Esas No: 2024/1267
Karar No: 2024/2593
Karar Tarihi: 05.06.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/1267 E.  ,  2024/2593 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2024/1267
Karar No:2024/2593
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Teknolojileri A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Belediye Başkanlığı (E-Tebligat)
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: Davalı idarece 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 17/01/2024 tarihinde gerçekleştirilen Kırıkkale ili, Yahşihan ilçe sınırları içerisinde "Elektronik Denetleme Sisteminin (EDS) Bakım ve İşletilmesi" işi ihalesi ile söz konusu işe ait ihale şartnamesinin 3/2(k) maddesinin iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen  kararda; Yahşihan Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18/e maddesi kapsamında, yapılacak işin açıkça belirlenerek kiralanmasının kabul edildiği ve usule uygun bir şekilde Belediye Encümeni'ne ihale yetkisi verildiği, verilen bu yetki çerçevesinde kıymet takdir komisyonu oluşturularak söz konusu taşınmaza ilişkin değer tespiti yapıldığı, yapılan değer tespiti uyarınca muhammen bedelin belirlenmesi ve ihale şartnamesinin hazırlanması üzerine 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yöntemlere göre söz konusu ilanların yapıldığı, bu durumda, dava konusu ihalenin usulüne uygun olarak 2886 sayılı Kanun'da öngörülen şekilde ilan edildiği, şartnamenin 3/2(k) maddesinde yer alan yetki belgesi aranmasına ilişkin koşulun söz konusu ihale için gerekli olduğu ve rekabeti engelleyici bir koşul olmadığı, aksine kamu yararını sağlamaya yönelik olduğu, akabinde ihale işleminin usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği ve nihayetinde ihaleye katılan üç iştirakçi arasında en yüksek teklifi veren istekliye işin ihale edildiği anlaşıldığından, yapılan ihalede ve ihale şartnamesinin 3/2(k) maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	 Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI         :  Davacı tarafından, ihale ilanının sonradan değiştirildiği dosya kapsamında sabit olmasına rağmen davanın reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu,  rekabeti kısıtlayıcı şekilde değiştirilen şartname maddesinin 2886 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu, ihaleye konu EDS sisteminin, idare tarafından daha önce ISSD Bilişim Elektronik Eğitim Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye yaptırıldığı, işbu ihale ile EDS sisteminin bakım, onarım ve işletilmesi işinin ihale edildiği, mezkur maddeye göre ise isteklilerin, daha önce EDS sistemini yapan şirketten kendi adlarına yetki belgesi düzenletmesinin istendiği, isteklilerin ihale makamı dışındaki özel bir tüzel kişiden belge almak zorunda bırakıldığı, bu durumun 2886 sayılı Kanun hükümlerine ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu, şirketlerinin Karaman ili Kazımkarabekir ilçesi EDS sisteminin işletmecisi olduğu, yani gerekli mesleki ve teknik yeterliğe sahip olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	ESAS YÖNÜNDEN:
              MADDİ OLAY : 
	Kırıkkale ili, Yahşihan ilçe sınırları içerisinde Elektronik Denetleme Sistemlerinin Bakım, Onarım ve İşletilmesinin 9 yıllığına ihale ile kiralanması işi Yahşihan Belediye Meclisi'nin 01/12/2023 tarih ve 2023/100 sayılı kararı ile kabul edilmiş, bu konuda Belediye Encümeni'ne ihale yetkisi verilmiş, söz konusu yetki uyarınca kıymet takdir komisyonu oluşturularak ihaleye konu işin değer tespiti yapılmış, yapılan değer tespiti dikkate alınarak Yahşihan Belediye Encümeni'nin... tarih ve ... sayılı kararıyla muhammen bedel 27.101.250,00-TL olarak belirlenmiştir. 
