Esas No: 2015/11118
Karar No: 2015/19013
Karar Tarihi: 07.12.2015

**12. Ceza Dairesi         2015/11118 E.  ,  2015/19013 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Kasten öldürme

Kasten öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafinin yerinde görülmeyen tüm, katılan vekilinin ise diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir.

Davaya konu olayda, Dairemizin 23.02.2012 tarihli bozma ilamında da açıklandığı üzere "sanığın gündüz saat 13.00 sıralarında yönetimindeki otomobille ölene çarparak genel beden travmasına bağlı, kafatası ve kot kırıkları ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti meydana gelecek şekilde yaralanmasına neden olduktan sonra, yaralıyı olay yerinde toplanan kişilere hastaneye götüreceğini ifade ederek otomobiline alıp olay yerinden uzaklaştığı, ancak hastaneye götürmeyerek ıssız ve ormanlık alanda yol üzerinde bıraktığı, yaralının kolluk tarafından saat 15.30'da bulunup saat 17:50'de hastaneye ulaştırıldığı ertesi günü saat 03.45 sıralarında öldüğünün ve tüm dosya kapsamından sanığın söz konusu eylemi dışında ölümü doğuracak başka herhangi bir etkenin bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın belirtilen şekilde ağır yaralı olan kişiyi hastaneye götürmek yerine, ıssız bir yerde bırakması eyleminde kişinin ölebileceği ihtimalini bildiği, ancak ölürse ölsün düşüncesiyle hareket ederek olası kastla öldürme suçunu işlediği sabit olmakla;

Mahkemece olası kastla öldürme suçu yönünden halen yürürlükte bulunan ve sonuçları bakımından sanığın lehine olan 5237 sayılı TCK'nın 81, 21/2. maddeleri gereğince temel cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, olayda uygulanma olanağı bulunmayan TCK'nın 83/3. maddesi gereğince indirim yapılmak suretiyle eksik cezaya hükmolunması,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca, siteme uygun olarak BOZULMASINA, 07.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sanığın eylemini 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre değerlendirdiğimizde, Kanun’un 83. maddesinde düzenlenen "Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlendiğini" düşündüğümüzden sayın çoğunluğun eylemi olası kastla öldürme olarak değerlendiren görüşe katılmıyoruz.

Şöyle ki;

Kasten öldürme suçu icrai hareketle işlenebileceği gibi ihmali hareketlerle de işlenebilir. Ancak ihmali davranış, icrai davranışa göre farklı özellikler taşımaktadır. İcrai hareketin varlığını idrak edebilmek için bir normun bulunmasına gerek yoktur. İnsan bedeninden aktif olarak sadır olan davranışlar icrai davranışlardır. İcrai davranış, yasaklanan bir davranışın gerçekleştirilmesini gerekli kılmaktadır. Hâlbuki bir ihmali davranışın varlığı, ancak ihmal gösterilmemesi yönünde bir normun bulunması ile anlaşılabilir. Kişinin her hangi bir oluş karşısında sırf hareketsiz kalması ihmali davranış olarak kabul edilemez. Böyle bir hareketsizliğin ihmali davranış olarak nitelendirilebilmesi için, failin hareketsiz kalmaması, icrai davranışta bulunması gerektiğine yönelik bir norma ihtiyaç vardır. İhmali davranış, normun yapılmasını emrettiği, davranışın yapılmaması nedeniyle haksızlık muhtevası kazanmaktadır. İşte bu norm nedeniyle, icrai hareket yasaklanan davranışın yapılması, ihmali hareket ise emredilen davranışın yapılmaması demektir. (Mahmut KOCA-İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.94; Hakan HAKERİ, Kasten Öldürme Suçları, s.70)

Kasten öldürmenin ihmal davranışla işlenmesi halinde kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

Kişinin yükümlü olduğu icrai davranışı gerçekleştirmesinin kaynağı kanuni düzenlemeler veya sözleşmeler olabileceği gibi konunun düzenlendiği TCK'nın 83. maddesinin ikinci fıkra (b) bendindeki "Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekir." şeklindeki BİR yükümlülük de olabilir.

