Esas No: 2016/4485
Karar No: 2020/2333
Karar Tarihi: 01.06.2020

**14. Ceza Dairesi         2016/4485 E.  ,  2020/2333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : ...

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Katılan mağdur beyanları, tanık Aycan’ın anlatımları, suça sürüklenen çocuğun olay anında mağdurun bacaklarının arasına penisiyle sürtündüğüne dair savunması ve olaydan iki gün sonra alınan Adli Tıp Kurumu Denizli Şube Müdürlüğünün 27.03.2008 tarihli genital muayene raporunda mağdurda livata bulgusunun saptanmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuğun eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp mevcut haliyle eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde uygulama yapılması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın katılan mağdurla cinsel ilişkiye giren suça sürüklenen çocuğun, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır olan ruh sağlığı bozulması neticesinin meydana geldiği, TCK'nın 23. maddesi uyarınca kişinin gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda suça sürüklenen çocuğun dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve cinsel istismar eyleminin zora dayalı olmayan gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan katılan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuk tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın TCK'nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşmada dikkate alınabileceği gözetilmeden yazılı şekilde suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

.../...

-2-

Gerekçeli kararda eylemin zorla gerçekleştirildiği kabul edilmesine rağmen hüküm kısmında suça sürüklenen çocuğun eylemini cebir ve tehdit kullanarak işlediğinin sübuta ermediği belirtilerek 5237 sayılı TCK’nın 103/4.maddesinin uygulama dışı bırakılması suretiyle çelişkiye düşülmesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 01.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.