Esas No: 2020/812
Karar No: 2020/2405
Karar Tarihi: 02.07.2020

**20. Hukuk Dairesi         2020/812 E.  ,  2020/2405 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve ... vekilleri ile dahili davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro çalışmaları sırasında çekişmeli ... ili, ... ilçesi, ...mahallesi 117 ada 198 parsel sayılı 86.221,67 m2 yüzölçümündeki taşınmaz çayır niteliğinde kadastro mahkemesinin 2009/19 Esas dosyasında davalı olması nedeniyle malik hanesi boş bırakılarak kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Davacı ... Yönetimi dava dilekçesinde özetle taşınmazın eylemli orman olduğunu beyanla ekli haritada OS19’dan OS10’a giden alan içinde kalan ve (A) harfiyle gösterilen taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tescilini talep ve dava etmiş, yargılama sonunda mahkemece; davanın kabulü ile ... ili, ... ilçesi, ...mahallesi/köyü, Top Yolu mevkiinde yer alan toplamda 86221 m2 olan 117 ada 98 parsel nolu taşınmazın orman vasfi ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve ... vekilleri ile dahili davalı ... tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz davasıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre yapılmıştır.

Mahkemece dava konusu taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmişse de dosya kapsamında alınan raporlar arasında taşınmazın orman olup olmadığı husununda çelişki bulunduğu; ziraat bilirkişi raporunda taşınmaz üzerinde çayır bitki florasının hakim olduğu ve imar ihya edilip 40-50 yıldır kullanıldığının belirtildiği, orman bilirkişi raporunda ise taşınmazın toprağının solgun esmer orman toprağı olup tarım toprağı niteliği taşımadığının belirtildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece mevcut durum itibariyle ziraat bilirkişi raporuna itibar edilmeden, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Yapılacak keşifte çekişmeli taşınmaza yakın çevre taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri temin edilerek dosya arasına alınmalı, dava konusu 117 ada 198 parsel sayılı taşınmaz ile bu taşınmaza yakın çevre taşınmazlar arasında yol, dere, kot farkı gibi ayırıcı unsurlar bulunup bulunmadığı, çekişmeli 117 ada 198 parsel sayılı taşınmazın orman bütünlüğünü bozup bozmadığı ve orman içi açıklık vasfında olup olmadığı belirlenmeli, varılan sonucun sebeplerini de gösteren denetime elverişli olacak şekilde rapor düzenlettirilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve orman içi açıklık vasfında olmadığı belirlendiği takdirde Mera araştırması kapsamında dava konusu taşınmazların hangi tarihte ve hangi nedenle tescil harici bırakıldığına dair belgeler ilgili yerlerden getirtildikten sonra, taşınmazların bulunduğu bölgede yetkili idarî merciler tarafından 4753 ve 5618 sayılı kanunlar uyarınca mera (yayla) tahsisi yapılıp yapılmadığı Özel İdare Müdürlüğünden; 4342 sayılı Kanun uyarınca mera (yayla) tahsisi yapılıp yapılmadığı ise mülkî amirlikten ayrı ayrı sorulup saptanmalı, sözü edilen kanunlar uyarınca bölgede mera tahsisi yapılmış ise, mera tahsis haritası ve eki belgelerin tümü eksiksiz getirtilmeli; bundan sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, dava konusu taşınmazların bulunduğu köye komşu köyler halkından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar ve bir uzman orman bilirkişisi, tapu fen memuru ve uzman bir ziraatçi bilirkişinin tümü hazır olduğu keşifte, bölgede mera tahsisi yapılmış ise mera tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlendikten sonra yerel bilirkişi yardımı, fen memuru bilirkişisi eliyle her iki harita çakıştırılmak suretiyle yerine uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktaları ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, bu yolla dava konusu taşınmazların mera tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamaya meydan vermeyecek şekilde belirlenmeli, taşınmazların bulunduğu bölgede yetkili idarî merciler tarafından mera tahsisi yapılmamış ise, yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazların öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde mera olarak kullanılıp kullanılmadığı yolunda olaylara dayalı bilgi alınmalı, öte yandan uzman ziraatçi bilirkişi marifetiyle taşınmazlar bizzat mahkemece görülüp gözlenmeli, taşınmazların fiziksel yapısı, meyil durumu, taş ve toprak unsurundan hangisinin galip olduğu ayrıntılı şekilde keşif tutanağına geçirilmeli, komşu taşınmazların toprak yapısı ile dava konusu taşınmazın toprak yapısı mukayese edilmeli, bu fiziksel olgular da keşif tutanağına yazılmalı, dava konusu taşınmazlara komşu taşınmazların tespit tutanakları içeriğine göre tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınıp alınmadığı dikkate alınarak tutanakların içeriğinde vurgulanan maddî ve hukukî olgularla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli, belge esas alınmış ise sözü edilen belgelerin nizalı parsel yönünü ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği incelenmeli, davalı olup olmadıkları, tespitlerinin kesinleşip kesinleşmediği incelenip irdelenmeli, yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; özellikle fen memuru bilirkişisinden dava konusu her parsel yönünden keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçi bilirkişilerden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini yansıtmaya, taşınmazların niteliğini belirtmeye elverişli, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın mera vasfında olmadığı belirlendiği taktirde zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacının mirasbırakanı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, adına tescil kararı verilecek kişinin taşınmazı otunu biçmek suretiyle kullanması halinde bunun da taşınmaz üzerinde ekonomik amaca uygun zilyetlik olduğu gözetilerek ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve ... vekilleri ile dahili davalı ...'nın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 02/07/2020 günü oy birliği ile karar verildi.