Esas No: 2022/7110
Karar No: 2024/4066
Karar Tarihi: 03.07.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/7110 E.  ,  2024/4066 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas	No : 2022/7110
Karar	No : 2024/4066
DAVACI : ... Derneği	  
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU:
	15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;
1- 2. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin ve 2. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki eksik düzenlemenin; 
2- 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin; 
3-  5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1., 3., 5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
	Davacı ... Derneği vekili tarafından; davaya konu Yönetmeliğin 2. maddesi ile  asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin hukuka aykırı olduğu ve anılan cümlenin eksik düzenleme içerdiği iddiasına ilişkin olarak; Dava konusu maddede, ek ödemenin fiilen katkı sunulduğu sürece verileceğine ilişkin genel kurala yer verildikten sonra ikinci cümlede kuralın istisnalarının sayma yoluyla belirlendiği, yılda yedi günü geçmeyen kısa süreli hastalık rapor sürelerinin de istisnalar arasında yer aldığı, raporun 7 günlük bir süre ile sınırlandırılmasının sağlık çalışanlarının en temel hakları olan yaşam, sağlık ve dinlenme hakkını ihlal ettiği; 2547 sayılı Kanun’un 64. maddesinde yıllık izinlerin öğretime ara verme döneminde, diğer izinlerin ise 657 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütüleceğinin belirtildiği, 657 sayılı Kanun'un 105. maddesinde kamu görevlilerine uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığı hâlinde onsekiz aya kadar, diğer hastalık hâllerinde ise oniki aya kadar izin verileceğinin düzenlendiği, iyileşmeme halinde bu sürelerin uzatılabileceğinin belirtildiği, ek ödemenin yükseköğretim personelinin gelirlerinin büyük bölümünü oluşturan özlük haklarından biri olduğu, 657 Sayılı Kanun'un 105. maddesinde de hastalık izninin kullanılması halinde kamu görevlisinin özlük haklarının sınırlandırılmasına olanak tanınmadığı, aksine kamu görevlilerinin Kanundan kaynaklanan izin haklarını kullanmaları halinde mali ve sosyal haklarından yararlanmaya devam ettiği, dava konusu Yönetmelik maddesi ile getirilen 7 günlük sınırlamanın aynı zamanda ölçüsüz olduğu, çünkü kamu görevlisi olan sağlık çalışanlarının, doğrudan hastalar ile temas ettikleri bir ortamda çalıştığı, bu nedenle toplumun geri kalanından daha fazla bulaşıcı hastalığa maruz kalma riski ile karşı karşıya oldukları, belirlenen 7 günlük sürenin oldukça az olduğu, hizmetin gerekleri ve kamu yararı ile örtüşmediği, öte yandan dava konusu Yönetmelik maddesinde, çalışanların dinlenme haklarının bir parçası olan yıllık izne yer verilmeyerek bu dönem ek ödemeden yararlandırılmalarının önüne geçildiği, kadın hekimlerin analık izni, süt izni gibi yasal haklarını kullanmaları halinde de ek ödemeden yararlandırılmadığı, bu bakımdan çalışanların, anayasal hak kapsamında da yer alan dinlenme, analık, tedavi ve hastalık nedeniyle dinlenme haklarını kullanmaları ile gelirlerinin azalması arasında seçim yapmaya zorlanmalarının hukuka aykırı olduğu, bu izinler açısından Yönetmeliğin eksik düzenleme içerdiği, kişilerin anayasal ve yasal haklarının Yönetmelik ile kısıtlanmasının, dayanak yasal düzenlemede yer almayan bir kısıtlamanın Yönetmelik ile getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Danıştay kararlarında özlük haklarının kamu görevlilerinin tüm mali hakları (maaş, döner sermaye ek ödemesi vs.) ile konusu para olmayan, kamu görevlilerinin bu statüsünden kaynaklanan tüm haklarını (sosyal hakları, derece, terfi, intibak, izin vs. hakları) kapsadığı ifade ettiği, bu nedenle döner sermayeye dayalı ek ödemenin özlük hakkı olduğu, 657 sayılı Kanun'un 104/G maddesinin uygulanabilirliği olmadığı, 657 sayılı Kanun'un 104/G maddesinde yalnızca yıllık izin ve mazeret