Esas No: 2022/10493
Karar No: 2022/16604
Karar Tarihi: 22.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/10493 E.  ,  2022/16604 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...'in ... Mahallesi, 389 ada, 289 parsel sayılı inşaatında 01.10.2014-05.12.2015 tarihleri arasında çalıştığını ancak davalının çalışmayı ilgili kuruma bildirmediğini, primleri ödemediğini, ödemiş olduğu dönemine ait primleri de eksik ödediğini belirterek, davacının işe giriş tarihinin 01.10.2014 işten çıkış tarihinin 05.12.2015 tarihi olduğunu ve bu tarihler arasındaki çalışmasının kesintisiz 30 gün olarak tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili, davacının çalıştığı bina inşaatının ruhsat açılış tarihinin 12/02/2015 olduğunu ancak olumsuz hava koşullarından dolayı inşaata 09/03/2015 tarihinde başlanıldığını, bu nedenle işe giriş tarihinin geç bildirilmesi ve sigorta primlerinin ödenmemesinin söz konusu olmadığını, bunun yanında davacının işe başladığı tarihten işten ayrıldığı tarihe kadar kesintisiz şekilde her ay 30 gün de çalışmadığını, fiilen çalışma yapılan günlerde inşaat işinde çalıştığını, diğer günlerde çalışmadığını, fiilen çalıştığı günlerin sigorta primlerinin doğru ve eksiksiz şekilde ödendiğini, ayrıca dava konusu dönemde piyasada başka işlerde de çalıştığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil SGK vekili, davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, kurumlarınca işveren tarafından verilen bildirge ve bordrolara göre işlem yapıldığını belirterek usul ve yasaya aykırı açılan davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile,

Davacı ...'in davalı işveren ... nezdinde 03/11/2014-31/12/2015 tarihleri arasında ayda 30 gün süre ile çalıştığının TESPİTİNE, (davalı işveren tarafından bildirilen ve davacının hizmet döküm cetvelinde yer alan bildirimlerin feri müdahil SGK tarafından infaz aşamasında gözetilmesine),

Fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"A-1-Davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine,

...

B-1-Davalı ve feri müdahil SGK'nın istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/1-b.2 bendi gereğince, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

2-Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile,

Davacı ...'in davalı işveren ... nezdinde ... sicil nolu işyerinde 03/11/2014-05/12/2015 tarihleri arasında ayda 30 gün süre ile çalıştığının tespitine, (davalı işveren tarafından bildirilen ve davacının hizmet döküm cetvelinde yer alan bildirimlerin feri müdahil SGK tarafından infaz aşamasında gözetilmesine),

Fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, 05.07.2014 tarihli ... uydu görüntüsünde, ... Mahallesi Mehmetçik Caddesi 389 Ada 298 Parsel’in arka cephesinde doğal bitki örtüsü (ot, çalı vs) görülmekte iken 29.10.2014 tarihinde alınan uydu görüntüsünde parselin aynı cephesinde istinat duvarının yapılmış veya yapım aşamasında olduğunun tespit edilebildiğini, uydu görüntüleri de göz önünde bulundurularak söz konusu inşaatın başlama tarihinin dava dilekçesinde belirtildiği üzere 01.10.2014 olduğu hususunu doğrular nitelikte olduğunu beyanla eksik araştırmaya dayalı kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, dosyadaki tüm belge ve bilgiler, SGK resmi kayıtları, Belediye'den gelen kayıt ve belgeler, tanık beyanları, bilirkişi raporu dikkate alındığında davacının dava konusu yaptığı tarihler arasında müvekkil davalıya ait bina inşaatında ayda 30 gün aralıksız, kesintisiz ve devamlı şekilde çalışmadığı, dava konusu edilen çalışma süreleri açısından dava ispat edilemediğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyanla eksik araştırmaya dayalı kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, Mahkeme'nin yetkisine itirazla ve hak düşürücü sürenin geçtiğini ve inşaat işinin belli bir dönem sürse de her gün çalışma bakımından sürekliliği olan bir iş olmadığını beyanla eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1)Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Eldeki davada, davacı vekili, müvekkilinin davalı ...'in ... Mahallesi, 389 ada, 289 parsel sayılı inşaatında 01.10.2014-05.12.2015 tarihleri arasında kesintisiz 30 gün olarak tespitine karar verilmesini talep etmiş İlk Derece Mahkemesi tarafından davanın kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen hükmün eksik araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının 20.01.2015 tarihli vergi yoklama fişi kapsamına göre kendi nam ve hesabına çalıştığı, inşaat işinden dolayı vergi mükellefiyeti olduğu ve 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğu, 09.03.2015 tarihinden itibaren davalı inşaatında 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a kapsamında sigorta bildiriminin yapıldığı anlaşılmaktadır. İlk sigorta bildiriminin yapıldığı dönem öncesi yönünden dinlenen tanık beyanlarından davacının kalıp ve duvar işlerini davalı ...'dan aldığı, parasını kendi ödediği işçilerle bu işi gördüğünün beyan edilmesi karşısında aradaki ilişkinin asıl/alt işveren ilişkisi mi hizmet ilişkisi mi olduğu tespit edilmeli, hizmet ilişkisi ise fiilen başlanılan tarih tespit edilerek davacının üstlendiği işlerin her ay ne kadar yapıldığı, beton atılma ile demir döşeme arasında ara verilen dönemler belirlenmek suretiyle davacının Belediye'den 04.11.2015 tarihinde duvar işi aldığı da dikkate alınarak ve bu süreler dışlanarak hüküm verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm tesisi bozmayı gerektirir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin davalı kurum ve fer'i müdahil kurum vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.12.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.