Esas No: 2021/6389
Karar No: 2024/1645
Karar Tarihi: 13.03.2024

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/6389 E.  ,  2024/1645 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas    No : 2021/6389
Karar   No : 2024/1645
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... vasisi ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı
VEKİLİ: 1. Hukuk Müşaviri Yrd. V. ...
İSTEMİN	KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.    
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; davacının 4. sınıf emniyet müdürü rütbesinde Emniyet Genel Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığında görev yaptığı dönemdeki fiili nedeniyle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 13. ve 15. maddeleri uyarınca 11 günlük aylık kesimi cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun ... günlü,  ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
           İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin temyize konu  kararıyla; davacının, Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde Sistem Şube Müdürü olarak görev yaptığı dönemde Suriyeli göçmenlerin parmak izi tespiti için kurulan sistemin diğer konaklama tesislerine de entegrasyonu için yürütülen faaliyetlerde başta Suriyeli olmak üzere diğer yabancılara ait demografik bilgilere, fotoğraf ve parmak izlerine yetkileri olmadığı halde sistem, kuran yüklenici firma yetkililerinin de ulaşmasını önleyici gerekli önlemleri almayarak kastı bulunmasa dahi ihmali davranışlarıyla üçüncü kişilerin veya Devletin zarara uğramasına sebebiyet verildiğinden bahisle hakkında açılan soruşturma sonucunda, sistemin yaygınlaştırılması için yapılan davacının müdahil olmadığı ihalenin teknik şartnamesinde, yüklenici firma elemanının sistem şifresi ile sisteme giriş yapabileceğine ilişkin herhangi bir şartın bulunmadığı, davacıdan sonra göreve gelen daire başkanı ve şube müdürlerinden bazılarının durumu farkederek yüklenici firmada bulunan şifrelerin iadesini istedikleri ve bunu sağladıkları, ancak davacının uygulamanın sona erdirilmesi için herhangi bir işlem yapmadığı, nihayet Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığında görevli Daire Başkanı, Bilişim Güvenliği, Sistem ve Yazalım Şube Müdürlüklerinde görevli şube müdürleri ve davaya konu sistemin işleyişinde kusurlu bulunan diğer müdürlerin de ihmal veya diğer kusurlu fiilleri nedeniyle farklı disiplin cezalarıyla cezalandırıldıkları, davacıya ihmali davranışları nedeniyle, görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü ve savsaklama göstermek fiilinden dolayı verilen  cezada  hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ	EDENİN	İDDİALARI : Davacı tarafından; 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle uyuşmazlığın esasına girilmeden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, verilen ceza ile dayanak yapılan mevzuat arasında uyumsuzluk olduğu, işin esasına yönelik ise, ihale sürecini yürüten ve bu proje kapsamında kurulan komisyonlarda yer almadığı, söz konusu sistemin veri tabanının yönetim ve işletilmesinde herhangi bir görev ve sorumluluğu olmadığından ceza verilmesini gerektirir bir fiilin bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI	: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ	: Davacı hakkında yapılan disiplin soruşturması kapsamında, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 13. maddesine göre kınama cezası verilebileceği, ancak Devlet ve kişiler bakımından meydana gelen zararın somut olarak ortaya konulamaması nedeniyle ceza artırımına gidilemeyeceği gerekçesiyle temyiz istemine konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince,  Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesi tarafından Danıştay Beşinci Dairesine, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından da, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
MADDİ OLAY : 
Davacının, 4. sınıf emniyet müdürü rütbesinde Emniyet Genel Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığında görev yaptığı dönemdeki fiili nedeniyle hakkında açılan disiplin soruşturması sonucunda, "görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü ve savsaklama göstermek" suçunu işleyerek Devleti ve kişileri zarara uğrattığından bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 13. maddesi gereğince 10 ay kısa süreli durdurma cezasıyla cezalandırılmasına, ancak geçmiş hizmetleri  olumlu ve tecziyesi bulunmadığından aynı Tüzüğün 15. maddesi uygulanarak 11 günlük aylık kesimi cezası verilmesine ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun ... günlü, ... sayılı kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün "Görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü veya savsaklama" başlıklı 13. maddesinde, "Bu Tüzükte disiplin suçu olarak saptanan eylem, işlem, tutum ve davranışlar dışında herhangi bir biçimde görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü veya savsaklaması görülen memura kınama cezası verilir. Bu hoşgörü veya savsaklama Devleti veya kişileri zarara uğratmış veya hizmetin gecikmesine, durmasına ya da aksamasına neden olmuşsa, durumun ağırlığına ve zararın derecesine göre, daha ağır bir ceza verilebilir." hükmü yer almış olup; aynı Tüzüğün 15. maddesinde, "Kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara Tüzükte gösterilen cezanın bir derece aşağısı uygulanabilir." kuralına yer verilmiştir.
