Esas No: 2015/32990
Karar No: 2019/7188
Karar Tarihi: 29.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/32990 E.  ,  2019/7188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının sözleşmesini haklı fesih ettiği 01/08/2013 tarihine kadar Omsan Projesinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının mobbing uygulamalarına maruz kaldığını, müvekkilinin iş akdinin haklı nedenle feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, hizmet süresi ve ücrete ilişkin taraflar arasında ihtilaf olmadığı taktirde kısmi dava açılamayacağını, açıldığı taktirde mahkemenin eksikliği gidermesi için davacıya kesin süre vermesi, verilen süre zarfında eksikliğin giderilmemesi halinde davanın usulden reddinin gerektiğini, davacının sadece gece vardiyasında çalıştırıldığı iddiasının doğru olmadığını, mobbing uygulanmasına ilişkin herhangi bir somut delilin bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının sürekli gece mesaisi yaptığı, yapılan fazla mesailerin karşılığının ödenmediği gerekçesi ile iş akidini feshettiğini bildirdiği, tanıkların iş yerinde vardiyalı çalışma yapıldığını ve vardiyanın haftalık olarak değiştiğini belirttiği, sunulan çizelgelerde vardiyanın haftalık olarak değiştirildiğinin tespit edildiği, davacı fazla mesailerin karşılığında ücretin ödenmediğini beyan etmiş ise de ibraz edilen işçinin imzasını içerir bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunduğu ayrıca tahakkuk ettirilen fazla mesai süresi hususunda da davacının imzasının bulunduğu, yerleşik Yargıtay kararlarına göre imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyor ise işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün olmadığı, ancak işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki itirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabileceği, buna karşın bordroların imzalı ve itirazı kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delil ile kanıtlaması gerektiği, yapılan açıklama kapsamında davacının yaptığı fazla mesai süresinin genel tatil çalışma süresinin tamamının bordroda tahakkuk ettirilerek davacıya ödendiği hususunun sabit olması, ibraz edilen belgelerde davacının itirazı kayıt olmaksızın imzasının bulunması, bordroda beyan edilenden daha fazla mesai yapıldığını ispat eden yazılı bir belgenin olmaması nedenleriyle davacı tarafa yaptığı fazla mesailer ile genel tatil günlerinin karşılığının ödendiği tespit edildiği, bu durumda davacının akdi feshetmesinin haklı bir nedene dayanmadığı, izin alacağına ilişkin Ağustos 2013 ayına ait bordroda tahakkuk yapılıp banka yoluyla ödendiği anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve denkleştirme konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63 üncü maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Yine işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün ... E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, 4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yönelik olup, Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporunda gece çalışması hatalı şekilde ele alınmıştır, şöyle ki;

Gece çalışmasında denkleştirme mümkün değildir. Gece çalışmasında fazla mesai yasak çalışma niteliğindedir. Bu nedenle gece çalışması yapılan haftada, bu haftanın öncesi ve sonrası haftalarda çalışma süresi 45 saati aşmasa da her gece çalışması yapılan gün, ara dinlenme düşüldükten sonra arta kalan gece çalışmasının 7,5 saati aşan kısmı fazla mesai ücreti olarak hesaplanmalıdır.

Gece çalışması hükme esas bilirkişi raporunda hatalı hesaplanmıştır. Örnek olarak, bilirkişi raporunda 22:00-08:00 vardiyasında gece çalışması olan kısmın 22:00-06:00 arası olduğu, ara dinlenmesinin tenzili ile gece çalışmasının 7,5 saati aşmadığı belirtilmiştir. Oysa, bir gün içindeki çalışmanın yarısından fazlası mevzuata göre gece çalışması kabul edilen saat dilimine girmiş ise o günkü çalışmanın tamamı gece çalışması sayılır. Ara dinlenmesi o günkü çalışmanın tamamından düşüldükten sonra bulunan o günkü fiili çalışmanın tamamının 7,5 saati aşan kısmı gece çalışmasındaki fazla mesai kabul edilir. Örneğimize dönecek olursak, 22:00-08:00 vardiyasında çalışma süresinin yarısından fazlası mevzuata göre gece çalışması kabul edilen saat aralığında geçtiği için 22:00-08:00 arası saatlerinin sadece 22:00-06:00 değil ve fakat tamamı gece çalışmasında geçtiği için ara dinlenmesi düşüldükten sonra arta kalan fiili çalışmanın 7,5 saati aşan kısmının tamamı gece çalışmasından doğan fazla mesai ücreti olarak hüküm altına alınmalıdır. Yukarda açıklandığı üzere, gece çalışması yapılan haftada, bu haftanın öncesindeki ve sonrasındaki haftada 45 saatin altında veya 45 saat çalışma yapılmış olması, açıklanan duruma etkili değildir. Açıklanan nedenler ile bu bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalıdır.

Hükme esas bilirkişi raporun, diğer yandan, denetime de elverişsizdir.

Bilirkişi raporunda tüm vardiya kayıtlarının tek tek incelendiği, fazla mesai olan ayların bordrolarda ödendiği belirtilmiş ise de hangi günlerde, hangi saatler arasında mesai yapıldığı, ara dinlenmesinin kaç saatlik çalışmadan neye göre ne süre ile düşüldüğü, hangi aylarda fazla mesai yapıldığı, kaç TL. olduğu ve hangi ayın bordrosu ile ödendiği belli değildir. Bu nedenle hükme esas bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır.

