Esas No: 2020/4991
Karar No: 2024/2381
Karar Tarihi: 04.06.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/4991 E.  ,  2024/2381 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/4991
Karar	No : 2024/2381                                                                                
DAVACILAR	: 1- ... Derneği	  
 VEKİLİ	: Av....
	  2- ... Derneği 
 VEKİLİ	: Av. ...
DAVALILAR	: 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri ...
	   2- ... Kurumu
 VEKİLİ	: Av. ...
DAVANIN KONUSU	: 09/04/2020 tarih ve 31094 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 1. maddesinin tamamının, 2. maddesinde geçen "aynı fıkraya aşağıdaki bent eklenmiş" ve "k) Pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavileri" ibaresinin iptali istenilmektedir. 
DAVACININ İDDİALARI 	:Davacılar tarafından; dava konusu Tebliğ'in 1. maddesi ile acil hal tanımının değiştirildiği, pandemi olgusunun acil hal kapsamına alındığı, böylelikle pandemi tedavi hizmetinin, katılım payı ve ilave ücret alınamayacağı işlemler arasına dahil edildiği, 5510 sayılı Kanun’un 71. maddesinde, anılan Kanun’un uygulanmasında acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin neler olduğuna, hangi yöntem ve ölçütlerle tespit edileceğine ilişkin hususların, Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin hüküm altına alındığı, dava konusu düzenleme bakımından Sağlık Bakanlığından görüş alınmadığı, üstelik sadece görüş alınmasının yeterli olmadığı, uygun görüşünün bulunması gerektiği, acil hallerin, Sağlık Bakanlığının görüşü alınması ön şartı ile ancak Kurumca çıkartılacak yönetmelik ile belirlenebileceği veya değiştirilebileceği, yürürlükte bulunan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin tanımlandığı, anılan Yönetmeliğin, pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tanı ve tedavilerini acil hal kapsamına almadığı, böylelikle acil haller ve acil sağlık hizmetlerinin 5510 sayılı Kanun’un 71. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak tebliğ ile belirlendiği ve Yönetmeliğe aykırı bir şekilde düzenlendiği, pandemi olgusunun hukuka aykırı olarak acil hal kapsamına alınması nedeniyle özel sağlık kuruluşlarının yasal olarak alabilecekleri ilave ücretleri alamaz hale geldikleri ve bunun ağır bir mağduriyete neden olduğu, Covid 19 için pandemi algoritmasının belirlendiği, bunun acil hal tanımına dahil edilmesinin doğru olmadığı, her bir vakanın acil hal tanımlamasına girmesinin mümkün olmadığı;
Dava konusu 2. maddedeki ibareler bakımından, ilave ücret alınamayacak hallerin, 5510 sayılı Kanun’un 73. maddesinde belirtildiği, anılan maddede pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavilerinin bulunmadığı, ilave ücret alınmayacak hallerin belirlenmesi konusunda Kurum'un 73. madde ile bağlı olduğu, dayanağını yasadan almayan hiçbir işlem yapamayacağı, pandemi olgusunun ilave ücret alınamayacak işlemler arasına alınmasının hiçbir bilimsel ve yasal dayanağı olmadığı, iptali talep edilen düzenlemenin dayanağını acil hal düzenlemesinin oluşturamayacağı, zira acil hal tanımının Sağlık Bakanlığının görüşü alınmadan değiştirilemeyeceği, değişiklik yapılacak ise, tebliğ ile değil yönetmelik ile yapılması gerektiği, pandemi nedeniyle sağlık kuruluşlarına başvuran hastanın durumu eğer tıbben acil ise zaten Sağlık Uygulama Tebliği gereği ilave ücret alınmasının yasak olduğu, pandemi hali için ayrı bir bent ilave etmenin hukuken hiçbir dayanağının bulunmadığı, ayrıca pandeminin neden olduğu toplumsal hal bir aciliyet oluşturmakla beraber tek tek bireyler bazında bakıldığında her pandemi vakasının tıbben acil bir vaka olmadığı, Covid 19 hastalığına yakalanmış hastaların en az %80’inin hiçbir belirti göstermeden veya çok hafif belirti göstererek hastalığı atlattığı, kalanların çok büyük bir kısmının hastanede birkaç gün yatış yaparak tedavi olduğu, %5'lik kısmında ise hastalığın ağır seyrettiği, hal böyleyken her pandemi vakasının acil kabul edilmesinin hiçbir bilimsel dayanağı olmadığı gibi, her pandemi hastasının acil kabul edilip ona göre hareket edecek bir sağlık sisteminin dünyanın hiçbir ülkesinde bulunmadığı, bu nedenlerle, durumu acil olan pandemi hastaları hariç, pandemi olgusunu ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetleri içine almanın hukuka aykırı olduğu, anılan düzenlemelerin iptali gerektiği iddia edilmektedir. 
