Esas No: 2022/6545
Karar No: 2024/4293
Karar Tarihi: 04.09.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/6545 E.  ,  2024/4293 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas  No : 2022/6545
Karar No : 2024/4293
DAVACI: ... Birliği	  
VEKİLİ: Av. ...
 
DAVALI:... Başkanlığı
VEKİLİ: Av. ...
 
DAVANIN KONUSU  :Davalı İdare tarafından 15.09.2022 günlü ve 31954 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile esas Yönetmeliğin 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının (b) bendine eklenen “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez” cümlesi ile 15.09.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Yönetmeliğin 6.  maddesinde yer alan  "Bu Yönetmelik 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." düzenlemesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
 Ek ödemeye hak kazanılması için öğretim üyesi sıfatına sahip olmanın yeterli olduğu, kanunda öngörülen diğer şartları taşımak kaydıyla, söz konusu ödemeye aylıklarını oluşturan diğer unsurlarla birlikte hak kazanılacağı, Tıp Fakültelerinde çalışan hekimlerin  mesai saatlerinin, mesleğini serbest olarak icra eden-etmeyen ayrımı olmaksızın aynı olduğu, aynı emek ve mesaiyi harcayan aynı şeklide hizmet sunan hekimler arasında ayrım yapılmasını haklı kılacak kabul edilebilir nedenin olmadığı, düzenlemenin dayanak yasaya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin 2547 sayılı Kanuna 19/11/2014 tarih ve 6569 sayılı Kanunun 32. maddesiyle eklenen 70. maddesindeki '' Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmez'' kuralını iptal ettiği, düzenlemenin yürürlük tarihinin Resmi Gazete'de yayımı tarihinden geriye çekilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :Öncelikle, usule ilişkin olarak; davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, esasa ilişkin olarak; Yönetmeliğin mevcut halinde üç farklı döner sermaye ödemesi olduğu, bunların sabit ek ödeme, taban ödeme, teşvik ek ödemeleri olduğu, ayrıca mesai saati dışında verilen hizmetlerden doğan ek ödemelerin de bulunduğu, Yönetmeliğin 9. maddesinin (b) fıkrasının davaya konu son cümlesinin yalnızca bu ek ödemelerden biri olan taban ödemeye ilişkin olduğu, bu düzenlemenin personelin kadro ve görev unvanı görev yer, çalışma şartları ve süresi eğitim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisinde olduğu, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan hekimlere de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, kurum içinde ancak mesai dışında yapılan çalışmalara ait ek ödeme, ve akademik teşvik ödemesi yapıldığı, sadece kurumda çalışanlarla, mesai saati dışında kurum dışında çalışanlar arasında hasta takibi ve performans olarak fark olduğu düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  :...
DÜŞÜNCESİ    : Dava konusu edilen düzenleme ile  15.9.2022 tarihli R.G.'de yayımlanan Yönetmelik ile bazı maddeleri değiştirilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin, mesai saatleri dışında da kamuda hizmet veren öğretim üyelerinin ödüllendirilerek, motivasyonlarının artırılması amacıyla getirilen "Taban Ödeme" adındaki ek ödemeden; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan öğretim üyelerinin hariç tutulmuştur. 
	Anayasa'nın 55. maddesinde, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 128. maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.
 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde ise  üniversite personeline yapılacak ek ödemelerinin dağıtılmasındaki usul ve esaslar ana hatları ile belirlenmiş, ödemelerin temel koşulları ile oranı açıkça ortaya konulmuştur. Bu hükümde, ayrıca idareye bırakılan yetkinin de  sınırını çizecek bir takım prensipler konulmuş; Yükseköğretim Kurulu'nu, çıkaracağı Yönetmelikte veya yapacağı düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarındaki hizmet sunum şartlarını ve kriterlerini dikkate almak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurlarını dikkate almakla yükümlü kılmıştır.	
Bu durumda, dava konusu taban ödemesinin, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan-olmayan ayrımı yapılmaksızın  öğretim üyelerinin katkıları oranında tamamına ödenmesi gerektiği, bu yönde bir uygulamanın çalışma barışını sağlayacağı, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle, dava konusu düzenlemenin ve düzenlemenin yürürlük tarihinin Resmi Gazete'de yayımı tarihinden geriye yürüten, 15.09.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Yönetmeliğin 6.  maddesinde yer alan  "Bu Yönetmelik 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." düzenlemesinin  iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.			
DANIŞTAY SAVCISI  : ...
