Esas No: 2012/21050
Karar No: 2013/11773
Karar Tarihi: 28.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/21050 E.  ,  2013/11773 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

KARAR

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, tarafların vekillerince yasal süresi içinde temyiz edilmiş olup, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın Geçici 7.maddesi kapsamında uygulama alanı bulan, 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Kanun 86/9 maddeleridir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için; bu tür davalarda, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek gerekli görülen araştırmaların resen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun ... Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

Somut olayda, davacı, davalı işverenin unlu mamuller işyerinde, börek ve lokma yapımı, bulaşık, temizlik ve satış gibi işlerde aralıksız olarak 06.09.2003 – 20.12.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalışmalarının ve en son 750,00 TL ücret ile çalıştığının tespitini istemiştir. Mahkemece, davacının, davalı işyerinde ramazan aylarında işyerinin kapalı olması ve diğer dönemlerde ise yarım gün çalışma kabul edilerek, davacının davalı işveren nezdinde 06.09.2003 – 20.12.2010 tarihleri arasında 1193 gün asgari ücret üzerinden çalışmalarının tespitine yönelik davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulmuş ise de; dosya kapsamında ifadelerine başvurulan tanık beyanlarından, davacının çalışma saatlerinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilemediği gözetilmeden, re’sen komşu işyeri tanıkları ve dosyaya ibraz edilen irsaliye faturalarında belirtilen işyerlerinin çalışanlarının bilgi ve görgülerine başvurulamadan, hüküm kurulması, eksik inceleme ve yetersiz araştırmaya dayalıdır.

Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, davacının, iddiasına konu kesintisiz çalışmalarının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının çalışmasının kısmi süreli (part time) ya da tam süreli bir çalışma olup olmadığı hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmeli; davacının, prime esas kazanç tutarına yönelik iddiasına yönelik, Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek, (özellikle imzalı ücret bordroları, ücret ödemeye dair banka dekontları, diğer ödeme belgeleri v.s celbedilerek) yeterli ve gerekli bir araştırma yapılmalı; dava konusu dönemde, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler ile davalı işveren ile iş yapan kişi ve firmalarda çalışanlar saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile davacının çalışmalarındaki kesinti olup olmadığı, çalışma süreleri nazara alınmalı, çelişkiler vaki olursa, usulünce giderilmeli; böylece, bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı işverene iadesine, 28.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.