Esas No: 2010/16943
Karar No: 2011/3389
Karar Tarihi: 28.03.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/16943 E.  ,  2011/3389 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 141 ada 1 parsel sayılı 39275.84 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile davalı köy tüzelkişiliği adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine vekili, taşınmazın ham toprak vasfı ile Hazine adına tescili için, diğer davacılar vekili ise köyün yaylası olduğu iddiasıyla dava açmışlar, ... orman savı ile harçlı olarak davaya katılmıştır. Mahkemece, müdahil Orman Yönetiminin davasının reddine, davacılar ..., ..., ... ile Hazinenin davasının kabulüne ve dava konusu parselin yayla niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

1) Davalı Hazine Vekilinin Çekişmeli taşınmazın Ham Toprak niteliği ile Hazine adına tescili gerektiği yönündeki temyiz itirazı; dosyadaki incelenen bilgi ve belgelere, kararın dayandığı gerekçeye ve bilirkişi raporlarına göre yerinde olmadığından reddi gerekmiştir.

2) Müdahil Orman Yönetiminin orman savı ile yaptığı temyiz itirazına gelince;

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın yayla olması nedeniyle Müdahil Davacı ... Yönetiminin Davasının reddine, Hazine ve gerçek kişilerin davalarının kabulune ve taşınmazın yayla niteliği ile Hazine adına sınırlandırılmasına şeklinde karar verilmişsede yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şoyleki; çekişmeli 141 ada 1 numaralı taşınmazın doğusu komşu ... köyü 465 ada 1 nolu parsel ile, batısı 101 ada 1 nolu orman parseli ile, kuzeyi 106 ada 1 nolu orman parseli ile ve güneyi ise 141 ada 2 nolu ham toprak nitelikli Hazine parseli ile çevrilidir. Mahkemece hükme dayanak alınan Orman bilirkişi raporunda keşifte uygulandığı bildirilen 1959 yılında düzenlemesi yapılan ve 1960 basımlı memleket haritasında çekişmeli taşınmazın kuzey yarısının /\_\ çam rumuzunu içeren yeşil renkli ormanlık alanda kaldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından 1960 tarihli memleket haritasının dayanağı olan hava fotoğrafı getirtilip stereoskopik ortamda taşınmazın incelemesi yapılmamıştır. Taşınmazın dosyada bulunan fotoğrafta mera ve yayla otları ile kaplı olduğu ve ziraat raporunda ise taşınmazın yayla vasfında olduğu söylenmiştir. Mahkemece dava konusu taşınmazın doğusunda bulunan komşu ... köyü 465 ada 1 nolu parsel ile 106 ada 1 nolu orman parseline ilişkin kadastro tespit tutanak örnekleri ile geniş kadastro paftası getirtilerek geniş çevresi ile birlikte en eski tarihli hava fotoğrafı ve memeleket haritasında inceleme yapılarak konumu belirlenmemiş ve ayrıca 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesine görede taşınmazın orman bütünlüğünü bozup bozmadığı ve orman içi açıklığı konumunda bulunup bulunmadığı araştırılıp tartışılmamıştır. Ayrıca mahkemenin 2007/1 esasında kayıtlı dosyada davacı gerçek kişiler tarafından dava konusu olan 141 ada 2 nolu taşınmaza ilişkin gerçek kişilerin açtığı dava sonunda hernekadar mahkemece açılmamış sayılmasına karar verilmişsede bu parsel hakkında orman yönetiminin açtığı bir dava olup olmadığı yönetimden sorularak açılmış ise HYUY nin 45 maddesine göre eldeki dosya ile birliştirildikten sonra her iki taşınmaz birlikte değerlendirilmelidir.

Bu nedenle; Mahkemece, eski tarihli 1950-1960 lı yıllara ve 1980 li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile kadastro çalışmalarına esas olmak üzere fotoğrametri yöntemiyle hazırlana harita ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Ayrıca ;6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı konularında bilimsel inceleme ve araştırmanın şu belirtilen hususların dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "... 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.

6831 sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerlerin zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı ve özel mülk olarak tescil edilemeyeceği de düşünülmelidir.

Yukarıda belirtilen eksklikleri gidercek biçimde, açıklanan yöntemle inceleme ve araştırma yapılmalı keşfi izlemeye olanak verecek rapor alınmalı bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Ayrıca, taşınmazın yayla olarak 3402 sayılı Yasanın 16/B maddesi gereğince sınırlandırılarak özel siciline yazılmasına karar verilmesi gerekirken yayla niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmesi de doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: 1) Yukarıda 1. bendte açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin çekişmeli taşınmazın ham toprak niteliği ile Hazine adına tescili gerektiği yönündeki temyiz itirazlarının REDDİNE,

2) Yukarıda 2. bendte açıklanan nedenlerle; katılan ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 28/03/2011 günü oybirliği ile karar verildi.