Esas No: 2013/24222
Karar No: 2014/6646
Karar Tarihi: 24.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/24222 E.  ,  2014/6646 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İskenderun 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 12/10/2012

Numarası : 2009/487-2012/1069

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı; davalının iş akdini feshetmesi üzerine açılan işe iade davasının lehlerine sonuçlandığını, işe iade için gönderilen ihtar üzerine davalının 25.05.2009 tarihinde çalışmaya başlaması yönünde cevap verildiğini, işe başladığını ancak işverenin işin esaslı koşullarını değiştirerek ve esasen hile yoluna başvurarak kendilerine çevre temizliği yaptırdığını, hayvan leşi gömdürdüğünü, farklı işlerde çalıştırdığını, bu esaslı değişikliklere muvaffaklerinin olmaması üzerine iş akdini feshettiklerini belirterek fark kıdem tazminatı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödenmesi talebiyle dava açmıştır.

Davalı ise; davacının uulüne uygun olarak işe başlatıldığını ancak davacının devamsızlık yaparak işe gelmediğini ve iş akdinin devamsızlık sebebiyle haklı nedenle feshettiklerini, ayrıca davacının evvelce çalıştığı bölümün kapatıldığını ve esasen işe iade davasına konu feshin de bu nedenle olduğunu, sırf işe iade kararı verildi diye davacının çalıştığı bölümü açmanın mümkün olmadığını, davacının işe başlamakta samimi olmadığını öne sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık somut olayda işe başlatmama tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceği yönündedir.

4857 sayılı İş Kanununun 21.inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21.inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56.ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur .

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz .

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34.üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda; kesinleşen işe iade kararı sonrasında davacının şeklen 26.05.2009 tarihinde işe başlatılmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmıştır. Essen bu yön taraflar arasında uyuşmazlık konusuda değildir. Somut olayda davalı işverinin davacıyı işe başlatma iradesindeki iyiniyet ve samimiyetini ispat anlamında davacıya fesih öncesi yapmış olduğu iş dışında davacı iddiasına göre bahçede ot temizliği yaptırmak, leş gömdürmek ve benzeri şartlarda çalıştırma iradesini açıkça işçiye daha önce açıklamadan,gönderdiği işe davet yazısında başlatılacak işin pozisyonu ve çalışma şartlarını davacıya açıkça teklif etmeden davacı işçinin işe başlatıldığı,davalının ise yargılama aşamalarında davacının önceki işinde çalıştırılmamasının zorunluluktan kaynaklandığı zira davacının önceki çalıştığı bölümün kapatıldığı hususunu dile getirdiği anlaşılmış ise de mevcut durumda davalının zorunluluk nedeni ile bu şekilde hareket ederek davacıyı önceki işinden farklı bir işte çalıştırdığını, davacıyı işe başlatmakta samimi ve iyiniyetli olduğunu dosya kapsamındaki deliller itibariyle davalı işverenin ispat edememesi karşısında gerçekte kesinleşen işe iade kararına konu hüküm çerçevesinde davacı işçinin mevcut pozisyonun işe başlatma olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Mahkemenin davacı işçinin bu aşamada işe başlatmama tazminatını hak etmediğine ilişkin kabulünde isabet görülmemiş olup hükmün açıklanan bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 24.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.