Esas No: 2020/7710
Karar No: 2020/10119
Karar Tarihi: 07.12.2020

**12. Hukuk Dairesi         2020/7710 E.  ,  2020/10119 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 9/07/2020 tarih, 2020/213 Esas - 2020/6709 Karar sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, sair şikayetlerinin yanı sıra... İcra Müdürlüğünün 2008/1618 Esas ve 2008/1620 Esas sayılı takip dosyalarında, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip başlatıldığını, haricen yapılan ödemeler ve... İcra Müdürlüğünün 2008/1618 Esas sayılı takip dosyasında ihalesi yapılan taşınmaz satışından elde edilen para ile takip borcunun ödendiğini ileri sürerek takip dosyalarının işlemden kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiği, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, itfa itirazı yönüyle istemin kısmen kabulüne,... İcra Müdürlüğünün 2008/1618 Esas ve 2008/1620 Esas sayılı takip dosyalarında başlatılan icra takiplerinin borçlu yönünden kısmen iptali ile her iki takibin de (tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla) 5.018,95 TL asıl alacak ile 589,72 TL faiz alacağı yönünden devamına karar verildiği görülmektedir.

En basit anlamıyla yenileme (tecdit); “Yeni bir borcun ihdası suretiyle eski bir borcun ıskatıdır. Alacaklının kendisine yapılması lazım gelen bir eda yerine borçluya karşı yeni bir alacak elde etmesi; borçlunun da edayı yerine getirmeksizin alacaklıya karşı yeni bir borç taahhüt etmek suretiyle borcundan kurtulmasıdır. Alacağın eskisi yerine kaim olmasıdır. Tecditte borçlunun kendisi borçlu olarak kalır ancak borcu eski borç ilişkisine değil yenisine taalluk eder. Yeni alacağın eskisi yerine kaim olması önemli iki sonuç doğurur. Birisi, eski alacağı sakatlayan fesat sebeplerinin ve iş bu alacağa karşı ileri sürülebilen def’ilerin yeni alacağa tesir etmemesi, diğeri de eski alacağa ilişkin teminatların eski alacakla birlikte sakıt olmasıdır. (6098 sayılı TBK 133/II maddesi) 818 sayılı BK 114/II maddesinde (İBK 116/II) yer alan karineye göre bir tecdit iddiasında olan kimse tarafların bu husustaki anlaşmasını (animus novandi =tecdit kastı) ispat ile mükelleftir.

Kural olarak açık bir anlaşma olmaksızın salt yeni bir senet düzenlenmesi tecdit anlamına gelmemektedir. Yenilemenin (tecdidin) varlığını kabul için ; yeni bir alacak olmalı ve yenilemenin ıskat etmesi lazım gelen eski bir alacak da mevcut olmalıdır. Tecdit daima, aslında, akdin taraflarını teşkil eden kimseler arasında yapılmaz. Alacaklı ya da borçlunun değişmesi olanaklıdır. Her iki halde de tecdit alacağın temliki ve borcun naklinden ayrılır, zira eski alacak sükut etmiş yerine başka bir borçluya karşı veya diğer bir alacaklı lehine

bulunan ve çoğunlukla mücerret olan yeni bir alacak kaim olmuştur” şeklinde açıklanmaktadır. (Andreas Von Tuhr-Borçlar Hukuku 1-2 Cevat Edege çevirisi ...,1983 sh.653-660).

Kısacası yenileme (tecdit) ile yenilenen borç ilişkisi değil, bu ilişkiden doğmuş borç veya borçlardır. Objektif yani konuda değişiklik ya da subjektif yani taraflarda değişiklik olarak da kendini gösterebilir. Yenilemede borç ilişkisi eski olmakla birlikte doğan yeni borç söz konusudur. (Prof.Dr.Kenan Tunçomağ Türk Borçlar Hukuku, Cilt I Genel Hükümler, ..., 1976, Sh.1183 vd.)