izinlerine yer verilmişken Yönetmelik hükmüyle hastalık izinlerinin de bu kapsama dahil edildiği, hastalık iznini kullanan kamu görevlilerine ek ödeme yapılmamasının kurallaştırıldığı, bu emredici düzenlemeler karşısında döner sermaye ek ödemesi yönünden Yönetmelik ile üst hukuk normlarından farklı bir düzenlemeye gidilmesinin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, mali hakları sınırlandıran hükümlerin Yönetmelik ile getirilemeyeceği, çalışanların korunması, izinlerini kullandıkları dönemde gelirden yoksun bırakılmamalarının Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen sosyal devlet ilkesinin de gereği olduğu, bu yönde yargı kararları olduğu, tüm bu nedenlerle değişiklik yapan Yönetmeliğin 2. maddesi ile  asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki “yılda 7 günü geçmeyen” ibaresinin dinlenme, maddi ve manevi varlığını geliştirme, yaşama ve sağlık haklarını ihlal etmesi, üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmetin gereklerine aykırı olduğu; maddenin ikinci cümlesinin aynı zamanda, yıllık izin, analık izni, süt iznine yer vermediğinden eksik düzenleme içerdiğinden iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
Davaya konu Yönetmelik  ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin hukuka aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak; dava konusu Yönetmelik maddesi ile, taban ödemenin serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmeyeceğinin kurallaştırıldığı,düzenlemenin üst hukuk normlarına aykırı olduğu,  2547 sayılı Kanun'da buna ilişkin herhangi bir yasaklayıcı hüküm olmadığı, hekimler arasında belirtilen biçimde ayrım yapılmasının Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 70. madde ile mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara, bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmeyeceğini öngören kuralın, Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği, görev, yetki ve sorumluluklarını diğer öğretim üyeleri gibi yerine getiren mesai saatleri sonrasında çalışan öğretim üyelerinin taban ödemeden yararlandırılmamasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağı öne sürülmektedir.
	Davaya konu Yönetmeliğin 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1.,3.,5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların  hukuka aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak; Ek-4 sayılı tabloda unvanların karşılığında belirlenen katsayıların gelire katkısı olan ve olmayan şeklinde ikili bir ayrım yapılarak ve akademik unvanlara göre belirlendiği, gelire katkısı olan ya da olmayan ayrımı yapılmaksızın söz konusu özelleşmiş emeğin dikkate alınmaksızın katsayıların belirlenmesinin düzenlemenin getiriliş amacı ile örtüşmediği, öğretim üyelerine sabit ek ödemenin yanı sıra herhangi bir katkıya bağlı olmaksızın ödenecek taban ek ödeme tutarlarının ülkenin mevcut ekonomik koşulları düşünüldüğünde oldukça yetersiz kaldığı, söz konusu katsayıların belirlenmesinde sağlık hizmeti sunumu katılımının esas alındığı ancak öğretim üyelerinin diğer görevlerinin dikkate alınmadığı, eğitimle birlikte hizmet sunumu ve araştırma faaliyetlerinin de gerçekleştirildiği, öğretim elemanları yönünden özelleşmiş emek ve birikimlerinin karşılığı bir ücrete denk gelmediği, ek ödemeye ilişkin katsayıların 2547 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri ile Anayasa'nın 55. maddesine uygun olmadığı, düzenlemenin getiriliş amacının kamu yararı ve hizmet gerekleri ile bağdaşmadığı ve değişiklik yapan Yönetmeliğin 5. maddesi İle asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 Sayılı Taban Ek Ödeme Katsayı Cetvelinin" 1, 3, 5 ve 7 . satırlarının karşılığındaki katsayıların yetersiz olması nedeniyle iptali gerektiği iddia edilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak; davacı ... Derneği'nin dava açma ehliyetinin olmadığı, davanın süreaşımı nedeni ile reddi gerektiği ifade edilmiştir. 
