Esas No: 2012/8311
Karar No: 2012/11241
Karar Tarihi: 04.10.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/8311 E.  ,  2012/11241 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro çalışmasında ... Köyü,

1) 121 ada 3 parsel sayılı 3212.24 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çayır niteliği ile belgesizden ... adına,

2) 121 ada 5 parsel sayılı 2166.27 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çayır niteliği ile ... adına,

3) 161 ada 39 parsel sayılı 188.31 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...,

4) 194 ada 22 parsel sayılı 121.98 2 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...

5) 194 ada 21 parsel sayılı 146.80 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...

6) 296 ada 5 parsel sayılı 535.19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çayır niteliği ile belgesizden ...,

7) 296 ada 6 parsel sayılı 726.24 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çayır niteliği ile belgesizden ...,

8) 295 ada 5 parsel sayılı 1303.97 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çayır niteliği ile belgesizden ...

9) 295 ada 6 parsel sayılı 2262.05 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çayır niteliği ile belgesizden ...,

10) 161 ada 46 parsel sayılı 504.13 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla ve ahşap ev niteliği ile ile belgesizden davacı gerçek kişiler ile davalılar ..., Remziye Yıldız adlarına ¼ er hisseli olarak,

11) 161 ada 45 parsel sayılı 153.64 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla ve ahşap ev niteliği ile belgesizden ... ve ...,

12) 161 ada 44 parsel sayılı 270.70 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...,

13) 161 ada 43 parsel sayılı 197.30 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...,

14) 194 ada 12 parsel sayılı, 442.17 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden davacı gerçek kişiler ile davalılar ..., Remziye Yıldız adlarına ¼ er hisseli olarak,

15) 194 ada 11 parsel sayılı 755.11 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...,

16) 194 ada 10 parsel sayılı 450.82 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...,

17) 194 ada 9 parsel sayılı 399.79 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...,

18) 170 ada 17 parsel sayılı 220.52 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...,

19) 194 ada 47 parsel sayılı 339.19m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ...

20) 127 ada 19 parsel sayılı 3139,62 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çayır niteliği ile belgesizden ... ve ...,

21) 127 ada 29 parsel sayılı 8801.87 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çayır ve ahşap ev niteliği ile belgesizden ... ve ...,

229 161 ada 40 parsel sayılı 209.69 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile belgesizden ..., adlarına tesbit edilmiştir.

Davacılar ... ve ... ayrı ayrı olarak açtıkları davalarda, ... Köyü 127 ada 19, 29, 121 ada 3, 5, 170 ada 17, 194 ada 47, 295 ada 5 ve 6, 296 ada 5 ve 6, 194 ada 9, 10, 11, 12, 21, 22, 161 ada 39, 40, 43, 44, 45, 46 parsel sayılı taşınmazların babası ...’den kaldığını ve tüm mirasçıları adına tesbit edilmesi gerekirken sadece erkek kardeşleri adına tesbit edildiğini belirterek, davacı Hazine çekişmeli 121 ada 3 ve 5 parsellerin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden mera vasfında bulunduğunu belirterek kadastro tespitine itiraz davası açmışlardır. Mahkemece davacı ...’ın kadastro müdürlüğüne yönelik davasının husumetten reddine, davacı gerçek kişilerin çekişmeli 194 ada 4, 10, 11, 12, 161 ada 43, 44, 45, 46 parsellere yönelik davalarının feragat nedeni ile reddine, çekişmeli 161 ada 39 ve 40 ile 194 ada 21, 22 parsellere yönelik davaların kısmen kabulüne, çekişmeli 170 ada 17 ve 194 ada 47 parsellere ilişkin davaların ise kabulüne, çekişmeli 295 ada 5, 6, 296 ada 5, 6 parsellere yönelik davaların ise (davalı gerçek kişilerin kabulü nedeni ile) kabulüne, 127 ada 29 parsele ilişkin davanın ise kısmen kabulüne, davacı Hazinenin çekişmeli 121 ada 3 ve 5 parsellere yönelik açtığı davaların ise reddine, çekişmeli 121 ada 3 parselin ise tesbit gibi davalı adına, çekişmeli 121 ada 5 parselin ise (A) harfli 1520.15 m2’lik bölümünün davalı ..., (B) harfli 646.12 m2’lik bölümün ise ... mirasçıları adlarına, 127 ada 29 parselin fenni bilirkişinin düzenlediği 2 nolu krokideki (B) harfli 2488.85 m2’lik bölümünün davalılar ... ve ... adlarına, (A) harfli 6313.02 m2’lik bölümün ise ... mirasçıları adlarına, 127 ada 19 parselin tamamının ... mirasçıları adlarına, çekişmeli 170 ada 17, 194 ada 47 parsellerin ise kök muris ...’ın eşi ... dışında kalan tüm mirasçılar adlarına, çekişmeli 161 ada 46, 45, 44, 43, 194 ada 12, 11, 10, 9 parsellerin ise tesbit gibi tapuya tescillerine, çekişmeli 295 ada 5, 6, 296 ada 5, 6, 194 ada 21, 22, 161 ada 39, 40 parsellerin ise ½ sinin davalılar ... ve ... adlarına, 1/2 sinin ise ... mirasçıları adlarına tapuya tescillerine dair verdiği karar davacı Hazine tarafından çekişmeli 121 ada 3 ve 5 parsellere yönelik olarak temyiz edilmiş ve Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 12.02.2009 tarih 2008/16018 -2009/2202 sayılı kararıyla [Hüküm, davacı Hazine tarafından çekişmeli 121 ada 3 ve 5 parsellere yönelik olarak temyiz edilmektedir. Bu taşınmazlar dışında kalan taşınmazlara ilişkin olarak temyize gelen taraf bulunmadığından diğer taşınmazlara ilişkin olarak kurulan hüküm kesinleşmiş olduğundan 121 ada 3 ve 5 parselle yönelik olarak incelenmiş ve yörede 4342 sayılı Yasa hükümlerine göre mera sınırlandırılması 06.06.2005 ve 27.06.2005 tarihleri arasında yapılmış, ancak henüz askıya çıkarılmamıştır.

