Esas No: 2024/561
Karar No: 2024/2024
Karar Tarihi: 06.05.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/561 E.  ,  2024/2024 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2024/561
Karar No:2024/2024
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Pazarlama Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı  
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: Muratpaşa Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "1300 Adet Plastik Masa ve 5000 Adet Plastik Sandalye Alım İşi" ihalesine katılan davacı şirketin söz konusu ihalede birden fazla teklif vermek suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (d) bendinde yer alan yasak fiil ve davranışlarda  bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 1 (bir) yıl süreyle  tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 05/11/2022 tarih ve 32004 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir. 
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirket tarafından, Muratpaşa Belediye Başkanlığınca 06/09/2022 tarihinde gerçekleştirilen "1300 Adet Plastik Masa ve 5000 Adet Plastik Sandalye Alım İşi" ihalesine teklif sunulduğu, 06/09/2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan ...'ın aynı ihaleye teklif veren  ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin de müdürler kurulu başkanı ve ortakları arasında olduğu, bu durumun ...'ın her iki isteklinin de teklif fiyatından haberdar olması sonucunu doğuracağı gerekçesiyle her iki isteklinin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, akabinde davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 17/d maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, 
Uyuşmazlıkta, her ne kadar davalı idarece davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan  ...'ın aynı ihaleye teklif veren  ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin de müdürler kurulu başkanı ve ortağı olduğu, bu durumun ...'ın her iki isteklinin de teklif fiyatından haberdar olması sonucunu doğuracağı ve sonuç olarak "ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek" fiili kapsamında kaldığı gerekçesiyle dava konusu yasaklama kararı verilmiş ise de, ...'ın davacı şirketin teklifini şirket adına imzalayan kişi olduğu, ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin teklifinin farklı kişi tarafından imzalandığı göz önüne alındığında, her iki şirketin teklifinin de farklı kişiler tarafından imzalanması ve ortaklık yapılarının farklı olması nedeniyle, bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme koşullarının oluştuğu yönünde değerlendirme yapılmasının olanaklı olmadığı,
Bununla birlikte, ...'ın aynı ihaleye teklif sunan her iki şirketin de yönetiminde yer alması ve ihale tarihi itibarıyla iki şirketi de münferiden temsile yetkili bulunması nedeniyle teklif içeriklerinden haberdar olmadığı söylenemeyeceğinden, bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 17/b maddesinde belirtilen rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, rekabeti etkileyici davranışlar içerisinde bulunmak fiili de, bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek fiili ile aynı maddede düzenlenerek aynı ölçüde yasaklamayı gerektirdiğinden, davacı şirket hakkında tesis edilen yasaklama kararında netice itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine  karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI	: Davacı tarafından, şirketlerin ortaklık yapılarının farklı olduğu, ...'ın yaş ve sağlık durumu gereğince teklifleri bilme durumunun olmadığı, hakkında verilen yasaklama kararı ile ilgili taraflarına herhangi bir bilgi  verilmediği, ihalenin e-ihale usulüyle yapılması nedeniyle ihaleye kimlerin katıldığı konusunda herhangi bir bilgilerinin olmadığı, davacı şirketi münferiden temsile yetkili kişinin İ.İ.A. olduğu, işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, işlemin hukuka uygun olduğu  belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
	MADDİ OLAY : 
	Muratpaşa Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 06/09/2022 tarihinde açık ihale usulüyle "1300 Adet Plastik Masa ve 5000 Adet Plastik Sandalye Alım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş davacı şirkette anılan ihaleye teklif sunmuştur.
06/09/2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan ...'ın aynı ihaleye teklif veren dava dışı ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nde müdürler kurulu başkanı ve şirketin ortakları arasında olduğu, bu durumun her iki isteklinin de teklif fiyatından haberdar olması sonucunu doğurduğu gerekçesiyle her iki isteklinin de teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın 02/11/2022 tarihli ve 4915463 sayılı Oluru ile de davacı ve diğer isteklinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (d) bendinde yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, bu kararın 05/11/2022 tarih ve 32004 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.
 
İLGİLİ MEVZUAT: 
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. D) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e)11.  maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; 58.maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kuralına yer verilmiştir. 
 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:  
.           İhalelerde  etkin rekabetin, saydamlığın ve güvenilirliğin sağlanabilmesi  için belirli  fiil ve davranışlarda bulunmak yasaklanmış olup, isteklilerin birbirlerinin tekliflerinin içeriğinden haberdar olması ya da doğrudan veya dolaylı olarak birden fazla teklif verilmesi hali gibi rekabeti etkileyici her türlü davranış bu yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Bu kapsamda ihale iş ve işlemleri sürecinde yasak fiil ve davranış içerisine girdiği somut olarak tespit edilen isteklilere de bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama müeyyidesi uygulanacağı açıktır.
   	 Olayda, davacı şirketin yönetim kurulu başkanı ve münferiden temsile yetkilisi ...'ın dava dışı diğer istekli ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin müdürler kurulu başkanı ve münferiden temsile yetkilisi olduğu, davacı şirket tarafından, her ne kadar iki şirketin birbirinden bağımsız olarak teklif verdiği, diğer istekli şirket tarafından verilen teklifin başka bir kişi tarafından imzalandığı ve adreslerinin aynı olmadığı belirtilse de, ihale tarihi itibarıyla ...'ın her iki şirkette temsil ve ilzama münferiden yetkili olduğu, her iki şirketin de yönetiminde yer aldığı görülmüştür.
