Esas No: 2024/233
Karar No: 2024/725
Karar Tarihi: 13.02.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/233 E.  ,  2024/725 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2024/233
Karar No:2024/725
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	:...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Kurumu 
VEKİLİ	: Av....
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 21/08/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Taşımalı İlköğretim ve Ortaöğretim Öğrencilerin Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalesinde, ihalenin 4. ve 5. kısımları bakımından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı ile ...’in oluşturduğu iş ortaklığı’nın (iş ortaklığı) teklifinin; dava dışı ... Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (...Taşımacılık) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen  kararda; davaya konu ihalenin 4. ve 5. kısımlarının iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine söz konusu ihaleye istekli bulunan başvuru sahibi dava dışı ... Taşımacılık tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine iş ortaklığının pilot ortağı olan davacı tarafından sunulan sözleşme, faturalar ve sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgelere yönelik yapılan incelemede mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının yerinde olmadığı, buna karşın, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesi uyarınca iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği, ancak davacı pilot ortak tarafından bu belgelerin sunulmadığı tespit edildiğinden dava konusu Kurul kararı ile iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, iş ortaklığına 22/08/2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen idare yazısı üzerine davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere “Personel Taşıma ve Araç Kiralama (Servis) Sözleşmesi”nin sunulduğu, söz konusu sözleşmenin “Kapsam ve genel şartlar” kısmında “... Her araç için taşıyıcı firma sabit şoförler belirleyecektir. ... Sürücüler ticari taşıt kullanma belgesine sahip olacaktır… Taşıyıcı firma çalıştırdığı personelin hakları ile ilgili olarak İş Kanunu ve bu husustaki diğer mevzuattan doğacak her türlü sorumluluğu yerine getirmekle mükelleftir...” düzenlemelerine yer verildiği, ancak davacı pilot ortak tarafından sunulan sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler sunulması gerekirken pilot ortak tarafından bu belgelerin sunulmadığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesi uyarınca, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi tevsikine ilişkin olarak, yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlere ilişkin olarak personel çalıştırılan işlerde maddede sayılan belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması gerektiği, anılan hükme göre davacı şirketin sözleşme ekinde sadece fatura sunmasının yeterli olmadığı, SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sayılmasındaki amacın, sözleşmenin gerçekten ifa edilip edilmediği hususunun denetiminin sağlanması olduğu dikkate alındığında dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:  Davacı tarafından, Kooperatiflerin amacının maddi kazanç sağlamadan üyeleri arasında yardım ve dayanışmayı sağlamak olduğu, bu sebeple üyelerin kendi adına SGK kayıtlarını kendi nam ve hesabına yaptığı, bu nedenle iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgeler arasında SGK kaydına dair evrakların bulunmasına lüzum görülmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	ESAS YÖNÜNDEN:
	MADDİ OLAY : 
	... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 21/08/2023 tarihinde açık ihale usulü ile “Taşımalı İlköğretim ve Ortaöğretim Öğrencilerin Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, (pilot ortak olarak) davacı ile ...’in oluşturduğu iş ortaklığı ihalenin 4. ve 5. kısımlarına teklif sunmuş ve bu kısımlar bakımından en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
	Dava dışı ... Taşımacılık tarafından özetle, "İş Ortaklığı'nın iş deneyimlerini tevsik etmek için sunduğu özel sektöre gerçekleştirilen sözleşmelerin mevzuatta belirtilen esas ve usullere uygun olmadığından anılan isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
 	Dava konusu Kurul kararıyla, "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesi uyarınca iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği, ancak davacı pilot ortak tarafından bu belgelerin sunulmadığı tespit edildiğinden" bahisle iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmiştir
	Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun "Tarif" başlıklı 1'inci maddesinde, "Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir." düzenlemesi yer almaktadır.
	Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hâllerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler" başlıklı 47. maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde, “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
	(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz." kuralına yer verilmiştir.
	Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
	7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
	a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
	b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
	sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
	İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dava dosyasının incelenmesinden, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalenin 4. ve 5. kısımları üzerinde bırakılan iş ortakığı'nın pilot ortağı davacı tarafından yeterlik bilgileri tablosunda, “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” başlığı altında bulunan “EKAP’ta Kayıtlı Olmayan İş Deneyim Belgesi” bölümünde özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşme bilgilerinin beyan edildiği, idare tarafından yeterlik bilgileri tablosunda isteklilerce beyan edilen ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan belgelerin sunulmasının istenmesi üzerine; davacı tarafından, beyan edilen sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmadığı anlaşılmaktadır.
	Yukarıda yer alan hükümlerden, personel çalıştırılan işlerde sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin iş deneyimini gösteren belgelerden olduğu, ancak; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının bir taşıma kooperatifi olması nedeniyle iş deneyim belgesi yerine geçmek üzere sunulan belge kapsamında gerçekleştirilen işlerin bağımsız olarak ilgili ticaret siciline kayıtlı üyeleri tarafından gerçekleştirildiği ve her bir üyenin kendi nam ve hesabına çalıştığından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesi kapsamındaki personel kapsamında olmadığı, dolayısıyla bahse konu sözleşmeye bağlı olarak çalıştırılacak personele ilişkin SGK belgelerinin sunulma zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı Kooperatif tarafından benzer iş kapsamında sunulan sözleşmede personele ilişkin SGK tarafından düzenlenmiş belgelerin ihale teklif dosyası kapsamında sunulması zorunluluğu bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk ve davanın reddi yolundaki mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
	2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca  ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
	3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
	4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ....-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
	5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ....-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, 
	6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.