DAVALILARIN SAVUNMALARI	: Sağlık Bakanlığı tarafından; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’un 63. maddesinde, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türleri, miktarları, kullanım süreleri ve ödeme usul ve esaslarının Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle belirlenmesinin öngörüldüğü, 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin 45. maddesinde de Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile ödemeye ilişkin usul ve esasların Sağlık Uygulama Tebliğinde düzenleneceğinin belirtildiği, aynı Kanun’un 73. maddesinde acil haller dışında sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından kişilerce satın alınan sağlık hizmeti bedellerinin Kurumca ödenmeyeceği, sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından acil hallerde alınan sağlık hizmeti bedelinin, 72. madde gereği sözleşmeli sağlık hizmeti sunucuları için belirlenen bedeller esas alınarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere fatura karşılığında ödeneceği, sözleşmeli ve sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularının, acil hallerde, sözleşmeli sağlık hizmetleri sunucularının ise Kurumun belirlediği sağlık hizmetleri için genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden veya Kurumdan herhangi bir ilave ücret talep edemeyeceği hükmünün yer aldığı, Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği’nin 29. maddesinde acil hâllerde sözleşmeli ve sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucuları kişilerden ilave ücret talep edemeyeceği, Kurumun, ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetlerini belirlemeye yetkili olduğunun belirtildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği hükümleri ile de kapsama dahil olan hak sahiplerinin sağlık hizmetlerinden yararlanmasına, bu hizmetlerin bedellerinin ödenmesine ilişkin esas ve usullerin düzenlendiği, dava konusu Tebliğin "İlave ücret alınmayacak sağlık hizmetleri" başlıklı 1.9.3. maddesinde acil hizmetler ve yoğun bakım hizmetlerinde ilave ücret alınamayacağına dair gerekli düzenlemelerin yapıldığı, bu minvalde pandemi olgularının vaka seyirleri dikkate alındığında gerek acil hal gerek ise yoğun bakım kapsamında hizmet verilmekte olduğu, halihazırda meri mevzuat hükümleri uyarınca bu hizmetlerden zaten ilave ücret alınamadığı, öte yandan 2008/13 sayılı Başbakanlık Genelgesine göre de, acil sağlık hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerin herhangi bir sosyal güvence kaygısına ya da tereddütüne düşmeden en yakınındaki uygun sağlık hizmet sunucusuna başvuruda bulunabilmeleri gerektiği, 04/04/2020 tarih ve 31089 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Ek-2B listesine yeni işlem eklendiği, Ek-2B listesinin Hizmet Başı İşlem Puan Listesi olarak uygulandığı ve bu listede yer alan her bir hizmetin tek tek sayılmak suretiyle fatura edilebilmekte olduğu, dolayısıyla pandemi hastalarının tedavisinde uygulanacak işlemlerin zaten Ek-2B listesinde mevcut olduğu, sağlık hizmet sunucularının bu işlemlerden hastaya uyguladıklarını fatura edebildikleri, ayrıca 510021-pandemi bakım hizmetini fatura edebildikleri, diğer taraftan yoğun bakım hizmetleri sunulurken paket fiyat kapsamında yapılacak faturalandırma için Sağlık Uygulama Tebliği eki Ek-2/C listesinde düzenlemeler yapıldığı, yapılan düzenlemeler ile sağlık hizmet sunucularına pandemi döneminde ilave gelir getirici işlemlerin Sağlık Uygulama Tebliğine eklenerek geri ödeme kurumu Sosyal Güvenlik Kurumuna fatura edilmesinin önünün açıldığı, bu yönüyle yapılan mevzuat değişikliğinin sağlık hizmet sunucularını desteklemeye yönelik adeta sübvansiyon niteliğinde olduğu, aynı zamanda Anayasa'nın gereği olarak sosyal devlet ilkesinin kaçınılmaz zorunluluklarının başında vatandaşın sağlık hizmetine erişimini hakkaniyet ile sağlamanın ve yerine getirmenin esas olduğu, davaya konu düzenleyici işlemlerin hukuka uygun olduğu, haksız olarak açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği  savunulmaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından; usul yönünden, davanın resen süre ve