Esas No: 2023/5407
Karar No: 2024/2454
Karar Tarihi: 29.04.2024

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2023/5407 E.  ,  2024/2454 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas    No : 2023/5407
Karar   No : 2024/2454
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR): 1- ... Bakanlığı		  
VEKİLLERİ                   : Hukuk Müşaviri ...   Av. ...
2- ... Valiliği 
VEKİLİ                          : Av. ...	 
 
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince verilen... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.    
YARGILAMA SÜRECİ	: 
Dava Konusu İstem : Dava; .... ili, .... İlçe Sağlık Müdürlüğü bünyesinde tabip olarak görev yapmakta iken, ... İller Arası Aile Hekimliği Yerleştirme işlemi ile ..... ili, .... ilçesi, .... nolu Aile Hekimliği Birimine aile hekimi olarak yerleştirilen davacı tarafından, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 16/2 maddesinin (e) bendinin tarafına uygulanması, bunun mümkün olmaması halinde ise aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesi talebiyle yaptığı başvuru üzerine aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... İl Sağlık Müdürlüğünün... günlü sözleşmesinin feshine ilişkin onay ile Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... günlü, ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin.... günlü, E:..., K:.... sayılı kararıyla;  ... ili, ... ilçesi, .... nolu Aile Hekimliği Biriminde aile hekimi olarak görev yapan davacının, 2015 yılında böbrek nakli ameliyatı geçirdiği ve bu ameliyat sonrasında sağlık durumuyla ilgili ... Atatürk Devlet Hastanesince düzenlenmiş, 11/09/2015 tarihli engelli sağlık kurulu raporunun bulunduğu, Covid-19 pandemisi sırasında enfeksiyona yakalanma riskinin sağlık durumu nedeniyle çok daha fazla olduğunu belirterek 15/09/2021 tarihli başvuru ile ... İl Sağlık Müdürlüğünden, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 16/2-(e) maddesinin tarafına uygulanması, bunun mümkün olmaması halinde ise aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesi yönünde talepte bulunduğu; ancak davalı idarelerce davacının talebi yalnızca sözleşmenin feshine ilişkin bir talepmiş gibi değerlendirilerek sözleşmesinin feshedildiği, dava konusu işlemlerde davacının sağlık durumuna, sunduğu sağlık kurulu raporuna ve Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 16/2-(e) maddesinin davacıya neden uygulanmayacağına ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığı gibi, dava dosyasına sunulan savunma dilekçelerinde ve eki bilgi belgelerde de anılan sağlık durumuna ilişkin inceleme ve açıklama yapılmadığının görüldüğü, bu nedenle davalı idarelerce davacının başvurusunun eksik incelenerek, aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesi ve eski görev yerine iadesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, verilen iptal kararının davacı hakkında Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 16/2-(e) maddesinin doğrudan uygulanması sonucunu doğurmayacağı, davacının iddiaları ve sunduğu sağlık raporu değerlendirilerek yeniden bir işlem tesis edilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti  : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı idarelerin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 
Sağlık Bakanlığının İddiaları: Tesis edilen işlemler ile davacının çalışma hakkına bir müdahalede bulunulmadığı, davacının istifa talebi üzerine sözleşmesinin feshedildiği, dava konusu işlemlerin hukuka aykırılık teşkil etmediği ileri sürülmektedir.
... Valiliğinin İddiaları: Davacı tarafından mevzuata aykırı bir şekilde iki aylık bildirim süresine riayet edilmeden aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesinin talep edilmesi nedeniyle dava konusu Saağlık Bakanlığı işleminin tesis edildiği, dava konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, İdarelerinin harçtan muaf olması nedeniyle yargılamaya ilişkin harçların yargılama gideri adı altında üzerlerine yüklenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI	: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. 
 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
MADDİ OLAY: 
... ili, ... İlçe Sağlık Müdürlüğü bünyesinde tabip olarak görev yapmakta iken, ... İller Arası Aile Hekimliği Yerleştirme işlemi ile ... ili, .... ilçesi, ... nolu Aile Hekimliği Birimine aile hekimi olarak yerleştirilen davacı, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 16/2 maddesinin (e) bendinin tarafına uygulanması, bunun mümkün olmaması halinde ise aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesi talebiyle yaptığı başvuru akabinde aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmesi üzerine ... İl Sağlık Müdürlüğünün ... günlü sözleşmesinin feshine ilişkin onay ile Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün...günlü, .... sayılı işleminin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davayı açmıştır.
İşlem dosyası incelendiğinde; davacının 15/09/2021 tarihli dilekçesi ile sağlık durumu nedeniyle Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 16/2 maddesinin tarafına uygulanması, aksi takdirde sözleşmesinin feshedilmesi talebiyle davalı idarelerden ... Valiliğine başvurması üzerine "Davacının iki aylık yasal bildirim süresini doldurmadan uygun olmayan bir şekilde istifa ederek asli kadrosunun bulunduğu ... İlçe Sağlık Müdürlüğünde görevine başlatılması" hususunda ... günlü, .... sayılı işlemle .... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Olur'unun alındığı, 27/09/2021 günlü üst yazı ile anılan Makam Olur'u ile davacının taleplerini içeren dilekçesinin Sağlık Bakanlığına gönderildiği, Sağlık Bakanlığının .... günlü, .... sayılı kararıyla da "Dr. .....'Dr. ....'ın, .... İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarihli ve ... sayılı yazısına ekli ... tarihli ve .... sayılı onay ile ... tarihli dilekçesinde aile hekimliği sözleşmesini feshetmek istediği anlaşıldığından, 30 Haziran 2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 9. maddesi gereğince ücretsiz izninin sonlandırılarak, eski görev yerine iadesine" karar verildiği; bu karar sonrasında da ... günlü, .... sayılı ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü yazısı ile davacının ... tarihinde aile hekimliği görevinden ayrıldığının Sağlık Bakanlığına bildirildiği anlaşılmaktadır.
 
