Esas No: 2023/1368
Karar No: 2024/4307
Karar Tarihi: 31.10.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1368 E.  ,  2024/4307 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
   D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas   No : 2023/1368
Karar  No : 2024/4307 
DAVACI	:...Yapı Endüstrisi Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 
VEKİLİ	: Av. ...
 
DAVALILAR	: 1. ...
  2. ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
  3. ... Müdürlüğü
VEKİLİ	: Av. ...
DAVANIN KONUSU: ... ihale kayıt numaralı "... İli, ... İlçesinde Bulunan Tarihi ... Köprüsünün Restorasyon Uygulama İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan ihale dokümanı satın alma talebinin reddine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 16/06/2022 tarih ve 31868 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/06/2022 tarih ve 5738 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın (Usul ve Esaslar) 8. maddesinin 8. fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Kültür ve Turizm Bakanlığınca 27/02/2022 tarih ve 31763 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2022 Yılı Uygulama İşleri İçin Ön Yeterlik Alan İstekli Listesi'nde yer alan ve ilgili usul ve esaslar dikkate alınarak hazırlanan ihalelere katılma veya davet alma hakkı olan bir firma oldukları, dava konusu edilen düzenlemenin ihalelere katılımı kısıtladığı ve rekabeti azalttığı, Usul ve Esaslarda birçok maddede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na atıfta bulunulduğu, 4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin gereği olarak kamu tarafından yapılan tüm ihalelerde rekabeti kısıtlamamak ve saydamlığı sağlamak amacıyla ihale dosyasını satın alma veya Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden indirme zamanına herhangi bir kısıtlama getirilmediği ve ihale teklif saatinden 1 dakika önce dahi dosyanın alınması veya indirilmesine imkan tanındığı, bu bağlamda Usul ve Esaslara dayanak oluşturan 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde dosya satın alma veya EKAP üzerinden indirme zamanı ile ilgili herhangi bir kısıtlama şartı yok iken dava konusu düzenlemede yer alan zaman şartının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALI .... İLE ... BAKANLIĞININ SAVUNMALARI: 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (i) bendi gereğince bu Kanun'a tabi olmadığı, korunması gerekli kültür varlıklarının onarımları, restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal ve hizmet alımlarına dair ihale işlemlerinin 2863 sayılı Kanun'un alt mevzuatı olarak yürürlükte olan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar" doğrultusunda yapıldığı, taşınmaz kültür varlıklarına ilişkin ihale süreçlerinde 4734 sayılı Kanun'un yerine anılan Usul ve Esaslar geçerli olduğundan elektronik ihale yapılması zorunluluğunun da bulunmadığı, bu bağlamda, ihale işlemlerine yönelik başvurular ve ihalenin tamamlanma sürecine kadar ki tüm işlemleri ihaleyi yapan her idarenin elektronik ortamdan bağımsız olarak kendisinin tamamladığı, tescilli taşınmaz kültür varlığı yapılarda, arazi inceleme; proje inceleme, değerlendirme, bu doğrultuda birim fiyat teklif cetveli ve birim fiyat analizlerinin hazırlanması sürecinin daha detaylı ve hassas bir çalışma gerektireceği ve daha fazla zaman alacağı da düşünüldüğünde, ihale dokümanının istekliler tarafından idareden teslim alınması ve dokümanların hazırlanması, temin edilmesi ve hazırlanan evrakların elden veya posta kanalıyla idareye teslim edilmesinin de belirli bir zaman alacağı düşünülerek ihaleden önceki 3 günlük süreçte başvuru alınmaması hususunun ihale dokümanlarının hazırlanmasına gerekli sürenin verilebilmesi maksadıyla mevzuata bu şekilde işlendiği, mevzuat ve dava konusu olayın değerlendirilmesinden ihalenin ilgili Kanun'da öngörülen usule uygun olarak gerçekleştirildiği, davacının ihale dokümanını süresinde edinememesinin kendi kusurundan kaynaklandığı, dava konusu işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönünden hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DAVALI ... MÜDÜRLÜĞÜNÜN SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın süre aşımına uğradığının tespiti halinde davanın süre yönünden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, dava konusu işlemin Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin 8. fıkrası ile Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanan Tip İdari Şartname'nin 4. maddesine riayet edilerek ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 4. maddesinde ve İhale İlanı'nın 7.2. maddesinde düzenlendiği, ihale ilanının EKAP üzerinden 09/03/2023 tarihinde yayımlandığı, 30/03/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalenin hukuka, kanuna ve mevzuatına uygun olduğu, ihaleye 15 istekli katıldığı, yeterli rekabet koşullarının sağlandığı, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (i) bendine göre 2863 sayılı Kanun kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının istisnai bir ihale olduğu, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı, bu nedenle söz konusu işin ihalesinde uygulanması gereken mevzuatın “Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları Ve Restorasyonları İle Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal Ve Hizmet Alımlarına Dair Usul Ve Esaslar”a dair Cumhurbaşkanı kararı olduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığının 2022 yılı uygulama işleri için ön yeterlik alan istekli listesinde daha önce yayınlanmış olmakla birlikte Cumhurbaşkanı kararı ile getirilen düzenlemede yer alan en az 3 günlük sürenin öngörülmesinin ihalelere katılımı engelleyici bir yanı bulunmadığı, davacı tarafından da düzenlemeye uygun bir şekilde en az 3 gün önce satın alma talebinde bulunulması halinde ihaleye katılmasında herhangi bir engel bulunmadığı, kaldı ki dava konusu idare işlem ve işleme dayanak esasların ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava,  ... ihale kayıt numaralı "... İli, ... İlçesinde Bulunan Tarihi ... Köprüsünün Restorasyon Uygulama İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan ihale dokümanı satın alma talebinin reddine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve  ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 16/06/2022 tarih ve 31868 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/06/2022 tarih ve 5738 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın 8. maddesinin 8. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin 29/03/2023 tarihli dilekçe ile, Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğüne başvurarak, 4. Bölge Müdürlüğünce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "... İli, ... İlçesinde bulunan Tarihi ... Köprüsünün Restorasyon Uygulama İşi" için ihale dökümanını satın alma talebinde bulunduğu, anılan talebin Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı dava konusu işlemiyle ve "EKAP'ta duyurusu yayımlanan söz konusu iş için EKAP sistemine yüklenen ihale dokümanı içerisinde yer alan işe ait idari şartnamenin 4. maddesinde, 'İhale dökümanı aşağıda belirtilen adreste bedelsiz olarak görülebilir. Ancak ihaleye teklif verecek olanların kendisi veya noter onaylı vekaletnameyi haiz yetkili temsilcilerinin idarece onaylı ihale dökümanını ihale tarihinden (ihale tarihi dahil) en az 3 gün önce satın almaları zorunludur' düzenlemesinin yer aldığı, dilekçe tarihi olan 29/03/2023 ile, ihale tarihi olan 30/03/2023 tarihi arasında 3 günden daha kısa süre (1 gün) bulunduğundan, söz konusu mevzuat hükmü uyarınca ihale dokümanı satma işleminin yapılamadığı" gerekçesiyle reddedilmesi üzerine, bu işlem ile dayanağı düzenleyici işlemin iptali istemiyle  görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından; şirketlerinin, Kültür ve Turizm Bakanlığının 27/02/2022 tarih ve 31763 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "2022 yılı Uygulama İşleri İçin Ön Yeterlilik Alan İstekli Listesi"nde yer alan ihalelere katılma veya davet alma hakkı olan bir firma olduğu, Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esasların 8. maddesinin 8. fıkrasının, 4734 sayılı Kanun'a aykırı olduğu, ihalelere katılımı kısıtlamak suretiyle, rekabeti azaltıcı nitelikte olduğu iddialarıyla dava açılırken, davalı idarelerce de; Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları, Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair ihale işlemlerini, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun alt mevzuatı olarak yürürlükte olan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar" doğrultusunda yapıldığı, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ise (ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (i) bendi gereğince 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı, ihale işlemlerine yönelik başvurular ile ihalenin tamamlanma sürecine kadarki tüm işlemlerin, ihaleyi yapan idarelerce, elektronik ortamdan bağımsız olarak tamamlandığı, tescilli taşınmaz kültür varlığı yapılarda, arazi inceleme; proje inceleme, değerlendirme, bu doğrultuda birim fiyat teklif cetveli ve birim fiyat analizlerinin hazırlanması sürecinin daha detaylı ve hassas bir çalışma gerektireceği ve daha fazla zaman alacağı dikkate alındığında; ihale dokümanının istekliler tarafından idareden teslim alınması ve dokümanların hazırlanmasının, hazırlanan evrakın İdareye teslim edilmesinin  belirli bir zaman alacağı düşünülerek, ihaleden önceki 3 günlük süreçte başvuru alınmaması hususunun, ihale dokümanlarının hazırlanmasına gerekli sürenin verilebilmesi amacıyla bu şekilde düzenlendiği, dava konusu işlemlerde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (i) bendinde, "(Ek: 14/7/2004-5226/21 md.) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir."; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde, "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. (Ek cümle: 4/7/2012-6353/28 md.) İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.", Ek 11. maddesinde ise, "(Ek: 2/7/2018-KHK-703/171 md.) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b), (d), (e), (f), (h), (i), (j), (k), (l), (n), (u), (y) ve (z) bentlerine ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir." düzenlemelerine yer verilmiştir. 
