Esas No: 2020/12232
Karar No: 2020/5338
Karar Tarihi: 12.10.2020

**10. Ceza Dairesi         2020/12232 E.  ,  2020/5338 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1) Mahkûmiyet; Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 19.03.2019 tarih, 2018/231 esas ve 2019/140 karar sayılı ilam

2) Düzeltilerek İstinaf Başvurusunun Esastan Reddi; Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 09.05.2019 tarih 2019/1222 esas ve 2019/1299 karar sayılı ilam

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteminin, 696 sayılı KHK'nın 100. maddesi ve 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilerek, duruşmasız olarak inceleme yapılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

1) CMK’nın 280/1-a maddesi gereğince “ ilk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı halinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine” karar verilebileceği düzenlenmiş olup, bu kapsama girmeyecek şekilde bölge adliye mahkemesince TCK’nın 188/4-b maddesinin kaldırılmasına kararı verilebilmesi için 280/1-g. maddesi uyarınca duruşma açılarak, delil değerlendirilmesi yapıldıktan sonra eylemin kabulüne göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Tüm dosya kapsamına göre, sanığın yakalandığı olay yeri ile Yüksek Öğretim Kredi Yurtlar Kurumu arasındaki yürüme mesafesinin 36 metre olarak tespit edilmesi karşısında;

Sanığın araç içerisinde yakalandığı yer ile araca bindiği yerin aynı yer olup olmadığı hususunda tutanak tanıklarının tanık sıfatıyla beyanlarının alınarak aynı yer olduğunun tespiti halinde sanık hakkında TCK’ın 188/4-b bendinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Kolluk görevlilerince düzenlenen olay fiziki takip el koyma ve yakalama tutanağında, sanığın iki şahsın parayı aldıktan sonra olay yerinde ayrıldığı, iki şahsın da araç içerisine bindiği, sanığın da sonradan gelerek araç içerisine bindiği, kolluk görevlilerin olaya müdahalesi üzerine ... ve ... isimli şahısların iki parça halinde ellerinde kağıt üzerinde kahverengi toz maddeyi paylaştıklarının tespit edildiği, sanık ile araç içerisinde yakalanıp haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ..., ... ve ...’ın mahkeme huzurundaki beyanlarında uyuşturucu madde almak için ... isimli şahsın yanına gittiklerini, bir kişi gelsin denilmesi üzerine sanığın paraları toplayıp araç içerisine geldiğini ifade etmeleri karşısında, mahkemede tanık olarak beyanına başvurulan ... hakkında olayla ilgili soruşturma bulunup bulunmadığının araştırılarak hakkında soruşturma yapılmamışsa, ... hakkında suç duyurusunda bulunulması, makul süre soruşturmanın sonucu beklenerek dava açılması halinde bu dava ile birleştirilmesi sağlanarak, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) Sanığın inkara yönelik savunmaları ve haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca soruşturma yürütülen tanıkların sonradan beyanlarından dönmeleri karşısında, tutanak düzenleyen kolluk görevlilerinin tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5) Tanık ... kolluk ifadesinde “ ... isimli şahıs beni aradı ve yanımda para olup olmadığını sordu. Bende para olduğunu söyledim ve telefonda kararlaştırdığımız yere gittim. ... Özbilen isimli şahsa 60 TL verdim ve eroin maddesi istedim. ... bu eroin maddelerini bilmediğim bir yerden alıyor ancak ben bu adresi bilmiyorum. Çünkü ... benden aldığı 60 TL’nın üzerine kendisinin de 20 TL koyacağını söyledi” şeklinde mahkeme huzurunda ise “ olay tarihinde uyuşturucu madde kullanmak için arkadaşım olan ... ile buluştuk” şeklindeki beyanı karşısında sanığın kullanıcı tanık Hüseyin’e yönelik eylemi açısından birlikte kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 09/05/2019 - 2019/1222 esas ve 2019/1299 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, hükmün BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK’nın 307/4 maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 12.10.2020 tarihinde TCK 188/4-b maddesi yönünden üyeler ... ve Dr. ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile, diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde sanık ...'in uyuşturucu madde bağımlısı şahıslara .... Mahallesi .... Sokak üzerinde madde sattığı istihbari bilgisinin edinilmesi üzerine belirtilen adreste yapılan soruşturma ve kovuşturma sonucunda; sanığın, uyuşturucu madde kullanmaktan haklarında işlem yapılan ..., ... ve ...'a.... plaka sayılı beyaz Clio marka aracın içerisinde madde sattığı tespit edilmiş olduğu ve belirtilen suçun sübut bulduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Ancak; Sayın çoğunluk uyuşturucu madde satışının hususi otomobilin içerisinde yapılmasına rağmen otomobilin Yüksek Öğretim Kredi Yurtlar Kurumu'na 36 metre mesafeye park edilmiş olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanması gerektiğinin kabulü ile kararın bozulmasına karar vermiştir.

