Esas No: 2017/1045
Karar No: 2018/4337
Karar Tarihi: 05.06.2018

**11. Hukuk Dairesi         2017/1045 E.  ,  2018/4337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 23/06/2016 tarih ve 2016/19-2016/137 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalı bankadan ticari kredi kullandığını, davalı bankanın haksız olarak ve TBK madde 20 ve ilgili maddelerine aykırı bir şekilde, müvekkilinden bahsi geçen kredi için, kredi açılış tarihinde dosya masrafı adı altında; kredi kullandırım ücreti, erken kapama komisyonu, hesap işletim ücreti, arşiv ücreti ve BSMV adı altında kesintiler yaparak, müvekkilinden haksız paralar aldığını ileri sürerek müvekkilinden alınan ve kesilen genel işlem koşulu olan tüm alacaklarının hesaplanıp, 6100 sayılı yasada düzenlenen belirsiz alacak ve tespit hükümleri doğrultusunda, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 1,00 TL’nin ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, daha sonra talep sonucunu 2.180,00 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, dava konusu kredinin ticari olduğunu, alınan masrafların sözleşmeye uygun olduğunu, tarafların tacir olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin "Standart Sözleşme" olduğu, davalı bankaca alınan masrafların haksız ve karşılıksız bir olduğunu, taraflar arasında imzalanan ve kesintilerin yapılmasına dayanak olan sözleşmenin TBK’nin 20., 21. ve 25. maddelerine aykırılık teşkil ettiği, sözleşmede, davacı yan aleyhine konulan masraflara ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı, davacının, davalı bankadan iadesini talep edebileceği alacak tutarının 5.767,96 TL olduğu, taleple bağlı kalınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 2.180,00 TL’nin ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki kredi sözleşmelerine istinaden alınan masrafların iadesi istemine ilişkin belirsiz alacak davası olup, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesi belirsiz alacak ve tespit davasını düzenlemektedir. Anılan madde, "(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın

miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." hükmünü içermektedir.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna yada objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı yada bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı HMK’nın 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir.

6100 sayılı HMK ile birlikte, belirsiz alacak davası açma imkanı tanınmak suretiyle belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı da sınırlandırılmıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı HMK ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü belirsiz alacak davası, zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; davacı taraf, dava dilekçesinde, davalı bankadan kullandığı kredilere istinaden kendisinden haksız olarak masraflar alındığını, bu masrafların iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı bankanın almış olduğu masrafların hesap özetleri ile belirlenebilir nitelikte olduğu açıktır. Bu durumda uyuşmazlık belirlenebilir nitelikte bulunmaktadır.

Bu itibarla, mahkemece, davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olmadığı kabul edilerek hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle hükmün resen BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 05/06/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

04/07/2018 G/D

KARŞI OY

Uyuşmazlık, davacı tarafından dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olarak nitelendirilen davanın, mahkemece kısmi dava olarak kabulü ve yargılamanın bu nitelemeye uygun sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağına ilişkindir.

6100 sayılı HMK 33. maddesinde "Hakimin, Türk Hukukunu re'sen uygulayacağı",

HMK 107/1 maddesinde "Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde alacaklının, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar yada değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği",

HMK 109/1 maddesinde "talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmınında dava yoluyla ileri sürülebileceği" düzenlenmiş,

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 04.06.1958 tarih 1958/15-6 sayılı kararında da "....hakimin bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve netice-i taleplerle bağlı olup dayandıkları kanun hükümleriyle ve onların hukuki tavsifleriyle bağlı olmadığı ve kanunları re'sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki netice-i talepleri karara bağlamakla mükellef bulunduğu .... öngörülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı bankadan farklı tarihlerde kullandığı kredilerden dolayı, kredi komisyon tahsilatı, kredi tahsis ücreti ve kullandırım açılış komisyonu adı altında davalı bankaca kesintiler yapıldığını, bu kesintilerin haksız olduğunu, mikatrının tam ve kesin olarak belirlenemediğini bildirerek alacak miktarı yargılama sırasında belirlenmek üzere şimdilik 1.00 TL lacağın davalıdan tahsiline karar verilmesi istemi ile belirsiz alacak davası olarak nitelendirmek suretiyle eldeki davayı açmış,

Yargılama sırasında 20/04/2016 günlü dilekçesi ile dava değerini 2.179,00 TL daha arttırarak 2.180,00 TL olarak ıslah etmiş,

Mahkemece ıslah edilen miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş,

Davalı vekilinin temyizi üzerine sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda "davanın belirsiz olacak davası olarak açıldığı, oysa davanın alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararının bulunmadığı, davanın kısmi dava olarak da kabulünün mümkün olmadığı" gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılamıyorum.

Uyuşmazlıkta davacı, haksız kesilen paranın istirdadını talep etmektedir ki, davacı haksız kesinti miktarı parayı tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumda olduğundan açılan davanın HMK 107/1 maddesinde ifade edilen Belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Davacı dava dilekçesinde maddi vakıaları açıklayarak alacağını şimdilik 1.00 TL talep ettiğinden hakim HMK 109/1 maddesine uygun şekilde davayı kısmi dava olarak nitelendirmiş olup mahkemenin kabulü HMK 33. maddesi ile 04.06.1958 tarihli içtihadı birleştirme kararına da uygun bulunmaktadır.

Nitekim HGK 02.03.2016 gün 2014/15-439 E, 2016/207 Karar sayılı kararda da aynı hususa değinilmiştir.

Sonuç olarak hukuki nitelendirilmesini hakimin yapacağı, maddi vakıaların davacı tarafından dilekçede açıklandığı eldeki alacak davasını açmakta davacının hukuki yararı bulunduğundan, mahkemece davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesinde yasaya aykırı bir husus olmadığından, davalının bu yöne ilişkin temyiz isteminin reddi ile diğer temyiz sebeblerinin incelenmesi gerekirken kararın yazılı gerekçe ile bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.

KARŞIOY

Mahkemece davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesinde usul ve yasaya bir aykırılık bulunmadığı gibi, bir an için aksi düşünülecek olursa, 6100 sayılı HMK'nın Geçici 3/2. maddesi delaletiyle temyiz incelemesinde uygulanması gereken 1086 sayılı HUMK'nın 5236 sayılı Yasa ile değişiklikten önceki 428/2. maddesi uyarınca, usulü muhakemeye muhalefetten dolayı bir hükmün nakzolunabilmesi mahkemeye ait vezaifte usulü muhakemenin ihlal olunmasına ve işbu kusur ve hatanın lahik olan hükmü tağyir edecek derecede bulunmasına veya müddei, yahut müddeaaleyh tarafından usulü muhakemenin tağyir ve ihlal olunduğunu ispat edecek derecede itiraz olunup da mahkemede tetkik edilmemiş olmasına mütevakkıf olmakla, davanın kısmi dava olarak nitelendiril-mesinin yasa maddesinde belirtilen ölçüde bir usul hatası olarak kabulü mümkün görülmediğinden, tek başına bozma nedeni olarak benimsenmesi yolundaki Daire çoğunluğunun düşüncesine katılamıyorum.