 16/6/2022 tarih ve  31868 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve  4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (i) bendi ile ek 11. maddesine dayanılarak hazırlanan, Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına  Dair Usul ve Esaslar'ın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Usul ve Esasların amacı, korunması gerekli kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirilmesi, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına yönelik mal ve hizmet alımlarına ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri, teşhir tanzim projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihalelerini kapsar."; "Uygulama ilkeleri" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Bu Usul ve Esasların uygulanmasındaki temel ilkeler şunlardır: a) Kültür varlıklarıyla ilgili esaslı onarımlar mesleki ve teknik yeterliliği ile ekonomik ve mali güçleri idarelerce kabul edilen yükleniciler eliyle yapılır."; "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile uygulama işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmalı, rekabeti engelleyici hususlar içermemeli ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanmalıdır."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 8. maddesinin 8. fıkrasında," İsteklilerin kendisi veya temsilcilerinin ihale dokümanını ihale tarihinden (ihale tarihi dahil) en az üç gün öncesine kadar satın almaları veya idarece öngörülmesi halinde EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır." düzenlemelerine yer verilmiştir. 
Açık İhale Usulü ile İhale Edilen ... İli, ... İlçesinde Bulunan Tarihi ... Köprüsünün  Restorasyon Uygulama İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname'nin "İhale dökümanının görülmesi ve temini" başlıklı 4.1 maddesinde, "İhale dökümanı aşağıda belirtilen adreste bedelsiz olarak görülebilir. Ancak ihaleye teklif verecek olanların kendisi veya noter onaylı vekaletnameyi haiz yetkili temsilcilerinin idarece onaylı ihale dökümanını ihale tarihinden (ihale tarihi dahil) en az 3 gün önce satın almaları zorunludur." kuralı yer almıştır.
Mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; idarelerin ihaleye çıkarken temel ihale ilkelerinden olan; saydamlık, rekabet, güvenilirlik, kamuoyu denetimi ilkeleri ışığında ihaleleri hazırlayıp  ilan edecekleri ve sonuçlarını yayımlayacağı,  buna karşılık, Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesiyle, bazı idarelerin ve ihalelerin ihale mevzuatından istisna tutuldukları, istisna tutulan idarelerin Kanun’un gerektirdiği kurallara uymak zorunda olmadan, kendi özel mevzuatı ile alım yapabildiği, ilansız ihalelere çıkıp sonuçlarını yayınlamadan sonuçlandırabildikleri anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kanunu'nun “İstisnalar” başlıklı 3. maddesi, Kanun'un Resmi Gazete'de yayımlanma tarihi olan 2002 yılından bu yana pek çok kez değiştirilerek genişletilmiştir. 4734 sayılı Kanun'a tabi olmamaya ilişkin bu düzenleme, ihalelerin tamamen keyfi, idarenin mutlak takdiri ile yapılabileceği anlamına gelmez. İdareler, mutlak takdir yetkisine sahip olmayıp, ihalelerini ilgili mevzuata uygun, ihale hukukunun temel ilkelerine ve önceden ilan ettiği ihale dokümanına bağlı olarak yapmak zorundadır.
Kamu İhale Kanunu'nun gerekçesinde, ihale mevzuatının Avrupa Birliği ve Dünya Ticaret Örgütü gibi uluslararası kuruluşların ihale mevzuatına paralel hale getirilebilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Avrupa Birliği Müktesebatında istisna tutulan hususlar sınırlı ve bellidir. Bunlar; savunma alımları, su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri alanındaki alımlar, uluslararası anlaşmalara dayanan alımlar, imtiyazlar, AR-GE Alımları ve Direktifin 16. maddesinde sayılan diğer birkaç alım türüdür. Avrupa Komisyonunun AB Genişleme Politikasına İlişkin 2018 Bilgilendirmesi, Komisyon Çalışma Dokümanı 2018 Türkiye Raporunun, Kamu İhale Kanunu ile ilgili olan bölüm ve yolsuzlukla mücadele bölümünde Kanun’a yapılan en önemli eleştiri, istisnaların sayısının her geçen gün artması olarak belirtilmiş, bu durum, Avrupa Birliği İlerleme Komisyonunda; "Türkiye’nin kamu alımları mevzuatının, kapsamı bakımından çok sayıda sapma ve istisnayı da içermesi bakımından halen AB müktesebatıyla tam uyumlu olmadığı" şeklinde ifade edilmiştir. (Karagülle Gürkan, Kamu İhale İlke ve Usulleri Açısından İstisna Kapsamındaki Alımlar)
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinde Kamu İhale Kurumunun görevleri  sayılmıştır. Kurumun anılan maddede sayılan görevleri ihale sürecinin işleyişi açısından  önemlidir. Fakat Kanun'un 3. maddesi ile Kamu İhale Kanunu kapsamının istisnası içine giren işlerde Kamu İhale Kurumu sayılan görevleri yerine getirememektedir. Yapılan başvurularda Kurum başvuruyu, Kamu İhale Kurumunun istisna kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin şikayet başvurularını inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle görev yönünden reddetmekte, bu şekilde istisna kapsamındaki ihalelerde şikayet yolu işletilememektedir.