ehliyet yönünden incelenerek, dava süresinde açılmadıysa veya davacıların dava açma ehliyetleri yoksa davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği; esas yönünden, ülkemizin de üye olduğu Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11/03/2020 tarihinde pandemi ilan edildiği, pandeminin tanımı, etkileri, süreci dikkate alındığında yönetmelik ve tebliğde yapılan acil hal tanımına uygun olduğundan dava konusu düzenlemenin yapıldığı, pandeminin acil hal kapsamına alındığı, pandemi sürecinde hasta mağduriyetini önlemek ve acil olan bu durumda sağlık hizmeti sunucularının yoğunluğunu azaltmak adına birçok düzenleme yapıldığı, 5510 sayılı Kanun’un 71. maddesine göre acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin neler olduğuna, hangi yöntem ve ölçütlerle tespt edileceğine ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin kapsamına dair belirlemenin Sağlık Uygulama Tebliği vasıtasıyla yapıldığı, acil hal ile ilgili olarak yürürlükte bulunan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinde acil hal tanımı yapıldığı, sağlık ile ilgili durumların dinamik olması, değişkenlik göstermesi sebebiyle Kanun gereği mezkûr Yönetmelik hükmünde acil hallerin neler olacağına ilişkin çerçevenin çizildiği, acil hallere ilişkin tahdidi bir sayma yoluna gidilmediği, çizilen bu çerçeve kapsamında pandemi olarak kabul edilen ve bütün ülkelerin alarma geçtiği Covid 19 sürecinde pandemi olgularının tanı ve tedavilerinin, dava konusu Sağlık Uygulama Tebliği değişikliği ile acil hal kapsamına alındığı, bu dönemde Covid 19’un acil olmadığını ve kapsama girmediğini düşünmenin kamu yararı ile bağdaşmadığı, Kurumun 5510 sayılı Kanun çerçevesinde finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Sağlık Bakanlığının da görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin usul ve esaslarının Sağlık Uygulama Tebliği olarak Resmî Gazete'de yayımlandığı, sağlık yardımlarının Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin ödenecek bedellerin 5510 sayılı Kanun'un 63. ve 72. maddesi hükümleri doğrultusunda kurulan Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun belirlemeye yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandıracağı, Komisyonun 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle ve konusunda uzman ilgili branş hekimlerinin görüşleri de alınarak değerlendirilmekte olduğu, alınan kararların Sağlık Uygulama Tebliği ile yayımlandığı, Sağlık Uygulama Tebliği'nin Kurumun tek taraflı yaptığı bir düzenleme olmadığı, ilgili tüm tarafların uzlaşısıyla hazırlanan bir tebliğ olduğu, anılan Kanun’un 73. maddesinde Kurumun ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetlerini belirlemeye yetkili olduğunun belirtildiği, geri ödemeye dair düzenleme ve belirleme yapılırken, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliği ile sağlık hizmetine erişim hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmesinin gerektiği, Sağlık Uygulama Tebliğinde acil sağlık hizmetleri, 5510 sayılı Kanun’a uygun olarak çıkarılan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğindeki kriterler doğrultusunda tanımlandığından hukuka uygun olduğu, pandemi olgusunun Sağlık Bakanlığının Şubat, Nisan, Haziran Covid 19 Rehberlerinde moleküler yöntemlerle saptanan olgular yani PCR testi pozitif vaka olarak tanımlandığı, bu vakalarda klinik tablonun sıklıkla ağırlaşabildiği, yapılan bu düzenlemenin pandemi sürecinde hastaların çoğunun yatarak tedaviye ihtiyaç duyacağı düşünülerek gerçekleştirildiği, pandemi olgularının semptom göstermese bile hızlı yayılabileceği, tedaviye başlanmasının önemli olduğu, yapılan düzenleme ile hastanın en hızlı yoldan özel/kamu ayrımı yapmadan sağlık hizmeti sunucusuna ulaşmasının amaçlandığı, serviste yatan Covid 19 hastası için normalde ödenen yatış ücretine ek olarak “pandemi bakım hizmeti” işlem bedeli olarak Kurumca günlük 666 TL ödendiği, ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetleri arasında yer alan “pandemi olgularının tanı ve tedavileri” için sağlık hizmeti sunucusuna normalin 20 katı ödeme yapıldığı, ayrıca Covid 19 tanısı alıp