Esas No: 2024/4001
Karar No: 2024/4939
Karar Tarihi: 09.10.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2024/4001 E.  ,  2024/4939 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
  Esas	No : 2024/4001
  Karar  No : 2024/4939  
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... San. ve Tic. A.Ş.  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Başkanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	:... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:Davacı tarafından, Karayolları 14.Bölge Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Emet-Simav Devlet Yolu 51+750-84+680 Arasının Toprak İşleri, Sanat  Yapıları, Üst Yapı ve Köprü İşleri İkmal İnşaat İşi"ne ilişkin hakediş ödemesi nedeniyle hakedişten kesinti suretiyle ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ile ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faizi ile iadesi istemine ilişkindir.  
               İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla;   ihale konusu işin, cari yıl yatırım programında olduğu, ihalesinin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olarak yapıldığı ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinde yer alan "... ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararıyla iptal edildiği dikkate alındığında döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden istisna sayılabilmesi için yasanın aradığı tüm koşulları sağladığı görüldüğünden dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline,  ihale kararı nedeniyle ödenen damga vergisinin ödeme tarihinden hesaplanacak tecil faizi ile birlikte iadesine karar verilmiştir.  
                  Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Olayda, dava konusu işlem ile iadesi istenen hakediş ödemelerine ait damga vergisinin, davacı tarafından kazanılan ihalenin döviz kazandırıcı nitelikte olup olmadığına bağlı olduğu, söz konusu ihalenin döviz kazandırıcı nitelikte olup olmadığının tespitinin ise, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "uluslararası ihale" tanımının yorumlanmasına bağlı olup, söz konusu 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin 4. fıkrasında yer alan  "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresinin, davacının hakediş ödemesinden yapılan damga vergisi kesintisinden sonra iptal edildiği, diğer bir anlatımla, iptal edilen kanun hükmünün damga vergisi kesintisinin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunduğu ve  vergilendirme işleminin de yürürlükte olan mevzuata uygun olarak yapıldığı, dolayısıyla kanun hükmünün yürürlükte olduğu dönemde gerçekleştirilen vergilendirme işleminin dayanağı kanun hükmünün sonradan Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi durumunda kanun hükmüne istinaden yapılmış tahsilatların iade edilip edilmeyeceği hususunun hukuki bir ihtilaf içerdiği, dolayısıyla uyuşmazlığın açık bir vergi  hatası kapsamında olmadığı anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun davalı idarece reddine ilişkin dava konusu  işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki mahkeme kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:İhale konusu işin, Kalkınma Bakanlığı cari yıl yatırım programında yer aldığı, işin ihalesinin yerli ve yabancı isteklilere açık yapıldığı, vergi resim harç istisna belgesi düzenlenmesine engel olan kuraldaki ibarenin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verildiği, ihale konusu işin devredildiği şirket adına ihale konusu işe ilişkin vergi resim harç istisna belgesi düzenlendiği, işin döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında olması nedeniyle işe ilişkin düzenlenen kağıtların damga vergisinden istisna olduğu, Danıştay Dokuzuncu Dairesi içtihadının olaya emsal nitelikte olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: 4735 sayılı Kamu İhale  Sözleşmeleri Kanunu'nun, sözleşmenin devri başlıklı 16.maddesi, aynı kanuna 7161 sayılı Kanun'un 32.maddesi ile eklenen sözleşmelerin tasfiyesi veya devri başlıklı geçici 4.maddesi,  hüküm bulunmayan haller başlıklı 36.maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun sözleşmenin devri başlıklı 205.maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu tanımlar başlıklı 4.maddesinin ihale  tanımına dair kısmı ile 488 sayılı Kanun'un 1 ve 3.maddesi, 213 sayılı Kanun'un 122.maddesi yer alan kurallarının değerlendirilmesinden, sözleşmenin, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebileceği, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranacağı, 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 17/01/2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebileceği