Esas No: 2023/5843
Karar No: 2024/3121
Karar Tarihi: 18.09.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/5843 E.  ,  2024/3121 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE     
Esas     No : 2023/5843
Karar	No : 2024/3121
 
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	:...
VEKİLİ			: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	     	: ... Bakanlığı / ANKARA	  
VEKİLİ					: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 01/03/2010 tarihinde Bor Devlet Hastanesinde yapılan guatr ameliyatı sonrasında nefes darlığı ve ses kısıklığı şikayetlerinin oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 5.000,00 TL (miktar artırım ile 355.256,00 TL) maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. 
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince, Mahkemelerinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 25/11/2021 tarih ve E:2019/6829, K:2021/5856 sayılı kararıyla bozulması üzerine bozma kararına uyularak yeniden yapılan inceleme neticesinde dosyadaki bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Genel Kurulu tarafından hazırlanan raporun değerlendirilmesinden,  davacıya 01/03/2010 tarihinde uygulanan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu,  ameliyat sonrası davacıdaki klinik şikayetlerin seyri ve niteliği dikkate alındığında iki taraflı vokal kord paralizisinin kişinin bünyesel özelliklerinden kaynaklanan doku iyileşmesi faktörlerinden de kaynaklanmış olabileceği ve oluşan durumun, her türlü dikkat ya da özene rağmen oluşabilen komplikasyon olarak nitelendirildiği, ameliyatı gerçekleştiren hekime atfı kabil ihmal ya da kusur tespit edilmediği, bu durumda, davaya konu edilen zararın idarenin kusurundan kaynaklandığı hususunun somut olarak ortaya konulamadığından talep edilen maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI	:  Davacı tarafından, Bor Devlet Hastanesinde yapılan guatr ameliyatı sırasında ses tellerinin kesildiğinin sabit olduğu,  Adli Tıp Kurulu 3. İhtisas Dairesi tarafından hazırlanan raporda oluşan durumun bir komplikasyon olmadığı, ameliyatı gerçekleştiren doktorun kusurlu olduğunun belirtildiği, Adli Tıp Genel Kurulundan alınan raporda kesin olmayan bir şekilde görüş bildirildiği, bu nedenle alınan ikinci raporun hükme esas alınmasının mümkün olmadığı,  iki rapor arasında büyük bir çelişki bulunduğu, söz konusu çelişkinin giderilmesi gerektiği, çelişki giderilmeden verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	:	Olay hakkında başlatılan ceza soruşturması kapsamında alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan... tarih ve ... sayılı rapor ile ceza soruşturması neticesinde ilgili doktor hakkında taksirle yaralama suçu dolayısıyla açılan ceza davası kapsamında Adli Tıp Genel Kurulunca hazırlanan ve İdare Mahkemesince hükme esas alınan ... tarih ve ... sayılı rapordaki değerlendirmeler birlikte ele alındığında, bahse konu raporlarda birbiriyle çelişkili tıbbi tespit ve değerlendirmelere yer verildiği görüldüğünden, dava konusu olayla ilgili olarak hazırlanan bahse konu raporlarda yer alan çelişkilerin giderilmesi amacıyla hazırlanacak olan yeni bir bilirkişi raporu uyarınca davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiği açık olup, temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE                 :	
 
	A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
	B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
	MADDİ OLAY : 
	Davacının, 01/03/2010 tarihinde Bor Devlet Hastanesinde toksik olmayan guatr tanısı ile ameliyata alındığı, akabinde nefes darlığı ve ses kısıklığı şikayetleri olması üzerine olay nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle 16/01/2013 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunduğu, bu başvurunun zımnen reddi üzerine davacı tarafından 14/05/2013 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olay hakkında başlatılan ceza soruşturması kapsamında alınan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... karar sayılı raporunda, - özetle - "Kişiye konulan tanı ve 01/03/2010 tarihinde uygulanan ameliyat endikasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, multi nodüler guatr nedeniyle bilateral total troidektomi uygulandığı, operasyon sonrası yapılan KBB değerlendirilmesinde bilateral vokal kord paralizisinin tespit edildiği, rima açıklığının minimal olduğu, trakeostomi açılmasının önerildiği, bu klinik olguda cerrahi uygulamalarda, gerekli özen ve ihtimamın gösterilemediği, Dr. ...'ın uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı, kusurlu olduğu" yönünde oy çokluğuyla görüş bildirilmiş, Kurulun bu raporuna adli tıp uzmanı olan üyesinin muhalefet şerhinde, "Kişiye 01/03/2010 tarihinde yapılan total tiroidektomi operasyonu esnasında dikkatsizlik ve özen eksikliği sonucu iki taraflı laringeal sinir hasarına bağlı oluşan vokal kord paralizisi nedeniyle Op. Dr.  ...'ın kusurlu olduğu" hususuna yer verilmiştir.
