Esas No: 2012/21043
Karar No: 2013/8321
Karar Tarihi: 19.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/21043 E.  ,  2013/8321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı grup şirketlerinde temizlik elemanı olarak çalıştığını davalı Cevsan Makine Nakliye ve Tem. Hiz. Ltd. Şti tarafından 03.03.2009 tarihinde iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 03.03.2009 tarihinden sonra iki gün işe gelmemesi üzerine savunması istendiğinde mazeret sunmayarak işi bıraktığını iş sözleşmesinin 03.03.2009 tarihinde kusurlu davaranışı ile iş sözleşmesinin feshedilmesine sebep olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin işyeri kayıtları sunulmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkların anlatımına göre dava konusu alacak hesaplanmıştır. Karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda yer alan hesaplamalar fazla mesai ücreti hususundaki Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun değildir. Öncelikle günlük onbir saati aşan çalışmalarda işçinin insani ihtiyaçları dikkate alınarak ara dinlenmesinin birbuçuk saat olarak çalışma süresinden düşülmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre temizlik işçisi olan davacı davalı işyerinde altı gün 08-20 arası kesintisiz çalıştığını büyük marketlerin temizliklerini yaptığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı çalışma saatlerinin 09-18 arası olduğunu fazla çalışma yapılmadığını savunmuştur. Davacı tanık beyanlarına göre davacı; 08-20 saatleri arasında oniki saat çalışmıştır. Birbuçuk saat ara dinlenmenin mahsubu ile onbuçuk saatten altı gün karşılığında haftada altmışüç saat çalıştığı; kırkbeş saatlik normal mesai saatinin mahsubu sonucu onsekiz saat fazla çalışma yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Mahkemece konusunda uzman bilirkişiden rapor alınarak, % 40 indirim ile fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken ara dinlenme olmaksızın yirmiyedi saat üzerinden daha fazlasına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.