Esasa ilişkin olarak ise; davacı Derneğin dava açmakta hukuki yararı olmadığı, iddialarının dayanaksız ve yersiz olduğu, mevcut düzenlemede Sağlık Bakanlığı'nca ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalananların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi halinde kullandıkları hastalık izin sürelerinin de aktif çalışılmış gün olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, Yönetmelik hükmünde herhangi bir eksik düzenlemenin söz konusu olmadığı; Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in mevcut halinde “Sabit ek ödeme”, “Taban ödeme” ve “Teşvik ek ödemeleri” olmak üzere üç farklı döner sermaye ek ödemesi getirildiği, bundan başkaca mesai saati dışında verilen hizmetlerden doğan ek ödemeler de olduğu, muayenehanesi olan hekimlerin de taban ödeme hariç, sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, varsa mesai dışı ek ödemelerini ve yasada yer verilen akademik teşvik ödemeleri gibi ödemelerini aldıkları, yalnızca kamuda çalışanların motivasyonunun da korunması gerektiği, bir hekimin özel sağlık kurum ve kuruluşlarında aynı anda çalışmasının, kamuda kısmi zamanlı çalışmanın sakıncalarını özel sektöre taşıyacağı, kamu kaynaklarının özel sektörün çıkarları doğrultusunda kanalize edilmesinin de söz konusu olabileceği, düzenlemenin hukuka ve mevzuata uygun olduğu; Ek-4'te yer alan tablodaki kadro unvanlarına gelire katkısı olan ve gelire katkısı olmayan şeklinde belirlenen taban katsayısının devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu taban ödeme tutarının bulunduğu, söz konusu Taban Ödeme Katsayı Cetvelinin eşitlik ilkesi göz önüne alınarak Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği hükümlerine uyarlı olarak düzenlendiği, taban ödemenin düşük olduğu ifade edilse de, bu ödemenin motivasyon amaçlı verildiği ve diğer ödemelerle birlikte tatmin edici bir bedel olduğu,  dava konusu Yönetmelik hükümlerinin hukuka uygun olduğu ve eşitlik, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiğinden iptal isteminin reddine karar verilmesi gerektiği, Mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ :   Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin herhangi bir ayrım gözetilmeksizin Kanun önünde eşit olduğu; 55. maddesinde, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 128. maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.
	18.01.2014 tarih, 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesinde, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtilmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanun'a tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir. 
	 Dava konusu Yönetmelik maddesinin düzenlendiği 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Genel Gerekçesi"nde ise, Bakanlık kadrosunda olan sağlık çalışanlarının mali ve sosyal haklarında iyileştirme yapılmasına karşın Üniversitelerde çalışmakta olan sağlık çalışanlar açısından herhangi bir düzenleme yapılmamasının eşitlik, adalet ve çalışma barışı ilkelerine aykırı olduğu ve kamuda aynı hizmeti vermesine rağmen aynı haklara sahip olamayan sağlık çalışanların tamamının benzer haklardan faydalanabilmesi için ilgili yasal düzenlemelerin yapılması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. 
	 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 3. maddesi b bendinde; "Taban ödeme;  2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamında çalışan personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir." tanımlaması yapılmıştır. 
	Üniversitelerde ders verme öğretim elemanı olarak çalışmanın doğal bir sonucudur. Yükseköğretim kurumlarında 2547 sayılı Kanun’da belirtilen amaç ve ilkelere uygun biçimde önlisans, lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim - öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak ve yaptırmak, proje hazırlıklarını ve seminerleri yönetmek öğretim elemanlarının öncelikli görevleri arasındadır. Anayasa'da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bu kişileri diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir.
	 6514 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik sonrası Üniversitede çalışan öğretim üyelerine muayenehane açma yasağının getirildiği, ancak  Anayasa Mahkemesi'nin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla meri mevzuata/usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan öğretim üyelerinin, bu faaliyetlerine devam edebileceklerine karar verildiği, öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabileceği anlaşılmış olup; serbest çalışan öğretim üyelerinin aynı zamanda Üniversitede öğrencilere eğitim verdikleri, üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirdiği, yine mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalışanların da geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla çalışabileceği, taban ödemesi düzenlemesinin motivasyon amaçlı yapıldığı ve 2547 sayılı Kanun’da herhangi bir ayrım yapılmaksızın 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamında çalışan tüm personele ödeneceğinin belirtildiği dikkate alındığında, anılan madde kapsamında çalışan tüm personele ödenmesine karşın, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmemesinin öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen aynı haklara sahip olamamasına neden olacağı, eşitlik, adalet ilkelerine aykırı olacağı ve çalışma barışınıbozacağı, anılan kişiler açısından motivasyon kaybına neden olarak nitelikli iş gücünün çoğunun özel sektöre kaydırılmasına neden olacağı, bunun da gerek verilen eğitim açısından gerekse tedavi hizmetleri açısından aksamaya neden olabileceği,  tedavisi zor, ileri düzeyde bilgi ve beceri gerektiren hastaların tıp fakülteleri hastanelerinde anılan öğretim üyelerine tedavi olmalarının önüne geçebileceği, dolaylı olarak sağlık hizmetlerine ulaşma hakkının da etkilenebileceği gerekçesiyle dava konusu 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin iptal edilmesi; dava konusu diğer maddelerin iptali istemi açısından ise, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ: Dava; 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yüksek Öğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2.maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10.fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin hukuka aykırı olduğu iddiası ile  yine 2. madde ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesinin eksik düzenleme nedeniyle; 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin; 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1.,3.,5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların  hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptalleri istemiyle açılmıştır.