DÜŞÜNCESİ	: Dava; 15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile esas Yönetmeliğin 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının (b) bendine eklenen “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez” cümlesi ile aynı Yönetmeliğin 6. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
	Anayasanın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Başbakanlık bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri düzenlenmiş;  128. maddesinde; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
	2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'nın "Döner Sermaye" başlıklı 58.maddesinde, döner sermaye ek ödemesine ilişkin olarak; döner sermaye işletmesinin nasıl oluşturulacağı, hangi akademik birimlere, hangi personele dağıtılacağı ve nasıl kullanılacağı konusunda temel esaslar belirlenmiş ve yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin; yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansın ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
	Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile esas Yönetmeliğin 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının (b) bendine eklenen “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez” hükmünün incelenmesi:			
	Yukarıda aktarılan Yasa maddesine göre; döner sermaye ek ödemesinden,  yararlanma koşulu hizmete katkıda bulunma ve gelir getirici işlerde çalışan öğretim elemanın gelir getirici işlerde çalışmayanlara göre daha elverişli konumda bulunması olup; düzenlemede mesleklerini serbest icra edenlerin ek ödemeden yararlanamayacağı yönünde herhangi bir  ibare de yer almamaktadır.		Yasa maddesinin bu düzenlemesinden hareketle, kanunun aradığı koşulları sağlayan bir çalışanın döner sermaye ek ödemesinden de yararlandırılması gerekmektedir. Aksi düşüncenin kabulü, öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen tam gün çalışıp muayenehanesi olan veya olmayan şeklinde  ayrıma tabi tutulmuş olması sonucu doğacaktır.							Diğer yandan, öğretim görevlilerinin, mesai saati dışında mesleğinin serbest icrasına izin verilirken, bu şekilde çalışması nedeniyle mesai içinde ek ödemeye hak sağlayacak çalışmasının karşılıksız bırakılmasının, mesleğin serbest icrasına izin verilmesi durumunu anlamsızlaştıracağı ve çalışma barışını da bozacağı aşikardır.						Bu durumda, dayandığı Kanun maddesinde yer almayan ve bu maddeyi aşar nitelikte düzenleme içeren, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.		
	Yönetmeliğin dava konusu "Bu Yönetmelik 1/8/2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." hükmünü içren 6. maddesinin incelenmesi:     			Kural olarak kanun, tüzük ve yönetmelikler, Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girerler ve yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki iş ve işlemlerde uygulanırlar.	Yeni düzenlemelerin hukuki istikrarı bozmaması, kişilerin haklarını kullanılmasını zorlaştırmayacak ya da doğmuş olan haklarının hiçe sayılması anlamına gelecek şekilde tasarlanmaması gerekmektedir.		Bakılan uyuşmazlıkta Yönetmelik değişikliği 15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmesine rağmen yukarıda değinilen kurala aykırı olarak geçmişe etkili sonuçlar doğuracak şekilde düzenlenmiştir.			
	Bu itibarla yukarıda hukuka aykırılığı saptanan Yönetmeliğin 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının (b) bendine eklenen “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez” hükmünün yürürlük tarihini geçmişe götürerek kişilerin kazanılmış haklarının hiçe sayılması sonucunu doğuracak olan dava konusu yürürlük maddesinde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.				Açıklanan  nedenlerle, dava konusu edilen düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince,dava konusu düzenleme nedeniyle davacı Türk Tabipleri Birliği'nin temsil ettiği tüm hekimler yönünden aleyhe bir durum oluşmadığından dava konusu düzenlemenin iptali isteminde Birlik bünyesindeki tüm hekimler yönünden menfaat birliği bulunmadığı anlaşıldığından davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği yönündeki Başkan ...'ün karşı oyuna karşılık davacının dava açmada ehliyetli bulunduğuna oyçokluğuyla karar verilerek, duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/09/2024 tarihinde, davacı vekili Av....'un, davalı idare Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı vekilleri Av. ... ve Av....in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu  bulunan  tutardır.  Bu  ödemenin  hesaplanmasında  aktif  çalışılan  gün  katsayısı  ayrıca 
çarpan olarak kullanılır.  Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiştir. 
	 Davacı... Derneği vekili tarafından, 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen ana Yönetmeliğin 5. madde 9. fıkra (b) bendinde yer alan “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.” şeklindeki son cümlesinin ve 15.09.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Yönetmeliğin 6.  maddesinde yer alan  "Bu Yönetmelik 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." düzenlemesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.  
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:Davalı idarenin usule yönelik itirazları yerinde görülmeyerek işin esası incelendi.
