Esas No: 2015/18425
Karar No: 2015/32598
Karar Tarihi: 22.12.2015

**12. Hukuk Dairesi         2015/18425 E.  ,  2015/32598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı şirket tarafından 10 adet bonoya dayanarak...dürlüğü'nün 2015/1501 Esas sayılı takip dosyasında başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte, borçlu vekilinin, örnek 10 nolu ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 günlük yasal süresi içerisinde icra mahkemesine başvurarak; takip konusu borca ilişkin, ...rlüğü'nün 2008/10790 Esas sayılı dosyasından 2 adet bonoya dayanarak takip başlatıldığı, takip sırasında alacaklı ile borçlu arasında imzalanan 01.09.2010 tarihli protokol uyarınca dosya borcunun vekalet ücreti, masraf ve tüm fer'iler dahil toplam 480.000,00 TL olarak kabul edildiğini, bu borç için 24 adet senet düzenlenerek alacaklı vekiline teslim edildiğini, dosyanın derhal işlemden kaldırılarak hacizlerin kaldırılacağının kararlaştırıldığını, protokol kapsamında verilen senet bedellerinin alacaklıya ödendiğini ileri sürerek dosyanın protokol gereğince işlemden kaldırılmadığı ve bu takip derdest iken aynı borçla ilgili yeni takip başlatıldığını bu takibin konusu 10.09.2011, 10.11.2011 ve 10.12.2011 vade tarihli 20.000,00 TL bedelli 3 adet bononun takip tarihi itibari ile zamanaşımına uğradığını ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, mahkemece; anılan 3 adet bono yönünden İİK'nun 169/a-4. maddesi gereğince takibin zamanaşımı nedeniyle iptaline diğer istemlerin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

En basit anlamıyla yenileme (tecdit); “Yeni bir borcun ihdası suretiyle eski bir borcun ıskatıdır. Alacaklının kendisine yapılması lazım gelen bir eda yerine borçluya karşı yeni bir alacak elde etmesi; borçlunun da edayı yerine getirmeksizin alacaklıya karşı yeni bir borç taahhüt etmek suretiyle borcundan kurtulmasıdır. Alacağın eskisi yerine kaim olmasıdır. Tecditte borçlunun kendisi borçlu olarak kalır ancak borcu eski borç ilişkisine değil yenisine taalluk eder. Yeni alacağın eskisi yerine kaim olması önemli iki sonuç doğurur. Birisi, eski alacağı sakatlayan fesat sebeplerinin ve iş bu alacağa karşı ileri sürülebilen def’ilerin yeni alacağa tesir etmemesi, diğeri de eski alacağa ilişkin teminatların eski alacakla birlikte sakıt olmasıdır. (6098 sayılı TBK 133/II maddesi) 818 sayılı BK 114/II maddesinde (İBK 116/II) yer alan karineye göre bir tecdit iddiasında olan kimse tarafların bu husustaki anlaşmasını (animus novandi =tecdit kastı) ispat ile mükelleftir.

Kural olarak açık bir anlaşma olmaksızın salt yeni bir senet düzenlenmesi tecdit anlamına gelmemektedir. Yenilemenin (tecdidin) varlığını kabul için ; yeni bir alacak olmalı ve yenilemenin ıskat etmesi lazım gelen eski bir alacak da mevcut olmalıdır. Tecdit daima,

aslında, akdin taraflarını teşkil eden kimseler arasında yapılmaz. Alacaklı ya da borçlunun değişmesi olanaklıdır. Her iki halde de tecdit alacağın temliki ve borcun naklinden ayrılır, zira eski alacak sükut etmiş yerine başka bir borçluya karşı veya diğer bir alacaklı lehine bulunan ve çoğunlukla mücerret olan yeni bir alacak kaim olmuştur” şeklinde açıklanmaktadır. (Andreas Von Tuhr-Borçlar Hukuku 1-2 Cevat Edege çevirisi Ankara,1983 sh.653-660).

Kısacası yenileme (tecdit) ile yenilenen borç ilişkisi değil, bu ilişkiden doğmuş borç veya borçlardır. Objektif yani konuda değişiklik ya da subjektif yani taraflarda değişiklik olarak da kendini gösterebilir. Yenilemede borç ilişkisi eski olmakla birlikte doğan yeni borç söz konusudur. (Prof.Dr.Kenan Tunçomağ Türk Borçlar Hukuku , Cilt I Genel Hükümler, İstanbul, 1976, Sh.1183 vd.)

