Esas No: 2020/1830
Karar No: 2024/833
Karar Tarihi: 19.02.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1830 E.  ,  2024/833 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2020/1830
Karar No:2024/833
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. 	  
VEKİLİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Kurumu  
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	     : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ  :
	Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği'nin 22. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, abonelerine kendisine tahsisli bir IP adresi kullanılarak şebekesine dışarıdan paket gönderilmesini ve kendisine atanmamış bir IP adresi kullanarak paket göndermelerini engellemeye yönelik gerekli önlemleri almadığının tespit edildiğinden bahisle, davacı şirket hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2014 yılı net satış tutarının (4.516.119,36-TL) % 0,1 (binde bir)'i oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 3. maddesi ile söz konusu karar uyarınca düzenlenen 4.516,12-TL tutarındaki ... tarih ve ... sayılı ücret tahakkuk fişinin iptali ve bu işlemler nedeniyle ödediği 3.387,09-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca söz konusu yönetmeliği ihlâl eden işletmecilerin idari para cezası verilmeden önce uyarılması gerektiği, uyarı mekanizmasının 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda sayılmayan ancak işletmecilerin daha dikkatli ve özenli çalışmasını sağlamaya yönelik, idari para cezası verilmeden önce tüketilmesi gereken bir usûli bildirim niteliğinde olduğu, böylece ihlâle konu fiille yaptırım arasında adil bir denge sağlanmaya çalışıldığı anlaşıldığından, davacı şirketin idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce uyuşmazlığa konu fiili nedeniyle uyarılması gerekirken doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, 3.387,09-TL'nin ödeme tarihi olan 14/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya iade edilmesine karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" yaptırımının getirildiği, "uyarı" yaptırımının hukukî dayanağı bulunmadığı, bu itibarla, Mahkeme tarafından belirtilen gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukukî isabet bulunmadığı;
	Dava konusu uyuşmazlıkta davacı şirketin, uyuşmazlık konusu edilen dönemde internet erişimi sunduğu abonelerine kendisine tahsisli bir IP adresi kullanılarak şebekesine dışarıdan paket gönderilmesini ve kendisine atanmamış bir IP adresi kullanarak paket göndermelerini engellemeye yönelik gerekli tedbirleri almada yetersiz kaldığını inceleme esnasındaki savunmasında da belirttiğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi  uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI          : Davacı tarafından, İdare Mahkemesi'nce kesin olarak verilen kararın istinaf kanun yolunda incelenmesinin usûl ve yasaya aykırı olduğu, dava konusu işlemin istinaf kanun yoluna tâbi olmadığı, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden sakat olduğu, tedbirlerin alınmadığı iddiasının dayanaktan yoksun olduğu, incelemede verilen savunmasındaki beyanlarının, soruşturma sürecindeki yazılı savunmaları ve inceleme raporundaki kayıtlı açıklamaları dikkate alınmadan değerlendirilmesinin isabetsiz olduğu, saldırının büyüklüğü ve öngörülemezliğinin alınan tüm önlemleri etkisiz hâle getirdiği, şebeke güvenliğini sağlamak için saldırının çok öncesinden bu yana, bu konuda ülkenin en büyük operatörlerinden birinden DDOS atak engelleme hizmeti aldığı, saldırı sırasında tüm çalışanlarıyla seferber olduğu, teknik kapasitesi ile yaşanan saldırıya uygun çözümü ürettiği ve imkânı dahilinde alınabilecek tüm önlemleri alıp şebekesini ayakta tuttuğu, durumun mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği, ölçülülük ilkesinin ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI       : Davalı idare tarafından, davacı şirketin, abonelerine kendisine tahsisli bir IP adresi kullanılarak şebekesine dışarıdan paket gönderilmesini ve kendisine atanmamış bir IP adresi kullanarak paket göndermelerini engellemeye yönelik gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğu hâlde söz konusu yükümlülüğünü gerekli dikkat ve özeni göstermek suretiyle yerine getirmediği, saldırının büyüklüğünün mücbir sebep boyutunda olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
	Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
	Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle; 
	1. Davacının temyiz isteminin reddine,
	2. Dava konusu işlemin iptaline ve ...-TL'nin ödeme tarihi olan 14/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya iade edilmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA, 
	3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
	4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 
	5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 19/02/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 
 
(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu 25/10/2017 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, dava konusu işlemlerin iptaline ve 3.387,09-TL'nin ödeme tarihi olan 14/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya iade edilmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.