Esas No: 2013/2650
Karar No: 2013/3616
Karar Tarihi: 22.02.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/2650 E.  ,  2013/3616 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini

istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının hizmet alım sözleşmesi ile Par Temizlik şirketine bağlı olarak Üniversite hastanesinde tekniker olarak çalıştığını, davanın öncelikle husumetten reddedilmesi gerektiğini, davacının 14-15 Ağustos 2010 günü 16,15-08,15 mesaisine nöbeti devraldığı arkadaşı tarafından yazılı ve sözlü olarak gaz basıncı ile ilgili uyarıldığı halde gaz basıncı düzelince likit gaz basınç pozisyonundan gaz basınç pozisyonuna dönüştürmesi gerekirken konuyla ilgilenmeyip uyarıları yapmadığı ve nöbet yerinden ayrıldığını, sonraki nöbetçinin çabası ile oluşabilecek büyük kazaların önlendiğini, hakkında tutanak tutulduğunu, işi layıkı ile yapmadığı için iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirket vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının altişveren Par Temizlik şirketinin işçisi olarak Erciyes Üniversitesine ait işyerinde alınan ihale kapsamında çalıştırıldığı, son olarak teknik bakım ve onarım işinde çalışırken kendinden önceki işçinin nöbetinde basıncın yükseldiği, düşürmeye çalıştığı, nöbeti devralan davacının nöbetinde ise basıncın düşüp yenidoğan ünitesinde hastaların tehlikeye maruz kaldığı, davacı alt işveren işçisi olup ancak belli temizlik, güvenlik, yemek gibi hizmetlerde çalıştırılabileceği, teknik arızanın işçinin kontrolü dışında geliştiği ve her zaman meydana gelebileceği bilgi ve tecrübesi yetersiz ise başka işte değerlendirilmesi gerekip, işten çıkarmanın son çare olarak düşünülmesi gerekirken işine son verildiği, ceza mahkemesi davasnın kamu malına zarar vermenin aktin feshinden dolayı, davacının kızgınlığı neticesinde meydana geldiği, fesih sebebi olmadığı, feshin geçersiz olduğu, Par şirketinin gerçek işveren olduğu zira alt işveren bir çok kurumda ve işyerinde çalıştırdığı işçisi olduğu, geçersiz fesih nedeniyle davacının gerçek işveren Par şirketindeki işine iadesi gerektiği, Erciyes Üniversitesi hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddi gerektiği, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı şirket ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalı şirketin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Uyuşmazlık iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

4857 sayılı Kanun'un 25/II . maddesinde, " Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması. C) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması. e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması." hallerinde iş akdinin işverence haklı nedene dayalı olarak feshedilebileceği düzenlenmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 27.12.2004—13.09.2010 tarihleri arasında ihale alan şirketlerin işçisi olarak en son tekniker görevinde çalıştığı, iş sözleşmesinin 13.09.2010 tarihli fesih bildirimi ile, tutanaklarla tesbit olaylar sebebiyle haklı sebeple feshedildiği, 07.09.2010 tarihli tutanakta, 07.09.2010 tarihinde hastane oksijen vakumda görevli davacının hastane teknik bakımdan sorumlu müdür yardımcısı ...'nun odasına gelerek sözlü hakarette bulunduğu, odadan çıkarkende kapıya yumruk atarak kapının kırılmasına sebep olduğu, karşılıklı şikayet üzerine polis tarafından adli işlem yapıldığının belirtildiği, 15.08.2010 tarihinde gündüz nöbetçisi ... tarafından tutulan tutanakta, 09.00 saatlerinde çocuk nöroloji servisinde oksijen alarm panelinin uyarı verdiğinin söylendiğini, kontrollerinde oksijen basıncının düşük olduğunu gördüğünü, likit oksijen tankının basıncının 3,5 olarak düşük olduğunu gördüğünü, tankın hastaneye gazlaşma vanasından gittiğini gördükten sonra likit vanasını ve basınç yükseltme vanasını açtığını, basıncın çok az yükselmesi üzerine yardım istediğini, hastanenin acil oksijen sistemini devreye aldıktan sonra tankın likit dolum vanası ve tankın üst dolum vanasını aynı anda açarak basıncı 7,5