almadığına bakılmaksızın yoğun bakımda yatan hastalara yoğun bakım tedavisi için ödenen tutara ek olarak pandemi bakım hizmetleri adı ile tanımlanan kodlar üzerinden yoğun bakım tedavisi için ödenen tutar kadar ayrıca ödeme yapıldığı, görüldüğü üzere yapılan düzenlemeler ile pandemi sürecinde vatandaşlara olduğu kadar özel sağlık hizmet sunucularına da destek olunduğu, mağduriyetin önlendiği, davacıların mali kaygılarla dava açtığının anlaşıldığı, itirazdaki asıl amacın ilave ücret talebi olduğu, tüm dünyada acil durum olarak değerlendirilip olağanüstü düzenlemeler ve tedbirler alınan bu süreçte pandemi olgularının rutin bir vaka olarak değerlendirilmek istenmesi ve acil olmadığının iddia edilerek vatandaşlara ve sağlık hizmeti sunucularına destek amacı ile yapılmış dava konusu düzenlemenin iptali talebinin sağlık hakkına erişimi kısıtlayıcı nitelikte olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	:...
DÜŞÜNCESİ	: Davanın reddi gerektiği düşünümektedir.
DANIŞTAY SAVCISI	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Dava, 09/04/2020 tarih ve 31094 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 1. maddesinin tamamının, 2. maddesinde geçen "aynı fıkraya aşağıdaki bent eklenmiş" ve "k) Pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavileri" ibaresinin; Tebliğ'in 1. maddesi ile acil hal tanımının değiştirildiği, pandemi olgusunun acil hal kapsamına alındığı, böylelikle pandemi tedavi hizmetinin, katılım payı ve ilave ücret alınamayacak işlemler arasına dahil edildiği, 5510 sayılı Kanun’un 71. maddesinde, anılan Kanun’un uygulanmasında acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin neler olduğuna, hangi yöntem ve ölçütlerle tespit edileceğine ilişkin hususların, Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin hüküm altına alındığı, yürürlükte bulunan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin tanımlandığı, anılan Yönetmeliğin, pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tanı ve tedavilerini acil hal kapsamına almadığı, böylelikle acil haller ve acil sağlık hizmetlerinin 5510 sayılı Kanun’un 71. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak tebliğ ile belirlendiği ve Yönetmeliğe aykırı bir şekilde düzenlendiği, pandemi olgusunun hukuka aykırı olarak acil hal kapsamına alınması nedeniyle özel sağlık kuruluşlarının yasal olarak alabilecekleri ilave ücretleri alamaz hale geldikleri ve bunun ağır bir mağduriyete neden olduğu, ilave ücret alınamayacak hallerin, 5510 sayılı Kanun’un 73. maddesinde belirtildiği, anılan maddede pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavilerinin bulunmadığı, ilave ücret alınmayacak hallerin belirlenmesi konusunda Kurumun 73. madde ile bağlı olduğu, durumu acil olan pandemi hastaları hariç, pandemi olgusunu ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetleri içine almanın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir. 
Anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve Yönetmeliğin 4. maddesinin (kk) bendinde; "Tebliğ: Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış, 45. maddesinde de, bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir. 
Dava konusu Tebliğin 1. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin "Provizyon İşlemleri" başlıklı 1.7 numaralı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Acil hal" tanımı; Acil hal; ani gelişen hastalık, kaza, yaralanma ve benzeri durumlarda olayın meydana gelmesini takip eden ilk 24 saat içinde tıbbi müdahale gerektiren durumlar ile ivedilikle tıbbi müdahale yapılmadığı veya başka bir sağlık kuruluşuna nakli halinde hayatın ve/veya sağlık bütünlüğünün kaybedilme riskinin doğacağı kabul edilen durumlar ile pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tanı ve tedavileri, kapsamaktadır. Bu nedenle sağlanan sağlık hizmetleri acil sağlık hizmeti olarak kabul edilir.” şeklinde değiştirilmiş, 2. maddesi ile de;  aynı Tebliğin "İlave ücret alınmayacak sağlık hizmetleri" başlıklı 1.9.3 numaralı maddesinin birinci fıkrasına; “k) Pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavileri,” bendi eklenmiştir. 
