Esas No: 2022/3734
Karar No: 2023/3437
Karar Tarihi: 24.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3734 E.  ,  2023/3437 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/406 E., 2022/918 K.

DAVA TARİHİ : 01.07.2016

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2018/1006 E., 2021/417 K.

Taraflar arasındaki alacak, itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraflar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 24.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat Zeynep Kalem ile davalı vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatteTetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında İstanbul Teknokent A.Ş. idari binası yapım işine ilişkin üç adet sözleşme imzalandığını, birincisinin Teknokent İdari binası kaba inşaat yapım sözleşmesi, ikincisinin Teknokent idari bina inşaat yapımına ilişkin ek sözleşme ve üçüncüsünün Teknokent İdari bina inşaatı peyzaj işlerine ait anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğunu, kaba inşaata ilişkin ilk sözleşmeden dolayı müvekkilinin alacağı bulunmadığını, bakiye işlere ilişkin son iki sözleşme nedeni ile davalının hukuka aykırı tutum ve davranışları ile müvekkilinin zarara uğradığını, her üç sözleşmenin bir bütün teşkil ettiğini, davalının hak edişleri tam olarak ve zamanında ödenmediğini, fiilen yapılmış bir takım önemli imalatların hak edişe konu edilmediğini, çevre düzenlemesine ilişkin bir sözleşme yapılmasına karşın, hiçbir neden olmadan sözleşmeden dönüldüğünü, müvekkilinin çevre düzenlemesi borcunu ifa etmek için yapmış olduğu giderlerin zarar olarak müvekkiline kaldığını, davalının müvekkilinin temerrüdü olmamasına rağmen, sözleşmeyi sonlandırıp müvekkilinden gecikme cezaları tahsil ettiğini, müvekkilinin teslimde temerrüde düşmediğinin Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/685 Esas, 2014/154 Karar sayılı dosyasında tespit edildiğini, sözleşmenin haklı neden olmaksızın feshedilmesi nedeni ile zarara uğradıklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaldı ile haksız kesintiler için 1.227.953,65 TL, hakedişe girmeyen imalatlar ve nakliye bedelleri için 1.215.306,42 TL, vade farkı için 10.000,00 TL, tamamlanmasına izin verilmeyen %5 eksik işlerin %25 kar payı için 100.000,00 TL, çevre düzenlemesine dair sözleşmenin haksız feshedilmesi nedeni ile oluşan kar kaybı için 128.221,32 TL ve manevi tazminat için 100.000,00 TL olmak üzere toplam 2.681.081,39 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı 16.04.2017 havale tarihli dilekçesinde özetle; talep edilen işlerin, sözleşme dışı işler olmayıp sözleşme gereğince yapılıp davalı tarafından kesin hakedişe konulmayan ve kendilerine ödenmeyen bedel olduğunu beyan etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin müvekkiline ait idari binanın inşaatını yaptığını, davanın eser sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu hususların gerçeği yansıtmadığını, davacının tacir olup mutabakata varılarak imza altına alınan hususların sonradan zorla imzalatıldığını ileri sürmesinin beklenemeyeceğini, müvekkilinin kurumsal yapısı da dikkate alındığında, bu şekilde iddianın yersiz olduğunu, yapılan tüm proje değişikliği, hakediş raporu ve kesintilerin karşılıklı mutabakatla kararlaştırıldığını, temerrüdü olmamasına rağmen sözleşmenin sonlandırıldığı iddiasının doğru olmadığını, yapılan kontroller ve denetimlerde eksikliklerin tespit edildiğini, davacının yapmış olduğu işlerin bedelinin eksiksiz olarak usulüne uygun olarak düzenlenmiş hakediş raporları tanzim edilerek karşılıklı imza ile davacıya ödendiğini, proje değişikliklerinin de tarafların mutabakatları ile yapıldığını, bu değişikliklerin davacının taahhütünü yerine getirmesine engel nitelikte olmadığını, sözleşmenin fesih tarihinin davacının taahhüt ettiği tarihten çok sonra olduğunu, çevre düzenlemesi ile ilgili sözleşmenin feshi nedeni ile zararı bulunduğunu iddia ettiğini ancak herhangi bir delil ileri sürülmediğini, müspet zarar talep edildiğini ancak sözleşmenin feshedilmesi nedeni ile müspet zarar talep etmesinin mümkün olmadığını, tarafların defter ve kayıtlarının incelenmesi halinde müvekkilinin herhangi bir borcu bulunmadığının ortaya çıkacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile hakedişe giren istek kalemler yönünden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi gereğince hakedişe giren istek kalemler yönünden yöntemine uygun bir itiraz bulunmadığı bu haliyle hakediş raporunun taraflarca kabul edilmiş sayılması gerektiğinden alacak talebinde bulunamayacağı, davacının hakedişe girmeyen alacak kalemlerine ilişkin talepleri yönünden; bilirkişi heyeti tarafından mahallinde inceleme yapılarak tanzim olunan bilirkişi raporu ile hakedişte yer almayan imalat kalemleri toplamının 498.599,38 TL olduğu, davacı tarafça bu miktarın talep edilebileceği, davacının vade farkı talebine ilişkin vadesinde ödenmeyen 1.946.665,04 TL için şartnamedeki amir hüküm çerçevesinde 120.164,88 TL vade farkı alacağı hesaplanmış olup, davacı tarafça vade farkı alacağı olarak 10.000 TL talep edildiği anlaşılmakla taleple bağlı kalınarak 10.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının çevre düzenlemesine ilişkin çevre düzenlemesinden haklı neden olmaksızın dönmek suretiyle zarara sebebiyet verdiği iddiasıyla sözleşme bedelinin % 25'lik kısmını kar payı olarak talep etmiş ise de, talebin yasal dayanağının bulunmadığı, iddia edilen kar mahrumiyeti yönünden delil ve belge ibraz edilemediği anlaşılmakla bu alacak kalemi yönünden sübut bulmadığından reddine, davacı tarafın manevi tazminat talebi yönünden ise manevi tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine karar verilerek davalının zamanaşımı itirazının reddine, açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacının hak edişe konu edilmeyen imalatlara ilişkin talebi yönünden; 498.599,38 TL'nin dava tarihi olan 01.07.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafın vade farkına ilişkin talebi yönünden; taleple bağlı kalınarak 10.000,00 TL'nin dava tarihi olan 01.07.2016 tarihinden itibaren işleyecek işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının hak edişe konu kesintiler, kar payı ve manevi tazminata ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı Vekilinin İstinafı

