Esas No: 2024/2714
Karar No: 2024/12968
Karar Tarihi: 19.09.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2024/2714 E.  ,  2024/12968 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas  No : 2024/2714
Karar No : 2024/12968
TEMYİZ EDEN (DAVACI) :...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ...	
VEKİLİ   : Av....
 
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Polis memuru olan davacı  tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrası uyarınca, kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığının ... tarih ve ...5 sayılı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ...3 tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; uyuşmazlıkta; Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen ... tarihli araştırma raporunda, FETÖ/PDY Terör Örgütü soruşturması kapsamında alınan şüpheli ifadelerinde, davacının kahvaltı ve iftar organizasyonlarına katıldığı yönünde tespitlerin bulunması, hakkındaki örgüt faaliyetlerine katıldığına ilişkin ifadelerin birbiriyle örtüşmesi, ... Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun ... tarih ve ...sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen micro SD kartta yer alan bilgilerde, davacının "SSAY (17-25 Aralık sürecinden etkilenerek FETÖ'den ayrılmış kişi) ve "SCB (17-25 Aralık sürecinden etkilenip tekrar  kazanılmaya ikinci  derecede yakın olan kişi)" şeklinde kodlanması nedeniyle FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu yönünde getirilen teklif doğrultusunda kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında, söz konusu tespitler ile ilgili olarak silahlı terör örgütü üyesi olma suçlaması ile ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ... sayılı soruşturma neticesinde kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, diğer taraftan UYAP Sistemi üzerinden yapılan inceleme de ise, davacı hakkında açılan herhangi bir kamu davasının bulunmadığı gibi Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna yönelik somut bilgi ve belgenin de sunulamadığı, bu yönüyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B-6 maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin tesis olunan davaya konu işlemin davacıya yönelik kısmında hukuka uyarlılık bulunmadığı, öte yandan, hukuka aykırı olduğu belirlenen dava konusu işlem nedeniyle davacının mahrum kaldığı mali hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesinin ve özlük haklarının ise iadesinin anayasal ve yasal bir zorunluluk olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin davacıya yönelik kısmının iptaline, yoksun kalınan mali hakların davanın açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ve özlük haklarının da iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararıyla; uyuşmazlığın irdelenmesinden, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve ... sayılı kararıyla hakkında yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği görülmekte ise de, söz konusu kararın ceza hukukuna yönelik olarak ve "üyelik/mensubiyet" düzlemine ilişkin bir karar tipolojisine haiz bulunduğu, bu kararın doğrudan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesi uyarınca yapılan irtibat/iltisak değerlendirmesini dayanaksız kılması sonucunu doğurmayacağı, aksi yönde yapılacak yorumun ilgili Kanun Hükmünde Kararname'nin yukarıdaki paragraflarda yer verilen amaçlarıyla bağdaşmayacağı, gerek işbu dosyada mevcut tüm bilgi/belgeler gerekse de söz konusu savcılık kararı tetkik edildiğinde, T.P. adlı şahıs tarafından, polis okulunda sınıf arkadaşı olan davacıyı 1. sınıfta iken örgüt mensubu olan ... adlı kişiyle olan görüşmelerde gördüğü ifade edilerek davacının da 3-4 kez katıldığı bu görüşmelerin kahvaltı ve iftar organizasyonları şeklinde olduğunun beyan edildiği, (öte yandan, davalı idarece düzenlenen ... tarih ve ...1 sayılı araştırma raporunda; U.Ö. adlı şahsın polis okulunda iken davacıyla beraber T.P.'nin daveti üzerine 1 kez iftar yemeğine katıldığı yolunda ifadesinin olduğuna yer verildiği), ayrıca örgüt tarafından hazırlandığı belirtilen dijital materyallerde davacı hakkında '17/25 Aralık sürecinden etkilenmiş FETÖ mensuplarından 4. derece kazanılmaya yakın kişi' olduğu yolunda kodlamanın (SCD) ve bu kodlamaya yönelik olarak "2015 HAM listeden eklenenler" şeklinde açıklamanın mevcut olduğu, dolayısıyla silahlı personel olan davacının yaptığı mesleğin özelliği de dikkate alındığında ve yukarıda aktarımına yer verilen davacı hakkındaki tüm durumlar bir arada değerlendirildiğinde, davalı idareyi davacı hakkında değerlendirme yapmaya sevk eden sebeplerin haksızlığından söz edilemeyeceği, ceza niteliğinde olmayıp, ülke