Oysa uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanabilmesini kanun iki şarta bağlamıştır.

1- TCK'nın 188/1-3 ncü maddesinde belirtilen seçimlik hareketlerden bir veya bir kaçının TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlere 200 metreden yakın mesafede yapılması,

2- Belirtilen suç veya suçların ayrıca umumi veya umuma açık yerlerde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir.

Olayımızda sanık ... kullanıcıların içerisinde bulundukları park halindeki araca binmek suretiyle özel otomobil içerisinde uyuşturucu madde satmıştır. Otomobilin umumi yerde park edilmiş olması hususi aracın içerisini umuma açık yer haline dönüştürmez.

"Umumi" kelimesinin sözlük anlamı "Genel" demektir.

"Umuma açık" kelimesinin anlamı ise "Dileyen herkesin girebileceği, koşullu ise koşulunu yerine getiren herkesin girebileceği yer"dir.

Bu açıklamalar ışığında sanığın suçu işlemiş olduğu yer hususi (özel) otonun içerisidir. Hususi otonun içerisinin umumi veya umuma açık yer olarak kabul edilmesi de düşünülemez. TCK'nın 2 nci maddesinde düzenlenen "suçta ve cezada kanunîlik" ilkesinin doğal sonucu olarak ceza kanunlarının uygulanmasında "kıyasa" başvurulamayacağı ve kıyasa yol açacak şekilde geniş yoruma da başvurulamayacağı, "ceza kanunlarının dar yorumlanacağı" uluslararası alanda kabul gören temel bir ilkedir. Dolayısıyla TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanması açısından gerek kanunun lafzı, ve amacı, gerekse gerekçesi bütün olarak sadece yargılamaya konu suça ilişkin maddi gerçeğin tespiti ile adaletin sağlanmasından ibaret olan yargılamanın amacı dışında, suçların işlenmesini önlemek, sanıkların fazla ceza almaları, kanun maddesinin uygulama alanının daralmasına müsaade etmemek gibi misyonlar üstlenilmesi düşünceleri ile uygulamayı "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinden, "ceza kanunlarının dar yorumlanması" ilkesinden ve ceza hukukunda "kıyas" yasağı ilkesinden, doğal olarak da maddi gerçekten uzaklaştırır.

Dolayısıyla TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanması açısından gerek Kanun'un lafzı, gerekse amacı ve gerekçesi bütün olarak değerlendirildiğinde, yargılamaya konu suçun işlendiği yerin umumi veya umuma açık yer niteliğinde ve belirtilen yerlere 200 metre mesafe içerisinde olması gerekir. Bu maddenin tatbiki açısından da suçun işlendiği yer esas alınır ve alınmıştır. Suçun işlendiği yerin umumi veya umuma açık yer olmadığı (özel otunun içerisi) tartışmasız iken özel otonun yer değiştirebilen vasıta oluşu, park edildiği yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde sayılan yerlerden oluşu vb. gerekçelerle ceza kanun maddelerini genişleterek yorumlamak suretiyle, TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki Sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyoruz. 12.10.2020