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının davalı şirketin içinde bulunduğu müzayaka durumundan yararlanarak haksız kesintiler yaptığını, hakkedişi herhangi bir itiraz hakkı tanımadan zorla imzalattığını, davalının hukuka aykırı olarak zorla imzalattığı hakkediş bedelinden de haksız kesintiler yaptığını, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/685 Esas, 2014/154 Karar sayılı ve 07.05.2014 tarihli kararı ile kesin hüküm haline gelen müvekkili şirketten gecikme tazminatı istenemeyeceğine dair karara rağmen hakedişten gecikme cezası bedeli düşüldüğünü ve teminat kesintisi yapıldığını, davalının, herhangi bir belge veya fatura olmaksızın tamamen afaki bir şekilde hakedişten elektrik ve su kesintisi yaptığını, bu kesintilerin müvekkili şirketin müzayaka halinde bulunulmasından yararlanılmak suretiyle yapıldığını, hak edişlerin ödeme yapmama tehdidi altında müvekkili şirkete zorla imzalatıldığını, müvekkili şirketin müzayaka halinde olduğunun yargılamanın her aşamasında ileri sürüldüğünü ancak mahkeme tarafından hiçbir suretle dikkate alınmadığını, 09.09.2020 tarihli rapora itirazlarında hakedişe konu edilmeyen imalatların tespiti için keşif yapılmasının zaruri olduğunu belirttiklerini, hatta davalı tarafın dahi, ek rapor tanzimi için keşif talebi olduğunu, ancak yerel mahkeme kararına esas alınan ek rapor hazırlanırken hakedişe konu edilmeyen imalatların olup olmadığı, var ise yapılan imalatın ne olduğunu inceleyen bir keşif yapılmadığını, hakkedişe konu edilmeyen imalatların yalnızca keşif ile tespiti mümkün iken keşif yapılmaksızın hakkediş ve eki belgelere dayanarak tespit yapılmasının hatalı olduğunu, taraflar arasında ödemenin yapılmaması veyahut eksik yapılması halinde vade farkının uygulanacağının açıkça kararlaştırıdığını, yerel mahkeme tarafından da müvekkili şirketin vade farkı alacağı olduğunun kabul edildiğini, ancak bilirkişi raporunda vade farkı alacağının tamamıyla yanlış hesaplandığını, davalının sözleşmeden haksız dönmesi nedeniyle müvekkilinin hem bina inşaat yapımına ilişkin 03.03.2011 tarihli ek sözleşme gereğince işin tamamlanmasına izin verilmeyen kısım bakımından yoksun kalınan kar, hem de haklı neden olmaksızın ifasına izin verilmeyen peyzaj işlerine dair sözleşme dolayısıyla sözleşme bedelinin %25'ine karşılık gelen kar payı zararına uğradığını, davalı tarafından herhangi bir haklı neden olmaksızın sözleşmeden dönüldüğü kesinleşen yargı kararı ile sabit olmasına rağmen mahkeme tarafından "herhangi bir delil olmadığı" gerekçesiyle işbu taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davalının haksız bir biçimde hak ediş bedellerini ödememesi ve geç ödemesi nedeniyle müvekkilinin çeklerini ödeyemediğini, sözleşme tahtında anlaşma sağladığı üçüncü firmalara ödeme yapamadığını ve iflas eşiğine geldiğini, davalının, sözleşmeye aykırı söz konusu davranışları ile maddi zarara sebebiyet vermesi yanı sıra, müvekkilinin saygınlığına ve ticari itibarına ağır zarar verdiğini, mahkeme tarafından hukuka aykırı olarak herhangi bir gerekçe göstermeksizin işbu taleplerinin reddine karar verildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2.Davalı Vekilinin İstinafı

