Esas No: 2012/6296
Karar No: 2012/13609
Karar Tarihi: 29.11.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/6296 E.  ,  2012/13609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Cami köyü 155 ada 2, 4, 39, 72, 101 ve 110 parsel sayılı taşınmazlar, orman vasfıyla Hazine adına, 155 ada 15, 111 parsel sayılıtaşınmazlar çalılık niteliğiyle Hazine adına ve 155 ada 109 parsel sayılı taşınmaz, tarla niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 155 ada 2, davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 155 ada 39 ve 155 ada 110, davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 155 ada 4, 155 ada 109 ve 155 ada 111 parsel sayılı taşınmazların kendilerine ait olduğu iddiasıyla; davacı köy tüzel kişiliği, 155 ada 2, 155 ada 4, 155 ada 15, 155 ada 39, 155 ada 72, 155 ada 101, 155 ada 109, 155 ada 110 ve 155 ada 111 parsel sayılı taşınmazların köyün merası olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davacı ...'nın, ..., ... ve ... Cami Köyü tüzel kişiliğinin davalarının reddine, ... İli, ... İlçesi, ... Cami Köyünde orman niteliği ile kadastro tesbiti yapılan 155 ada 2 nolu parselin ve 155 ada 4 nolu parselin ve 155 ada 39 nolu parselin ve 155 ada 72 nolu parselin ve 155 ada 101 nolu parselin ve 155 ada 110 nolu parselin tesbit gibi ... Hazinesi adına tapuya tesciline,

Aynı yerde, çalılık vasfı ile ... Hazinesi adına kadastro tesbiti yapılan 155 ada 15 nolu parselin ve 155 ada 111 nolu parselin kadastro tutanağındaki cinsinin orman olarak düzeltilmesi suretiyle ... Hazinesi adına tapuya tesciline,

Aynı yerde, tarla niteliği ile ve 155 ada 109 nolu parsel olarak kadastro tesbiti yapılan taşınmazın niteliğinin orman olarak düzeltilmesi suretiyle ... Hazinesi adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından, 155 ada 4, 155 ada 109 ve 155 ada 111 parseller yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince yapılmıştır.

Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Davacı ... vekili 07.08.2002 tarihli dava dilekçesiyle 155 ada 5 parselin ... adına tesbit edildiğini, ancak; yüzölçümünün eksik yazıldığını, ...'e ait taşınmazın bir kısmının 155 ada 111, bir kısmının 155 ada 109 ve bir kısmının da 155 ada 4 parsel numarası ile Hazine adına tesbit gördüğünü bildirerek kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, çekişmeli 155 ada 4 parselin orman içi açıklık niteliğinde olan ve zilyetlikle kazanılamayacağından, 155 ada 109 ve 111 parsellerin ise orman sayılan yerlerden olduğundan davanın reddine karar verilmiştir. Çekişmeli 155 ada 4 parsel sayılıtaşınmazın 155 ada 3 parsele uygulanan 605 nolu vergi kaydı miktar fazlası olarak orman vasfıyla Hazine adına tesbit

edildiği; 155 ada 109 parselin 155 ada 5 ve 6 ve 7 parsellerin miktar fazlası olarak tarla vasfıyla Hazine adına tesbit edildiği anlaşılmakta olup 155 ada 3 ve 155 ada 5, 6 ve 7 parsellerin dayanığı olan 601 ve 605 nolu vergi kayıtları getirtilmemiş, mahallinde uygulanmamış ve bu parseller dışında başka parsellere revizyon görüp görmedikleri araştırılmamıştır. Ayrıca, çekişmeli taşınmazlara komşu 155 ada 16 ve 6, 7, 8, 9, 10 ve 14 parsel sayılı taşınmazlar ile 155 ada 111 parsele komşu yoldan sonra gelen ve ada numaraları bilinmeyen 26, 27, 28, 29 ve 31 parsel sayılı taşınmazların kadastro tesbit tutanak örnekleri ile varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları getirtilmemiş,mahallinde uygulanıp çekişmeli taşınmaz yönünü ne okuduğu denetlenmemiştir.

