Esas No: 2023/1534
Karar No: 2024/1156
Karar Tarihi: 23.05.2024

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/1534 E.  ,  2024/1156 K.


"İçtihat Metni"
                      T.C.
           D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas     No : 2023/1534
Karar	No : 2024/1156                                                                       
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: …  
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF(DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLLERİ: Huk. Müş. …,                       Huk. Müş. …
	 	     2- … Valiliği 
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 18/10/2022 tarih ve E:2019/11207, K:2022/4542 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Necmettin Erbakan Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesi ... Ana Bilim Dalında profesör öğretim üyesi olarak görev yapan davacının muayenehane açma isteminin reddine ilişkin Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve  … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Tam Gün Yasası'nın uygulanması hakkındaki 05/03/2014 tarih ve 2014/8 sayılı Genelgesi'nin 2. maddesi ile 16/04/2014 tarih ve 2014/15 sayılı Genelgesinin 2. ve 4. paragrafında yer alan ibarelerin iptali istenilmiştir.
            Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 18/10/2022 tarih ve E:2019/11207, K:2022/4542 sayılı kararıyla;
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesi, 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesi,  26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. ve 40. maddesi, 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesi ve 6514 sayılı Kanun’un 14. maddesine yer verilrek;
Dava konusu Genelgeler yönünden;
 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen  7. fıkranın ilk cümlesinin, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirttiği, bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağının öngörüldüğü, bu suretle söz konusu öğretim elemanlarının da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde, değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi oldukları, bu çalışma yasağına, aynı fıkra ile bir istisna getirildiği, buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, her bir ana bilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecekleri, 
Anayasa Mahkemesinin 07/01/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararının gerekçesi ile birlikte tüm hukuksal süreç değerlendirildiğinde; 2547 sayılı Kanun'un Anayasa Mahkemesince iptal edilen geçici 64. maddesi, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerine ilişkin olduğundan, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla meri mevzuata/usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan öğretim üyelerinin, geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebilecekleri sonucuna varıldığı,
Bununla birlikte, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunmayan ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmayan öğretim üyesi tabipler ise, geçici 64. maddenin kapsamında olmadıklarından, bu alanda yapılan yeni düzenlemelere, yani 6514 sayılı Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi hükmüne tabi olacakları, buna göre de, anılan kişilerin 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden sonra serbest meslek icralarına hukuki olanak bulunmadığı, 
Davacı tarafından, eşitlik ilkesi gereğince Anayasa Mahkemesinin iptal kararından kendisinin de yararlanabilmesi gerektiği ileri sürülmüşse de; 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesinin, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerine ilişkin olduğu, Anayasa Mahkemesince söz konusu maddenin iptaline karar verilirken belirtilen kapsamda yer almayan hekimlerin kazanılmış haklarının bulunmadığının açıkça belirtildiği, yalnızca halen özel sağlık kuruluşlarında ya da serbest olarak çalışan öğretim üyesi tabiplerin hakkaniyet gereğince bu faaliyetlerine son verilmesinin istenemeyeceğinin kabul edildiği,
Buna göre, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girmeden önce muayenehanesi bulunmayan ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmayan öğretim üyesi tabiplerin, bu tarihten sonraki taleplerinin 6514 Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. ve 657 sayılı Kanun'un 28. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
Bu durumda; 2014/8 nolu Genelge ve Anayasa Mahkemesinin 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesini iptal etmiş olması nedeniyle, 2014/8 nolu Genelge'nin anılan Kanun hükmünün uygulanmasına ilişkin 3. maddesinin uygulanma imkânı kalmadığından bahisle, 2955 ve 2547 sayılı Kanun'a tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanların aynı şekilde faaliyetine devam edebilecekleri ve serbest meslek icrasına veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvurular hakkında 2014/8 nolu Genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edileceğine ilişkin 2014/15 sayılı Genelge'de dayanakları Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu bireysel işlem yönünden;
 Necmettin Erbakan Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesi ... Ana Bilim Dalında profesör öğretim üyesi olan davacının, 16/08/2019 tarihli dilekçesi ile muayenehane açma talebiyle Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne başvurduğu, Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile 18/01/2014 tarihi itibarıyla yapılan değişikliklerden, bu değişikliklere ilişkin Anayasa Mahkemesi kararından ve bu kapsamda hazırlanan “Tam Gün Yasası Uygulaması” konulu 2014/8 ve 2014/15 sayılı Genelge'den bahsedilerek, 18/01/2014 tarihinden önce muayenehane açmak üzere başvuru yapanların taleplerinin kabul edilebileceği, 18/01/2014 tarihinden sonra başvuru yapan öğretim elemanlarının muayenehane açmalarına izin verilemeyeceği, davacının Necmettin Erbakan Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesinde görev yapması nedeniyle mesleğini icra etmek üzere özel muayenehane açarak faaliyet gösteremeyeceği belirtilmek suretiyle başvurusunun reddedildiği,