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 29.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda hakedişte yer almayan ve davacı tarafça yapılmış olduğu anlaşılan imalatlar olduğu, bu imalatlar ile ilgili olarak davacı yüklenici şirketin davalı idareden 498.599,38 TL talep etmekte haklı olacağına kanaat getirilmişse de, hakedişte yer almayan imalatların ne olduğunun, açıkça belli olmadığını, müvekkilince vadesinde ödenmeyen hiçbir alacak bulunmadığını, ayrıca, vade farkı alacağının neye göre hesaplandığının belirtilmediğini, yapılan imalatlar konusunda uzman olan tanıklarının dinlenilmesi talep edilmiş ise de mahkemece gerekçesiz olarak taleplerinin reddedildiğini, mahkemenin her iki tarafında bilirkişi raporlarına itirazlarını değerlendirmeyip eksik incelemeye dayalı raporları hükme esas aldığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmenin 8.2.1 maddesinde yapım işleri genel şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu, Şartnamenin bu kuralları dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’un 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı, belirtilen usul ve yönteme uygun şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişlere bağlı hakları düşer ve yüklenici, hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı, davacı tarafça hak edişlere anılan şekilde ihtirazi kayıt konulmadığından davacının hak edişlerde yer alan kesintiler yönünden alacak talebinde bulunmasına olanak bulunmadığı, hak edişlerin müzayaka halinde imzalandığını ileri sürmüş ise de müzayaka halinde olduğuna ilişkin bir delil olmadığı, hak edişe dahil edilmeyen imalatlar bakımından bilirkişilerce dosyaya sunulan tüm belge ve bilgiler, hak edişler, hak edişlere dayanak eki yeşil defterde yer alan metrajlara göre her bir kalem yönünden tek tek hesaplama yapıldığı, tarafların bilirkişi raporuna yaptıkları itiraz üzerine itirazları her bir kalem yönünden tek tek açıklamalı olarak karşılandığı, bilirkişi ek raporlarının hüküm kurmaya elverişli olduğu, davacının vade farkı alacağı sözleşme hükümlerine göre belirlenmiş olup, yapılan hesaplama dosya içeriğine uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan tarafların bu yöne ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı, vade farkı alacağı olarak 10.000,00 TL talep etmiş olup talebin ıslah ile arttırılmadığı, bilirkişilerce yapılan hesaplamada vade farkı alacağının talepten fazla olarak tespit edildiği, mahkemece de taleple bağlı kalınarak vade farkı alacağının tamamen kabulüne karar verildiği, davacının bu istinaf sebebinin sonuca etkili olmadığı, davalının sözleşmeyi haksız feshi ve buna bağlı olarak taraflar arasında imzalanmış olan peyzaj sözleşmesinin hiç uygulanmaması nedeniyle kar kaybı alacağına ilişkin bu konuda davacı tarafça delil sunulmadığından ve sözleşmelerin feshi nedeniyle manevi zarara uğradığının ispatlanamamış olması nedeniyle Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14.04.2021 tarih ve 2018/1006 Esas, 2021/417 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı Vekilinin Temyizi

