Esas No: 2023/7030
Karar No: 2024/985
Karar Tarihi: 28.02.2024

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/7030 E.  ,  2024/985 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE  
Esas  No : 2023/7030
Karar No : 2024/985
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ	: Av. …
 
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Nakliyat Hafriyat İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ	: Av. …
İSTEMİN	KONUSU: …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ                  :
Dava konusu istem: Davacı adına, belgesiz hafriyat dökümü yapmak suretiyle kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle tanzim edilen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2017 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi ve tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.  
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkındaki tespitlerden, dava konusu dönemde hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı sonucuna varıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, 2016 yılına ait olup aynı yıl kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınabileceği, kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle re'sen salınan kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, özel usulsüzlük cezası ise kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:
 Vergi Mahkemesi kararının; özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare istinaf başvurusu, değinilen hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.
Davacı hakkındaki tespitlerden, ilgili dönemde bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı açık olmakla birlikte, davalı idarece, sadece  kayıt dışı hafriyat dökümlerine ait fiş bedellerinin maliyet unsuru olarak kabul edildiği ve bu şekilde yapılan matrah hesabında davacı şirketin %60'ın üzerinde karlılık oranı sahip olması gerektiği anlaşıldığından ve kayıt dışı hasılatın türüne göre Türkiye Cumhuriyeti ... ve Ticaret Odalarınca yayımlanan sektörel karlılık ve maliyet oranları ile davacı ile aynı sektörde faaliyet gösteren şirketlerin diğer yıllarda elde ettiği karlılık oranları gibi objektif veriler değerlendirilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak hesaplanan matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararının,  re'sen salınan kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davacı istinaf istemi kabul edilerek söz konusu hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra  dava konusu cezalı vergi kaldırılmıştır.
TEMYİZ	EDENİN	İDDİALARI: Satış  faturalarının aylık olarak düzenlenmediği,  söz konusu hafriyat  ve nakliye hizmet bedellerine ilişkin  fatura  veya  irsaliyelerde  plaka  bilgisine yer verilmediği, … Çevre Yönetimi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nden hafriyat dökümü yapan araçlardan fatura örneği ve benzeri evrak temin edilememesi, davacı şirket temsilcisinin km bilgisi vermemesi nedeniyle hafriyat  döküm bilgileri  ile  Form  Ba-Bs  analizinde  yer  alan  tutarlarla  karşılaştırma  yapılma  imkanı  bulunmadığı ancak hafriyat döküm bilgilerindeki döküm yapılan  yük  tipinin  ağırlık  miktarlarının  ve  adına  döküm yapılan  şahıs  veya  şirketlerin  sayısının fazlalığı  göz  önünde  bulundurulduğunda davacının hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının açık olduğu bu hususun kurum temsilcisinin rapordaki ifadesiyle de örtüştüğü, yapılan tarhiyatta ve kesilen cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın  bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI	      :  Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME      :
Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 28/02/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY : 
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) işaretli bendi ile vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olacağı ve bu durumun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre olağan olmayan bir durumu iddia edenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olacağı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrasının, (4) işaretli bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların, bu işlerinden elde ettikleri kazançların ticari kazanç olarak sayılacağı kurala bağlanmıştır. 
Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunun değerlendirilmesinden, davacıya ait 8 adet aracın …/ … Çevre Yönetimi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi uhdesinde bulunan bütün hafriyat döküm sahalarındaki kayıtların araştırılması için gönderilen yazıya cevaben döküm sahalarındaki hafriyat döküm bilgilerinin gönderildiği, hafriyat döküm listeleri ve düzenlenen faturalar incelendiğinde hakkında fatura düzenlenmeyen bir çok şahıs ve/veya firma adına hafriyat dökümü yapıldığı tespit edildiği,  kurum tarafından ibraz edilen faturalar tetkik edildiğinde faturalarda plaka, km ve net ağırlık gibi bilgilerin yer almadığı, …/… Çevre Yönetimi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından gönderilen hafriyat döküm listelerinde net ağırlıklar yer almakla birlikte km bilgileri yer almadığından birim fiyatları içeren faturalar dikkate alınarak kurumun hafriyat dökümlerinde kullandığı ortalama birim fiyatın yaklaşık olarak tespit edildiği, bu fiyat üzerinden tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı olayda kayıt dışı hasılatın kabulü gerektiğinden temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire Kararına  katılmıyorum.