İLGİLİ MEVZUAT	: 
09/12/2004 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun (Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Kanun) yayımlandığı tarihteki haline göre 8. maddesinde, "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Maliye bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."  hükmü yer almakta idi.
TBMM üyeleri tarafından, Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2 maddesinin ''...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,...'' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, aynı Kanun'un başka maddeleri ile birlikte öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmiştir. 
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2 maddesine dayanılarak hazırlanan ve 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13. maddesinde sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesine, 14. maddesinde sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine ilişkin hususlar düzenlenirken, Yönetmelik'in ekinde de Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveline yer verilmiştir.
Bu Yönetmelik'in yürürlükte olduğu dönemde aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları tarafından sözleşmelerinin feshine ilişkin işlemlerin yahut kendilerine ihtar puanı verilmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda kendileri hakkında uygulanan ve disiplin cezası niteliğinde olan işlemlerin yasal dayanağının bulunmadığı, Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Kanun'un 8/2 maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile 5258 sayılı Kanun'un 8/2 maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasının yerinde görülmemesi sebebiyle davalı idarece Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin disipline yönelik hükümlerinin uygulanmasına devam edilmiş, yargı mercilerince de sözleşme feshi ve ihtar puanlarına karşı açılan davalarda anılan Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yargı denetimi yapılmıştır.
30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'yle önceki yönetmelik yürürlükten kaldırılmış, yeni Yönetmelik'in bazı hükümlerinin iptali istemiyle açılan davalarda, Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2 maddesinde yer alan  ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğunun iddia edilmesi üzerine Dairemizin 2021/17470 sayılı esasında kayıtlı dava dosyasında 28/12/2021 tarihinde verilen kararla; Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra on yılı aşkın süre geçmesi nedeniyle önceki ve sonraki olmak üzere her iki Yönetmelik'in de dayanağını oluşturan 5258 sayılı Kanun'un 8/2 maddesinde yer alan anılan düzenlemenin, Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla yeniden Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
 Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla;  5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8/2 maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olup, bu karar uyarınca, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2 maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresi, anılan Kanun maddesinden kaldırılmıştır. Bununla birlikte, 28/07/2023 günlü, 7432 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 29/07/2023 günlü, 32263 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'le 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 10. maddesinde düzenlenen sözleşmenin feshi, 11. maddesinde düzenlenen sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi ve Yönetmelik'in ekinde yer alan Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli ilga edilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Anayasa Mahkemesince, bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, davaların, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun görülemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün, yargı yerlerince uygulanamayacağı açıktır.
 Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural ise iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda uygulanması, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan ''Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)'' yolunu hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz bırakacaktır.
Bu itibarla somut olayda, aile hekimliği sözleşmesinin feshine dair idari işlemin tesisinden sonra, işlemin dayanağı yasa kuralının; Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlere ilişkin olarak genel ilkeler ortaya konulmadan, kanuni çerçeve çizilmeden, sözleşmenin feshini gerektiren durumlar genel hatlarıyla da olsa belirlenmeden, ilgili hususların tamamının düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanıdığından bahisle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle sözleşmenin feshini gerektirecek nedenlerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılarak, (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin yasal dayanağı kalmayan hükmü kapsamında işlem tesis edilmesinde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir. 
Nitekim; Anayasa Mahkemesinin 22/11/2022 günlü, 2017/16800 başvuru numaralı; 01/03/2023 günlü, 2017/14821 başvuru numaralı kararlarında, '' ... yasal düzeyde belirlemeyen ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını yeterli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımayan Yönetmelik'te yer alan düzenlemeye dayanan müdahalelerin kanuni dayanağının bulunduğundan söz edilmesi mümkün değildir ... '' gerekçesiyle ihlal kararları verildiği görülmektedir.
KARAR SONUCU: 
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:..... sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, 
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idareler üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7035 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın, kararı veren .... İdare Mahkemesine gönderilmesine 29/04/2024 tarihinde oybirliğiyle, kesin olarak karar verildi.