Esas No: 2021/5773
Karar No: 2024/4023
Karar Tarihi: 15.10.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/5773 E.  ,  2024/4023 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2021/5773
Karar	No : 2024/4023                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...  (...)	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı 
VEKİLİ	: Av. ...
DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER	: 1- ...
	  2- ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul ili, Silivri Devlet Hastanesinde 09/05/2017 ve 07/09/2017 tarihlerinde hatalı yapılan iki menüsküs ameliyatı sonrasında ayağının fonksiyonunu yitirdiği ve cismani zarara uğradığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 5.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarıhi olan 29/09/2017 tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:...,  K:... sayılı kararıyla; sağlık hizmetlerinin, hizmetten yararlananın kişisel özelliklerine ve hizmetin yürütülmesine bağlı olarak önceden öngörülemeyen belli bir tehlikeyi içerdiği, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için ağır hizmet kusurunun bulunması gerektiğinin tartışmasız olduğu, nitekim bu hususta Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarının mevcut olduğu, bu durumda, dava konusu olaya ilişkin alınan  İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü raporunda da belirtildiği üzere davacı ...'a konulan teşhisin ve uygulanan tedavinin genel kabul görmüş tıbbi teşhis ve tedavi kriterlerine uygun olduğu, İstanbul ili Silivri Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen tıbbi müdahale ve hizmetin işleyişinde idare ajanı rolündeki doktorlara ve davalı idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun bulunmaması nedeniyle davalı idareden talep edilen tazminat istemlerinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	: Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu ameliyatı gerçekleştiren doktorun beyanlarına bağlı kalınarak rapor  hazırlandığı, tedavi sürecinin tamamının dikkate alınarak rapor hazırlanması gerektiği,   fiziki bir muayene yapılmaksızın anılan bilirkişi raporunun düzenlendiği, hükme esas alınan raporun eksik ve hatalı olduğu, tedavi öncesinde de ameliyat sonrasında da gerekli bilgilendirmenin yapılmadığı, doktorun iddia ettiği gibi atel kullanım önerisinin söz konusu olmadığı, aksine kendisine güçlenmesi için ayağının üzerine basmasının söylendiği, komplikasyon sonrası sürecin doğru yönetilmediği, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı idare ve davalı idare yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	MADDİ OLAY : 
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının dizinde meydana gelen incinme sonucunda İstanbul ili Silivri Devlet Hastanesine başvurduğu, radyolojik tetkikleri ve muayene bulgularına göre menisküs yırtığı tanısı konulduğu ve 09/05/2017 tarihinde ameliyata alındığı, ameliyatta parsitel lateral menisektomi yapıldığı, ameliyat sonrası 10/05/2017 tarihinde şifa ile taburcu edildiği, 07/09/2017 tarihinde sağ dizde ağrı şikayetiyle tekrar aynı hastaneye başvuru sonucu aynı gün sağ diz artroskopi operasyonu yapıldığı, ameliyat sonrası 09/09/2017 tarihinde şifa ile taburcu edildiği, daha sonra şikayetlerinin geçmemesi üzerine 22/01/2018 tarihinde Adana Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğu, yapılan muayene ve tetkikler sonucunda diz çapraz ligament burkulma ve gerilmesi tanısı konulduğu ve 23/01/2018 tarihinde diz dış yan baş ve ön çapraz bağ rekonstrüksiyonu yapıldığı, 24/01/2018 tarihinde taburcu edildiği, yargılama devam ederken  sağ diz ağrısı şikayetiyle başvurduğu ... Bahçelievler Hastanesinde 03/03/2021 tarihinde posttravmatik gonartoz tanısıyla ameliyat edildiği, davacı tarafından, İstanbul ili Silivri Devlet Hastanesinde yapılan iki menüsküs ameliyatının hatalı yapılması nedeniyle ayağında fonksiyon kaybı oluştuğu, olayda hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek davalı idareye tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp  Enstitüsü Tıp Bilimleri Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporda; "Sonuç:1. Davacı ...'a konulan teşhisin ve uygulanan tedavinin genel kabul görmüş tıbbi teşhis ve tedavi kriterlerine uygun olduğu, 2. Yürütülen sağlık hizmetlerinin iyi işletilmemiş olmasından kaynaklanan tıbbi kusur saptanmadığı, 3. Mevcut durumda iş göremezlik oranı belirlenmesi istenirse kişinin kurumumuza muayeneye gönderilmesi halinde konu hakkında rapor düzenlenebileceği" yönünde görüş bildirilmiştir.
	İdare Mahkemesince anılan raporun hükme esas alınması suretiyle davanın reddine karar verilmiş olup, davacının istinaf başvurusu da reddedilmiştir.
		İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
           HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir. 
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Uyuşmazlık konusu olaya ilişkin olarak yukarıda ayrıntılı bir şekilde aktarılmış olan bilirkişi raporunda, doktorun ifadesinde yer alan davacıya açı ayarlı bir diz ortezi önermiş olmasına rağmen davacının bu tedaviyi kabul etmediği yönündeki beyanı esas alınarak değerlendirme yapılmış olmakla birlikte; davacı tarafından ileri sürülen, "doktorun iddia ettiği gibi atel kullanım önerisinin söz konusu olmadığı, aksine kendisine güçlenmesi için ayağının üzerine basmasının söylendiği" yönündeki iddiasına yönelik herhangi bir açıklamaya yer verilmediği ve dosyada yer alan tedavi evrakları incelendiğinde davacıya açı ayarlı bir diz ortezi önerilmiş olmasına rağmen davacının bu tedaviyi kabul etmediğine dair bir tıbbi kaydın dosyada bulunmadığı görülmektedir.
Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; davacının, davalı idareye bağlı sağlık kuruluşuna başvuru sebebi, birden çok kez tedavi için geçirdiği ameliyatlar özetlenerek, somut olay aktarımı sonrasında detaylı ve açıklayıcı bir değerlendirme içermeksizin davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda konulan teşhisin ve uygulanan tedavinin genel kabul görmüş tıbbi teşhis ve tedavi kriterlerine uygun olduğu, ilgili hekim ve idareye atfı kabil kusur bulunmadığı belirtildiğinden, hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bir başka deyişle, bu raporun detaylı herhangi bir tıbbi açıklamaya yer vermemesi, diğer taraftan davacının iddialarını da karşılamaktan uzak olması nedeniyle, hukuken itibar edilebilir ve hükme esas alınabilir nitelikte olmadığı açıktır.
Bu durumda; Bölge İdare Mahkemesince,  09/05/2017 ve  07/09/2017 tarihlerinde Silivri Devlet Hastanesinde davacıya menisküs yırtığı tanısı ile gerçekleştirilen ameliyatların endikasyonunun bulunup bulunmadığı, bu ameliyatların tıbben uygun bir şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, meydana gelen zararın komplikasyondan mı tıbbi uygulama hatasından mı kaynaklandığı, meydana gelen zarar komplikasyondan kaynaklanıyorsa komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olup olmadığı, uzun bir süre zarfında müteaddit defalar ameliyat olmak zorunda kalan davacının sağlık durumunun gelinen son noktada olağan bir durum olup olmadığı hususlarının, davacıya açı ayarlı bir diz ortezi önerilip önerilmediği, önerilmiş ise davacının bu tedaviyi kabul edip etmediğinin de araştırılması suretiyle detaylı, açık ve anlaşılır bir şekilde hazırlanacak bilirkişi raporu doğrultusunda aydınlatılarak karar verilmesi gerekmektedir.
Bu amaçla; davacı tıbbi muayeneye sevk edilmek suretiyle konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas kurulundan, tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 15/10/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.