Esas No: 2023/1844
Karar No: 2024/899
Karar Tarihi: 21.02.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1844 E.  ,  2024/899 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2023/1844
Karar No:2024/899
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Otomotiv ve Turizm Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	:  Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
	Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı .... Bölge Müdürlüğü tarafından ... tarihinde gerçekleştirilen... ihale kayıt numaralı "... ile 31/12/2019 tarihleri arasında toplam 252 iş gününde sürücü hariç en az 17 kişilik 6 adet minübüs, 19 kişilik 1 adet minübüs/otobüs, 23 kişilik 2 adet otobüs ile 9 güzergahta personel taşınması işi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, taahhüdünü mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 23/12/2021 tarih ve 31698 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin  iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin davacı şirketin uhdesinde kaldığı ve 17/12/2018 tarihinde ihalenin onaylandığı, 31/12/2018 tarihinde ise taraflar arasında sözleşmenin imzalandığı, davacı şirketin, yapılan uyarılara rağmen sözleşmeye uygun araç temin etmediğinden bahisle (1) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması üzerine bakılan davanın açıldığı;
Olayda, kontrol teşkilatı üyesi olarak görev alan mühendis G.M.'nin 24/06/2019 tarihli dilekçesiyle, 2019 yılı personel taşıma hizmet alımı  işinde sözleşmeye aykırı servis araçları kullanıldığı, bu ihlâllere ilişkin yükleniciye gerekli cezanın uygulanmadığı ve mezkur işin sözleşme ve eklerinde belirlenen usul ve esaslara uygun bir şekilde yerine getirilmediği yönündeki iddialarla şikâyette bulunması üzerine Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığı tarafından ... tarih ve ... sayılı Soruşturma Raporu'nun düzenlendiği, anılan raporda, kiralık olan araçların sözleşmelerinin bulunmadığı, değiştirilen servis araçlarının bildirilmediği, bazı servis araçlarının ruhsat fotokopisinin dahi olmadığı, güzergahlarda değişiklik olduğu, araç kapasitesine ve niteliğine uygun araç kullanılmadığı tespitlerine yer verildiği, davacının sözleşmeye uygun olarak edimini ifa edemediği, raporun Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı .... Bölge Müdürlüğü'ne 17/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği ve 13/12/2021 tarihli Bakan Oluru ile davacı hakkında yasaklama kararı alındığı,
Davacı şirket tarafından edimin gereği gibi yerine getirildiği ve şirket hakkında tutulan tutanaklardan haberdar edilmediği iddia edilmiş ise de, davacı şirketin edimini sözleşmede öngörülen kapsamda yerine getirmediği hususunun anılan raporla ortaya konulduğu ve şirket hakkında ihale konusu işin ifasının gereği gibi yerine getirilip getirilmediğinin tespiti kapsamında davalı idarece yapılan denetim sonucunda tespit edilen aykırılıklar hususunda şirkete uyarılarda bulunulduğu, uyarılara rağmen eksikliklerin giderilmediği,
Öte yandan, davacı şirket tarafından, yasaklama kararının, fiilin öğrenilmesinden itibaren 45 gün içinde verilmesi gerektiği ancak gıyabında tutulan son tutanağın 28/12/2019 tarihli olmasına rağmen yasaklama kararının 23/12/2021 tarihinde tesis edildiği iddia edilmiş ise de,... tarih ve...sayılı Soruşturma Raporu'nun davalı idareye 17/11/2021 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine yasak fiil ve davranışın davalı idarece öğrenildiği, 13/12/2021 (45 günlük süre içinde) tarihli Bakan Olur'u ile de yasaklama kararının alındığı ve kararın 23/12/2021 tarihli  Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasına da itibar edilmediği,  