7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Disiplin cezaları" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, "Kurumda geçmiş hizmetleri sırasında çalışmaları olumlu bulunan ve iyi veya çok iyi derecede değerlendirme puanı alan personel için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir." hükmü; 8. maddesinin 2. fıkrasında, ''Kınama cezasını gerektiren fiiller şunlardır: ... ı) Bu fıkrada disiplinsizlik olarak saptanan eylem, işlem, tutum ve davranışlar dışında herhangi bir biçimde görevin takdir ve yerine getirilmesinde müsamaha ve savsaklama göstermek'' hükmü; Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında da, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 günlü, 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmü bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 
Ülkemize çeşitli yollardan gelen Suriyeli sığınmacıların barındırılması, güvenliklerinin sağlanması, ülkeye giriş-çıkışları ve benzeri konularda gerekli tedbirlerin alınması amacıyla 2012 yılında AFAD Başkanlığı koordinesinde Kilis ili Öncüpınar Konaklama Tesisinde otomatik parmak izi ve kimlik tespit sistemi (AFİS) kurularak, tesislere giriş-çıkışların kontrolüne ilişkin bir sistem oluşturulduğu, bu sistemin diğer konaklama tesislerini de kapsayacak şekilde yaygınlaştırılmasını sağlamak amacıyla Emniyet Genel Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığı bünyesinde "Konaklama Tesislerinin Mevcut Parmak İzi Tespit Sistemine Entegrasyonu" adı altında bir sistemin projelendirildiği, 2013 yılında yapılan iki ayrı ihale sonucunda oluşturulan entegrasyon sistemine yönelik; aranan kişilerin ve yurda girişleri yasak olanların sorgulanmasını sağlayacak mekanizmaya sahip olmayan bir sistemin kurulduğu, sistem yönetiminde yüklenici firmanın tek yetkili olmasına imkan verildiği, eksikliklerine rağmen sistemin kabul edildiği ve sistemin veri tabanında bulunan yabancılara ait verilerin gizliliğini koruyamayarak bu bilgilere yüklenici firmanın erişimine olanak verildiği iddiasıyla anılan Daire Başkanlığında Sistem Şube Müdürü olarak görev yapan davacının da aralarında bulunduğu ilgililer hakkında açılan soruşturma neticesinde düzenlenen disiplin soruşturma raporunda; Konaklama Tesislerinin Mevcut Parmak İzi Tespit Sistemine Entegrasyonu sisteminde, kişinin aranıp aranmadığı veya yurda girişinin yasak olup olmadığını sorgulayacak mekanizmanın olmamasında herhangi bir yasal sorumluluğun bulunmadığı, teknik şartnameler için kendilerine özel bir iş tanımı verilmediği ve ihale sürecine ilişkin işlemlerin mevzuat hükümlerine uygun olduğu, yine ihaleler sonucunda muayene kabul komisyonu tutanaklarının mevcut şartnameler ve sözleşmelere göre tanzim edilmesi nedeniyle görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü ve savsaklama gösterildiği iddiası sübuta ermediğinden ceza tayinine mahal olmadığı belirtilmiş, ancak Entegrasyon Sisteminin veri tabanında sorumlulukları altında bulunan ve gizli tutulması gereken başta Suriyeli sığınmacılar olmak  üzere konaklama ve barınma tesislerinde barındırılan yabancılara ait bilgilere yetkisiz olduğu halde yüklenici firma yetkililerinin erişimini engelleyici yeterli önlemin alınmadığı, yabancılara ait verilerin üçüncü tarafların eline geçmesi halinde Devletin ve yabancı şahısların zarar göreceğinin açık olmasına karşın gerekli hassasiyet gösterilmeyerek "Görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü ve savsaklama göstermek" suçu işlenerek Devletin ve kişilerin zarara uğratıldığından bahisle davaya konu disiplin cezası tesis edilmiştir. 