		Anayasanın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler  çıkarabilecekleri düzenlenmiş;  128. maddesinde; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
	2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'nın "Döner Sermaye" başlıklı 58. maddesinde, döner sermaye ek ödemesine ilişkin olarak; döner sermaye işletmesinin nasıl oluşturulacağı, hangi akademik birimlere, hangi personele dağıtılacağı ve nasıl kullanılacağı konusunda temel esaslar belirlenmiş ve yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin; yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansın ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Davaya konu Yönetmelik ile  asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10.fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresi  ile  yine 2. madde ile asıl Yönetmeliğin 4. Maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesinin incelenmesi: 
Döner sermaye ödemelerinde ana kural, fiilen katkıda bulunma olduğundan iptali istenilen düzenlemelerdeki sayma suretiyle belirtilmiş olan resmi tatil günleri, idari ve nöbet izinleri, yılda 7 günü geçmeyen hastalık rapor süreleri, hakem hastane tarafından onaylanan heyet rapor süreleri, görevi sırasında veya görevinden dolayı Sağlık Bakanlığınca ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanan, kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmeleri halinde kullandıkları hastalık izin sürelerinin aktif çalışılmış gün gibi sayılıp, döner sermaye ek ödemelerinden yararlandırılması halleri personel lehine yapılmış olan istisnai bir düzenleme olduğundan, anılan düzenlemelerin eksik düzenleme olduğu ya da hukuka aykırı olduklarından söz edilemeyecektir.  Kaldı ki , yine  7 günü geçen hastalık rapor süreleri, yine maddede düzenlenen hakem hastane tarafından onaylanan  heyet raporu ile belgelendirildiği taktirde bu durumun da aktif çalışılmış gibi kabul edilip, personelin döner sermaye ödemesinden faydalandırılacağı  kuşkusuzdur.
Davaya konu Yönetmelik  ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. Fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin incelenmesi:
Bilindiği üzere,normlar hiyerarşisine göre,anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin  uygulamaya   geçirilmesi   amaçlanır.  Diğer  yandan,  normlar  hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçlamak istediğini somut olarak ortaya koymaktadır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı  da idare hukukunun en temel ilkelerindendir.Mevzuat belirleme tekniği açısından da, idarenin Yasayla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında da, takdir yetkisine sahip olduğu, ancak bu takdir yetkisinin kamu yararı ve düzenine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır.
	Yukarıda aktarılan Yasa maddesine göre; döner sermaye ek ödemesinden,  yararlanma koşulu hizmete katkıda bulunma ve gelir getirici işlerde çalışan öğretim elemanın gelir getirici işlerde çalışmayanlara göre daha elverişli konumda bulunması olup; düzenlemede mesleklerini serbest icra edenlerin ek ödemeden yararlanamayacağı 
 	Yasa maddesinin bu düzenlemesinden hareketle, kanunun aradığı koşulları sağlayan bir çalışanın döner sermaye ek ödemesinden de yararlandırılması gerekmektedir. Aksi düşüncenin kabulü, öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen tam gün çalışıp muayenehanesi olan veya olmayan şeklinde  ayrıma tabi tutulmuş olması sonucu doğacaktır.	
	Diğer yandan, öğretim görevlilerinin, mesai saati dışında mesleğinin serbest icrasına izin verilirken bu şekilde çalışması nedeniyle mesai içinde ek ödemeye hak sağlayacak çalışmasının karşılıksız bırakılmasının, mesleğin serbest icrasına izin verilmesi durumunu anlamsızlaştıracağı ve çalışma barışını da bozacağı aşikardır.		
	Bu durumda, dayandığı Kanun maddesinde yer almayan ve bu maddeyi aşar nitelikte düzenleme içeren dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.
