Esas No: 2021/2339
Karar No: 2021/10057
Karar Tarihi: 22.11.2021

**3. Ceza Dairesi         2021/2339 E.  ,  2021/10057 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2018 tarih ve 2017/93 - 2018/229 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme

Hüküm : 1-Sanıklar ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ..., ..., Mustafa ......, ..., ...,......, ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1 maddesi ile TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında TCK’nın 314/3, 220/7 maddeleri yollamasıyla TCK’nın 314/2, 220/7-2. cümle, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1 maddesi ile TCK'nın 62, 53, 63 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,

3-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca hükmedilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvrusunun esastan reddi,

4-Sanıklar ..., AhmetAkpınar, ..., ..., ... hakkında TCK’nın 314/3, 220/7 maddeleri yollamasıyla TCK’nın 314/2, 220/7-2.cümle, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1 maddesi ile TCK'nın 62, 53, 63 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararlarının kaldırılarak 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca sanıkların ayrı ayrı beraatine,

5- ... hakkında TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1 maddesi ile TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararının kaldırılarak 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca sanığın beraatine

Temyiz edenler : Sanıklar ..., ..., Mehmet Şirin Arap, Sanıklar müdafileri ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet kararına ilişkin olarak;

İstinaf mahkemelerinin sisteme dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucunun, hem maddi olay hem de hukuki denetim yapacak olan istinaf başvurusunda sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken (5271 sayılı yasa CMK madde 273/4), incelemesi hukuki denetimle sınırlı (CMK madde 294/2) olan temyiz yolunda mülga 1412 sayılı CMUK'tan (madde 305) da farklı şekilde, resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan

temyiz dilekçesinde/layihasında temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini/temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu (CMK madde 294/1) şart koşmuş ve temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda, tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkı bulunmaması hallerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddedilmesini (CMK madde 298) emretmiş (F.Yenisey-A.Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 923, Centel-Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 826, C.Şahin-N.Göktürk Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 278) olmasına, anılan kanunun 289. maddesinin, usulüne uygun açılmış bir temyiz davasının “sınırlı inceleme ilkesinin” bir istisnasını teşkil etmesine (F.Yenisey-A.Nuhoğlu, age sh. 905), şartları ve usulü açık bir şekilde ortaya konulmak şartıyla (AİHM Galstyan/Ermenistan Başvuru no: 26986/03, 15.01.2007 t.) öngörülen usul şartlarına uyulmaması sebebiyle kanun yolu başvurusunun reddedilmesinin bu hakkın ihlali sonucunu doğurmayacağının (AİHM Sjöö/İsveç Başvuru no: 37604/97) da istikrar kazanmış yargısal kararlarla kabul edilmesine nazaran; sanık müdafiinin 21.10.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü 22.10.2019 tarihli gerekçe içermeyen müddeti muhafaza dilekçesi ile temyiz ettiğinin ancak CMK’nın 295/1. maddesinde öngörülen yedi günlük yasal süre içerisinde gerekçeli temyiz layihası vermediğinin anlaşılması karşısında; sanık müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Diğer sanıklar yönünden temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat kararlarına ilişkin olarak;

Aşamalarda yek diğeri aleyhine ifade vermeleri nedeniyle aralarında menfaat çatışması bulunan ve bu nedenle ayrı müdafilerce temsil edilmesinde zaruret olan sanıklar ..., ... ve ...’ın diğer sanıklarla aynı müdafiler tarafından temsil edilmeleri suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine muhalefet edilmesi ve sanık ... yönünden Ayrıntıları Dairemizin 14.10.2019 tarihli ve 2019/3337 E. 2019/6048 K. sayılı kararında açıklandığı üzere; silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi uyarınca da re'sen müdafii görevlendirilmeyen sanığa Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak

CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi savunma hakkını kısıtlamış ise de, kamu düzenine ilişkin olmayan ve münhasıran sanık lehine olan iş bu usul hükümlerine aykırı davranılması, CMK'nın 290/1 maddesindeki emredici düzenleme kapsamında kaldığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin olarak;

Tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanıklar ... ve ...’ın ByLock kullanıcısı olduklarına ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükümlere esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddine, ancak;

Duruşmada SEGBİS vasıtasıyla kaydedilen sanık savunmalarına ilişkin SEGBİS çözüm tutanağı düzenleyen bilirkişi ücretlerinin yargılama gideri olarak sanıklara yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nadenle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun 5271 sayılı CMK'nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün E) Ortak Hükümler bölümünün 10. bendinden “ve bu duruşmanın SEGBİS kayıtlarının dökümünü yapmak üzere görevlendirilen kişiler için takdir edilecek ücretin” ibaresinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,......, ..., ..., ..., ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve sanıklar ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından verilen mahkumiyet, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat kararlarına ilişkin olarak;