Mahkemece, Hazinenin tutunduğu mera kayıtlarının çekişmeli taşınmazlara uymadığı ve taşınmazların davalıların özel çayırlığı olduğu gerekçesiyle hüküm kurulmuşsa da yapılan araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, yörede kesinleşmeyen mera sınırlandırma ve orman sınırlandırma çalışması bulunmaktadır. Bu durumda, çekişmeli taşınmazların mera ya da orman olup olmadıkları konusunda uzman bilirkişiler tarafından usulünce araştırma yapılması gerekir. Mera sınırlandırmasına ait tutanak ve krokiler dosyaya

getirtilmişse de gerek kesinleşmeyen orman sınırlandırmasına ait tutanak ve haritalar gerekse mera haritası ve krokisi uzman bilirkişilerce uygulanmamıştır. Ayrıca, bu dosyada sadece uzman ziraat mühendisi bilirkişi ile inceleme yapılmış, orman mühendisi ile orman yönünden araştırma yapılmamıştır. Davalı gerçek kişi çekişmeli 3 parselde Hazinenin de taraf olduğu asliye hukuk mahkemesinin 1964/74-361 sayılı tescil ilâmı ile oluşan temmuz 1965 tarih 14 nolu tapu kaydına dayanmış ve mahkemece söz konusu tapu kaydının da bu taşınmazı kapsadığı kabul edilmiş ise de fenni bilirkişi tapu kaydını dayanağı olan tescil krokisi ile birlikte uygulayarak bu uygulamaya gösteren rapor ve kroki sunmamıştır. Çekişmeli 5 parsel sayılı taşınmazda ise davalının dayandığı 1408, 1409, 1410 nolu vergi kayıtları dosya içinde bulunamamıştır. Hazinenin aynı iddialar ile komşu 121 ada 6 parsele yönelik olarak aynı mahkemenin 2006/171-154 sayılı dosyasında, 121 ada 1 parsele 2006/168-162 sayılı dosyasında, 121 ada 2 parsele 2006/173E sayılı dosyada, dava açtığı, bazılarının derdest halde olduğu bazılarının ise karara çıktığı ancak temyiz edilerek tebligat beklendiği, 121 ada 62 parsele ve 121 ada 9 parsele ilişkin olarak mahkemenin davanın reddi yolunda kurduğu hükümlerin ise temyiz edilmesi ile dairemizin 2008/5743E-9114 ve 2008/5746-9113 sayılı kararları ile aşağıda belirtilen gerekçeler ile bozulduğu, gerçek kişiler tarafından ise komşu 121 ada 61, 8, 33 parsellere yönelik olarak açılan KADASTRO TESBİTİNE İTİRAZ davalarının Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2008/1474-1293K, 2008/1102-1479, 2008/1103-1165 sayılı kararları ile “yörede yapılan mera tahsis haritalarının zemine uygulanmadığı, hudutta orman niteliğinde taşınmazların bulunduğu, orman yönünden de araştırma yapılmadığı, taşınmazların resmî belgelerdeki konumlarının araştırılması” gereğine değinilerek hükümlerin bozulduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu taşınmazlara ait kadastro tutanağından, taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak çayır niteliği ile davalı adına tespit edildiği, yerel bilirkişiler taşınmazların irsen ve paylaşım sonucu davalıya intikal ettiğini, 20 yıldan fazla zamandır davacı tarafından çayırlık olarak kullanıldığını, ziraatçı uzman bilirkişi de dava konusu taşınmazın % 20-40 eğimli organik maddeci zengin çayır toprağı niteliğinde olduğunu, yaz aylarında (Haziran – Temmuz - Ağustos) hayvan otlatmak amacı ile kullanıldığını ve çayır otunun her yıl düzenli olarak biçildiğini bildirmiştir. Bir yerin kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilebilmesi için, taşınmazların niteliği itibariyle kazanılmaya elverişli yerlerden olması gerekir. Orman, mera ve yaylaklar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile kazanılamaz. Yerel bilirkişiler, taşınmazların yaz aylarında yayla evi ve hayvanların otlatılması için çayırlık olarak tasarruf edilen yerlerden olduğunu bildirmişlerdir. Mera komisyonu da taşınmazları mera olarak belirlemiştir. Bu açıklamalar karşısında dava konusu taşınmazların 4342 sayılı Mera Yasasında düzenlenen yaylak niteliğinde yerlerden bulunup bulunmadığının belirlenmesi, bu tür bir yer ise yaz aylarında belli dönemlerde bu yerden yararlanmanın mülkiyet hakkı