	Davaya konu Yönetmeliğin 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1.,3.,5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların iptalleri isteminin incelenmesine gelince:
	Üniversitelerde akademik unvana sahip olan ve Tıp Fakültelerinde yürütülen tıp eğitimi,tıpta uzmanlık eğitimi ve bu eğitimlerin bir parçası olarak sağlık hizmetine katılan ,bilimsel çalışmalar yürüten bilgi birikimine ssahip öğretim üyeleri yönünden özelleştirilmiş emek dikkate alınarak katsayıların belirlenmesinin kamu yararı ve hizmet gereği olması karşısında bu durum gözetilmeksizin yapılan  anılan düzenlemelerde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
	Açıklanan nedenlerle, Yüksek Öğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasında değişiklik yapan 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan Yüksek Öğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2.maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10.fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin ve  yine 2. madde ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesinin iptali isteminin reddi;3.maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. Fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin ve 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1.,3.,5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların  iptalleri gerektiği düşünülmektedir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, taban ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu  bulunan  tutardır.  Bu  ödemenin  hesaplanmasında  aktif  çalışılan  gün  katsayısı  ayrıca çarpan olarak kullanılır.  Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiştir. 
	Davacı ... Derneği vekili tarafından; 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yüksek Öğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin ve yine 2. madde ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki eksik düzenlemenin, 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin;  5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1., 3., 5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların iptali  istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.  
İNCELEME VE GEREKÇE:
	USUL YÖNÜNDEN:
	Davalı idarenin usule yönelik itirazları yerinde görülmeyerek işin esası incelendi.
	ESAS YÖNÜNDEN:
	İlgili Mevzuat:
Anayasa’nın 124. maddesinde (Değişik: 16.04.2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "İzinler"  başlıklı 64. maddesinin ilk fıkrasında; "Öğretim elemanları yıllık izinlerini, normal olarak, öğrenime ara verilen zamanlarda kullanırlar. Bunların diğer izinleri ile Yükseköğretim üst kuruluşları personelinin ve yükseköğretim kurumları memurlarının izin işleri 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre yürütülür." hükmü;  657 sayılı Kanun'un "Mazeret izni" başlıklı 104. maddesinin G bendinde ise; "Yıllık izin ve mazeret izinleri sırasında fiili çalışmaya bağlı her türlü ödemeler hariç malî haklar ile sosyal yardımlara dokunulmaz." hükmü ,"Hastalık ve refakat izni" başlıklı 105. maddesinde; "Memura, aylık ve özlük hakları korunarak, verilecek raporda gösterilecek lüzum üzerine, kanser, verem ve akıl hastalığı gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığı hâlinde onsekiz aya kadar, diğer hastalık hâllerinde ise oniki aya kadar izin verilir...." hükmü bulunmaktadır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner sermaye"  başlıklı 58. maddesinin (h) fıkrasında, "Öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında üniversitede sundukları sağlık hizmetlerinden dolayı 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alınan ilave ücretler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu tutardan ayrıca Hazine payı kesintisi ve (b) fıkrası uyarınca kesinti yapılmaz. Bu şekilde elde edilen gelirin yüzde 50’sinden az ve yüzde 60’ından fazla olmamak üzere üniversite yönetim kurulunca tespit edilecek oranı, mesai saatleri dışında sağlık hizmeti sunan öğretim üyesine, mesai içinde gerçekleştirilen iş miktarı ve çeşidi dikkate alınarak belirlenen toplam performansı aşmamak kaydıyla, ek ödeme matrahının yüzde 950’sini geçmemek üzere her ay ayrıca ödenir. Mesai saatleri dışında ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetlerini veren öğretim üyeleri için de yüzde 950 oranı uygulanır. Ancak bu fıkra kapsamında öğretim üyelerine yapılacak ek ödeme ile (c) ve (f) fıkraları uyarınca yapılacak ek ödeme toplamı, özellikli tıbbi işlemler ve uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında yapılacak ek ödeme hariç olmak üzere, ek ödeme matrahının yüzde 1900’ünü geçemez. Bu fıkra uyarınca dağıtılan gelirlerden kalan tutarlar (b) fıkrasında belirtilen işler ile (c) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca fiilen mesai dışında çalışan diğer personele yapılacak ek ödemede kullanılır."  hükmüne yer verilmiş, (i) fıkrasında da "Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur." hükmü bulunmakta devamında da "Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.
18.02.2011 tarihli ve 27850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, yükseköğretim kurumlarının döner sermaye faaliyetleri çerçevesinde; hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemelerin usul ve esaslarını belirlemek amacıyla hazırlanmıştır." hükmü, "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 4.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin (Değişik ibare:RG-08.07.2014-29054) (h) ve (i) fıkralarına dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü bulunmaktadır.
 15.09.2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, taban ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve  Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in "Dağıtım esasları" başlıklı 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır.  Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiş, yine aynı Yönetmeliğin 2. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkrada; “(10) Ek ödeme, personele fiilen hizmete katkı sağladığı sürece verilebilir. 7 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere; resmî tatil günleri, idari ve nöbet izinleri, yılda yedi günü geçmeyen kısa süreli hastalık rapor süreleri, hakem hastane tarafından onaylanan heyet rapor süreleri, görevi sırasında veya görevinden dolayı Sağlık Bakanlığınca ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanan, kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi halinde kullandıkları hastalık izin süreleri aktif çalışılmış gün olarak kabul edilir.” düzenlemesi yapılmış, Yönetmeliğin 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetveli" ile katsayılar belirlenmiş ve  ve 6. maddesinde de "Bu Yönetmelik 01.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." ibaresi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
	Dava; davacı ... Derneği vekili tarafından, 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yüksek Öğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin ve yine 2. madde ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki eksik düzenlemenin, 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin;  5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1., 3., 5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların iptali  istemiyle açılmıştır.  
 Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile  asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin hukuka aykırı olduğu ve anılan cümlenin eksik düzenleme içerdiği iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme:
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, gelir gider dengesi gözetilerek, döner sermaye kaynakları uygun olduktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir. Anılan Yönetmeliğe göre "taban ödeme" de, personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir. 
Dava konusu maddede, ek ödemenin fiilen katkı sunulduğu sürece verileceğine ilişkin genel kurala yer verildikten sonra, ikinci cümlede kuralın istisnaları sayma yoluyla belirlenmiş, buna göre resmî tatil günleri, idari ve nöbet izinleri, yılda yedi günü geçmeyen kısa süreli hastalık rapor süreleri, hakem hastane tarafından onaylanan heyet rapor süreleri, görevi sırasında veya görevinden dolayı Sağlık Bakanlığınca ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanan, kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi halinde kullandıkları hastalık izin sürelerinin çalışılmış gün olarak kabul edileceği ifade edilmiştir.
Bu durumda, 657 sayılı Kanun'un 104/G maddesinde yıllık izin ve mazeret izinleri sırasında fiili çalışmaya bağlı her türlü ödemeler hariç malî haklar ile sosyal yardımlara dokunulmayacağının belirtildiği, ek ödemeden yararlanma koşulunun fiili çalışmaya dayalı olduğu, dava konusu maddede belirtilen hallerde, çalışanların fiilen gelire katkıda bulunulmadığı halde  çalışmış kabul edilerek ek ödemeden yararlandırıldığı, anılan maddenin personel lehine yapılmış olan istisnai bir düzenleme olduğu, ayrıca davacı Dernek vekili tarafından, yedi günlük sürenin az olduğu ve sağlık çalışanlarının, doğrudan hastalar ile temas ettikleri bir ortamda çalıştığı, bu nedenle toplumun geri kalanından daha fazla bulaşıcı hastalığa maruz kalma riski ile karşı karşıya oldukları ifade edilse de, mevcut düzenlemede Sağlık Bakanlığı'nca ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalananların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi halinde kullandıkları hastalık izin sürelerinin de aktif çalışılmış gün olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, daha uzun sürede iyileşen hastalıklar açısından ise hakem hastane tarafından onaylanan heyet rapor sürelerinin istisna olarak sayıldığı, dava konusu maddenin Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile de uyumlu olduğu, Yönetmelik hükmünde herhangi bir eksik düzenlemenin söz konusu olmadığı, idarenin takdir yetkisi içerisinde hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık olmadığı  sonucuna varılmıştır. 
