Esas No: 2013/5098
Karar No: 2014/2784
Karar Tarihi: 18.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/5098 E.  ,  2014/2784 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 22/11/2012

NUMARASI : 2011/243-2012/677

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini belirterek davalıdan kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai alacağının tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Karar, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, haftalık çalışma çizelgesinde günlük çalışma saatinin 9 saat olarak gösterildiğini, haftanın en az bir günü ise 18 saat gösterildiğini ancak çoğu zaman 12-24 saat çalıştırıldığını ileri sürmüş, davalı ise şartname gereğince davacıya çalışsa da, çalışmasa da her ay 22 saat çalışma karşılığı fazla mesai ücreti ödendiğini savunmuştur.

Dosya içerisinde bulunan idari şartnamede fazla mesai başlığı altında “Vip Garson 2 8 kişi toplam 2.112 saat” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi ana raporunda, teknik şartnamede davacının yıllık 2.112 saat fazla mesai yapacağının belirtildiğini, buna göre haftalık 40,62 saat fazla mesai yaptığını hesaplamış, davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, bilirkişinin fazla mesai saat hesabının hatalı olduğunu, şartnamelere göre “VİP Garson 2” personel (8) sayısının 2.112 saate bölünmesi ile bir işçinin aylık 22 saat haftalık ise 5,5 saat fazla mesai yapacağını ileri sürmüş, bilirkişi ek raporunda, davalının itirazının haksız olduğunu belirterek aksi görüşe binaen ayrıca haftada 5,5 saat fazla mesai yapıldığının kabulü ile hesaplama yapmıştır. Davalı vekili bu kez banka ödeme kayıtlarını sunmak suretiyle bilirkişi raporuna itiraz etmiş, bilirkişi ek raporunda davacıya ödenen fazla mesai alacaklarını hesaptan mahsup etmek suretiyle 40,62 saat ve 5,5 saat üzerinden alternatifli hesaplama yapmış, mahkemece 40,62 saat üzerinden yapılan hesaplama doğrultusunda alacak hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda, davacıya teknik ve idari şartnameler ve davalı şirketin fazla mesaiye ilişkin beyanı dikkate alındığında, haftalık 5,5 saat (aylık 22 saat) üzerinden fazla mesai ücretinin ödenmesi ve buna göre yapılan hesaplamanın hüküm altına alınması gerekirken, idari şartnamedeki fazla çalışmaya ilişkin düzenleme dikkate alınmaksızın, davacının haftada 40,62 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile bu miktar üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması isabetli görülmemiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 18.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.