A-Sanıklar ..., ..., ... yönünden;

Sanıkların silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına organik bağla dahil olarak süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk arz eden faaliyetlerde bulunduğuna dair maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konulmasını teminen;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak;

a- Müsnet suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olduğundan sanık ...’a ait ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimlerden getirtilmesi, BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; savunmanın da denetlenmesi bakımından temin edilen banka hesap kayıtlarının konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi ile örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanıkla ilgili bilgi ya da beyan olup olmadığı da araştırılıp var ve gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması,

b-Sanıklar ... ve ... ile ilgili olarak hükümden sonra geldiği anlaşılan ... ve Ferit Büyükçelebi isimli şahıslara ait ByLock mail içerikleri ile sanık ... hakkında beyanda bulunan Sadık Polat ve Cem Korkmaz

isimli şahsıların beyanlarının duruşmada okunup usulüne uygun tartışılması, ayrıca sanıklar hakkında örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanıklar ilgili bilgi ya da beyan olup olmadığı da araştırılıp var ve gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

B-Sanık ... yönünden;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği, kanunda öngörülen suç tipine uyduğu ve yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ancak;

Sanığın temyiz aşamasında 19.10.2021 tarihli dilekçesinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini bildirmesi ve bu yönde bilgi vermesi karşısında, duruşmada hazır edilerek beyanlarının yeniden alınıp, verdiği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumuna uygun faydalı bilgiler olup olmadığı ve eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,

C-Sanık ... yönünden;

Ayrıntıları Dairemizin 2017/1809 E ve 2017/5155 sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati

duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, syf. 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Anılan örgütle bir ilgisinin bulunmadığına ilişkin safahattaki aksi kanıtlanamayan savunmalarının, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan diğer sanık ve tanık anlatımları ile teyit edilmiş olmasına ve özellikle ayrıntısına yukarıda yer verilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası A.Ş.'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceğinin yargısal kararlarla benimsenmiş bulunmasına nazaran sanığın unsurları itibari ile oluşmayan silahlı terör

örgütüne üye olmak/örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından beraatine karar verilmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek ve yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

D-Sanıklar ... ve ... yönünden;

Tanık beyanlarına göre örgütün mütevelli heyetinde yer alan, 2015 yılı mart ayına kadar örgütle iltisaklı derneğe aidat ve bağış adı altında ödemelerde bulunan, yapılması muhtemel ve/veya yapılmakta olan ceza soruşturmaları kapsamında el konulmasını/müsaderesini engellemek amacı ile örgüte ait ana şirkete ait taşınmazı devralan sanıklar ... ile soruşturma aşamasında 17/25 Aralık 2013 tarihine kadar örgütle iltisakını ikrar eden, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı Bank Asyadaki hesabına para yatıran, tanık beyanlarına göre örgütün mütevelli heyetinde yer alan, 2015 yılı mart ayına kadar örgütle iltisaklı derneğe aidat ve bağış adı altında ödemelerde bulunan, yapılması muhtemel ve/veya yapılmakta olan ceza soruşturmaları kapsamında el konulmasını/müsaderesini engellemek amacı ile örgüte ait ana şirkete ait taşınmazı devralan sanık ...’ın sübut bulan ve eylemlerine uyan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek beratlarına karar verilmesi,

E-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,......, ... ve ... yönünden;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı Kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği;

Aynı müdafii tarafından temsil edilen sanıklar ..., ... ile ... yönünden yapılan değerlendirmede; sanık ...’ın soruşturma aşamasındaki “2003 yılında Selami Güven, ..., Bilal Bal, Yaşar Olgun, ... isimli arkadaşlarım ile EMİNDER isimli bir dernek kurduk.... Bu dernek 2016 yılı mart ya da nisan ayına kadar faaliyet gösterdi. Dernek dışında kendi evlerimizi kullanarak sohbetlere devam ediyorduk. Evde sorumlu olarak bilinen kişi Selami Güven’di. Çeşitli toplantılarımız oluyordu. Bu toplantıları o dönem il imamı olarak bilinen Kasım Akınışık, Selami Güven’e söylüyordu” ve “ ... isimli şahsı kardeşini tanıdığım için ismen bilirim, kendisinin cemaat sohbetlerine katıldığını duymuştum” şeklindeki beyanları,

