Esas No: 2022/245
Karar No: 2023/775
Karar Tarihi: 12.07.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/245 E.  ,  2023/775 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi

KARAR : Davanın yeniden görülmesi için mahkemesine gönderilmesine

Taraflar arasındaki ortak alana el atmanın önlenmesi ve eski hâle getirme davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesi tarafından esaslı deliller toplanmadan ve delil değerlendirmesi hiç yapılmadan hüküm kurulduğu gerekçesiyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1-a-6 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak dosyanın mahalline gönderilmesine dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda kesin olmak üzere karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen ek karar ile; 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a (6) maddesi gereğince kararın kesin nitelikte olduğu gerekçesiyle temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi ek kararına karşı davacı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine karar, Yargıtay 5. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının Ankara ili Çankaya ilçesi Eti Mahallesinde bulunan apartmandaki kat maliklerinden biri olduğunu, davalının apartman ortak yerlerinden olan birinci bodrum kat kısmında onaylı mimari projeye aykırı olarak bir kısım imalatlar yaptığını, ortak yerlere tecavüz ederek kendi kullanımına kattığını, kat malikleri kurulunun 12.04.2014 tarihli toplantısında tecavüzün önlenmesi için gerekli girişimlerde bulunması için yöneticiye yetki verildiğini, bunun üzerine davalıya ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen davalının işgal ettiği yeri kullanmaya devam ettiğini ileri sürerek davalının vaki elatmasının önlenmesini, tecavüz edilen yerin eski hâle getirilmesini ve ecrimisile hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; dava konusu Yonca Apartmanının 16 nolu bağımsız bölümündeki mağazayı Çetinler…Ltd. Şti yetkilisi ve sahibi ... Göç'e 01.09.2014 tarihinde kiraya verdiğini, ortak bahçeyi kiraya dâhil etmediğini, kimseden izin almadan yapılan bu bölümden kiracının sorumlu olduğunu, davanın kiracıya açılması gerektiğini, apartman adına dava açan ... Şevik'in kat maliki ve yönetici yardımcısı olmadığını, 12.10.2014 tarihinde yapılan toplantının usulsüz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 08.06.2017 tarihli ve 2015/2346 Esas, 2017/947 Karar sayılı kararıyla; bilirkişi raporunda belirtildiği üzere dava konusu anataşınmazın ortak alanı olan bahçeye el atıldığının belirlendiği, davalıya bu konuda kat maliklerince verilmiş bir izin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile; dava konusu taşınmazın doğu ve kuzey kısmında kalan çekme mesafesindeki bahçe kotlarının eski 2.6 2.04 olması gerektiği hâlde arka ve yan bahçenin 1.25 metre daha kazılmak suretiyle toprağın atılması, zemin seviyesinin 1. bodrum kat döşeme kotu olan eski 3.40 kotuna getirilmek suretiyle 1 inci bodrum kat pencere önlerinde bulunan kuran glezlerin kaldırılmış olması bodrum kattan bahçeye çıkışın bu şekilde sağlanması kazı sonucu oluşan arka ve yan bahçe zeminlerinin mozaik betonla kaplanarak düz zemin hâline getirilmek suretiyle yapılan müdahalenin önlenmesine, projeye uygun eski hâle getirilmesine, eski hâle getirilmesi için davalı tarafa 30 gün süre verilmesine, dava konusu bahçede bilirkişi raporunda krokide B ve C harfleri ile gösterilip yeşil renkte boyanan kısımda yemek masaları çıkartılarak lokantanın devamı gibi kullanılmak suretiyle yapılan müdahalenin önlenmesine, eski hâle getirilmesine, eski hâle getirilmesi için davalı tarafa 30 gün süre verilmesine, bilirkişi raporunda krokide A harfi ile gösterilen ve kırmızı renkte boyanan bölümün önüne alüminyum doğramadan vitrin ve kapı yapılarak üstünün basit bir şekilde kapatılarak kapalı alan hâline getirilmek suretiyle el atıldığı yönündeki talebin keşif tarihinde kaldırılmış olması nedeniyle bu yere ilişkin talep konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

