Esas No: 2013/8447
Karar No: 2014/2291
Karar Tarihi: 03.02.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/8447 E.  ,  2014/2291 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 12 - 2012/130954

Mahkemesi : Ankara 26. Asliye Ceza Mahkemesi

Tarihi : 05/04/2012

Numarası : 2010/127-2012/363

Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

Dosya kapsamına göre; Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığında görevli olan sanıkların, içerisinde görüntü almaya yarayan cihazların bulunduğu kuruma ait bir araç ile Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili olarak görev yapan katılanı takip edip, K..T..Kulübü bahçesi ve giriş kapısını görebilecek şekilde park ettikleri araçtan, T.. Kulübündeki katılanın görüntüsünü almaya çalıştıkları sırada, durumun fark edilmesi üzerine, katılanın görüntüsünü alamadan olay yerinden ayrıldıklarının kabul edildiği olayda,

Sanıkların; görev alanlarına giren akaryakıt kaçakçılığı konusunda operasyonel bilgiler aktaracağına yönelik görüşme talebinde bulunan bir bilgi kaynağı ile buluşmak amacıyla olay mahalline geldiklerine ve araçta bulunan cihazların uzaktan dinleme ve görüntü kaydetmeye elverişli olmadığına dair savunmalarının, gerek tanık A..anlatımları gerek Emniyet Genel Müdürlüğünün 05.06.2008, 17.05.2010 ve 12.07.2010 tarihli cevabi yazılarıyla doğrulanması ve sanıkların sevk ve idaresindeki observasyon (izleme) ve hizmet aracında olay tarihi itibariyle görüntü ve/veya ses kaydetme sisteminin mevcut olmaması karşısında, sanıkların savunmalarının aksine, mahkumiyetlerine yeter, her türlü derecede şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, sanıklar hakkında CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

1- Sanıkların atılı suçu görevlerinin gereklerine aykırı hareket ederek işlediklerinin iddia edilmiş olması karşısında, 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun” hükümlerine göre soruşturma izni alınması için durma kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi,

2- İncelenen dosyada; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının çeşitli basın ve yayın organlarında yayımlanan haberler üzerine re'sen başlattığı soruşturma sonunda düzenlediği 14.11.2008 tarihli “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar”ın 24.11.2008 tarihinde katılana tebliğ edilmesini müteakip, katılanın, söz konusu kararda, itiraz süresi ve merciinin gösterilmemesi nedeniyle bu eksikliklerin giderilerek tarafına tekrar tebliğ yapılmasını talebini içerir 13.04.2009 havale tarihli dilekçesine istinaden 14.11.2008 tarihli “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar”ın katılana 17.11.2009 tarihinde meşruhatlı tebligatla tebliğ edilmesinin ardından, katılanın 24.11.2009 havale tarihli itiraz dilekçesiyle Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesine müracaat ettiği, Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2009 tarih, 2009/2490 değişik iş sayılı kararıyla katılanın itirazının kabul edilmesi ve 14.11.2008 tarihli “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar”ın kaldırılması üzerine, 28.01.2010 tarihli iddianameyle sanıkların TCK'nın 257/1. maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerinin iddia edildiği ve katılanın soruşturma aşamasında ifadesinin alınmadığı anlaşılmakla,

Olayın gelişimi, katılanın ve katılanın eşi olan tanık F..anlatımları ve “Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar”ın katılan tarafından 24.11.2008 tarihinde tebellüğ edilmesi karşısında, iddiaya konu fiili ve faillerden birini bilen katılanın, TCK'nın 73/1. maddesinde öngörülen 6 aylık süre içerisinde sanıklar hakkında şikayette bulunmadığı ve kovuşturmada şikayet koşulunun gerçekleşmediği gözetilmeden, TCK'nın 139/1. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi,

3- Uzlaşma kapsamında olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ile ilgili olarak, sanıklara ve katılana uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmelerinin hukuki sonuçları anlatılıp, CMK'nın 254/1. maddesi uyarınca sanıkların ve katılanın bu yönde beyanları alındıktan sonra sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yapıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kavramı kapsamına girip girmediği belirlenirken, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, içinde bulunduğu fiziki çevrenin özellikleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler göz önüne alınmalıdır.