Aynı Kanun'un  71. maddesinde; (...), bu Kanunun uygulamasında acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin neler olduğuna, hangi yöntem ve ölçütlerle tespit edileceğine ilişkin hususların, Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, hükmü yer almış, 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiş, 73. maddesinin 2. fıkrasında; kamu idaresi sağlık hizmeti sunucuları dışındaki vakıf üniversiteleri dahil sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularınca, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen sağlık hizmetleri bedeline ek olarak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü oldukları kişilerden sağlık hizmeti sunucularının giderleri ve ürettikleri sağlık hizmetlerinin maliyetleri, yapılan sübvansiyonlar gibi kriterler dikkate alınarak bu bedellerin iki katına kadar alınabilecek ilave ücretin tavanını belirlemeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğu,(...), 6. fıkrasında; acil haller dışında sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından kişilerce satın alınan sağlık hizmeti bedellerinin Kurumca ödenmeyeceği, 7. fıkrasında; sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından acil hallerde alınan sağlık hizmeti bedelinin, 72 nci madde gereği sözleşmeli sağlık hizmeti sunucuları için belirlenen bedeller esas alınarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere fatura karşılığı ödeneceği, sözleşmeli ve sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularının, acil hallerde, sözleşmeli sağlık hizmetleri sunucularının ise Kurumun belirlediği sağlık hizmetleri için genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden veya Kurumdan herhangi bir ilave ücret talep edemeyeceği, hükmü yer almış, 65. maddesinde de; (...) yurt içinde veya yurt dışına yapılan sevkler nedeniyle ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin tutarının 72 nci maddede belirtilen Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından belirleneceği,(...)bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
	 23/08/2008 tarih ve 26976 sayılı Resmî Gazete'de Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik yayımlanmış, 3. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde; sağlık hizmeti, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere Kanun'un 63. maddesi gereği finansmanı sağlanacak tıbbî ürün ve hizmetler ve 73. maddesi kapsamında istisnai sağlık hizmetleri olarak açıklanmış, 12. maddesinde de; 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesine paralel olarak finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile ödenecek gündelik, yol, yatak, refakat ve yemek giderlerinin verilmesine ilişkin usul ve esasların Kurumca tespit edileceği, tespit edilen sağlık hizmetlerinin ve diğer hakların Kurumca ödenecek tutarlarının Komisyonca belirleneceği,	Komisyonun, sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, sağlık hizmetlerinin maliyeti, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayatî öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, teşhis ve tedavi maliyetini esas alan maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesini dikkate almak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirleyebileceği, kuralına yer verilmiştir. 
Anılan mevzuat hükümlerine göre, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin neler olduğuna, hangi yöntem ve ölçütlerle tespit edileceğine ilişkin hususları, Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine çıkaracağı yönetmelikle düzenleyeceği, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili  bulunduğu açıktır.
Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin, "Sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularının alabileceği ilave ücretler" başlıklı 29. maddesinin 3. fıkrasında; acil hâllerde sözleşmeli ve sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularının kişilerden ilave ücret talep edemeyeceği, 5. fıkrasında; Kurumun, ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetlerini belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
Söz konusu Yönetmelik, ilave ücret alınmayacak acil halleri belirleme yetkisini kuruma vermiş ise de; anılan Yasa ile bu yetkinin Sağlık Bakanlığı uygun görüşünü alarak uygulamasına olanak tanınmıştır. 
İdari işlemler tesis edilirken, şekil unsuruna riayet edilmesi idari işlemin yasallığı için ön koşuldur. 
Mevzuatla bir konu hakkında tesis edilebilecek işlemler için ön koşullar belirlenmiş ise,  bu koşulların yerine getirildiği bir idari işlemin mevzuata uygun ya da yasallığından söz edilebilmesi mümkün olacaktır.
	Yukarıda yer verilen yasal mevzuatta da, nihai işlemi tesis edecek olan idari makamın, uzmanlık alanını oluşturan hususlara yönelik başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alması ya da belli konularda idari işlemin ancak belirlenen komisyonlar aracılığıyla gerçekleştirilmesi hali düzenlenmiştir. İdari işlemin tesisi için öngörülen hususlara riayet edilmesi ön koşul olup, aksi hal,  idari işlemin şekil unsuru yönünden sakatlanması sonucunu doğurmaktadır.
