Esas No: 2022/4100
Karar No: 2024/944
Karar Tarihi: 28.02.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/4100 E.  ,  2024/944 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
  Esas	No : 2022/4100
  Karar  No : 2024/944  
 TEMYİZ EDENLER	: 1-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı-...
                                                         (... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ	: Av. ...
                                                       2-(DAVACI) ... Zeytin A.Ş.
                                                        (Eski Unvanı: ... Gıda A.Ş.)
VEKİLİ	: Av. ...
 
İSTEMİN KONUSU           : ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:Davacı şirketin aktifinde yer alan hisse senetlerinin satışına ilişkin fatura düzenlemediği yolunda hazırlanan vergi inceleme   raporuna dayanılarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması ve iştirak kazancı istisnasının reddi nedeniyle 2018  dönemi kurum zararının azaltılmasına yönelik işlemin iptali  istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-e maddesinde düzenlenen istisnadan yararlanılabilmesi için kazanca konu hisselerin en az iki tam yıl süreyle aktifte yer alması ve satış kazancının istisnadan yararlanılan kısmının satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulması gerektiği, olayda, davacı şirketin 24/02/2016 tarihinde edindiği ... hisselerini 04/4/2018 tarihinde sattığı, satış tutarının  bir kısmı ile hisse senedi satın alındığı, bir kısmı ile ortaklara olan fiktif borçların kapatıldığı, satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulmadığının anlaşıldığı, bu durumda,  yukarıda belirtilen Kanun maddesinin açık hükmü gereği satışı yapılan Tukaş hisseleri nedeniyle Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-e maddesinde belirtilen istisnadan yararlanılmasının mümkün olamayacağı, kurum zararının azaltılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına gelince; özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için öncelikle maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerektiği,  olayda, şirket yetkilisinin ... hisselerinin satışına ilişkin olarak ... Ticari ve Mali Yatırımlar Anonim Şirketi'ne fatura düzenlenmediğini beyan ettiği ve hisse senetlerinin satış işleminin 136-Diger Çeşitli Alacaklar hesabının yardımcı hesabı olan ... ... Ticari ve Mali Yatırımlar Anonim Şirketi'ne borç kaydı yapıldığının görüldüğü, hisse senetlerinin satışına ilişkin faturaların verilmediğinin açık olduğu, bu haliyle uyuşmazlıkta 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesinin uygulanmasını gerekli kılan koşulların mevcut olduğu  anlaşıldığından kesilen özel usulsüzlük cezasında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar  verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinafa konu kararın, 2018 yılına ilişkin kurum zararının azaltılması işleminin iptali isteminin reddine yönelik kısmında hukuka ve usule aykırılık görülmediği; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının incelenmesinden; olayda,  davacı şirketin sahibi olduğu ... hisse senetlerinin 04/04/2018 tarihinde  ... Ticari ve Mali Yatırımlar Anonim Şirketi'ne satışına ilişkin olarak fatura düzenlenmediği için  özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de, idari cezalar için de geçerli olan fiilin tüm unsurları tamam olmadan faile ceza kesilemeyeceği yönündeki ceza hukuku ilkesi gereğince, bir diğer ifadeyle ceza gerektiren her bir eylemin ve eylemle fail arasındaki bağlantının açıklıkla saptanması ve eylemin bütün unsurlarıyla ortaya konulması gerekli olduğu halde; faturanın verilmediği, alınmadığı ya da gerçek meblağdan farklı meblağa yer verildiği  yolunda yasanın aradığı anlamda gerçekleştirilmiş somut bilgiler ihtiva eden bir tespit yapılmadığından, davacı adına 213 sayılı Kanun'un 353/1.maddesi uyarınca kesinlen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun  kısmen reddine, kısmen kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının  kaldırılmasına, bu kısım bakımından davanın kabulüne, özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına  karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:  
DAVACININ İDDİALARI: Hisse senetlerinin satışından  elde edilen tutarın 2019 yılında özel fon hesabına aktarıldığı, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-e maddesinde yer alan istisna şartlarının sağlandığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Dava konusu olayda, 213 sayılı Kanun'un 353/1.maddesi kapsamında  özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren unsurların bulunduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
         Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
        Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
 ... Bölge İdare Mahkemesi... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan ...-TL maktu harç alınmasına,
  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 28/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.