Esas No: 2021/3998
Karar No: 2021/6167
Karar Tarihi: 27.10.2021

**1. Hukuk Dairesi         2021/3998 E.  ,  2021/6167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVACILAR : ...

Taraflar arasında görülen dava tescil istemine ilişkindir.

Davacı ... mirasçıları, Şiran İlçesi Örenkale Köyünde yapılan kadastro sonucunda tespit harici bırakılan taşınmazı satın aldığını, 20 yıldan fazla süredir zilyet olduğunu ileri sürerek eklemeli kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak adına tescilini istemiştir. Yargılama sırasında tapu kaydını dayanmışlardır.

Yine yargılama sırasında ..., ... ve ... ve müşterekleri dava konusu edilen taşınmazın bir bölümüne zilyet olduklarını ileri sürerek kazandırıcı zamanaşımı zilyetlik iddiası ile davaya katılmışlardır.

Davalı ... Tüzel Kişiliği tarafından dava konusu taşınmazın bir hissesinin davacı ...’a bir hissesinin de müdahil ...’a ait olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece davacı ve asli müdahiller lehine zilyetlikle mülk edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar 16. Hukuk Dairesince “ 4721 sayılı TMK’nın 713. maddesi uyarınca açılacak davalarda oluşacak sonuca göre TMK’nın 713/4 ve 5. maddeleri uyarınca gerekli ilanların yapılmadığı buna göre keşif sonucu elde edilen bilirkişi rapor ve krokisine göre gerekli ilanların yöntemine uygun bir biçimde yapılması, ilanın yapıldığı gazete ve ilan tutanaklarının dosya arasına konulması, yasal 3 aylık sürenin dolmasının beklenilmesi gerektiği belirtilerek “bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davacı ve müdahiller lehine olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı zilyetlik şartları ve süresinin dolduğu gerekçesiyle 30.12.2014 havale tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 2632.72 metrekarelik kısmın 1/2 payının davacı ... mirasçıları adlarına, 1/2 payının asli müdahil ... adına; (B) harfi ile gösterilen 1128.76 metrekarelik kısmın müdahil ... adına, (C) harfi ile gösterilen 1338.50 metrekarelik kısmın müdahil ... ve müşterekleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Karar, davalı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

Dava, TMK’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17.maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden dava konusu edilen taşınmaz bölümünün, Şiran İlçesi Örenkale Köyü çalışma alanında bulunan ve 1981 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen yerlerden olduğu, dava konusu yerin devlet eliyle sulanmayan kuru arazi vasfında olduğu ve yine TMK’nun 713/4 ve 5. maddeleri uyarınca gerekli ilanların yapıldığı anlaşılmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki; TMK’nun 713/1 maddesinde “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” hükmüne yer verilmiştir. 3402 sayılı KK’nun 14. maddesinde; “ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dâhil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az 20 yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.” ve 3402 sayılı KK’nun 17. maddesinde;” Orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için yasanın aradığı tüm koşulların eksiksiz olarak davacı taraf lehine gerçekleşmiş olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmiş olması gerekmektedir.

Dolayısıyla davacı tarafın önce dava konusu taşınmazı masraf ve emek sarf ederek imar ve ihya ettiğini daha sonrada tarıma elverişli hale getirdikten sonra çekişmesiz ve aralıksız 20 yıl zilyet olduğunu belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanları ile ispat etmesi gerekir.

Mahkemece yasalarda aranan olumlu ve olumsuz zilyetlikle iktisap koşullarının davacılar ve asli müdahiller yararına oluştuğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Ne varki, müdahil ..., müdahil dilekçesinde dava konusu bölümün babası ... ...’a ait olduğunu, babasının hasta olması nedeni ile İstanbul’da bulunduğunu vekendisinin kullandığını ileri sürerek kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak taşınmazın kendi adına tescili istemi ile katılma talebinde bulunmuş, keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, dava konusu yerin bir bölümünün davacının babası tarafından önceki malikten satın alındığı, taşınmaz üzerindeki samanlık ve garajın müdahil ...’a ait olduğunu söylemiş olmasına rağmen Mahkemece, ...’un taşınmaz bölümü üzerindeki zilyetliğinin hangi sebebe dayalı olduğu, zilyetliğin kardeşleri ile birlikte mi yoksa kendi adına mı olduğu, kendi adına ise taşınmazın müdahile nasıl geçtiği ve zilyetliği ne sebeple sürdürdüğü sorulup belirlenmediği gibi, bu husus müdahile de açıklattırılmamıştır.

