Esas No: 2023/2894
Karar No: 2024/956
Karar Tarihi: 02.05.2024

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/2894 E.  ,  2024/956 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas     No : 2023/2894
Karar	No : 2024/956                                                                       
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: …
VASİSİ     : …	
KARŞI TARAF (DAVALI)	: … Bakanlığı 
VEKİLİ	: Av. …
İSTEMİN KONUSU                 : Danıştay Altıncı Dairesinin 15/02/2023 tarih ve E:2022/4459, K:2023/1535 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ            :
Dava konusu istem: Uludağ Üniversitesinde elektrik mühendisi olarak görev yapmakta iken 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına karar verilen ve ... tarih ve ... sayılı proje ve uygulama denetçi belgesi sahibi davacı tarafından, Olağanüstü Hal döneminde çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin ekinde bulunan listelerde isimleri yer alan ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanı, yapı denetim kuruluşu ve laboratuvar kuruluşu ortakları ile şirket müdürlerinin ve halihazırda yapı denetim faaliyeti içinde belirtilen türde görev yapmakta olan kişilerin görevlerinin sonlandırılması ve söz konusu listelerde yer alan kişilerin bundan sonra da denetim faaliyeti yapmalarına izin verilmemesi, bu yönde yapılacak başvuruların da reddedilmesi ayrıca bu hususa ilişkin olarak 81 İl Valiliği'nin talimatlandırılması yönündeki … tarih ve … sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı işleminin iptali ve anılan işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 20.000,00 TL manevi tazminatın yasal artışı ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının  özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 15/02/2023 tarih ve E:2022/4459, K:2023/1535 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin dava açma süresine yönelik iddiaları yerinde görülmemiş, 
668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 2. fıkrası, 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesi, 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesi, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrası, aynı maddenin 3. fıkrasının (ı) ve (l) bentleri, 2. maddesinin 1. fıkrası, 3. maddesinin 1 ve 5. fıkraları, 10. maddesi, Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin 5, 6 ve 14. maddelerine yer verilerek,
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; yapı denetim sisteminin denetimsiz yerleşme ve yapılaşmaların yol açabilecekleri zararların önlenmesi, imar mevzuatı kapsamında denetim ve uygulama sorumluluğu bulunan kişi ve idarelerin görevlerini yerine getirmedeki eksiklik ve aksaklıklardan kaynaklanan ve özellikle yaşanan depremler sonrasında meydana gelen can ve mal kayıpları, denetimsiz yerleşme ve yapılaşmaların yol açabilecekleri zararların önlenmesi, can ve mal güvenliğini teminen imar planı, fen, sanat ve sağlık kuralları ve standartlara uygun kaliteli yapı yapılması ve kamusal bir ihtiyacın karşılanması amacıyla getirildiği, "ortaklarının tamamı mimar ve mühendislerden oluşan tüzel kişi" olarak tanımlanan yapı denetim kuruluşlarının, Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile münhasıran yapı denetimi görevini yaptığı ve bu Kanun'un uygulanmasında imar mevzuatı uyarınca öngörülen fenni mesuliyeti ilgili idareye karşı üstlendiği, bu nedenle idarenin gözetim ve denetimi altında yürütülen yapı denetimi faaliyetinin, kuruluş ve işleyişi bakımından kamu hizmeti niteliği taşıdığı ve denetçi belgesi verilmiş mühendis ve mimarların da kamu hizmeti yürüttüğü sonucuna varıldığı,
Dosyanın incelenmesinden, Uludağ Üniversitesinde elektrik mühendisi olarak görev yapmakta iken 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan ve … tarih ve ... sayılı proje ve uygulama denetçi belgesi sahibi davacının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin  … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan  7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiğinin anlaşıldığı,
Bu durumda, davacının iddiaları, davalının savunması ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenip değerlendirilmesinden; yapı denetimi faaliyetlerinin idarenin gözetim ve denetimi altında yürütülmesi, idarenin bu yetkisi çerçevesinde yapı denetim kuruluşları, kuruluş ortakları ve denetçi mimar ve mühendisler hakkında yaptırım uygulayabilmesi, yapı denetim faaliyetinin kamu düzenini sağlamaya yönelik bir hizmet olması ve Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameler ile getirilen "kamu görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine" ilişkin tedbirin, yapı denetimi faaliyetinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği birlikte değerlendirildiğinde, Kanun Hükmünde Kararnamelerin ekinde bulunan listelerde isimleri yer alan ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanı, yapı denetim kuruluşu ve laboratuvar kuruluşu ortakları ile şirket müdürlerinin ve halihazırda yapı denetim faaliyeti içinde belirtilen türde görev yapmakta olan kişilerin görevlerinin sonlandırılması ve söz konusu listelerde yer alan kişilerin bundan sonra da denetim faaliyeti yapmalarına izin verilmemesi, bu yönde yapılacak başvuruların da reddedilmesi, ayrıca bu hususa ilişkin olarak 81 İl Valiliği'nin talimatlandırılması yönünde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının tazminat talebinin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, yargılama aşamasındaki beyan ve dilekçelerindeki iddialar tekrar edilerek dava konusu işlemin mülkiyet hakkı ve çalışma hürriyetinin ihlali  niteliğinde olduğu gibi benzer konulardaki Anayasa Mahkemesi kararlarına da aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu işlemin, kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden çıkarılan kimselerin bir daha kamu görevinde istihdam edilmeyecekleri yönündeki kanun hükmünde kararname hükümlerine istinaden tesis edildiği, ancak yapı denetim faaliyetinde mimar ya da mühendis olarak çalışmanın, söz konusu hükümlerde ifade edilen "kamu görevinde istihdam edilme" kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu itibarla dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolunda verilen temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
	"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
	b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
	c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 15/02/2023 tarih ve E:2022/4459, K:2023/1535 sayılı kararının ONANMASINA, 	
  3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.02/05/2024 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi. 