	Anılan taşınmazın 2886 sayılı Kanun'nun 35/a maddesi gereğince kapalı teklif usulüyle kiralanmasına olur verilmesi üzerine söz konusu işin kiralanmasına ilişkin şartname hazırlanarak ilgili ilanlar yapılmış ve ihaleye çıkılmış, 10/01/2024 tarihinde 10.000,00-TL ücret ödeyerek ihale dokümanı satın alan davacı şirket tarafından ihale tarihi itibarıyla ihale şartnamesinin 3/2(k) maddelerinde aranan söz konusu ürünler için sistem üreticisi veya yetkili temsilcisinden alınacak bakım-onarım, satış sonrası işletme ve garanti süreçlerini yürütmeye yetkili olduklarına dair yetki belgesinin temin edilmemesi nedeniyle ihaleye katılım sağlayamaması üzerine bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ''Kapsam'' başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür."; ''İlkeler'' başlıklı 2. maddesinde, ''Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde,uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. (...)"; "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: (...) f) İsteklilerde aranılan şartlar ve belgeler, (...)"; "Şartnamelerin verilmesi'' başlıklı 12. maddesinde, ''İhalesi yapılacak işe ait şartnameler ve ekleri, özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, ilgili idarelerce hazırlanır ve tasdikli örnekleri bedelsiz veya özelliklerine göre idarelerce takdir edilecek bir bedel karşılığında isteyenlere verilir. Şartname ve ekleri idarede bedelsiz görülebilir.'' kuralına yer verilmiştir.
	2886 sayılı Kanun'un  "İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler'' başlıklı 16. maddesinde, ''İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir. İstekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek ve Türkiye'de tebligat için adres göstermek zorundadır. (...)"; ''İhalenin ilanı'' başlıklı 17. maddesinde, ''İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur: (...)"; "İlanlarda bulunması zorunlu hususlar'' başlıklı 18. maddesinde, ''İlanlarda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur. (...) e) İsteklilerden aranılan belgelerin neler olduğu, (...)''; "Şartname ve eklerinde değişiklik halinde ilan" başlıklı 19. maddesinde, "İlan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan olunur."; kapalı teklif usulüne ilişkin "Tekliflerin hazırlanması" başlıklı 37. maddesinde, "Kapalı teklif usulünde teklifler yazılı olarak yapılır. (...) Teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bu mektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarak yazılması zorunludur. (...)" kuralı yer almıştır.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dosyanın incelemesinden, davalı idarece muhtelif mecralarda yapılan ilanlarda, "İhaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgeler" başlığı altında tüzel kişiler için aranan (k) bendinde "İhale dokümanı kapsamında verilen teklif mektubu" isteklilerce verilmesi gereken belgeler arasında sayılmış iken, davacı şirket tarafından 10/01/2024 tarihinde 10.000,00-TL ücret ödenerek temin edilen idari şartnamenin "İhaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgeler" başlıklı 3. maddesinin "Tüzel kişiler için" başlıklı 2. bendinin (k) alt bendinde "İhaleye teklif verecek istekliler, EDS kapsamında kullanılmakta olan ortalama hız ihlal tespit sistemi kanuni temsilcisinden (üretici), KITS donanımı üretici veya yetkili temsilcisinden ve PTS sistemi üreticisi veya yetkili temsilcisinden söz konusu ürünler için bakım-onarım, satış sonrası işletme ve garanti süreçlerini yürütmeye yetkili olduklarına dair yetki belgesini ihale dosyasına sunacaklardır. İlgili belgeler ihale tarihi itibariyle son 2 ay içerisinde alınmış olmalı ve teklif verenin Yahşihan EDS projesinde 10 yıl boyunca yetkili olduğu açıkça yazmalıdır. İdaremiz sınırları içerisinde kurulumu yapılan Elektronik Denetleme Sistemi kapsamında kullanılan ürünler ile ilgili marka-model bilgisi İdaremizden öğrenilecektir." ifadesi ile ihaleye katılacaklardan sistem üreticisinden alınacak yetki belgesinin istendiği, ihale ilanının (k) bendinde aranan "İhale dokümanı kapsamında verilen teklif mektubu"nun ise idari şartnamenin (l) alt bendinde  isteklilerce verilmesi gereken belgeler arasında sayıldığı görülmektedir.
	Her ne kadar davacı tarafından ihale ilanının sonradan değiştirildiği iddia edilmişse de, dosya içeriği bilgi ve belgelerden ihale ilanının değiştirilmediği, aslında ihale ilanı ile idari şartnamenin "İhaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgeler" arasında sayılan (k) bendi yönünden baştan beri uyumsuz olduğu, idari şartnamede yer verilen ve dava konusu edilen 3/2(k) maddesinde aranan yetki belgesine ihale ilanlarında hiç yer verilmediği anlaşılmaktadır.