İstisna kapsamındaki konulara ve idarelere ait alımların işleyişi, Kanun kapsamındaki alımların işleyişinden farklı olarak ayrı bir mevzuatla yürütülmektedir. Her istisna kurumun kendine ait farklı bir mevzuatı bulunmakta ve alımlarını ona göre düzenlemektedir. İstisna alımlarının EKAP’a kayıt edilmesi zorunlu olmasına karşılık, Kamu İhale Bülteninde yayımlanma zorunluluğu yoktur. Kamu ihale bülteni gibi herkesçe bilinen bir bültende yayımlanmadığından istekli olabilecekler tarafından bilinemeyebilmektedir. İdare, istisna kapsamındaki ihale ilanını, Kamu İhale Bülteninde yayımlamayıp kendi uygun gördüğü bir yerde yayınlasa bile,  belli ortak bir alanda ilan edilmedikçe, ilan tarihi de bilinmediğinden istekli ya da istekli olabileceklerin bu ilanlara ulaşma ihtimali azalmaktadır. Oysa, İhale ilkelerinin hayata geçirilebilmesi için, her şeyden önce, sözleşme konusu işin herkese duyurulması ve mümkün olduğu kadar çok sayıda kişinin sözleşme yapmak (ihaleye katılmak) üzere başvurmasının sağlanması gerekir (Günday Metin, İdare Hukuku) Bu sağlanmadığı takdirde; saydamlık (şeffaflık), kamu kaynaklarının kullanımı konusunda kamuoyu denetimi ilkesi, rekabet ilkesi ve bu ilke ile bağlantılı olan "Kaynakların verimli kullanılması" ilkesi de zarar görmektedir.
Tüm bu açıklamalar ışığında, istisna kapsamının artışı; Kamu İhale Kanunu’nu uygulamayacak idareler veya Kamu İhale Kanunu hükümleri uygulanmayacak alımlar anlamına gelmekte olup, Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesindeki istisnaların hem idare sayısı bakımından hem de konu bakımından sınırlı tutulması; makul bir neden olmadığı takdirde Kanunun uygulamasından uzaklaşılmaması gerekliliği kamu yararı açısından önem taşımaktadır.
 "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar", 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (i) bendi ile ek 11. maddesine dayanılarak hazırlanmış olup, yukarıda paragraflar halinde belirtilen çekinceler dikkate alınarak, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (i) bendi ile, "2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları"nın  istisna kapsamına alınmasının, yani, Kanun'un 3. maddesinin (i) bendinin Anayasaya aykırı olup olmadığının incelenmesi gerektiği düşünülmüş ise de, Anayasa Mahkemesince bu konuda verilen kararların incelenmesinden (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na eklenen geçici 13.  maddesinin iptali istemine ilişkin 20/09/2012 tarih ve E:2012/65, K:2016/128 sayılı karar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendine eklenen bazı ibarelerin iptali istemine ilişkin 13/01/2016 tarih ve E:2015/60, K:2016/2 sayılı karar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na eklenen Ek 10’uncu maddenin iptali istemine ilişkin  10/04/2019 tarih ve E:2017/33, K:2019/20 sayılı karar); Anayasa Mahkemesince; “(...) Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birinin de kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılması olduğu,  kamu yararı düşüncesine dayanmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına yasa kuralı konulamayacağı, böyle bir durumun açık ve kesin olarak saptanması halinde, söz konusu kanun hükmünün Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olacağı, açıklanan bu ayrık hal dışında, bir yasa kuralının ülke ihtiyaçlarına uygunluğunun bir siyasi tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğu ve salt bu nedenle kamu yararı değerlendirmesi yapmanın Anayasa yargısıyla bağdaşmadığı" gerekçesiyle iptal talebinin reddine karar verildiği görülmüş olup,  Anayasa Mahkemesi'nin,  Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesi kapsamında Kanun'a eklenen ve istisna tutulan idare ve işlerin, kamu yararı düşüncesine dayanmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına konulmadığı sürece bir siyasi tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğuna ilişkin kararları karşısında, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (i) bendiyle, 21/07/1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları nın  istisna kapsamına alınmasının Anayasaya uygun olup olmadığı tartışmasına girilmeyerek, işin esasının incelenmesine geçildi.
 16/06/2022 tarih ve 31868 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/06/2022 tarih ve 5738 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın 8. maddesinin 8. fıkrasının incelemesi;
4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, Kanun'un temel ilkelerine, yani idarelerin ihale dokümanını hazırlarken ve ihale aşamasında dikkate alması gereken ilkelere yer verilmiştir. Kanun'un 5. maddesi, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğunu, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceğini, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceğini, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağını  kurala bağlamıştır. İhaleye hakim olan temel ilkeler, ihale sürecinin hukuka uygun olarak yürütülmesini ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamak üzere belirlenmiş olup, Kamu İhale Kanunu'na tabi idareler açısından bağlayıcıdır.
Kamu İhale Kanunu'nda sayılan ilkelerin hayata geçirilebilmesi için, her şeyden önce, sözleşme konusu işin herkese duyurulması ve mümkün olduğu kadar çok sayıda kişinin sözleşme yapmak (ihaleye katılmak) üzere başvurmasının sağlanması gerekir. İhale ilkeleri içinde en önemli ikisi, saydamlık ve rekabetin sağlanması ilkeleridir. Diğer ilkeler bu ilkeleri tamamlayıcı niteliktedir. Kamu İhale Kurulu kararlarında saydamlık ilkesi, ihale ilanının herkes tarafından görülebilmesi, ihale dokümanının ihaleye katılmak isteyen herkes tarafından satın alınabilmesi, gizlilik şartı bulunan işlemler dışındaki işlemlerin istekliler tarafından bilinmesinin teminat altına alınmasına ilişkin ilke olarak tanımlanmaktadır. Aleniyet ya da saydamlık ilkesi ile, idarenin yapacağı sözleşmelerde, hem en yetenekli kişilerin bulunması ve hem de yolsuzluk şüphe ve söylentilerinin önlenmesi ve böylece de gereksinimlerin uygun şartlarla ve zamanında karşılanması amaçlanmıştır.
Kamu İhale Kanunu'ndaki rekabetten kasıt ise, aynı ihale üzerinde mümkün olabildiğince çok isteklinin katılımı sonucu birbirleriyle yarışabilmeleridir. Bu itibarla, ihale kriterleri oluşturulurken, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerekir. Bunun için ilgili düzenlemelerin de, ihalede katılımın ve rekabetin artmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Başka bir deyişle, ihalelerde rekabet ilkesine uygunluğun sağlanabilmesi için, ihale ilanları kolayca takip edilerek dokümanlara kolayca ulaşılabilmeli, ihale dokümanları, mümkün olduğunca çok istekliyi teklif vermeye davet eder nitelikte olmalı, kısıtlayıcı ve engelleyici olmamalı, katılımı azaltan nitelikte  şartlar içermemelidir.  İhale dokümanını ve işin yapılacağı yerin görülmesinin ve incelenmesinin gerekli olduğu durumlarda, idarenin başvuran her istekliye aynı imkanları sağlaması eşit muamele ilkesi ile ilgili olup, güvenilirlik ilkesi de, sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni içermektedir. Bu nedenle hukuk devletinde idareden beklenen, açık ve güvenilir olma yükümlülüğüne uygun davranmasıdır. 
Yukarıda da değinildiği gibi, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının mal alımları, hizmet alımları, yapım işi ihaleleri 4734 sayılı Kanun kapsamında olmakla birlikte bazı kamu kurumları ve bu kurumların yapacakları bazı mal alımları, hizmet alımları ve yapım işi ihaleleri kanundan istisna tutulmuştur. Ayrıca Kanun'da idarelere istisna kapsamındaki ihaleleri istisnai usule veya kanuna göre yapma konusunda herhangi bir takdir hakkı tanınmamıştır. Başka bir deyişle, idarelerce istisna kapsamındaki bir ihalenin, öngörülen istisnai usule göre gerçekleştirilmesi yasal bir zorunluluktur. Kanun kapsamındaki bir ihale, idare kararı ile Kanun’dan istisna tutulamayacağı gibi, istisna olarak tanımlanmış bir ihalenin de idare kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmesine olanak bulunmamaktadır.
21/07/1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (i) bendinde, istisna kapsamında düzenlenmiş olup, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (i) bendine ilişkin gerekçesinde,  Kültür ve tabiat varlıkları ile arkeolojik kazılarda mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde eserlerin aslına uygun olarak onarımının gerçekleştirilmesi gerekliliği, orijinal malzemenin temininde fiyat tahminleri yapılmasının zorluğu, uygulama aşamasında ortaya çıkan süreçlerin özellikle arkeolojik kazılarda önceden tahmin edilememesi sebebiyle tahmini bedellerin belirlenmesi konusunda sorunlar yaşanması, ayrıca, eserin özgünlüğünün sağlanması için belirlenecek kriterlerin 2863 sayılı Kanun uyarınca kurulların yetkisinde olması sebebiyle, İhale Kanunu çerçevesinde kalınmasının uygulamada sorun yarattığı belirtilmiş ve sayılan sorunların çözümlenmesi için Kültür ve Tabiat Varlıklarına Yönelik Mal ve Hizmet Alımları istisna kapsamına alınmak suretiyle, alımın en az formalite ile hızlı bir şekilde gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır.
Bununla birlikte, Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen ilkeler ve yasakların bir kısmı istisna mevzuatında da yer almış ve ilke ve yasaklara uyulması gerektiği belirtilmiştir. İstisna mevzuatında, istisna kapsamında yapılacak ihalelerde; saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin esas olduğuna dair ifadeler bulunmaktadır. Nitekim, "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın 7. maddesinin 2. fıkrasında,  "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile uygulama işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmalı, rekabeti engelleyici hususlar içermemeli ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanmalıdır." düzenlemesine yer verilmiştir.
İstisna kapsamındaki idareler, Kanun’un 3. maddesinde belirtilen ihtiyaçların karşılanmasında, istisna alımları ile, kanundan tamamen bağımsız kendi özel mevzuatı ile alım gerçekleştirilebilmekte iseler de, istisna kapsamına alınmak suretiyle, en az formalite ile hızlı bir şekilde alımın gerçekleştirilmesinin amaçlanmış olması, temel ihale ilkelerinden uzaklaşılması sonucunu doğurmamalıdır. Dolayısıyla, istisna kapsamında karşılanan alımların da, inceleme ve denetlemeye imkan sağlayacak nitelikte ve temel ihale ilkelerine uygun şekilde yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, gerek 4734 sayılı Kanun'da, gerekse Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar'da belirtildiği üzere, "Açık ihale usulü",  işin niteliklerinin gerektirdiği yeterliğe sahip bütün isteklilerin teklif verebildiği bir usuldür. Bu usule göre ihaleye katılacak kişilerin sayısı, mal varlığı ve yeterlilikleri bakımından Kanun herhangi bir sınırlama, düzenlemnda sağlanabilecektir. Bu itibarla, Kamu İhale Kanunu uyarınca, isteklilerin son teklif saatine kadar  tekliflerini idareye ulaştırabilmeleri esas olup, istisna mevzuatında da uygulanan rekabet ilkesinin zorunlu bir unsurudur.
Bu durumda, ihaleye katılabilmek için, ihale dokümanının ihale tarihinden en az üç gün öncesine kadar satın alınması zorunluluğu, ihalelere mümkün olduğunca çok isteklinin katılımını sağlamaya yönelik olmadığı gibi, özellikle ön yeterliği haiz istekli listesinde yer alan veya ihale dökümanını ilanda belirtilen adreste inceleyip, dokümanı daha sonra satın almak isteyen  istekliler  bakımından, ihaleye katılımı engelleyici/kısıtlayıcı nitelikte olduğundan;   "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 8. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, "(...) ihale dökümanını ihale tarihinden en az üç gün öncesine kadar satın almaları zorunludur" ibaresinin,  rekabet ve eşit muamele ilkelerine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin, "İhale sürecinin, ihaleyi yapan idarelerce, elektronik ortamdan bağımsız olarak tamamlandığı, tescilli taşınmaz kültür varlığı yapılarda, arazi inceleme; proje inceleme, değerlendirme, bu doğrultuda birim fiyat teklif cetveli ve birim fiyat analizlerinin hazırlanması sürecinin daha detaylı ve hassas bir çalışma gerektirdiği ve daha fazla zaman alacağı dikkate alındığında; ihale dokümanının istekliler tarafından idareden teslim alınması ve dokümanların hazırlanmasının, hazırlanan evrakın İdareye teslim edilmesinin belirli bir zaman alacağı düşünülerek, ihaleden önceki 3 günlük süreçte başvuru alınmaması hususunun, ihale dokümanlarının hazırlanmasına gerekli sürenin verilebilmesi amacıyla bu şekilde düzenlendiği"ne dair gerekçesi de; istisna kapsamındaki alımların  aslında, ihalelerin  en az formalite ile hızlı bir şekilde alımın gerçekleştirilmesi amacıyla istisna kapsamına alınmış olması, ayrıca, ihale dokümanının satın alınmasında, ön yeterliği haiz istekliler ile ön yeterliği haiz olmayan isteklilerin aynı kapsamda değerlendirilerek, düzenlemenin tüm isteklileri kapsamasının, ön yeterliğe sahip istekliler açısından hakkaniyete uygun bulunmaması sebebiyle yerinde ve yeterli görülmemiştir. 
Öte yandan, kamu kurum veya kamu ihale rejimini düzenleyen temel kanunlara istisna oluşturacak biçimde hazırlanan 3. maddenin diğer bendlerinde yer alan istisnai nitelikteki alımlara ilişkin istisna mevzuatında, "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın dava konusu 8. maddenin 8. fıkrasında yer alan kurala benzer bir düzenlemeye rastlanmamıştır. Genel kural, 4734 sayılı Kanun'da belirtildiği üzere, ihale dokümanının ihale saatine kadar satın alınabilmesi olup, dava konusu düzenlemenin, ihale hukukuna hakim olması gereken yeknesaklığı bozduğu da söylenebilir. Bu nedenle istisna mevzuatına ilişkin düzenlemelerin de, temel ihale ilkelerine uygun olması, temel mevzuattan sapmaması ve ancak gerçekten özellikli bir iş ya da idare söz konusu ise özel hukuki düzenleme yapılması, sağlıklı bir ihale sisteminin varlığı için oldukça önemlidir.
Dava konusu, ... ihale kayıt numaralı "... İli, ... İlçesinde Bulunan Tarihi ... Köprüsünün Restorasyon Uygulama İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan ihale dokümanı satın alma talebinin reddine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve  ... sayılı işleminin incelenmesi;
 Uyuşmazlıkta, davacı şirket,  29/03/2023 tarihli dilekçesi ile, Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğüne başvurarak, 4. Bölge Müdürlüğünce ihale edilen "... İli, ... İlçesinde bulunan Tarihi ... Köprüsünün Restorasyon Uygulama İşi" için ihale dokümanını satın alma talebinde bulunmuş, ancak talebi, Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemiyle ve "(...) dilekçe tarihi olan 29/03/2023 ile, ihale tarihi olan 30/03/2023 tarihi arasında 3 günden daha kısa süre (1 gün) bulunduğundan, ihale  mevzuatına göre, tarafınıza doküman satma işleminin yapılamadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir. 
Restorasyon uygulama işine ilişkin ihale, açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiş olup, davacı tarafından, dava dilekçesinde, "2022 yılı Uygulama İşleri için Ön Yeterlik Alan İstekli Listesi"nde yer alan, söz konusu ihalelere katılabilme yeterliğine sahip bir firma oldukları ileri sürülmüş, davalı idarece de aksi iddia edilmemiştir. Bu noktada, davalı idarenin, "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın dava konusu 8. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, "(...) ihaleye teklif verecek olanların ihale dokumanını ihale tarihinden en az üç gün önce satın almaları zorunludur" kuralının, "ihale sürecindeki tüm işlemlerin idare tarafından yürütülüyor olması ve isteklilere ihale dokümanlarının hazırlanmasında gerekli sürenin verilebilmesi amacıyla bu şekilde düzenlendiği"ne dair gerekçesi, ihale dokümanının satın alınmasında, ön yeterliği haiz istekliler ile ön yeterliği haiz olmayan isteklilerin aynı kapsamda değerlendirilerek, düzenlemenin tüm isteklileri kapsaması nedeniyle, ön yeterliği haiz istekliler bakımından hakkaniyete uygun görülmemiştir. Kaldı ki, "Arazi inceleme, proje değerlendirme, ihale dokumanının hazırlanıp idareye teslim edilmesinin zaman alması", idareyi değil, esasen isteklileri ilgilendiren bir mesele olup, gerekli koşulları sağlayamamış olan isteklilerin ihale dışı bırakılacakları açıktır.
Öte yandan,  davacı şirketin,  ... ihale kayıt numaralı "... İli, ... İlçesinde Bulunan Tarihi ... Köprüsünün Restorasyon Uygulama İşi" ihalesine yönelik ihale dokümanını satın alma talebinin reddine ilişkin dava konusu işlem,  "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın yine dava konusu 8. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, "(...) ihaleye teklif verecek olanların ihale dokumanını ihale tarihinden en az üç gün önce satın almaları zorunludur" kuralına dayanılarak tesis edilmiş olup, anılan kural, yukarıda yer verilen gerekçeler ile rekabet ilkesine ve hukuka aykırı bulunduğundan, Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminde de hukuka uyarlık görülmemiştir. 
Bu durumda, yukarıda hukuka aykırılığı ortaya konulan düzenleyici işleme dayanılarak, davacının ihaleye katılımının engellenmesine ilişkin olarak tesis edilen uygulama işleminde de  hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünce açık ihale usulüyle 30/03/2024 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... İli, ... İlçesinde bulunan Tarihi ... Köprüsünün Restorasyon Uygulama İşi"  ihalesi 09/03/2023 tarihinde Kamu İhale Bülteni'nde ilan edilmiş, ihale ilanının ayrıca ...'da çıkan mahalli gazetelerden birinde 10/03/2023 tarihinde 1 defa yayınlanmasına, 10/03/2023 tarihinden itibaren ilan tahtasında asılı tutulmasına karar verilmiş, davacı şirket tarafından 29/03/2023 tarihli dilekçeyle ihale dokümanı satın alma talebinde bulunulmuştur.
Anılan talebin Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemiyle, "EKAP'ta duyurusu yayımlanan söz konusu iş için EKAP sistemine yüklenen ihale dokümanı içerisinde yer alan işe ait idari şartnamenin 4. maddesinde, 'İhale dokümanı aşağıda belirtilen adreste bedelsiz olarak görülebilir. Ancak ihaleye teklif verecek olanların kendisi veya noter onaylı vekaletnameyi haiz yetkili temsilcilerinin idarece onaylı ihale dokümanını ihale tarihinden (ihale tarihi dahil) en az 3 gün önce satın almaları zorunludur.' düzenlemesinin yer aldığı, dilekçe tarihi olan 29/03/2023 ile, ihale tarihi olan 30/03/2023 tarihi arasında 3 günden daha kısa süre (1 gün) bulunduğundan ihale mevzuatına göre ihale dokümanı satma işleminin yapılamadığı" gerekçesine yer verilerek reddine karar verilmiştir.
 İhale dokümanını 18 istekli satın almış, ihaleye 15 istekli katılmış, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... Grup Mimarlık Mimarlık Restorasyon İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın 8. maddesinin 8. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:Davalı Genel Müdürlüğün usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiştir.	
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "XI. Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması" başlıklı 63. maddesinde, "Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır. Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir." kuralı yer almıştır. 
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir."; "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (i) bendinde, "(Ek: 14/7/2004-5226/21 md.) 21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları, (...) ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir."; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde, "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir."; Ek 11. maddesinde ise, "(Ek: 02/07/2018-KHK-703/171 md.) Bu Kanunun 3'üncü maddesinin (b), (d), (e), (f), (h), (i), (j), (k), (l), (n), (u), (y) ve (z) bentlerine ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir." kurallarına yer verilmiştir. 
