Esas No: 2021/4269
Karar No: 2024/16568
Karar Tarihi: 30.10.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2021/4269 E.  ,  2024/16568 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas   No : 2021/4269
Karar  No : 2024/16568                             
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) :  ... Bakanlığı 
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin ... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem:  669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair ...tarihli ve... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararında;... Ağır Ceza Mahkemesi'nce davacının, "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan dolayı 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ve söz konusu cezanın kaldırılması istemiyle yapılan istinaf başvurusunun ise ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddedildiği, söz konusu kararın temyizi üzerine dosyanın Yargıtay'a gönderildiği ve Yargıtay ilgili dairesince henüz karara bağlanmadığı, ceza mahkemesi dosyasında: ".......2001 yılında uzman jandarma olarak göreve başladığı, değişik yerlerde görev yaptıktan sonra 2014 yılında ... İl Jandarma Komutanlığı emrine atandığı, darbeye teşebbüs edildiği gün  kışla nizamiye nöbetçi kolluğu tutmak suretiyle nöbet görevini yerine getirdiği, sözde sıkıyönetim mesajları geldikten sonra saat 22:30 sıralarında muhabere merkezi nöbetçi astsubayı ...'ın dahili telefondan bu sanığı arayarak "..., Genelkurmay Başkanlığından bir yazı gelmiş, nizamiyede dikkat et sıkıntılı durumlar var" diyerek telefonu kapattığı, yaklaşık 5 dakika sonra bu defa kışla nöbetçi amiri Teğmen ...'ın bu sanığı dahili telefondan arayarak "kışlaya ... olan Albay ... ve Bölge Komutanı olan Tümgeneral ... geldiklerinde sadece makam odalarına girebilecekler, verilen emri yerine getir sıkıyönetim komutanı olan Albay ...'un emridir " dediği, sonrasında Bölge... Albay ... kışla nizamiyesine geldiğinde bu sanığı bu emri ...'e ilettiği, bir müddet sonra kışlaya ... Jandarma Bölge Komutanı Tümgeneral...'ın geldiği, nizamiyeden giren Bölge Komutanına teamüller gereği kışla nöbetçi amiri Teğmen ...'ın arzda bulunması gerekirken sanık ...'in hareketlenip emri Bölge Komutanına söylemek istediği, bunu gören yanında bulunan uzman çavuş ...'ın sanık ...'i "burada kışla amiri var bu emri iletmek sana düşmez, sakın komutanın yanına gitme" diye uyarmasına rağmen Bölge Komutanının yanına varıp "komutanım ... Albayımın emridir siz sadece kendi odanıza geçebilirsiniz" şeklinde beyanda bulunduğu, darbe haberini alıp endişeli bir şekilde nizamiyeye varmış olan  ... Jandarma Bölge Komutanı Tümgeneral ...'ın bu beyan üzerine o kızgınlık içinde sanık ...'i tartakladığı, sanık...'in daha sonra nizamiyedeki görevine döndüğü, nöbetine devam ettiği, olay sonrası yapılan soruşturmada gözaltına alınıp el konulan dijital materyalleri incelendiğinde; cep telefonunda örgüt üyesi olduğuna delalet edecek resimlerin (FETÖ/PDY'nin ...'daki okulu önünde çekilen resim, örgütle özdeşleşen yemek makrube resmi ve ... resmi gibi resimler) çıktığı, sanığın olay gecesi üstüne vazife olmadığı halde illegal olan emri örgüt üyeliğinin getirdiği şevk ve heyecan ile örgüt mensubu olarak Jandarma Bölge Komutanı ve Bölge ... Başkanına ilettiği, ... isimli diğer personelin uyarmasına rağmen bu davranış içine girdiği, darbeye teşebbüs eylemi sonrasında KHK ile ihraç edildiği, darbeye teşebbüs eylemine katıldığını veyahut darbeye teşebbüs edenlere yardım ettiğine dair somut kesin ve inandırıcı delil elde edilememekle birlikte; örgüt üyesi olduğu tam bir kanaatle sübuta ermiştir." şeklindeki tespitlerin değerlendirilmesinden davacının  FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatı olduğu kanaatine ulaşıldığı, davacının, ceza mahkemesince “FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu nedenle davacının FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatı sabit olduğundan, kamu görevine iade edilmesi talebiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine  ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin... tarihli ve E:... K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda beraat kararı verildiği,  adil yargılanma ve mülkiyet haklarının, özel hayata ve aile hayatına saygı, suç ve cezaların kanuniliği ile ölçülülük ilkelerinin,  Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan bir çok temel hakkının ihlal edildiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
 MADDİ OLAY ve İLGİLİ MEVZUAT:  
Türkiye'de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır. 
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 121. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından, 31.07.2016 tarihli ve 29787 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasında "Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen ve ekli (1) ve (2) sayılı listelerde yer alan asker kişiler Türk Silahlı Kuvvetlerinden, ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler ise Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından çıkarılmıştır." hükmüne yer verilmiştir.
 Davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair ... tarihli ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
 Öte yandan, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde,...Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih E:..., K:... sayılı kararıyla, "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan mahkumiyetine karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay... Ceza Dairesinin... tarih ve E:..., K:...... sayılı kararıyla Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla bozma kararına uyularak davacının beraatine karar verildiği, bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay .... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararıyla Bölge Adliye Mahkemesi kararının onandığı ve beraat kararının kesinleştiği görülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
669 sayılı KHK'nın 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen asker kişilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların Türk Silahlı Kuvvetlerindeki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.   
AİHM, "demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu" belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AİHM'e göre "kamu çalışanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır." (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; Žičkus/Litvanya, B. No:  26652/02, 07/04/2009, § 28).
 Terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, silahlı kuvvetler personeli dahil kamu görevlilerinin devlete sadakat yükümlülüğünü yitirildiğini ortaya koyan ve bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir.  
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarihli ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla  gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır. 
Bununla birlikte iptal davaları, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalardır. İdari işlem ise, idarenin kamu gücü kullanarak tek taraflı olarak tesis ettiği hukuki sonuç doğuran işlemdir. İdareyi işlem yapmaya sevk eden maddi ve hukuki etkenler ise idari işlemin sebep unsurunu oluşturmaktadır. 
669 sayılı KHK'nın öngördüğü üzere Fettulahçı Terör Örgütüne aidiyeti, iltisakı yahut  irtibatı olduğu değerlendirilen davacı hakkında dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Bu kapsamda davacı hakkındaki terör örgütüne aidiyeti, iltisakı, irtibatı olduğu yönünde davalı idarece yapılan değerlendirmenin de kuşkusuz keyfilikten uzak olması gerekir.
Dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuki denetiminin yapılabilmesi; bu değerlendirmeyi haklı kılan maddi sebeplerin yargılama esnasında davalı idarece ortaya konulmasına ve izah edilmesine bağlıdır. Bu konudaki yükümlülük şüphesiz öncelikle dava konusu işlemi tesis eden davalı idareye aittir. Bununla birlikte idari yargı mercilerince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinde öngörülen resen araştırma ilkesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için her türlü inceleme ve araştırmanın yapılması da mümkün, hatta olayın niteliğine göre gereklidir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idarece, davacının 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca  kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin gerekçesi olarak Fettulahçı terör örgütüne aidiyeti, iltisakı yahut irtibatı olduğu yönündeki değerlendirme gösterilmiş ise de, Mahkemece bu değerlendirmenin dayanaklarına ilişkin yeterli araştırma yapılmayarak sadece davacı hakkındaki ceza yargılaması neticesinde verilen ve sonrasında beraate çevirilen mahkumiyet kararı gerekçe gösterilmek suretiyle davanın reddine karar verildiği  ve Bölge İdare Mahkemesince de bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedildiği görülmüştür.
Bu nedenlerle, öncelikle; davalı idareye, davacı hakkında terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatı olduğu yönünde değerlendirme yapılmasına dayanak teşkil eden tespitlerin sorulması, öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümü için; 
  "Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı ile Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanlığından; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait örgüt içi iletişim programı (ByLock) kullandığına ya da ankesörlü telefon görüşme kaydı bulunduğuna ilişkin tespit olup olmadığının sorulmasına, var ise tespitlere ilişkin belge ve raporların, (mahiyetleri ve kullanım bilgileri yer alacak şekilde) FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında var ise davacının adının geçtiği ifade tutanaklarının istenilmesine,
 Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonundan; davacının, müflis Asya Katılım Bankası AŞ’de katılım ya da cari hesabının bulunup bulunmadığının sorularak, var ise ilgili belge ve raporların (şahıs, hesap no, hesap açılma tarihi, işlem tarihleri, işlemlerin mahiyeti, tutarı yer alacak şekilde) istenilmesine,
Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğünden; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait özel öğretim kurum ve kuruluşlarına ilişkin eğitim kaydı ile özel öğrenci yurtları vb. ilişkin kayıt bilgileri (istihbari olanlar dâhil) olup olmadığının sorularak, var ise tespitine ilişkin belge ve raporların istenilmesine,
Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulundan (MASAK); davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile ilişkili gerçek (sivil imamlar vb) veya tüzel (Kimse Yok Mu Derneği vb)  kişilere bağış ya da para transferinin olup olmadığının sorularak, var ise ilgili belge ve raporların (şahıs, dernek/vakıf, miktar ve tarih yer alacak şekilde) istenilmesine,
 İçişleri Bakanlığı Sivil Toplumla İlişkiler Genel Müdürlüğünden; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait olduğu gerekçesiyle kapatılan dernek ya da sendika/federasyon/konfederasyonlarda yönetim/denetim/genel kurul üyelik/aidat bilgisi olup olmadığının sorularak, var ise ilgili belge ve raporların (şahıs, tarih aralığı ve ilgili kuruluş yer alacak şekilde) istenilmesine,
Vakıflar Genel Müdürlüğünden; davacının FETÖ/PDY terör örgütüne ait olduğu gerekçesiyle kapatılan vakıflarda üyeliği ya da mütevelli heyeti üyeliği olup olmadığının sorularak, var ise ilgili belge ve raporların (şahıs, tarih aralığı ve ilgili kuruluş yer alacak şekilde) istenilmesine,
 ... İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon Anonim Şirketinden; davacının ... aboneliğinin bulunup bulunmadığı, aboneliği bulunuyorsa bu aboneliği iptal ettirip ettirmediğinin, iptal ettirmiş ise hangi tarihte iptal ettirdiğinin sorularak, var ise müşteri hizmetleri ile yapılan görüşmenin çözümünün ve diğer bilgi ve belgelerin birer örneğinin istenilmesine" yönelik yapılacak ara kararı neticesinde davalı idare ile yukarıda anılan kurum ve kuruluşlarca gönderilecek bilgi ve belgeler davacıya tebliğ edilerek karşı beyanlarının da alınmasından sonra davacının  terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut irtibatının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kuşkusuz yukarıda anılan değerlendirme yapılırken davacı hakkındaki ceza soruşturmasındaki ve ceza kovuşturmasındaki (kesinleşmiş takipsizlik ya da beraat kararı ile sonuçlanmış olsa dahi) tespitlerin de irtibat ve iltisak noktasında göz önüne alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, belirtilen hususlarda araştırma yapılmaksızın, eksik incelemeyle davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
 1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne; 
  2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 30/10/2024 tarihinde, oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.