Esas No: 2019/655
Karar No: 2024/907
Karar Tarihi: 22.02.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/655 E.  ,  2024/907 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2019/655
Karar No:2024/907
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...  A.Ş.
VEKİLİ	: Av.  ... 
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	:  ...  Kurumu 
VEKİLİ	: Av.  ... 
İSTEMİN KONUSU	:  ...  Bölge İdare Mahkemesi  ...  İdari Dava Dairesi'nin ...  tarih ve E: ... , K: ...  sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ  :
	Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 20. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olarak Ocak 2013 - Aralık 2014 dönemi arasında abonelere toplamda 1.682.574 adet fatura için asgari fatura bilgilerini sms veya elektronik posta yoluyla gönderilmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, anılan yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım Ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde, 2013 yılı net satış tutarının %0,003 oranında idari para cezası verilmesine ilişkin  ...  tarih ve  ... sayılı Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu (Kurul) kararının 6. maddesinin ve bu karara istinaden düzenlenen 100.936,31-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:  ...  İdare Mahkemesi'nce verilen  ...  tarih ve E: ... , K: ...  sayılı kararda;  davacı tarafından her ne kadar 1.682.574 adet fatura bilgilerinin UBL (Evrensel İş Dili), KBS (Kamu Harcama ve Muhasebe Bilişim Sistemi) ve Kurumsal e-fatura yolu ile gönderildiği ve bunların birer e-fatura niteliğinde olduğu iddia edilse de, KBS ile UBL sisteminin Genel Bütçeli Kamu Kurumlarının kullanmış olduğu bir sistem olduğu, davacı ile Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü arasında imzalanan protokol gereği kamu otoritelerinin sabit fatura hizmetleri karşılığı olan bedelin tahsili için getirilen bir format olduğundan, bu yöntemlerin tüketiciye gönderilen elektronik ortamda bir fatura sayılamayacağı, kurumsal e-faturanın on adet ve üzeri sayıda hatta sahip olan kurumsal müşterilerinin elektronik ortamda  ...  A.Ş.'ye (Mahkeme kararında sehven Türk Telekom olarak yazılmıştır.) ait bir platform üzerinden almalarına imkân sağlayan bir format olduğu, yani bu tür müşterilere ayrı bir elektronik fatura gönderilmesi gerekirken davacının kendi sistemi üzerinden faturalara ulaşılabilmesine imkân sağlamanın fatura gönderme yükümlülüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği, şikâyette bulunan müşterilere (verilen e-posta adresine faturanın iletilmemesi gibi) elektronik ortamda fatura gönderiminde yaşanan aksaklıkların sistemden kaynaklandığı ve sistemin işleticisi olan davacının bu tarz aksaklıklardan doğan sorumluluklara katlanmasının gerektiği, dolayısıyla davacı şirketin elektronik ortamda fatura gönderme yükümlülüğünü tekraren ihlâl ettiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:  ...  Bölge İdare Mahkemesi  ...  İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka  uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI          : Davacı tarafından, Mahkeme kararının gerekçesinin dava konusu ile örtüşmediği, UBL ve KBS sistemi üzerinden gönderilen faturaların e-fatura niteliğinde olduğu, bu sistemler üzerinden fatura gönderimi yapıldıktan sonra ayrıca e-posta veya sms gönderimi yapılmasına ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı, UBL sisteminin genel bütçeli kamu kurumlarının kullandığı bir sistem olmadığı, şirketler ve gerçek kişilerin de bu sisteme dahil olduğu, bu nedenle gerekçenin hatalı bir tespite dayandığı, tekerrür uygulamasının hatalı olduğu, dava konusu işlemin “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırı şekilde tesis edildiği  ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI       : Davalı idare tarafından, e-fatura aboneliği bulunan abonelerin tamamının fatura bilgilerine online işlem merkezinden erişebildiği, Yönetmeliğin ilgili maddesinin fatura bilgilerine erişim sağlamanın ötesinde fatura bilgilerinin abonelere gönderilmesi yönünde işletmecilere yükümlülük getirdiği, davacının ihlâllerinin devamlılık arz ettiği, bu itibarla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği yürürlükte iken işlenen bir fiile daha önce aynı konuda uygulanan yaptırımın tekerrüre esas alınmasının davacı açısından lehe-aleyhe bir düzenleme değerlendirmesine sebep olmayacağı, uyarı mekanizmasının yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir usul olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
	Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
	Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle; 
	1. Davacının temyiz isteminin reddine,
	2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki  ...  Bölge İdare Mahkemesi  ...  İdari Dava Dairesi'nin  ...  tarih ve E: ... , K: ...  sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA, 
	3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
	4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 
	5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de   ...   Bölge İdare Mahkemesi ...  İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın   ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 22/02/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 
 
(X) KARŞI OY :  
	Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketçe Ocak 2013 ile Aralık 2014 tarihleri arasında abonelere toplamda 1.682.574 adet fatura için asgari fatura bilgilerini sms veya elektronik posta yoluyla gönderilmediğinden bahisle   ...  tarih ve ...  sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satış tutarının %0,003 (yüzbinde üç)'ü oranında idari para cezası verilmesine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
	5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
	Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
	05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in  30. maddesinde, " Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.
	Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur. 
	Uyuşmazlıkta, davacı şirketin önceki fiili olan 1034 abonelik için asgari fatura tutarı ve son ödeme tarihini ihtiva eden fatura bilgilerini göndermemesi nedeniyle 2013 yılında idari yaptırım uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle tekerrürden idari yaptırım oranın artırıldığı görülmektedir. 
	Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiillerin 2012 yılında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga Yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin  “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca, davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,003 (yüzbinde üç)’ü oranında idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :  
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu 23/11/2015 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.