sağlamayacağının düşünülmesi gerekir. Anılan Yasanın tanımlar başlığını taşıyan 3. maddesinin (e) bendinde yaylak çiftçilerin hayvanlarıyla birlikte yaz mevsimini geçirmeleri, hayvanlarını otlatmaları ve otundan yararlanmaları için tahsis edilen veya kadimden beri bu amaçla kullanılan yerler olarak tanımlanmıştır. Yerel bilirkişi ve tanık anlatımlarından dava konusu yerin bu tür bir yer olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki; mahkemece bu husus gereği gibi araştırılıp belirlenmemiştir. Tüm bu açıklamalar gözönünde tutularak dava konusu taşınmazların 3402 sayılı Kadastro Yasasının 16/b ve 4342 sayılı Mera Yasasının kapsamında kalan yaylak yerlerden olup olmadığının yöntemine uygun bir biçimde araştırılıp belirlenmesi, bu tür bir yer ise, yılın belli aylarındaki yararlanmanın kazanma sağlamayacağı ve böyle bir yerde oluşturulan tapunun taşınmazın yaylak niteliğini değiştirmeyeceğinin düşünülmesi, çekişmeli taşınmazlara komşu taşınmazların da aynı şekilde kadastro mahkemesinde dava konusu olduğu anlaşıldığından, bu taşınmazların tümünün birlikte değerlendirilip davanın karara bağlanması gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda

uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendisi, bir harita mühendisi ve ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; teknik aletler ve münhaniler yardımıyla eğim belirlenmeli; taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsü, ağaç cinsi ve sayısı, kapalılık oranı, hakim bitki örtüsü detaylı şekilde tesbit edilmeli; kesinleşmemiş tahdit söz konusu olduğuna göre, uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren, ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılmalı; memleket haritası orijinalinden renkli fotokopisi 1/5000 ölçeğe dönüştürülüp, kadastro paftası ölçeği ile eşitlenerek birbiri üzerine aplike edilmeli, çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanmalı; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Bu şekilde yapılan araştırma ve inceleme sonucu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği taktirde çekişmeli taşınmazların; 3402 sayılı Kadastro Yasasının 16/b ve 4342 sayılı Mera Yasasının kapsamında kalan yaylak yerlerden olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu durumda, komşu köylerden seçilecek yerel bilirkişilere taşınmazların niteliği ve ne şekilde kullanıldığı konusunda bilgileri sorulmalı, taşınmazlar hakkında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak olarak davalılar adına tespit tutanağı düzenlendiğinden ve zilyetlik maddî bir olgu olup, bunun tanık dahil her türlü delille kanıtlanması gerektiğinden, mahkemece, taraflardan tanıkları sorulup, H.Y.U.Y.’nın 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; davalıların dayandıkları tapu ve vergi kayıtlarının hudutları komşu parseller ile denetlenmek sureti ile uygulanmalı, vergi ve tapu kaydının kapsamı belirlenmeli, fennî bilirkişiden tescil krokisini kadastro çapı ile çakıştırarak uygulama yapması istenmeli, bunu gösteren rapor ve kroki dosyaya konulmalı, taşınmazların öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, taşınmazlar üzerinde sürdürülen zilyedliğin ekonomik amaca uygun olup olmadığı, sırf çayır biçmek ya da hayvan otlatmak şeklinde sürdürülen zilyedliğin kazanma koşullarını sağlamayacağı düşünülerek, 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı ve muris bırakanı yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması ] gereğine değinilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüyle 121 ada 3 ve 5 parsel sayılı taşınmazların mera vasfıyla özel sicile kaydedilmesine karar verilmiş; hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu, 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış ve taşınmazlar orman sınırları dışında bırakılmıştır.