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kesintilerin davacının müzayaka halinde bulunulmasından yararlanılmak suretiyle yapıldığı, ödeme yapmama tehdidi altında davacıya hakedişerin zorla imzalatıldığı, davacının müzayaka halinde olduğunun yargılamanın her aşamasında ileri sürüldüğü ve fakat mahkeme tarafından hiçbir suretle dikkate alınmadığı, salt hakkedişe itiraz edilmemesi sebebiyle talebin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, her ne kadar İstinaf Mahkemesi tarafından müzayaka halinde bulunulduğuna dair bir delil sunulmadığı iddia edilmişse de 23 Mart 2018, 08 Ocak 2019, 11 Ocak 2019 tarihli dilekçelerin tamamında müzayaka halinde bulunduğunun ispatlanması için müzekkere yazılarak karşılıksız çıkan çeklerin listesinin celbi talep edildiği, taleplerinin kabul edilmediği, mahkeme tarafından yapılan bu ihlal üzerine İstinaf Mahkemesi de eksik inceleme yaparak delil sunulmadığı kanaatine ulaştığı, davacının kalan yaklaşık 5,3 milyon Türk Lirası tutarındaki ödemesi ise aylarca ödenmeyerek müzayaka haline düşürüldüğü, davalının hakkediş gereğince ödeme yükümlülüğünü de gereği gibi yerine getirmediği, defaten ödeme yapmak yerine, yaklaşık 3 yıl içerisinde ve 18 ayrı kerede olmak üzere ödeme gerçekleştirdiği, sözleşmesel edimler arasındaki dengesizliğin bu şekli ile daha da ileri bir boyuta taşındığı, bu yönü ile de başkaca bir delile ihtiyaç duymaksızın salt defter incelemesi ile de ortaya çıkacağı, hakedişe konu edilmeyen imalatların tespiti için keşif yapılmasının zaruri olduğunu nedenleri ile detaylıca izah edildiği, hakedişe konu edilmeyen imalatların olup olmadığı, var ise yapılan imalatın ne olduğu inceleyen bir keşif yapılmadığı, hakkedişe konu edilmeyen imalatların yalnızca keşif ile tespiti mümkün iken keşif yapılmaksızın hakkediş ve eki belgelere dayanarak tespit yapılmasının hatalı olduğu, her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde itirazların tek tek çaıklandığı belirtilse de bina içerisinde merdiven olduğu açıkça belli iken, merdiven imalatı ile ilgili hiçbir hakkediş ödenmemiş ve bu hususa raporda yer verilmediği, ek raporda da itirazlarının değerlendirilmediği, ek raporda sadece 1 numaralı hak edişin inceleme konusu yapıldığı, kesin hakedişin ödemesi ile ilgili de hesaplama yapılması gerektiği, İstinaf Mahkemesi tarafından vade farkına ilişkin yapılan itiraz; “vade farkı alacağımızı ıslah etmemiş” olması sebebiyle incelenmeden reddedildiği, kanunun ruhundan hareketle hesaplama yöntemine karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olması itirazlarının incelenmemesinin hatalı olduğu, sözleşmelerin haksız olarak feshedildiği, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/685 Esas, 2014/154 Karar sayılı ve 07.05.2014 tarihli kararında davacının yapılan sözleşme fesihlerinde bir kusurunun bulunmadığını hüküm altına alarak davalı tarafından sözleşmelerden haksız olarak dönüldüğüne dair usuli müktesep hak doğduğu, haksız ve hukuka aykırı dönme neticesinde hem bina inşaat yapımına ilişkin 03.03.2011 tarihli ek sözleşme gereğince işin tamamlanmasına izin verilmeyen kısım bakımından yoksun kalınan kar hem de haklı neden olmaksızın ifasına izin verilmeyen peyzaj işlerine dair sözleşme dolayısıyla, hakkaniyet ve nefaset kurallarına uygun olarak, sözleşme bedelinin %25’ine karşılık gelen kar payına hak kazaldığı, davalının haksız bir biçimde hak ediş bedellerini ödememesi ve geç ödemesi dolayısıyla ticari itibarına ağır zarar verildiği ve manevi tazminat talebinin reddinin hatalı olduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Vekilinin Temyizi

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; rapora yapılan itirazlarının dikkate alınmadığı, tanıkların beyanlarını alınmadan karar verildiği, bilirkişi raporuna esas alınan belgelerin neredeyse tamamında imza ve kaşesi bulunan inşaat yüksek mühendisi diğeri ise süreci baştan sona bilen bir akademisyen olan tanıkların, keşif mahallinde dinlenilmesinin talep edildiği, taleplerinin reddedildiği, bu kapsamda adil yargılanma hakkından yararlanamadığı, ve tanıklarını dinletemediği için davacı olan taraf ile olan husumetin aydınlanmasında engel olunduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan hakedişe girmeyen işler, hakedişten kesilen haksız kesintiler ve geç ödeme nedeni ile oluşan vade farkı alacaklarının tahsili ile tamamlanmayan işler nedeni ile ortaya çıkan kar kaybı ve manevi tazminatın tazmini istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 ve 40. maddeleri,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md. 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.

İhale aşamasında KİK md. 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.

Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ’in 39 maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];

“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)

Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde aynen “...Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ...... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir...” hükmü bulunmaktadır.

Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.

Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksazın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 39. maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, YİGŞ’nin 39. maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E. 2022/861 K. 2022/3099 T., 03.11.2022 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 T., 2023/403Esas, 2023/2899 Karar sayılı ilamı ile YİGŞ’in 39. maddesinin iptaline karar verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 39. maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.

2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.

Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.

Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).

Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu YİGŞ’in 39. maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, YİGŞ’nin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, YİGŞ’in ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen YİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, YİGŞ’in 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, YİGŞ’in 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’nunda belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak YİGŞ’in 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Somut olayda yukarıda açıklanan gerekçeye göre dava konusu hakedişlerde delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi gereği yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itirazının olmadığı, 2. ek raporda bilirkişilerin açıkça “ince işlerin davacı tarafından tamamlanmaması üzerine davalı idare tarafından dava dışı şirkete eksik işlerin tamamlattırılmış olduğu” belirtilerek proje üzerinden veya keşifle inceleme ve ölçüm yapılarak davacının iddia ettiği metrajların hesaplanamayacağı bildirilmesi nedeni ile keşif yapılmasının mümkün olmadığı, vade farkı yönünden hükme esas alınan raporda eksik inceleme yapılmış olsa da talep edilip hüküm altına alınan miktara göre itirazın reddedilmesinde bir hata olmadığı, dosya kapsamında sözleşmenin feshi nedeni ile oluştuğu iddia edilen zararın ve manevi olarak zarar görüldüğünün ispatlanamadığı ve tanıkla yapılan ya da yapılmayan işlerin ispatlanmasının mümkün olmayacağı anlaşılmakla taraf vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karışlıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz harçlarının temyiz eden taraflardan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ-

1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince hak ediş kesintileri yönünden davanın reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesi gereğince taraflar arasındaki delil sözleşmesi niteliğinde olan anılan maddeye göre usulüne uygun itiraz yapılmadığından bu alacak kalemi yönünden davanın reddine ilişkin karara karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Dairemiz sayın çoğunluğu hak ediş raporlarına usuline uygun itiraz etmeyen davacının başkaca delillerle alacağını ispatlamak suretiyle eksik hak ediş bedellerinin tahsilini isteyemeceği görüşündedir.