Yapılan açıklamalar ışığında görülmektedir ki, borcun yenilenmesi dar anlamda borcu sona erdiren nedenlerden birisidir. Bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona erdirilmesi sözleşmesine yenileme (Neuerung=Novation) denir. Borç ilişkisinde değil dar anlamda borçta söz konusudur. Örneğin satım sözleşmesinde satım parası borcu yenilendiğinde satım sözleşmesi eskiden olduğu gibi geçerli şekilde varlığını devam ettirir. Yenilenen sadece satım parası borcudur. Borcun yenilenmesi alacaklı veya borçlu arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşir. Buna yenileme sözleşmesi (neuerungsvertrag) denir. Bu sözleşme tarafların eski bir borç yerine yenisini geçirme iradelerinden oluşur. Yenilemenin varlığını kabul için öncelikle eski bir borç olmalı, yeni borç onun yerine geçmeli ve taraflar yenileme iradesine sahip olmalıdır. Eş söyleyişle, taraflar eski borç yerine geçecek yeni bir borç kurma iradesine sahip olmalıdır. Bu irade yeni bir borç kurmak suretiyle eski borcu ortadan kaldırma, onu sona erdirme iradesidir. Yenileme iradesi sözleşmeden açık bir şekilde anlaşılmalıdır. Tarafların açık iradesi yenileme yönünde birleşmelidir. Yenileme, sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir. Her tasarruf işleminde olduğu gibi yenileme de hukuki bir nedene dayanır. Yenileme sebebe bağlı bir işlem olduğu için temeldeki hukuki sebebin geçerli olması gerekir. Yenileme eski borcu sona erdirir ve onun yerine geçecek bir borç doğar. Borç ilişkisi varlığını korur ama borç yenilenmiş olur. İki borç arasında bir fark olmalı, taraflar yenileme iradesiyle hareket etmeli, yeni bir borç meydana getirirken eskisini ortadan kaldırma iradesi ortaya konulmalı anlaşılmalıdır. (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt2 İstanbul, 1985 sh. 1325)

Hemen belirtilmelidir ki, yukarıda açıklanan 6098 sayılı TBK.nun 133. maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, mevcut bir borç için salt poliçe taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi düzenlemek tek başına yenileme anlamına gelmez. Yenilemenin varlığını kabul için bu konuda yenileme sözleşmesi yapılmış olmalıdır. Bu sözleşmenin varlığını ispat yükü ise bunu iddia edene aittir.(Hukuk Genel Kurulu’nun 23.03.2005 tarih ve 2005/12-188 E, 2005/204 K)

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Alacaklı tarafça da kabul edildiği anlaşılan taraflar arasında yapılan 01.09.2010 tarihli protokolün ilk sayfasında, söz konusu icra takibinde gelinen aşamada vekalet ücreti ve icra harçları da dahil toplam alacağın 480.000 TL olarak sabitlendiği ve .... İcra Müdürlüğü'nün 2008/10790 esas sayılı dosyasındaki bütün hacizlerin kaldırılacağı ve dosyanın derhal işlemden kaldırılacağı, bu dosyadan dolayı başkaca hak ve alacağının kalmadığı hususunda mutabakata varıldığı, belirlenen borcun 01.09.2010 tarihinde tanzim edilen ve her biri 20.000,00 TL değerinde birer aylık vadelerle 10.10.2010-10.09.2012 tarihleri arasında düzenlenen 24 adet senetlerle ödeneceğinin protokolde kararlaştırılarak alacaklı vekiline senet asıllarının teslim edildiği protokolün 2. sayfasının son

paragrafında ise; “Yukarıdaki senetler ödendiği takdirde karşılıklı ibralaşmış sayılacaktır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Taraflar arasında varlığı çekişmesiz bulunan bu protokole göre derdest bir icra takip borcunun ifası amacıyla 24 adet bono verildiği bu bonoların ödenmesi halinde icra dosya borcunun kalmayacağının belirtilmesi nedeniyle, taraflar arasında borcun yenilenmesi sözleşmesinin yapılmadığı, mevcut borç için bono verilmesinin tek başına yenileme anlamına gelmediği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle derdest bir takip dosya alacağı için protokolle verilen kambiyo senetlerine dayalı olarak başlatılan şikayet konusu takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.