Esas No: 2012/16737
Karar No: 2013/5865
Karar Tarihi: 19.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16737 E.  ,  2013/5865 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, icra-inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, kanuni süresi içinde başvuruda bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını, bunun üzerine işçilik alacaklarının ödenmesi için icra takibi yapıldığını, davalı tarafından takibe itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin işe başlama talebi üzerine, müvekkili şirketçe işe davet edildiğini ve fakat davacı işçinin işe başlamadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fark kıdem ve ihbar tazminatı esas alınacak giydirilmiş ücretin tespiti, davacının yıllık izin ücretine hak kazanıp kazanmadığı ve işçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Kıdem ve İhbar tazminatının hesabında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin kıdem ve ihbar tazminatına esas ücretin tespitinde değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fark kıdem ve ihbar tazminatı hesabında nazara alınacak ücretin tespitinde, toplu iş sözleşmesiyle işçiye elbise, ayakkabı, havlu ve temizlik yardımı menfaatlerinin sağlanmasının kabul edildiği belirtilerek, bu menfaatler giydirilmiş ücretin tespitinde nazara alınmıştır. Dosyaya sunulan toplu iş sözleşmelerinin, iş sağlığı ve güvenliği başlıklı bölümünde, işçiye işinin özelliğine göre, işyerinde kullanılmak üzere ceket, gömlek, şapka, iş ayakkabısı ve benzeri giyim eşyaları ile temizliğinde kullanılmak üzere havlu ve sabun gibi malzemelerin verileceği düzenlenmiştir. Sözkonusu giyim eşyalarının ve temizlik malzemelerinin işin ifasında, işyerinde kullanılmak üzere, işçiye verilmesi kararlaştırılmış olup, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaat olarak değerlendirilemez. Anılan sebeple, giydirilmiş ücretin tespitinde nazara alınmaları hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fiili hizmet süresine boşta geçen dört aylık sürenin eklenmesiyle, yirmi günlük yıllık izin süresine hak kazandığı belirtilerek, yirmi gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağı hesaplanmıştır. Davacının geçersiz sayılan fesih tarihine kadar olan fiili hizmet süresi, dokuz yıl bir ay yedi gündür. Bu süreye dört aylık boşta geçen süre ilave edildiği takdirde, tam yıla ulaşılmadığından, işçi için bir yıl karşılığı yıllık izin süresi hakkı doğmamıştır. Anılan sebeple, yıllık izin ücreti alacağı bakımından talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 04.03.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K). Dosya kapsamına göre, davacının geçerli işe iade başvurusunun bulunup bulunmadığı, davacının işe başlatılıp başlatılmadığı ve böylece dava konusu alacaklara hak kazanma durumu yargılama sonucu belirlenmiştir. Bu haliyle alacak likit değildir. Davacının icra inkar tazminatına dair talebinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.