Esas No: 2022/1852
Karar No: 2024/10564
Karar Tarihi: 13.06.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2022/1852 E.  ,  2024/10564 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE 
Esas  No : 2022/1852
Karar No : 2024/10564
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...'e vesayeten ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeni ile mahrum kaldığı parasal haklarının kamu görevinden çıkarıldığı tarih itibariyle ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; davacının sanık olarak yargıladığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, "..Sanığın Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve ... Esas ... Karar sayılı ve Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve ... Esas ... Karar sayılı ilamlarında belirtildiği üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock isimli programa ve söz konusu programa ait (...) IP adreslerine, BTK tarafından düzenlenen kayıtlar dikkate alındığında, bizzat kendi beyanından ve tanık S.I.'nın "2014 yılı içerisinde ...'in benim telefonumu kullandığını hatırladım. O tarihte ...'in telefonu kötü bir telefondu, çok fazla programı kaldıramayabilirdi, eski bir telefondu. ... bu programla görüşme yapacağını söylerdi. Ben kendisine güvendiğim için telefonumu verdim" şeklindeki ifadesinden de anlaşıldığı üzere; arkadaşı S.I.'ya ait olup fiilen de S.I.'nın kullandığı (...) numaralı hat ile 29/11/2014-16/12/2014 tarihleri arasında toplam 18 kez, söz konusu programın niteliği konusunda arkadaşı S.I.'nın bilgisi haricinde, ona ait telefon ve içindeki hattı, arkadaşının izniyle kullanmak suretiyle bağlantı sağladığı, sanığın mahkeme aşamasında verdiği savunmasında da söz konusu programı, arkadaşı S.I'.nın telefonuna yüklediğini ve bu telefonda kullandığını kabul ettiği, (Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin ... tarihli,... Esas ve ... Karar; ... tarihli, ... Esas ve Karar sayılı ilamlarında belirtildiği üzere, söz konusu verilere ilişkin tespitler hukuka uygun olup, delil olarak kullanılabilecektir.) böylelikle tüm dosya kapsamında, sanığın örgüte ait bir haberleşme ağına örgütsel amaçla bağlantı kurmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu..." şeklinde tespitlerin yer aldığı dikkate alındığında, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatlı  olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 					       : Hakkında herhangi bir somut bilgi ve belge bulunmadığı, ceza yargılaması sonucu hakkında verilen mahkumiyet kararının 23/07/2019 tarihinde kesinleştiği ve aynı gün ceza evine girdiği, savunma istem yazısının cezaevine yapılması gerektiği halde ikamet adresine yapıldığı, bu sebeple savunması alınmadan işlem tesis edildiği, mahkeme kararının gerekçesiz olduğu, ileri sürülen iddiaların araştırılmadan karar verildiği, ByLock kullandığına dair yapılan tespitlerin soyut ve gerçek dışı olduğu, adil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddia edilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI             : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ :  Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten  ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla Fatma Demircan 'ın davacıya vasi olarak atandığı ve söz konusu kararın, tarafların kararı istinaf etmemesi üzerine 04/07/2023 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden, davaya vasi yoluyla devam edilmesine karar verilerek gereği görüşüldü: 
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : 
Gelir uzman yardımcısı olarak görev yapmakta olan davacı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır.  
	Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının kamu görevinden çıkarıldığı tarih itibariyle ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve
 yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almaktadır. 
	Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. Fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
	7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 35. maddesinin (B) fıkrasında; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 6)Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır." kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise; "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." kuralına yer verilmiştir
Öte yandan,	7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Tebligatın yapılması" başlıklı 1.maddesinde; Kazaî merciler, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde yer alan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler, (III) sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar, (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile vakıf yükseköğretim kurumları, il özel idareleri, belediyeler, köy hükmî şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından yapılacak elektronik ortam da dâhil tüm tebligat, bu Kanun hükümlerine göre Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılır. "Bilinen adreste tebligat" başlıklı 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Mevkuf ve mahkümlara tebligat:" başlıklı 19.maddesinde Mevkuf ve mahkümlara ait tebliğlerin yapılmasını, bunların bulunduğu müessese müdür veya memuru temin eder. "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildireceği, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı; ikinci fıkrasında, gösterilen adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracağı, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME:  
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde yer alan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri tarafından yapılacak elektronik ortam da dâhil tüm tebligatların, 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılacağı 7201 sayılı Tebligat Kanun'un yukarıda metnine yer verilen 1. maddesinde, yine tutuklu ve mahkumlara tebligatın nereye ve hangi görevliler tarafından yapılacağı anılan Kanun'un 19.maddesinde açıklanmıştır.
	Uyuşmazlıkta, dava konusu işlemde, Gelir İdaresi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla davacının savunmasının istenildiği, yazının 26/07/2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davacı tarafından savunma verilmediğinin belirtildiği ve 04/03/2020 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.
	Davacının savunmasının istenilmesine ilişkin Gelir İdaresi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısının davacıya tebliğine dair posta alıntısının incelenmesinden; anılan yazının hangi adrese tebliğe çıkarıldığının anlaşılamadığı, posta alıntısının üzerine, "Alıcının adı veya ünvanı kısmına Muğla Vergi Dairesi Başkanlığı yazıldığı, alıcının adres kısmının boş bırakıldığı, gönderici kısmına ise Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı" ifadelerinin yazıldığı ve posta alıntısının Nuran Erdoğan isimli şahsa imzası karşılığında teslim edildiği, tebligatın 7201 sayılı Tebligat Kanununa göre yapılmadığı, iadeli taahhütlü posta yoluyla yapıldığı, ayrıca tebligatın davacının kayıtlı adresine yapılıp yapılmadığı, posta alıntısının teslim edildiği Nuran Erdoğan isimli şahsın kim olduğu ve davacı ile aynı konutta oturan yakını olup olmadığı hususları belirtilmediği gibi, kanunda belirtilen tebliğe elverişli kimselerden olup olmadığının da belirtilmediği  görülmüştür.  
	Öte Yandan; davacı hakkında yapılan ceza yargılaması sonucu verilen mahkumiyet kararı üzerine, davacının 23/07/2019 tarihinde Muğla E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna girdiği, tebligatın yapıldığı tarih olan 26/07/2019 tarihinde ceza evinde olduğu, Teb. K. 19.maddesi uyarınca tebligatın davacının bulunduğu cezaevi müdürü veya görevli memur vasıtasıyla davacının bizzat kendisine yapılması gerektiği halde, davacının adresine yapılan tebligatın bu yönüyle de usulüne uygun şekilde yapılmadığı anlaşılmıştır. 
Bu durumda; savunma istem yazısından davacının haberdar olmasını sağlayacak ve savunma verme süresini başlatacak, usulüne uygun şekilde yapılmış bir tebligatın söz konusu olmadığı, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşıldığından, savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
	KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle; 
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine  gönderilmesine, 13/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.  
KARŞI OY
Davacı tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeni ile mahrum kaldığı parasal haklarının kamu görevinden çıkarıldığı tarih itibariyle ödenmesine karar verilmesi  istemiyle açılan davada davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
 Dairemiz kararı bozma yönünde olmakla işlem tesis edilmeden önce savunma talep edilmemiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın direk iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile  kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde, tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma(savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımakdadır,
Savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından  işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanması da bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir.
Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. Madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“
Hükümleri doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, Kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması   kamu  hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  Savunma hakkı da , başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle  usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir.)
Keza dava konusu olayda davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile mahkumiyet kararı verildiği, ilgilinin iddialardan haberdar olduğu görülmektedir. İdari yargılama sürecinde savunma hakkı "adil yargılanma hakkı" ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda "makul sürede yargılamanın sona erdirilmesi" ilkesini de  de kapsamakla işlemin bozma kararı ile iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından, bu hakkın yargılama safhasında giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.