Bu durumda, davacı şirket hakkında 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...  Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI      : Davacı tarafından, ihaleden yasaklama kararına esas kabul edilen teftiş raporunda, yerinde yapılan incelemelerde kapasitesi düşük araçlarla hizmet verildiği tespitine yer verildiği ve bu hususta tutulan tutanağın yükleniciye bildirildiğinin belirtildiği, ancak hakkında tutulan tutanakların tebliğ edilmediği, zamanında uyarı ya da tebliğler yapılmış olsaydı iddia edilen eksikliklerin derhal giderileceği, ihaleden yasaklama kararını tesis etme yetkisinin ilgili Bakanlıkta olduğu,  .... Bölge Müdürlüğü tarafından tesis edilen ihalelere katılmaktan yasaklama işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı ve 45 günlük süre şartına uyulmadan karar alındığı, soruşturma raporunda da belirtildiği üzere kendilerince yapılan servis taşımacılığının eksik yapıldığına yönelik tespitlerin 2019 yılında tutulan tutanaklarla ortaya konulduğu ve yüklenici olan kendilerine bildirildiğinden bahsedildiğinden yasaklamaya esas alınan fiilin 2019 yılında idarece tespit edilmesine rağmen o tarihlerde yasaklama işlemlerinin başlatılmadığı, yasaklamayı gerektiren fiilin ayrı bir tahkikat olan soruşturma raporu ile ilk kez ortaya çıkmadığı, 2019 yılında da idarenin bilgisinde olmasına rağmen yasaklama kararının yaklaşık 3 yıl sonra mevzuata aykırı olarak kendilerine herhangi bir bildirim yapılmadan verildiğinden hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik haklarının zedelendiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI  : Davalı idare tarafından, işlemin hukuka ve mevzuata uygun olarak tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	ESAS YÖNÜNDEN:
	MADDİ OLAY : 
	Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı .... Bölge Müdürlüğü tarafından personel taşıma hizmetleri için ... tarihinde e-ihale yöntemiyle... ihale kayıt numaralı "02/01/2019 ile 31/12/2019 tarihleri arasında toplam 252 iş gününde sürücü hariç en az 17 kişilik 6 adet minübüs, 19 kişilik 1 adet minübüs/otobüs, 23 kişilik 2 adet otobüs ile 9 güzergahta personel taşınması işi" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale davacı şirketin uhdesinde kalmış, 31/12/2018 tarihinde ise taraflar arasında sözleşme imzalanmıştır.
	Dava konusu ihaleye yönelik olarak o dönemde kontrol teşkilatı üyesi olarak görev yapan mühendis G.M.'nin 24/06/2019 tarihli dilekçesiyle, 2019 yılı personel taşıma hizmet alımı  işinde sözleşmeye aykırı servis araçları kullanıldığı, bu ihlâllere ilişkin yükleniciye gerekli  cezanın uygulanmadığı, mezkur işin sözleşme ve eklerinde belirlenen usul ve esaslara uygun bir şekilde yerine getirilmediği yönündeki iddialarla şikâyette bulunması üzerine Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığı tarafından ... tarih ve ...sayılı Soruşturma Raporu düzenlenmiştir.  
	Anılan raporda özetle, "....... Bölge Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Ş.Y., H.K., G.M.'nin kontrol teşkilatında görevlendirildiği, 02/01/2019 tarihinde başlayan servis işi ile ilgili 14 ve 15 Ocak 2019 tarihlerinde kontrol teşkilatı üyelerince yapılan incelemede 5 aracın kapasite yönünden sözleşme ve eklerine uygun olmadığının  tespit  edildiği, bu araçların servisten kaldırılarak yerine sözleşmeye uygun araçların konulması için 16/01/2019 tarihli tutanak düzenlendiği, tutanağın aynı gün ...Bölge Müdürlüğüne sunulduğu, Bölge Müdürlüğünün bu tutanağı ek yaparak ... tarih ve E... sayılı yazı ile yüklenici firmayı uyardığı ve tespit edilen eksikliklerin giderilmesinin istendiği, I. Kontrol Teşkilatınca 25/01/2019 tarihinde yapılan ikinci incelemede de ilk incelemedeki, özellikle kapasite ile ilgili eksikliklerin devam ettiğinin tespit edildiği, bu eksikliklere istinaden 28/01/2019 tarihli ikinci bir tutanak düzenlendiği, .... Bölge Müdürlüğünün bu tutanağı da ek yaparak... tarih ve E... sayılı yazı ile yüklenici firmayı tekrar uyardığı, buna karşın herhangi bir değişiklik yapılmaması üzerine sözleşme kapsamında cezai müeyyide uygulandığı... bunun yanı  sıra Müfettişliğe mübrez evrakta yer alan araç plakaları ve şoför adlarıyla, mezkûr listelerde gösterilen araç ve şoförler arasında da farklılıklar olduğu...Müfettişliğe ibraz olunan servis güzergâh dosyalarında yer alan bilgilere göre dokuz hattın altı tanesinde asgari kapasite şartını sağlamayan araçlar kullanıldığının görüldüğü, bu listelerde yer alan bilgilerden, ilk 6 ayda sabah servisinde 4 güzergâhta toplam 7 kişi, akşam servisinde 5 güzergâhta toplam 10 kişi, Temmuz-Ağustos aylarında sabah servisinde 5 güzergâhta toplam 9 kişi, akşam servisinde 5 güzergâhta toplam  10 kişi,  Eylül  ayında sabah servisinde 6 güzergâhta toplam 12 kişi,  akşam  servisinde 6 güzergâhta toplam 13 kişi, Ekim ayında sabah servisinde toplam 13 kişi, akşam servisinde toplam 14 kişi, Kasım-Aralık aylarında sabah servisinde 6 güzergâhta  