Mahallinde 15.08.2005 tarihinde yapılan ilk keşif sonucu orman bilirkişi ... tararfından düzenlenen bilirkişi raporunda 155 ada 4 ve 109 parsel sayılı taşınmazların 1958 ve 1976 tarihli memleket haritaları ile 1970 tarihli ... fotoğraflarında açık alanda kaldığı, 155 ada 4 parselin %10 eğimli olup, üzerinde yer yar eğrelti otları ile 2 adet 15 - 20 yaşlı kayın ve 1 adet 30 - 35 yaşlı kestane ağacının bulunduğu, taşınmaz üzerinde 4 - 5 yıldır tarımsal faaliyet yapılmadığı ve taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu; 155 ada 109 parselin % 35 eğimli olup, üzerinde yer yar otsu bitkiler ile münferit 10 - 12 yaşlı kestane ağaçlarının olduğu, taşınmaz üzerinde 4 - 5 yıldır tarımsal faaliyet yapılmadığı ve taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiştir. Çekişmeli 155 ada 111 parsel sayılı taşınmazın ise 1958 ve 1976 tarihli memleket haritaları ile 1970 tarihli ... fotoğraflarında kısmen açık alan kısmen yeşil alan olarak gözüktüğü taşınmazın % 25 - 43 eğimli olup kuzey batı- güney ve doğu kısımlarınını kapalılık oluşturcak şekilde gürgen, kayın ve titrek ... ağacları ile kaplı olduğu ve sonuç olarak taşınmazın (A), (B) ve (D) ile gösterilen kısımlarının orman sayılan, (C) ile gösterilen kısmının orman sayılmayan mera vasfında olan yerlerden olduğu bildirilmiş ve ekli memleket haritalarında yeri gösterilmiştir. Mahallinde 26.05.2011 tarihinde yapılan keşif sonucunda orman bilirkişi ... Tümek tarafından düzenlenen 10.08.2011 tarihli bilirkişi raporunda ise taşınmazların 1958 ve 1997 tarihli memleket haritalarında orman içi açıklık niteliğinde olan, tabiat parkı içinde kalan ve ibreli orman ağacı rumuzu ihtiva eden dört tarafı orman alanları ile çevrili saha içinde kaldığı ve orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş ise de rapora ekli kadastro paftası ile çakıştırılması yapılmamış memleket haritası üzerinde çekişmeli taşınmazlar açık alanda işaretlenerek gösterilmiştir. Orman bilirkişi raporları birbiri ile çelişkili olduğu gibi kendi içinde de çelişkili olup bu raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazlara komşu 155 ada 16 ve 6, 7, 8, 9, 10 ve 14 parsel sayılı taşınmazlar ile 155 ada 111 parsele komşu yoldan sonra gelen ve ada numaraları bilinmeyen 26, 27, 28, 29 ve 31 parsel sayılı taşınmazların kadastro tesbit tutanak örnekleri ile varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları ile 155 ada 3 ve 155 ada 5, 6 ve 7 parsellerin dayanığı olan 601 ve 605 nolu vergi kayıtları ile eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ... mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlarla birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının

ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, 601 ve 605 nolu vergi kayıtları ile varsa komşu parsellere uygulanan vergi kayıtları mahallî bilirkişiler eliyle mahallinde uygulanarak çekişmeli taşınmazlara uyup uymadığı ve çekişmeli taşınmazları ne şekilde okuduğu belirlenmeli, dayanılan vergi kaydı genişletilebilir sınırları içermekte ise komşu parsel dayanak kayıtlarından yararlanmak ve değişmez sınırdan başlamak üzere 3402 sayılı Kanunun 20/c ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı orman veya ormandan açma değil ise, miktar fazlasının, sınırda bulunan ormandan açma yapılmak suretiyle oluştuğu kabul edilmeli ve tüm deliller birlikte değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, çekişmeli parsellerin orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, toprak bilgisine sahip tarım uzman ... bilirkişi tarafından taşınmazlardan muhtelif toprak numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde ... 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunun ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın ... ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, ... tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ... mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Kabule göre ise davacı ... tarafından 155 ada 5 parsele yönelik olarak açılmış bir dava bulunmadığı gibi, diğer davacılar tarafından da bu parsele açılmış bir dava olmadığından 155 ada 5 parselin kadastro tutanak ve eklerinin olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, itirazlı olduğu bildirilerek dava dosyasına tutağı gönderilen 155 ada 5 parsel hakkında hüküm kurulmamış olması, usûl ve kanuna aykırıdr.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ...'in 155 ada 4, 109 ve 111 parsellere yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 29/11/2012 günü oy birliği ile karar verildi.