Esas No: 2016/3092
Karar No: 2019/635
Karar Tarihi: 21.02.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/3092 E.  ,  2019/635 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün birleşen davada davalı Muhittin İlhan vekilince duruşmasız, asıl davada davalı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ile vekili Av. ... ve davacılardan ... ve ..., ile ... vekili Av. ... gelmiş ve davalı asıl ... ve vekili Av. ...'un duruşma talebinden vazgeçmesi üzerine incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, asıl ve birleşen davalarda, arsa sahibi müvekkilleri ile davalı yüklenici ... arasında 16.07.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmedeki paylaşım oranına uygun olarak bir kısım arsa payının yüklenicinin yetkilisi olduğu diğer davalı ... İnş. Ltd. Şti'ye devredildiğini, yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan sürede edimini ifa etmediğini, 1999 ... depremi sonrası yapılan imar planı değişikleri nedeniyle sözleşmenin ifasının olanaksız hale geldiğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile davalılar adına olan tapu kaydının iptali ve müvekilleri adına hisseleri oranında tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmiş olması nedeniyle, yükleniciden ve yüklenicinin borcu nedeniyle cebri ... yoluyla pay devralanlara yönelik tapu iptal ve tescil istemlerinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüyle, davalılar Muhittin İlhan, ..., ... ve ... adına olan tapu kayıtlarının iptali ile 708/8304’er hissesinin davacılar, 183/8304’er .../...

hissenin davalılar ..., ..., ... adına, 4575/830400’er hissenin ... mirasçıları ..., , ... adına, 431/8304’er hissenin ..., ..., ... ve ... adlarına tapudaki mevcut hisseleri ile tevhid edilmek üzere tesciline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiş, tavzih yoluyla, birleşen davada davalılar ..., ..., ... ve ... hakkındaki davanın reddine ve bu davalılılar lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı ... vekili ve birleşen davada davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı ... vekilinin ve birleşen davada davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava konusu 16.07.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, davalı yüklenici ... ile ... İli ... Mahalllesi, 24 ada, 18 no.lu parselin malikleri olan davacı arsa sahipleri ..., ..., ... ve ... ile aynı yer 24 ada, 16 ve 17 no.lu parselin malikleri olan davalılar ... ve ... mirasçıları arasında düzenlenmiş, sözleşme sonrası parseller tevhid edilerek 24 ada, 42 parsel numarasını almıştır. Tüm arsa sahipleri bu parselden yüklenici ...'in yetkilisi bulunduğu davalı ... İnş. Taah. Ltd. Şti.'ye toplam 4580/8304 pay devretmişlerdir.

Davalı şirket daha sonra uhdesinde bulunan hisselerin bir kısmını davalılar ..., ..., ... ve ...'ya devretmiş, hissenin 3300/8304'lük kısmı da cebri ... sonucu davalı ... adına tescil edilmiştir. Davalılar ... ve ... da devraldıkları bu hisseleri birleşen davada davalı ...'a devretmişlerdir.

Asıl ve birleşen davada davacı arsa sahipleri, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile sözleşme uyarınca yükleniciye devredilen arsa paylarının adlarına tescilini talep etmişlerdir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, tapu iptal ve tescil isteminin reddine dair verilen 05.06.2008 tarihli ilk karar, 15. Hukuk Dairesinin 17.06.2010 tarihli ilamıyla bozulmuştur. Bozma ilamında, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine dair verilen hükme karşı ileri sürülen temyiz itirazları reddedilmiş, yükleniciye devredilen ve ondan devir yoluyla elde edilen tapu paylarının iptal edilmesi gerektiği belirtilerek, davacı arsa sahipleri yararına bozulmuştur. Bu itibarla sözleşmenin geriye etkili olarak feshine ilişkin ilk karar kesinleşmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uygun olarak, yükleniciden devir yoluyla hisse devralan davalılar ..., ... ve ... ile yüklenicinin borcu sebebiyle yapılan takip sonucu ... satışından hisse devralan davalı ... adlarına kayıtlı bulunan toplam 708/8304 hissenin tapu kaydının iptali ile davacılar ..., ve ... adına tesciline karar verilmesi doğru olmuştur.

Ancak, davada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi istemi nedeniyle taraf durumuna gelen ve bu bakımdan, davada davalı safında yer alan, harcı yatırılıp usulüne uygun olarak açılmış bir davaları bulunmayan, tevhide konu 24 ada, 16 ve 17 nolu parselin malikleri davalılar müteveffa ... ve... mirasçıları ..., ..., ..., ..., .../...

... (...), ..., ..., ..., ..., ... ve ... lehine de tapu iptal ve tescili hükmedilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle temyiz eden davalılar ... ve ... yararına bozulması gerekmiştir.

Öte yandan, mahkemece, birleşen davada davalılar ..., ..., ... ve ... hakkında asıl davada herhangi bir hüküm tesis edilmediği, vekillerinin talebi üzerine, 12.02.2016 tarihli tavzih kararıyla, adı geçenler hakkındaki davanın reddine ve yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedildiği görülmüştür.

6100 Sayılı HMK’nın 305. maddesinde tavzihin hangi şartlarda ve nasıl yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre, hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. Tavzih yolu ile hükmün değiştirilmesi değil yalnızca açıklanması imkanı vardır. Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. Hakim hükmü verdikten ve davadan elini çektinden sonra temyiz edilerek hüküm bozulmadıkça o davaya yeniden bakamayacak ve verilen hükmü değiştiremeyecektir.

Hakim; tavzih yolu ile hükümde unutmuş olduğu talepler hakkında karar verip bunu hükmüne ekleyemez. Bunun gibi hüküm verirken unutmuş olduğu vekalet ücreti ve yargılama giderleri hakkında tavzih yolu ile bir karar verip bunu hükmüne dahil edemez.

Yukarıda açıklandığı üzere yapılan tavzihin usulüne uygun olmadığı açıktır. Mahkemece, 15.12.2015 tarihli asıl kararda birleşen davada davalılar ..., ..., ... ve ... yönünden herhangi bir hüküm tesis edilmediği halde, 12.02.2016 tarihli tavzih kararıyla birleşen davada adı geçenler yönünden hüküm kurulması ve vekalet ücreti ile yargılama giderlerine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Gerekçeli karar başlığında davalı ...'ın, aynı zamanda davalı ... mirasçıları olması nedeniyle ... mirasçıları ..., ..., ... ve ...'ın isimlerinin yazılmamış olması da HMK'nın 304. maddesi uyarınca mahallinde re'sen ya da taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilmesi mümkün maddi hata niteliğinde olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı ... vekilinin ve birleşen davada davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl ve birleşen davalarda adı geçenler yararına BOZULMASINA, ... duruşmasında hazır bulunanların duruşma talebinden vazgeçtiklerini beyan etmeleri nedeniyle, duruşma vekalet ücreti takdir edilmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.02.2019 tarihinde oybirliğyile karar verildi.