Esas No: 2013/13504
Karar No: 2015/8470
Karar Tarihi: 26.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2013/13504 E.  ,  2015/8470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram, genel tatil, yıllık izin ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; Müvekkilinin davalı işyerinde asgari ücret+sefer primi karşılığı Uluslararası Tır Şoförü olarak 09.11.2004 tarihinden iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve tazminatsız olarak feshedildiği, 31.12.2008 tarihine kadar çalıştığını, yıllık ücretli izinlerini kullanmadığını, yurtdışında seferde olduğu sürelere isabet eden genel tatil ve milli bayramlarda çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının 15.10.2008 tarihinde son işinden dönüşünde kullandığı ... plakalı çekici ile ... plakalı dorseyi boşaltarak şirket garajına getirip amirlerine teslim edip özel nedenlerle izin talebinde bulunması üzerine 16.10.2008-24.10.2008 tarihleri arası yılık ücretli izin verilerek izin defterine kayıt ve davacının imzasının alındığını,ancak izin sonrası davacının işe dönmemesi üzerine şirket hatlarından cep telefonu ili aranmasına rağmen cevap vermediğini,devamsızlık ettiği günler için tutanak tutulup kendisinin işyerine bildirdiği ikamet adresine işe davet ihtarnamesi gönderilerek 3 gün içinde devamsızlığına ilişkin haklı nedenlerini belgeleyerek işe başlamasını bildiriminde bulunulduğunu ancak davacı tarafından işyerine verilen adreste bulunmadığından bahisle APS.posta tebligatının adreste tanınmadığından bahisle iade edildiğini, 01.11.2008 tarihinden itibaren işe gelmediğine ilişkin tutanakların tutulduğunu, işe dönmemesi üzerine 12.01.2009 tarihinde SGK. na çıkışının bildirildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Dosya içeriğine göre feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Uluslararası tır şoförü olan davacı iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 31.12.2008 tarihinde feshedildiğini savunurken, davalı işveren davacının 16.10.2008 tarihinde izin verilen davacının 24.10.2008 tarihinde izin dönüşü işe gelmediğini ve devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin de devamsızlık nedeni ile 12.01.2009 tarihinde feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını savunmuştur.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından işten çıkış kodu olarak 07 gösterilerek 12.01.2009 tarihinde feshedilmiş ise de davalının davacı işçinin iş sözleşmesini tazminat gerektirmeyecek şekilde feshettiğini kanıtlayamadığı gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyaya davacının kullandığı ve yurt dışına çıkış yapan araçların giriş ve çıkış kayıtları sunulmuştur. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının devamsızlık yaptığı savunulan tarihlerden sonra davacının biri 27.10-06.11.2008 diğeri 05-21.11.2008 tarihleri arası araç plakaları belli olan, ancak kime ait olduğu tespit edilemeyen iki araçla yurt dışına çıktığı saptanmıştır. Mahkemece bu yönde son celsede ara kararı oluşturulmasına rağmen, davacı vekili tarafından bu ara kararı yerine getirilmemiştir. Oysa bu araçların davalı şirkette ait olup olmadığı özellikle fesih açısında önem kazanmaktadır. Araçlar başka işverene ait olduğu takdirde davalının davacının 26.10.2008 tarihinden sonra devamsızlık yaptığı savunması doğrulanmış olacaktır. Bu durumda da davacının iddia ettiği gibi 31.12.2008 tarihinde bir fesihten sözedilemeyecektir. Bu nedenle Gümrük Müdürlüğüne yazı yazılarak davacının bu tarihte kullandığı ve yurt dışına çıkardığı araçların plakaları sorulmalı, gelen plaka kayıtlarına göre araçların sahibi belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile davacının kıdem ve ihbar tazminat isteklerinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26/02/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.