Esas No: 2006/18
Karar No: 2010/172
Karar Tarihi: 20.01.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/18 E.  ,  2010/172 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Irza geçmek, ırz ve namusa tasaddi, reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunmak ve alıkoymak suçlarından sanıklar ... dan, ..., ..., ... ve ...’nun yapılan yargılanmaları sonunda; tüm sanıkların alıkoymak, sanık ...'un reşit olmayanla cinsel ilişki, sanıklar ...,...'ın çocuğun nitelikli istismarı, sanıklar ...,... 'in ise cinsel taciz suçlarından mahkümiyetlerine dair, Kocaeli Çocuk Mahkemesinden verilen 20.06.2005 gün ve 2004/2185 Esas, 2005/454 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafiileri ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcı1ığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıklar ...,... ’ın gerçekleştirdikleri nitelikli cinsel istismar eylemi sonucunda 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinde belirtildiği şekilde mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Kurulundan rapor alındıktan sonra ve mağdureyi öptüğü kabul edilen sanıklar ...,...'in eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nun 103/1. maddesindeki basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu nazara alınıp lehe yasa karşılaştırmasının bunlara göre yapılarak sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında 16 yaşı içindeki mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoydukları kabul edilen sanıkların aynı Yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. maddesi dikkate alınarak sanıkların kaçırıp alıkoyma suçundan beraetleri yerine yazılı şekilde hükümler kurulması, ./..

-2-

Sanık ...'a yüklenilen reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 6 ay olması nedeniyle 5395 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu gözetilip 5560 sayılı Kanunun 24. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK.nun 253. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de lehe yasa ve müktesep hak hükümleri nazara alınarak uzlaştırma işleminin yapılması, sonuçsuz kalması halinde ise 15.07.2005 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile 5560 ve 5728 sayılı Kanunlarla değişik CMK.nun 231. maddesi uyarınca mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Teselsül eden eylemleri nedeniyle Sanık ... hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması yerine iki ayrı suç kabul edilmesi,

Kabule göre de;

Sanık ... hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki, ...,... haklarında cinsel taciz suçları bakımından 5237 sayılı TCK.nun lehe olduğu kabul edilip uygulandığı halde hürriyeti bağlayıcı cezalarının paraya çevrilmesi sırasında 647 sayılı Kanunun tatbiki suretiyle karma uygulama yapılması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Aslı Gibidir. BAŞKAN

Yz.İş.Müdürü

...