1.Bölge Adliye Mahkemesinin 15.03.2019 tarihli ve 2018/228 Esas, 2019/363 Karar sayılı kararıyla; karar defterine göre Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında verilmiş bir rızanın bulunmadığı, tapu kaydı ve kira sözleşmesine göre davalı ...'in malik, diğer davalı şirketin kiracı olduğu, ancak işin esası yönünden, öncelikle davayı açan tarafın kat maliki olmayıp, yönetici yardımcısı olarak hareket etmesinden dolayı aktif husumet itirazında bulunulduğu, bilirkişi raporunda yönetim planında yönetici yardımcısı kadrosunun bulunmadığı bildirilmiş olmasına rağmen, mahkemece yönetim planı getirtilerek bu husus irdelenmeden, 1965 onay tarihli ve üzerinde Belediye İmar Müdürlüğü tarafından yazılan ve imzalanan 1966 yılına ait 3 adet yazı değerlendirilmeden, yapılan projeye aykırılıkların satın alınma ve kira tarihleri dikkate alınarak davalılar tarafından yapılıp yapılmadığı belirlenmeden ve anlaşıldığı kadarıyla kuranglezlerle aydınlatılması sağlanan ancak tapu kaydında mağaza olarak görülen dava konusu işyeri girişinin aynı zeminde olması gerektiğinden, kotun düşürüldüğüne ilişkin imalatların proje ile bağlantılandırılarak keşfi izlemeye elverişli kroki ve rapor bilirkişiden alınmadan, yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesinin doğru olmadığı, bu nedenle esaslı deliller toplanmadan ve delil değerlendirmesi hiç yapılmadan hüküm kurulduğu gerekçesiyle 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a-6 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak dosyanın mahalline gönderilmesine kesin olmak üzere karar verilmiştir.

2.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince 26.11.2019 tarihli ek karar ile; verilen kararın 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olduğu gerekçesiyle davacının 03.07.2019 tarihli temyiz dilekçesinin 6100 sayılı Kanun'un 346 ıncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen ek kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Her ne kadar istinaf mahkemesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a/6 maddesi uyarınca kararın kesin olarak verildiği belirtilmiş ise de; Öncelikle, mahkemece verilen bu karara karşı temyiz yoluna başvurulmasının mümkün olup olmadığı ön sorun olarak incelenmelidir. Bu bağlamda;

İstinaf mahkemesinin dosyayı geri gönderme kararının yasal dayanağı 6100 sayılı HMK'nun 353. maddesidir. Mahkemece, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile eksik inceleme sebebiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair hüküm kurulduğundan HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca karar verildiği anlaşılmaktadır.

HMK 353/l-a/6 maddesinde ise, (Değişik bent: 22.07.2020-7251 S.K./35. md) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması halinde, esasa ilişkin inceleme yapılmadan kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verileceği düzenlenmiştir.

HMK 369. maddesinde ''Yargıtay,tarafların ileri sürdüğü temyiz sebepleri ile bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir''hükmü bulunmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353.maddesinde, dosyayı ilk derece mahkemesine geri gönderme sebepleri tahdidi olarak sayılmıştır. Kanunda sayılan geri gönderme sebepleri arasında "delillerin eksik toplanması" bulunmamaktadır. 7251 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik HMK nın 353/1-a/6. maddesinde göre, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması halinde vardır. O halde kanundaki düzenleme karşısında istinaf mahkemesinin delillerin eksik toplanması sebebiyle dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair kararı'nın HMK 369. Maddesinde belirtilen 'Kanunun açık hükmüne aykırılık' teşkil ettiği, bu itibarla istinaf mahkemesince verilen kararın temyizinin mümkün olduğu sonucuna varıldığından, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 26/11/2019 tarihli temyiz isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılmasına karar verildikten sonra işin esasının incelenmesinde;

