Esas No: 2009/4680
Karar No: 2010/2495
Karar Tarihi: 26.04.2010

**7. Hukuk Dairesi         2009/4680 E.  ,  2010/2495 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu, tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında 200 ada 1 parsel sayılı 488,85 m2 yüzölçümündeki taşınmaz satın almaya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalı ... adına tespit edilmiştir. Davacı ... miras yolu ile gelen hakka ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava konusu taşınmazın bir bölümünün adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın uzman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 16.9.2008 havale tarihli rapor ve eki haritada (A) harfi ile işaretli 354,79 m2 yüzölçümündeki bölümün davacı ..., geri kalan (B) harfi ile işaretli 133,96 m2 yüzölçümündeki bölümün ise davalı ... adına tapuya tesciline, dava konusu taşınmazın uzman bilirkişinin rapor ve eki haritadaki (A) harfi ile işaretli bölüm üzerindeki davalı tarafından tespitten sonra meydana getirtilen, taşınması mümkün olan prefabrik evin muhtesat olarak gösterilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı ...’nın temyizi dava konusu 200 ada 1 parsel sayılı taşınmazın uzman bilirkişi ... Uçar tarafından düzenlenen 16.9.2008 havale tarihli rapor ve eki haritada (A) harfi ile işaretli 354,79 m2 yüzölçümündeki bölümle ilgili hükme yöneliktir.

Mahkemece dava konusu taşınmazın uzman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 16.9.2008 havale tarihli rapor ve eki haritada (A) harfi ile işaretli bölüm üzerinde tespit gününde adına tescile karar verilen zilyedi davacı taraf yararına 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmünde öngörülen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçe gösterilerek hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.

3402 Sayılı Kadastro Kanununun 30/1. maddesi hükmüne göre tutanak bilirkişilerinin beyanları ile mahalli bilirkişi ve tanık beyanları çeliştiği takdirde tutanak bilirkişilerinin dinlenmesi gerekir.

Öte yandan bir subjektif hakların mahkemeler aracılığı ile ileri sürülmesi yetkisine "dava ..." denir.

Dava ..., kural olarak davaya konu edilen hakkın sahibine aittir. Zilyetliğe dayalı taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiği öne sürüldüğünde, davanın kabulüne karar verilebilmesi için öncelikle adına tespit yapılan kişi veya kişiler yararına tespitte belirtilen hak edinme nedenlerinin gerçek olmadığının kanıtlanması gerektiği gibi ayrıca davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının da gerçekleştiğinin kanıtlanması zorunludur. Bu iki koşul yukarıda belirtilen dava ... koşulu olduğundan mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekmektedir.

Somut olaya gelince; orman, mera, yaylak ve kışlaklar, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar, deniz, göl ve nehirler, kamu malları, kıyı kenar şeridi içinde kalan ve kanunları uyarınca devlete kalan taşınmazlar Anayasa ve kanunlarımızla koruma altına alınarak bu gibi taşınmazların özel mülkiyete konu edilmesi yasaklanmış ve hatta bu taşınmazlardan orman ve mera olanların bitki örtüsünün kaldırılması ve işgali suç kabul edilerek ceza yaptırımına bağlanmıştır. Niteliklerini doğal yollarla kaybetmedikçe veya yetkili idari merciler tarafından nitelikleri değiştirilmedikçe özel mülkiyete konu edilmesi kanunlarla yasaklanmış bu nitelikteki taşınmazlar üzerindeki zilyetliğe, süresi kaç yıla ulaşırsa ulaşsın hukuken değer verilemez ve bu nitelikteki taşınmazlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinilemez. Mahkemeler de böyle bir zilyetliğe yasallık tanıyarak bu nitelikteki taşınmazların kişiler adına tesciline karar veremez. Kadastro sırasında bu nitelikteki taşınmazların gerçek veya tüzel kişiler adına tespit edilmiş olması taşınmazların tespit öncesinde özel mülkiyete konu edilemeyecek yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile edinilemeyeceği gerçeğini değiştirmez. Hal böyle olunca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak açılan davalarda taşınmazın özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olması davanın kabulüne ve taşınmazın davacı kişiler adına tesciline karar verilebilmesinin ön koşuludur. Gerçek hak sahibi olan hazine veya ilgili diğer kurum ve kuruluşların dava açarak davacı taraf adına oluşacak tapu kaydının iptalini sağlama hakkının bulunması taşınmazın niteliğine ilişkin dava koşulunun gözardı edilmesini, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinilemeyecek taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesini gerektirmez. Davanın reddi halinde gerçek hak sahibi olan hazine veya ilgili diğer kurum ve kuruluşların kanun gereğince zorunlu olarak adına tescil kararı verilmesi gereken davalı taraf adına oluşacak tapu kaydının iptali için ayrıca dava açma haklarının bulunduğu kuşkusuzdur. Açıklanan bu olgular birlikte değerlendirildiğinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak açılan davalarda mahkemece davanın kabulü ile taşınmazın davacı taraf adına tesciline karar verilebilmesi için 3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi hükmünde öngörülen zilyetlikle taşınmaz edinmeye ilişkin diğer koşullar yanında, taşınmazın niteliğine ilişkin olumlu dava koşulunun da mahkemece kendiliğinden incelenmesi, taşınmazın özel mülkiyete konu olamayacak yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde davacı yararına hak kazanma koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Somut olaya gelince, davaya konu taşınmazın tespitinde bir kayıt ve belge esas alınmamış, taraflarca da yargılama sırasında bir kayıt ve belgeye dayanılmamıştır. Davacı taraf kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Dosya içeriğinde belge ve bilgiler ve özellikle fen bilirkişinin haritalı raporundan taşınmazın bitişiğinde orman bulunduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca az yukarıda açıklanan olgular karşısında davanın kabulüne karar verilebilmesi için öncelikle taşınmazın niteliğine ilişkin dava koşulunun araştırılması, bir başka deyişle davaya konu taşınmazın öncesinde orman olup olmadığının, ormandan açılarak tarla haline getirilip getirilmediğinin duraksamasız belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur. Davanın kişiler arasında olması, bir başka deyişle gerçek hak sahibi olan hazine ve orman idaresinin davada taraf olmaması, davada 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 30/2 maddesi hükmünde öngörülen üç ayrık halden birisinin de bulunmaması nedeniyle gerçek hak sahibine gidilerek taşınmazın orman vasfı ile hazine adına tesciline karar verilemeyecek olması taşınmazın niteliğine ilişkin dava koşulunun gözardı edilmesini ve sadece 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi hükmünde öngörülen dava koşulları ile yetinilerek karar verilmesini gerektirmez. Kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile taşınmaz edinme koşullarının davacı taraf yararına gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için taşınmazın özel mülkiyete konu edilebilecek yerlerden olduğunun da belirlenmesi gerekir. Ne var ki mahkemece yöntemine uygun bir orman araştırması yapılmadan sadece diğer dava koşullarının gerçekleştiği kabul edilerek hüküm verilmiştir. Eksik araştırma ve soruşturma ile hüküm verilemez.

