Esas No: 2020/2932
Karar No: 2020/8229
Karar Tarihi: 26.11.2020

**10. Ceza Dairesi         2020/2932 E.  ,  2020/8229 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : ANTALYA Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1- Mahkûmiyet: Denizli 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 14/05/2019 tarih, 2018/498 esas ve 2019/252 sayılı kararı

2- İstinaf başvurularının esastan reddi: Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'nin 04/02/2020 tarih, 2019/1544 esas ve 2020/112 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Hükmün 14/02/2020 ve 19/02/2020 tarihlerinde sanık tarafından, 10/02/2020 tarihinde ise sanık müdafileri Av. ... ve Av. ... tarafından temyiz edilmesinden sonra, sanık müdafilerince Honaz Noterliği'nin 31/07/2016 tarihli vekaletnamesindeki temyiz isteminden vazgeçme yetkilerine istinaden 09/09/2020 tarihli dilekçe ile temyiz incelemesinden vazgeçtiklerini belirttiklerinden, temyizden vazgeçme nedeniyle hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

B) Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile, CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz isteminin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken, aynı maddenin 1. fıkrasının b bendinin uygulanmasına karar verilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz istemi bu nedenlerle yerinde olduğundan CMK'nın 302. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 303. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ilk derece mahkemesi hükmünün TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün DÜZELTİLEREK TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Denizli 6. Ağır Ceza Mahkemesi'ne; kararın bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine,

26/11/2020 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(K.O)

Karşı Oy

(Sanık ... hakkında)

Dosya kapsamında Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü’nce yapılan çalışmalarda ... ve ...’nın ellerinde bulunan esrarı tedbir amacıyla küçük paketler halinde 50-100 gram miktarında sattıklarına ilişkin bilgi edinilmesi üzerine, ... ve ...’nın kullandığı telefon hatlarının iletişiminin dinlenilmesine ilişkin karar alındığı, dinlemeler sırasında 16.03.2018 tarihinde ... isimli şahsın ...’ı telefon ile aradığı ancak aralarında herhangi bir konuşma tespit edilmediği, bu durumun görevlilerce buluşmak için anlaştıkları olarak değerlendirildiği, akabinde Fiziki Takip Tarassut Tutanağına göre saat 14.30 da iki ekibin Saraylar Mahalllesi 146. sokak üzerinde beklemeye başladığı, saat 14.48 sıralarında ... plakalı araçla ...’ın 146. sokağa gelip arabasını park ettiği, ...’un ise... plakalı araçla geldiği ...’in, ... ile görüştüğü al ver yaptığı görüldüğü daha sonra ...’in ... plakalı araçla oradan ayrıldığı takip sonunda 230. sokak üzerinde durdurulduğu, ...’in görevlilere cebinden çıkardığı net 0,96 gram esrarı teslim etmsi üzerine karakola götürüldüğü ancak Sanık ...’ın yakalanması için görevlilerce bir girişimde bulunulmadığı, ...’in ise tüm aşamalarda verdiği ifadelerinde üzerindeki esrarı ...’dan almadığını, bu maddeyi Karşıyaka mahallesinde bir çocuktan aldığını beyan ettiği; sanık ...’ında hiçbir aşamada suçlamayı kabul etmediği sabittir.

Fiziki Takip Tutanağını düzenleyen ... yargılamada tanık olarak verdiği ifadesinde ‘‘... ile ...’ın bir şeyler alıp verdiğini gördük.’’ ... ‘‘Bizim verdiği şeyin uyuşturucu olup olmadığını tam olarak görmemiz mümkün değildir. Sadece aradaki alışverişi gördük’’ şeklinde beyanda bulunduğu ve Sanık ...’ın yakalanması için bir talimat verilmediğini bu nedenle ... yakalamadıklarını ayrıca parmak izi ve arama konusunda talimat verilmediğini de beyan etmiştir.

Yine Fiziki Takip Tutanağın da imzası bulunan tutanak düzenleyici ... tanık olarak verdiği ifadesinde, araç şoförü olduğu için geride kaldığını, diğer arkadaşlarının yakalamayı yaptığını, diğer görevli ... daha ilerde olduğu için alış veriş işini de onun gördüğünü beyan etmiştir.

Bu duruma göre ... ile ... arasında bir alış veriş var olduğu kabul edilsede alış veriş konusunun ne olduğu bilinememektedir. ..., ...’e uyuşturucu madde verme eylemini kabul etmemekte; ...’de üzerindeki uyuşturucu maddeyi ...’dan almadığını beyan etmekte, tutanak düzenleyici tanık ise alışveriş konusunu görmediği, bilmediği halde, ...’in üzerinde bulunan maddenin bu alışveriş konusu olduğu düşüncesindedir.

Sorun, aslında soruşturmanın eksik yapılmış olması nedeniyle kovuşturma sonunda verilecek kararın etkilenmesi hadisesidir.

Ceza yargılaması sonunda, sanığın iddia edilen suç fiillerini işlediğine kanaat getirebilmesi için; duruşmaya getirilen ve tartışılan bütün delillerle sanığın yüklenen suçu işlediğinin hiçbir tereddüde ve kuşkuya yer bırakmayacak derecede açıkça ispat edilmiş olması gerekir.

Sanık tarafından gerçekleştirildiği şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar, sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Cezaya mahkûmiyet ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık ispata dayanmalıdır.

Ceza Muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan ve Latince “İn dubio pro reo” olarak ifade edilen “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikte ispat edilmesidir.

Yargıtay CGK 22.04.2014 tarihli, 2012/1417 Esas ve 2014/207 Kararında

“Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza yargılamasının en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecegi..’’ açıkça belirtilmiştir.

Aynı doğrultuda Yargıtay CGK’nın 01.04.2014 Tarih, 2014/46 E., 2014/167 K. sayılı ve benzer birçok kararı vardır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde sanıktan madde aldığı iddia olunan ... ve tutanak düzenleyici tanıkların beyanları ile sanığın savunması gözetildiğinde, sanığın savunmasının aksine atılı suçu işlediği şüphe boyutunda kaldığından, "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 26.11.2020