Esas No: 2010/33523
Karar No: 2012/41732
Karar Tarihi: 06.12.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/33523 E.  ,  2012/41732 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, bayram tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı... Üniversitesi Rektörlüğüne ait olan hastanenin ihale ile alt işverenlere gördürülen temizlik işlerinde son olarak...Bilişim Ltd. şirketinde Mayıs/1994 - 31.08.2008 tarihleri arasında temizlik elemanı olarak kesintisiz bir şekilde ve asgari ücretle çalıştığını, en son çalıştığı...Bilişim Ltd. Şti'de çalışırken iş akdinin haksız olarak sona erdirildiğini, işe başlangıç tarihinden itibaren davalı hastanede çalışmasına devam ettiğini, davalılar arasında İş Kanununun 2. maddesi uyarınca asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin sabit olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... Üniversitesi Rektörlüğü vekili, davacı ile üniversite arasında herhangi bir hizmet akdi olmadığını, bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını, yüklenici firmalar ile idare arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, teknik şartnameye göre işçilerin maaş, fazla mesai, tatil çalışma, kıdem tazminatı, ücret ve her türlü işçilik alacaklarından taşeron firmanın sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı...Bilişim Bilgisayar Danışmanlık vekili, müvekkili şirketin davacıyı çalıştırdığı 01.01.2008-31.08.2008 tarihleri dışında kalan döneme ilişkin olarak işverenlik sıfatının bulunmadığını, işçilerin işe alınma, işlerine son verilme, çalışacakları bölüm ve yapacakları iş konusunda ihaleyi alan davalı şirket değil, asıl işveren olan... Üniversitesi'nin sorumlu olması nedeniyle davalı şirket açısından husumet itirazında bulunduklarını, davacının toplam 8 aylık çalışma süresinde sadece 2008/Ocak-Şubat ayında çalıştığını, kalan 6 aylık sürenin 5,5 ayını raporlu, 15 gününü ücretsiz izinli olarak çalışma yapmaksızın geçirdiğini, 2 aylık çalışma süresinde fazla mesai yapmadığını ve kıdem ile ihbar tazminatına hak kazanamadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 01.09.2008 tarihinden itibaren temizlik hizmet alım ihalesini davalı şirketin kaybetmesi ve ihaleyi yeni alan alt işveren tarafından davacıya iş verilmemesi, ihaleyi kaybeden davalı işveren tarafından başka yerde iş önerilmemesi sonucu davacının iş akdinin davalı şirket tarafından haksız nedenle feshedildiği, talep ve dava konusu yapılan kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tamamından son işveren şirketin yanında 4857 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca asıl işveren... Üniversitesi Rektörlüğünün de sorumluluğunun bulunduğu, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı ile fazla çalışma ücret alacaklarından davalı alt işverenin davacıyı çalıştırdığı dönemle sınırlı olarak, asıl işveren... Üniversitesi Rektörlüğünün ise tüm alt işverenlerde geçen çalışma süresine tekabül eden tatil ve fazla çalışma ücret alacaklarından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı... Üniversitesi Rektörlüğü vekili ve Davalı...Bilişim Bilgisayar Danışmanlık Şirketi vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkeme kararına dayanak yapılan bilirkişi raporunda fazla çalışma ve genel tatil ücreti hesabı yapılırken davacının izinli ve raporlu olduğu günlerin hesaplama dışında tutulup tutulmadığı hususu açık olmayıp, rapor denetlenememektedir. Ayrıca ücretsiz izin kullanma durumu da değerlendirilip hesaplamaların yeniden yapılması ve denetime uygun rapor alınması için kararın bozulması gerekmiştir.

3-Ayrıca ıslah dilekçesinde faiz talep edilmediği halde ıslah edilen miktarlara faiz yürütülmesi de taleple bağlılık ilkesine aykırı olup ayrı bir bozma sebebidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, harç’dan muaf olan davalı Üniversiteden 28.05.2010 tarihli makbuz ile yersiz tahsil edilen 588,90 TL bakiye karar harcının istek halinde davalı üniversiteye iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı...Bilişim Bilgisayar Danışmanlık Şirketi'ne iadesine 06.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.