toplam 12 kişi, akşam servisinde 6 güzergâhta toplam 13 kişi kapasite eksiği olduğu, yani sözleşmede belirtilen asgari kapasite şartına uygun olmayan araçlar kullanıldığı..." tespitlerine yer verilmiş, ayrıca anılan müfettiş raporunda, kiralık olan araçların sözleşmelerinin bulunmadığı, değiştirilen servis araçlarının bildirilmediği, bazı servis araçlarının ruhsat fotokopisinin dahi olmadığı tespitlerine de yer verilmiş, anılan raporun Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı 1. Bölge Müdürlüğü'ne 17/11/2021 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine	davalı idarenin 13/12/2021 tarihli Bakan Olur'u ile 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamındaki fiil ve davranıştan kaynaklanan aykırılık nedeniyle 26. maddesi uyarınca davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
	Anılan kararın 23/12/2021 tarih ve 31698 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.
	 İLGİLİ MEVZUAT:
	4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde,  "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
	a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
	...
	Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
	...
	f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek..."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
	"Personel Taşıma Hizmet Alımına Ait Sözleşme"nin "cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16.1.1. maddesinin 1-a) alt maddesinde, "Yüklenicinin taahüdünü ihale dokümanı, şartnameler ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine sözleşmede belirtilen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az 10 gün süreli  ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi"; "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 26. maddesinde, "...İdare, aşağıda belirtilen hâllerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi ..." kuralları yer almıştır.
 
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Aktarılan mevzuat kuralları uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, davacının personel taşıma işini uygun araçlarla ve belirlenen güzergahlarda yerine getirmediği, yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun 2019 yıllında kontrol teşkilatı tarafından yerinde yapılan kontroller akabinde tutulan tutanaklarla ortaya konulduğu ve yükleniciye edimin ifasındaki eksikliklerin giderilmesi yönünde tutanaklar tutularak uyarı yazısı gönderildiği görülmekte ise de eksikliklerin giderilmesi gerektiği hususunda en az 10 gün süre verilerek davacı şirkete ihtarda bulunulmadan doğrudan davacı şirketin kamu ihalelerinden yasaklanması yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. 	
İhtar usûlünün kamu hizmetlerinin sürüncemede bırakılmaması ve yüklenicinin sözleşmenin feshi ve yasaklama yaptırımı sonucuyla karşı karşıya kalmaması için yükleniciye  öncesinde yükümlülüğünü yerine getirmesi amacıyla son bir imkân tanınması olduğu, aksi bir yorumun işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak veya süresinde tamamlanmadığı tüm durumlarda yüklenicinin fiilinin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (b) bendi neticesinde sözleşmenin doğrudan feshedilerek yüklenici hakkında doğrudan yasaklama yaptırımı uygulanması anlamına gelecegi, bu durumun ise yüklenicileri kanun ve varsa sözleşme hükümleri ile tanınan en az 10 gün süreli ihtar hakkından mahrum bırakacağı gibi 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde öngörülen süreli fesih usûlünü de işlevsiz hâle getireceği kuşkusuzdur.
Olayda ise davalı idare tarafından, davacı şirket hakkında tesis edilen işlemlerden önce 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde düzenlenen süreli ihtara yönelik yasal zorunluluğun yerine getirildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı görülmektedir.
	Bu durumda, eksiklik tespitinden sonra belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilerek usulüne uygun biçimde davacıya ihtarda bulunulması gerekirken, bu yöntem izlenmeden tesis edilen davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu kararda ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
	2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ....  İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 21/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.