Esas No: 2023/21313
Karar No: 2024/6597
Karar Tarihi: 06.05.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2023/21313 E.  ,  2024/6597 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE 
Esas   No : 2023/21313
Karar  No : 2024/6597              
 
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ...sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin bir bütün olarak incelenmesinden; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu'nun ...tarihli ve ...sayılı soruşturma kapsamında ele geçirilen micro SD kartta tespit edilen bilgilerde, davacının Tüm Listede: Derece1:SC, Derece2:0, Güncel Listede:2015 Mart Alan:SC, 2015 Mart Alan Dışı:0, Alan:SC, AD:SCD, Zümre Başkanı:..., Öğretmeni:..., Asil/Vekil:..., Açıklama:Yeni Geldi Dildevam olarak kodlandığı, Emniyet Mahrem Yapılanması kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği ve personelin; örgüt mensubunun örgüte bağlılık derecesi, katıldığı örgütsel toplantı sayısı, örgüt evinde kalma durumu ve verdiği himmet miktarı; örgütten zaman içinde ayrılmış eski örgüt üyesinin örgüte bakışı, örgüte geri dönme potansiyeli, varsa katıldığı örgütsel toplantı sayısı ve verdiği himmet miktarı; örgüt mensubu değilse örgüte bakış açısı, sosyal hayattaki tavrı, yaşam tarzı; örgüt mensubu olsun olmasın bazı personelin özel ve meslek hayatına ilişkin kişi özelinde hazırlanmış açıklamaların yer aldığı ve örgüt perspektifiyle çeşitli sistematik kodlar verildiği, bu kapsamda davacının da Tüm Listede:SC (17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarından tekrar kazanılması ile ilgili bir kodlamayı ifade ettiği), Güncel Listede:SCD (17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarından tekrar kazanılmaya dördüncü derecede yakın kişileri ifade ettiği), zümre başkanı, öğretmeni, asil vekil hanelerinin karşısında çeşitli isimlere ve numaralara yer verilerek kodlandığı anlaşılmakla, davacı hakkında ceza soruşturması aşamasında elde edilen tespitler ile dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler, davacının yürüttüğü kamu görevinin ve görev yaptığı kurumun önem ve özelliği ile birlikte değerlendirildiğinde dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının bu işlem nedenle yoksun kalındığı özlük haklarının tazmini isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının istinaf başvurusunda bulunması üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının savunması istenmesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğünün bila tarihli ve... sayılı yazısının davacıya 28/07/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından hazırlanan savunmanın 02/08/2022 tarihinde verildiği ve 05.08.2022 tarihinde idare kaydına girdiği, bu haliyle savunması istenilmeden dava konusu... tarih ve ... sayılı işlem ile kamu görevinden çıkarılmasına karar verildiği, bu durumda, mevzuat hükmü uyarınca savunma hakkı tanınması zorunlu olduğu halde davacının, savunması istenilmeden tesis edilen işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki başvuruya konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, anılan işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle, davacının istinaf başvurusu kabul edilerek İdare Mahkemesi kararı kaldırılmış ve dava konusu işlemin iptaline, anılan işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihi olan 13/08/2022 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 	:  Davacının dosyasında bulunan mevcut delillerin FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyduğu, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (B) fıkrası uyarınca tesis edilen işlemin İçişleri Bakanının onayı ile   kamu yararına, Anayasa ve mevzuat hükümlerine uygun olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI         :  Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:        
Temyize konu kararın, dava konusu işlemin iptaline hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden davalı idarenin temyiz isteminin incelenmesi: 
Hukuki Değerlendirme:
	İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın uyuşmazlığın esasına ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı idarenin dilekçesinde ileri sürdüğü temyiz nedenleri kararın dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyize konu kararın, işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesine ilişkin kısmı hüküm fıkrası yönünden;
Hukuki Değerlendirme:
	Mahkeme kararının, davacının savunması alınmaması nedeniyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile ilgili olarak Dairemizce onama kararı verilmiş olmasının davacının doğrudan göreve başlatılması sonucunu doğurmayacağı, usulüne uygun olarak savunması alındıktan sonra davacı hakkında yeni bir işlem tesis edilebileceği göz önüne alındığında, bu aşamada (yeniden işlem tesis süresi içinde) davacının parasal hak kaybının tazminine hükmedilemeyeceğinden, Mahkeme kararının "davacının yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden (13/08/2022) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi"ne ilişkin kısmının bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının ONANMASINA oyçokluğuyla,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının davanın açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA oybirliğiyle, 
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 06/05/2024 tarihinde kesin olarak karar verildi. 
 
(X) KARŞI OY :
	Bölge İdare Mahkemesi kararının işlemin iptaline yönelik vermiş olduğu karar yönünden Dairemiz kararı onama yönünde olmakla, işlem tesis edilmeden önce savunma talep edilmemiş olması veya verilen savunma süresi beklenilmeksizin işlemin tesis edilmiş olması, işlemin özelliğine ve yargılama safhalarına bakılmaksızın direkt iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
	Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile  kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde Savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma(savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin  işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır.
	Savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir. Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
	Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. Madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“ hükümleri doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
	Diğer yandan, Kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması   kamu  hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  Savunma hakkı da , başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle  usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir )
	Dava konusu olayda da savunma hakkı “adil yargılanma hakkı” ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya açık olmakla ve bu ilke “makul sürede yargılamanın sona erdirilmesini” de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından kararın bu yönü ile de esastan inceleme yapılmak üzere bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmıyorum.