Esas No: 2016/18431
Karar No: 2017/988
Karar Tarihi: 12.01.2017

**4. Ceza Dairesi         2016/18431 E.  ,  2017/988 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tehdit suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.05.2016 gün ve 2016/85 esas, 2016/176 karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 27.10.2016 gün ve 2016/14725 esas, 2016/13747 sayılı kararıyla;

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

CMK'nın 231/11. maddesince açıklanması geri bırakılan hükmün aynen açıklanması gerektiği belirtilmiş ise de 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinde düzenlenen aleyhe hüküm kurma yasağına aykırı davranılamayacağı gözetilerek;

Yargılamaya konu olayda,

Sadece sanık tarafından temyiz edilen bozma öncesi hükümde, 1 yıl 8 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi sonrasında sanık hakkında CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içerisinde yeniden suç işlemesi üzerine hüküm açıklanırken hükmolunan 1 yıl 8 ay hapis cezasını ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, karar verilmiştir.

I-İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01/12/2016 gün ve 2016/349764 sayılı yazısında özetle;

"Bu açıklamalar ve değerlendirmeler çerçevesinde;

Sanık ...n evinden altın sikkelerin çalındığını, ileri sürerek diğer sanıklar ... ve... ile müşteki ...’i Mursallı Kasabasındaki çiftlik evine yanında çağırtıp, evinden çalındığı, iddia olunan altın sikkelerin... ile birlikte çaldıkları konusunda jandarmaya ifade vermesi yönünde tehdit ettiği, bu tehdit esnasında elinde bulunan, baltayı yanında bulunan bal kabağına vurarak, müştekiye hitaben “senide böyle keserim” dediği, müştekinin ifade vermeyi kabul etmemesi üzerine, tabanca çıkararak, müştekiye yönelttiği, diğer sanıkların yanında bulunarak ve sanığı destekleyerek eyleme iştirak ettikleri kabul edilerek sanıklar hakkında Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/04/2007 tarih ve 2005/56 Esas ve 2007/162 Karar sayılı kararıyla sanıklar ... ve ... hakkında TCK 106/2-a-c md, 62 md 1 Yıl 8 Ay Hapis ve TCK 51/1 md Ertelenmesine karar verildiği,

Hüküm sanıklar tarafından yasal süresi içinde temyiz edildiği, ve Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 23/11/2011 tarih ve 2009/21068 Esas ve 2011/22075 Karar sayılı ilamıyla 1-... hakkında verilen hükmün düzeltilerek onanmasına 2- diğer sanıklar ... ve ... hakkında CMK'nın 231/5 maddesi kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın mahkemece tartışılmaması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verildiği,

Hüküm, sanık...hakkında hükmün kesinleştiği ve diğer sanıklar ... ve ... hakkında bozma sonrasında sanıklar hakkında CMK'nın 231/5. maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve hüküm temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

Daha sonra, Selçuk Asliye Ceza Mahkemesinin 02/09/2014 tarih, 2014/211-2014/200 esas ve karar sayılı ilamı ile sanık ... hakkında 14/07/2014 tarihinde işlediği iddia olunan alkol veya uyuşturucu maddenin etkisi altındayken araç kullanma suçundan eylemine uyan 2918 sayılı Yasanın 48/6 ve TCK'nın 179/3. maddesinin delaletiyle TCK'nın 179/2, 49, 62/1 maddeleri gereğince 1 Ay 20 Gün Hapis Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve hüküm özetinde sanık ... hakkında önceden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/409 E. 2012/15 K. Sayılı ilamıyla ilgili olarak ihbarda bulunulduğu,

Aydın 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 31/05/2016 tarih ve 2016/85 Karar ve 2016/176 Karar sayılı ilamıyla, sanık ... hakkında birden fazla kişiyle tehdit suçundan verilen hükmün açıklandığı,

Hüküm yasal süresi içinde sanık ... tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 27/10/2016 tarih ve 2016/14725 Esas ve 2016/13747 Karar sayılı ilamıyla, sanık ... tarafından temyiz edilen ve bozma öncesi hükümde, 1 yıl 8 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi sonrasında sanık hakkında yeniden suç işlediği nedenle CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, sanığın denetim süresi içerisinde yeniden suç işlemesi üzerine hüküm açıklanırken, 1412 sayılı C.Y.Yasasının 326/son fıkrası uyarınca, hükmolunan 1 yıl 8 ay hapis cezasını ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi usul ve yasaya aykırı görülerek hükmün bozulmasına karar verildiği,

Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 27/10/2016 tarih ve 2016/14725 Esas ve 2016/13747 Karar sayılı bozma ilamının hukuka aykırı nitelikte olduğu, sanık hakkında yeni bir suç işlediği nedenle, açıklanan silahla tehdit suçundan mahkumiyet kararı kurulurken 1412 sayılı C.Y.Yasasınnı 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak oluşturmayacağı, 5237 sayılı TCK 51/1. maddesinde yazılı hükümler ile 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinde yazılı hükümlerin birbirleriyle benzerlik taşıdığı, her iki müessesede sanığın deneme süresi içinde iyi halli bulunması gerektiği ve yeni bir suç işlememesi gerekmektedir.

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK 51/1. verilen erteleme kararı Yüksek Dairece, mahkumiyet kararını tüm neticeleriyle ortadan kaldıran, kamu davasını düşüren ve sanık lehine bulunan 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinde yazılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi istemiyle bozulmuş olması karşısında, sanığın, denetim süresi içerisinde yeniden suç işlemesi üzerine hüküm açıklanırken, 1412 sayılı C.Y.Yasasının 326/son fıkrası uyarınca, hükmolunan 1 yıl 8 ay hapis cezasını ertelenmesine karar verilmesi gerektiğine ilişkin, Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 27/10/2016 tarih ve 2016/14725 Esas ve 2016/13747 Karar sayılı bozma ilamının ceza adaletine ve hakkaniyet ölçüsüne aykırılık oluşturmaktadır. Sanığın suç işlediği nedenle hüküm açıklandığı sırada kazanılmış hak kabul edilerek yeniden aynı nitelikte deneme süresi verilerek cezasının ertelenmesine karar verilmesi isteminin hukuka aykırı nitelikte olduğu nedenle, anılan karara itiraz edilmiştir.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya kapsamına göre,

1-İtirazımızın KABULÜNE,

2-Yargıtay 4 Ceza Dairesinin 27/10/2016 tarih ve 2016/14725 Esas ve 2016/13747 Karar sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,

3-Aydın 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 31/05/2016 tarih ve 2016/85 Karar ve 2016/176 Karar sayılı ilamıyla verilen mahkumiyet kararının ONANMASINA,

4-İtirazımız yerinde görülmediği takdirde, dosyanın incelenmek üzere, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

II- İTİRAZIN KAPSAMI

İtiraz, tehdit suçundan sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararının bozulmasına dair, Dairemizin 27.10.2016 tarihli kararına ilişkindir.

III- DEĞERLENDİRME

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09.02.2016 tarihli ve 2014/8-71 Esas, 2016/42 sayılı kararında belirtildiği üzere, kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin ve sanık lehine hükmün temyiz edilmesi durumunda daha sonra kurulacak hüküm ya da hükümlerdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olmamasını ifade eden "cezayı aleyhe değiştirmeme "kuralının sanık lehine getirilen düzenlemeler olduğu açıktır.İlk hükmün aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle daha sonra kurulacak hükümlerde "cezayı aleyhe değiştirmeme "ilkesi gözetilmesi gereken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulandığı taktirde anılan kuralın uygulanamayacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir.Yine,kendisine sunulan fırsatı değerlendirmeyerek denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranıması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hükün aynen açıklanması gerektiğinden bahisle "cezayı aleyhe değiştirmeme "kuralının uygulanmaması gerektiğine dair sanığın aleyhine çıkarımda bulunmak da mümkün değildir.Ayrıca,ilk hükümdeki hapis cezasının ertelenmesi hatalı bir uygulamaya dayanmamakta ise,açıklanması geri bırakılan hükümn açıklanması sırasında ilk hükümdeki hapis cezasının ertelenmesinin "aleyhe değiştirme yasağı" ilkesi gereğince gözetilmesi, anılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına göre atıfetin genişletilmesi olarak da nitelendirilemez.

IV- KARAR

Dairemizin 27.10.2016 gün ve 2016/14725 Esas, 2016/13747 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 12.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.