Esas No: 2011/5962
Karar No: 2011/12753
Karar Tarihi: 19.09.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/5962 E.  ,  2011/12753 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalının kız öğrenci yurdu işletmesi ile ilgili olarak kuracağı sermaye şirketi için 65.000,00 TL ödeme yaparak %30 oranında ortak olduğunu, davalının şirketi kurmadığı gibi ödediği bedelide iade etmediğini ileri sürerek ödediği bedelin tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptaline karar veerilmesini sitemiştir.

Davalı,sermaye payının iadesini istemesi gerekirken icra takibi yapmasının yanlış olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne icra takibinin devamına faize ilişkin talebinin feragat nedeniyle reddine karar verilmiş;hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı eldeki davada, davalının işletmekte olduğu kız öğrenci yurdu işletmesi için kurulacak sermaye şirketine ortak olduğunu, şirketin kurulmadığını, parasınında iade edilmediğini belirterek ortaklık için ödediği parasının iadesi için başlattığı icra takibine yapılan haksız itirazın iptali istemi ile eldeki davayı açmıştır. Davalı davanın reddini savunmuştur.Davacının dayandığı 25.1.2009 tarihli sözleşme başlıklı belgnin son cümlesinde "... yerime %30'a kadar ortağımdır"yazılmış olup bu husus davalı tarafından imzalanmıştır.Bu sözleşme içeriği değerlendirildiğinde taraflar arasında adi ortaklık bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının talebi aynı zamanda adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsamaktadır. Davanın bu şekilde hukuki nitelendirmesinin yapılmasının gerekliliği karşısında mahkemece adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmelidir. Adi ortaklığın ne şekilde sona ereceği BK.nun 535.maddesinde, tasfiyenin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı da 538 ve devamı maddelerinde gösterilmiştir. 2011/5962-12753

BK.nun 537/7.maddesi uyarınca da mahkemece adi ortaklığın feshine karar verildiğinde ortaklığın mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği karar yerinde gösterilmelidir. Tasfiyenin BK.nun 538 ve devamı maddeleri gereğince yapılması için öncelikle yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan hesap istenmeli, tarafların tasfiye hususunda anlaşıp anlaşamadıkları tesbit edilmesi, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar mevcut mal ve demirbaşların bölüşülmesinde ya da mal varlığının bir meblağ karşısında diğerine bırakılmasında anlaşamadıkları taktirde mahkemece tayin olunacak bir görevli marifetiyle bu malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve her birinin ortaklıktan olan alacağı düşüldükten sonra geriye birşey kalır ise bu meblağın, var ise zararın payları arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Somut olayda, davacının talebi adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsadığından, öncelikle mahkemece adi ortaklığın konusunu oluşturan bir başka deyişle adi ortaklığa ait malların tesbitinin yapılması gerekir. Bu hususta taraflardan delil ve karşı delilleri alınarak değerlendirme yapılmalı, bu hususun belirlenmesinden sonra az yukarıda açıklandığı üzere yönetici ortak olan davalıdan hesap istenerek BK.nun 538 ve devamı maddeleri uyarınca inceleme yapılmalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki taraflar arasındaki ilişki adi ortaklık ilişkisi olduğu için, ortaklardan birinin talepte bulunabilmesi için intifadan men edilmesi de aranamaz. Mahkemece değinilen bu hususlar ışığında inceleme ve değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik ve red kararı verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle; temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 19.9.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.