Esas No: 2018/3366
Karar No: 2018/6672
Karar Tarihi: 18.09.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/3366 E.  ,  2018/6672 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 14. İş Mahkemesi

Davacı tarafından, 6111 sayılı Yasa ile 4447 sayılı Yasaya eklenen geçici 10. Madde kapsamında yer alan teşvik indiriminden faydalandırılması gerektiğinin tespiti ile aksi Kurum işleminin iptali amacıyla açılan davanın yargılaması sonucu, ... 14. İş Mahkemesince istemin kabulüne dair verilen hükme karşı davalı Kurum vekilince istinaf yoluna başvurulması ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, 01.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesi kapsamında davalı Kurumun istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekilince istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, 4447 sayılı Yasanın geçici 10. Maddesi şartlarını taşımasına rağmen Kurumca 2015/10 sayılı Genelge gerekçe gösterilerek talebinin reddedildiğini, oysa yasadan faydalanmak için gereken tüm şartlara haiz olduğunu belirterek Kurum genelgesi ile çıkartılan uyuşmazlığın giderilmesi ile 4447 sayılı Yasanın geçici 10. madde hükümlerinden faydalanılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum, kurum işlemlerinin yasa ve usule uygun olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın yasal dayanağı 4447 sayılı Kanunun geçici 10. maddesidir. Söz konusu yasal düzenleme ile işverenlerden alınacak sigorta prim oranları belirlenmiş, bu oranlar farklı tarihlerde yürürlüğe giren yasal değişiklikler ile yeniden düzenlenmiştir.

Sigorta primi teşviklerine ilişkin farklı Kanunlarda yer alan düzenlemelerin uygulama usul ve esasları ... tarafından çıkartılan 18/03/2010 tarihli 2010/10 sayılı Genelge ile düzenlenmiştir. Kurum söz konusu Genelgede mevcut sigorta primi teşvik uygulamalarında bir sigortalının aynı anda birden fazla sigorta primi teşviki kapsamına girmesi durumunda işverenlerin bahse konu sigortalı için tercih edecekleri herhangi bir sigorta primi teşvikini Kuruma bildirmelerinin mümkün olduğunu kabul etmekte, ancak değişiklik taleplerinin bu Genelge esası alınmak suretiyle yapılması gerektiğini bildirerek, genelge sonrasında yapılan değişiklik taleplerini kabul etmemektedir.

Dava konusu olayda, ... sicil nolu işyerine ilişkin olarak, davacının 03/10/2017 tarihli yazı ile yaptığı başvurusunun sözkonusu Genelgeye istinaden Kurumca 04/10/2017 tarihinde reddedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin aynı anda Yasa koyucu tarafından çıkartılan birden fazla işveren primi teşviki kapsamında olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, Kurumun Genelge ile Yasa koyucu tarafından getirilen işveren teşvikinden yararlanma hakkında sınırlama getirip getiremeyeceği noktasında toplanmaktadır. İdareler Yasa koyucu tarafından çıkartılan Yasaların uygulama usul ve esasların belirlemek için düzenleyici işlemler yapabilir iseler de Yasalar tarafından belirlenen hakların sınırlanması sonucu doğuracak şekilde düzenleyici işlemler yapamazlar. Söz konusu Genelge ile davacı şirketin işveren primi teşvikinden yararlanma hakkı sınırlandırılmıştır. Hal böyle olunca, davacı şirketin Genelgeden sonra değişiklik talebinde bulunduğu gerekçesiyle yasal olarak yararlanma hakkı olan işveren prim teşvikinden yararlanmasını engelleyen işlemin yerinde olmadığı kanaatine varılarak davanın kabulüne dair 28.12.2017 tarihli karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince; İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 4447 sayılı Yasanın Geçici 10. maddesinde yer alan, "Bu maddeyle sağlanan destek unsuru, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uygulandıktan sonra kalan sigorta primlerinin işveren hisselerine ait oranı üzerinden, bu maddede belirtilen esaslar dikkate alınarak uygulanır." düzenlemesi karşısında, davacının başvurusunun geçmiş dönem teşvik uygulamasının değiştirilmesine yönelik bir talep olmayıp; 5510 sayılı Yasanın 81/I-(ı) maddesindeki teşvik uygulamasına ek olarak tanınan bir haktan yararlandırılma istemine ilişkin olduğu; istem ve isteme uygun hükmün, davacının başvurusunun işleme alınıp gerekli değerlendirmenin yapılması gereğine ilişkin olduğu ve bu nedenle, Danıştay 15. Dairesince verilen 2015/10 seri numaralı Genelge'nin 2. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin kararın, dava konusu işlemin, Genelgede belirtildiği üzere, "Herhangi bir sigorta prim teşvikinden yararlandıktan sonra, geriye yönelik başka bir sigorta prim teşvikinden yararlanma," talebi niteliğinde bulunmadığı, geçmişe yönelik olarak teşvik sağlayan yasal düzenlemenin değiştirilmesi değil, taraflar arasında çekişmesiz bulunan bir teşvike ek olarak yasanın sağladığı ve dönemi içinde Kurum tarafından işlem gerçekleştirilmediği için yararlanılamayan olanağın sağlanmasına yönelik bulunduğu; ayrıca, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2013/24896 E., 2014/13391 K. Sayılı ilamında belirtildiği üzere, "Anayasa’nın 138. maddesinde de yer alan, "Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler (Yönerge, Genelge vb.)" şeklinde sıralanmakta olup, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün bulunmamaktadır. Bu durum, “Genel kurallar, usulü dairesinde değiştirilinceye veya kaldırılıncaya kadar, düzenleyici işlem tesis etme yetkisi olan makam ve kurumları da bağlar” şeklinde ifade edilen “Tu patere legem quam facisti”prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı..." olacağından, Yasanın tanıdığı bir hakkın daha alt düzeydeki bir idari işlemle ortadan kaldırılması mümkün olmadığından ve aynı konudaki tespit hükümlerinin onanmasına ilişkin Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 29.05.2017 t., 2017/353 E., 2017/4446 K. Ve 09.05.2017 t., 2016/20451 E., 2017/3819 K. sayılı ilamları da gözetilerek istinaf başvurularıyla ilgili esastan inceleme yapılmaktayken; 27.03.2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 93/1-a maddesi uyarınca 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren, 7103 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 70. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen Ek 17. madde içeriğini dikkate alınması ile;

“Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir.

Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumunca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Türkiye İş Kurumunun görüşleri alınarak Kurumca belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiş olduğu gözetilerek; açık yasa hükmü uyarınca, davalı ... Başkanlığı'nın istinaf kanun yolu başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı kurum vekili, davacı hakkında 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesinin uygulanamayacağını, dava ile ilgili olarak herhangi bir karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmediğini belirterek, davacı hakkında yapılan işlemlerin usulüne uygun olduğunu ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

27.03.2018 tarihli ve 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 70. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ve 01.04.2018 tarihi itibari ile yürürlüğe giren Ek 17. madde ile:

“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.

Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir.

Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Türkiye İş Kurumu'nun görüşleri alınarak Kurumca belirlenir.” hükümleri mevcuttur.

Değinilen madde ile yasa koyucu, sosyal güvenlik mevzuatı çerçevesinde, işverenler hakkında, kayıtlı istihdamı arttırmak/özendirmek amacıyla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerine ilişkin doğan uyuşmazlıkların, dava açılmadan veya açılmış ise, kanun yoluna başvurulmadan, başvurulmuş ise de kanun yolu isteminden vazgeçilmiş sayılması ile bir an önce giderilmesini amaçlamış ise de, maddenin düzenleniş biçimi dikkate alındığında ek 17. maddenin uygulanması ve özellikle maddenin 4. fıkrası kapsamında davalı kurumun istinaf isteminden vazgeçmiş sayılmasına dair karar verilebilmesi için de öncelikle ilk üç fıkra kapsamındaki şartların gerçekleşmesi ve Mahkemelerce (İlk derece mahkemesince/ Bölge Adliye Mahkemesince/ Yargıtay’ca) davanın konusuz kaldığına dair karar verilmiş olmasına ilişkin şartların belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, eldeki davada, yasanın yürürlük tarihinden önce, ilk derece mahkemesince “Davacının 4447 sayılı Yasanın geçici 10. maddesinden faydalanma hakkının tespiti ile aksi kurum işleminin iptaline dair karar verildiği dikkate alındığında, yasa hükümlerini karşılayan bir kararın varlığından bahsedilmesi imkânı bulunmadığından, istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesince işin esasına girilmek ve istinaf aşamasında yürürlüğe giren Ek 17. madde kapsamına uygun şekilde, öncelikle davanın konusuz kalıp kalmadığı hususunda irdeleme yapmak ve dava konusunun devam edip etmediğini tespit eden bir karar vermek yerine, yalnızca maddenin 4. fıkrasının son cümlesi dikkate alınarak, davalı kurumun temyizden vazgeçmiş sayılmasına dair karar vermekle yetinmesi, usul ve yasaya aykırı olup, kesinleşmesi halinde, kararın infazı bakımından da tereddüde yol açacak ve olumsuz sonuçlara neden olabilecek niteliktedir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.09.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.