KARŞI OY 
X- Dava, Uludağ Üniversitesinde elektrik mühendisi olarak görev yapmakta iken 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına karar verilen ve … tarih ve ... sayılı proje ve uygulama denetçi belgesi sahibi davacı tarafından, Olağanüstü Hal döneminde çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin ekinde bulunan listelerde isimleri yer alan ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanı, yapı denetim kuruluşu ve laboratuvar kuruluşu ortakları ile şirket müdürlerinin ve halihazırda yapı denetim faaliyeti içinde belirtilen türde görev yapmakta olan kişilerin görevlerinin sonlandırılması ve söz konusu listelerde yer alan kişilerin bundan sonra da denetim faaliyeti yapmalarına izin verilmemesi, bu yönde yapılacak başvuruların da reddedilmesi ayrıca bu hususa ilişkin olarak 81 İl Valiliği'nin talimatlandırılması yönündeki ... tarih ve … sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı işleminin iptali ve anılan işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 20.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 2. maddesinde, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan;
 a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden,
b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,
c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından,
ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından,
başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.
Birinci fıkra gereğince kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında ilgili bakanlık ve kurumlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.
Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar." hükmüne yer verilmiştir.
 Yukarıda metnine yer verilen ve daha sonra TBMM tarafından 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7080 sayılı Kanun ile  kabul edilen 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'de; kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetlerinin alınacağı, bu kişilerin görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmeyecekleri; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri düzenlenmiş ve kamu görevinden çıkarılanların, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları hüküm altına alınmıştır.
Bu noktada anılan hükümde yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı üzerinde durulması gerekir. Kamu hizmeti kavramı oldukça yoruma açık ve geniş bir kavramdır. Başta 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında mühendislik ve mimarlık meslekleri kamu hizmeti de içeren birer serbest meslektir. Ancak sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle denetçi mimar ve mühendis, kontrol elemanı, yardımcı kontrol elemanlarının kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa bile anılan mesleklerin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı açıktır.
Ayrıca konunun, anılan hükümde yer verilen "istihdam" ifadesi boyutuyla da ele alınması gerekir. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden mühendis ve mimarların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe anılan meslekler kural olarak idari hiyerarşiye dâhil olmayan serbest mesleklerdir.
Yapı denetimi faaliyeti kamusal nitelik taşımakla birlikte bu faaliyetin yürütülmesi ticari kazanç gayesini haiz özel şirketlere bırakıldığından, şirketlerce yerine getirilmekte olup bu faaliyet neticesinde ticari bir kazanç sağlanmaktadır. Bununla birlikte istihdam ilişkilerinde de özel hukuka ilişkin kurallar geçerlidir. Yapı denetçileri, kontrol elemanları, yardımcı kontrol elemanları vd. yapı denetim şirketleriyle akdettikleri iş sözleşmeleri ile faaliyette bulunmaktadır. Yine 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinde de “Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür.” denmektedir. 
Yapı denetim hizmeti ile yapı denetçileri, kontrol elemanları, yardımcı kontrol elemanlarının anılan nitelikleri dikkate alındığında, KHK düzenlemelerinde yer alan istihdam edilmeme yasağına ilişkin hükümlerin, dava konusu işlemin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından, KHK ile kamu görevinden ihraç edilen kişilerin yapı denetim faaliyeti yapmalarına izin verilmemesi yönünde tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında bulunmamaktadır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, kamu görevinden ihraç edilen kişinin baro levhasına yazılma işleminin OHAL KHK’larında yer alan “bu KHK gereğince kamu görevinden çıkarılan kişiler hakkında, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler ...” hükmüne dayalı olarak iptal edilmesi üzerine yapılan bireysel başvuru neticesinde vermiş olduğu … tarih Başvuru No:… sayılı kararında; 
"99. Öte yandan yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da avukatlığın kanunda kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa'nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti hâline getirmeyeceği ifade edilmiştir (bkz. §§ 48-50). Anayasa Mahkemesi kararlarındaki bu yaklaşım bazı Danıştay kararlarına da yansımıştır. Danıştay sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceğini belirtmiştir (bkz. § 46).