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinde yer alan  "...Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." cümlesinin hukuka aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme:
 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, üniversite personeline yapılacak ek ödemelerinin dağıtılmasındaki usul ve esaslar ana hatları ile belirlenmiş, ödemelerin temel koşulları ile oranı açıkça ortaya konulmuştur. Bu hükümde, ayrıca idareye bırakılan yetkinin de  sınırını çizecek bir takım prensipler konulmuş; Yükseköğretim Kurulu'nu, çıkaracağı Yönetmelikte veya yapacağı düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarındaki hizmet sunum şartlarını ve kriterlerini dikkate almak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurlarını dikkate almakla yükümlü kılmıştır.	
2547 sayılı Kanun'un 58. maddesine dayanılarak çıkarılan, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik ile ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak göz önünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödeme çeşitleri belirlenmiştir.
	Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile anılan Yönetmeliğin 5. maddesi değiştirilmiş ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme; sabit ek ödeme, taban ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmıştır. Anılan Yönetmeliğe göre "taban ödeme", personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir. Dava konusu düzenleme ile; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanların taban ödeme  alamayacakları belirtilmiş olup, anılan kişiler taban ödeme dışındaki sabit ödeme ve teşvik ödemesi ve diğer ödemelerden faydalanabilmektedir. 
	  Yönetmelik düzenleme konusunda İdarelerin Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek  bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir. İdarelerin; düzenleme yetkisine sahip olduğu alanlarda, uygulamaları çağın gereklerine ve toplumun ihtiyaçlarına uygun olarak değiştirip, yeniden  düzenlemesi, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biri olan uyarlama (değişkenlik) ilkesi uyarınca hem bir görev hem de bir yetki niteliği taşımaktadır.
	Bu düzenlemenin; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim ve araştırma faaliyetleri, mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisinde oluşturulduğu, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan hekimlere de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, mesai dışında yapılan çalışmalara ait ek ödeme ve akademik teşvik ödemelerinin yapıldığı, sadece kurumda çalışanlarla, mesai saati dışında kurum dışında çalışanlar arasında hasta takibi ve performans olarak fark olduğu için taban ek ödemesinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2547 sayılı Kanun'un 58.  maddesi ile idareye tanınan düzenleme yetkisi ve alanı içerisinde getirilen dava konusu düzenleme ile, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek, yalnızca kamuda görev yapan doçent ve profesörlerin motivasyonlarının korunarak serbest meslek faaliyetinde bulunmalarının veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının önüne geçilmesinin kamu hizmeti açısından hizmetin gereği gibi sürdürülmesine ve  kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılmasına katkı sağlayacağı anlaşıldığından,  idarenin takdir yetkisi içerisinde hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık olmadığı  sonucuna varılmıştır. 
	Davaya konu Yönetmeliğin 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1., 3., 5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların  hukuka aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme: 
	Dava konusu Yönetmeliğe ekli EK-4 sayılı Taban Ek Ödeme katsayı cetveli ile; Profesör(Gelire katkısı olan) çalışanlar için katsayı 4,50, Profesör(Gelire katkısı olmayan) çalışanlar için katsayı 4,00; Doçent(Gelire katkısı olan) çalışanlar için katsayı 4,50, Doçent(Gelire katkısı olmayan) çalışanlar için katsayı 4,00; Doktor öğretim üyesi(Gelire katkısı olan) çalışanlar için katsayı 4,50, Doktor öğretim üyesi(Gelire katkısı olmayan) çalışanlar için katsayı 4,00; Öğretim Görevlisi(Tıp ve Diş Hekimliğinde uzmanlığını bitirmiş)  çalışanlar için katsayı 4,50 olarak belirlenmiştir.
	2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (i) fıkrasında; "Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur." hükmü bulunmakta devamında da "Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı       
 unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.
	Anılan Kanun maddesi uyarınca  davalı idarenin bu konuda düzenleme yapma yetkisi olup,  Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği'nde belirtilen katsayılar ile uyumlu olarak, idarenin takdir yetkisi içerisinde hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yapıldığı anlaşılan dava konusu düzenlemede de hukuka aykırılık olmadığı  sonucuna varılmıştır. 
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca  ...-TL  vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 03/07/2024 tarihinde oyçokluğu ile  karar verildi.
			KARŞI OY :
(X)- Dava; davacı ... Derneği vekili tarafından, 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yüksek Öğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin ve yine 2. madde ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesindeki eksik düzenlemenin, 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin;  5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1., 3., 5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların iptali  istemiyle açılmıştır.  
Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler  çıkarabilecekleri düzenlenmiş;  128. maddesinde de, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner Sermaye" başlıklı 58. maddesinde ise; "Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi bulunmaktadır. 
	"Kanuni idare ilkesi" ve normlar hiyerarşisi uyarınca, idarenin eylem ve işlemlerinin bir kanuna dayanması, bu eylem ve işlemlerinin kanuna aykırı olmaması, idarenin kanun ile kendisine verilen yetkiyi kanuna uygun olarak kullanması gerekmektedir. 
	Normlar hiyerarşisi ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisinde, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması, birbirine bağlı olması ve üst normla getirilen hukuksal sınırın içinde kalması zorunlu olup, bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen Kanun veya diğer normlarda yer alan hükümlere aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir. 
	Anayasa'nın 124. maddesinde ise, idareye ikincil düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Esasında bu yetki, genel ve soyut nitelikte hükümler ihtiva eden kanunların detaylandırılması amacını taşımaktadır. Bu çerçevede, kanunda öngörülmeyen bazı hususların yine kanuna aykırı olmamak kaydıyla yönetmeliklerde düzenlenmesi mümkün olabilmektedir. Bu kapsamda  idarenin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da İdare Hukuku'nun en temel ilkelerindendir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner Sermaye" başlıklı 58. maddesine göre; döner sermaye ek ödemesinden yararlanma koşulu hizmete katkıda bulunma ve performans olarak belirlenmiş olup; düzenlemede mesleklerini serbest icra edenlerin ek ödemeden yararlanamayacağı yönünde herhangi bir  ibare de yer almamaktadır. Kanun maddesinin bu düzenlemesinden hareketle, kanunun aradığı koşulları sağlayan bir çalışanın döner sermaye ek ödemesinden de yararlandırılması gerekmektedir. Aksi düşüncenin kabulü, öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen tam gün çalışıp muayenehanesi olan veya olmayan şeklinde  ayrıma tabi tutulmuş olması sonucu doğacaktır.				
Diğer yandan, öğretim görevlilerinin, mesai saati dışında mesleğinin serbest icrasına izin verilirken bu şekilde çalışması nedeniyle mesai içinde ek ödemeye hak sağlayacak çalışmasının karşılıksız bırakılmasının, mesleğin serbest icrasına izin verilmesi durumunu anlamsızlaştıracağı ve çalışma barışını da bozacağı aşikardır. 
Bu durumda, Anayasa'nın 128. maddesi gereği memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde "yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri hakkında"  Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından Yönetmelik çıkarılabileceği belirtilmesine rağmen anılan hükümlere aykırı olarak dava konusu Yönetmelik ile üniversitede görev yapan sağlık çalışanlarının özlük hakları hakkında düzenleme yapıldığı, 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer almayan ve bu maddeyi aşar nitelikte düzenleme içeren dava konusu Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali gerektiği oyuyla bu kısım açısından çoğunluk kararına katılmıyorum. 
KARŞI OY :
(XX)- Dava; davacı ... Derneği vekili tarafından, 15.09.2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yüksek Öğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2.maddesi ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10.fıkranın ikinci cümlesindeki "yılda 7 günü geçmeyen" ibaresinin hukuka aykırı olduğu iddiası ile  yine 2. madde ile asıl Yönetmeliğin 4. maddesine eklenen 10. fıkranın ikinci cümlesinin eksik düzenleme nedeniyle; 3. maddesi ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) alt bendinin son cümlesinin; 5. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Ek-4 sayılı "Taban Ek ödeme katsayı cetvelinin 1.,3.,5. ve 7. satırlarının karşılığındaki katsayıların  hukuka aykırı olduğu iddiasıyla iptalleri istemiyle açılmıştır.  
2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinde ve ilgili yönetmelikte, personele dağıtılacak döner sermaye ek ödemelerinde esas alınacak kriterler; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları olarak belirtilmiştir.
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, gelir gider dengesi gözetilerek, döner sermaye kaynakları uygun olduktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Bu durumda, dava konusu taban ödemesinin, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan-olmayan ayrımı yapılmaksızın  öğretim üyelerinin katkıları oranında tamamına ödenmesi gerektiği, bu yönde bir uygulamanın çalışma barışını sağlayacağı, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali gerektiği  oyuyla bu kısım açısından çoğunluk kararına katılmıyorum.