Esas No: 2014/33111
Karar No: 2014/35566
Karar Tarihi: 15.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/33111 E.  ,  2014/35566 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 09/10/2014

NUMARASI : 2014/329-2014/503

Hüküm süresi içinde davalı K.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz feshedildiğini ve tarafına yazılı bir fesih ihbarnamesi verilmediğini belirterek davanın kabulü ile; feshin geçersizliği ve muvazaa sebebiyle davacının Belediye Başkanlığındaki işine iadesine karar verilerek, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Belediye Başkanlığı vekili; davanın müvekkili bakımından taraf sıfatı yokluğu, usul, esas ve mevcut mevzuata aykırılığı yönlerinden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı işçinin işvereni ile müvekkilin hizmet ilişkisi de bulunmadığını, davalı idarenin ihale makamı olduğunu, davalı idare ile davacının işvereni olan şirketler arasında muvazaa olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket temsilcisi usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı tarafından feshin geçerli nedene dayandığı ispat edilemediği gibi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi gereğince fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunluluğunu da yerine getirdiğini ispat edemediği, davalı belediye ile diğer davalı ve dava dışı şirketler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçeleriyle davalı Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının davalı Kemalpaşa Belediyesindeki işine iadesine; davalı şirket aleyhine açılan davanın ise pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesi "Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir." hükmüne göre belediyenin görevine giren konularda alt işverene işvermesi mümkündür.

Somut olayda; davacı 16.05.2009-31.03.2014 tarihleri arasında K.. B.. ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan davalı H. Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. ve dava dışı birtakım şirketlerde şoför olarak çalışmıştır. Davalı K.. B.. ile diğer davalı Hanoğlu Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde yapılan işin niteliği göz önüne alındığında, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin, haklı bir sebebe dayanılmaksızın, yazılı fesih bildirimi yapılmadan ve 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir. Bu sebeple davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmelidir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı H. Temizlik Sanayi ve Ticaret Lmited Şirketi'ne ait işyerindeki İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 55,00 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 15.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.