Esas No: 2019/2822
Karar No: 2024/908
Karar Tarihi: 22.02.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2822 E.  ,  2024/908 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2019/2822
Karar No:2024/908
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	:  ...  İletişim Hizmetleri A.Ş.	  
VEKİLİ	: Av.  ... 
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	:  ... Kurumu 
VEKİLLERİ	: Av.  ... , Av.  ... 
İSTEMİN KONUSU	:  ...  Bölge İdare Mahkemesi  ...  İdari Dava Dairesi'nin ...  tarih ve E: ... , K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ  :
	Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesinin altıncı fıkrasına aykırı şekilde 11/09/2013 ile 10/05/2014 tarihleri arasında açılan 16.102 adet hatta ilişkin abonelik sözleşmesinin muhafaza edilmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde, 2013 yılı net satışlarının %0,006 (yüzbinde altı)'sı oranında idari para cezası verilmesine dair ...  tarih ve  ...  sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 5. maddesinin, bu karara istinaden düzenlenen 560.356,67-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk fişinin ve anılan kararın geri alınması istemiyle yapılan 17/12/2015 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...  İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E: ... , K: ...  sayılı kararda;  ...  tarih ve ...  sayılı Kurul kararında, bayiler tarafından işletmecilere gönderilecek abonelik sözleşmelerinin işletmecilere ulaşması için gerekli olan makul sürenin 60 gün olduğu ve bu süre zarfında abonelik sözleşmeleri ulaşmayan hatların iptal edilmesi gerektiğinin öngörüldüğü, elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten davacı şirketin, açmış olduğu her bir hatta ilişkin olarak muhatap abone ile abonelik sözleşmesi yapmasının ve bu sözleşmeyi muhafaza etmesinin zorunlu olduğu, davacı şirketin bu yükümlülüğünü bayiler aracılığıyla da yerine getirmesinin zorunluluk taşıdığı,   ... tarih ve  ...  sayılı Kurul kararının, bayiler aracılığıyla açılan hatlara ilişkin olarak davacı işletmeye herhangi bir muafiyet sağlamadığı, abonelik sözleşmesi bulunmayan hatlardan bir kısmının anılan karar gereğince iptal edilmiş olmasının, davacı işletmecinin Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği gereğince hattın açılmasından önce muhatap abone ile abonelik sözleşmesinin yapılması ve bu sözleşmenin muhafaza edilmesi yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine  karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:  ...  Bölge İdare Mahkemesi ...  İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka  uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI          : Davacı  tarafından, dava konusu Kurul kararının  suç ve cezaların kanuniliği, hukuki güvenlik ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, abonelik sözleşmelerinin muhafazasının sektörün genel bir sorunu olmasına rağmen davalı idarenin herhangi bir yönlendirmesi dahi olmaksızın anılan sorunun önüne geçebilmek amacıyla azami çaba sarf edildiği, Yönetmeliğin tekerrüre ilişkin hükmünün haksız ve hatalı bir biçimde uygulandığı, idari para cezasının takdirinde mevzuat uyarınca gözetilmesi gereken hususların tamamen göz ardı edildiği, fahiş ve orantısız bir idari para cezası uygulandığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI       : Davalı idare tarafından, abonelik sözleşmelerinin muhafaza edilmesi yükümlülüğünün Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği ile getirildiği, işletmecilerin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, ihlâl oranı gibi hususlara  riayet edilerek ceza miktarının belirlendiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
	Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
	Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle; 
	1. Davacının temyiz isteminin reddine,
	2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki  ...  Bölge İdare Mahkemesi  ...  İdari Dava Dairesi'nin  ... tarih ve E: ... , K: ...  sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA, 
	3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
	4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 
	5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de  ...  Bölge İdare Mahkemesi  ...  İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın  ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 22/02/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 
 
(X) KARŞI OY :  
	Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketçe 11/09/2013 ile 10/05/2014 tarihleri arasında açılan 16.102 adet hatta ilişkin abonelik sözleşmesinin muhafaza edilmediğinden bahisle, ...  tarih ve  ...  ve  ... arih ve  ...  sayılı Kurul kararları ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satış tutarının %0,006 (yüzbinde altı)'sı oranında idari para cezası verilmesine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
	5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
	Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
	05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in  30. maddesinde, " Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.
	Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur. 
	Uyuşmazlıkta, davacı şirketin önceki fiili olan 2011, 2012 ve 2013 yıllarında abonelik sözleşmelerinin bir kısmının muhafaza edilmemesi nedeniyle 2012 ve 2013 yıllarında idari yaptırım uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle tekerrürden idari yaptırım oranın artırıldığı görülmektedir. 
	Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiillerin 2011, 2012 ve 2013 yıllarında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga Yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin  “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca, davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,006 (yüzbinde altı)’sı oranında idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
 
(XX) KARŞI OY :  
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu 09/07/2015 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.