Esas No: 2016/16035
Karar No: 2017/11347
Karar Tarihi: 03.07.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/16035 E.  ,  2017/11347 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkette 01/01/2010 tarihinde işe başladığını, işten çıkartıldığı 20/08/2015 tarihine kadar davalı şirkette operatör şöför olarak çalıştığını, müvekkilinin en son 1465,00 TL. net maaş aldığını, müvekkilinin ek olarak 4 ayda 1 istisnasız olarak bir net maaş tutarında ikramiye aldığını, davalı şirketin keyfi ve hukuksuz bir şekilde müvekkilinin iş akdini sonlandırdığını, davalı tarafın iş kanunun 19/1. maddesi gereklerine uymadığını, fesih bildirimini yazılı olarak yapmadığını iddia ederek haksız feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine yasadan doğan haklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının müvekkil şirkette 01/01/2010-20/08/2015 tarihleri arasında görev yaptığını, davacının görevine gerekli özeni göstermediğini, işe girmesinden bu yana görev tanımına uygun olmayan davranışları ile ve almış olduğu disiplin cezaları ile bu hususun sabit olduğunu, bütün bunlara rağmen davacının iş akdinin feshi yoluna gidilmediğini, ancak davacının görev tanımına uymayan 4857 sayılı iş kanunun 25.2/I bendine aykırı davranışta bulunduğunu, müvekkil şirketin son çare olarak iş akdini sonlandırdığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı tarafından imzalanan veya imzadan imtina olarak dosyaya sunulan herhangi bir fesih bildirim yazısı bulunmadığı, ayrıca davalı tarafın feshin son çare ilkesi gözetilmeksizin davacını iş akdinin feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Mahkemece her ne kadar davacının iş akdinin davacı tarafından imzalanan veya imzadan imtina olarak dosyaya sunulan herhangi bir fesih bildirim yazısı bulunmadığı gerekçesiyle feshinin geçerli nedene dayanmadığı belirtilmişse de davalı cevap dilekçesinde ve fesih yazısında işverenin davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirdiği, davalı tarafından işten ayrılış bildirgesinde de fesih nedeni olarak kod 29 (işveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni olarak ile fesih) bildirilmiş olup, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmaması feshi geçersiz kılmayacağından mahkemenin yazılı gerekçeyle feshin geçersiz olduğunu kabul etmesi hatalıdır.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işveren tarafından işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının iş sözleşmesi işveren tarafından 21.07.2015 tarihinde 14:00/22:00 vardiyasında saat 14:10 sularında davacının kullandığı APB- 109/ ATA APR-2174 numaralı apron otobüsüyle merkez park sahasına dönüş esnasında karşı taraftan gelen ... A.Ş.' ye ait ATA APR-... numaralı çekiciyle çarpışması sonucu çift taraflı kaza meydana gelmesi sonrasında olayla ilgili DHMİ kaza raporunda davacı 8/8 kusurlu bulunduğundan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. madde II.bendi » fıkrası "İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması" maddesi gereği 20.08.2015 tarihi itibariyle haklı nedenle feshedilmiştir.

Mahkemece meydana gelen kaza olayında davacının kusurunun bulunup bulunmadığı var ise oranı hususunda araştırma yapılmamıştır. Mahkemece feshe konu olayla ilgili tüm belgeler getirtilerek kusur yönünden iş güvenliği uzmanı ve havaalanı trafik bilirkişisinden oluşan heyetten bilirkişi raporu alınarak davacının kusurlu olduğunun belirlenmesi halinde davacının iş güvenliğini tehlikeye düşürüp düşürmediği tespit edilerek davacının kusurlu davranışı ile iş güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğü anlaşılır ise feshin haklı olduğu kabul edilmelidir. İşgüvenliği tehlikeye düşmemiş ise bu kez kusur durumuna göre verilen zararın davacının 1 aylık brüt ücretini aşıp, aşmadığı belirlenerek feshin haklılığı değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.