Esas No: 2023/3027
Karar No: 2024/2665
Karar Tarihi: 14.05.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/3027 E.  ,  2024/2665 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
   Esas	No : 2023/3027
   Karar	No : 2024/2665
 
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Grup Anonim Şirketi	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
 
İSTEMİN KONUSU           : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında müteahhit firmaya devredilen arsa için fatura düzenlememek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve kayıtdışı bıraktığı hasılatın ortaklarına dağıtıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarh edilen 2009 yılı kurumlar vergisi, 2009/Ekim-Aralık dönemi geçici vergi, 2010/Nisan dönemi gelir (stopaj) vergisi ve bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Üçüncü Dairesince verilen bozma kararına uyarak dosyayı yeniden inceleyen Vergi Mahkemesince; olayda, müteahhit firma bakımından maliyet unsuru olan ve yapılan anlaşma çerçevesinde davacı şirkete bırakılan bağımsız bölümler için düzenlenen fatura tutarları arsa bedeli olduğundan, bu tutar için arsa sahibi olan davacı şirket tarafından müteahhit firmaya fatura düzenlenmesi gerekirken düzenlenmediğinden, hasılatın kayıt dışı bırakılmış olduğu, kayıt dışı kalan tutar esas alınarak ve sadece davacı ve müteahhit firmaya ait defter ve belgelerden tespit edilen matraha dayalı olarak re'sen tarh edilen vergi ziyalı cezalı kurumlar vergisi ile aslı aranmayan kurumlar geçici vergisine bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatı yönünden, kayıt dışı bırakılan kurum kazancının, kâr olarak sermaye eklenmediğinden, kâr olarak dağıtıldığının kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle kâr dağıtımından tevkifat yapılmadığı gerekçesiyle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasına yönünden ise, arsa sahibi olan davacı şirket tarafından emsal bedel üzerinden fatura düzenlenmesi gerekirken düzenlenmediğinden, dava konusu özel usulsüzlük cezasında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Arsa karşılığı yapılan bina alımı faaliyetinin ticari amaçlı değil, servetin değerlendirilmesine yönelik olduğu, ticari faaliyet kapsamında yapılmış bir teslimden bahsedilemeyeceği, vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olduğu, Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Davacı şirketin temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi ile geçici vergiye ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
     Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: 
Davacı şirket adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında müteahhit firmaya devredilen arsa için fatura düzenlememek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve kayıtdışı bıraktığı hasılatın ortaklarına dağıtıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarh edilen 2009 yılı kurumlar vergisi, 2009/Ekim-Aralık dönemi geçici vergi, 2010/Nisan dönemi gelir (stopaj) vergisi ve bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. 
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmış; aynı Kanun'un 30. maddesinde de re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış; 134.maddesinde de vergi incelemesinden maksatın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.
 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir. 
Aynı Kanun'un mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında, yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti hâlinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmâlen geçici vergi salınacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Mahkeme kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafın temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir. 
Mahkeme kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemi bakımından ise;
Yukarıdaki kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden  tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir. 
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre kayıt dışı bırakılmış bir matrah farkı tespit edilmiş ise de, davacının söz konusu incelemeye göre beyan dışı bıraktığı tespit edilen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davanın reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
 
Mahkeme kararının, geçici vergi  aslına ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Dava dosyasının incelenmesinden; olayda, davacı şirket tarafından, davalı idarece re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin de dava dilekçesinde kaldırılması istenilmesine ve Mahkemece ilk kararında istem kısmında belirtilmesine rağmen, temyize konu kararda sadece vergi ziyaı cezası yönünden hüküm kurularak karar verildiği, vergi aslına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı görülmüştür.
Bu durumda, Mahkeme kararının bu kısmının da eksik hüküm nedeniyle bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
								Açıklanan nedenlerle;
								1.  Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
								2. ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine ilişkin kısmının BOZULMASINA, geçici vergi aslına ilişkin kısmının hüküm kurulmak üzere BOZULMASINA, diğer kısmının ONANMASINA,
								3.Temyiz isteminde bulunan davacıdan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca aleyhine onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
								4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.