Dava konusu disiplin cezasının dayanağı niteliğindeki soruşturma raporu ve ekleri birlikte  incelendiğinde; ülkemizde geçici olarak koruma kapsamında bulundurulan yabancı uyruklu şahısların Türkiye'de kaldıkları süre içerisinde kimliklerinin tespiti, tesislere giriş-çıkışlarda kontrollerinin ve ihtiyaçlarının sağlanmasına yönelik biyometrik ve demografik verilerin kayıt altına alınması amacıyla 2012 yılında Kilis İli Öncüpınar Konaklama Tesisinde ihale yoluyla kurulan AFİS sistemine ilişkin teknik şartnamenin 3.3. maddesinde, sistemin 7 gün 24 saat on parmak izi, kimlik kartı bilgileri ve fotoğraf bilgileri girişine, araştırmaya ve istatistik almaya açık olacağı, 4.1. maddesinde, tüm verilerin otomatik olarak yedekleneceği bir sistem ve yazılım yapılacağı, 4.6. maddesinde, idarenin her talebinde yüklenicinin sistemdeki on parmak, fotoğraf, kimlik ve benzeri bilgileri NIST standardı formatında idareye vereceği, 4.41. maddesinde de, herhangi bir kurumla veri alış veriş ihtiyacı doğması halinde gerekli olan bağlantıyı idare tarafından istenmesi durumunda, yüklenicinin gerekli olan bağlantıyı web servislerle HTTPS üzerinden güvenli olarak sağlayacağı, talep eden kurumla, yüklenicinin karşılıklı olarak çalışılacağı belirtilmiş olup, söz konusu hükümlerle yüklenici firmanın sistemdeki verilere erişimine izin verildiği, ihtiyaç duyulacak bilgilerin sistemden firma tarafından alınarak idareye verilmesi öngörülerek, sistem yönetimi yüklenici firmaya bırakılmıştır.
Bu sistemin, 13/02/2013 tarihinde diğer konaklama tesislerini de kapsayacak ve bir merkezden idare edilecek şekilde birleştirilmesini sağlamak amacıyla Emniyet Genel Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığının Veri Merkezine taşındığı ve aynı yüklenici firma tarafından "Konaklama Tesislerinin Mevcut Parmak İzi Tespit Sistemine Entegrasyonu" adı altında bir sistemin kurulum çalışmalarına başlandığı, 27/05/2013 ve 22/11/2013 tarihlerinde ihalelerinin yapıldığı, entegrasyon sisteminin teknik şartnamesinin 6.1. maddesinde, Sistem Yaygınlaştırma işlerinde; Kilis İli Öncüpınar Konaklama Tesisleri Merkez Yönetiminin, 21/03/2012 tarihinde yaptığı ihale sonucu aldığı ve bilahare idarenin veri merkezine taşınan AFİS (otomatik parmak izi tespit sistemi) ve giriş çıkış kontrol sistemi kapsamında alımı yapılan yazılımların kullanılacağı, 9.2.6. maddesinde, merkezde toplanacak misafirlerin demografik verileri, AFAD başta olmak üzere ihtiyacı olan diğer kurumlara web servisi veya replikasyon şeklinde merkezden sunulması suretiyle, çalışacak bir sistemin tasarlandığı, bu maddedeki işlemlerin yüklenici ve idareyle ortaklaşa gerçekleştirileceği, 11.2. maddesinde de, şartnamede özel olarak belirtilen garanti şartları dışında alımı yapılan tüm ürünlerin en az 2 yıl süreyle 7/24 (yedi gün, yirmi dört saat) donanımsal ve yazılımsal garanti altında olacağı kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarece başlatılan disiplin soruşturması sonucunda, "Konaklama Tesislerinin Mevcut Parmak İzi Tespit Sistemine Entegrasyonu" sisteminin gerek yazılım gerekse donanım aşamalarına ilişkin yapılan ihalelerin mevzuata uygun olduğu tespit edilmiş, dolayısıyla disiplin  cezasını gerektirir bir fiilin bulunmadığı belirtilmiştir. Kilis İli Öncüpınar Konaklama Tesisinin mevcut sisteminde, yüklenici firmanın sistem yönetimini üstlendiği, "Konaklama Tesislerinin Mevcut Parmak İzi Tespit Sistemine Entegrasyonu" sisteminde de, aynı yüklenici firma tarafından  Kilis İli Öncüpınar Konaklama Tesisleri Merkez Yönetiminin 21/03/2012 tarihinde yaptığı ihale sonucu aldığı yazılımın kullanılmasının öngörüldüğü, tasarlanan sistemdeki işlemleri yüklenici ve idarenin ortaklaşa gerçekleştireceği düzenlenmiş olup, ülkemize gelen çoğunluğu Suriyeli sığınmacılardan oluşan yabancıların sayısının artması karşısında gerekli güvenlik önlemlerinin alınabilmesi için  daha önce uygulaması olmayan, yeni kurulan ve işletilmeye çalışılan entegrasyon sisteminde, yüklenici firmanın kurulum ve yaygınlaştırma sırasında ortaya çıkan aksaklıkların giderilmesi, eksik olan hususların tamamlanması ve gerek donanım gerekse yazılım konularında  iki yıl süreyle devam eden garanti kapsamında teknik  destek vermesi gerektiği görülmüştür. 