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, özel sağlık kuruluşlarında çalışma talebine ilişkin yapılacak yeni başvuruların 6514 Kanun'la değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. ve 657 sayılı Kanun'un 28. maddeleri kapsamında değerlendirileceğinden ve 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde, profesör ve doçent  kadrosundaki tabiplerin belli şartlar dahilinde yalnızca özel hastane veya vakıf  üniversitesi hastanelerinde çalışması öngörüldüğünden,  Necmettin Erbakan Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesinde öğretim üyesi olan ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihinden evvel usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesi de bulunmayan davacının, 16/08/2019 tarihli dilekçesi ile muayenehane açma istemiyle yaptığı başvurunun, Necmettin Erbakan Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesinde görev yapması nedeniyle mesleğini icra etmek üzere özel muayenehane açarak faaliyet gösteremeyeceği belirtilmek suretiyle reddine ilişkin işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 
 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI  : Davacı  tarafından, söz konusu kararın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, dava konusu ;Genelge ile yaşam hakkı ve insan sağlığı gibi temel insan haklarını ilgilendiren bir alanda faaliyet sürdüren tıp hekimi profesörlere muayenehane açarak faaliyet gösterme yasağı getirildiği, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenlerin mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüde oldukları, başka bir anlatımla Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce serbest meslek icra etsin etmesin öğretim üyelerinin mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilme hakkına sahip oldukları, tesis edilen birel işlemin dayanaklarını oluşturan genelgelerin eşitlik, hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırı olmalarının yanısıra ayrıca sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkına da aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
	"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
	b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
	c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 18/10/2022 tarih ve E:2019/11207, K:2022/4542 sayılı kararının ONANMASINA, 
3. Kesin olarak,  23/05/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY 
X- 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş, bunlardan profesör ve doçent olanların kısmi statüde çalışabilmelerine olanak sağlanmışken, söz konusu maddede 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve kamuoyunda Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerle, profesör ve doçentlerin kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının tamamının üniversitelerde devamlı statüde çalışmaları öngörülmüştür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş, böylece tam zamanlı olarak çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün hale gelmiştir.
Anılan kararın gerekçesinde; Anayasa’da öğretim üyelerine kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verildiği, bunların kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmenin mümkün olmadığı; üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmasının Anayasa’nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı özellikle vurgulanmıştır.
Bu kararda vurgulanan öğretim üyelerinin kendilerine özgü konumları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeni bir düzenleme yapılmış, bu düzenleme ile öğretim elemanlarının 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tabi oldukları kuralına yer verilmiş, bununla birlikte öğretim üyeleri (2547 sayılı Kanun'un  3/1-m. maddesinin bu dönemde yürürlükte olan haline göre, yükseköğretim kurumlarında görevli yardımcı doçent, doçent ve profesör) açısından ayrıksı bir düzenleme yapılarak, öğretim üyelerine Kanun'da belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirilmiştir. Ancak bu kural da, Yetki Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Nihayet; kanun koyucu tarafından, 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları yeniden yasaklanmış, bu kural Anayasa Mahkemesince Anayasa'ya uygun bulunmuştur. 
Diğer taraftan, aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 64. maddede ise,  bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği; bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Anılan karar; yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planladıkları, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirledikleri, öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olmasının hakkaniyete aykırı olduğu, öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklentilerinin oluştuğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği, ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yarattığı, duraksamalara neden olduğu gerekçesine  dayanmaktadır.
Tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyeleri  geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebileceklerdir. 
Bununla birlikte, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenler mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüdedirler. Bu nedenle, anılan süreçte serbest meslek icra eden öğretim üyeleri gibi serbest meslek icra etmeyen öğretim üyelerinin de, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde "önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statülerinin devam edeceği yönünde" haklı bir beklentileri bulunduğunun ve haklı beklentileri korunarak 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebileceklerinin hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri gereği kabulü gerekir.
Ayrıca; dava konusu Genelge'de yer verildiği şekliyle, Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine, sadece bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014  tarihi itibarıyla mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceğinin kabulü aynı hukuki statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması sebebiyle Anayasa'da ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine de aykırı olacaktır.
Bu nedenle muayenehane açma hakkını 18/01/2014 tarihi itibarıyla fiilen faaliyette bulunanların kullanabileceğini öngören ve ilk defa başvuruda bulunanlarının bu haklarının bulunmadığı sonucunu doğuran dava konusu Genelgelerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte öğretim üyesi kadrosunda yükseköğretim kurumunda görev yapıp yapmadığı değerlendirilerek, görev yaptığının tespit edilmesi halinde muayenehane açma hakkının olduğu tespit edilerek, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacının muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, 18/01/2014 tarihi itibarıyla fiilen serbest meslek faaliyetinde bulunmadığından bahisle tesis edilen dava konusu bireysel işlemde de hukuka uyarlık  görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.