İlk derece mahkemesince tarafların gösterdikleri delillerin çoğu toplandığından Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/l-a/6. maddesi uyarınca eksik hususların ikmali için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi doğru olmadığı gibi, eksik delillerin toplanması konusunda özellikle HMK’nın 353, 354 ve 373. maddeleri ele alındığında da, kanundaki düzenleme karşısında istinaf mahkemesince verilen kararın yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu maddelere bakacak olursak;

HMK 353/l-b-3 maddesinde; "Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya (Ek ibare: 22.07.2020 - 7251 S.K./35. md) yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir”

HMK 354. maddesinde “(1)Bölge Adliye Mahkemesi hukuk dairesince inceleme, davanın özelliğine göre heyetçe veya görevlendirilecek bir üye tarafından yapılır. (2) İnceleme sırasında gereken hâllerde başka bir bölge adliye mahkemesi veya ilk derece mahkemesi istinabe edilebilir.

Yine HMK'nun 357/3. maddesinde "İlk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği halde incelenmeden reddedilen veya mücbir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan deliller bölge adliye mahkemesince incelenebilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen hükümler değerlendirildiğinde de, eksik delillerin bölge adliye mahkemesince toplanması gerektiği anlaşılmaktadır. O halde istinaf mahkemesince toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Doğru görülmemiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; verilen kararın (geri çevirme) mahiyeti ve özellikle 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a maddesindeki yasal düzenleme nazara alındığında; olağan kanun yollarından temyiz kanun yoluna açık olmadığı, kararın kesin olduğu, aksi durumun olağanüstü kanun yollarından sayılan "kanun yararına bozma" müessesesini işlemez hâle getireceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; müvekkil ... Sevik’in seçildiği ve yetkilendirildiği kurul kararları hakkında herhangi bir davanın açılmadığını, seçilen yönetici ile yardımcısının birlikte yönetim kurulunu oluşturduğunu, apartmanın yönetim kurulu tarafından yönetildiği ve bunun da yönetim planına uygun olduğunu, husumet itirazında bulunan davalının aynı zamanda kat maliki olduğunu, itirazının hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığını ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ortak alana el atmanın önlenmesi ve eski hâle getirme istemine ilişkin eldeki davada, istinaf mahkemesince verilen kararın kesin nitelikte olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre somut olayda eksikliklerin ilk derece mahkemesince mi yoksa bölge adliye mahkemesince mi giderilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352 nci maddesinin birinci fıkrası, 353 üncü maddesi ve 362 nci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi.

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

2. İstinaf ile ilgili monografilerin karşılaştırmalı hukuka ilişkin bölümlerinde “geniş (tam) istinaf sistemi” ve “dar istinaf sistemi” ayrımına yer verilmektedir. Geniş istinaf sistemi davanın istinaf merciinde adeta yeniden görülmesi ve yeniden hükme bağlanması esasına dayanmaktadır. Dar istinaf sistemi ise ilk derece mahkemesinde hükme bağlanmış olan davanın yeniden görülmesinden ziyade o davada verilen hükmün denetlenmesi esasını benimsemektedir. Buna göre geniş istinafta ikinci derece mahkemesi önüne yeni vakıa ve deliller getirtilmesi konusunda bir sınırlama bulunmamakta, istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlanmamakta, istinaf yoluna başvurmanın hükmün icrasını erteleyici etkisine getirtilen istisnalar sınırlı tutulmaktadır. Buna karşılık dar istinafta kanun yolu incelemesinin kural olarak istinaf dilekçesinde gösterilen sebeplerle sınırlı tutulduğu görülmekte, ikinci derece mahkemesinde yapılabilecek taraf işlemleri sınırlamalara tâbi kılınmakta, yeni vakıa ve deliller ileri sürülmesi istisnai hâllerle sınırlı tutulmakta, istinaf incelemesi sırasında hükmün teminat karşılığında icrasına imkân veren hükümler bulunmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu dar istinaf sistemini benimsemiştir. Gerçekten istinaf incelemesinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı tutulması, bölge adliye mahkemesinde yapılan istinaf incelemesinde kural olarak re’sen göz önünde tutulacak olanlar dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen savunmaların dinlenmemesi ve yeni delillere dayanılamaması ve bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp dosyayı bu mahkemeye geri göndermek konusunda geniş bir yetkiye sahip olması dar istinaf sistemine ait özelliklerdir (... Cem Budak: İlamat Torbası İstinaf Mahkemesi Karar İncelemeleri, ..., Ekim 2020, s. 25,26).

