Esas No: 2017/3243
Karar No: 2019/6936
Karar Tarihi: 02.10.2019

**10. Hukuk Dairesi         2017/3243 E.  ,  2019/6936 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

Mahkemesi : Denizli 4. İş Mahkemesi

Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince, istinaf isteminin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde ve dava dilekçesini açıklayan beyan dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı işverenin yanında 30/05/2009-15/12/2010 tarihleri arasında çalıştığı halde kuruma herhangi bir bildiriminin yapılmadığını, yine 15/12/2010 tarihinden, 20/05/2013 tarihine kadar tam gün kesintisiz olarak çalıştığı halde aylık 15'şer gün eksik bildirildiğinden bahisle kuruma eksik bildirilen sigortalılık sürelerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum, davacının davalıya ait işyerinde kayden 15.12.2010 tarihinden itibaren çalışmaya başladığı, 20.05.2013 tarihine kadar kısmi bildirimlerinin bulunduğu, davacının iddiasını ispat etmesinin gerektiği; davalı işveren, davacının 15.12.2010 tarihinden itibaren çalışmaya başladığı, çalışmalarının aslında günde 4 saat üzerinden olduğundan kısmi gösterilebilecekken tam bildirimde bulunduğu, iddialarının yerinde olmadığı savunmalarıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi ile; Davacının 15/12/2010 tarihi ile 20/05/2013 tarihi arasında hizmet akti ile tam gün çalıştığının tespitine ilişkin davasının subut bulmadığı anlaşılmakla reddine,

Davacının 30/05/2009 tarihinden 15/12/2010 tarihleri arasında, hizmet akti ile çalıştığına ilişkin davasının kısmen kabulü ile davacının davalı işyerinde 13/09/2010 tarihinden 15/12/2010 tarihine kadar hizmet akti ile part time olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalıların istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 2'nci alt bendi uyarınca esastan kabulüne; Denizli 4. İş Mahkemesinin 22.11.2016 gün 2013/354 Esas 2016/589 Karar sayılı kararının kaldırılmasına;

2- A- Davanın kısmen kabulüne;

Davacının davalıya ait işyerinde 14.10.2010 - 15.12.2010 tarihleri arasında 30 gün, asgari ücretle, 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında hizmet akdine tabi olarak çalıştığının TESPİTİNE; fazlaya ilişkin istemlerin reddine;

IIV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili tarafından, davanın ispat edilemediği, davanın kabul edilen kısmının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu belirtilerek temyiz başvurusundan bulunulmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Eldeki dosyada, mahkemece dinlenen tanıkların davacının kısmi zamanlı çalıştığına dair beyanda bulundukları, davacının kabul edilen dönemdeki çalışmasının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı olduğunun açıklığa kavuşturulmadığı, bu konuda mahkemece yapılan araştırmanın yetersiz olduğu anlaşılmakla, bölge adliye mahkemesince davacının davalıya ait işyerinde 14.10.2010 - 15.12.2010 tarihleri arasında 30 gün, asgari ücretle, 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine karar verilmiş olması isabetsiz bulunmuştur.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında, davacının davalı işyerinde çalışma olgusunu varlığının kabulü ile birlikte mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda öncelikle davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu irdelenmeli; davacının yaptığı iş, davalı işyerinde hangi işleri yaptığı somutlaştırılarak periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı araştırılmalı, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve sigortalıların çalışmalarını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyalarının varlığı araştırılarak celbedilmeli, davacı tarafından yapılan işin tüm talep döneminde hizmet akdine bağlı olup olmadığı belirlenmeli, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulması gerekmektedir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.