Esas No: 2020/163
Karar No: 2024/2485
Karar Tarihi: 10.06.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/163 E.  ,  2024/2485 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/163
Karar	No : 2024/2485                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- Kendi adlarına asaleten ...'na
	  velayeten ... ve ...
	  2- ...
	  3- ...	  
	  4- ...	  
	  5- ...	  
	  6- ...  
VEKİLİ : Av. ...
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Üniversitesi Rektörlüğü	/ ...  
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMLERİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan ...'nun ''...'' tanısıyla Fırat Üniversitesi Hastanesi ... Kliniğinde 16/12/2014 tarihinde yapılan ameliyat sonucunda karın bölgesinde klemp unutulduğu ve bu durumun kendilerinden gizlenerek 19/12/2014 tarihinde ikinci ameliyatın yapıldığı, yapılan ikinci ameliyatın tıbbi gereklere aykırı olarak, asıl sebebi kendilerinden gizlenerek ve onam alınmadan yapıldığı, idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek toplam 1.500,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 201.500,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
                 İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacılardan ...'nun ilk ameliyatı sonucu karnında unutulan klempin davacının mevcut rahatsızlığının teşhis ve tedavisine herhangi bir olumsuz etkisinin olmadığı, yapılan 2.ameliyatın ise bahse konu yabancı cisimden kaynaklanmayıp mevcut rahatsızlığının gereği olarak yapıldığı, nitekim bu hususun alınan Adli Tıp Kurumu raporuyla da ortaya konulduğu ancak aynı raporda unutulan yabancı cismin hizmet kusuru oluşturacağı yönünde de görüş bulunduğu dolayısıyla davacı hastanın karnında hizmet kusurundan kaynaklı olarak klemp unutulmuş olsa bile davacının mevcut hastalığının tedavi sürecine bu kusurun bir etkisinin olmadığı ve davacının tazminat talebine dayanak yaptığı 2.ameliyat ve tedavi süresinin klemp unutulmasından kaynaklanmayıp hastalığın tedavi sürecinin bir gereği olarak yapıldığının anlaşıldığı, bu itibarla, Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen rapor da göz önünde bulundurulduğunda davacının ilk ameliyatında karnında klemp unutulmuş olmasının bir hizmet kusuru olduğu ancak bu kusurun davacının görmekte olduğu tedavi sürecinde ve sonrasında maddi anlamda herhangi bir zarar verecek sonuç doğurmadığı kanaatine varılarak davacıya maddi tazminat ödenmesi için gerekli şartların oluşmadığı sonucuna varıldığı, hizmetin kusurlu işletilmesinin davacının sağlık durumu ile teşhis ve tedavisine yönelik bir etki doğurmadığından maddi olarak herhangi bir zarar doğurmasa dahi davacının mevcut olan hastalığının ağırlığı, ilk ameliyat sonrası batın bölgesinde unutulan klempi belli bir süre vucudunda taşımak durumunda kalması sebebiyle duyulan elem ve ızdıraba karşılık tıbbi müdahaleye muhatap olan davacılardan ...'na 50.000,00 TL, eşi ...'na 15.000,00 TL ve çocukların her birine ayrı ayrı olmak üzere 3.000,00'er TL (6*3.000,00 =18.000,00 TL) olmak üzere toplam 83.000,00 TL manevi tazminatın olayda hizmet kusuru bulunan davalı idarece tazmin edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
              Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddi, davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddi ile Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmının kaldırılmasına, davacılardan ... için 20.000,00 TL,  eş ... için 10.000,00 TL ve çocukların her biri için ayrı ayrı 3.000,00 TL (6x3.000,00 =18.000,00 TL) olmak üzere toplam 48.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 09/04/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından,  Adli Tıp Kurumu raporunda yer alan onkoloji tedavisindeki gecikme ile unutulan klemp arasında illiyet bağı bulunmadığı yönündeki değerlendirmenin kabul edilemeyeceği, kanser tedavisi sürecinde karnında unutulan makas nedeniyle tekrar ameliyat edilmesinin oldukça yıpratıcı olduğu, onam alınmamasına dair iddialarının değerlendirilmediği, hükmedilen manevi tazminat tutarının yetersiz olduğu, kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
             Davalı idare tarafından,  manevi tazminata hükmedilebilmesi için ağır hizmet kusurunun bulunması gerektiği, manevi tazminatın zenginleşme vasıtası haline getirilemeyeceği, manevi tazminat ödenmesi için gereken şartların hiçbirinin mevcut olmadığı, uygun illiyet bağının bulunmadığı, harçtan muaf olduklarından idareleri aleyhine harca hükmedilemeyeceği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMASI: Taraflarca  savunma verilmemiştir. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Bölge İdare Mahkemesi kararının; maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanmasına, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :	
	MADDİ OLAY : 
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacılardan ...'nun 16/12/2014 tarihinde Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ... Kliniğinde çekum kanseri tanısıyla sağ hemikolektomi operasyonuna alındığı, 19/12/2014 tarihinde anastomoz kaçağı ve batında yabancı cisim şüphesi ile ikinci kez operasyona alındığı, anastomoz kaçağı tespit edilmediği, karın duvarında fasiit ve nekroz nedeniyle debridman yapıldığı ve batından 1 (bir) adet klemp çıkarıldığı; olayda hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen zararların tazmini istemiyle idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.  
Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "Kişiye Fırat Üniversitesi Hastanesinde çekum kanseri tedavisine yönelik 16/12/2014 tarihinde uygulanan sağ hemikolektomi operasyonunun bu hastalığın cerrahi tedavisinde uygulanan operasyon teknikleri arasında olduğu, kişiye çekum kanseri ve çekum perforasyonuna bağlı batın içi enfeksiyon tanılarıyla uygulanan tedavilerin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, batın içi tespit edilen enfeksiyonun çekum kanseri nedeniyle gelişen perforasyona bağlı olduğu ve batında yabancı cisim tespit edilmemiş olsa bile batın içi enfeksiyona bağlı akut batın tablosunun laparotomi operasyonunun endikasyonu olarak değerlendirildiği, dolayısıyla kişiye çekum kanseri nedeniyle Onkoloji Kliniğinde uygulanacak tedavi sürecinindeki gecikmenin 16/12/2014 tarihinde yapılan operasyonda batın içinde unutulan klemp ile illiyet bağının bulunmadığı, çekum kanserine bağlı barsak perforasyonu sonucu gelişen batın içi enfeksiyon nedeniyle tedavi sürecinin uzamış olduğu, ancak cerrahi ameliyatlarda ameliyat sahası kapatılırken ameliyat öncesi sayımı yapılan cerrahi aletlerin ameliyatı yapan uzman doktor sorumluluğunda hemşire tarafından sayımının yapılması gerektiği, ayrıca ameliyatı yapan doktorun ameliyat sahasını kapatmadan önce ameliyat alanının kontrolünü yapması gerektiği dikkate alındığında; 16/12/2014 tarihinde yapılan operasyonda batında klemp unutulması olayında ... Uzmanı Doç. Dr. ... ve sorumlu hemşirenin eylemlerinin tıbben uygun olmadığı, ameliyata giren diğer doktorun uzmanlık öğrencisi olması nedeniyle primer sorumluluk yüklenemeyeceği, bu nedenle ... Asistanı Dr. ...’a atfı kabil kusur tespit edilemediği " yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince, 16/12/2014 tarihinde Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan ameliyatta klemp unutulduğunun sabit olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup, taraflarca istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge İdare Mahkemesince kararın yalnızca manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.
              İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
	Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
	Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
A) Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
	B) Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine Yönelik Davalı İdare İstinaf Başvurusunun Kısmen Kabulüne İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Manevi tazminat; malvarlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir. İşte bu niteliğinden dolayı sorumluluk hukukunun genel çerçevesinde manevi tazminatın miktarı her bir olay ve birey yönünden yargı yerlerince ayrı ayrı değerlendirilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince davacılardan ...'nun 16/12/2014 tarihinde Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan ameliyatı sırasında batın bölgesinde unutulan klempi belli bir süre vücudunda taşımak durumunda kalması sebebiyle duyulan elem ve ızdıraba karşılık ... için 50.000,00 TL, eşi ... için 15.000,00 TL ve çocukların her biri için ayrı ayrı 3.000,00 TL olmak üzere toplam 83.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği, davalı idarenin istinaf başvurusu üzerine İdare Mahkemesi kararının anılan kısmı kaldırılarak Bölge İdare Mahkemesince ... için 20.000,00 TL, eşi ... için 10.000,00 TL ve çocukların her biri için ayrı ayrı 3.000,00 TL olmak üzere toplam 48.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ile dava konusu olayın oluş şekli, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırap dikkate alındığında davacıların manevi zararının karşılığı olarak İdare Mahkemesince belirlenen 83.000,00 TL'nin sebepsiz zenginleşmeye neden olacak ölçüde olmadığı, takdir edilen manevi tazminat miktarının uygun olduğu sonucuna varıldığından; Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, 
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 10/06/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.