Esas No: 2019/3126
Karar No: 2024/1685
Karar Tarihi: 17.04.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/3126 E.  ,  2024/1685 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2019/3126
Karar No:2024/1685
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	:... Sanayi ve Ticaret A.Ş. 	  
VEKİLİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Kurumu
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU:  ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca yetkilendirilmiş işletmeci olan davacı şirket tarafından, 25-29/07/2016 tarihlerinde iş yerinde yapılan denetimde Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Fiziksel erişim" başlıklı 17. maddesinin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı olarak veri merkezinde yangın çıkışı olarak kullanılan kapıda giriş-çıkış kayıtlarının tutulmadığı ve yeterli seviyede fiziksel güvenlik önleminin bulunmadığının tespit edildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2015 yılı net satış tutarının binde biri (0,1) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ...sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 6. maddesinin iptali ile davalı idareye ödenen 28.131,43-TL'nin ödeme tarihi olan 08/06/2018 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; elektronik haberleşme sektöründe şebeke ve bilgi güvenliğine dair hususları düzenleyen yönetmelik hükmünde, şebeke ve bilgi güvenliğinin sağlanması bakımından işletmecilerin, bina ve tesislerinde, yetkisiz erişime ve istenmeyen fiziksel etkilere karşı gerekli tedbirleri alacağı, kritik sistemlerin bulunduğu alanlara giriş ve çıkış bilgilerinin takip edileceği ve kayıt altına alınacağı, söz konusu kayıtların en az 2 yıl süreyle muhafaza edileceği, teslimat alanları, yükleme alanları veya depo gibi üçüncü tarafların bina ve tesislere girişinin söz konusu olabileceği alanların, kritik sistemlerin bulunduğu alanlardan ayrılacağı, elektronik haberleşme altyapısını içeren bina, kule, dolap ve kutu gibi güvenlik riski oluşturabilecek altyapı bileşenlerine erişimin kontrol altında tutulacağı, bu bileşenlerin yetkisiz kişilerin kolaylıkla erişim sağlayamayacağı şekilde tesis edileceği hususlarının emredici hükümler ihtiva edecek şekilde düzenleme altına alındığı;
Uyuşmazlıkta, 2016 yılı içinde davacı şirket nezdinde gerçekleştirilen denetimde veri merkezinde yangın çıkışı olarak kullanılan kapıda giriş-çıkış kayıtlarının tutulmadığı ve yeterli seviyede fiziksel güvenlik önleminin bulunmadığı hususlarının tespit edildiği ve bu hususlarda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığının sabit olması karşısında dava konusu işlemde hukuka  aykırılık bulunmadığı, bu itibarla, davalı idareye ödenen 28.131,43 TL'nin davacıya iadesine de imkân olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka  uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI  : Davacı  tarafından, aynı ihlâle ilişkin olarak diğer işletmecilere uyarı yaptırımı uygulanırken kendilerine idari para cezası uygulanmasının hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu, Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik hükümlerine tâbi olan, erişilebilir ve kolay açılabilir durumda olması gereken bir kapı ile ilgili olarak son derece yüksek güvenlik tedbirlerinin istenmesinin yangın kapısının işlev ve amacına aykırı olduğu, şebeke ve bilgi güvenliği düzenlemelerinde esaslı ve köklü değişikliklerin yapıldığı, buna rağmen Kurul tarafından herhangi bir yol haritası önerilmediği, bu sebeple işetmecilere getirilen yükümlüklerin nasıl uygulanacağının bilinmediği ileri sürülmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI  : Davalı idare tarafından, bir kısım işletmeciye idari para cezası verilirken bir kısım işletmeciye ise sadece uyarı verildiğine yönelik iddiaların gerçeği yansıtmadığı, yönetmelik ile düzenlenen uyarı mekanizmasının yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir yol olmadığı, veri merkezi güvenliğinin sağlanmasına yönelik tedbirlerin kişilerin can güvenliğinin sağlanmasına engel olmadığı, kritik verilerin bulunduğu bir alanın yangın çıkışının dışarıdan kamera ile görüntülenememesi ve basit bir anahtarla girilebiliyor olmasının alınan tedbirlerin boşa gitmesine neden olacağı,  işletmecinin net satışlarının yüzde birine kadar idari para cezası verilebilecekken, net satış tutarının binde biri oranında ceza verilerek ölçülülük ilkesine riayet edildiği, işletmecilerin şebeke ve bilgi güvenliğinin sağlanmasına ilişkin yükümlülüklerinin açık olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle; 
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA, 
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 17/04/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 
 
(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.