Esas No: 2024/11469
Karar No: 2024/12788
Karar Tarihi: 18.09.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2024/11469 E.  ,  2024/12788 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas  No : 2024/11469
Karar No : 2024/12788
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı)...'e vesayeten ...
Vekili	: Av. ...
Karşı Taraf (Davalı)	: ... Bakanlığı / ANKARA
Vekili	: Av. ...
İstemin Özeti							: 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin... tarih ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
 
Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Bölge İdare Mahkemesince gerekçesiz olarak karar verildiği, İdare Mahkemesince işlem tarihi itibariyle söz konusu olan olay ve olgulara göre karar verilmesi gerektiği, işlem tarihinden sonra kesinleşen ceza yargılamasına dayanılarak karar verilemeyeceği, hakkındaki mahkûmiyet kararının emredici kurallara aykırı olarak verildiği, kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, isnat edilen eylemlerin gerçekleştirildiği tarihi itibarıyla FETÖ/PDY yapılanmasının silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmadığı, bu yapılanmanın terör örgütü olduğunu bilip bilmediğinin, manevi unsurun ve özel kastın varlığının ispatlanması gerektiği, terör örgütü suçlaması açısından dikkate alınması gereken tarihin 15 Temmuz 2016 olduğu ve bu tarihten önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanamayacağı, suç tarihinin tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmiş olmasının zorunlu olduğu, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, ByLock kullanımının örgüt üyeliği ya da örgütle irtibat ve iltisak yönünden kesin bir delil teşkil etmeyeceği, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının resmi belge niteliğinin bulunmadığı, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu, ByLock verilerinin bağımsız ve objektif bir bilirkişiye inceletilmesi gerektiği, haberleşme özgürlüğüne yönelik tüm yasadışı saldırılara karşı tedbir almasının dayanak olarak gösterilemeyeceği, ByLock’a ait verilerin nasıl ve ne zaman ele geçirildiğinin bilinmediği, ByLock verilerinin hukuka aykırı olduğu ve hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenebilmesi ve kayda alınabilmesinin hâkim kararıyla mümkün olacağı, MİT tarafından elde edilen istihbari nitelikteki verilerin amacı dışında kullanılamayacağı, satın alınmak suretiyle elde edilen verilerin AİHS’e aykırı olarak ele geçirildiği, AİHS’te öngörülen asgari güvenceler gerekçe gösterilerek iç hukuktaki daha koruyucu kuralların aşağı çekilemeyeceği, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil dolayısıyla kimseye ceza verilemeyeceği, Bank Asya'nın Devlet kurumlarının verdiği izne dayalı olarak kurulduğu ve devlet kurumlarının denetim ve gözetimi altında yasal olarak bankacılık faaliyetinde bulunduğu, Bank Asya’da hesap açtığı ya da para yatırdığı tarihler itibarıyla yapının terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının olmadığı, örgüt talimatıyla para yatırdığının açık ve kesin olarak ispatlanması gerektiği, hakkındaki çalışma kaydının gerekçe olarak gösterilemeyeceği, kurum tarafından yapılan değerlendirmenin hangi bilgi, belge ve kanıtlara dayandığının ortaya konulması gerektiği, hakkında disiplin soruşturması yapılmadığı ve savunma hakkı tanınmadığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararında belirlenen ilkelerin mevcut davada uygulanması gerektiği, gerçekleştirildikleri tarihte yasallık karinesinden yararlanan eylemlerinin delil olarak gösterilemeyeceği, dava konusu işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu, terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin unsurların ortaya konulması gerektiği, terör örgütüne üyelik suçunun ancak kasten işlenebilecek bir suç olduğu ve taksirle işlenemeyeceği, terör örgütü suçlaması açısından dikkate alınması gereken tarihin 15 Temmuz 2016 olduğu, Anayasaya aykırılık iddiası ve itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi talebinin Mahkemece değerlendirilmediği, Anayasa'nın 15. ve 121. maddeleri uyarınca OHAL KHK’ları ile sadece durumun gerektirdiği ölçüde OHAL’in neden olduğu konularla ve OHAL süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabileceği, OHAL döneminde dahi çekirdek haklara dokunulamayacağı, kimsenin işkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele ya da cezaya tabi tutulamayacağı, Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları kapsamında kazanılmış haklarının ihlal edildiği, kanun hükmünde kararnameler ile bireysel işlem tesis edilemeyeceği, kimsenin işlendiği zaman suç oluşturmayan bir eylemden dolayı suçlanıp cezalandırılamayacağı, dava konusu işlem ile adil yargılanma hakkı, masumiyet karinesi, hak arama özgürlüğü, gerekçeli karar hakkı, bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkı, doğal hâkim ilkesi, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri, haberleşme özgürlüğü, özel hayata saygı hakkı, hukuki güvenlik ilkesi, suçta ve cezada kanunilik ilkesi, savunma hakkı, isnadı öğrenme hakkı, ölçülülük ilkesi, çalışma hakkı gibi Anayasa ve AİHS ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiği iddia edilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi	: ...
Düşüncesi	: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirine uymamaktadır.
Bununla birlikte, dava dosyasında yer alan davacı hakkındaki tespitler ile davada hükme esas alınan ve Yargıtay ... Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşen ceza yargılaması neticesinde verilen, ...Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararında yer alan; "...sanığın şifreli mesaj ve görüşme programı olan bylock isimli programını, ... numaralı GSM hattı ile ..., ..., ... imei numaralı telefonlarla kullandığının 16/08/2014 tarihinde tespit edildiği, Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında, sanığın id numarasının ..., kullanıcı adının ..., şifresinin ..., son online tarihinin 25/11/2015, giriş sayısının 85, gönderilen mail sayısının 49, alınan mail sayısının 116, alınan mesaj sayısının 284, gönderilen mesaj sayısının 174 olduğunun tespit edildiği, sanığın Bylock kullanımın tespiti amacıyla HTS ve CGNAT kayıtları getirtilerek bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi M. T. Ö. tarafından düzenlenen 05/09/2019 tarihli raporda ... numaralı GSM hattının; 16/08/2014-16/10/2015 tarihleri arasında 11 farklı tarihte ...(91 defa), ...(760 defa) nolu bylock IP ile toplam 851 kez iletişim kurduğu, belirtilen tarihler arasında Bylock IP'leri ile kurulan iletişimleri gösterir Cgnat iletişim verileri ile HTS internet (GPRS ) iletişim verilerinin tarih, saat, süre, İMEİ numarası, IP numarası ve baz istasyonu bakımından yapılan karşılaştırmada her iki verinin birbiri ile tam uyumlu olduğu hususu ve sanık tarafından... numaralı GSM hattının kullanıldığının rapor edildiği..." tespitleri dikkate alındığında davacının örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçe eklenmek suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 18/09/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.