Ceza soruşturması neticesinde ilgili doktor hakkında taksirle yaralama suçu dolayısıyla açılan ceza davası kapsamında Adli Tıp Genel Kurulunca hazırlanan ...tarih ve ... karar sayılı raporda ise, "ameliyat öncesi yapılan USG sonucuna göre ameliyat endikasyonu bulunduğu, ameliyat tekniğinin günümüz tıbbında uygulanabilen bir yöntem oıduğu, ameliyat sonrası kişideki klinik şikayetlerin seyri ve niteliği dikkate alındığında iki taraflı vokal kord paralizisinin kişinin bünyesel özelliklerinden kaynaklanan doku iyileşmesi faktörlerinden de kaynaklanmış olabileceğinin düşünüldüğü, oluşan durumun, her türlü dikkat ya da özene rağmen oluşabilen 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği, ameliyatı gerçekleştiren hekime atfı kabil ihmal ya da kusur tespit edilmediği" yönünde oy birliğiyle görüş bildirilmiştir. 
	Mahkemece, Danıştay Onuncu Dairesinin 25/11/2021 tarih ve E:2019/6829, K:2021/5856 sayılı bozma kararına uyularak yeniden yapılan inceleme neticesinde Adli Tıp Genel Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... karar sayılı raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu ve davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
	Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
	Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).  
	11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
	5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. 
	Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 
	01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinin birinci fıkrasında, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir."; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
	Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
	Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulu raporunda, davacıda oluşan durumun, her türlü dikkat ya da özene rağmen oluşabilen komplikasyon olarak nitelendirildiği yönünde değerlendirmede bulunulması karşısında, davacının uğradığı iddia edilen maddi zararının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusuru açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilme koşulları oluşmamıştır.
	Bununla birlikte, dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, "Hastalık Tanı ve Tedavisi İle İlgili Aydınlatılmış Onam Belgesi" başlığını taşıyan, davacı tarafından imzalanan onam formunda genel nitelikli açıklamalara yer verildiği, davacıya yapılan bilateral total tiroidektomi ameliyatına özgü açıklamaların ve risklerin söz konusu onam formunda yer almadığı, yapılan ameliyatın ses telleri hasarına ilişkin oluşabilecek risklerinden bahsedilmediği ve bu riskler bakımından davacının bilgilendirilmediği, yeterli ayrıntı ve açıklamaları içermeyen matbu bir form olduğu, bu niteliği itibarıyla söz konusu onamın aydınlatılmış onam niteliğinde olmadığı görülmektedir.
Bu durumda, dosya içeriğinde söz konusu tıbbi müdahale ile ilgili detaylı açıklamaların yer aldığı, ortaya çıkabilecek komplikasyonların anlatıldığı aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı görüldüğünden, davacının aydınlatılarak onay verme hakkının elinden alınması ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açması sonucu oluşan manevi zararın karşılanmasına yönelik makul bir tutarın ödenmesine karar verilmesi gerekmekte iken, manevi tazminat isteminin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
	Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1.	Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2.	 Davanın reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.	Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/09/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.