genelinde olağanüstü hal ilanına neden olan darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY terör örgütünün oluşturduğu tehdidin tamamen sonlandırılmasını sağlamaya dönük idari bir tedbir niteliğinde olan dava konusu işlemle davacının terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara irtibatı/iltisakı değerlendirilerek kamu görevinden çıkarılmasına sebep olan hususlar göz önünde bulundurulduğunda, idarece kullanılan takdir yetkisinin ölçülülük ilkesini ihlal edecek genişlikte ve hakkın özünü zedeleyecek bir uygulama şeklinde nitelendirilemeyeceği, bahsi geçen tedbirlere yönelik olarak davacı hakkında kullanılan takdir ve değerlendirme yetkisi kapsamında tesis edilen "kamu görevinden çıkarma" işleminde hukuka aykırılık, iptal/kabule hükmeden Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlem hukuka uygun görüldüğünden, söz konusu işlem nedeniyle uğranıldığı iddia olunan parasal ve diğer özlük hak kayıplarının iadesi yolundaki talebin karşılanmasının hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle, istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI    : Davacı tarafından; dava konusu işlemin hukuka aykırı olarak tesis edildiği, hakkındaki kodlama bilgisinin kendi iradesi dışında olduğu, terör örgütünün kodlaması nedeniyle kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilemeyeceği, hakkında yürütülen ceza soruşturması neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, tanık beyanının gerçeği yansıtmadığı, savunmasını sunmadan ve savunma istenilen 7 (yedi) gün içerisinde kamu görevinden çıkarıldığı, savunması alınmadan kamu görevinden çıkarılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:                           
Polis memuru olarak görev yapmakta olan davacı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığının ... tarih ve... sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır. 
Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır."  düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Uyuşmazlıkta; savunma istem yazısının davacıya 28/07/2022 tarihinde tebliğ edildiği ancak bu tarihten önce 27/07/2022 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, davacıya savunma hakkı tanınmadan tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ile davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı mali hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği, idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle; 
1.  2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
 2. Dava konusu işlemin iptali ile davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı mali hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdare Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine  gönderilmesine, 19/09/2024 tarihinde, oyçokluğuyla, kesin olarak karar verildi. 
 (X) KARŞI OY: 
Davacı tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptali ile davacının yoksun kaldığı mali hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
 Dairemiz kararı bozma yönünde olmakla davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden işlem tesis edilmiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın direkt iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma (savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır.
 Savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından  işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs. işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir.
 Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“ kuralı doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması kamu hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  savunma hakkınında, başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir.)     
Kaldı ki, işlem bir disiplin işlemi olmadığı gibi, ... Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun... sayılı,... karar nolu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında davacının ifadesine başvurulduğu, Emniyet Genel Müdürlüğünün... sayılı savunma konulu yazısının, benzer mahiyette soruları içerdiği ve bu yazının da davacının da kabul ettiği üzere kendisine tebliğ edildiği, ilgilinin iddialardan haberdar olduğu anlaşılmakla, dava öncesi ve sonrası savunma açısından bir hak ihlalinin yani işlemi sakatlayacak bir unsurun olmadığı görülmektedir.
 İdari yargılama sürecinde savunma hakkı “adil yargılanma hakkı” ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda “makul sürede yargılamanın sona erdirilmesi” ilkesini de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından bu hakkın yargılama safhasında giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.