	Anılan mevzuatta,  acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin neler olduğuna, hangi yöntem ve ölçütlerle tespit edileceğine ilişkin hususların, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunması için görev ve yetkili kılınmış olan yine halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi için çalışmalar yapması, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yürütmesi, uluslararası önemi haiz halk sağlığı risklerinin ülkeye girmesini önlemesi vb. görev ve yetkili olan Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesi hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu yetkilendirilmiş olup, Kurumun düzenleme yapmadan önce adı geçen Bakanlığın uygun görüşünü alması bir  zorunluluk oluşturmaktadır. Dolayısıyla Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük işlemin şekil unsuru yönünden tamamlanmasını sağlamaktadır.
	Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince; davalı idarelere, Sağlık Bakanlığı görüşüne başvurulup başvurulmadığı ve bir görüş verilmiş ise ilgili bilgi ve belgelerin istenilmesine ilişkin olarak  yapılan  04/03/2021 tarihli ara kararına Bakanlık tarafından verilen cevapta; "Bakanlığımız ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı arasında yapılmış konuya dair herhangi bir yazışmamız  bulunmamaktadır. Bilindiği üzere, Covid-19 pandemesi Dünya Sağlık Örgütü tarafından olağanüstü hal olarak  kabul edilmiştir. Bu nedenle pandemi süresince Kurumlarca özel tedbirler alınabilmektedir. Söz konusu düzenleme de Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından alınmış idari bir karardır." açıklamasında bulunulduğu görülmektedir. 
Bu durumda, uyuşmazlığa konu düzenlemenin, mevzuatla belirlendiği üzere Sağlık Bakanlığının uygun görüşüne istinaden Yönetmelikte yapılacak düzenleme ile gerçekleştirilmesi   gerekirken, Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmeden Sağlık Uygulama Tebliğinde yapılan değişiklikte,  şekil unsuru yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan  nedenlerle, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/06/2024 tarihinde, davacı ... Derneği vekili Av....ile davacı... Derneği vekili Av. ...'nın ve davalı ... Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri ... ile davalı idare ... Kurumu Başkanlığı vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra hazır bulunan taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı... Kurumunun ehliyet ve süre aşımı itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
 09/04/2020 tarih ve 31094 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1. maddesiyle, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 1.7 maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "(*) Acil hal;" tanımı, "(*) Acil hal; ani gelişen hastalık, kaza, yaralanma ve benzeri durumlarda olayın meydana gelmesini takip eden ilk 24 saat içinde tıbbi müdahale gerektiren durumlar ile ivedilikle tıbbi müdahale yapılmadığı veya başka bir sağlık kuruluşuna nakli halinde hayatın ve/veya sağlık bütünlüğünün kaybedilme riskinin doğacağı kabul edilen durumlar ile pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tanı ve tedavileri kapsamaktadır. Bu nedenle sağlanan sağlık hizmetleri acil sağlık hizmeti olarak kabul edilir." şeklinde değiştirilmiş; 2. maddesi ile de, aynı Tebliğ'in 1.9.3 numaralı maddesinin birinci fıkrasına "k) Pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavileri"  bendi eklenmiştir.
Davacılar tarafından, anılan değişikliklerin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.  
İNCELEME VE GEREKÇE	: 
	İLGİLİ MEVZUAT:
	5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olduğu; 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; birinci fıkrasının (b) bendinde "Kişilerin hastalanmaları halinde ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, laboratuvar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbî müdahale ve tedaviler, hasta takibi ve rehabilitasyon hizmetleri, organ, doku ve kök hücre nakline ve hücre tedavilerine yönelik sağlık hizmetleri, acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanların hekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbî bakım ve tedaviler" Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri arasında sayılmış, ikinci fıkrasında da,  Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı; Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği; 71. maddesinin üçüncü fıkrasında da, Kanun'un uygulamasında acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin neler olduğuna, hangi yöntem ve ölçütlerle tespit edileceğine ilişkin hususların, Sağlık Bakanlığının uygun görüşü üzerine Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin hüküm altına alındığı; 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu; 73. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanuna göre sağlık hizmetlerinin, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı; altıncı fıkrasında, acil haller dışında sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından kişilerce satın alınan sağlık hizmeti bedellerinin Kurumca ödenmeyeceği kurala bağlanmış; yedinci fıkrasında ise, "Sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından acil hallerde alınan sağlık hizmeti bedeli, 72. madde gereği sözleşmeli sağlık hizmeti sunucuları için belirlenen bedeller esas alınarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere fatura karşılığı ödenir. Sözleşmeli ve sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucuları, acil hallerde, sözleşmeli sağlık hizmetleri sunucuları ise Kurumun belirlediği sağlık hizmetleri için genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden veya Kurumdan herhangi bir ilave ücret talep edemez." hükmüne yer verilmiş; 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verilmiştir.
Anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin "Acil hâller ve acil Sağlık hizmetleri" başlıklı 27. maddesinde, acil hâller; ani gelişen hastalık, kaza, yaralanma ve benzeri durumlarda olayın meydana gelmesini takip eden ilk 24 saat içinde tıbbî müdahale gerektiren durumlar ile ivedilikle tıbbî müdahale yapılmadığı veya başka bir sağlık kuruluşuna nakli hâlinde hayatın ve/veya sağlık bütünlüğünün kaybedilme riskinin doğacağı kabul edilen durumlar olduğu, bu nedenle sağlanan sağlık hizmetlerinin acil sağlık hizmeti olarak kabul edileceğinin kurala bağlandığı; 45. maddesinin 1. fıkrasında, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, Kanunun 63. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerine göre Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin neler olduğunu, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile ödeme usul ve esaslarını, Kanunun 63. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre sağlanacak sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, Kurumca finansmanının sağlanmasına ve ödenmesine ilişkin usul ve esaslarını, Kanunun 65. maddesi gereği ödenecek yol gideri, gündelik ve refakatçi giderlerinin karşılanmasına ilişkin usul ve esaslarını, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararlarını, Kurumca uygun görülen diğer hususları kapsayacağı kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	A) Dava Konusu Tebliğin 1. maddesinin incelenmesi:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. 
Dava konusu  Tebliğ değişikliği ile, pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tanı ve tedavilerin, acil hal tanımı kapsamına dahil edildiği anlaşılmaktadır.
	Davacı tarafından, dava konusu düzenleme bakımından Sağlık Bakanlığının görüşünün alınmadığı, acil hallerin, Sağlık Bakanlığının görüşü alınması ön şartı ile ancak Kurumca çıkartılacak yönetmelik ile belirlenebileceği veya değiştirilebileceği, Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin tanımlandığı, anılan Yönetmelikte, pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tanı ve tedavilerini acil hal kapsamına alınmadığı, böylelikle acil haller ve acil sağlık hizmetlerinin 5510 sayılı Kanun’un 71. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak Tebliğ ile belirlendiği ve Yönetmeliğe aykırı bir şekilde düzenlendiği ileri sürülmüştür.
Davalı Kurum tarafından ise, sağlık ile ilgili durumların dinamik olması, değişkenlik göstermesi sebebiyle Kanun gereği mezkûr Yönetmelik hükmünde acil hallerin neler olacağına ilişkin çerçevenin çizildiği, acil hallere ilişkin tahdidi bir sayma yoluna gidilmediği, çizilen bu çerçeve kapsamında pandemi olarak kabul edilen ve bütün ülkelerin alarma geçtiği Covid 19 sürecinde pandemi olgularının tanı ve tedavilerinin, dava konusu Sağlık Uygulama Tebliği değişikliği ile acil hal kapsamına alındığı savunulmuştur.
5510 sayılı Kanun'da, acil haller dışında sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın alınan sağlık hizmeti bedellerinin Kurumca karşılanmayacağı, sözleşmeli ve sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularınca, acil hallerde genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden veya Kurumdan herhangi bir ilave ücret talep edemeyeceği düzenlenmiştir.
