Esas No: 2019/4957
Karar No: 2020/934
Karar Tarihi: 24.02.2020

**20. Hukuk Dairesi         2019/4957 E.  ,  2020/934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi asli müdahiller ..., ..., ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... ili, Merkez ilçesi, ... köyü 110 ada 389 parsel sayılı taşınmaz 3853,95 m2, 390 parsel sayılı taşınmaz 1450,10 m², 391 parsel sayılı taşınmaz 1012,08 m², 392 parsel sayılı taşınmaz 2553,20 m², 400 parsel sayılı taşınmaz 4515,48 m² yüzölçümünde, tarla niteliğinde ve hepsine bir bütün olarak Değirmenkarşısı mevkili 1936 tarih ve 402 sayılı vergi kaydı uygulanarak ve bu taşınmazlar asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir. Asliye hukuk mahkemesinde davacılar ..., ... tarafından ..., ..., ..., ... ve ... aleyhine açılmış olan meni müdahale davası kadastro mahkemesine devredilmiştir. Yargılama sırasında Orman Yönetimi, ..., ..., ..., ... ve ... davaya katılmıştır.

Mahkemece davacı ve asli müdahil gerçek kişilerin davalarının reddine, asli müdahil Orman Yönetiminin davasının kabulüne, dava konusu 110 ada 389 parsel sayılı, 3853,95 m² miktarındaki taşınmazın, 390 parsel sayılı 1450,10 m² miktarındaki taşınmazın, 391 parsel sayılı 1012,08 m² miktarındaki taşınmazın, 392 parsel sayılı 2553,20 m² miktarındaki taşınmazın ve 400 parsel sayılı 4515,48 m² miktarındaki taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm asli müdahiller ..., ..., ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, men'i müdahale davası olarak açılmış olup, yörede yapılan kadastro çalışması nedeniyle kadastro mahkemesine aktarılan kadastro tespitine itiraz davasıdır.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 20.10.1976 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 3402 sayılı Kanun gereğince 2000 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki, eldeki davanın asliye hukuk mahkemesinden aktarılan dava olması nedeniyle, davaya konu taşınmazların malik hanesi açık bırakılmıştır. Bu tür taşınmazların gerçek hak sahiplerinin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 30/2. maddesine göre mahkemece belirlenmesi gerekir. Dava konusu taşınmazların malik haneleri açık olduğundan, öncelikle, Hazine davaya dahil edilerek taraf oluşturulmalı, ondan sonra işin esasına girilmelidir. Bunun yanında yapılan inceleme ve araştırma da hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki, yörede tesis kadastrosundan önce 1976

yılında ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu vardır. Orman bilirkişi tarafından kesinleşmiş orman kadastro haritası uygulandığında taşınmazların kesinleşmiş orman kadastro sınırları dışında olduğu belirlenmiştir. Ancak gerçek kişiler zilyetlik nedenine dayandıklarına göre taşınmazların öncesinin orman olup olmadığı en eski tarihli hava fotoğrafında yöntemine uygun şekilde incelenmemiş, 1944 tarihli hava fotoğrafında 390, 391 ve 392 numaralı parsellerin orman bitki örtüsü bulundurduğu bildirildiği halde, cinsi, yaşı kapalılık oranı bildirilmemiş, iade üzerine bilirkişilerce düzenlenen ek raporda 1955 ve 1975 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazların tamamının açıklık olduğu bildirilmiş, dolayısıyla taşınmazların öncesinin hukuki niteliği konusunda tereddüt hasıl olmuştur. Mamafih, belgeler üzerinde yöntemine uygun şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda, taşınmazların öncesisinin orman niteliğinde olduğu belirlenirse, taşınmaz kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığından 20 yıllık zilyetlikle kazanma süresi ancak taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden sayılması halinde ve orman kadastrosunun kesinleştiği ve taşınmazın orman sınırları dışında bırakıldığı tarihten itibaren söz konusu olabilir, keza yapılacak araştırma ve incelemede taşınmazların öncesi itibariyle orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenirse, 20 yıllık zilyetlikle kazanma süresinin ilk dava tarihi olan 1991 yılından geriye doğru gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekecektir.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle dava dilekçeleri ve ekleri Hazineye tebliğ edilip, bildireceği delilleri toplanıp taraf teşkili sağlandıktan sonra, inceleme ve uygulamada kullanıldığı belirtilen 1944, 1955 ve 1975 tarihli hava fotoğraflarından üretilen memleket haritaları ile 1958 tarihli memleket haritasından başka yöreye ait varsa 1955 ile 1975 yılları arasına ait tüm hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları ve bu tarihlere ait varsa ortofoto haritaları (Harita Genel Komutanlığından) ve amanejman planları bulunduğu yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman (yüksek) mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazların eğimi ölçer (klizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, fen ve uzman orman bilirkişi eliyle yerine uygulattırılıp; daha önce incelenen hava fotoğraflarıyla memleket haritaları ve getirtilecek belgelerin ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritaları (ve varsa ortofoto haritası), hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita ve hava fotoğrafları komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafları stereoskop aleti yardımıyla incelettirilerek taşınmazların niteliği, varsa üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, adedi, kapalılık durumu, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsü, kullanılan yerlerden olup olmadığı, tasarruf sınırlarının görülüp görülmediğini de ayrıntılı bir şekilde açıklar yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Ayrıca, uzman ziraat bilirkişi tarafından taşınmazların toprak yapısı ve çevresi incelenmeli, taşınmazların zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve adlarına tescil hükmü kurulacak kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.

Taşınmazların öncesinin kısmen veya tamamen orman olduğunun anlaşılması halinde, orman kadastrosunun kesinleştiği 1976 yılından ilk dava tarihi olan 1991 yılına kadar bu kısımlar yönünden zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilmeli, aksi takdirde taşınmazların malik hanelerinin boş olması nedeniyle de 30/2. maddesi gözönünde bulundurulmalı, dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; asli müdahiller ..., ..., ... ve ...’ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 24/02/2020 günü oy birliğiyle karar verildi.