Esas No: 2010/2526
Karar No: 2010/5220
Karar Tarihi: 18.03.2010

**2. Hukuk Dairesi         2010/2526 E.  ,  2010/5220 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kusur ve "davalının kusur oranı nazara alınarak taleplerinin reddine ilişkin hüküm" yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Davacının ayrılık döneminde barışma girişiminde bulunduğu, davalıya isnat edilen olayları affettiği en azından hoşgörü ile karşıladığı anlaşılmaktadır. Affedilen veya hoşgörü ile karşılanan davranışlar nedeniyle artık davalıya kusur yüklenemez. Boşanmaya neden olan olaylarda; annesinin evliliğe müdahalesine kayıtsız kalan, eşine şiddet uygulayan ve hakaret eden koca tamamen kusurludur.

Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, bir kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.

Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için, davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.

Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa, bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)

Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki, bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2-Temyize hasren yapılan incelemeye gelince;

Mahkeme hükmünün gerekçesinde davalı kadına kusur izafe edilmesi doğru olmadığı gibi, bu dava için de davalının herhangi bir talebi olmadığı halde yazılı şekilde “taleplerinin reddi” hakkında hüküm kurulması da isabetsizdir. (HUMK.md.74 )Ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir.(HUMK.md.438/7)

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2.bentte açıklanan nedenlerle, mahkemenin gerekçesinin “boşanmaya yol açan olaylarda davacı kocanın tamamen kusurlu olduğu “ şeklinde düzeltilmesine, hüküm fıkrasının 2.bendinde yer alan “davalının kusur oranı nazara alınarak taleplerinin reddine” tümcesinin hükümden çıkarılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.18.03.2010(Prş.)