Esas No: 2019/351
Karar No: 2020/27
Karar Tarihi: 06.01.2020

**11. Hukuk Dairesi         2019/351 E.  ,  2020/27 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 26/10/2018 tarih ve 2017/344-2018/1081 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davalılar ..., ... Kombassan Holding A.Ş vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl ve birleşen davada davacı vekili; müvekkilinin 05.09.2000 tarihinde, parasını istediği an geri alabilme ve yüksek oranda kar payı taahhüdü karşılığında 50.080,00 DM’ı... grubuna yatırdığını, paranın ihtiyaç üzerine iadesi talep edildiğinde ertelendiğini, sonrasında bu talebin reddedildiğini, davalıların bankacılık mevzuatına aykırı hareket ettiklerini, tahsilatın şirket adına çalışan ve bu işle görevlendirilen şirket temsilcileri tarafından yürütüldüğünü, Aslan Özdemir'in de bu faaliyet için görevlendirildiğini, bizzat davalılar tarafından gönderilen video kasetleri ve broşürlerle müvekkiline gerçeğe aykırı olarak ''davalılara yatırılacak paranın batma tehlikesi olmadığını, aksine en az ortalama yıllık %20 kâr payı alınacağını, yatırdığı ve kazandığı kâr payını talep etmesinden en geç altı hafta sonra ödeneceğini''nin taahhüt edildiğini, para karşılığında müvekkiline ve diğer mağdurlara sadece Ortaklık Durum Belgesi veya Tahsilat Makbuzu ibarelibelge verildiğini, müvekkiline verilen makbuz altında imzası olan kişinin kim olduğu bilinmediği gibi şirketi temsil ettiğine dair şirket kaşesinin de kullanılmadığını, mevduat toplama faaliyetinin Bankacılık Kanunu,

TTK, Sermaye Piyasası Kanunu ve BK maddelerine açık aykırılığı nedeniyle tahsil edilen paranın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri ödenmesinin gerektiğini, mevzuata uygun ortaklık ilişkisi kurulmadığını, Kombassan Grubu Yönetim Kurulu Başkanı ve üyeleri hakkında kamu davası açıldığını, ayrıca grup tarafından yapılan usulsüzlükler SPK ve diğer resmi kurum raporlarında açıkça anlatıldığını, ...'ın davalı şirketleri paravan olarak kullandığını esasen müvekkilinin taraf olduğu ve kanuna uygun surette kurulmuş bir ortaklık ilişkisi bulunmadığını ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 50.080 DM'nin bugünkü TL karşılığı olan 48.90,50 TL’den şimdilik 6.500.00 TL'lik kısmının 05.09.2000 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsilini, müvekkilinin davalı şirket ile kurulmuş geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının, mevzuata aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğünün tespitini talep ve dava etmiş, birleşen davada ise aynı nedenlerle ek olarak 43.500,00 TL’nin davalılara yapılan ilk ödeme tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekili; asıl davada zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak davacının hissedar olarak göründüğünü, ödenen paranın iadesinin veya hisse bedelinin ödenmesinin mümkün olmadığını, hile ile para toplandığı iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının belgelerindeki imzaların şirket yetkililerine ait olmadığını savunarak davanın reddini istemiş, birleşen davada cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya göre; Kombassan İnş. Tarım İşl. A.Ş'nin davalı ...Ş ile birleşmesi şirketlerin birleşmesi ve kayda alınması amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu'na kendilerinin verdikleri 09.02.2005 tarih 30 ve 31 sayılı yazıların ekine ortak olunan şirkete verilen sermaye katılım bedelleri ile kişiler arasındaki hisse değişimine ilişkin ödeme ve tahsilatlara dair bir takım listelerin dosyada bulunduğu, emsal davalarda Yargıtay’ca verilen kararlarda SPK'ya sunulan sözkonusu yazı ekindeki listelerin hiçbir dava dosyasına davalılar tarafından sunulmadığı, 14.09.2000 tarihli SPK denetim raporunda aynı kişiler ve aynı yöntemlerle yurtdışında para toplandığı, bu toplanan paraların davalılar tarafından kayda alındığı, hava yoluyla paraların ülkemize nakledildiği, organize şekilde hareket edildiği şeklinde tespitlere yer verildiği, davalı şirketlerce ikincil kayıtlar tutulduğunun kabulü gerektiği, davalı şirket ortaklarının aralarında bulunduğu birçok kişi hakkında bir çok ceza dosyaları ile dava konusu para toplama olayıyla ilgili olarak kamu davaları açıldığı, yapılan yargılamalar sonunda davalının büyük çoğunluğunda sanıkların beraatine karar verildiği, bir kısmında ise zamanaşımı nedeniyle davaların ortadan kaldırılmasına karar verildiği, dosyaya sunulan davalı ... imzalı mektupta ortaklıktan ayrılmak isteyenlerin üç ay önce bildirmeleri halinde paralarını alabileceklerinin belirtilmesi hususu birlikte değerlendirildiğinde... Grubu bazı şirketlerin fiili ve hukuki irtibat halinde oldukları, birlikte hareket ederek para toplama amacıyla "Ortaklık Durum Belgesi", "Hisse Senedi" gibi sair belgeler karşılığında istenildiğinde derhal ve işlemiş kar payı ile birlikte iade edileceği taahhüdü ile para topladıkları, ortağın sermaye olarak verdiğini isteyemeyeceğine dair yasal düzenlemeyi kullanarak para yatıran kişileri grup şirketlerden herhangi birinde veya bir kaçında düşük nominal bedellerle şeklen ortak gibi gösterdikleri, tahsil ettikleri parayı ise muhasebe kayıtlarına yansıtmayarak para iade taleplerini reddettikleri, taraflar arasında sahih bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı, böylelikle davalıların haksız fiilde bulundukları, davalı şirket yazısı ve defter incelemesinde davacının pay defterinde 620 hisseli ortak olduğu, CR formatında dosyaya sunulan SPK listesinde davacıdan 50.069,25 DM tahsilat yapıldığı, ancak davacı tarafça ibraz edilen 05.09.2000 tarih 0000503 seri nolu "Ortaklık ve Hisse Senedi Takip Formu" başlıklı belge aslına göre, davalı tarafça davalı şirket nam ve hesabına