bara yükselterek durumu normal hale getirdiğini belirttiği, 16.08.2010 tarihli tutanakta, nöbeti davacıya devreden işçinin, 14.08.2010 tarihinde likit oksijen tankının 9,5 bar olduğunu gördüğünü, basıncı düşürmek için hastane gazlaştırma vanasından sevkiyat yaptığını, diğer kontrolleri yaptıktan sonra atölyeye geldiğini, davacıya tankla ilgili bilgileri yazılı ve sözlü olarak verdiğini beyan ettiği, 16.08.2010 tarihli tutanakta, 15.08.2010 tarihinde 09.30 sıralarında yenidoğan yoğunbakım servisinde oksijen basınçlarının düşmesi nedeniyle vantilatörlerin çalışmadığı, hastaların saatlerce ambulanmak zorunda kalındıkları, bu durumun teknik bakıma bildirildiği, basıncın 13.00 sıralarında eski halini aldığı, hastaların ciddi hayati tehlike atlattıkları, genel durumlarının bozulduğu hususlarının belirtildiği, tutanak mümzilerin olayları doğruladıkları, hastaların ambulanmak durumunda kalındıkları, hayati tehlike atlattıkları ve genel durumlarının bozulduğuna ilişkin davalı hastanece Par şirketine yazı yazıldığı, Par şirketince yazı üzerine, davacı hakkında soruşturma açılmasının istendiği, davacının tuttuğu 16.08.2010 tarihli tutanakta, nöbeti devralırken çocuk hastanesi oksijen tankının gazdan gittiğinin nöbeti devredence kendisine sözlü ve yazılı olarak söylendiğini, yapılan kontrollerde bir soruna rastlamadığını, gece dişinin ağrıması sebebiyle kontrolleri yapamadığını, 15.08.2010 tarihinde gündüz nöbetçisine durumu sözlü olarak bildirdiğini, nöbeti teslim ettiği sırada nöroloji servisinden basıncın düşük olduğuna dair telefon geldiğini, nöbetinde bir vukuat olmadığından istirahat için hastaneden ayrıldığını beyan ettiği, 27.08.2010 tarihli müfettiş raporunda, davacının şikayet dilekçesinde hastabakıcı olarak çalıştırıldığını, primlerinin Par şirketince ödendiğini, muvazalı işlem yapıldığını, Hastanenin asıl çalışanı olduğunun tesbitini talep etmesi üzerine, davacının temizlik işçisi olarak işe girdiği, sonradan kendi isteği ile teknik birimlerde çalıştığı, en son oksijen vakum teknisyenliği işi yaptığı, teknik bakım işlerinde çalışan işçilerin hastanenin asıl işçisi olduğunun, muvazalı işlem yapıldığının kabul edilmesi gerektiğinin bildirildiği, Kayseri 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/615 esas sayılı dosyasında, müştekisinin ..., sanığın ..., konusunun kamu malına zarar verme olduğu, davacı sanığının 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, davalılar arasında, üniversite ve hastaneleri temizlik ve destek hizmetleri alım sözleşmesine göre, sekreterlik ve büro hizmetleri, hasta ve ziyaretçi yönlendirme hizmetleri, anestezi, radyoloji ve radyoterapi teknisyenliği hizmetleri, laboratuvan teknisyenliği hezmetleri, teknik bakım ünitesi teknisyenliği hizmetleri, hasta taşıma hizmetleri, yemek dağıtım hizmetleri, yemek yapım hizmetlerinin Par şirketince hizmet alımı yoluyla yapılması konusunda sözleşme imzaladıkları anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının kendisine yazılı ve sözlü olarak bildirilmesine rağmen gaz basıncı hakkında uyarıldığı halde, görevini yapmayarak yoğun bakım ünitesinde yatan hastaların hayati tehlike geçirmelerine sebep olma eylemi ile, işveren yetkilisine hakaret ederek kapıya yumruk atarak zarar vermesine yönelik eylemlerinin, işverenin başka bir çalışanına hakaret, güveni kötüye kullanma ve iş güvenliğini tehlikeye düşürme sebepleriyle 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-b,e,ı bendlerindeki olumsuz davranışlar olduğu, haklı sebeple fesih şartlarını oluşturduğu ortadadır. Mahkemece, davacının alt işveren işçisi olduğu, belli temizlik, güvenlik, yemek gibi hizmetlerde çalıştırılabileceği, teknik arızanın işçinin kontrolü dışında geliştiği ve her zaman meydana gelebileceği bilgi ve tecrübesi yetersiz ise başka işte değerlendirilmesi gerekip, işten çıkarmanın son çare olarak düşünülmesi gerektiği, ceza mahkemesi davasnın kamu malına zarar vermenin sözleşmenin feshinden dolayı, davacının kızgınlığı neticesinde meydana geldiği, fesih sebebi olmadığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğu kabul edilmiş ise de, davacının uzun zamandır teknik işlerde çalıştığı, bu duruma itiraz etmediği, teknik görevindeki işine iadesini talep ettiği, bu durumda görevi dışındaki işlerde çalıştırılma olgusundan bahsedilmesinin doğru olmayacağı, basınç ile ilgili sorunun tecrübesizlik sebebiyle giderilemediğine dair bir iddia ileri sürülmediği, sorunun davacının ihmali sebebiyle meydana geldiği, fesih bildirimi yapılması sırasında oluşan psikolojik durumun davacıya işverenin başka bir çalışanına hakaret hakkı doğurmayacağı feshin haklı sebebe dayandığı gözetilmeden davanın reddi yerine kabulüne yönelik yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanun'un 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalıların yaptığı 130,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 22.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.