Esas No: 2016/1579
Karar No: 2017/7089
Karar Tarihi: 02.10.2017

**20. Hukuk Dairesi         2016/1579 E.  ,  2017/7089 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 16/02/2010 havale tarihli dilekçesinde; 15/12/1964 tarihli alım satım sözleşmesi gereğince müvekkilinin annesi tarafından satın alınan taşınmazın annesinin ölümü sonrasında mirasçıları arasında yapılan rızai taksim sonucu müvekkiline kaldığını, bahsi geçen bu taşınmazın yapılan kadastro sırasında ... ilçesi ... köyü 112 ada 1 parsel sayılı orman parseli sınırları içerisinde bırakıldığını ileri sürerek dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tapu kaydı oluşturulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne, ... ili, ... ilçesi, ... köyü 112 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 03/06/2014 havale tarihli harita bilirkişi ... ...'ın raporunda yer alan krokide (A) harfi ile sarı renkte gösterilmiş 8112,36 m2 lik kısmın ifrazı ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, taşınmazdan 1 nolu ara karar gereği yapılan ifraz sonrası kalan kısmın aynı parsel numarası altında tescil vasfında kaydının korunmasına karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu kaydının iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.

Mahkemece, ... köyü 112 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilmiş 8112,36 m2'lik kısmının orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla toprak edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; yapılan keşif sonrasında düzenlenen zirai bilirkişi raporunun incelenmesinde; (A) harfi ile gösterilen taşınmazın ... Barajı baraj gölü içinde kaldığı, fiilen baraj gölü içinde kaldığından zemin incelemesinin yapılamadığı, keşifte dinlenen mahalli bilirkişilerin taşınmazın baraj gölü altında kalmadan önce meyve bahçesi olarak kullanıldığına dair beyanlarını dikkate alarak taşınmazın dava tarihi itibariyle değerinin belirlendiği, sonuç olarak taşınmazın hali arazi niteliğinde olduğu rapor edilmiş, hükme esas orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ise (A) harfi ile gösterilen taşınmazın değerlendirmesi, alana komşu olan ve su yüzeyinin dışındaki alanlara bakarak yapılmış, toprağının orman toprağı olmadığı, ham toprak niteliğinde olduğu, orman bütünlüğünü bozmadığı, sonuç olarak orman sayılmayan yerlerden olduğu rapor edilmiş, taşınmazın eski tarihli belgelerdeki konumu incelenmemiştir. Bunun yanı sıra dava konusu taşınmazın ne zaman baraj gölü altında kaldığı dosya kapsamından belirlenemediği gibi hükme esas alınan raporlar taşınmazın baraj gölü altında kalmadan önceki gerçek durumunu ortaya koymaktan uzak ve yetersizdir. Yetersiz raporlara ve eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; dava konusu taşınmazın hangi tarihte su altında kaldığı belirlenmeli, su altında kalma tarihi tesbit tarihinden önce ise su altında kaldığı tarihe kadar, su altında kalma tarihi tesbit tarihinden sonra ise tespit tarihe kadar zilyetlikle kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekeceğinden dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile su altında kalma tarihi tespit tarihinden önce ise su altında kalma tarihinden, sonra ise tespit

tutanağının düzenlendiği tarihten 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları, topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği ilgili yerlerden getirtildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile yerel ve tespit bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazın ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli; keşifte yerel ve tespit bilirkişi yanında varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, su altında kalma yada tesbit tarihine kadar ( hangisi önce olmuş ise ) gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu gibi çekişmeli taşınmazın temyize konu (A) harfi ile gösterilen bölümü su altında kaldığı halde davacı adına tescil hükmü kurulması da isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Orman Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 02/10/2017 gününde oy birliği ile karar verildi.