Esas No: 2017/26029
Karar No: 2017/16473
Karar Tarihi: 23.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/26029 E.  ,  2017/16473 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde bir dönem uluslararası tır şoförü bir dönem ise yurt içi tır şoförü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla ..., yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak fesh edildiğini, fazla ... yapmadığı gibi genel tatillerde de çalışmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yargılama süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı tarafın çektiği ihtarname ile iş akdinin 14/04/2010 haksız olarak feshedildiğinin beyan etmesine karşılık davalı tarafın ihtarnamenin tebliğinden sonra devamsızlık tutanaklarını düzenlediği, bu durumda devamsızlık tutanaklarının sonraki bir döneme ait olduğu, feshin tazminat ödemesi gerektirmeyecek şekilde gerçekleştiğini ispat etme yükümlülüğü üzerinde olan davalı tarafın bu şartı somut deliller ile gerçekleştiremediği, fesih şekline göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca kendisine ödenmeyen yıllık ücretli izin ve genel tatil ücret alacaklarının bulunduğu ancak fazla ... alacağı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

Mahkmenin ilk kararını taraflar temyiz etmiştir.

Dairemizin 2015/6004 E. 2016/21004K. ve 28/11/2016 tarihli ilamı ile tarafların diğer temyiz itirazları yerinde görülmeyerek " davacının yurt içi şoförü olarak çalıştığı dönemler açısından takometre kayıtlarına göre fazla ... alacağının hüküm altına alınması gerektiği ayrıca davalının sunduğu izin talep formları davacıya gösterilip beyanı alındıktan sonra belgelerin geçerli olup olmadığı saptanıp sonuca göre yemin delilinin de değerlendirilmesi gerektiği " gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak davacının bozmaya konu izin formlarına yönelik yeminli beyanı alınmış ve bilirkişiden ek rapor da alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dairemizin yukarıda kısaca açıklanan bozma ilamının 3 numaralı bendinde aynen " Davalı taraf davacının yıllık izinlerini kullandığını savunup bir kısım izin talep formları sunmuş ve bu konuda yemin deliline de dayanmıştır. Mahkemece davalının sunduğu izin talep formları davacıya gösterilip beyanı alındıktan sonra belgelerin geçerli olup olmadığı saptanıp sonuca göre yemin delili de değerlendirilerek alacak belirlenmelidir " gerekçesine yer verilmiştir.

Bozma ilamı üzerine davacı taraf duruşmada, yıllık izin formlarındaki izinleri kullanmadığına dair yemin etmiş ve Mahkemece davacının izin ücreti alacağı bozma öncesi olduğu gibi hüküm altına alınmıştır.

Bozma ilamına göre, 6100 sayılı HMK'nın 169 ve devamı maddelerinde düzenlenen isticvap hükümlerine göre davacıya söz konusu izin talep formlarının gösterilip beyanının alınması, ardından davalıya yemin metni hazırlanması için süre verilerek hazırlanacak metne göre yemin delilinin gereğinin yerine getirilmesi ve çıkan sonuca göre davacı alacağının belirlenmesi gerekir.

Mahkemece uyulan bozma ilamının gereği yerine getirilmeden resen yemin yaptırılıyormuş gibi işlem yapılarak sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Yukarıda açıklandığı üzere Dairemizin bozma kararında, ulusal bayram ve genel tatil alacağına yönelik bir bozma yoktur. Mahkemece, bu yöndeki usuli kazanılmış hak ihlal edilerek bozma öncesi miktardan daha fazla bir alacağa hükmedilmesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.