Yapılan açıklamalar ışığında görülmektedir ki, borcun yenilenmesi dar anlamda borcu sona erdiren nedenlerden birisidir. Bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona erdirilmesi sözleşmesine yenileme (Neuerung=Novation) denir. Borç ilişkisinde değil dar anlamda borçta söz konusudur. Örneğin satım sözleşmesinde satım parası borcu yenilendiğinde satım sözleşmesi eskiden olduğu gibi geçerli şekilde varlığını devam ettirir. Yenilenen sadece satım parası borcudur. Borcun yenilenmesi alacaklı veya borçlu arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşir. Buna yenileme sözleşmesi (neuerungsvertrag) denir. Bu sözleşme tarafların eski bir borç yerine yenisini geçirme iradelerinden oluşur. Yenilemenin varlığını kabul için öncelikle eski bir borç olmalı, yeni borç onun yerine geçmeli ve taraflar yenileme iradesine sahip olmalıdır. Eş söyleyişle, taraflar eski borç yerine geçecek yeni bir borç kurma iradesine sahip olmalıdır. Bu irade yeni bir borç kurmak suretiyle eski borcu ortadan kaldırma, onu sona erdirme iradesidir. Yenileme iradesi sözleşmeden açık bir şekilde anlaşılmalıdır. Tarafların açık iradesi yenileme yönünde birleşmelidir. Yenileme, sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir. Her tasarruf işleminde olduğu gibi yenileme de hukuki bir nedene dayanır. Yenileme sebebe bağlı bir işlem olduğu için temeldeki hukuki sebebin geçerli olması gerekir. Yenileme eski borcu sona erdirir ve onun yerine geçecek bir borç doğar. Borç ilişkisi varlığını korur ama borç yenilenmiş olur. İki borç arasında bir fark olmalı, taraflar yenileme iradesiyle hareket etmeli, yeni bir borç meydana getirirken eskisini ortadan kaldırma iradesi ortaya konulmalı anlaşılmalıdır. (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt2 ..., 1985 sh. 1325)

Hemen belirtilmelidir ki, yukarıda açıklanan 6098 sayılı TBK.nun 133. maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, mevcut bir borç için salt poliçe taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi düzenlemek tek başına yenileme anlamına gelmez. Yenilemenin varlığını kabul için bu konuda yenileme sözleşmesi yapılmış olmalıdır. Bu sözleşmenin varlığını ispat yükü ise bunu iddia edene aittir. (Hukuk Genel Kurulu’nun 23.03.2005 tarih ve 2005/12-188 E, 2005/204 K)

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosya içinde bulunan 4.10.2011 tarihli "Borç İkrarı ve Ödeme Taahhüdü" başlıklı belgeye göre borçlunun ticari kredi kullanımından kaynaklanan 88.914,58 TL borcunu dört taksitte ödemeyi taahhüt ettiği, 33.047,86 TL tutarındaki son taksitin ödenmemesi üzerine, 14.09.2012 tarihli "Borç İkrarı ve Ödeme Taahhüdü" başlıklı anlaşma ile borcun üç taksitte toplam 36.099,17 TL olarak ödenmesi hususunda anlaşma sağlandığı, borçlunun bu tarih itibariyle kalan borcunun bu miktarda olduğu ancak bu taksitlerin ödenmediği kabul edilerek, taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan harici ödemeler ve taşınmaz satış bedeli dikkate alınarak hesaplama yapılmış ve buna göre karar verilmiş ise de; 4.10.2011 ve 14.09.2012 tarihli "Borç İkrarı ve Ödeme Taahhüdü" başlıklı belgelerde, ödemeler gününde yapılmadığı takdirde ödeme planına uygulanan faiz oranının geçerli olmayacağı ve sözleşme ile belirlenmiş olan temerrüt faizinin uygulanacağı, hukuki takip işlemlerinin kaldığı yerden bankayla imzalanan sözleşme

şartlarıyla devam edeceği, bu ödeme planının borcun tecdidi veya temdidi anlamına gelmediği belirtilmiş olup, bu belgeler TBK'nun 133. maddesine göre açık yenileme iradesi içermediğinden borç yenileme sözleşmesi sayılamaz.

Bu durumda mahkemece; dosya içinde bulunan ve takip dosyalarındaki borç miktarı esas alınarak düzenlenen 08.04.2019 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi isabetsiz olup, mahkeme kararının bu nedenlerle bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı anlaşılmakla alacaklının karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.

SONUÇ : Alacaklının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 9/07/2020 tarih, 2020/213 Esas - 2020/6709 Karar sayılı onama ilâmının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 07/12/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.