Esas No: 2015/5248
Karar No: 2016/19156
Karar Tarihi: 03.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/5248 E.  ,  2016/19156 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... işletmesine ait ... Hava Limanı Başmüdürlüğünde 01/06/2007 tarihinden işten çıkartıldığı 31/12/2012 tarihine kadar çalıştığını, çalışma döneminde 10/07/2011 tarihine kadar sosyal tesislerde garson olarak, daha sonra misafirhanede resepsiyon görevlisi olarak çalıştığını, 20/09/2012 tarihinden sonra da apron temizliği görevine geçirildiğini, en son ücretinin yemek ve yol dahil 913,00 TL olduğunu, davacının asıl işveren ... olup bünyesinde değişik alt işverenlerde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının müvekkiline ait taşeron şirkette 01/05/2010-31/12/2012 tarihleri arasında çalıştığını, ancak davacının asıl işveren bünyesinde faaliyet gösteren çeşitli taşeron şirketlerde çalışmasının da bulunduğunu, bu dönem dışında ve kıdem-ihbar tazminatı dışında müvekkil şirketlerinin bir sorumluluğu bulunmadığını, davanın asıl işveren olan ...'ne açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

... Genel Müdürlüğü vekili, hizmet binası ile işletmekte olduğu hava limanı/meydanlardaki temizlik hizmetlerinin ihale ile piyasaya yaptırıldığını, davacının işten ayrıldığı dönemde temizlik hizmetlerinin diğer davalı şirket tarafından yürütüldüğünü, davacının hizmet akdinin diğer davalı taraf ile imzalandığını, kendilerinin sorumluluğunda olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalıların iş sözleşmesini fesihte haksız oldukları, asıl ve alt işveren olarak alacaklardan sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı işyerinde 01.06.2007-10.07.2011 tarihleri arasında sosyal tesislerde garson, 10.07.2011-20.09.2012 tarihleri arasında sosyal tesislerde resepsiyon görevlisi ve 20.09.2012 tarihinden sonra ise apron temizlik görevlisi olarak çalıştığını, sosyal tesislerde 20.09.2012 tarihine kadar ilk 9 ay haftanın 6 günü günde 12 saat çalıştığını, 9 aydan sonra 12 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini, 20.09.2012-31.12.2012 tarihleri arasında ise haftanın 6 günü 07.00-15.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının çalışma sistemi ve vardiyaları konusunda somut beyanı olmayan tanık beyanlarına itibarla soyut ve varsayımsal şekilde davacının tüm çalışma dönemi için haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacının çalıştığı işyeri havaalanı olup giriş çıkışlar güvenlik nedeniyle kart sistemi ile yapılmaktadır. Davalı asıl işveren delilleri arasında bu kayıtlara dayanmış, diğer davalı alt işveren ise bilirkişi raporuna itirazında ilgili kayıtların celbini talep etmiş, mahkemece kayıtlar istenmemiştir.

Yukarıdaki ilke kararda açıklandığı üzere, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Mahkemece işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar getirtilmeli, gerekirse ek rapor alınarak bu kayıtlara göre tam olarak günlük çalışma saatleri belirlenerek fazla mesai ücreti hesaplatılmalıdır. Kayıtların olmadığı dönemler için ise, tanık beyanlarına göre ve davacının işyerinde çalıştığı dönemlerdeki çalışma saatleri ile vardiyaları somutlaştırılarak fazla mesai talebi değerlendirilmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.