3. İstinaf sistemi kavram olarak açıklandıktan sonra istinaf kanun yolu aşamasına da değinmek gerekmektedir. Öncelikle kararı veren ilk derece mahkemesi dilekçeler (istinaf dilekçesi ve cevap dilekçesi) verildikten veya bunun için belli süreler geçtikten sonra dosyayı dizi listesine bağlı olarak ilgili istinaf mahkemesine gönderir (HMK md. 347/3, md. 343/4). İstinaf mahkemesinin görevli hukuk dairesi, ilk önce yetkili olup olmadığını resen inceler. Yetkili olduğu kanısına varırsa dosya üzerindeki ön incelemesine devam eder. Ön inceleme sonunda incelemenin aynı istinaf mahkemesinin başka bir dairesince (veya başka bir istinaf mahkemesince) yapılması gerektiği, istinaf edilen kararın kesin olduğu, başvurunun istinaf süresi içinde yapılmadığı, başvuru şartlarının yerine getirilmediği, başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin hiç gösterilmediği tespit edilen dosyalar hakkında gerekli karar verilir (Baki, Kuru; Medeni Usul Hukuku, Cilt II, Mart 2020, s. 1366-1368).

4. Konuya ilişkin olarak 6100 sayılı Kanun'un 352 inci maddesinin birinci fıkrası “(1) Bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince dosya üzerinde yapılacak ön inceleme sonunda aşağıdaki durumlardan birinin tespiti halinde öncelikle gerekli karar verilir:

a) İncelemenin başka bir dairece veya bölge adliye mahkemesince yapılmasının gerekli olması

b) Kararın kesin olması

c) Başvurunun süresi içinde yapılmaması

ç) Başvuru şartlarının yerine getirilmemesi

d) Başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin hiç gösterilmemesi…” şeklinde düzenlenmiştir.

5. Ön inceleme aşamasında verilecek kararlar, incelemenin başka bir daire tarafından yapılması gerektiğine ilişkin “gönderme kararları”, ilk derece mahkemesine ait kararın istinaf kanun yolu açık olmayan kesin bir karar olması nedeniyle ve ayrıca başvurunun süresi içinde yapılmaması nedeniyle verilen “dilekçenin reddi kararları” ve istinaf başvuru şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle verilen “başvurunun yapılmamış sayılmasına” ilişkin kararlardır. Bu aşamada verilecek olan kararların temel niteliği işin esası ve ilk derece mahkemesine ait kararla bir ilgisinin olmamasıdır. Nitekim bu aşamada yapılan incelemede dairenin görevli olup olmadığı, inceleme konusu olan ilk derece mahkemesine ait kararın kesin olup olmadığı ve başvurunun süresinde ve kanunda öngörüldüğü biçimde yapılıp yapılmadığı denetlenmektedir. Dolayısıyla ön incelemede verilen kararlar tamamen istinaf başvurusu ile ilgili olup, başvurunun kabul edilebilir olmadığını tespit eden usule ilişkin nihai kararlardır (Tolga ...; Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Ankara 2009, s. 319).

6. Ön inceleme aşamasında eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyalar incelemeye alınır.

7. İstinaf bölümünde, aksine hüküm bulunmayan hâllerde ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulü istinaf mahkemesinde de uygulanır. İstinaf incelemesi duruşmasız veya duruşmalı yapılır. Duruşmasız istinaf incelemesi HMK’nın 353 üncü maddesinde düzenlenmiştir.

8. 6100 sayılı Kanun'un 353 üncü maddesinin ilk hâlinde “(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması.

6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir…” hükmü yer almakta iken;

7035 ve 7251 sayılı Kanun’lar ile yapılan değişiklikler sonucu 353 üncü madde “…(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hakimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hakimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (Mülga ibare RGT: 05.08.2017 RG No: 30142 Mükerrer Kanun No: 7035/29)

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (Mülga ibare RGT: 05.08.2017 RG No: 30142 Mükerrer Kanun No: 7035/29) karar verilmiş olması.

(Değişik Alt Bent RGT: 28.07.2020 RG No: 31199 Kanun No: 7251/35)

6) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra (Eklenmiş ibare RGT: 28.07.2020 RG No: 31199 Kanun No: 7251/35) başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir…” şeklinde düzenlenmiştir.

9. Yukarıda yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemelerden sonra somut olay özelinde 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a-6 bendi değerlendirildiğinde; anılan hüküm istinaf kanun yolunun ne şekilde uygulanacağı konusunda son derece belirleyicidir. Bir taraftan istinaf mahkemelerinin hukuki denetim yanında aynı zamanda maddi vakıa incelemesi de yaparak tahkikat sonucuna göre yeniden karar verme yetkisini haiz olan bir hüküm mahkemesi olduğu kabul edilirken, diğer taraftan da söz konusu hükümle bir nevi eksik inceleme gerekçesiyle dosyanın mahalline geri gönderilmesi kabul edilmektedir. HMK’da kabul edilen dar istinaf sisteminin amacına uygun olarak istinaf mahkemelerinin hukuki denetim görevini yerine getirirken gerektiğinde yeniden tahkikat ve inceleme yapmalarına imkân verecek bir uygulamanın benimsenmesi ancak ortada hukuki ve maddi vakıa denetimine konu olacak verilerin bulunmaması hâlinde ise tahkikatın yapılması için dosyanın kararı veren mahkemeye geri gönderilmesi gerekmektedir. Olaya ve maddi delillere en yakın olan mahkeme ilk derece mahkemesidir (Tülin, Kurtoğlu; Özel Hukukta İstinaf Denetimi ve Yargılaması, Ankara 2017, s. 152-153).

10. 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a maddesinde altı bent hâlinde sayılmış olan usule ilişkin hukuka aykırılık durumlarında, ilk derece mahkemesine ait kararın esası incelenmeden kaldırılmasına ve dosyanın geri gönderilmesine, (b) bendinde “başvurunun esastan reddine” “düzelterek yeniden esas hakkında karar” ve “yeniden esas hakkında karar” şeklinde hüküm kurulacağı belirtilmiştir.

11. Bu kapsamda 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a maddesinin 1-6 bentleri arasında sayılan usule ilişkin hukuka aykırılıklar tespit edildiğinde, ilk derece mahkemesine ait kararın esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine kesin olarak karar verilecektir. 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a maddesinde belirtilen durumlarda istinaf mahkemesi kararı esas yönünden inceleyemez (Kurtoğlu, 187-188). Bu nedenle madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere 6100 sayılı Kanun'un 353/1-a maddesinde altı bent hâlinde sayılan hâllerde istinaf mahkemesinin esası incelemeden verdiği ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve dosyanın ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesi kararları kesin olduğundan temyiz edilemez.

12. Öte yandan 7251 sayılı Kanun ile 6100 sayılı Kanun'un 362 nci maddesine eklenen (g) bendine göre “353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararlar” hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı açıkça hüküm altına alınmış olup madde gerekçesinde de; 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına giren durumlarda bölge adliye mahkemesinin duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği, fıkraya eklenen yeni (g) bendiyle, 353 üncü madde hükmü ile uyum sağlanarak Kanunun bütünlüğünün korunması amaçlandığı ifade edilerek 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararların kesin nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

13. Hâl böyle olunca bölge adliye mahkemelerinin 6100 sayılı Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına giren kararlarının kesin nitelikte olduğu cihetle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesince verilen direnme kararı yerindedir.

14. O hâlde, usul ve yasaya uygun direnme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.07.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.