Esas No: 2020/501
Karar No: 2020/3637
Karar Tarihi: 22.06.2020

**10. Hukuk Dairesi         2020/501 E.  ,  2020/3637 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi (Müstemir Yetkili)

No : 2017/498-2019/190

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

İnceleme konusu dosyada; davacı 09.08.2000-25.07.2008 tarihleri arasında davalı apartman yönetimi nezdinde kapıcı olarak çalıştığının tespitini talep etmiş, davanın kabulüne dair ilk karar Dairemizin 2016/18932 Esas, 2017/915 Karar sayılı 13.02.2017 tarihli ilamıyla davacının çalışmasının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı olduğunun araştırılarak çalışmanın kısmi zamanlı olduğunun anlaşılması halinde günde kaç saat hizmet verildiği tespit edilerek buna göre çalışma süresinin tespit edilmesi gerektiği yönünden bozulmuştur.

09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da açıkça vurgulandığı üzere, bir Mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda; Mahkeme yönünden o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine bozma kararında açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de, bozmadan sonra yapılan yargılamada daha önce dinlenen tanıklardan bazıları yeniden dinlenilerek, davacının tam zamanlı çalıştığı kanaatine varılarak davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuş, bozma gereği yerine getirilmeden, gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmiştir.

Somut dosyada; mahkemece daha önce dinlenen tanıkların bir çoğunun davacının haftada bir kere apartmanın merdivenlerini yıkadığı, bu iş karşılığında apartmanın kapıcı dairesinin kendisine verildiği yönünde beyanları bulunmaktadır. Kapıcı olarak çalışmakta olan bir kişinin çöp toplama, apartman temizliği yapma, bahçe temizliği ve bakımı yapma, dairelere servis yapma gibi hizmetlerden bir ya da bir kaçını yerine getirmesi gerekmektedir. Tam zamanlı çalışmadan ise çalışanın bütün emek ve mesaisini işverene hasretmesi, hizmetin gerektirdiği bütün işlerin yerine getirilmesinin anlaşılması gerekir. Uyuşmazlık konusu kapıcılık işi olduğundan davacının sadece apartman temizliği yapması halinde çalışmasının tam zamanlı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda davacının apartmanda vermiş olduğu hizmetler tespit edilmeli, buna göre de davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu irdelenmeli; yapılan iş kapıcılık işi olması nedeniyle kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, apartmanın kaç daireli olduğu, bahçesinin olup olmadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas - 2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas - 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.