 16/06/2022 tarih ve  31868 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına  Dair Usul ve Esaslar'ın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde,  "Bu Usul ve Esasların amacı, korunması gerekli kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirilmesi, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına yönelik mal ve hizmet alımlarına ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Usul ve Esaslar, 21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri, teşhir tanzim projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihalelerini kapsar."; "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Usul ve Esaslar, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3'üncü maddesinin (i) bendi ile ek 11'inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Uygulama ilkeleri" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, " (1) Bu Usul ve Esasların uygulanmasındaki temel ilkeler şunlardır: a) Kültür varlıklarıyla ilgili esaslı onarımlar mesleki ve teknik yeterliliği ile ekonomik ve mali güçleri idarelerce kabul edilen yükleniciler eliyle yapılır. (...) ç) Proje hazırlanması ve esaslı onarım işlerinin birlikte uygulanmasında yüklenici, idarece tespit edilen müdahale tekniklerini de içeren restorasyon ön raporu, mesleki deneyimleri ve mevzuat ilkeleri doğrultusunda restorasyon projelerini hazırlar. Yüklenici, yurt içindeki eserlerin projelerini Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurullarının onayına sunar. Gerekli onay alındıktan sonra restorasyon işlerine başlar. Yurt dışında bulunan taşınmaz kültür varlıkları ile ilgili projelere ilişkin olarak ise yüklenici, projeyi bulunduğu ülkenin mevzuatı kapsamında ilgili makamların onayına, ilgili ülkede projelerin onaylanmasına yönelik yetkili makam bulunmaması durumunda bilim komisyonunun onayına sunar, gerekli onay alındıktan sonra restorasyon işlerine başlar. (...) e) Şartnamelerde; detay, yöntem ve tekniklere yer verilir."; "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında,  "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile uygulama işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmalı, rekabeti engelleyici hususlar içermemeli ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanmalıdır."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 8. maddesinin 8. fıkrasında, "İsteklilerin kendisi veya temsilcilerinin ihale dokümanını ihale tarihinden (ihale tarihi dahil) en az üç gün öncesine kadar satın almaları veya idarece öngörülmesi halinde EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır."; "İlanlarda bulunması zorunlu hususlar" başlıklı 15. maddesinde, "(1) İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez. İlanlarda aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: (...) c) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu. (...)"; "İhale usulleri" başlıklı 22. maddesinde, "(1) 2'nci maddede yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır: a) Açık ihale usulü. b) Belli istekliler arasında ihale usulü. c) Pazarlık usulü. (2) İşin özelliğine ve niteliğine göre, ihalede yukarıdaki usullerden hangisinin uygulanacağı bu Usul ve Esaslar hükümlerine uyularak idarece tespit edilir. (...);" "Açık ihale usulü" başlıklı 23. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür."; "Belli istekliler arasında ihale usulü" başlıklı 24. maddesinde, "(1) Belli istekliler arasında ihale usulü; 2863 sayılı Kanun kapsamındaki korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının; özgün niteliklerini kaybetmeden korunmalarını sağlamak üzere mimari, tarihi, kültürel, sanatsal, bölgesel, estetik, arkeolojik nitelikleri ile kullanım amacı, durumu, konumu, fonksiyonu, ziyaretçi yoğunluğu dikkate alınarak rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri, taşınır kültür varlıklarının teşhir tanzim projeleri ve bunların uygulama işleri ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarını gerçekleştirmek üzere mesleki ve teknik yeterlilikleri ile ekonomik ve mali güçleri idarece kabul edilmiş belli istekliler davet edilerek ayrıca ilan yapılmaksızın ihale edildiği usuldür. (2) Belli isteklilerin tespiti için Bakanlıkça yayınlanacak ilan ile duyuruda bulunularak isteklilerden dosya halinde başvurular alınır, kurulacak komisyon tarafından değerlendirilir ve yeterli görülen isteklilerin listesi Resmî Gazete’de yayınlanır. İdareler bu madde kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde her bir işin özellik ve niteliklerine göre Resmî Gazete’de yayınlanan listelerde yer alan en az beş istekliyi belirleyerek ihaleye davet eder. Teklif belgelerini hazırlamalarına imkân sağlayacak şekilde şartname ve eklerini, davet belgeleriyle birlikte teklif verme son başvuru tarihinden en az on dört takvim günü önce, davet edilen isteklilere verir veya ihale dokümanını nereden ve nasıl temin edeceğini bildirir. (3) İdarelerce davet edilmeyen isteklilere Resmî Gazete’de yayımlanan ön yeterlik listelerinde yer alıp almadığına bakılmaksızın ihale dosyası satılamaz ve bu istekliler ihaleye katılamazlar. Bu durumun ihale aşamasında tespit edilmesi halinde teklif değerlendirme dışı bırakılır. (4) İdare tarafından davet edilen istekliler; davet edilen veya Resmî Gazete’de yayımlanan ön yeterlik listelerinde yer alan veya yer almayan diğer istekliler ile ortaklık kurarak ihaleye katılamazlar. Bu durumun ihale aşamasında tespit edilmesi halinde teklif değerlendirme dışı bırakılır. (...)"; "Alt mevzuatın uygulanması" başlıklı geçici 2. maddesinde, "(1) 44'üncü madde gereğince Bakanlık tarafından alt düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar 25/07/2013 tarihli ve 28718 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği ile yürürlüğe konulan alt mevzuatın uygulanmasına devam edilir. (2) 24'üncü maddeye göre gerçekleştirilecek ihalelerde, ihalelere davet edilecek isteklilere ilişkin yeni istekli listeleri  yayımlanıncaya  kadar Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinin Belli İstekliler Arasında İhale Usulü başlıklı 24'üncü maddesine göre; a) 27/2/2022 tarihli ve 31763 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan; 1) 2022 Yılı Uygulama İşleri İçin Ön Yeterlik Alan İstekli Listesi, 2) 2022 Yılı Proje İşleri İçin Ön Yeterlik Alan İstekli Listesi, b) 1/4/2022 tarihli ve 31796 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan; 1) Uygulama İşleri İçin Ön Yeterlik Alan Ek İstekli Listesi, 2) Proje İşleri İçin Ön Yeterlik Alan Ek İstekli Listesi, uygulanmaya devam eder. (3) Birinci ve ikinci fıkralar kapsamında yenileri yürürlüğe konuluncaya kadar uygulanmasına devam edilecek alt mevzuat ve yeterlik alan istekli listelerinde Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğine yapılmış atıflar bu Usul ve Esaslara yapılmış sayılır." kuralları yer almıştır.
... İli, ... İlçesinde Bulunan Tarihi ... Köprüsünün  Restorasyon Uygulama İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname'nin "İhale dökümanının görülmesi ve temini" başlıklı 4.1. maddesinde, "İhale dökümanı aşağıda belirtilen adreste bedelsiz olarak görülebilir. Ancak ihaleye teklif verecek olanların kendisi veya noter onaylı vekaletnameyi haiz yetkili temsilcilerinin idarece onaylı ihale dökümanını ihale tarihinden (ihale tarihi dahil) en az 3 gün önce satın almaları zorunludur."; "İhale Dokümanının Kapsamı" başlıklı 5. maddesinde, "(...) b) İdari şartname. c) İşin projesini de kapsayan teknik şartnameler. ç) Sözleşme tasarısı, d) Uygulama İşleri Genel Şartnamesi. e) Standart formlar f) Birim fiyat tarifleri -Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 05/11/1999 tarih ve 660 sayılı ilke kararı -Venedik Tüzüğü -Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkı Esasları -Tarihi Köprülerin Restorasyon Uygulama İşlerine Ait Özel Teknik Şartname -Tarihi Köprü Restorasyonlarına Ait Proje Özel Teknik Şartnamesi -Projeler -Analiz Formatı"; İhale İlanı'nın 7.2. maddesinde, "İhaleye teklif verecek olan isteklilerin kendisinin veya temsilcilerinin, ihale dokümanını ihale tarihinden en az 3 gün önce satın almaları zorunludur." düzenlemelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:15/06/2022 tarih ve 5738 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın 8. maddesinin 8. fıkrasının  incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idari işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4734 sayılı Kanun'un amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir. Anılan Kanun'un "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinde ise ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun'a tabi olmayan alımlar tek tek sayılmıştır. Bu maddenin (i) bendinde "21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları" istinai ihaleler arasında olduğu belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 3. maddesine (i) bendinin eklenmesine yönelik 5226 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile yapılan düzenlemenin gerekçesi, "Kültür ve tabiat varlıkları ile arkeolojik kazılarda mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihaleler Kültür ve Turizm Bakanlığınca gerçekleştirilmekte, ancak aslına uygun olarak onarımının gerçekleştirilmesi esası; proje uygulamasının aslına uygunluğunun kurullarca denetlenmesi, orijinal malzemenin temininde fiyat tahminleri yapılmasının zorluğu, uygulama aşamasında ortaya çıkan süreçlerin özellikle arkeolojik kazılarda önceden tahmin edilememesi hususları dikkate alındığında tahmini bedellerin belirlenmesi konusunda sorunlar yaşanmaktadır. Ayrıca, eserin özgünlüğünün sağlanması açısından belirlenecek kriterlerin 2863 sayılı Kanun uyarınca kurulların yetkisinde olması da İhale Kanunu çerçevesinde kalınmasının uygulamada yarattığı diğer bir sorundur. Bu nedenlerle konuya ilişkin sorunların çözümlenmesi bakımından 4734 sayılı Kanuna istisna getirilmektedir."; yine Genel Kurul aşamasında önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesinde, “Kültür varlıklarının korunması amacıyla yapılan tüm plan ve projelerin kapsam dışı kalması amaçlanmaktadır.”; anılan Kanun'un 3. maddesinin (i) bendinde 6093 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi de, "Taşınır kültür varlığı niteliğindeki yazma eserlere ilişkin restorasyon, konservasyon gibi nitelikli işlerin taşınmaz kültür varlıklarına yönelik nitelikli işler gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'ndan istisna tutulmasını sağlamak amacıyla anılan Kanun'da yer alan mevcut hüküm uygulama açısından açıklığa kavuşturulmaktadır." şeklinde belirtilmiştir.