ESAS YÖNÜNDEN:
	İlgili Mevzuat:
Anayasa’nın 124. maddesinde (Değişik: 16.04.2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner sermaye"  başlıklı 58. maddesinin (h) fıkrasında, "Öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında üniversitede sundukları sağlık hizmetlerinden dolayı 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alınan ilave ücretler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu tutardan ayrıca Hazine payı kesintisi ve (b) fıkrası uyarınca kesinti yapılmaz. Bu şekilde elde edilen gelirin yüzde 50’sinden az ve yüzde 60’ından fazla olmamak üzere üniversite yönetim kurulunca tespit edilecek oranı, mesai saatleri dışında sağlık hizmeti sunan öğretim üyesine, mesai içinde gerçekleştirilen iş miktarı ve çeşidi dikkate alınarak belirlenen toplam performansı aşmamak kaydıyla, ek ödeme matrahının yüzde 950’sini geçmemek üzere her ay ayrıca ödenir. Mesai saatleri dışında ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetlerini veren öğretim üyeleri için de yüzde 950 oranı uygulanır. Ancak bu fıkra kapsamında öğretim üyelerine yapılacak ek ödeme ile (c) ve (f) fıkraları uyarınca yapılacak ek ödeme toplamı, özellikli tıbbi işlemler ve uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında yapılacak ek ödeme hariç olmak üzere, ek ödeme matrahının yüzde 1900’ünü geçemez. Bu fıkra uyarınca dağıtılan gelirlerden kalan tutarlar (b) fıkrasında belirtilen işler ile (c) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca fiilen mesai dışında çalışan diğer personele yapılacak ek ödemede kullanılır."  hükmüne yer verilmiş, (i) fıkrasında da "Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur." hükmü bulunmakta devamında da "Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.
18.02.2011 tarihli ve 27850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, yükseköğretim kurumlarının döner sermaye faaliyetleri çerçevesinde; hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemelerin usul ve esaslarını belirlemek amacıyla hazırlanmıştır." hükmü, "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 4.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin (Değişik ibare:RG-08.07.2014-29054) (h) ve (i) fıkralarına dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü bulunmaktadır.
 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in "Dağıtım esasları" başlıklı 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır.  Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiş, yine aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde "Bu Yönetmelik 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." ibaresi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen ana Yönetmeliğin 5. madde 9. fıkra (b) bendinde yer alan “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.” şeklindeki son cümlesinin iptali istemi açısından yapılan inceleme:
 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, üniversite personeline yapılacak ek ödemelerinin dağıtılmasındaki usul ve esaslar ana hatları ile belirlenmiş, ödemelerin temel koşulları ile oranı açıkça ortaya konulmuştur. Bu hükümde, ayrıca idareye bırakılan yetkinin de  sınırını çizecek bir takım prensipler konulmuş; Yükseköğretim Kurulu'nu, çıkaracağı Yönetmelikte veya yapacağı düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarındaki hizmet sunum şartlarını ve kriterlerini dikkate almak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurlarını dikkate almakla yükümlü kılmıştır.	
2547 sayılı Kanun'un 58. maddesine dayanılarak çıkarılan, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik ile ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak göz önünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödeme çeşitleri belirlenmiştir.
	Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile anılan Yönetmeliğin 5. maddesi değiştirilmiş ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme; sabit ek ödeme, taban ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmıştır. Anılan Yönetmeliğe göre "taban ödeme", personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir. Dava konusu düzenleme ile; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanların taban ödeme  alamayacakları belirtilmiş olup, anılan kişiler taban ödeme dışındaki sabit ödeme ve teşvik ödemesi ve diğer ödemelerden faydalanabilmektedir. 
	  Yönetmelik düzenleme konusunda İdarelerin Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek  bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir. İdarelerin; düzenleme yetkisine sahip olduğu alanlarda, uygulamaları çağın gereklerine ve toplumun ihtiyaçlarına uygun olarak değiştirip, yeniden  düzenlemesi, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biri olan uyarlama (değişkenlik) ilkesi uyarınca hem bir görev hem de bir yetki niteliği taşımaktadır.
	Bu düzenlemenin; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim ve araştırma faaliyetleri, mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisinde oluşturulduğu, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan hekimlere de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, mesai dışında yapılan çalışmalara ait ek ödeme ve akademik teşvik ödemelerinin yapıldığı, sadece kurumda çalışanlarla, mesai saati dışında kurum dışında çalışanlar arasında hasta takibi ve performans olarak fark olduğu için taban ek ödemesinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2547 sayılı Kanun'un 58.  maddesi ile idareye tanınan düzenleme yetkisi ve alanı içerisinde getirilen dava konusu düzenleme ile, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek, yalnızca kamuda görev yapan doçent ve profesörlerin motivasyonlarının korunarak serbest meslek faaliyetinde bulunmalarının veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının önüne geçilmesinin kamu hizmeti açısından hizmetin gereği gibi sürdürülmesine ve  kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılmasına katkı sağlayacağı anlaşıldığından,  idarenin takdir yetkisi içerisinde hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık olmadığı  sonucuna varılmıştır.  
