Esas No: 2023/20388
Karar No: 2024/11283
Karar Tarihi: 01.07.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2023/20388 E.  ,  2024/11283 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y 
BEŞİNCİ DAİRE 
Esas	No : 2023/20388
Karar	No : 2024/11283
TEMYİZ EDEN (DAVACI)        : ...
VEKİLİ                                      : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)         : ... Bakanlığı / ANKARA	
VEKİLİ                                      : Av.  ...
İSTEMİN KONUSU             :  ... Bölge İdare Mahkemesi  ... İdare Dava Dairesinin  ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Davacının, polis memuru olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığının  ...tarih ve  ...sayılı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:  ...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararında; dosyada bulunan bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde, davalı idare tarafından davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna ilişkin delil sunulmadığı, dosyaya sunulan delillerin ise davacının iltisakı veya irtibatını ortaya koyacak yeterlilikte ve nitelikte olmadığı, davacı hakkında yapılan ceza soruşturmasında da davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik suçunun işlendiği gösterir hukuken kabul edilebilir herhangi bir delilin elde edilemediği görüldüğünden, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 Öte yandan, davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlem hukuka aykırı bulunduğundan davacının işlem sebebiyle yoksun kalınan tüm özlük ve mali haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalı tarafından ödenmesi gerektiği  belirtilmiştir. Açıklanan gerekçelerle, dava konusu işlemin iptaline, davacının tazminat isteminin kabulüne, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:   ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin  ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, davacının Niğde Polis Meslek Yüksek Okulunda öğrenim gördüğü dönemde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kontrolünde ev sorumlusu atanmış evlerde örgüt tarafından atanmış sohbet hocaları eşliğinde sohbet toplantılarına katıldığı ve örgüt tarafından düzenlenen kahvaltı etkinliklerine katıldığının fotoğraf teşhisli tanık ifade tutanakları ile sabit olduğu,  ... Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun ... tarih ve  ... sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen micro SD kartta mevcut bilgilerde ise davacı hakkında kodlama kaydı ile mahsus açıklama kaydının tespit edildiği belirtilmiş ve 375 sayılı  Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca bir kamu personelinin kamu görevinden çıkarılabilmesi için, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun değerlendirilmesi yeterli görülmekle, davacı hakkında başlanılan idari inceleme/araştırma kapsamında düzenlenen işlem dosyası ve dosya kapsamında mevcut yukarıya aktarılan tespitlerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakının bulunduğu anlaşıldığından 375 sayılı  Kanun Hükmüne Kararname'ye eklenen Geçici 35/B hükmü uyarınca davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık; aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararında ise hukuki isabet  bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 125/son maddesi ile idarenin, hukuka aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle uğranılan zararı tazminle yükümlü olduğu hüküm altına alınmış olup, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle söz konusu talebin kabul edilmesine hukuken imkan bulunmadığı belirtilmiştir. Açıklanan gerekçelerle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 				: Davacı tarafından; savunma süresi dolmadan işlem tesis edildiği, Bölge İdare Mahkemesince eksik ve hatalı değerlendirmelerle karar verildiği, dava dosyasındaki delillerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyacak nitelikte olmadığı, hakkındaki iddiaların 17-25 Aralık 2013 sürecinden öncesine ilişkin olduğu, kanunilik ilkesine aykırı hareket edildiği, Garson kod adlı gizli tanıktan elde edilen verilerde kazanılması zor olan kişi olarak kodlandığı, FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisak noktasında dikkate alınan kriterlerin kendisinde bulunmadığı, adil yargılanma, mülkiyet ve özel hayata saygı haklarının ihlal edildiği, dava konusu işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI           : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ   ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten  ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
           MADDİ OLAY:                           
Polis memuru olarak görev yapmakta olan davacı, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığının ... tarih ve  ... sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır. 
     Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır."  düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen  yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, dava dilekçesi ve devam eden yargılama sürecinde, kendisine tanınan savunma süresi dolmadan kamu görevinden çıkarıldığı iddiasında bulunduğu, davalı idarece söz konusu iddiaya yönelik herhangi bir savunmada bulunulmadığı görülmüştür.
Uyuşmazlıkta; davalı idare tarafından bila tarih ve .....(...)-... sayılı savunma istem yazısı ile davacının savunmasının istenildiği ve davacıya savunmasını vermesi için tebliğ tarihinden itibaren 7 (yedi)  gün süre verildiği, dava dosyasına sunulan Tebliğ ve Teslim Belgesine göre bahse konu savunma istem yazısının davacıya 27/07/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacıya savunma yapması için savunma istem yazısının tebliğ tarihinden itibaren 7 (yedi) gün süre verilmiş olmasına rağmen henüz bu süre sona ermeden ve davacı tarafından savunma verilmeden 30/07/2022 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşılmıştır.
	Bu durumda, henüz davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali ile  davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı tarafından davacıya ödenmesi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği, idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle; 
  1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
 2. Dava konusu işlemin iptali ile davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı tarafından davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu  ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının  BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın  ... Bölge İdare Mahkemesi  ...İdare Dava Dairesine  gönderilmesine,  01/07/2024 tarihinde, oyçokluğuyla, kesin olarak karar verildi. 
(X) KARŞI OY: 
Davacı tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığının  ... tarih ve  ...sayılı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptali ile davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı tarafından davacıya ödenmesi yolunda verilen  ... İdare Mahkemesinin  ...tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine  ilişkin  ... Bölge İdare Mahkemesi  ...İdare Dava Dairesinin  ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
 Dairemiz kararı bozma yönünde olmakla davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden işlem tesis edilmiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın direkt iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma (savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır.
 Savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından  işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir.
 Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. Madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“ kuralı doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması   kamu  hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  Savunma hakkı da, başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle  usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir)                                    
Kaldı ki, işlem bir disiplin işlemi olmadığı gibi,  ... Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun  ... sayılı,  ... karar nolu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında davacının ifadesine başvurulduğu; Emniyet Genel Müdürlüğü teftiş kurulunca yapılan araştırma raporunda ( ...sayılı) 23/02/2022 tarihinde ifadesinin/savunmasının alındığı, Emniyet Genel Müdürlüğünün ... sayılı savunma konulu yazısının, benzer ve aynı mahiyette soruları içerdiği ve bu yazının da davacının da kabul ettiği üzere tebliğ edildiği, ilgilinin iddialardan haberdar olduğu anlaşılmakla, dava öncesi ve sonrası savunma açısından bir hak ihlalinin yani işlemi sakatlayacak bir unsurun olmadığı görülmektedir.
 İdari yargılama sürecinde savunma hakkı “adil yargılanma hakkı” ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda “makul sürede yargılamanın sona erdirilmesi” ilkesini de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından bu hakkın yargılama safhasında giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.