Öte yandan; disiplin cezasına konu fiili nedeniyle davacı hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla, "görevi ihmal" suçundan beraatine karar verilmiştir.
Bu durumda, yukarıda aktarılan süreç ve ceza mahkemesince verilen beraat kararı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının fiilinin görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü ve savsaklama göstermek olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varıldığından, davaya konu tesis edilen disiplin cezası işleminde hukuka uyarlık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU : 
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun maddesinin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13/03/2024 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 13. maddesinde; "Bu Tüzükte disiplin suçu olarak saptanan eylem, işlem, tutum ve davranışlar dışında herhangi bir biçimde görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü veya savsaklaması görülen memura kınama cezası verilir. Bu hoşgörü veya savsaklama devleti veya kişileri zarar uğratmış veya hizmetin gecikmesine, durmasına ya da aksamasına neden olmuşsa, durumun ağırlığına ve zararın derecesine göre, daha ağır bir ceza verilebilir." hükmü yer almıştır.
Anılan madde hükmünün birinci cümlesine göre, görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü ve savsaklaması görülen memur için verilecek cezanın kınama cezası olduğu açıktır. Bu hoşgörü ve savsaklamanın gerçekleşmesi durumunda birinci cümledeki cezanın ağırlaştırıcı sebebinin, fiilin devleti veya kişileri zarar uğratmış veya hizmetin gecikmesine, durmasına ya da aksamasına neden olması gösterilerek, daha ağır bir ceza verilebileceği düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle, Tüzüğün 13. maddesinin bir bütün halinde uygulanabilmesi için gerekli olan iki şarttan birincisi, memurun hoşgörü ve savsaklamasının gerçekleşmesi, diğer ikincisinin ise, devlet ve kişiler bakımından bir zararın meydana gelmesidir.
Dava dosyasının incelenmesinden, "Konaklama Tesislerinin Mevcut Parmak İzi Tespit Sistemine Entegrasyonu" sisteminde, yüklenici firmanın gizli tutulması gereken konaklama ve barınma tesislerindeki yabancılara ait demografik bilgilere, fotoğraf ve parmak izlerine erişiminin olduğu, Bilgi Teknolojileri Dairesi Başkanlığında sistem şube müdürü olarak görev yapan davacının, firma yetkililerinin sisteme erişimini engelleyici yeterli önlemi almayarak görevin takdir ve yerine getirilmesinde savsaklama gösterdiğinin sabit olduğu ve yukarıda aktarılan Tüzük'ün 13. maddesine göre kınama cezasıyla cezalandırılması gerekmesine rağmen, yapılan soruşturma kapsamında yabancılara ait verilerin üçüncü tarafların eline geçmesi halinde Devletin ve yabancı şahısların zarar göreceğinden bahisle daha ağır bir disiplin cezasının verildiği, ancak Devlet ve kişiler bakımından oluşan zararın somut olarak ortaya konulamadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda,  "görevin takdir ve yerine getirilmesinde savsaklama" fiili için öngörülen kınama cezası dışında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, bu gerekçeyle temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.