-/-

davacıdan 50.080 DM tahsil edildiği, karşılığında 640 hisse verildiği, davacıdan yapılan bu tahsilatın şirketin muhasebe kayıtlarına girmediği, kâr payı dağıtılmadığı, davacının ortaklığının şekli olduğu, davacı ile davalı şirket arasında, hukuken geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığı ve davacıdan ortaklık vaadi ile tahsil edilen paranın iadesinin gerektiği, davalı durumundaki şirket ile ortaklarının bu hususta müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, TCMB verilerine göre 50.080 DM'nin ana davada davanın açıldığı 14.08.2008 tarihindeki Euro bazındaki değerinin 25.605,89 Euro ve 45.230,24 TL olduğu, davacının asıl davasında fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 50.080 DM'nin 6.500,00 TL'ye isabet eden 3.679,80 Euro kısmını talep ettiği, kalan 21.926,09 Euro için ise davacı tarafça birleşen dava ile 43.500,00 TL’nin talep edildiği, bakiye alacak olan 21.926,09 Euro’nun birleşen davanın açıldığı tarihteki TCMB verilerine göre karşılığının 107.468,53 TL olduğu, davacının birleşen ek davadaki talebinin ise 43.500,00 TL ile sınırlı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, davacının davalı şirket ile hukuken geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının ve yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğünün tespitine, 6.500,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle müştereken ve müteselsilen tahsiline, birleşen davanın kabulüne, 43.500,00 TL'nin birleşen dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar ..., ... ve... Holding A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1-) Asıl ve birleşen dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yukarıda özetlenen gerekçeyle asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'nun 41. maddesinde 25.03.1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ''31.12.2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 06.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun'un 52/1-h maddesinde de iş bu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Bu durum karşısında, mahkemece, taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu'nun 11. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere kararın re'sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2-) Bozma sebep ve şekline göre, davalılar ..., ... ve... Holding A.Ş (yeni ... Holding A.Ş.) vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar ..., ... ve... Holding A.Ş (yeni ... Holding A.Ş.) vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 06/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Öncelikle Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen Geçici 4. madde, kanaatimizce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.

Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.

Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.

Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumuzdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyorum.

Ayrıca dava, tenfiz istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 7194 sayılı Kanuna eklenen geçici 4. madde nedeniyle yerel mahkemenin tenfiz davasında yürürlüğe giren bu maddeyi değerlendirmesi gerektiği ve bu nedenle bu aşamada davalı vekilinin temyiz itirazlarının da incelenmesine yer olmadığı gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur.

5718 sayılı Yasa'nın 54. maddesinde tenfiz koşulları 4 bent halinde sayılmış olup mahkemece bu 4 bentte ayrı ayrı değerlendirilerek hüküm kurulmuştur. Yürürlüğe giren ve Daire'nin çoğunluğunca değerlendirilmesi istenilen Yasa'da, 1. fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verileceği ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücretinin ortaklık üzerinde bırakılacağı hükmü düzenlenmiştir. 5718 sayılı Yasa'nın 54. maddesinin a-b-ç fıkraları ile yürürlüğe giren bu yasa arasında bir ilişki bulunmamaktadır. Aynı maddenin c fıkrasında ise tenfiz edilecek kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması koşulu mevcuttur. Yürürlüğe giren yasa ancak bu fıkra gereğince bir değerlendirmeye tabi tutulabilecektir. Ancak yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için kararda yer alan hüküm kısmının anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine) Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine, toplumun ekonomik yapısını temelinden sarsacak olan değerlendirmeye, temel insan haklarına, adalet anlayışına aykırı olması gerekir. Yabancı karara konu teşkil eden hususların, kısmen veya tamamen Türk hukukunda emredici nitelikteki kurallarla düzenlenmiş olması kamu düzeni müdahalesi için bir sebep teşkil etmez. Ancak yabancı kararda yer alan hükmün icra edilmesi ile ortaya çıkacak sonuç hukukun genel prensiplerine, toplumun genel örf adet ve ahlak telakkilerine aykırı düşmedikçe ve anayasanın temel ilkelerine aykırı bulunmadıkça yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırılığından söz edilemez.

Somut davaya konu yabancı mahkeme kararının tenfizi Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmamakla yerel mahkemenin böyle bir değerlendirme yapmasına da gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.