Esas No: 2023/261
Karar No: 2024/2659
Karar Tarihi: 06.05.2024

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/261 E.  ,  2024/2659 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE  
Esas  No : 2023/261
Karar No : 2024/2659
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Vergi Dairesi Müdürlüğü/...  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF	: ...  Yapı Malzemeleri Taahhüt Hafriyat Nakliyat Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN	KONUSU			: ...Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı adına, komisyon karşılığı kısmen sahte fatura düzenlediği ve gerçek faaliyetinden elde ettiği kazancının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak tanzim edilen vergi inceleme raporu uyarınca 2017 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi ve aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan geçici vergi ile Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ait geçici vergi üzerinden üç kat, kurumlar vergisi ile Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemlerine ait  geçici vergi üzerinden ise tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen üç kat  vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı adına tanzim edilen vergi tekniği raporundaki saptamalardan düzenlediği faturaların sahte olduğu sonucuna ulaşılamayacağı, öte yandan, davacının Kocaeli İlinde hırdavat malzemesi ve el aletleri toptan ticareti faaliyetiyle iştigal ettiği, Mahkemelerince Kocaeli Ticaret Odasına hitaben verilen ara kararında, Kocaeli İlinde "inşaat malzemeleri satış ve malzeme dâhil inşaat yapım ve onarım işleri", "perakende hırdavat ticareti", "hırdavat malzemelerinin toptan satışı" faaliyetlerinin brüt ve net sektör kârlılık oranlarının sorulduğu, anılan kurumca gönderilen cevabi yazıda, brüt karlılık oranlarının sırasıyla %10,  %10 ve %5, net karlılık oranlarının ise sırasıyla %5, %5 ve %2.5 olduğunun belirtildiği, vergi inceleme raporunda davacının Kocaeli ilinde faaliyet gösterdiği göz ardı edilerek Antalya Ticaret Odası verilerinden yararlanarak karlılık oranına ulaşıldığı ve davacı lehine hareket etmek amacıyla en düşük oran olarak brüt %7 karlılığın dikkate alındığı, ancak davacının faaliyet gideri tespit edilemediğinden brüt %7 olan karlılık oranının net %7 karlılık oranına çevrildiğinin anlaşıldığı olayda, faaliyet giderlerinin sahte belgeli satış olduğu iddia edilen kısım haricinde kalan gerçek satışına oranlanması mümkün olmasına karşın soyut bir yorumla brüt karlılık oranının net karlılık oranına dönüştürülmesi ve Kocaeli ilinde söz konusu faaliyet alanlarında net karlılık oranlarının %2.5 ila %5 arasında değiştiği hususları dikkate alınmadan, eksik incelemeye dayalı olarak yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu cezalı vergiler kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ	EDENİN	İDDİALARI			:  Davacının sahte fatura düzenlediği hususunun somut bir şekilde saptandığı, ödemelerin banka vasıtasıyla yapıldığını gösteren belgeler, ticari ilişkide bulunduğu mükelleflerle gerçek faaliyet içerisinde olduğunu göstermeyeceğinden salınan cezalı vergide hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI	TARAFIN	SAVUNMASI	: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY	TETKİK	HÂKİMİ	...'IN	DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay  Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 06/05/2024 tarihinde  oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
 
(X)- KARŞI OY :
	  Kocaeli İlinde faaliyet gösteren davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda, düzenlediği faturaların bir kısmının komisyon karşılığı düzenlenen sahte belgeler olduğu, bu faaliyetinden komisyon geliri elde ettiğinin belirtildiği, diğer satışlarının sahte olup olmadığı somut olarak ortaya konulamadığından gerçek kabul edildiği, ancak sahte belgeler sebebiyle beyanları gerçeği yansıtmadığından gerçek olduğu kabul edilen faaliyetine yönelik olarak Antalya Ticaret Odası verileri kullanılarak net %7 oranında karlılık hesaplamasıyla davacının faaliyet karının tespit edildiği, komisyon kazancı ve faaliyet karı üzerinden yapılan hesaplamayla dava konusu tarhiyatın yapıldığı ve vergi ziyaı cezasının kesildiği anlaşılmaktadır.
                Davacının gerçek faaliyetinden kaynaklı kazancını eksik beyan ettiğinden bahisle yapılan tarhiyata ilişkin olarak dava dosyasında yer alan Kocaeli Ticaret Odasından edinilen karlılık oranları dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken, söz konusu hesaplama yapılmaksızın dava konusu cezalı tarhiyatı kaldıran Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddine yöneltilen temyiz isteminin anılan kısım yönünden bozulması gerektiği oyuyla Karara bu yönden katılmıyorum.