Esas No: 2022/2257
Karar No: 2024/940
Karar Tarihi: 28.02.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/2257 E.  ,  2024/940 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
  Esas	No : 2022/2257
  Karar  No : 2024/940  
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Vergi Dairesi Başkanlığı-...
		(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ... Optik Tic. A.Ş.
		...
İSTEMİN KONUSU           : ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen  2016 yılına  ilişkin kurumlar vergisi ve 2016/Ekim-Aralık dönemine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve  213 sayılı Kanun'un 353/1.maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması   istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda tespit edilen hususların değerlendirilmesinden; davacı şirket tarafından, kasa hesabında ihtiyaç fazlası bulunan paranın ortaklara kullandırıldığı ve faiz hesaplanmayarak transfer fiyatlandırılması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu yönünde yapılan değerlendirmede, idarece davacı şirketin kasasında bulunan tutarları emsallerine aykırı olarak ortaklarına kullandırdığına ilişkin olarak somut herhangi bir tespitin yapılmadığı, sadece şirketin kasa hesabında yüksek tutarlar bulunması ve hesabın virmanlandığı hesap dikkate alınarak ihtiyat saikiyle bulunan tutarın üzerindeki meblağın ortaklara borç olarak verildiğinin kabul edildiği, başkaca hiçbir tespit yapılmadığı ve kasadaki paraların ortaklara kullandırıldığı hususunun açık bir şekilde ortaya konulamadığı görüldüğünden dava konusu tarhiyatın bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı; davacı şirket tarafından, yurtdışında mukim ilişkili şirketine karşılıksız finansman hizmeti vererek transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu yönünde yapılan değerlendirmede,olayda, davacının yurt dışındaki ilişkili şirketinden, mal satımına ilişkin alacaklarını tahsil etmediği, alacak tutarlarının çok yüksek bakiyelere ulaştığı ve bu tutarlar üzerinden faiz hesaplanmayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu tespiti yapılmış ise de, öncelikle davacı şirketin yurtdışında mukim ilişkili kişisine finansman hizmeti verdiğinin ortaya konulması ve emsallere uygun fiyat veya bedele ulaşmak için öncelikle iç emsal kullanılması, bu şekilde kullanılacak fiyat veya bedelin bulunmaması ya da güvenilir olmaması halinde ise, dış emsalin karşılaştırmada esas alınması gerektiği, davacı tarafından da, faaliyet gösterdiği alandaki piyasa koşulları, hammadde temin güçlüğü ve fiyat farklılığı gibi hususlara ilişkin olarak yurtdışı mukimi ilişkili firma ile gerçekleştirilen işlemlerin esas itibariyle sipariş avansı niteliğinde olduğunun belirtildiği, bu kapsamda davacının faaliyet gösterdiği alandaki pazarın yapısı ve ekonomik koşulları ile iş stratejilerinin dikkate alınmadığı, ortağı firma ile cari hesap şeklinde çalışan ve piyasa koşulları doğrultusunda temin güçlüğü ve fiyat istikrarı için aslında avans niteliğinde olduğu belirtilen işlemlere yönelik olarak bu  doğrultuda herhangi bir araştırma yapılmadığı ve davacının yurtdışı mukimi ortağına finansman hizmeti verdiğinin açık bir şekilde ortaya konulamadığı anlaşıldığından dava konusu tarhiyatın bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmadığı; davacı şirket tarafından, ortağı olan kişiye karşılıksız para kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu yönünde yapılan değerlendirmede de,  davacının şirket ortağına verdiği borç için faiz tahakkuk ettirmediği ve herhangi bir menfaat temin etmediğinin tespit edildiği ve iç emsal bulunmadığından bahisle  dış emsal olarak doğrudan Merkez Bankasının avans  faiz oranının dikkate alındığının görüldüğü,  davacı şirket ile faaliyet konuları aynı olan diğer mükelleflerin  yurt içi ve yurt dışındaki ortaklarına bu kapsamda gerçekleştirdiği işlemler açısından hangi para cinsi üzerinden, hangi oranda borç kullandırdıkları araştırılmadan, pazarın yapısı ve ekonomik koşulları ile şirketlerin iş stratejileri dikkate alınmadan,dış emsal araştırması yoluna gidilmeden, davacı şirket tarafından ortağı olan kişiye karşılıksız para kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğundan bahisle tarh edilen vergi ve kesilen vergi ziyaı cezalarında da hukuka uyarlık görülmediği; dava konusu özel usulsüzlük cezaları bakımından yapılan değerlendirmede ise; davacı tarafından, dava dilekçesinde dava konusu özel usulsüzlük cezası tutarı içerisinde 213 sayılı Kanunun 353/1. maddesi ve 353/6.maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının toplam tutarına yer verilmişse de, dava dilekçesi içeriğinde açıkça 213 sayılı Kanunun 353/6.maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına itiraz edilmediğinin yani dava açılmadığının belirtildiği dikkate alındığında, özel usulsüzlük cezalarının toplam tutarına sehven yer verildiği, dava açma iradesinin sadece 213 sayılı Yasanın 353/1.maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin olduğu kabul edilerek yapılan incelemede; özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen yasa hükmünde belirtilen unsurların uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmediği ve "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan faillin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesi gereğince varsayım ya da kıyas yolu ile ceza tayinine olanak bulunmadığı  dikkate alındığında, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1 maddesi uyarınca kesilen dava konusu özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu vergi ve cezaların kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının  usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda yer alan tespitler kapsamında olayda transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğunun sabit olduğu, dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
	TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
         Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalının istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ...Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 28/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.