TCK'nın 134. maddesinin ilk fıkrasının 2. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için, bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi gerekir. Görüntüdeki kişinin tanınabilir ya da sesin anlaşılabilir olması gerekmez; acıdan kaynaklanan çığlıklar veya sevişen çiftin nefes alış verişi gibi özel hayat kapsamına giren seslerin, anlaşılmaz olsa dahi, gizlice kaydedilmesi bu suçun oluşumu için yeterlidir. Özel hayata ilişkin görüntü veya sesin kaydedilmesiyle suç tamamlanır; başkaca bir neticenin doğması ve mağdurun zarara uğramış olması gerekmediği gibi, sanığın kaydedilen görüntüleri izlememiş ya da sesleri dinlememiş olmasının suçun oluşumuna bir etkisi yoktur. Aynı fıkranın ilk cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun basit halinin oluşabilmesi için ise, sanık tarafından, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip bir alet kullanılması gerekmeyip, bir özel hayat olayının çıplak gözle seyredilmesi ya da özel hayat kapsamına giren seslerin, anlaşılmaz olsa dahi, gizlice dinlenilmesi yeterlidir. Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, genel kast ile işlenebilen suçlardan olup, sanığın, “kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal etme” neticesini bilmesi ve istemesiyle TCK'nın 134/1. maddesinin ilk fıkrasındaki suçun manevi unsuru oluşur; ancak, kastın varlığından söz edebilmek için sanığın hukuka aykırı hareket ettiğini bilmesi ve bu biçimde hareket etmeye devam etmesi gerekir. Neticesi harekete bitişik suçlardan olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunda, icra hareketlerinin bölünebildiği hallerde, TCK'nın 35. maddesinde düzenlenen teşebbüs hükümleri uygulanabilir. Ancak bunun için; sanığın, elverişli hareketlerle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun icrasına başlamış, elinde olmayan nedenlerle eylemini tamamlayamayıp, neticenin meydana gelmemiş olması gerekir. Dolayısıyla, suçta kullanılan vasıtanın elverişsiz olması veya suçun maddi konusunun bulunmaması durumunda, “işlenemez suç” söz konusu olur ve teşebbüs hükümleri uygulanmaz. Örneğin, sanığın, bir kimsenin görüntüsünü kaydetmek için yerleştirdiği cihazın bozuk olması gibi. Bu noktada vurgulanması gereken diğer bir husus, sanığın kendi iradesi ile icra hareketlerini tamamlamaması halidir. Bu durumda, TCK'nın 36. maddesindeki, gönüllü vazgeçme hükümlerine göre değerlendirme yapılabilir; ancak, icra hareketleri tamamlandıktan sonra netice meydana geleceğinden, bu aşamada, gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada; sanıkların içerisinde bulundukları araçta olay tarihi itibariyle görüntü ve/veya ses kaydetme sisteminin mevcut olmaması karşısında, neticeyi gerçekleştirmeye elverişli düzeneğe sahip olmayan sanıkların, katılanı sürekli gözetim ve denetimleri altında bulundurmaktan ibaret eylemlerinin TCK'nın 134/1-1. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı gözetilmeden, sanıkların, “görüntü almaya elverişli araç ile katılanın görüntülerine almaya teşebbüs etmek suretiyle özel hayatın gizliliğini teşebbüste bulundukları”ndan bahisle, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanıklar hakkında TCK'nın 134/1-2. maddesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesi,

5- Özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun, kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, TCK'nın 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Kamu görevlisinin, görevinin verdiği yetki kötüye kullanması halinde, TCK'nın 137/1-a maddesinin uygulanacağı ve görevi dışında bir meslek veya sanata sahip olamayacağı nazara alındığında, kamu görevlileri hakkında, TCK'nın 137/1-b maddesi gereğince cezada artırıma gidilemeyeceği gözetilmeden, sanıkların eylemlerinin görevleriyle ilgili olmadığının ve görevleri gereği sevk ve idarelerinde bulunan resmi aracı özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun işlenmesi sırasında kullandıklarının kabul edilmesi karşısında, sanıklar hakkında TCK'nın 266/1. maddesinin, “Görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereçleri bir suçun işlenmesi sırasında kullanan kamu görevlisi hakkında, ilgili suçun tanımında kamu görevlisi sıfatı esasen göz önünde bulundurulmamış ise, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.” hükmü yerine, TCK'nın 137/1-b maddesinin tatbik edilmesi suretiyle sanıklara fazla ceza verilmesi,

6- Sanıklara TCK'nın 134/1-2. ve 137/1-b maddeleri gereğince hükmedilen 1 yıl 6 ay hapis cezasından, aynı Kanunun 35. maddesi gereğince 3/4 oranında indirim yapılması sonucu, hapis cezasının 4 ay 15 gün yerine, 4 ay 25 gün olarak belirlenmesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 03.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.