Esas No: 2023/8980
Karar No: 2023/10474
Karar Tarihi: 30.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8980 E.  ,  2023/10474 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2308 E., 2023/982 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 8. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/259 E., 2021/355 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalı apartmana ait işyerinde kapıcı olarak 01.04.2006-24.03.2019 tarihleri arasında kesintisiz ve tam süreli olarak çalıştığını, haftanın 7 günü ve UBGT günlerinde çalışmalarının aralıksız olarak devam ettiğini, rahatsız olduğu veya şahsi işlerinin olduğu zamanlarda aile fertleri tarafından apartman hizmetlerinin yapıldığını, çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini belirterek müvekkilinin davalı ... işyerinde 01.04.2006-24.03.2019 tarihleri arasındaki dönemde tam süreli olarak 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamında hizmet akdi ile sigortalı olarak asgari ücret ile çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı işveren vekili, apartman işyerinde davacının değil, eşi olan ve başka bir işyerinde çalışan ...'in 01.05.2006 tarihinden beri kapıcı olarak çalıştığını, apartmandaki kapıcı dairesinde ücretsiz oturmak, karşılığında apartmanın işlerini yapmak üzere anlaştıklarını, ancak zaman içinde davacının eşi ...'e aylık belli bir ücret ödenerek çalıştırıldığını, davacının eşinin apartmanın tüm yönetim toplantılarına katıldığını, davacının eşi tarafından akşamları çöp toplanması, haftada veya iki haftada bir apartmanın temizliğinin yapılarak kısmi süreli olarak çalıştığını, tüm belgelerde ve apartman yönetimi kararlarında davacının eşinin adının bulunduğunu, sigortaya bildirim yapılmadığını, ancak daha sonra hatadan dönülerek geriye yönelik olarak SGK Başkanlığına kısmi çalışma bildirimi yapılmasına karar verildiğini, ancak davacının eşinin kendisinin zaten sigortasının bulunduğunu, sigortaya eşi adına bildirim yapılmasını aksi takdirde apartmanı ibra etmeyeceğini bildirmesi üzerine davacının eşinin geçmişe yönelik olarak sigorta bildiriminin yapılarak bu kötü niyetli davranışı nedeniyle iş akdinin feshedildiğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, öncelikle davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, davanın süresi içinde açılıp açılmadığının mahkemece re'sen kontrol edilmesini davacı iddialarının ve çalışma olgusunun kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığının ve ne zaman bu niteliğe kavuştuğunun açıklığa kavuşturulması gerektiğini öne sürerek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile Mahkememizce yapılan değerlendirilmelere göre; davacının davalıya ait apartman iş yerinde 01.05.2006-24.03.2019 tarihleri arasında apartman görevlisi olarak kısmi süreli şekilde çalıştığı, davacının haftada çalıştığı gün sayısı belirlenirken haftada 6 gün çalıştığının dikkate alındığı, kısmi süreli çalışan işçilere işveren tam süreli çalışan işçilere olduğu gibi ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadıkları halde ücretlerini tam olarak ödeme ve o günün sigorta primini Kuruma yatırmak zorunda olduğu, davacının hafta tatili veya UGBT günlerinde çalışıp çalışmamasının hesaba etkisinin olmayacağı, aylık prim ve hizmet belgesinde bildirilmesi gereken prim ödeme gün sayısı, yapılan iş sözleşmesine göre ay içindeki çalışma saatleri toplamının İş Kanunu'na göre olağan günlük çalışma süresi olan 7,5 saate bölünerek, prime esas kazanç tutarı ise bildirilen gün sayısının karşılığı olan asgari ücret tutarından az olmamak üzere, ay içinde çalıştığı saat toplamı karşılığı ödenen ücret tutarı olarak hesaplanacağı, bu şekilde yapılan hesaplamalarda 7,5 saatin altındaki çalışmaların 1 güne tamamlanması gerektiği, bu konuda alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bulunduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne, davacının, davalı ... Yöneticiliğine ait 1290474 Sicil numaralı Köşem Apartmanı iş yerinde 01.05.2006 - 24.03.2019 tarihleri arasında apartman görevlisi olarak hizmet akdi ile kısmi süreli ve ayda 12 gün olmak üzere toplam 1857 gün süre ile çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Feri müdahil Kurum vekili, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, kurumca yapılan işlemlerde hata bulunmadığı, mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulduğu, davacı vekili, mahkemece verilen kararın hatalı ve kaldırılması gerektiği, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yüklenmesi gerektiği, davalı vekili, davacının haksız ve dayanaksız olan davasının tümden reddinin gerektiği gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı taraf, davacının, davalı nezdinde Nisan/2006-Mart/2019 tarihleri arası çalıştığının tespitini talep ettiği, davacı adına bildirim yapılmadığı, 2012-2019 arası döneme ilişkin asansör kayıtlarının bulunduğu, Ocak/2012 tarihli kararda ücret artışının belirlendiği, davacı tarafından gösterilen tanıklar ile tespit edilip dinlenen komşu işyeri tanıkların davacının çalıştığı yönünde beyanda bulundukları, davacının çalıştığını iddia ettiği apartmanın 18 daire olduğu, alınan bilirkişi raporunda davacının ayda 12 gün üzerinden çalışması olabileceğinin tespit edildiğinin anlaşıldığı, çalışmayı doğrulayan davacı tanıkları ile komşu işyeri beyanları dikkate alınarak mahkemece verilen kararın yerinde olduğu, bu nedenlerle dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Taraf vekilleri istinaf dilekçesinde yer verdikleri hususları belirterek kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 01.04.2006-24.03.2019 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79, 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddeleridir.