Ayrıca, tüm belgelerin bilirkişi tarafından incelenip incelenmediği noktası da tereddütlüdür, zira; ek bilirkişi raporunda 3 adet kalsörden bahsedilmiş olmakla birlikte dosya kapsamında 4 adet klasör mevcuttur. Bu husus da bozma nedeni olup, belgelerin tamamının incelediğinde tereddüte yer bırakmayacak bir bilirkişi raporu ile sonuca gidilmelidir.

Diğer taraftan, yeni bir bozmaya mahal verilmemesi açısından, haftalık normal çalışma süresinin 45 saati geçmediği durumlarda gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesai ücreti hesabında sadece %50 zamlı kısmın değil, 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanan fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerektiği hususuna dikkate çekilmesinde fayda görülmüştür.

Davacı vekili, bir kısım belgelerin eksik kaldığı /incelendiği yönünde temyiz nedenleri öne sürmektedir.

Davacı vekilinin temyiz dilekçesinde belirtilen belgeler de dahil dosya kapsamında celbini istediği belgeleri hakkında davacı vekiline kesin süre verilmeli, davalıya HMK'nun 220 maddesi uygulanarak sonuca gidilmelidir.

Vardiya kayıtları gibi belgeler haftalık bazda tek tek değerlendirilerek, hangi günlerdeki kaçar saatlik çalışmadan neye göre ne kadar ara dinlenmesi düşüldüğü bilirkişi raporunda açıkça ve denetime elverişli şekilde belirtilerek her hafta için yani haftalık bazda yapılan fiili çalışma tek tek belirlenerek normal şekilde hesaplanan fazla mesai, günlük 11 saatin alışamayacağı kuralından doğan fazla mesai, gece çalışmasından doğan fazla mesai kuralları tek tek her hafta için ayrı ayrı değerlendirilerek hesaplama yapılmalı, buna göre her bir hafta için hangi fazla mesai süresi davacının lehine ise o hafta için o fazla mesai süresi ücretine hükmedilmelidir. Örnek olarak; bir hafta 45 saatlik kanuni çalışma süresini aşar şekilde haftalık toplam fiili çalışma saati 50 saat yani normal fazla mesai 5 saat ise ama o hafta gece fazla mesaisi kaynaklı mesela 6 saat ise o hafta için 6 saat üzerinden fazla mesai hesaplanmalıdır. Gene örnek olarak; o hafta toplam fiili çalışma mesela 50 saat olup buna göre 45 saatlik kanuni haftalık çalışma süresini aşan çalışma 5 saat, aynı hafta gece çalışmasından doğan fazla mesai mesela 3 saat ise o hafta için 5 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Ara dinlenmeler konusunda yukarıdaki ilke kararına uyulmalıdır.

Davacının ve davalının bilirkişi raporuna itirazları, dosyadaki sair tüm iddia ve savunmaları bilirkişi raporunda denetime elverişli şekilde tek tek karşılanarak değerlendirilmelidir.

Davacı asılın 17/04/2014 tarihli celsedeki beyanı dikkate alınmalıdır.

3-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Yukarda açıklandığı şekilde denetime elverişli şekilde hazırlanacak bilirkişi raporu ile ulusal bayram genel tatil çalışmaları ile ulusal bayram genel tatil tahakkukları tekrar ve yukarıda açıklandığı üzere incelenmeli ve ulusal bayram genel tatil ücretinin hesaplanması usulüne göre yapılarak alacağın olup olmadığı tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

4-Davacı feshinde, davacı haklı fesih nedenleri olarak fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödemelerinin yapılmadığını, sürekli gece vardiyasında çalışmasından dolayı sağlığının bozulduğunu ve ailevi problemler yaşadığını, bu durumu bildirmesine rağmen davalı tarafından bir düzenleme yapılmadığını öne sürmüştür.

Yukarıdaki şekilde davacının fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu alacakların az veya çok bulunması halinde davacının feshinin haklı olduğu sonucuna varılacağından kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır.

Ayrıca gerekmesi halinde klasörlerdeki vardiya belgeleri ve var ise sair vardiya belgeleri ile diğer ilgili belgeler celbedilip incelenerek, davacının sürekli ya da yoğunlukla gece vardiyasında çalıştırılıp çalıştırılmadığı, bu durumun davacı ile aynı işi yapan diğer işçilerde de aynı olup olmadığı, ne zamandan beri bu durumun sürdüğü, ne gibi bir gerekçeye ya da belgeye bu durumun dayandığı, davacının bu nedenle sağlığının bozulup bozulmadığı, davalıya bu durumun düzeltilmesi talebini yöneltip yöneltmediği, davalı tarafından bu konuda bir işlem yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne gibi bir işlem yapıldığı, bu durumun iş aktine aykırılık nedeni ile veya başka bir surette davacıya haklı fesih hakkı verip vermediği irdelenmelidir. Davacının fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının çıkmaması halinde inceleme gerekliliği doğacak olan bu konular da davacının iş akdini haklı feshedip etmediği ve dolayısı ile kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığının tespitinde göz önüne alınmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/03/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.