2.Dairemizin Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerim

Temyiz yoluyla daire önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hak edişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında eksik ödenen bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinin Danıştay 13.Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2023/403 Esas, 2023/2899 Karar sayılı ilamla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2.1.Hak edişlere İtiraz Usuline İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerim:

Uyuşmazlığa konu Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

Delil Sözleşmeleri 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 193.maddesinde ‘’(I) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(II) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’

Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre ‘’daraltıcı delil sözleşmeleri’’, ‘’genişletici delil sözleşmeleri’’ ve ‘’yasaklayıcı delil sözleşmeleri’’ olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır.

Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler. (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.)

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak HMK’nun 193/2. maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan” hak arama özgürlüğünü” ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534) Karar sayılı ilamı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilamları )

Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2. maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

2.2. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim:

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya AİHS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Yapım İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir.

2.3. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerim:

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6102 sayılı Türk Borçlar Kanunun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.'' düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesindeki sözleşme hükmü delil sözleşme yapma özgürlüğünü, bu hakkın kullanımını engelleyecek ölçüde kanunun emredici hükümlerine aykırı olacak şekilde sınırladığından, TBK’nun anılan hükümleri karşısında geçersiz olduğu sonucuna sınırlayan 6100 sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

2.4. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerim

Türk Borçlar Kanununun 20. maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42. maddesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42. maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21. maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42. maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22. maddesi gereğince şartnamenin 42. maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

3.Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim

Uyuşmazlık konusu Yapım İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu hem Uyuşmazlık Mahkemesi hem Yargıtay hem de Danıştayın yerleşik içtihatlarında herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde kabul edilmektedir. İhale sürecine kadar yapılan işlemler ve ihale süreci idari işlem iken ihale tamamlandıktan sonra yapılan sözleşme özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla anılan şartnamenin 42. maddesi tamamen bir özel hukuk sözleşmesidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53/b-2 ve 9 no.lu bentleriyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4.maddeleri Kamu İhale Sözleşmelerinde tarafların sözleşme yükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme yükümlülüklerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı kanunun 36. maddesinde de bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı öngörülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4. maddesinde ‘’Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez‘’ hükmü yer almaktadır.

Anılan bu kanun hükümleri göz önünde bulundurulduğunda sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesi esas alınacaktır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinde geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlendikten sonra yüklenicinin itirazlarını bu madde hükümlerine göre bildirmediği takdirde hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir. Bu kuralla yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkı hem belirli süreyle sınırlandırılmış hem de itiraz şerhi konulması koşula bağlanmıştır. Bu koşul nedeniyle sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesi zedelenmiştir.

Anılan şartname yüklenicinin itirazlarını belirli bir süreye ve belirli koşullara bağlamasına rağmen hemen devamındaki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinde ‘’kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler ve düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.’’ hükmü yer almaktadır.

Yer verilen düzenlemelerde açıkça görüleceği üzere yüklenicinin itirazı belirli süre ve koşulları bağlanmış olmasına rağmen idarenin kendisinin yaptığı hakedişle bağlı olmayacağı kendisi itiraz etmese dahi eski hakedişlere yönelik düzeltmeler yapabileceği ve buna göre ara hakedişlerden yapılan işlerle ilgili bir değeri düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili olduğu kabul edilmiştir.

Bu iki hüküm Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin kanunda emredici olarak düzenlenen sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesini ne derece bozduğunu ve kanuna aykırı olduğunun açıkça göstergesidir.

Taraflardan birine itiraz için (yüklenici) hem süre hem şekil hem içerik yönünden ağır koşullar getirilirken diğer tarafa (idare) gerek süre gerek içerik gerekse koşul olarak hiçbir sınırlama getirmemektedir.

Bu yönüyle de anılan şartname hükümleri Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun açık hükümlerine aykırı olduğundan Danıştay tarafından iptal edilmemiş olsa dahi adli yargı tarafından dikkate alınması gereken bir düzenlemedir.

4.1. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. Maddesinin İptaline İlişkin Danıştay Kararı

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin iptali istemi ile Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, dairece 11.11.2021 tarih ve 2015/4470 esas, 2021/3805 karar sayılı ilamla iptal isteminin reddine karar verilmiş, Danıştayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı bu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 03.11.2022 tarih, 2022/861 esas, 2022/3099 karar sayılı ilamı ile daire kararının bozulmasına karar vermiştir. Ayrıca bozma kararı verilmeden önce İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 YD itiraz no.lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

Danıştay 13.Dairesi 06.06.2023 tarih, 2023/403 esas, 2023/2889 karar sayılı ilamı ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin 2575. sayılı Kanunun 49/4 ve 50. maddeleri gereğince hukuka aykırı olduğu ayrıca İdari Dava Dairelerinin kararlarına direnme imkanı tanınmadığından ve dairenin İdari Dava Daireleri Kurulu Kararlarına uyması zorunluğu olduğundan bozma kararına uyularak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.Maddesinin iptaline karar vermiştir.

