahkemesinin ... tarih ve E...., K. ... sayılı kararına karşı yapılan yürütmenin durdurulması talebinin Danıştay Onuncu Dairesinin 30.9.2014 tarih ve E. 2014/4432 sayılı kararıyla reddine ilişkin olarak verilen kararın da emsal karar olarak heyete sunulduğu, dava dosyasının incelenmesi Danıştay Onuncu Dairesince “görev” konusu geçilerek yani idari yargının davaya bakmakla görevli olduğu kabul edilerek 9.6.2016 tarih ve E. 2016/ 961 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin savunma alındıktan veya yasal cevap verme süresi geçtikten sonra incelenmesine karar verilmiş ve davalı idarenin savunması alındıktan sonra da 19.10.2016 tarih ve E. 2016/961 sayılı kararla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir. 
Yine bozma kararına uyularak ...  İdare Mahkemesince E. ... esasına kaydedilen davada ... tarihinde ara kararı yapılarak “dava konusu işlemle aynı döneme ilişkin olarak tesis edilen ... Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada verilen Mahkemelerinin ... tarih ve E. ..., K.... sayılı görev ret kararı üzerine adli yargıda dava açılıp açılmadığı sorularak, dava açılmış ise mahkeme esas numarasının bildirilmesinin istenilmesine” karar verilmiş, adli yargıda dava açılmadığının bildirilmesi üzerine ... İdare Mahkemesince ... tarihli ve E. ..., K. ... sayılı kararla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. 
Danıştay Onuncu Dairesince uyuşmazlık konusunun adli yargının görevli olduğu yolunda karar verilmiş iken sonradan idari yargının görevli olduğuna yönelik kararlar verilmiştir. Örneğin; Danıştay Onuncu Dairesinin 27.4.2015 tarih ve E. 2014/4432, K. 2015/2036 sayılı kararı ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazın üzerinde boru hattı ve şamandıra tesisleri yapılmak üzere kullanımına izin verilmesine ilişkin “kullanma izni sözleşmesi" uyarınca davalı idareye ödenmesi gereken hasılat payının ödenmemesi üzerine, bu payın ödenmesinin istenilmesine, aksi takdirde tahsilinin sağlanması için dava açılacağının ve belirtilen sözleşmenin feshedileceğinin bildirilmesine ilişkin ... tarihli, ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, ...  İdare Mahkemesince, anılan sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi niteliğini taşıdığı, dava konusu işlemin de sözleşmeye dayanılarak tesis edildiği, bu nedenlerle özel hukuk kurallarının uygulanması suretiyle karara bağlanması gerektiği anlaşılan davanın görüm ve çözümünün adli yargının görevinde olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddi yolunda verilen kararın” onanmasına  karar verilmiş iken mevcut davada dava konusu işlemin denetiminde idari yargının görevli olduğu kabul edilmiştir.  
Danıştay Onüçüncü Dairesi de bu konuda baştan beri idari yargının görevli olduğu yolunda kararlar vermektedir. Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin E.2014/4519, K. 2020/1030 sayılı kararı bu yöndedir. Yine “Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik ile düzenleme yapılan bir konuda, Yönetmelik'te yer almayan 324 sayılı Milli Emlak Genel Tebliğinin Bedellerin Tahsili konulu 14. maddesinin "Hasılat Payları" başlıklı B kısmının 4. fıkrasındaki sözleşmesinde belirtilen oranda ve 6. fıkrasındaki bir yıllık kira bedelinin yüzde yirmi beşi oranında kiracılardan ayrıca pay alınması hususunun, anılan Tebliğ ile düzenlenmesinin hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında, bu tebliğe ve 2007 yılı ve önceki dönem kiralamaları ile ilgili olarak da aynı Danıştay Dairesince 26/06/2009 tarih ve E:2009/1883 sayılı kararla iptal edilen 324 sıra nolu Milli Emlak Genel Tebliği uyarınca kira hasılat bedeli istenilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/07/2009 tarih ve E.2009/4392 sayılı kararıyla dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. 
Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı gibi ilk inceleme konularının davanın her aşamasında dikkate alınabileceği kuralının, temyiz mercii tarafından ilk inceleme konularında sırasıyla yapılan incelemenin her bir inceleme konusunu görüşüp usul sorunu görmeyerek uyuşmazlığın esasını inceleyip esasa ilişkin verdiği bozma kararı sonrasında dosya temyizen tekrar önüne geldiğinde daha önce usul sorunu görmediği ilk inceleme konularına ilişkin yeniden inceleme yapması usuli kazanılmış hak ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir. 
Temyiz merciinin daha önce inceleyip usul sorunu görmeyerek aştığı ilk inceleme konularına her defasında tekrar dönmesi keyfiliğe neden olacaktır. Bu sorun temyiz incelemesi yapan Daire Üyelerinin değişimine bağlı olarak (Kaldı ki Danıştay Onuncu ve Onüçüncü Dairelerinden oluşan müşterek kurul kararında yer alan önce esastan bozma sonra da kararın düzeltilmesi isteminin reddinde oy kullanan üyelerin bir kısmı mevcut bozma kararında da yer almıştır) her defasında farklı kararlar verilmesine, temyiz incelemesi yapan Danıştay dairesi usul sorunu görmeyip esastan bozma kararı verdikten sonra, derece mahkemesinin bozma üzerine verdiği kararı temyizen inceleyen Danıştay dairesinin ilk inceleme konularında usul yönünden bozma kararı vermesi ve bu durumun temyiz incelemesi devam ettiği sürece birçok kez tekrarlanması ihtimal dâhilindedir. Böyle bir durumun yargı kararlarında keyfiliğe yol açacağı ve istikrarsızlığa neden olacağı ve dolayısıyla yargıya olan güveni zedeleyeceği kuşkusuzdur. 
29.01.2015 tarihinde açılan davanın, davanın açıldığı tarihten yaklaşık 10 yıl sonra 03.12.2024 tarihinde mahkemece verilen süre ret kararının 29.05.2018 tarihinde Danıştay Onuncu ve Onüçüncü Dairelerinden oluşan müşterek heyetçe bozulduğu, yapılan karar düzeltme isteminin de yine Danıştay Onuncu ve Onüçüncü Dairelerinden oluşan müşterek heyetçe reddedilmesinden sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü kanunu’nun 14. maddesinde belirtilen ilk inceleme konuları yönünden 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca ilk inceleme aşamasında verilmesi gereken “görev ret” kararı verildiği dikkate alındığında, ikinci kez bozma kararı verilmesi “usuli kazanılmış hak ilkesine” ve yargı kararlarında istikrar ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, esastan karar verilmesi gerektiği görüşüyle mahkeme kararının görev yönünden bozulmasına ilişkin karara katılmıyorum.