Esas No: 2020/155
Karar No: 2024/1844
Karar Tarihi: 08.05.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/155 E.  ,  2024/1844 K.


"İçtihat Metni"
        T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE 
Esas     No: 2020/155
Karar	No: 2024/1844                                                                    
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU: .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ                       :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, ... Hastanesinde yapılan katarakt ameliyatı ve tedavi sürecindeki tıbbi müdahalelerdeki hatalar nedeniyle sol gözünü kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 25.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 50.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın reddi yönünde verilen ilk kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 04/04/2016 tarih ve E:2014/5754, K:2016/2293 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen.... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu raporu ve dosya içeriğinde bulunan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, davacının tedavisine katılan sağlık görevlilerinin sağlık hizmetini kusurlu yürüttüğüne dair herhangi bir somut tespit bulunmadığı,  operasyon sonrası davacının sol gözünde gelişen enfeksiyonun her türlü dikkat ve özene rağmen oluşabilecek bir komplikasyon olduğu, gelişen komplikasyona yönelik kişiye yapılan tedavilerin uygun olduğu, sağlık görevlilerince davacıya uygulanan muayene, tetkik ve tedavi işlemlerinin tıp biliminin genel kabul gören ilke ve kurallarına uygun olduğu, davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşılmış olup, söz konusu olaydan dolayı davalı idarenin, davacının uğradığını iddia ettiği maddi zararların tazmini ile sorumlu tutulabilmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varıldığı, öte yandan; 2 nolu sterilizatörün 15/01/2004 tarihinde hiç çalışmadığı ve bozuk olduğu için hiç kullanılmadığı, bozuk olan 2 nolu sterilizatörün kullanılmasının hayatın olağan akışına da uygun olmadığı, ameliyat öncesi steril işleminin faal olan 1,3,4,5,6 nolu sterilizatörlerle yapıldığı görüldüğünden davalı idarece gerçekleştirilen tıbbi uygulama ve tedavi de hizmet kusuru bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, davacının  manevi tazminat istemi yönünden de olayda manevi tazminat koşulları oluşmadığından, davacının manevi tazminat ödenmesi talebinin de reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, katarakt ameliyatlarında gözün kaybı oranının bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere binde iki gibi çok düşük bir ihtimal olduğu, bu kadar düşük bir ihtimalin ortaya çıkmış olmasının ameliyatı yapan hekimin ve bu hizmeti sunan sağlık kuruluşunun kusurundan ve yeterince özen gösterilmemesinden kaynaklandığı, ameliyat sonrasında düzenli ve yeterli takibinin yapılmadığı, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verildiği, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ   : ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
	A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
	İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
	B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İNCELEME VE GEREKÇE                 :	
	MADDİ OLAY : 
	Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 05/01/2004 tarihinde gözlerindeki rahatsızlık nedeniyle Kıbrıs Gazisi olmasından dolayı Ankara GATA Göz ABD Polikliniğine başvurduğu, başvurusunda sağ göz psödofak olup görmesi 0,6 düzeyinde iken kataraktlı olan sol gözdeki görmenin el hareketleri düzeyinde saptandığı, davacıya katarakt ameliyatı planlanarak tetkiklerin istendiği, 15/01/2004 tarihinde katarakt ameliyatının (Fako-GİL) uygulandığı, ameliyat sonrası 1. haftada davacıda psödofakik endoftalmi teşhis edilmesiyle 22/01/2004 tarihinde kliniğe yatırılarak tanısal tetkikler, tıbbi tedavi ve cerrahi işlemlerin uygulandığı, yapılan işlemler sonrasında davacının gözünün anatomik ve fonksiyonel olarak stabil hale gelmesi üzerine ilaçları verilerek kontrole gelmek üzere 25/02/2004 tarihinde taburcu edildiği, 29/03/2004 tarihinde kliniğe tekrar yatışı yapılarak 30/03/2004 tarihinde enükleasyon ameliyatı uygulandığı, davacı tarafından, gerek tedavi sırasında ve sürecinde gerekse yapılan tıbbi müdahalelerdeki hatalar nedeniyle sol gözünü kaybettiği, davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davalı idareye zararın tazmini talebiyle başvuruda bulunulduğu, söz konusu talebin reddedilmesi üzerine maddi ve manevi tazminat istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
	Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu .... Adli Tıp İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ...  karar sayılı raporda; "Adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde; 15/01/2004 tarihinde ...  ve ... Tıp Fakültesi Eğitim Hastanesinde sol göz katarakt  tanısıyla FAKO+GİL operasyonu geçirdiği, 20/01/2004 tarihinde kontrol  muayenesi yapıldığı, 22/01/2004 tarihinde sol görme azlığı şikayetiyle tekrar aynı hastaneye yatırıldığı, endoftalmi tespit edildiği, intravitreal antibiotik tedavisi ve steroid tedavisi başlandığı, 24/01/2004 tarihinde pars plana vitrektomi, 06/02/2004 tarihinde OS silikon enjeksiyonu ve 12/02/2004 tarihinde pars plana vitrektomi+silikon enjeksiyonu operasyonu yapıldığı, alınan vitreus mayide aspergillus üremesi saptandığı, takiben kişiye 16/03/2004 tarihinde pars plana vitrektomi operasyonu yapldığı, yatarak takipleri olan hastaya 30/03/2004 tarihinde enükleasyon operasyonu yapıldığı, hastane tarafından 15/01/2004 tarihinde ki ameliyatlarda herhangi bir ardışık enfeksiyon olgusunun saptanmadığı, 15/01/2004 tarihinde steril ünitesinde 6 tane otoklav cihazı halihazırda bulunduğu, 1,3,4,5,6 numaralı sterilizatörlere gerekli testler yapıldığı, herhangi bir problemle karşılaşılmadığı, 2 nolu sterilizatörün 15/01/2004 tarihinde hiç çalışmadığı ve bozuk olduğu için hiç kullanılmamış olduğunun belirtildiğinin anlaşıldığı; kişiye katarakt tanısıyla yapılan Fakoemülsifikasyon+GİL operasyonunun endikasyonu bulunduğu, operasyon sonrası kişide gelişen endoftalminin her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyon olduğu, gelişen komplikasyona yönelik kişiye yapılan tedavilerin uygun olduğu, hastane kayıtlarında ameliyat öncesi ve sonrası ardışık enfeksiyon saptanmadığı ve söz konusu sterilizasyonun 1,3-6 nolu sterilizatörlerle yapıldığının belirtildiği anlaşılmakla, kişiyi tedavi eden göz hekimlerinin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, iki nolu sterilizatörün bozuk olduğundan kullanılmadığı belirtilmekle, bu hususun Mahkemenizce aydınlatılmasının uygun olduğu" yolunda görüş bildirilmiştir. 
	İdare Mahkemesince, yukarıda anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
	Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
	Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).  
	11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
	5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. 
	Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 
	01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesinde, “Hastaya; 
	a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
	b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
	c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
	ç) Muhtemel komplikasyonları,
	d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
	e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
	f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
	g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,
	hususlarında bilgi verilir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir. Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.
	Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.
	Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
             HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporu irdelendiğinde, davacıya yapılan ameliyat sonrası ortaya çıkan tablonun davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
	Bununla birlikte; dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, "Göz Hastalıkları Anabilim Dalı Ameliyat Hazırlık Formu" başlığını taşıyan form içerisinde yer alan ameliyat onayı başlıklı bölüm altında davacının imzasının bulunmadığı, anılan bölümde genel nitelikli açıklamalara yer verildiği, davacıya yapılan sol katarakt ameliyatına özgü açıklamaların ve ortaya çıkabilecek risklerin onam formunda yer almadığı, bu niteliği itibarıyla söz konusu onamın aydınlatılmış onam niteliğinde olmadığı görülmektedir. 
	Bu durumda; söz konusu tıbbi müdahalenin riskleri anlatılarak yazılı muvafakatin alınmamış olması hâlinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, bu nedenle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir. 
	Bu itibarla; 15/01/2004 tarihinde gerçekleştirilen sol katarakt ameliyatının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı hususunun araştırılması suretiyle davacının manevi tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat isteminin reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU                              :
            Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2.Davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının  maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/05/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.