Esas No: 2021/1536
Karar No: 2024/3117
Karar Tarihi: 18.09.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/1536 E.  ,  2024/3117 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2021/1536
Karar	No : 2024/3117                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı /  ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Ankara Keçiören  Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen operasyon sonucu diz altında duyu kaybı, alt extremitede motor kaybı oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 10.000,00 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı vekili tarafından, müvekkiline geçekleştirilen ameliyatın yüksek risk barındırması nedeniyle nöromonitörizasyon uygulamasından yararlanılmadan ameliyatın gerçekleştirilmesinin hizmet kusurunu oluşturduğu ileri sürülmüş ise de, bu husus yönünden yapılan ara karar sonucu davalı idarece dava dosyasına sunulan belgelerden bahsedilen uygulamanın ülkemizde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından Sağlık Uygulama Tebliği listesine davacıya yapılan ameliyat sonrası bir tarihte alındığı bu nedenle de davacıya bu yöntemin gerçekleştirilen ameliyatta uygulanamadığı, bu duruma bağlı olarak idareye bir kusur atfedilemeyeceğinin anlaşıldığı, bu durumda, hükme esas alınabilir nitelikte bulunan Adli Tıp Kurumu raporunda yapılan tespitler ile dosyada bulunan bilgi ve belgeler birlikte incelendiğinde, davalı idarenin dava konusu olayda hizmet kusuru bulunmadığından, olayda maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığı, davanın reddi gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	:  Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, uygulanan tedavinin güncel ve uluslararası literatüre uygun olup olmadığı, interop cihazların kullanımının uygun olup olmadığı, tedaviyi yürüten ekibin yeterliliği konusunda değerlendirme yapılmadığı, omurgasındaki eğriliğin açısına ilişkin tespitlerin birbiriyle çelişkili olduğu, ameliyatta nöromonitörizasyon kullanılmamasının idarenin sağlık hizmetinin sunulmasında kusurlu olduğunu gösterdiği, aydınlatılmış onam formunun usulüne uygun olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
 
	MADDİ OLAY : 
	Davacı sırtta eğrilik, ağrı, uyuşma şikayetleri ile Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuş, radyolojik tetkikleri ve muayene bulgularına göre konjenital kifoskolyoz tanısı konulmuş ve 07/08/2012 tarihinde ameliyata alınmış, ameliyatta hemivertebra eksizyonu yapılmış, cage konulmuş, vida rod sistemi ile stabilizasyon yapılmıştır.
Ameliyat sonrası uyandırılan davacının nörolojik muayenesinde bacaklarını oynatamadığının görülmesi üzerine yeniden uyutularak ameliyat sahası açılmış, duranın intakt (sağlam) olduğu görülmüş, rod çıkarılarak 24 mm olan cage 12 mm’lik cage ile değiştirilmiş, tekrar rod yerleştirilerek stabilizasyon sağlanmıştır. 
Ameliyat sonrası parapleji gelişen davacı yoğun bakım ünitesine yatırılmış ve prednol tedavisi başlanmış, 08/08/2012 tarihinde ortopedi servisine alınmış, 15/08/2012 tarihinde konuşmada bozukluk, dilde peltekleşme ve bilinç bozukluğu gelişmiş, beyin görüntülemelerinde (BT, MR, diffüzyon MR) talamik bölgede iskemik değişiklikler ile uyumlu bulgular tespit edilmiş, acil  cerrahi müdahale düşünülmemiş, 16/08/2012 tarihinde pediatrik nörolojiye konsülte edilmiş, heparinizasyon ve fizik tedavi önerilmiş, takip ve tedavisi devam eden davacı 23/08/2012 tarihinde Ankara Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş, burada fizik tedavisi yapılan davacı 15/11/2012 tarihinde taburcu edilmiştir.