 2020 yılında başlayan ve dünya genelinde pandemi düzeyinde yaşanan Covid-19 salgını nedeniyle, salgının yayılmasının önlenmesi ve kontrol altına alınması için istisnai tedbirlerin alınmasının zaruri olduğu, sözleşmeli veya sözleşmesiz sağlık kuruluşunca acil hal kapsamında sunulan sağlık hizmetlerinin Kurumca karşılanacağı, pandemi döneminde pandemi olgusu kapsamında kişilerin herhangi bir mali kaygı yaşamadan en yakın sağlık kuruluşuna başvurarak sağlık hizmetlerine kesintisiz erişiminin sağlanmasının salgınla mücadele açısından elzem olduğu birlikte değerlendirildiğinde, pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tanı ve tedavilerin, acil hal tanımı kapsamına dahil eden ve  istisna tedbir mahiyetinde olan dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, 5510 sayılı Kanun'da acil hallerin ve acil sağlık hizmetlerinin neler olduğuna, hangi yöntem ve ölçütlerle tespit edileceğine ilişkin hususların yönetmelikle düzenleneceği hükmünün yer aldığı, bu hükme dayanılarak çıkarılan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde de, acil hal durumunun tanımlandığı, Yönetmelik hükmünün çerçeve bir düzenleme olduğu, acil hal kapsamına giren durumların sayma suretiyle sayılmadığı, mezkur Yönetmelikte, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin hangi hususları kapsayacağının da açıkça düzenlenmiş olduğu,  bu nedenle dava konusu düzenlemenin dayanağı Kanun ve Yönetmeliği aşar nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) Dava konusu Tebliğin 2. maddesinde geçen "aynı fıkraya aşağıdaki bent eklenmiş" ve "k) Pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavileri" ibaresinin incelenmesi:
Dava konusu değişiklikle, pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavileri kapsamında sunulan sağlık hizmeti için ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetleri arasında sayılmıştır.
5510 sayılı Kanun'un  73. maddesinin yedinci fıkrasında, sözleşmeli ve sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularının, acil hallerde, sözleşmeli sağlık hizmetleri sunucularının ise Kurumun belirlediği sağlık hizmetleri için genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden veya Kurumdan herhangi bir ilave ücret talep edemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.
Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin 29. maddesinin beşinci fıkrasında ise, Kurumun ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetlerini belirlemeye yetkili olduğu hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetlerinin belirlenmesinde yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. 
Davacı tarafından, pandemi olgusunun ilave ücret alınamayacak işlemler arasına alınmasının hiçbir bilimsel ve yasal dayanağının bulunmadığı, değişiklik yapılacak ise, tebliğ ile değil yönetmelik ile yapılması gerektiği, durumu acil olan pandemi hastaları hariç, pandemi olgusunu ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetleri içine alınmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Yukarıda da bahsedildiği üzere, pandemi düzeyinde olan salgının yayılmasının önlenmesi ve kontrol altına alınması için davalı Sosyal Güvenlik Kurumunca istisnai tedbirlerin alınmasının zaruri olduğu, durumun ciddiyeti ve aciliyeti sebebiyle pandemi döneminde kişilerin en kısa zamanda en yakın sağlık hizmet sunucusuna herhangi bir mali külfet altına girme kaygısı yaşamadan erişiminin sağlanarak  sağlık hizmetine ulaşmasının pandemi ile mücadele kapsamında elzem olduğu, bu nedenle pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tanı ve tedavilere ilişkin sağlık hizmeti sunucularınca kişilerden ilave ücret alınamayacağına yönelik dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/06/2024 tarihinde oy çokluğuyla  karar verildi.
 
(X)-KARŞI OY :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre, bu Kanun'un amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
	Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; 2. fıkrasında da,  Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı; Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
İdari işlemler tesis olunurken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde "şekil" unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
 İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
Eğer ki mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme var ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
Yapılan açıklamalar ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin ödeme usul ve esaslarının belirlenmesinde Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun, bu konuda düzenleme yapmadan önce 5510 sayılı Kanun gereğince sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunlu bir yükümlülüktür. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından sakatlanacaktır.
Bu doğrultuda, Dairemizce yapılan 04/03/2021 tarihli ara kararı ile, dava konusu düzenleme yapılmadan önce Sağlık Bakanlığının görüşünün alınıp alınmadığı davalı idarelerden sorulmuş; davalı Sağlık Bakanlığının 14/04/2021 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren cevabi yazısında, dava konusu düzenleme yapılmadan önce görüşlerine başvurulmadığını; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı da, Sağlık Bakanlığınca hazırlanan COVID-19 Rehberleri ile paralel yürütülen çalışmalar neticesinde dava konusu düzenlemelerin yapıldığı belirtmiştir. 
Bu durumda; Sağlık Uygulama Tebliği'nde değişiklik yapan dava konusu düzenlemeler çıkarılmadan Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmeden söz konusu  dava konusu düzenlemenin yapılarak Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşıldığından, iptali istenilen düzenlemelerin şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 
Bu nedenle dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla davanın reddi yolundaki Daire kararına katılmıyorum.