Anayasa'nın "Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması" başlıklı 63. maddesinde, devletin, tarih kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiştir. Bu ödevin yerine getirilmesi için korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili tanımları belirlemek, yapılacak işlem ve faaliyetleri düzenlemek, bu konuda gerekli ilke ve uygulama kararlarını alacak teşkilatın kuruluş ve görevlerini tespit etmek amacıyla 2863 sayılı Kanun çıkarılmıştır.   2863 sayılı Kanun kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri, teşhir tanzim projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihalelerine ilişkin usul ve esasların Cumhurbaşkanınca belirleneceğine 4734 sayılı Kanun'un Ek 11. maddesinde yer verilmiştir. Bu kapsamda 2863 sayılı Kanun kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri, teşhir tanzim projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihaleleri, Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar" çerçevesinde yapılmaktadır. 
Anılan Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin dava konusu 8. fıkrasında, isteklilerin kendisi veya temsilcilerinin ihale dokümanını ihale tarihinden (ihale tarihi dahil) en az üç gün öncesine kadar satın almalarının veya idarece öngörülmesi halinde EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirmesinin zorunlu olduğu kuralına yer verilmiş olup, davacı tarafından ihale dokümanı satın almak için belirlenen 3 günlük sürenin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı olduğu ve 2022 Yılı Uygulama İşleri İçin Ön Yeterlik Alan İstekli Listesi'nde yer aldığından bu şartın rekabeti azalttığı iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.
Anayasa Mahkemesi kararları incelendiğinde, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kural olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütüldüğü, mal ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak anılan Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkelerinin esas alındığı, devlet harcamalarında 4734 sayılı Kanun'un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa hükmü bulunmadığından kanun koyucunun bazı mal ve hizmet alımı ihaleleri yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel olmadığı, ancak bir mal ve hizmet alımı ihalesinde 4734 sayılı Kanun’da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi esas alınarak belirlenen usullerin dışına çıkarılırken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kamu yararı amacının gözetilmesi gerektiği (AYM, E:2017/33, K:2019/20, 10/04/2019), bununla birlikte kanun koyucunun belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin etmesinin anayasal bir mecburiyet olduğu, saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinden kaynaklanan ve kamunun mal ve hizmet alımlarında dikkate alınması gereken anayasal ilkeler olduğu (AYM, E:2021/27, K:2023/26, 16/02/2023; AYM, E:2020/11, K:2023/98, 18/05/2023) ifade edilmiştir.
Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere istisna kapsamında yapılan ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerinin temin edilmesinin anayasal bir mecburiyet olduğu, bu usullerde kamu yararı amacının gözetilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Davalı idareler tarafından dava konusu kuralın gerekçesi olarak, ihale işlemlerine yönelik başvurular ve ihalenin tamamlanma sürecine kadarki tüm işlemleri, ihaleyi yapan her idare elektronik ortamdan bağımsız olarak kendisi tamamladığı, tescilli taşınmaz kültür varlığı yapılarda, arazi inceleme; proje inceleme, değerlendirme, bu doğrultuda birim fiyat teklif cetveli ve birim fiyat analizlerinin hazırlanması sürecinin daha detaylı ve hassas bir çalışma gerektireceği ve daha fazla zaman alacağı da düşünüldüğünde; ihale dokümanının istekliler tarafından idareden teslim alınması ve dokümanların hazırlanması, temin edilmesi ve hazırlanan evrakların elden veya posta kanalıyla idareye teslim edilmesinin de belirli bir zaman alacağı düşünülerek ihaleden önceki 3 günlük süreçte başvuru alınmaması hususu, ihale dokümanlarının hazırlanmasına gerekli sürenin verilebilmesi maksadıyla mevzuata bu şekilde işlendiği belirtilmiştir.
Dava konusu kuralın getirildiği ihalenin türünün Anayasa'nın 63. maddesi kapsamında koruma altına alınan 2863 sayılı Kanun kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri, teşhir tanzim projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarını içerdiği, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesi kapsamında istisna ihalesi olduğu, dolayısıyla ceza ve yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı, davalı idarelerin gerekçesi de dikkate alındığında, istekliler açısından getirilen bu sürenin makul olduğu, kaldı ki anılan Usul ve Esaslar'ın 15. maddesinde ilanlarda bulunması zorunlu hususlar arasında "ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu"nun sayıldığı, ihaleye katılmada yeterlik kuralları arasında ise dava konusu 8. maddenin 8. fıkrası uyarınca ihale dokümanının ihale tarihinden (ihale tarihi dahil) en az üç gün öncesine kadar satın alınması gerektiği şartının bulunduğu, bu kapsamda ihaleye katılacak olan isteklilerin kaç gün öncesinde ihale dokümanını satın alabileceğinin ihale ilanında da açıkça belirtildiği, ihaleye katılacak şirket açısından bu hususta saydamlık ilkesine uygun davranıldığı, kaldı ki "arazi inceleme, proje değerlendirme, ihale dokümanının hazırlanıp idareye teslim edilmesinin zaman almasının" sadece istekliyi değil, idareyi de ilgilendiren bir husus olduğu, ihale dokümanının satın alınması ve bu doküman hakkında isteklilerin gerekli araştırmaları yaparak ihaleye girmesinin ihale sözleşmesi imzalanması sonrasını da ilgilendirdiği, kültür varlıklarının özgünlüğünün sağlanması, tescil edilmiş olan kültür varlıklarına yönelik restorasyon işleri ihalelerine bu konuda gerekli incelemeler yapılarak girilmesi ve böylece kültür varlıklarına gerekli özenin gösterilmesinin tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bu varlıkların zarar görmeden önce bir takım kurallara yer verilerek korunmasının da amaçlandığı, bu noktada kamu yararının sağlandığı da anlaşılmıştır. 