Davacının Ankara Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 01/02/2019 tarihinde yapılan nöroloji muayenesinde; bilateral alt ekstremite proksimali 2/5, distali 1/5, T10 seviyesinin altı hipoestezik, mesane boşaltmak için TAK kullandığı belirtilmiştir.
 07/08/2012 tarihinde Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesinde konjenital kifoskolyoz nedeniyle ameliyat edilen davacıda oluşan zararlı sonucun davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun, zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
	Mahkemece olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 16/09/2019 tarih ve 4254 karar numaralı raporda; "..kişinin sırtta eğrilik, ağrı, solunum problemi, bacaklarda ağrı ve uyuşma şikayetleriyle başvurduğu Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde konjenital kifoskolyoz ve hemivertebra tanısıyla 07/08/2012 tarihinde yapılan ameliyatın endikasyonunun tıbben uygun olduğu, kişiye ameliyattan önce 24/07/2012 tarihince çekilmiş iki yönlü torakolomber grafilerin Kurulumuzca yapılan incelenmesinde; T9-L1 arası kifoz açısının 40 derece, COBB açısının 30 derece ölçüldüğü dikkate alındığında; uygulanan hemivertebra eksizyonu, anterior cage ve vida-rod enstrümentasyon uygulanması ameliyatının tekniğinin tıbben uygun olduğu, hemivertebrektomi ameliyatlarında nörolojik komplikasyonların görülme riskinin yüksek olduğu (% 20’ye varan oranlarda) ve bu nedenle nöromonitörizasyon yapıldığı, ancak nöromonitörizasyon kullanılmayan ameliyatlarda ise uyandırma testi yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda; dava konusu olayda ameliyat sırasında nöromonitörizasyon yapılmadığının anlaşıldığı, bu nedenle uyandırma testi yapılarak ameliyathanede nörolojik problemlerin tespit edilmesi üzerine aynı seansta uygulanan ikinci ameliyatın tıbben uygun olduğu, her iki ameliyat sonrası gelişen parapleji tablosunun ameliyatın her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek komplikasyonu olarak değerlendirildiği, ameliyattan hemen sonra kortikosteroid tedavisi başlandığı ve fizik tedavi için başka hastaneye sevk edildiği dikkate alındığında; komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olduğu, klinik takibi sırasında ameliyattan yaklaşık 1 hafta sonra ortaya çıkan sol talamik yerleşimli iskemik lezyonun nedeni hususunda mevcut verilerle tıbben yorum yapılamadığı ve yapılan ameliyat ile illiyetini gösterir tıbbi kayıt bulunmadığı, tüm veriler birlikte değerlendirildiğinde; Keçiören Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde kişinin tedavisine katılan hekimlerin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kuralların uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının tespit edilmediği.." yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş; istinaf aşamasında da Bölge İdare Mahkemesince, anılan karar hukuk ve usule uygun bulunarak davacının istinaf başvurusu reddedilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
		Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Oysa ki, dosya kapsamındaki bilirkişi raporunda, davacının ilk ameliyatında 24 mm büyüklüğünde bir kafes tercih edilmesinin tıbben uygun olup olmadığı, ameliyat sonrası uyandırılan davacının nörolojik muayenesinde bacaklarını oynatamadığının görülmesi üzerine  aynı seansta uygulanan ikinci ameliyatta rod çıkarılarak 24 mm olan cage (kafes)’in 12 mm’lik cage (kafes) ile değiştirilmesinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, kafesin değiştirilmesinin tıbben gerekli olup olmadığı, davacıda ameliyat sonrası oluşan durumda düzelme sağlanması için hangi tedavilerin uygulanması gerektiği, somut olayda uygun tedavinin uygulanıp uygulanmadığı hususlarına yönelik tatmin edici bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. 
	Bu amaçla;  dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan bilirkişi raporlarının yukarıda belirtilen hususları karşılamadığı açık olup, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen ...İdare Mahkemesi kararına yönelik davacının istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/09/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.