Esas No: 2015/9995
Karar No: 2015/11555
Karar Tarihi: 08.10.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/9995 E.  ,  2015/11555 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BEYKOZ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/04/2013

NUMARASI : 2013/65-2013/287

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, davanın kısmen kabulü ile, toplam 56.488,00.-TL ecrimisilin yasal faizi ile birlikte tahsiline ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...............''ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, 181 ada 1 parsel sayılı taşınmazda 212/720 pay sahibi olan paydaşların gaip olmaları sebebi ile mahkeme kararı ile İstanbul Defterdarı'nın kayyım tayin edildiğini, 12.05.2010 tarihinde yapılan tespitte anılan taşınmazı davalıların halı saha ve müştemilatı olarak kullandıklarının anlaşıldığını, ecrimisil ödenmesi talep edildiği halde sonuç alınamadığını ileri sürerek, işgalin başlangıç tarihi olan 01.09.2005 tarihinden 31.08.2011 tarihine kadar hesaplanan toplam 63.868,00.-TL ecrimisilin ait olduğu dönemlerden hesaplanacak yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, paydaşı oldukları dava konusu taşınmaza 1945 yılından beri zilyet olduklarını, intifadan men koşulunun oluşmadığını, geriye dönük en fazla 5 yıllık ecrimisil istenebileceğini, Beykoz 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/98 Esas sayılı dosyasından açmış oldukları tapu iptal ve tescil davasının da beklenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Yargıtay 3. Hukuk Dairesince; '''... Hukuk Genel Kurulunun 08.06.2011 tarih ve 2011/3-243Esas, 3211/92 sayılı kararında belirtildiği üzere; mahkeme kararıyla kayyım olarak atanan ve gaip kişi adına yaptığı bu iş ve işlemler nedeniyle, 3561 sayılı Kanun kapsamında yönetim kayyımı olan Defterdarın; burada Hazineyi temsil etmediğini, aksine kayyımlık görevi gereği gaip kişinin anılan taşınmazdaki hak ve menfaatlerini korumakta olduğunu, Hazine avukatının davayı takip etmiş olmasının da harçtan muaf olması gerektiği sonucunu oluşturmayacağı, o halde, davacı taşıdığı kayyımlık sıfatı ile açtığı eldeki dava yönünden 492 sayılı Harçlar Kanunu kapsamında harçtan muaf olmadığı, bu durumda davacıya süre verilerek peşin karar ve ilam harcının tamamlatılması gerektiği, öte yandan kayyım kararı getirtilip incelenmeden açılan davanın sonuçlandırılmış olmasının da doğru olmadığı '' hususlarına değinilerek bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulü ile, toplam 56.488,00.-TL ecrimisilin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş, hüküm yalnızca davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, 4643,90 m2 olan bostan vasıflı davaya konu 181 ada 1 parsel sayılı taşınmazın toplam 212/720 pay maliki olan .........................................................................................'ya 06.12.201 ve 09.1.2003 tarihli mahkeme kararları ile davacının kayyım tayin edildiği, davalılar .................................................... ile .............. da aynı taşınmazın paydaşlarında olan ve 14.04.2006 tarihinde ölen ....... ..................'in mirasçıları oldukları anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 günlü ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı kararı).

Öte yandan; Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK'nin 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı). 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266. vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı bulunmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporunun da yukarıda belirtilen ilke ve olgulara uygun düzenlendiği de söylenemez.

Şöyle ki; mahallinde yapılan uygulama neticesinde çekişme konusu taşınmazın 4235 m2'lik bölümünün davalılar tarafından halı saha olarak işletildiği belirlendiği halde, tapu kaydına göre 4643,90 m2 olan taşınmazın kalan bölümünde davacı tarafın kullandığı veya çekişmesiz kullanabileceği (veya tasarruf edebileceği) bölümün bulunup bulunmadığı üzerinde durulmadığı gibi, çekişme konusu taşınmazın yine tapu kaydında vasfı bostan olarak yazılı olduğu ve davalı taraf; taşınmazın halı saha haline kendileri tarafından getirildiği, bu nedenle üzerindeki muhdesatlar dikkate alınmadan ecrimisil hesaplaması yapılması gerektiğini iddia etmiş ise de, davalı tarafın bu savunması üzerinde de durulmadığı gibi, taşınmazın dava konusu ilk dönemdeki ecrimisil miktarının belirlenip sonraki dönemler için ecrimisil hesaplaması yapılması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da yakın tarihin ecrimisilin belirlenerek geriye gitmek suretiyle hesaplama yapılmış olmasının da doğru olduğu söylenemez.

Hâl böyle olunca, mahallinde yeniden konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılması, çekişme konusu taşınmazda davacının, kayyım tayin edildiği paydaşlar adına tasarruf ettiği veya edebileceği bölüm bulunup bulunmadığının belirlenmesi, kullandığı veya kullanabileceği bölümün bulunmadığının belirlenmesi halinde, kayyımla idare edilen yerler için intifadan men şartına gerek olmadığı da gözetilerek, öte yandan çekişme konusu taşınmazın tapu kaydındaki vasfı ve halı saha haline getirilmesinin davalı tarafça gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususları üzerinde de durularak, bu konudaki tarafların gösterdikleri delillerin de toplanarak ecrimisil hesabı yönünden bilirkişilerden yukarıdaki ilkelere uygun, denetime elverişli rapor alınması, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Kabul tarzı itibariyle de, taşınmazın kayyımla idare edilen 212/720 pay üzerinde ecrimisilin hüküm altına alınması gerekirken, davalıların kullandığı bölümün tamamı üzerinden belirlenen ecrimisilin hüküm altına alınmış olması doğru olmadığı gibi, dava kısmen kabul edildiği halde, yargılama giderlerinin kabul ve ret oranına göre taraflar arasında paylaştırılmamış olması da doğru değildir.

Davalılar vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün belirtilen nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.