Kural olarak mahkemece bir yerin orman veya orman sayılan yerlerden olup olmadığının belirlenebilmesi için yöntemine uygun biçimde orman araştırması yapılması gerekir. Bu araştırmanın orman kadastrosuna tabi tutulan bölgelerde kadastro tespit gününden önce kesinleşmiş olmak koşulu ile orman sınırlandırmasına ilişkin harita ve tutanağın yerine uygulanması ile, aksi taktirde 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 1. maddesi hükmü uyarınca yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

O halde davada sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için davaya konu taşınmazın bulunduğu bölgede orman sınırlandırması ve 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Kanunla değişik 2, aynı yasanın 2896, 3302 ve 3373 Sayılı Yasalarla değişik 2/B maddeleri hükmü uyarınca orman sınırları dışına çıkarma işlemlerinin yapılıp yapılmadığı orman idaresinden sorulmalı, yapılmış ise bu çalışmalar sonucunda düzenlenen harita, tutanak ve eki belgelerin yönetimsel işlemlerin kesinleşme günlerini de gösterecek şekilde orman idaresinden getirtilmeli, bundan sonra yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı ve yansız yerel bilirkişi, fen memuru ve orman mühendisi uzman bilirkişiler hazır olduğu halde taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişi yardımı uzman fen ve ormancı bilirkişi eliyle kadastro paftası, orman sınırlandırması ve orman sınırları dışına çıkarma işlemleri ile ilgili yönetimsel işlemlerin dayanağı harita ve eki belgeler ölçekleri eşitlendikten ve haritalar çakıştırıldıktan sonra yerine uygulanmalı, uygulama yapılırken özellikle haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal yada yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, taşınmazın bulunduğu bölgede orman sınırlandırması yapılmamış ise taşınmazın orman olup olmadığının belirlenebilmesi için 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 1. maddesi hükmü uyarınca orman araştırması yapılmalı, bu inceleme ve değerlendirme yapılırken davaya konu taşınmazın fiziksel yapısı, meyil durumu, komşu taşınmazların eylemli durumu incelenmeli ve taşınmazın komşu taşınmazlarla mukayesesi yapılmalı, komşu taşınmazların tespitine bir kayıt ve belge esas alınmış ise bu kayıt ve belgelerin davaya konu taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği dikkate alınmalı, taşınmaz hakim tarafından bizzat görülüp gözlenmeli, gözlem keşif tutanağına aynen yansıtılmalı, fen memuru ve orman mühendisi uzman bilirkişilerden keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye yarayacak ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınarak taşınmazın orman olup olmadığı, ormandan açılıp açılmadığı belirlenmeli, öte yandan tespitteki olgu ile duruşmalar sonunda belirlenen hukuki olgu dikkate alındığında tutanak bilirkişileri ile mahkemece dinlenilen yerel bilirkişi ve tanık beyanları çeliştiğinden, tutanak bilirkişileri taşınmaz başında dinlenerek bu çelişki giderilmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Mahkemece açıklanan bu olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davalı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin ödenen 82,80 TL temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 26.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.