Esas No: 2007/3476
Karar No: 2007/17228
Karar Tarihi: 10.12.2007

**2. Hukuk Dairesi         2007/3476 E.  ,  2007/17228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle \* karar tarihinden sonra doğan müşterek çocuğun velayetinin daha sonra açılacak dava ile düzenlenmesinin mümkün bulunmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.10.12.2007 (pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Dava dosyasında anlaşmalı boşanmanın koşullarının oluşması sebebiyle hâkim tarafından anlaşmalı boşanmaya karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda görüş birliği vardır.

Çekişme nedir?;

Evlilik en az bir yıl sürmüşse bu aşamadan sonra eşler (=kadın ve erkek) boşanma konusunda anlaşırlarsa evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı ve bu durumun ortak yaşamın devamını beklenemez hale getirdiğine ilişkin bir yapıntı kabul edilmiştir. TMK. m. 166 f. III hükmünde taraflarca kabul edilecek düzenleme söz konusu olduğundan anlaşmalı boşanmaya ilişkin düzenlemeyi kabul eden taraflar (=hem erkek hem de kadın) davacı-davalı sıfatını kendiliğinden alır. Görüldüğü üzere anlaşmalı boşanma ancak tarafların (=kadın ve erkek) anlaşması ile olanaklıdır. O halde mahkeme kararında eşlerin davacı-davalı ve davalı-davacı biçiminde gösterilmeleri uygun olacaktır. Nitekim Dairem eşlerin anlaşmasına dayalı boşanma davalarında bir bakıma iki davacı ve iki davalı olduğu görüşünü sergilemiştir. (Y2HD, 15.3.1990, 11382-2844)

Anlaşmalı boşanma ancak tarafların (=kadın ve erkek) anlaşması ile oluşabildiğine göre hem kadın hem erkek davadan feragat edebilir. Düzenlemenin bir tarafına davadan feragat hakkı verilirken bir tarafına davadan feragat hakkı verilmemesi anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti ve kadın erkek eşitliği ile bağdaşmaz. O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren temyiz davasının davacısı eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davasına yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden değerli çoğunluğun farklı görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece; davalının davayı kabulü ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilen düzenleme esas alınarak Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi gereğince 13.12.2006 tarihinde tarafların boşanmalarına karar verilmiş, kararı davalı (kadın) temyiz etmiştir.

Davalı, temyiz dilekçesinde; boşanma kararı verilmesinden sonra 26.12.2006 tarihinde Mert isimli dördüncü çocuklarının doğduğunu ileri sürmüştür. Karardan on üç gün sonra doğan bu çocukla ilgili taraflarca yapılmış bir düzenleme mevcut değildir. Boşanma hükmü henüz kesinleşmemiş olduğuna göre, evlilik devam etmektedir. Evlilik devam ettiği sürece, ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. (TMK.m.336/1) Boşanmada ise, velayet, çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. (TMK.m.336/3) Şu halde, boşanma kararı verilmesinden sonra ancak kesinleşmesinden önce doğan çocuğun velayetinin, dava, boşanmanın fer'leri yönünden devam ediyor veya bu husus kararın oluşmasından sonra temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş ve Yargıtay'ın önüne getirilmiş ise, o dava içinde düzenlenmesi zorunludur. Çekişmeli boşanmada, karardan sonra doğan çocuğun velayetinin sonradan düzenlenmesi mümkün olabilir. Ancak, taraflar anlaşmalı boşanmayı tercih etmişlerse, davadan önce ana rahmine düşmüş olan ceninin, doğumuna kadar, kararın ertelenmesi, sağ doğması halinde bu çocuğun velayeti ile ilgili olarak da taraflarca düzenleme yapılması, bu düzenlemenin uygun bulunması halinde; Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerekir. Davalıyı duruşmada bizzat dinleyen ve hamile olduğunu gören hakimin; tarafların, anlaşmalı boşanma talebiyle önüne getirdikleri düzenlemeye, ceninin menfaatini gözeterek müdahale etmesi ve nihai kararı doğuma kadar ertelemesi hasıl olacak duruma göre karar vermesi gerekirken, açıklanan husus gözetilmeden hüküm tesisi doğru değildir. Bu sebeple kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyorum.