Esas No: 2020/4802
Karar No: 2021/4686
Karar Tarihi: 05.04.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/4802 E.  ,  2021/4686 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

İlk Derece

Mahkemesi : ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

No : 2015/606-2017/691

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne Dair verilen karara karşı fer'i müdahil SGK ve davalı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10 Hukuk Dairesi kararın kaldırılmasına davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10 Hukuk Dairesince verilen kararın taraf Avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM :

Davacı vekili, müvekkilinin , davalı nezdinde 2010 yılı yaz aylarında 5 ay süre hariç olmak üzere 01/07/2005 - 08/07/2015 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-YANIT :

Müteveffa davalı ... vekili, davacının çalıştığını iddia ettiği tarih aralığında sürekli bir çalışmasının söz konusu olmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

"Davanın kabulü ile, 56836055110 TC Kimlik No lu ...’nın işveren, Dahili Davalılar Murisi ...’ye ait... sayılı pasta-börek imalatı işyerinde 01/07/2005 - 20/08/2010 ve 20/01/2011-08/07/2015 tarihleri arasında günün asgari ücreti üzerinden çalıştığı, bu çalışmalarının fer’i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilmediğinin tespitine," karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

İlk derece mahkemesi tarafından davacının samimi ikrarı karşısında 2010 yılında 5 ay çalışmadığı süre dışlanmış ise de , 2013 yılında işyerinde meydana geldiğini beyan ettiği elinin yanması nedeniyle 1 ay çalışmadığı beyanı değerlendirilmediğinden bu sürenin çalışma süresine dahil edilmesi isabetli olmamıştır gerekçesiyle;

Dahili Davalılar vekili ve fer'i müdahil ... vekilinin istinaf başvurularının kabulüne;... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 26/09/2017 tarih, 2015/606 Esas ve 2017/691 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına.

Davanın kısmen kabulüne davacının, dahili davalılar murisi işveren ...’ye ait... sayılı pasta-börek imalatı işyerinde 01/07/2005 - 20/08/2010 ve 20/01/2011- 16.11.2013 ve 17.12.2013- 08/07/2015 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve asgari ücretle çalıştığının, bu çalışmasının SGK'na bildirilmediğinin tespitine,fazla talebin reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ

Taraf vekilleri kararın bozulmasını talep etmiştir

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 86. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Anılan madde; “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne amirdir.

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olup, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dosyada, davacı davalı nezdinde 2010 yılı yaz aylarında 5 ay süre hariç olmak üzere 01/07/2005 - 08/07/2015 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, kısmen kabul kararı verilmiş olup, karar eksik araştırma ve inceleme nedeniyle isabetsizdir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinde çalıştığı sabit ise de, davalı işyerinden 2005/1-2010/7 devresinde bildirimi bulunan bordro tanığı Tayyip Ören’in davacının 2005 yılının yaz aylarında işe başladığını beyan etmesine karşın, 2005/7-2015/5 devresinde bildirimi bulunan ...’ın ise davacının kendisinin işe başladığı 2005/haziran ayından 5-6-7 ay sonra işe başladığı beyan etmesi karşısında davacının çalışmaya başladığı tarih konusunda tanık beyanları arasında çelişki oluşmuştur.

Bu nedenle davacının çalışmaya başladığı tarihin açıklığa kavuşturulması için araştırma yapılmalı, dinlenmeyen bordro tanıkları varsa dinlenmeli, davacının davalı işyerinde çalışmaya başladığı tarihi net olarak ortaya konulmalıdır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen davanın kısmen kabulüne dair karar bozulmalıdır

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK'nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı, davalı ve dahili davalılara iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05/04/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.