Aynı müdafii tarafından temsil edilen sanıklar ... ile ... yönünden yapılan değerlendirmede; sanık ...’un soruşturma aşamasındaki “...’yı Otlukbeli kolejinin bulunduğu yeri bu şahıstan satın aldığım için tanıyorum...... Otlukbeli Kolejinin yerini satın aldığımdan dolayı kira sözleşmesi yapıldı ancak bununla ilgili hiçbir kira almadım. Sadece kâğıt üzerinde bu sözleşme Milli Eğitime ibraz edilmek üzere yapılmıştı. O dönem benim aldığım Otlukbeli

kolejinin cemaate ait olduğunu biliyordum. Ben bu okulu almam konusu olduğunda cemaate ait olduğunu biliyordum ancak bu yerin cemaate yapılacak bir operasyon neticesinde el konulmasını engel olmak için beni kandırarak bana satışını yapmış olabilirler. Şuan bu yaşadığım olaydan sonra beni kandırdıklarını ve bu yeri benim adıma satış yaptıklarını düşünüyorum. Bu durum nedeniyle bana satış yapan ... isimli şahıstan şikâyetçiyim” şeklindeki beyanları,

Aynı müdafii tarafından temsil edilen sanıklar ... ile ... yönünden yapılan değerlendirmede; sanık ...’un soruşturma aşamasındaki “Eyüp Çakırbay isimli şahsı akrabam olması sebebiyle tanırım. Bu şahıs Şelale Eğitim Kurumlarının ortağıdır. Fetullah Gülen Cemaati içerisinde olduğunu biliyorum. Ancak Fetullah Gülen Cemaati içerisinde görev ve sorumluluğu hakkında bilgim yoktur.” şeklindeki beyanları,

Aynı müdafii tarafından temsil edilen sanıklar ... ile ... yönünden yapılan değerlendirmede; sanık ...’ın soruşturma aşamasındaki “ ... isimli şahıs bir zamanlar müftülükte memur olarak çalışıyordu. Daha sonra ... Belediyesine geçiş yaptı ve ben bu şahsında Fetullah Gülen Cemaati içerisinde bulunduğunu biliyorum.” şeklindeki beyanları,

Aynı müdafii tarafından temsil edilen sanıklar ... ile ... yönünden yapılan değerlendirmede; sanıkların baba oğul olduğu ve sanık ...’nin soruşturma aşamasındaki “Babam daha önce Fetullah Gülen Cemaati faaliyetlerine katılmış bir insandır” şeklindeki beyanları,

İnceleme dışı sanık ... ile aynı müdafii tarafından temsil edilen sanık ... Kabakçı yönünden yapılan değerlendirmede; sanık ...’ın duruşmadaki “2013 de tekrar gitmeye başladım ondan sonra daha gitmedim... Derslerde ... vardı mesela” şeklindeki beyanları,

İnceleme dışı sanık ... Fikret Şireci ile aynı müdafii tarafından temsil edilen sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede; sanık ... Fikret Şireci’nin soruşturma aşamasındaki “Yılmaz OKÇU isimli şahısların cemaatin mütevelli heyetinde olduklarını biliyorum” şeklindeki beyanları, nazara alındığında; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanıkların aynı avukatlar tarafından savunulması nedeniyle aralarında menfaat çatışmasının oluştuğu nazara alınmadan; sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafiler tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine muhalefet edilmesi,

F- Sanıklar ... ve ... yönünden;

Ayrıntıları Dairemizin 14.10.2019 tarihli ve 2019/3337 E. 2019/6048 K. sayılı kararında açıklandığı üzere;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendilerinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi uyarınca da re'sen müdafii görevlendirilmeyen sanıklara Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafii

görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma haklarının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükümleri kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

G-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... yönünden;

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olmak ve silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmaksızın yapılan istinaf incelemesi neticesinde CMK’nın 280/2. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesinin mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanıkların CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatleri ile CMK’nın 280/1-a ve 303/1-a maddeleri uyarınca hukuka aykırılığın düzeltilerek esastan ret kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Olayla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:

Bölge Adliye Mahkemesinde inceleme ve kovuşturma:

Madde 280 – (1) Bölge Adliye Mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk Derece Mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303. maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

….

g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına, karar verir.

(2) (Ek: 18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

....

Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi madde 303 – (1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.

….

Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi, özü itibariyle uyuşmazlık hakkında maddi ve hukuki yönleri tekrar ele alınarak yeni bir karar verilmesi anlamına geldiğinden bir tür “ıslah”tır.(Yenisey İstinaf ve tekrar Kabulü sh.189,Centel/Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh 359) Esas itibariyle istinaf kanun yolunda aslolan bozma yerine ıslahtır. Bu şekilde ıslah olunan karar, bir bütün

olarak yeni bir karar olmayıp İlk Derece Mahkemesi kararında tespit olunan maddi ve/veya hukuki meseleye ilişkin hataların düzeltilmesi sonucunda ortaya çıkan ve İlk Derece Mahkemesi kararı üzerine bina edilen kısmi bir hükümdür(Birtek Fatih Ceza Muhakemesinde İstinaf sh.235).

Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararı, kural olarak İlk Derece Mahkemesi kararı üzerine bina edilen, incelenen kararda kısmi değişiklik yapılarak veya yeni bir hüküm fıkrası eklenerek verilen bir karardır.

Ancak İlk Derece Mahkemesinin hükmü mahkumiyet iken, istinaf mahkemesi duruşma açılmasına ihtiyaç duymaksızın CMK'nın 303/1-a maddesi gereğince beraat kararı verip hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine kararı vermiş ise bu kararın hüküm niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.

Bu itibarla CMK'nın 280/1-a,b,c maddesi kapsamında duruşma açılmaksızın verilen istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin kararın, maddi vakıanın belerlenmesi bakımından yeni delil ikamesini veya mevcut delillerin yeniden takdir edilmesini gerektirmeyen hallerle sınırlı olduğunun kabulü gerekmektedir. Doktrinde de, CMK'nın 280/1-a (CMK m. 303/1-a) hükmü uyarınca “olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması” gerekçesiyle hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı, bu türden durumlarda duruşma açılması ve bir öğrenme yargılaması yapılması gerekeceği görüşü savunulmaktadır(Kaymaz Seydi Ceza Muhakemesinde İstinaf sh.132, Balcı/Öztürk Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz sh 165).

Yargıtayın CMK'nın 193/2 (ve CMK m. 223/9) hükmünün uygulanmasında derhal beraat kararı verilmesi) bakımından dahi “delil takdiri gereken hallerde” savunma alınmaksızın ve sanık sorguya çekilmeksizin beraat kararı verilemeyeceğini kabul ettiği nazara alındığında CMK'nın 280/1-a hükmü kapsamında duruşma açılmaksızın ve delil takdiri yapılmaksızın sadece dosya üzerinden inceleme yapılarak sanığın savunması alınmaksızın mahkumiyet kararı verilebileceğini kabul etmenin ceza muhakemesinin temel ilkelerine aykırı olacağı izahtan varestedir(Birtek Fatih Ceza Muhakemesinde İstinaf sh.235).

Şu hale göre istinaf mahkemesi, İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü maddi vakıanın sübutu yönünden isabetli bulmakla birlikte, sübutu kabul edilen maddi vakıaya bağlanan hukuki neticenin hatalı olduğunu düşünmekte, mesala eylemin kanunda suç olarak düzenlenmediği ya da suç olmaktan çıkarıldığı kanaatinde ise incelenen hükmün bütünü kaldırılmaksızın sadece hukuki meselenin çözümüne ilişkin mahkumiyet yerine beraat kararı verebilecektir. Yerleşik Yargıtay uygulaması da böyledir.

Bu nedenlerle İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet kararlarının istinaf edilmesi üzerine, delillerin hatalı değerlendirildiği mülahazasına istinaden 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin kanıtlanamaması gerekçesiyle duruşma açılmaksızın sanıkların beraatine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

H- Sanık ... yönünden;

UYAP’tan alınan ve dosya içerisine konulan nüfus kayıt örneğine göre sanığın hükümden sonra 10.11.2020 tarihinde öldüğüne ilişkin kayıt araştırılıp getirtilerek TCK'nın 64/1. maddesi gereğince hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

I-Ayrıca esası incelenen mahkumiyete ilişkin hükümler yönünden duruşmada SEGBİS vasıtasıyla kaydedilen sanık savunmalarına ilişkin SEGBİS çözüm tutanağı düzenleyen bilirkişi ücretlerinin yargılama gideri olarak sanıklara yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,

4- Hükmün ortak hükümlere ilişkin 7)b-)1-) maddesinde belirtilen adli emanette kayıtlı eşyalar yönünden;

Adli emanette kayıtlı eşyaların taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç teşkil eden eşyalardan olup olmadıkları, mahkumiyetlerine karar verilen sanıklarla ilgilerinin veya aidiyetlerinin ne olduğu ve bu bağlamda 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinde öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği ya da sübutu kabul edilen suçlar yönünden delil niteliği bulunup bulunmadığı tartışılmadan haklarında tefrik kararı verilen şahıslara ait olanlar da dahil olmak üzere denetime elverişli gerekçe de gösterilmeksizin delil olarak saklanmalarına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ..., sanıklar müdafileri ve Bölge Adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,......, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında sair yönleri incelenmeyen hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık ...’ın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/2-b maddesi uyarınca, bozulan hükümlerin merciine ve bozma sebebine göre dosyanın...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.