3. Değerlendirme

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesidir.

506 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut dosyada; davacı 01.04.2006-24.03.2019 tarihleri arasında davalı apartmanda görevli olarak çalıştığının tespitini talep etmiştir. Apartman karar defterinde 31.01.2010, 14.01.2018 tarihli kararlarda apartmanın temizlik işleri için ...'e verilecek ücretler belirlenmiştir. Diğer yandan 10.03.2019 tarihli karar ile ...'in 02.05.2006 tarihinden itibaren kısmi zamanlı kapıcı olarak çalıştığı, akşamları çöp toplama, haftada bir merdiven temizliği yaptığı, kuruma günlük 2 saat çalışma üzerinden bildirim yapılması gerektiğinin belirtildiği, 24.03.2019 tarihli kararda apartmanda kapıcı olarak çalışmakta olan ...'in iş akdinin 31.03.2019 tarihi itibariyle tek taraflı feshi için kapıcıya bildirimde bulunulmasına karar verilmiştir. 2011/2-2019/2 dönemindeki gelir-gider makbuzlarında ...'in isminin yer aldığı, asansör bakım tutanaklarında ...'in isim ve imzasının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Kurum tarafından yapılan incelemede apartman yönetimi tarafından 2011/1-2019/3 döneminde temizlik hizmeti için yapılan ödemeler tespit edilmiş ve tanzim edilen raporda ...'in apartman temizlik görevlisi olarak çalıştığı belirtilmiştir. Kurum raporu sonucunda ...'in 2006/5-2011/6 döneminde ve 2019/2, 3 üncü aylarda ayda 6 gün üzerinden bildirim yapıldığı görülmektedir. Ayrıca Kurum raporunda beyanı alınan apartman yöneticisi Ümit Selçuk Temel, ...'in 2006/5 döneminden itibaren çalıştığını, çöp topladığını, günde en fazla bir saat çalıştığını, davacının çalışmasının bulunmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece, davacının servis, çöp toplama, temizlik işlerinde ayda 12 gün çalıştığının tespitiyle hüküm kurulmuş ise de karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Bu kapsamda davanın somutlaştırılması açısından öncelikle davacının yaptığı işlerin neler olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle davacı da isticvap edilerek apartmanda yaptığı işler hususunda beyanı alınmalı, servis işi yapmış ise nerelerden alış veriş yaptığı sorulmalı, bu şekilde yapılan işler açıklığa kavuşturulmalıdır. Re'sen komşu iş yeri işverenleri, çalışanları ve ya ikamet edenler tespit edilerek yapılan işler, çalışmanın gerçekliği ve süresi ile ilgili ayrıntılı beyanları alınmalı, beyanlar arasında çelişki oluşması halinde bu çelişkiler giderilmeli, tanıklara ilişkin çalışma ve ikamet kayıtları celp edilerek tanık beyanları denetlenmelidir. Ayrıca davacının eşi ...'in hizmet cetveli celp edilerek, eşin bildirimleri de irdelenmek suretiyle davacının çalışmasının eşe yardım niteliğinde olup olmadığı yönünden de irdeleme yapılmalıdır. Yapılacak incelemede davacının eşi ...'in davalı apartmanda görevli olarak çalıştığının tespit edilerek kısmi bildirim yapılması ve tüm iş yeri kayıtlarının ... adına olması gözetilmelidir.

Yukarıda belirtilen hususlarda inceleme ve araştırma yapılarak davacının davalı apartmanda görevli olarak çalışıp çalışmadığı ya da yapılan işlerin eşe yardım niteliğinde olup olmadığı tespit edilmeli, davacının çalıştığının tespiti halinde yapılan işler belirlenerek 7.5 saat çalışmanın bir günlük çalışma kabul edilmesi gerektiği gözetilmek suretiyle değerlendirme yapılmalı, elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.