Esas No: 2024/8140
Karar No: 2024/10562
Karar Tarihi: 13.06.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2024/8140 E.  ,  2024/10562 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
 BEŞİNCİ DAİRE 
Esas  No : 2024/8140
Karar No : 2024/10562
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Başkanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; 375 sayılı KHK'nın Geçici 35. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilebilmesi için ilgili kamu görevlisinin savunmasının alınması gerektiği, savunma istem yazısının davacıya tebligatına ilişkin olarak 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine göre, davacı tarafından bildirilen adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, ikinci tebliğin 21/2'ye göre yapılabileceği açık olmasına karşın, bu yönde hareket edilmeyip, savunma istem yazısının davacıya tebliğ edilmediği ve dolayısıyla son savunmasının alınmamış olduğu, bu konuda idare tarafından araştırma-inceleme yapılmaksızın son savunma istem yazısının merciine iade edilmesinin akabinde davacının savunması alınmaksızın davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminin tesis edilmiş olduğu, somut olaya ilişkin davacının savunmasının alınmamış oluşunun, gerek "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçlamasıyla yargılandığı ceza  yargılamasında ve gerekse de iş bu davada savunma hakkını kullandığı düşünüldüğünde, gelinen aşamada, söz konusu eksikliğin dava konusu işlemi sakatlamayacağını düşündürse de; bilindiği üzere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. Maddesinin G bendinde savunmanın alınması ayrıca belirtilmiş olup, olayın vehametine özgü koşullar nedeniyle ceza ve disiplin hükümlerine tabi işlemlerden ayrı bir olağanüstü tedbir şeklinde nitelendiği bilinen kamu görevinden çıkarmalarda bu tedbire uygun şekilde kuralların sıkı sıkıya uygulanmalarının hukuk devleti ilkesi yönünden olduğu kadar savunma hakkı ve masumiyet karinesi yönünden de güvence ve dayanak teşkil ettiği dikkate alındığında, Sağlık Bilimleri Üniversitesi Hamidiye Tıp Fakültesi'nde araştırma görevlisi olarak görev yapan davacının, savunması alınmadan, dolayısıyla savunma hakkı kısıtlanarak 375 sayılı KHK'nın Geçici 35/B-7 maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 					      :Hiçbir terör örgütüyle iltisak veya irtibatının bulunmadığını, kamu görevini yasalara uygun şekilde yerine getirdiği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, kanunilik ilkesine aykırı hareket edildiği, Anayasa'da yer alan emredici hükümlerin dikkate alınmadığı, savunma hakkı tanınmadan kamu görevinden çıkarılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği, FETÖ/PDY ile irtibatı olduğunu gösteren hiçbir somut delilin bulunmadığı, idareye tanınan takdir yetkisinin sınırsız ve mutlak olmadığı, gerekçesiz şekilde kamu görevinden çıkarıldığı, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, kamu görevinden çıkarılmasının olağanüstü halin gerekli kıldığı tedbirlerden olmadığı, Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu iddia edilmektedir.
KARŞI TARAFLARIN SAVUNMASI       : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ :  Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten  ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: 
İNCELEME VE GEREKÇE:
	MADDİ OLAY : 
	Sağlık Bilimleri Üniversitesi Hamidiye Tıp Fakültesi'nde araştırma görevlisi olarak görev yapmakta olan davacı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmıştır.  
	Bunun üzerine, anılan işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve
 yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almaktadır. 
	Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
	7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 35. maddesinin (B) fıkrasında; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 7)11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personel, Yükseköğretim Kurulu Başkanının teklifi üzerine Yükseköğretim Kurulunun kararıyla; yükseköğretim kurumları ile yükseköğretim üst kuruluşlarındaki 657 sayılı Kanuna tabi personel ise yükseköğretim kurumları ile yükseköğretim üst kuruluşlarının en üst yöneticisinin teklifi üzerine, yükseköğretim kurumlarında üniversite yönetim kurulunun, yükseköğretim üst kuruluşlarında ise Yükseköğretim Kurulunun kararıyla kamu görevinden çıkarılır." kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise; "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." kuralına yer verilmiştir
Öte yandan,	7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Bilinen adreste tebligat" başlıklı 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildireceği, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı; ikinci fıkrasında, gösterilen adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracağı, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:  
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Öte yandan, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde ve adresten sürekli olarak ayrılmış olma halinde tebliğ memurunca yapılacak işlemin ne olacağı, adresinde bulunamayan kişilere tebligatın hangi şekilde yapılacağı, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun yukarıda metnine yer verilen 10. ve 21. maddesinin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.
Buna göre, tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı, yine gösterilen adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim etmesi duruma ilişkin ihbarnameyi de kapıya yapıştırarak tebliğ işlemini usulüne uygun şekilde gerçekleştirmesi gerekmektedir.
	Dosyanın incelenmesinden, Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı oluru ile yapılan soruşturma raporunda, davacının adli kovuşturma sonucu hapis cezasına mahkumiyeti yönünde verilen kararına atıf yapılarak kamu görevinden çıkarılması yönünde teklifin getirildiği, teklif sonrasında, Yükseköğretim Kurumu Hukuk Müşavirliği'nin 07/07/2022 tarih ve 50189 sayılı savunma istem yazısının davacının bilinen ve dava dilekçesinde belirtilen ... adresine tebliğe çıkarıldığı, ancak muhatabın adreste bulunamadığı, taşındığı ve kimlik numarası olmadığından, adres kayıt sisteminden (MERNİS) kaydına bakılamadı muhtar tasdiki ile merciine iade notu düşülerek tebligatın yapılamadığı ve akabinde 29/07/2022 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.
	Şu hale göre, yukarıda da yer verilen mevzuat hükmü gereğince, muhataba bildirilen adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, ikinci tebligatın Tebligat Kanunu 21/2 maddesine göre yapılabileceği açık olmasına karşın, bu yönde hareket edilmeyip savunma istem yazısının tebliğ edilmediği, son savunma istem yazısının merciine iade edilmesi akabinde davacının savunması alınmaksızın davaya konu işlemin tesis edilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda; savunma istem yazısından davacının haberdar olmasını sağlayacak ve savunma verme süresini başlatacak, usulüne uygun şekilde yapılmış bir tebligatın söz konusu olmadığı, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşıldığından, savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
	KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle; 
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan YD harcının istemi halinde davacıya iadesine,  
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine  gönderilmesine, 13/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.  
KARŞI OY
Davacı tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan dava konusu işlemin iptali yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulüne İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
 Dairemiz kararı onama yönünde olmakla işlem tesis edilmeden önce savunma talep edilmemiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın direk iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde Savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma(savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin  işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımakdadır,
Savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından  işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir.
Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. Madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“
Hükümleri doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, Kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması   kamu  hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  Savunma hakkı da , başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle  usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir. )
Keza dava konusu olayda davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile mahkumiyet kararı verildiği, ilgilinin iddialardan haberdar olduğu görülmektedir. İdari yargılama sürecinde savunma hakkı "adil yargılanma hakkı" ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda "makul sürede yargılamanın sona erdirilmesi" ilkesini de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından, bu hakkın yargılama safhasında  giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.