... Köyünde mera tahsis komisyonunca mera tespit çalışmaları yapılıp, işlemin tamamlandığı, ancak ilân aşamasında iken yörede genel arazi kadastrosu yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yörede 4342 sayılı Yasa hükümlerine göre mera sınırlandırılması 06.06.2005 ve 27.06.2005 tarihleri arasında yapılmış, ancak henüz askıya çıkarılmamıştır.

1) İncelenen dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna ve çekişmeli 121 ada 5 parsel sayılı taşınmazın mera vasfında olduğu anlaşıldığına göre davalıların bu parsele yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Davalıların 121 ada 3 parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince: Çekişmeli taşınmaz çayır vasfıyla senetsizden davalılar adına tespit edilmişse de davalılar yargılama sırasında 01.08.1978 tarih 1 nolu tapu kaydına dayanmış olup bu tapu kaydının geldisi olan Temmuz 1965 tarih 14 nolu tapu kaydı asliye hukuk mahkemesinin 1964/74-361 sayılı kararı sonucu oluşmuştur ve tapu kaydının kadastro sırasında her hangi bir parsele revizyon görmediği bildirilmiştir. Asliye hukuk mahkemesinin 1964/74-361 sayılı kararında hazine ve köy tüzel kişiliği taraf sıfatını almış olduğundan bu hüküm hazine ve köy tüzel kişiliği acısından bağlayıcıdır. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sırasında dayanılan tapu kaydı mahallinde uygulanmamış, dava konusu taşınmaza uyup uymadığı araştırılmamıştır. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece öncelikle tapu kaydının dayanağı olan asliye hukuk mahkemesinin 1964/74-361 sayılı dava dosyası getirildikten sonra önceki bilirkişiler bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dayanılan ve asliye hukuk mahkemesinin 1964/74-361 sayılı tescil kararı ile oluşan 01.08.1978 tarih 1 nolu tapu kaydının geldisi olan Temmuz 1965 tarih 14 nolu tapu kaydı ile tapu kaydı ve bu tapu kaydının dayanağı olan tescil krokisi mahallî bilirkişiler eliyle mahallinde uygulanmalı, tescil krokisinin çekişmeli taşınmaza uyup uymadığı; uyuyor ise kapsamı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazı tamamen veya kısmen kapsayıp kapsamadığı araştırılarak fennî bilirkişiden tapu kaydı ve tescil ilâmı ile irtibatlı kroki alınmalıdır. Bu şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda tapu kaydı ve tapu kaydının dayanağı olan tescil krokisi çekişmeli taşınmazın tamamını veya bir kısmını kapsadığı belirlendiği taktirde, tapu kaydı ve tescil krokisi kapsamında kalan yerlere yönelik olarak davanın reddine ve bu yerlerin davalılar adına tesciline karar verilmelidir.

Tapu kaydı ve bu tapu kaydının dayanağı olan tescil krokisinin çekişmeli taşınmazı kısmen veya tamamen kapsamadığı belirlendiği taktirde, tescil krokisi kapsamı dışında kalan kısımlar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle davalıların 121 ada 5 parsele yönelik hükmün bu parsel yönünden ONANMASINA,

2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle davalıların temyiz itirazlarının kabulüyle 121 ada 3 parsele yönelik hükmün BOZULMASINA, yargılama gideri ile ilgili incelemenin bu aşamada yapılmasına yer olmadığına 04/10/2012 günü oy birliği ile karar verildi.