4.2.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun İptal Gerekçeleri

Danıştay İdari Dava Dairesi iptal kararında özetle; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 53/b-2 ve 9 no.lu bendleri ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4. maddelerinde ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin Özel Hukuk Sözleşmesi olduğunu bu kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin, sözleşme hükümleri kapsamında uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, kanunun yorum ve uygulamasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlandığı, aynı kanunun 36. maddesinde bu kanunda hüküm bulunmadığı hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, kanunun taraflar arasında eşitlik ilkesini benimsediği ayrıca anılan şartname ile yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkının belirli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı bu koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucunun doğabileceği bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağının bulunmadığı gibi 4735 Sayılı Kanunun amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasından taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçelerine yer vermiştir.

4.3. Danıştay İptal Gerekçelerinin Mevcut Uyuşmazlık Bakımından Değerlendirilmesi

Danıştayın iptal gerekçeleri yukarıda anlatıldığı üzere daha temel ve üst normlara dayanan ve düzenleyici işlemin yapıldığı andan itibaren hukuka aykırı olduğunu ortaya koyan gerekçelerdir.

Bir başka deyişle aslında hukuka aykırılık Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile sonradan ortaya çıkmış veya sonradan gelişen bir durum olmayıp, düzenleyici işlemin en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu tespit etmektedir.

Danıştay iptal gerekçelerinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Mülkiyet Hakkı” ile Anayasamızın 36. maddesindeki “Hak Arama Özgürlüğüne” atıf yapmaktadır.

1982 Anayasasının ‘’Hak Arama Hürriyeti’’ başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delilleri de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim somut uyuşmazlıkta Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinin yüklenicinin itirazının belirli süre ve koşullara bağlı tutmasına karşılık aynı şartnamenin 43.maddesinin idarenin geçici hakedişleri kendisi düzenlese dahi sonradan değişiklik ve düzeltme yapabileceği daha önce hakedişe dahil edilen bazı iş ve hizmetleri bu kapsamdan çıkarabileceği kabul edilerek hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hem de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanuna ve yukarıda ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere hak arama özgürlüğüne, adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu hususuna Danıştay kararında da vurgu yapılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta dairemiz sayın çoğunluğu ile görüş farklılığının en önemli nedenlerinden birisi, esasen anılan şartnamedeki hukuka aykırılığın sonradan ortaya çıkmadığı düzenleyici işlemin başından itibaren gerek Anayasanın gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin gerekse Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri kanunlarına aykırı olduğu dolayısıyla iptal kararı olmasa dahi üst norm niteliğindeki bu hükümlerin gözetilerek şartname hükümlerinin emredici hukuk normlarına aykırılığı nedeniyle geçersiz sayılması gerekip gerekmediği noktasındadır.

5.1. Danıştay İptal Kararının Etki ve Sonuçları

Dairemiz sayın çoğunluğu özetle, Danıştay tarafından verilen iptal kararının geriye etkili sonuçlar doğurmayacağı, derdest davalara bir etkisinin olmayacağı yönündedir.

Halbuki Anayasamızın 138. maddesinin 3.fıkrası ‘’Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ile idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.’’ düzenlemesi ile yargı kararlarının bağlayıcılığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz bu bağlayıcılık yasama organları için değil, Anayasanın 2.maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak ‘’Hukuk Güvenliği’’ ilkesi gereğince mahkeme kararlarının bağlayıcılığı bir diğer yargı organı bakımından da söz konusudur.

Diğer yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun Madde 28 ‘’– 1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.’’ hükmünü içermektedir.

Dolayısıyla Danıştay tarafından verilmiş olan iptal kararının sadece idare bakımından değil, bütün adli mahkemeler açısından da Anayasanın 138. maddesi bakımından da bağlayıcılığı ve uygulama zorunluluğu bulunmaktadır. Aksinin kabulü Anayasa ile benimsenen ‘’Hukuk Devleti’’ ve ‘’Hukuk Güvenliği‘’ ilkelerine aykırı olacaktır.

5.2. İptal Kararlarının Derdest Dosyalara ve Geçmişe Etkili Olmasına İlişkin Değerlendirmeler

Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geçmişe yürümeyeceğine ilişkin Anayasanın 153/5.maddesindeki hükme karşılık idari yargıda verilen iptal kararlarının geçmişe yürüyeceğine ilişkin gerek Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yerleşik içtihatları bulunmaktadır.

Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarih ve 1937/202 Esas, 1938/14 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Danıştay İçtihatı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarih ve 1965/21 Esas, 1966/7 Karar sayılı ilamları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 30/9/1994 tarih 1993/247 Esas, 1994/559 Karar sayılı ilamlarında da İdari Dava tarafından verilen iptal kararlarının geçmişe etkili sonuçlar doğuracağı zira iptal kararında idari işlem veya düzenleyici işlemin tesis edildiği tarihten itibaren hukuka aykırı olduğunun tespit edildiği, en başından itibaren hukuka aykırı olarak tesis edilen bir işlemin hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı dolayısıyla bu durumun düzeltilebilmesi için sakat idari işlemin geriye yürür bicimde ortadan kaldırılarak, hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönüleceği kabul edilmektedir. İptal kararı ile işlemin yapıldığı ya da düzenleyici kuralın konulduğu tarih itibariyle hukuka aykırılığı tespit edilerek bu işlem yapılmadan önceki durumun geri geleceği ve iptal edilmiş işlemin hiç yapılmamış sayılacağı gerek yukarıda yer verilen Danıştayın herhangi bir sapma göstermeyen içtihatlarında gerekse doktrinde kabul edilmektedir. (İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları Dr.Yıldırım Uler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları no.281 sayfa 16 vd. İdari Yargıda İptal Davalarının Değerlendirilmesi Dr.Atilla Uyanık https:/www.mevzuatdergisi.com, İptal Kararlarının Etki ve Sonuçlarının Zaman Yönünden Yargıç Tarafından Sınırlandırılması DoçentDr. Gürsel Kaplan, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 3(2)2013,31-38

İptal davası sonucu verilen iptal kararı ile düzenleyici işlemin hukuka aykırılığının tespiti ile iptaline karar verilmekle düzenleyici işlem ortadan kalkar ve bu sonuç sadece iptal davası açan kişileri değil herkesi etkiler. İptal kararı sonucunda idari nitelikte bireysel işlem veya düzenleyici işlem ilk tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kalkar böylece geriye etkili sonuçlar doğurmak suretiyle idari işlem baştan itibaren yapılmamış sayılır.

İptal davasında çıkan sonuç sadece davanın taraflarını değil, düzenleyici işlem olduğundan davada taraf olmayan üçüncü kişileri de etkileyecek sonuçlar doğurur.

Dairemizin sayın çoğunluğu iptal kararının derdest dosyalar yönünden herhangi bir sonuç doğurmayacağı görüşündedir. Halbuki henüz kesinleşmemiş olan bir davada Danıştay tarafından verilen iptal kararı, geçmişe yürürlük sorunu bir yana mevcut ve derdest dosyada uygulanacak sonuçlar doğurmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere iptal kararı ile sonradan hukuki bir durum ortaya çıkmamaktadır. Aksine iptal kararı geçmişe yönelik bir değerlendirme yaparak düzenleyici işlemin ilk yapıldığı tarihteki hukuka aykırılığını tespit ederek düzenleyici işlemi iptal etmektedir.

Kaldı ki iptal gerekçeleri yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘’Hak Arama Özgürlüğü’’ ‘’Adil Yargılanma Hakkı’’ ‘’Mülkiyet Hakkı’’ gibi en temel ilkelere ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda yer verilen ‘’Eşitlik ilkesi’’ ne aykırılık temeline dayanmaktadır. Dolayısıyla bu sonradan ortaya çıkan hukuki bir sonuç olmayıp en başından itibaren yürürlükte olan ve Danıştay tarafından iptal kararı verilmemiş olsa dahi adli mahkemeler ve Yargıtayca gözetilmesi gereken temel ilkelere dayanmaktadır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıktaki çoğunluk görüşünün aksine 19.04.2017 tarih 2017/13-564 Esas 20174/833 Karar sayılı ilamında özetle direnme kararının bir diğer gerekçesi ise İdari Yargıdaki davada verilecek ret veya kabul kararının çekişmedeki hüküm sonucuna etki etmeyecek yönündeki karardır. Uyuşmazlıkta villa yapımına elverişsiz hale gelidği yönünde ayıp iddiasının dayanağı ihale ile satın alınan taşınmazın 13.09.2006 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Adana Seyhan Baraj Gölünün yaban hayatı geliştirme sahası olarak belirlenmiş olmasıdır. Ne var ki idarenin aldığı bu karar ile ilgili olarak iptal istemi ile idari yargı önünde açılan dava derdest olup Danıştay 10. Dairesinin 2011/8243 sayılı dosyasında eldeki davaya konu taşınmazın bulunduğu bölgeyi yaban hayatı koruma alanı çıkaracak iptali kararı verilmesi halinde ayıp iddiasının temeli ortadan kalkacağından Yerel Mahkemenin bu yöne ilişkin direnme kararı isabetli görülmemiştir.’’ gerekçesi ile direnme kararı bozulmuştur.

Anılan bozma kararı ve gerekçeleri bu dosya açısından da emsal nitelikli olup, genel düzenleyici işlem üçüncü kişileri de etkileyecek niteliktedir ve şartnamenin anılan hükümleri delil sözleşmesi niteliğinde görüldüğünden ve münhasır delil sözleşmesinin re’sen gözetileceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ve Daire Kararlarınca da benimsenmiş olduğundan iptal kararının da yukarıda anılan yasa ve Anayasa hükümlerinden de anlaşılacağı üzere bireysel bir karar olarak değerlendirilemeyeceği, kanunun emredici hükümlerine aykırılığı nedeniyle re’sen gözetileceği dikkate alınmamıştır.