 15.09.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Yönetmeliğin 6.  maddesinde yer alan  "Bu Yönetmelik 01/08/2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." düzenlemesinin iptali istemi açısından yapılan inceleme;
 Kural olarak kanun, tüzük ve yönetmelikler, Resmi Gazete'de yayımlandıkları tarihte yürürlüğe girerler ve yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki iş ve işlemlerde uygulanırlar. Yeni düzenlemelerin hukuki istikrarı bozmaması, kişilerin haklarını kullanılmasını zorlaştırmayacak ya da doğmuş olan haklarının hiçe sayılması anlamına gelecek şekilde tasarlanmaması gerekmektedir.				Bakılan uyuşmazlıkta, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmasına rağmen, dava konusu 6. maddesi ile 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
 12.08.2022 tarih ve 31921 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile Bakanlık uhdesindeki sağlık çalışanlarına sabit ek ödemeleri yanında taban ödeme ve teşvik ödemesi adı altında iki farklı döner sermaye ek ödemesi yapılmasının hüküm altına alındığı, anılan düzenlemeden sonra dava konusu Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı, dava konusu Yönetmeliğin "Genel Gerekçesi"nde, Bakanlık kadrosunda olan sağlık çalışanlarının mali ve sosyal haklarında iyileştirme yapılmasına karşın Üniversitelerde çalışmakta olan sağlık çalışanlar açısından herhangi bir düzenleme yapılmamasının eşitlik, adalet ve çalışma barışı ilkelerine aykırı olduğunun belirtilerek  “Sabit ek ödeme” , “Taban ödeme” ve “Teşvik ek ödemeleri” olmak üzere üç farklı döner sermaye ek ödemesi getirildiği ve bu suretle üniversitede çalışan sağlık çalışanlarının maaşlarında da iyileştirme yapıldığı, bu durumda ek ödemeler açısından Yönetmeliğin geriye yürütülerek 01.08.2022 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesinin personel lehine bir düzenleme olduğu,  kişilerin haklarını kullanılmasını zorlaştırmayacak ya da doğmuş olan haklarının hiçe sayılması anlamına gelecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu 15.09.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Yönetmeliğin 6.  maddesinde yer alan  "Bu Yönetmelik 01/08/2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." düzenlemesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
 Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...- TL  yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için öngörülen ...-TL  vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
04/09/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
 
KARŞI OY :	
(X)- Dava; davacı Türk Tabipler Birliği vekili tarafından, 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen ana Yönetmeliğin 5. madde 9. fıkra (b) bendinde yer alan “Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez.” şeklindeki son cümlesinin ve 15.09.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Yönetmeliğin 6.  maddesinde yer alan  "Bu Yönetmelik 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.         
2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinde ve ilgili yönetmelikte, personele dağıtılacak döner sermaye ek ödemelerinde esas alınacak kriterler; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları olarak belirtilmiştir.
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, gelir gider dengesi gözetilerek, döner sermaye kaynakları uygun olduktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Döner sermaye, asli bir kamu hizmetinin bir parçası olarak yerine getirilen hizmetlerden elde edilen gelirlerin yönetimini ifade etmektedir. Tıp Fakültelerinde yürütülen kamu hizmeti, tıp eğitimi vermek ve doktor yetiştirmektir. Ancak tıp eğitimi teorik eğitimin yanında büyük ölçüde uygulamalı eğitimi de içermektedir. Uygulamalı eğitim ise hasta muayenesini ve tedavilerinin yapılması ile mümkündür. Hasta muayene ve tedavi karşılığında elde edilen gelirler ise döner sermayeyi oluşturmaktadır. Bu nedenle döner sermaye oluşumunda katkı yapan herkese katılım oranında pay verilmesi yapılacak düzenlemenin bu ilkeye uygun olması zorunluluktur. Katılım düzeyi dışında döner sermayenin dağıtımında herhangi bir kriter kullanılması hakkaniyete aykırıdır. Diğer bir ifade ile dava konusu edildiği üzere, döner sermayeye katkısı olan öğretim üyelerinin mesai bitiminde başka bir sağlık kuruluşunda hizmet vermesi ya da kendi özel muayenehanesinde hasta bakmasının döner döner sermayeye katkı bakımından bir önemi yoktur. Dolayısıyla böyle bir kriter döner sermayenin dağıtımında kullanılamaz. 
Bu durumda, dava konusu taban ödemesinin, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan-olmayan ayrımı yapılmaksızın  öğretim üyelerinin katkıları oranında tamamına ödenmesi gerektiği, bu yönde bir uygulamanın çalışma barışını sağlayacağı, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle,  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptal edilmesi gerektiği  oyuyla bu kısım açısından  aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.