100. Tüm bu hususlar avukatlığın şeklî manada kamu hizmeti (kamu görevi) sayılamayacağını göstermektedir. Mahkeme de serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olduğunu ifade etmemiştir. Mahkeme kararının gerekçesinin bütününden Mahkemenin avukatlığı maddi manada bir kamu hizmeti olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Mahkeme; yargılamanın yürütülmesinin ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğunu, bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmeti icra ettiğini kabul etmiştir. Şu hâlde 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki istihdam yasağının kanun koyucu tarafından şeklî manada kamu hizmetine dönüştürülmeyen ancak kamusal niteliğinin bulunduğu da kabul edilen hizmetleri kapsadığı biçimindeki yorumun öngörülebilir olup olmadığı incelenmelidir.
101. 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin ilgili kısmı "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez..." biçimindedir. Kuralda yasağın kamu hizmetlerinde istihdam edilmeyi kapsadığı açık bir biçimde ifade edilmektedir. İstihdam edilme kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmasızdır. Bu bağlamda bu hükmün HSYK tarafından 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların kamu kurumlarında gerek statü hukukuna gerekse akdi hukuka bağlı olarak istihdam edilmelerini yasakladığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık kuralın genel olarak avukatlık mesleğini kapsadığı, bu çerçevede devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlığı da içerdiği hususu kanun metninden açıkça anlaşılamamaktadır. Mahkemenin bir serbest meslek faaliyeti olan ve herhangi bir işverene bağlı olarak yürütülmeyen avukatlığın her türünü istihdam ilişkisi kapsamında yürütülen bir meslek olarak nitelemesinin, anlaşılması oldukça güç ve kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. İstihdam edilme ilişkisinin bağımlı çalışmayı gerektirdiği tartışmaya mahal bırakmayacak kadar açıktır. Mahkemenin ortaya koyduğu gerekçeler aksi sonuca ulaşılması yönünden ikna edici olmaktan uzaktır.
102. Öte yandan serbest çalışan avukatlar ile devlet arasında da özel bir güven ilişkisi bulunması gerektiği yorumunun avukatlığın geleneksel misyonuyla bağdaştırılması zordur. Serbest çalışan avukatla devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı değildir. Anayasa'da güvence altına alınan ve çoğulculuk temeline dayanan demokrasi, sivil toplumun bir unsuru olan meslek kuruluşları ve bunların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulması gerektiği anlayışını reddetmektedir.
103. Şu hâlde -avukatlığın maddi anlamda bir kamu hizmeti olup olmadığına dair tartışmadan bağımsız olarak- 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen kamu hizmetlerinde istihdam yasağının bir serbest meslek faaliyeti olan avukatlık yapmayı da kapsadığı şeklindeki yorumun oldukça zorlama ve öngörülemez olduğu, dolayısıyla usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği kanaatine varılmıştır.
104. Hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanması bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceğinden hukuk devletine aykırılık teşkil etmenin yanında adil yargılanma hakkını da zedeler. Adil yargılanma hakkı, uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını zorunlu kılmaktadır. Türk anayasal sisteminde hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir. Hak ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir kanunun kapsamını genişletici yorum ve uygulamalar kanun koyucunun getirmediği bir sınırlandırmanın idari ve yargısal makamlarca ihdas edilmesi sonucunu doğurabilir. Bu açıdan hak ve özgürlükleri sınırlandıran kurallara ilişkin yorum ve uygulamaların kuralın kapsamını genişletici nitelikte olmaması ve öngörülebilir sınırlar içinde kalması önem taşımaktadır. Diğer bir ifadeyle derece mahkemelerinin, hak ve özgürlükleri sınırlayıcı kuralların kapsamının geniş yorumlanması hususunda oldukça ihtiyatlı davranması gerekir. Aksi durum keyfî uygulamaların yaygınlaşmasına ve bireylerin kamu otoritelerine karşı güvencesiz bir konuma düşmesine yol açar.
105. Bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu yorum başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olmuştur. Dolayısıyla bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varılmıştır..." şeklinde değerlendirmelerde bulunulmuştur.
Bu durumda, kanuni dayanağı bulunmaksızın özel hayata saygı ve çalışma hakkına müdahale niteliğinde olan dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Daire kararında ise hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.