Kaldı ki anılan düzenleyici işlemin iptali veya bir başka deyişle hukuka aykırılığının tespiti Danıştay tarafından yapılmıştır. Taraflar arasında bireysel nitelikte bir sözleşme hükmünün hukuka aykırılığının bir başka deyişle kanunun emredici hükümlerine aykırılığının tespitine ilişkin adli mahkemelerce verilerek kesinleşmiş bir karar nasıl ki bağlayıcı nitelikte olacaksa, düzenleyici işlem yönünden verilen bir karar da tüm taraflar açısından hatta taraf olmayan üçüncü kişiler açısından da bağlayıcı olacaktır. Bir sözleşmenin hukuka aykırılığının tespitine adli yargı makamları ya da idari yargı makamları tarafından karar verilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Anayasanın 138 nci maddesi Mahkeme kararlarının bağlayıcılığı yönünden adli yargı mahkemeleri ile idari yargı mahkemeleri arasında bir ayrım yapmamıştır.

İdari yargıda verilen bir kararın öncelikle düzenleyici işlemle ilgili verilen bir kararın sadece idareyi bağlayacağı görüşünün Anayasanın 138/3. maddesi kapsamında savunulması mümkün değildir. Mahkeme kararları niteliğine ve ilgisine göre kamu kurumları, bireyleri bir başka deyişle herkesi bağladığı gibi hukuk güvenliği ilkesi gereğince başka adli ve idari yargı mercilerini de bağlar.

5.3. Danıştay İptal Kararının Usuli Kazanılmış Hakkın İstisnası Sayılmasına İlişkin Gerekçeler

Danıştay iptal kararının dosyanın temyizi aşamasında verilmesi ilk derece yargılaması aşamasında verilmemiş olmasının davanın henüz kesin hükme bağlanmamış olması bir başka deyişle derdest olması karşısında bir önemi bulunmamaktadır. Bu aşamada kazanılmış bir haktan kesinleşmiş bir hukuki sonuçtan söz edilemez.

Anayasanın 153/5. maddesinde açıkça düzenlendiği üzere Anayasa Mahkemesi iptal kararları geçmişe yürümemektedir. Geçmişe yürümeyeceği Anayasada düzenlenen Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının dahi usulü kazanılmış hakkın istisnası olduğu kabul edildiğine göre, bağlayıcılık bakımından yasa gücünde olan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde vurgulanan Danıştay iptal kararlarının geçmişe etkili olacağı kabul edildiğine göre bu kararların usuli kazanılmış hakkın istisnası olacağı evleviyetle kabul edilmelidir.

O halde somut uyuşmazlıkta yargılama aşamasında anılan şartname hükmünün varlığı nedeniyle davacının diğer yasal delillerinin incelenmediği kabul edilmiş olsa dahi iptal kararından sonra bu delillerin incelenmesine engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Zira davacının diğer yasal delillerinin incelenmesine engel olan ve delil sözleşmesi niteliğinde sayılan genel düzenleyici işlem herkes bakımından sonuç doğuracak şekilde iptal edilmiş olmaktadır.

Diğer yandan HMK’nın 193. maddesinde düzenlenen delil sözleşmeleri, usul hukuku sözleşmesi kabul edilmektedir. Düzenleyici nitelikte yer alan delil sözleşmesinin iptali ispat hukuku bakımından usule ilişkin bir değişiklik doğurmuştur. Bu durumda kıyasen 448. maddesi gereğince tamamlanmış bir işlem bulunmadığı için bu değişiklik eldeki somut uyuşmazlıkta derhal uygulanmak zorundadır.

6.SONUÇ

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere eser sözleşmelerinde ara hak edişlere itirazı düzenleyen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi hükmünün, tesis edildiği andan itibaren Anayasa'nın 36. maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma Hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesi'nin temel unsuru olan " Silahların Eşitliği " ilkesine aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 53/b 2ve 9. maddeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 1,2 ve 4. maddeleri, 6798 sayılı Türk Borçlar Kanunun sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ve 27. maddelerine, 6100 sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki taraflardan birinin ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine aykırı olduğu gibi anılan şartname hükümlerinin Danıştay İdari Dava Dairesinin bozma kararı doğrultusunda Danıştay 13. Dairesi tarafından iptal edilmiş olması, Danıştay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu ve İdari Dava Dairesi Kararları gereğince düzenleyici işlem hakkında Danıştay tarafından verilen iptal kararının geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağı, derdest davada HMK 448. maddeye kıyasen kesinleşmiş bir işlem olmadığından usule ait bu değişikliğin derhal uygulanması gerektiği, somut uyuşmazlıkta dava, kesin hükme bağlanmamış olduğundan, iptal kararının sonucuna göre hareket edilmesi ve anılan şartname hükmü ortadan kalktığından diğer yasal delillerinin incelenmesi ve mahkemenin diğer gerekçelerinin değerlendirilmesi bakımından davanın reddine ilişkin İlk Derece Mahkemesi kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulmasına karar vermek gerekirken aksine düşüncelerle onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.