Ayrıca, davacı tarafından, 2022 Yılı Uygulama İşleri İçin Ön Yeterlik Alan İstekli Listesi'nde yer aldığından ihalelere katılma veya davet alma hakkı olan bir firma olduğu, dava konusu edilen düzenlemenin ihalelere katılımı kısıtladığı ve rekabeti azalttığı iddia edilmiş ise, anılan Usul ve Esaslar'ın 24. maddesi ve Geçici 2. maddesi uyarınca davacının yer aldığı ön yeterlik listelerinin belli istekliler arasında ihale usulünde kullanıldığı, idarelerin bu kapsamda gerçekleştirileceği belli istekliler arasında ihalelerde her bir işin özellik ve niteliklerine göre Resmi Gazete’de yayınlanan listelerde yer alan en az beş istekliyi belirleyerek ihaleye davet ettiği ve teklif belgelerini hazırlamalarına imkan sağlayacak şekilde şartname ve eklerini, davet belgeleriyle birlikte teklif verme son başvuru tarihinden en az on dört takvim günü önce, davet edilen isteklilere verdiği veya ihale dokümanını nereden ve nasıl temin edeceğini bildirdiği dikkate alındığında, davacının iddiasının aksine bu listede yer alan istekliler yönünden dokümanların zaten idarelerce isteklilere gönderildiği veya ihale dokümanını nereden ve nasıl temin edileceğini bildirildiği anlaşıldığından, bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin dava konusu 8. fıkrasında üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin incelenmesi:
Hem İhale İlanı'nın 7.2. maddesi hem İdari Şartname'nin 4.1. maddesi hem de Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin dava konusu 8. fıkrasında ihale dokümanının ihale tarihinden en az 3 gün önce satın alınmasının zorunlu olduğunun belirtildiği, Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin dava konusu 8. fıkrasının hukuka uygunluğunun yukarıda ortaya koyulduğu, ihale dokümanının da mevzuata uyumlu olarak düzenlendiği, diğer taraftan uyuşmazlık konusu ihalenin 09/03/2023 tarihinde Kamu İhale Bülteni'nde ilan edildiği, ihale ilanının ayrıca ...'da çıkan mahalli gazetelerden birinde 10/03/2023 tarihinde 1 defa yayınlanmasına, 10/03/2023 tarihinden itibaren ilan tahtasında asılı tutulmasına karar verildiği, ihalenin 30/03/2024 tarihinde gerçekleştirildiği, bu bağlamda ihale ilanı ile ihale tarihi arasında 21 gün süre olduğu dikkate alındığında ihale dokümanını ihaleden 3 gün öncesinde satın alabilecek şekilde yeterli sürenin bulunduğu, ihale ilanında da açıkça ihale dokümanının kaç gün önceden satın almalarının zorunlu olduğuna yer verildiği, kaldı ki ihale dokümanını 18 isteklinin satın aldığı ve 15 isteklinin ihaleye katıldığı, ihale dokümanının satın alınmasına ilişkin düzenlemenin saydamlık ilkesini ve bu kapsamda rekabeti engellemediğinin açık olduğu, İdari Şartname'nin 5. maddesinde, ihale dokümanının kapsamının "idari şartname, işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı, uygulama işleri genel şartnamesi, standart formlar, birim fiyat tarifleri, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 05/11/1999 tarih ve 660 sayılı ilke kararı, Venedik Tüzüğü, Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkı Esasları, Tarihi Köprülerin Restorasyon Uygulama İşlerine Ait Özel Teknik Şartname, Tarihi Köprü Restorasyonlarına Ait Proje Özel Teknik Şartnamesi, projeler, analiz formatı"ndan oluştuğunun belirtildiğinin görüldüğü, restorasyon uygulama işi ihalesinde niteliği itibarıyla istekliler tarafından teklifin hazırlanmasının belirli bir süreci gerektirdiğinden, ihale dokümanının satın alınmasına ilişkin olarak belirlenen sürede ve bu itibarla davacı şirket tarafından yapılan ihale dokümanı satın alma talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.	
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/10/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
 
(X) KARŞI OY :
 Cumhurbaşkanı kararıyla yürürlüğe konulan "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın 8. maddesinin 8. fıkrasının incelemesi:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (i) bendi uyarınca, 2863 sayılı Kanun kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'a uygulanmayacağı, bu kapsamdaki istisna ihalelerini idareler kendi özel mevzuatı ile gerçekleştirebilirler ise de, bu kapsamda yapılan istisna alımlarının 4734 sayılı Kanun'un temel ihale ilkelerine uyulmamasına sebep olmamasının gerektiği, buna göre, istisna kapsamında karşılanan alımların da, inceleme ve denetlemeye imkan sağlayacak nitelikte ve temel ihale ilkelerine uygun şekilde yapılmasının gerektiği, 4734 sayılı Kanun uyarınca, ihale dokümanının ihale saatine kadar satın alınabileceği, rekabet ikesinin ancak bu şekilde sağlanabileceği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ihaleye katılabilmek için, ihale dokümanının ihale tarihinden en az üç gün öncesine kadar satın alınması zorunluluğu, ihalelere mümkün olduğunca çok isteklinin katılımını sağlamaya yönelik olmadığı gibi, özellikle ön yeterliği haiz istekli listesinde yer alan veya ihale dokümanını ilanda belirtilen adreste inceleyip, dokümanı daha sonra satın almak isteyen  istekliler  bakımından ihaleye katılımı kısıtlayıcı olduğu, "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 8. maddesinin 8. fıkrasının rekabet ilkesine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarelerce "İhale sürecinin, ihaleyi yapan idarelerce, elektronik ortamdan bağımsız olarak tamamlandığı, tescilli taşınmaz kültür varlığı yapılarda, arazi inceleme; proje inceleme, değerlendirme, bu doğrultuda birim fiyat teklif cetveli ve birim fiyat analizlerinin hazırlanması sürecinin daha detaylı ve hassas bir çalışma gerektirdiği ve daha fazla zaman alacağı dikkate alındığında; ihale dokümanının istekliler tarafından idareden teslim alınması ve dokümanların hazırlanmasının,  hazırlanan evrakın İdareye teslim edilmesinin  belirli bir zaman alacağı düşünülerek, ihaleden önceki 3 günlük süreçte başvuru alınmaması hususunun, ihale dokümanlarının hazırlanmasına gerekli sürenin verilebilmesi amacıyla bu şekilde düzenlendiği" gerekçesine yer verilmiş ise de, ihale dokümanının satın alınmasında, ön yeterliği haiz istekliler ile ön yeterliği haiz olmayan isteklilerin aynı kapsamda değerlendirilerek, düzenlemenin tüm isteklileri kapsamasının, ön yeterliğe sahip istekliler açısından hakkaniyete uygun bulunmadığı açıktır.
Davacı şirket tarafından yapılan ihale dokümanı satın alma talebinin reddine ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve  ... sayılı işleminin incelenmesi:
 Davacı şirketin, ... ihale kayıt numaralı "... İli, ... İlçesinde Bulunan Tarihi ... Köprüsünün Restorasyon Uygulama İşi" ihalesine yönelik ihale dokümanını satın alma talebinin reddine ilişkin dava konusu işlem,  "Korunması Gerekli Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar"ın yine dava konusu 8. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, "(...) ihaleye teklif verecek olanların ihale dokumanını ihale tarihinden en az üç gün önce satın almaları zorunludur." kuralına dayanılarak tesis edildiğinden ve anılan kuralın yukarıda yer verilen gerekçeler ile rekabet ilkesine ve hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının ihaleye katılımının engellenmesine ilişkin dava konusu uygulama işleminde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.