Esas No: 2018/12923
Karar No: 2018/20338
Karar Tarihi: 27.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/12923 E.  ,  2018/20338 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının, davalı firmanın .... Gazetesi binasına ait temizlik işlerinde 01.01.2008 tarihinden 31.03.2014 tarihine kadar çalıştığını, dava dışı şirket ile arasındaki iş ilişkisi sona ... yani ihaleyi tekrar alamayan davalı şirketin ilişiği keseceği tarihten 1-2 gün önce müvekkili ve diğer tüm çalışanlara ihaleyi alamadıklarını, tüm çalışanların bundan böyle ... il ve ilçe sınırları içerisindeki askerlik şubelerinde çalışacaklarını yazılı olarak bildirmek istediğini, fakat çalışanların bu bildirimi imzalamadığını, muhtemelen davalı şirket tarafından imzadan imtinaya ilişkin tutanak tutulduğunu, çalışanların önemli kısmına ... gibi gidiş geliş masraflarının çok daha fazla olacağı ve gidiş gelişin çok daha fazla zaman alacağı ilçelerdeki askerlik şubelerinin işyeri olarak gösterildiğini, ne var ki ücretlere bu ek maliyetin yansıtılmadığını, kaldi ki işçilerin bu ilçe askerlik şubelerine de telefon ettiklerini ve bu askerlik şubelerinde de .... Askerlik Şubesi'nin verdiği yanıt gibi ''kendilerine sadece bir kişilik temizlik kadrosu olduğunun, bunun ikiye çıkması için amirlerinin talepte bulunduklarını, ama bu taleplerinin kabul edilmediği'' şeklinde yanıt verildiğini, diğer tüm çalışanlar için olduğu gibi müvekkili açısından da durumun bu şekilde gerçekleştiğini, çaresiz kalan müvekkili ve diğer çalışanların büyük çoğunluğunun ihaleyi alan yeni firmanın iş teklifini kabul ederek bu şirket nezdinde çalışmaya başladıklarını, bu nedenle müvekkili davacının işçilik alacaklarının tahsili için ... 21.İcra Müdürlüğü'nün 2014/5010 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, ancak davalı işverenin yasal süresi içinde itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini öne sürerek davalının ... 21. İcra Dairesinin 2014/5010 esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, kıdem tazminatının iş akdinin feshedildiği tarihten itibaren en yüksek banka mevduat faizi üzerinden tahsiline, ihbar tazminatı alacağının icra takibinden itibaren yasal faiziyle tahsiline, yıllık izin ücret alacağının icra takibinden itibaren yasal faiziyle tahsiline, kötüniyetli olarak yapılan takibin durmasına sebebiyet veren davalı şirketin %20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama aşamasında icra takip tarihine kadar olan faiz talebinden feragat edilmiştir.

Davalı vekili; davalı şirket ihale ile iş alan bir firma olduğundan ihale ile alınan işlerin süresi dolup yeniden ihaleyi kazanamama durumuna binaen işçilerini açıkta bırakmamak ve işçilerini mağdur etmemek adına işçilerle akdettiği iş sözleşmelerinde çalışma şartlarını değiştirmemek koşuluyla görev yeri değişikliğinde bulunabileceği hükmünü yazdığını, davacı işçinin herhangi bir bildirimde bulunmaksızın izinsiz olarak işe gelmediğini ve gelmediğine dair 5 gün boyunca hakkında tutanak tutulduğunu, müvekkili şirket tarafından noter marifetiyle davacı işçiden devamsızlığına ilişkin mazeret ile bildirmesini aksi takdirde iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle feshedileceğinin bildirildiğinin, buna rağmen davacının ihtara cevap vermediğini öne sürerek hukuki dayanaktan yoksun haksız ve hukuka aykırı açılan davanın reddi ile kötüniyetli davacının %20 oranında tazminata mahkûm edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Davacının iş akdinin, iş şartlarının işçi aleyhine ağırlaştırılması sebebi ile, davacı işçi tarafından 4857 syl yasanın 24/ II - f bendi gereğince haklı nedene dayanarak feshettiği, davacının hak ettiği yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığı veya karşılığının ödendiği davalı işveren tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti talebinin yerinde olduğu ancak iş akdinin (işverenin fesih ihtarını göndermesinden çok önce işçinin diğer işyerinde iş başı yapması ile işçi tarafından eylemli olarak feshedilmiş olup, buda sonra işveren tarafından gönderilen fesih ihbarının hukuki bir değeri olmadığından) işveren tarafından feshedilmediği, bu nedenle ihbar tazminatı talebinin yerinde olmadığı kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazları ile davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının aynı işi yaparken değişen alt işverenlerdeki çalışmalarının feshe bağlı işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 31.03.2014 tarihinde iş üstlenen ... Temizlik Gıda ... Makine Teknik Servis Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'den işten çıkışının verildiği, her ne kadar davalı ... Temizlik Gıda ... Makine Teknik Servis Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından başka bir işyerinde çalışma teklif edilmiş ve işçi tarafından bu teklif sözlü olarak kabul edilmemiş ise de teklifin somut bir yeni işyeri bildirimi niteliğinde olmadığı gibi fesih olgusunun da gerçekleştirilmediği, davacının davalı şirketin ihale süresinin 31.3.2014 tarihinde son bulmasından sonra 01.04.2014 tarihinde aynı asıl işverenden iş üstlenen ihaleyi alan şirkette işe girişinin yapılıp çalışmasını sürdürdüğü bir başka deyişle ihaleyi alan şirkette çalışmasının kesintisiz olarak devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu konuda Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi'nin 2015/ 16721, 2015/ 21476, 2015/39341 esas sayılı v.b. dosyalarında ve Dairemizin 2017/12316, 12315, 12678 esas sayılı vb dosyalarında devir olgusuna değer verilerek feshe bağlı taleplerin reddine dair verilen kararların onandığı da dikkate alındığında, ihale konusu işyerinin devir edildiği tarih itibariyle iş sözleşmesi sona erdirilmiş bulunmadığından, asıl işveren nezdinde çalışmasını sürdüren davacının feshe bağlı alacak taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 27.09.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.