Somut olayda dava konusu bölümün kadastro sırasında ne sebeple tescil harici bırakıldığı araştırılmamış; davacı tarafın dayanak tapu kaydı tedavülleri ile birlikte tesisinden itibaren getirtilip keşif mahallinde uygulanmamış, tapu kaydının başka taşınmazlara revizyon görüp görmediği hususu belirlenmemiş, mahallinde dinlenen yerel bilirkişiler ve tanıktan, dava konusu bölümün evveliyatının ne olduğu, imar ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı ve zilyetliğin başından beri ne şekilde sürdürüldüğü sorulmamış; taşınmazın evveliyatını, kullanım süresini ve niteliğini en iyi belirleme yönteminin hava fotoğraflarının incelenmesi olduğu göz önünde bulundurulmaksızın, yetersiz ve soyut nitelikteki yerel bilirkişiyle tanık beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Ayrıca davacılar ve miras bırakanı ile müdahiller adına aynı çalışma alanı içerisinde kadastro sırasında belgesiz zilyetlik nedeniyle tespit edilen taşınmaz bulunup bulunmadığı yöntemince araştırılmamıştır. Ziraatçı bilirkişi raporunda taşınmaz bölümünün ne zaman imar ihya edilmeye başlandığı, ne zaman imar ihyasının tamamlandığı hususlarında açıklama yapılmadan sadece kullanıma ilişkin beyanda bulunulduğundan dava konusu bölümde imar ihyanın başlangıç tarihi ile tamamlanma tarihi belirlenememiştir. Yine ziraat bilirkişisi dava konusu yerin bahçe vasfında olduğunu bildirmiş olmasına rağmen mahalli bilirkişi ve tanıklar dava konusu edilen yerin davacılar ve müdahiller tarafından hayvanlara yem için ot ekilerek kullanıldığı belirtilerek nizalı bölümün vasfı hususunda çelişki doğmuş olmasına rağmen mahkemece bu çelişki giderilmeden hangisine üstünlük tanındığı açıklanmadan hüküm kurulmuştur. Dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait beşer yıllık evreler halinde üç ayrı dönemde çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları getirtilmemiştir. Bu şekilde araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Hal böyle olunca doğru sonuca ulaşılabilmesi için, mahkemece öncelikle müdahil ...’un murisinin verasete esas nüfus kayıt örneği ya da mirasçılık belgesi dosya arasına konularak müdahil dışında başka mirasçısının bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, müdahil dışında başka mirasçıların bulunması halinde, müdahilden, çekişmeli taşınmaz bölümünün muris babasından kendisine ne şekilde intikal ettiği hususunda açıklama istenmeli; taksim, bağış, satın alma vs. gibi nedenlerden birine dayanması durumunda, bu hususu kanıtlaması için kendisine süre ve imkan tanınmalı, müdahilin aktif dava ehliyeti bulunduğu sonucuna varılması halinde, davacılar ve murisi ile müdahiller adına çekişmeli taşınmazın bulunduğu kadastro çalışma alanı içerisinde belgesizden taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden ayrı ayrı sorulup, varsa tespit tutanakları ve oluşmuş ise tapu kayıtlarının onaylı örnekleri, dava konusu taşınmaz bölümünün kadastro sırasında ne sebeple tescil harici bırakıldığı, çekişmeli taşınmaz bölümüne ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli orto foto ve uydu fotoğrafları ile memleket haritaları ilgili yerlerden getirtilmeli, Harita Genel Müdürlüğünün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleye kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetiminin sağlanması bakımından ) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre dava tarihten 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulmalı, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazların kadastro tutanakları ve varsa dayanakları olan kayıt ve belgeler ile davacı tarafın dayanak tapu kayı tüm tesisinden itibaren geldileri getirtilip, revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü taşınmazlara ait kadastro tutanak suretleri ile kesinleşmiş ise tapu kayıtları getirtilip dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, çekişmeli taşınmazı ve yöreyi iyi bilen, mümkün olduğunca yaşlı ve tarafsız yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ve 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulu, jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte dinlenilecek mahalli bilirkişi ve tanıklardan; taşınmaz bölümünün geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından, ne zamandan beri ve ne suretle kullanıldığı, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyanın ne zaman tamamlandığı hususları sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı,aynı zamanda davacı tarafın dayanak tapu kaydının hudutları tek tek sorularak zeminde sınırlarının göstertilmesi istenilmeli, tapu kaydının mevkii ve hudutları itibarı ile çekişmeli taşınmazı kapsayıp kapsamadığı sorulup saptanmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanakları ve dayanakları ile denetlenmeli, beyanlar arasındaki çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılmalı, çekişmeli taşınmaz bölümünün niteliğine ve fiziksel özelliklerine ilişkin mahkeme hâkiminin gözlemi keşif tutanağına yansıtılmalıdır.

Ziraatçı bilirkişi kurulundan; çekişmeli taşınmaz bölümü üzerinde ekonomik amaca uygun zilyetlik bulunup bulunmadığı, ekonomik amaca uygun zilyetlik varsa hangi tarihten beri ve hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü, çekişmeli bölüm ile komşu taşınmazların toprak yapıları ve nitelikleri hususunda fark bulunup bulunmadığı ve çekişmeli bölümün niteliğini, kullanım durumunu ve zilyetlik süresini kesin olarak belirleyen, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş, komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösteren renkli fotoğraflarının eklendiği, önceki raporu da irdeleyen bilimsel verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor istenilmelidir.

Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişisinden; hava ve uydu fotoğrafları tevdi edilerek, hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeğinin harita çizim programları aracılığıyla eşitlenmesi suretiyle çekişmeli taşınmaz bölümünün konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi istenilmeli ve hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediğini, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte bitirildiğini ve davacı ile müdahil tarafça ne şekilde kullanıldığını belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Fen bilirkişisine, keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli dayanak tapu kaydının hudutlarını gösterir, ayrıntılı rapor ve kroki düzenlettirilmelidir. Bundan sonra toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.