.          Bu durumda,  yetkili kişileri aynı olan davacı şirket ile diğer şirket  ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin aynı ihaleye katılarak teklif verdikleri, söz konusu şirketlerin birbirleri ile organik bağlarının bulunduğu ve birbirlerinin verdiği tekliflerin içeriğini bildiklerinin kabulü gerektiğinden, alternatif teklif verme yasağının ihlali nedeniyle tesis olunan dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuki  isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin reddine,
	2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
	3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
	5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 06/05/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 
 
(X) KARŞI OY :
.         Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin yönetim kurulu başkanı ve münferiden temsile yetkilisi ...'ın dava dışı diğer istekli ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin de Müdürler Kurulu başkanı ve münferiden temsile yetkilisi olduğu tespiti üzerine, davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca kamu ihalelerine bir yıl süre ile katılmaktan yasaklama işleminin tesis edildiği; bu işleme karşı açılan davanın “her ne kadar, dava konusu işlem  4734 sayılı Kamu İhale  Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinden bahisle tesis edilmiş ise de, ...'ın ihaleye teklif sunan her iki şirketin de yönetiminde yer alması ve ihale tarihi itibariyle iki şirketi de münferiden temsile yetkili bulunmasının şirketler tarafından verilen teklif içeriklerinden haberdar olunamayacağı belirtilerek bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu değerlendirilerek” reddedildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun da reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
	4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde ise, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: 
	d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
	Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralı yer almıştır.
İdarî yaptırımlara, cezalandırma amaçlarının da bulunması nedeniyle temel ceza hukuku ilkelerinden; savunma hakkı, kanunilik, lehe kanunun geçmişe yürümesi, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır kuralı gibi ilkelerin de uygun olduğu ölçüde tatbik edilmesi gerekmektedir. 
Anayasa'nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.
 Söz konusu ilke, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz."; 3. fıkrasında ise, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. 
      .Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” kuralına yer verilmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. 
5326 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince, bir fiilin idarî yaptırıma konu edilebilmesi için, bu fiil kanunda açıkça tanımlanmalı veya kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve kuralın içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurularak bu fiilin idarî yaptırımı gerektirdiği ortaya konulmalı, bir fiil nedeniyle uygulanacak yaptırımın türü, süresi ve miktarı ise kanunla belirlenmelidir. 
Hangi fiillerin idarî yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya fiileri kapsadığı şeklinde yorumla yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesinin ihlâlidir. Bu bakımdan, kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür. Eğer kanun hükmü istisnai nitelikte ise dar yoruma tabi tutulmalıdır. Nitekim idari tedbirler istisnai nitelik taşıdığından dar yorumlanması gerekmektedir.
.          4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde,  “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” kuralı, 
	6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "İspat yükü" başlıklı 190. maddesinde, "(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
	(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." kuralı yer almaktadır.
	Doktrinde İspat yüküne ilişkin bu kuralların idari yargıda da uygulanacağı kabul edilmektedir. (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 1988).	
	Davaya konu yasaklama işlemi karineye dayanılarak tesis edilmiş olduğundan, ispat hukukuna ilişkin karine kavramının irdelenerek buna göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.
	Doktrinde karine, bilinen bir olaydan, özellikle bilinmeyen diğer bir olayın veya hukuksal durumun varlığı veya yokluğu sonucunun çıkarılmasına imkân tanıyan kural olarak tanımlanmakta ve kanuni ve fiili karineler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. kanuni karine, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için Kanun tarafından çıkarılan sonuçlardır şeklinde tanımlanırken, fiili karine  belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için hakim tarafından çıkarılan sonuçlardır şeklinde tanımlanmaktadır. (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1655). (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 2006-2012)
	Kanuni karinelerde, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için çıkarılan sonuç Kanunla belirlenirken, fiili karinelerde ise, belli bir olaydan belli olmayan bir sonucun çıkarılması hâkim tarafından yapılmaktadır.
	Fiili karineye dayanan taraf ispat yükünden kurtulmaz; ispat yükünün yer değiştirmesi söz konusu olmaz; ispatın konusu değişir. Fiili karineyle ispatta ispatın konusunu, uygulanacak hukuk normunun koşul vakıasını karşılayacak somut vakıa yerine, varlığı bilinen bir komşu vakıa oluşturur  (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1656).
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin yönetim kurulu başkanı ve münferiden temsile yetkilisi ...'ın dava dışı diğer istekli ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin de müdürler Kurulu başkanı ve münferiden temsile yetkilisi olduğu, davacı şirketin teklif mektubunun ... tarafından imzalandığı, ... Plastik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin teklif mektubunun ise  şirketin diğer münferiden temsile yetkilisi ... tarafından imzalandığı görülmektedir.
 Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme fiili nedeniyle yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için teklif veren isteklilerin kendileri ya da başkaları adına teklifte bulunmaları, aynı ihaleye teklif sunan şirketler arasında hissedarlık, hâkim etki, hisse devir işlemleri, aynı kişilerin yönetici veya başka bir ad altında çalışıyor olması gibi durumlardan kaynaklanan teklif sunan şirketlerin aralarındaki organik bağın her somut olayda incelenmesi gerekmektedir.
      .      Bu itibarla, ...'ın her iki şirkette yönetici olması yasaklama için yeterli olmayıp, Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışların  bulunup bulunmadığı hususunun şüphe ve ihtimalden uzak, somut verilerle ortaya konulması gerekmektedir. 
.           Davaya konu işlemde ise iki şirket tarafından sunulan ihale dokümanlarının farklı kişiler tarafından imzalanmış olması göz önüne alındığında ...'ın her iki şirkette yönetici olması hususu dışında başkaca bir tespit bulunmadığından dava konusu yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 	
Bu itibarla Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.