veya devredilebileceği, bu durumda da devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı, devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği, yüklenicinin devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, Kamu İhale  Sözleşmeleri Kanunu'nunda hüküm bulunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı, bu itibarla; sözleşmenin devrinin, kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklı olmak üzere  sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile taraf olma sıfatından kaynaklanan bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşma olduğu, sözleşmenin devrinin geçerliliğinin, devredilen sözleşmenin şekline bağlı olduğu, sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşmanın da, sözleşmenin devri hükümlerine tabi olduğu,  sözleşmenin devri ile sözleşmenin sona ermediği sözleşme ilişkisinde tarafın değişip devralının devredenin yerine geçtiği, sözleşme ilişkisinin değişmeksizin devam ettiği, devir sözleşmesi ile devralan tarafın, devreden tarafın taraf olma sıfatını ve taraf olma sıfatından kaynaklanan ve devir zamanında henüz tüketilmemiş olan bütün hakların sahibi ve borçların ise sorumlusu haline geldiği, devrin kapsamına devir zamanında henüz tüketilmemiş olan sözleşme hükmünden kaynaklanan hak ve borçlar ile sözleşme giderlerinden kaynaklanan hak ve borçların da  dahil olduğu,  ihalenin anılan kanunda  yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler bütünü olduğu, sözleşme giderleri arasında bulunan damga vergisinin 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı  tabloda yer alan kağıtların düzenlenmesinden doğduğu, damga vergisi mükellefinin ise kağıtları imza eden taraflar olduğu, resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği, ihale işlemleri uygulaması kapsamında alınan ihale kararı ve düzenlenen  sözleşme ile sözleşme kapsamındaki iş bedelinin tediyesini temin eden kağıtlar nedeniyle damga vergisi alınmasının vergi hatasına dayanması halinde mükelleflerin vergi işlemlerindeki hataların düzeltilmesini ve yersiz ödenen verginin iadesini talep haklarının bulunduğu, verginin yersiz ödenmesi nedeniyle doğan alacak hakkının beraberinde talep yetkisini de getirdiği, kaynağını özel kanundan alan ihale sözleşmesinin devri durumunda devir sözleşmesinin kapsamına sözleşmenin devri zamanında henüz tüketilmemiş olan ihale işlemleri uygulaması kapsamında alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşmenin hükmünden kaynaklanan hak ve borçlar ile ihale kararı dahil sözleşme giderlerinden kaynaklanan hak ve borçların da  dahil olduğu ve bu hak ve borçların da devir sözleşmesi ile birlikte devralana intikal ettiği, bu durumda sözleşme giderleri mahiyetindeki ihale işlemleri -ihale kararı, sözleşme ve hakediş ödemesi- nedeniyle damga vergisi alınmasının vergi hatasına dayanması halinde vergi işlemlerindeki hataların düzeltilmesi ve yersiz ödenen verginin iadesini talep hakkının devir sözleşmesi ile birlikte devralana geçtiği ve ihale kararı dahil sözleşme giderleri olarak ödenen damga vergisinin yersiz ödenmiş olması halinde damga vergisi alacağını talep yetkisinin devralanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Olayda, davacıya Karayolları 14.Bölge Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Emet-Simav Devlet Yolu 51+750-84+680 Arasının Toprak İşleri, Sanat  Yapıları, Üst Yapı ve Köprü İşleri İkmal İnşaat İşi"ne ait  ihaleyi yapan kurum ile davacı arasında düzenlenen ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'un geçici 4.maddesi kapsamında düzenlenen 18/09/2019 tarihli devir sözleşmesi ile davacı tarafından dava dışı şirkete  bütün hak ve vecibeleri ile devredildiği, devir sözleşmesi ile devralan tarafın, devreden tarafın taraf olma sıfatı ve taraf olma sıfatından kaynaklanan ve devir zamanında henüz tüketilmemiş olan bütün hakların sahibi, borçların sorumlusu haline geldiği, devir sözleşmesinin kapsamına davacının devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında sözleşmenin devri zamanında henüz tüketilmemiş olan ve ihale işlemleri uygulaması kapsamında alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşmenin hükmünden kaynaklanan hak ve borçlar ile ihale kararı dahil sözleşme giderlerinden kaynaklanan hak ve borçlarının dahil olduğu ve bu hak ve borçların devralana geçtiğinin kabulü gerektiğinden, davacının, ihale işlemleri uygulaması kapsamında ihale kararı dahil sözleşme giderleri olarak ödediği hakediş ödemesi damga vergisinin vergi hatasına dayandığını ileri sürerek vergi işlemlerindeki hataların düzeltilmesini ve yersiz ödenen verginin iadesini talep yetkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık; davayı kabul eden Vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu kabul edip Vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine hükmeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık; bulunmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
	TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: 
Dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek görülmeyerek işin esasına geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:Davacı tarafından, Karayolları 14.Bölge Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Emet-Simav Devlet Yolu 51+750-84+680 Arasının Toprak İşleri, Sanat  Yapıları, Üst Yapı ve Köprü İşleri İkmal İnşaat İşi"ne ilişkin hakediş ödemesi nedeniyle hakedişten kesinti suretiyle ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddi işleminin iptali ile ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faizi ile iadesi istenilmektedir. 
İLGİLİ MEVZUAT: 
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun, 18/01/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Kanunun 32. maddesiyle eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı geçici 4. maddesinde; 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerinn, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredileceği, bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağı ve devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı. yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartlarn aranmayacağı, sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği, bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabileceği, sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicinin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınmasının şart olduğu, bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
 Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve 18/01/2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle,  18/01/2019 tarihinden sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle idarenin onayına bağlı olarak  devredileceği, bu durumda sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatının iade edileceği ve devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı anlaşılmaktadır.  
Dosyanın incelenmesinden, Karayolları ...Bölge Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Emet-Simav Devlet Yolu 51+750-84+680 Arasının Toprak İşleri, Sanat  Yapıları, Üst Yapı ve Köprü İşleri İkmal İnşaat İşi"ne ait  ihaleyi yapan kurum ile davacı arasında düzenlenen ihale sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun'un geçici 4.maddesi kapsamında 18/09/2019 tarihinde düzenlenen devir sözleşmesi ile davacı tarafından dava dışı şirkete  bütün hak ve vecibeleri ile devredildiği, devredilen işe ilişkin devirden önce yapılan  hakediş ödemeleri nedeniyle hakedişten kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergisinin iadesi talebiyle talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddi  işleminin iptali ile ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faizi ile iadesi  iadesi istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 
Olayda, dava konusu damga vergisine yönelik ihalenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi hükmüne uygun olarak  18/09/2019 tarihli devir sözleşmesi ile davacı tarafından devredildiği, devir sözleşmesinin, ilgili idarece diğer devir işlemlerinde de kullanılmak üzere kanuna uygun olarak düzenlenmiş, tip sözleşme niteliğinde olduğu, söz konusu devir işleminin, şartlarının ve usulünün kanunla düzenlendiği, anılan düzenlemenin gerekçesinde, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiği, buna göre imalat girdilerinde meydana gelen fiyat artışları nedeniyle şartları zorlaşan yüklenicilere sözleşmeyi tamamen devretme imkanı sağlandığı, devir sözleşmesinde, ihale konusu işin davacı  tarafından bütün hak ve vecibeleri ile devredildiği açıkça belirtildiği görüldüğünden, kanunda öngörülen usulüne uygun olarak devir sözleşmesi ile yapım işini bütün hak ve vecibeleriyle devreden davacının işe ilişkin olarak düzenlenen ve işin devamı için hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam eden kağıdın aynından doğan verginin iadesini talep etme hakkının da devrettiğinin kabulü gerektiğinden, dava konusu işlemde ve temyize konu kararda sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir. 
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda yazılı gerekçeyle ONANMASINA,
3.Temyiz isteminde bulunandan ...-TL maktu harç alınmasına,
  4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 09/10/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.