	2886 sayılı Kanun kapsamında yapılacak ihalelerin Kanun gereği "İsteklilerden aranılan belgelerin neler olduğu"nu içerecek şekilde ilan edilmesinin zorunlu olduğu, ilan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamayacağı, değişiklik yapılması zorunlu olursa, önceki ilanların geçersiz sayılarak işin yeniden aynı şekilde ilan edilmesi gerektiği açık iken, uyuşmazlığa ihale ilanında "İhaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgeler" arasında yer verilmeyen yetki belgesinin idari şartnamenin 3/2(k) maddesi ile  "İhaleye katılabilmek için verilmesi gereken belgeler" arasında sayılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından, söz konusu işe ait ihale şartnamesinin 3/2(k) maddesinde ve mevzuata aykırı bulunan şartname düzenlemesi uyarınca gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
	Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
	2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca  ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K... sayılı kararının BOZULMASINA,
	3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
	4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
	5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan...-TL (...-TL+...-TL) yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, 
	6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
 
(X) KARŞI OY :
	Dava, 17/01/2024 tarihinde, 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 9 (dokuz) yıllığına gerçekleştirilecek olan Kırıkkale ili, Yahşihan ilçe sınırları içerisinde "Elektronik Denetleme Sisteminin (EDS) Bakım ve İşletilmesi" işi ihalesine ait ihale dokümanı satın alan davacı şirket tarafından ihale tarihi itibarıyla ihale şartnamesinin 3/2(k) bendinde aranan yetki belgesinin temin edilemediğinden bahisle ihaleye katılım sağlayamaması nedeniyle ihale ilanının sonradan değiştirildiği iddiası ile söz konusu ihale ile ait ihale şartnamesinin 3/2(k) bendinin iptali istemiyle açılmıştır. 
	Dava konusu yetki belgesi sunulmasına ilişkin ihale şartnamesinin 3/2(k) bendine ihale ilanında yer verilmemesinin şekli bir eksiklik olduğu açık olmakla birlikte söz konusu şekli eksikliğin gerçekleştirilmiş olan ihalenin iptalini gerektirir nitelikte, sonuca etkili ve esaslı bir şekil eksikliği olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 
	İdari işlemlerdeki şekil eksikliklerine ilişkin olarak doktrinde, "İdari işlemde şekil, öncelikle iradenin açıklamasının dış dünyaya yansıyan maddî yönünü ifade etmektedir. Bunun yanında, işlemin yapılmasında izlenen yol ve yöntemleri de ifade etmektedir. Şekil, gerek işlemin maddî varlığını ortaya koyması ve ispata yaraması, gerekse onu yapan hukuk öznesinin iradesini, hangi makam, merci tarafından ve nasıl yapıldığını göstermesi bakımından önemli bir unsurdur. Bir işlemin tesisi için kanunda öngörülen biçim ve yöntem kurallarına uyulmamasıyla ortaya çıkan sakatlıklar, şekil yönünden hukuka aykırılık halini oluşturacağından işlemin iptaline yol açabilir. Bununla birlikte şekil kurallarına uyulmaması her zaman iptal sebebi değildir. Meselâ, imza sahiplerinin ad ve görevlerinin yazılmaması, tarih atılmaması gibi sonuca etkili ve esaslı olmayan (ikincil) sakatlıklar işlemin iptalini gerektirmez." (Dr. Celâl Işıklar, İdare Hukukunda Yokluk ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Uygulaması  - İÜHFM C. 69, S.l -2, s. 805-880, 2011) şeklinde görüş yer almaktadır.	
	Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu işletme ihalesinin 25/12/2023 tarihinde ilan edildiği, davacı tarafından 10/01/2024 tarihinde bedeli ödenerek şartname satın alındığı, dolayısıyla bu tarih itibariyle ihale ilanında yer verilmese de ihale şartnamesinin 3/2(k) bendinde aranan yetki belgesinin sunulması gerektiğinden haberdar olduğu, bunun üzerine de -bu sektörde faaliyet gösteren basiretli bir tacir olarak bilgi sahibi olması beklenen yetki belgesi almak için gerekli eğitim sürecini dikkate almaksızın- bu yetki belgesini temin etmek üzere bilgi sahibi olduktan beş gün sonra, ihale tarihinden iki gün önce, muhatabı olan yetki belgesi düzenleme yetkisi sahibi ... Bilişim Elektronik Eğitim Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ye 16/01/2024 tarihinde ulaşan 15/01/2024 tarihli ihtarname şeklindeki başvuru ile adına yetki belgesi düzenlenmesi talebinde bulunulduğu, mezkur şirket tarafından davacı şirketin ihale için çok geç bir tarihte belge istediği, ilgili eğitimi almamış olduğu ve ihale tarihinden önce de en az iki günlük eğitim sürecini tamamlamadığı ve  tamamlayamayacağı için kendilerine yetki belgesi düzenlenmediği, bu nedenle davacı şirket tarafından ihaleye katılım sağlanamadığı ve 16/01/2024 tarihinde ihalenin iptali istemiyle dava açıldığı, dava konusu ihalenin 17/01/2024 tarihinde gerçekleştirildiği, tahmin edilen bedeli 27.101.250,00-TL olan ihalenin %29 eksiltme ile 21.831.532,00-TL bedelle ... Teknoloji Yatırım A.Ş. üzerinde kaldığı, ihale üzerinde kalanın idarece 18/01/2024 tarihli yazı ile sözleşmeye davet edilerek sürecin işletildiği görülmektedir. 
	Diğer taraftan davalı idarece bila tarih ve E... sayılı yazı ile  ... Bilişim Elektronik Eğitim Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'den, bila tarih ve E... sayılı yazı ile ... Kalibrasyon Test ve Teknoloji Merkezi Sanayi ve Ticaret A.Ş.'den, bila tarih ve E.... sayılı yazı ile ise ... Turkey Teknoloji ve Güvenlik Sistemleri Ticaret A.Ş.'den mezkur ihale kapsamında yetki belgesi talep eden ve adına belge düzenlenen firma bilgilerinin talep edildiği, verilen cevaplardan ihaleye katılım sağlayan üç şirketin yetki belgesi aldığının ve davacının gerekli sürede başvuru yapmadığından belge alamadığı, dolayısıyla davacı dışında bir şirketin belge alma konusunda tereddüde düşmediği ve bunu şikayet konusu etmediği, ihalenin bu çerçevede gerçekleştirilerek kamu hizmetinin yürütülmesine başlandığı anlaşılmaktadır. 
	Ayrıca, 2886 sayılı Kanun'un "İlanın uygun olmaması" başlıklı 20. maddesinde yer alan "17 ve 18 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir. Bu durumda ilan yenilenmedikçe ihale yapılamaz. İlanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşme feshedilir. Ancak, işde ivedilik ve ihalede Devletin yararı varsa, ihale ve sözleşme Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve birinci derece ita amirinin onayı ile geçerli sayılabilir. (...) kuralının getirilmesinde kanun koyucunun amacının ihale ilanının uygun olmamasının mutlak surette ihalenin iptali sonucunu doğurmaması, Devletin yararı halinde ihale ilanındaki şekli eksikliklerin ihalenin iptali gibi ağır ve kamu hizmetinin yürütülmesinde gecikmeye ve ihalenin tekrar ve muhtemelen daha yüksek maliyetlerle yapılması gerekeceğinden kamu zararına neden olabilecek bir sonuç doğurmasının önüne geçilmesi olduğu, somut olayda da her ne kadar ihale ilanında şekli bir eksiklik olsa da ihalenin gerçekleştirilerek kamu hizmetinin yürütülmesine başlanmış olduğu, bu şekli eksiklik nedeniyle ihalenin iptal edilmesi halinde yürütülmesine başlanan ve trafik güvenliğinin sağlanması açısından vazgeçilmez nitelikte olan Elektronik Denetleme Sisteminin (EDS) işletilmesine ilişkin  kamu hizmetinin yürütülmesinin durmasına/kesilmesine ve aradan geçen süre ve güncel ekonomik veriler çerçevesinde muhtemelen daha yüksek maliyet ile ihale edilmesine yol açılacağı dikkate alındığında söz konusu şekli eksikliğin tek başına ihalenin iptali gerektirir nitelikte sonuca etkili ve esaslı bir şekil eksikliği olmadığı değerlendirilmiştir.  
	Bu itibarla, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.