Davranışı ile bir zarar doğması tehlikesine neden olan kişinin zararın meydana gelmesini önleme yükümlülüğü bulunur. Failin önceki hareketi bir yükümlülük ilişkisi yaratır. Yine önceki hareketin başkalarının hayatı ile ilgili bir tehlike yaratıyor olması gerekir. Dava konusu olay bakımından baktığımızda sanık taksirle yaraladığı kişiyi hastaneye götürmek için aracına koyarak alıp götürüyor. Ve kendi rızasıyla bir yükümlülük altına giriyor. Artık bundan sonra bu yükümlülüğü yerine getirmek zorundadır. Bu yükümlülükte yaraladığı kişiyi hastaneye götürmektir. Bu yükümlülüğü yerine getirmemesi kasten işlenen ihmali bir davranıştır. Gerçekten ihmal suretiyle icra suçunda hareketin bir başka önemli özelliği daha vardır. Failin yükümlülüğü neticeye engel olma imkân ve iktidarına sahip olabilmeyi gerektirir. Hukuk düzeni kişiden yapamayacağı bir davranışta bulunmasını bekleyemez. Bu hallerin varlığı yükümlülük ilişkisini ortadan kaldırır. Hukuk hiç kimseden yapabileceğinin üzerinde bir fedakârlık bekleyemez. O halde kişi mesleği ne olursa olun ancak neticeye engel olma imkânı ve iktidarına sahipse hareketsiz kalamaz. Neticeye engel olabilme imkânının derecesi kişinin mesleği, içinde bulunduğu durum gibi somut kriterlere göre belirlenmelidir. Olayımız bakımından değerlendirdiğimizde de sanık bu yükümlülüğü yerine getirebilecek durumdadır. (Veli Özer ÖZBEK, Mehmet Nihat KANBUR, Koray DOĞAN, Pınar BACAKSIZ, İlker TEPE, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, s.170)

Sanığın ölene karşı kasten öldürmeyi doğuracak icrai bir hareketi yoktur. Sanık sebebiyet verdiği bir olay sonrası, kendi isteği ile bir yükümlülük altına girmiştir. Bu yükümlülüğün sonucunu yerine getirmemiştir. Bu gibi durumlar için 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bir düzenleme bulunmamaktaydı. Kanun koyucu bu eksikliği gidermek içinde 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83.maddesinde “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçunu düzenleyerek önceki kanun zamanındaki boşluk doldurulmuştur.

Sanığın kasten ihmali davranışla öldürme suçunu işlediği tarih 8.6.2002. Bu tarih itibariyle ceza mevzuatımızda böyle bir suç düzenlemesi yok. Yargıtay’ın eski birçok kararında bu gibi durumlar için kasten öldürme suçundan uygulama yapılmış olsa bile Anayasa’nın kanunilik ilkesini (AY, m.38, TCK, m.2) nazara almamız gerekir. Dolayısıyla işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimseyi cezalandıramayız. (TCK, m7)

Sonuç olarak

Sanığın eylemi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesidir. Ancak suç 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlendiği için o tarihte yürürlükte olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre bu gibi eylemler suç olarak düzenlenmediği için sanığın taksirle öldürme suçundan bu Kanunun 455.maddesine göre cezalandırılması gerekirdi. Ancak suç tarihi ve incele tarihi nazara alındığında yine aynı kanunun 102/4 ve 104/2.maddeleri gereğince de zamanaşımı dolduğundan düşme kararı verilmesi gerekir. Açıkladığımız bu nedenlerden dolayı sayın çoğunluğun eylemi olası kastla öldürme olarak değerlendiren görüşlerine katılmıyoruz.