Esas No: 2014/15826
Karar No: 2015/29405
Karar Tarihi: 21.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/15826 E.  ,  2015/29405 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı firmaya ait .... adresindeki işyerinde şoför olarak 16.06.2008-04.11.2011 tarihleri arasında çalıştığını, işveren yetkililerinin 2011 yılı Ekim ayı sonlarına doğru davacının yanına gelerek şirketin ... ile birleşeceğini, artık yeniden yapılanmaya gideceklerini, dolayısıyla işçi çıkartma yoluna gideceklerini beyanla davacının işine son verdiğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husumet itirazında bulunarak, davacının işvereninin dava dışı ... olduğunu, davanın husumet nedeniyle reddini talep ettiklerini, davacının dava dışı ... ile akdettiği 16.06.2008 tarihli hizmet sözleşmesi mucibi 16.08.2008 tarihinde tır şoförü olarak müvekkili ...’de çalışmaya başladığını, müvekkilinin yurt dışı taşımasının azaldığını, yurt dışına iş bulamaz hale geldiğini, bu nedenle de yurt dışı tır şoförlerinin ihtiyaç duyulan yerlerdeki yurt içi taşımasına kaydırılmasının kararlaştırıldığını, bu nedenle de davacı işçinin 04.11.2011 tarihinden itibaren ... Şubesinde yurt içi tır şoförü olarak görevlendirilmesine karar verildiğini, bu hususa yönelik görev yeri değişiklik tebligatının davacıya tebliğ edildiğini, davacının görev yeri değişikliğini kabul etmediğini ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle işten ayrılmak istediğini içerir dilekçeyi şirkete tevdi ettiğini, davacının dilekçesi istifa hükmünde olduğundan kabul edildiğini ve buna uygun İAB tanzim edilerek .... tevdi edildiğini, Kasım 2011 ücret bordrosu ile 2.834 TL tutarında kıdem tazminatı tahakkuk ettirilerek davacının banka hesabına yatırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işverenlik işçisi iken iş akdinin feshedildiği, toplanan delillere göre hizmet süresinin 3 yıl 4 ay 20 gün olduğu, feshin tazminat ödenmesini gerektirmediği konusunda ispat yükünün işverende olduğu, davacının iş akdinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürdüğü, davalının, davacının ....’ya yapılan görev değişikliğini kabul etmediğine ilişkin beyanının istifa olarak kabul edildiğini savunduğu, davacının ... şubesinden ... şubesine yapılan görev değişikliğini kabul etmemesi çalışma şartlarından aleyhe değişiklik söz konusu olduğundan işçiyi bağlayıcı nitelik taşımadığı, bu sebeple feshin işçi tarafından haklı nedenle gerçekleştirildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerektiği, davacının toplanan delillere göre ihbar olunun şirketin sigortalı işçisi olarak davalı şirket nezdinde çalıştığı, asıl işverenin davalı şirket olduğu, işçilik alacaklarından davalı asil işverenin tüm hizmet süresine ilişkin sorumlu bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Yıllık izin ve genel tatil ücreti alacağı brütten nete çevrilirken ... ve işsizlik sigorta priminin kesilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.10.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemece verilen kararın temyizi üzerine, çoğunluk görüşü ile yerel mahkeme kararı salt “hükme esas bilirkişi raporunda yıllık ücretli izin ve genel tatil ücret alacakları brüt tutardan nete çevrilirken sadece damga vergisi ve gelir vergisi kesintisi yapıldığı, ... primi ve işsizlik sigortası primi kesintisi de yapılması gerektiği” gerekçesi ile bozulmuştur.

Vergi Uslu Kanunu’nun 11. Maddesi uyarınca “Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanlar, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumludurlar. Aynı kanunun 22. Maddesine göre ise “Verginin tahakkuku, tarh ve tebliğ edilen bir verginin ödenmesi gereken bir safhaya gelmesidir”.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. Maddesi uyarınca “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar”.

5510 sayılı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesinde aynı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yani hizmet akdi ile çalışan sigortalıların prime esas kazançları ile prime kısmen veya tamamen tabi olmayan kazançları sayılmış ve hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulacakları belirtilmiştir. İdare veya kaza mercilerince verilen kararlar gereğince ödenen ücret ve benzeri nitelikteki (fazla mesai, prim, ikramiyeler) ödemelerin de geçmiş süredeki aylar dikkate alınmaksızın ödemenin yapıldığı ay itibariyle prime esas tutulması gerekmektedir.

Düzenlemelere göre kesintilerin yükümlüsü işçi, sorumlusu ise işverendir. Yargı kararı ile hüküm altına alındığında ise, icra baskısı olmadan ödendiğinde işveren, icra yolu ile ödemede ise artık İcra Müdürlüğüdür.

Görüldüğü gibi kesintinin yapılması ancak tahakkuka ve ödeme yapılmasına bağlıdır.

Davacı tarafın net talep etmesi, bu kesintilerin de yapılması sureti ile hüküm altına alınmasını gerektirmez. Zira bu kesinti davacınındır. Kesintiyi ise işveren veya icra aşamasında İcra Müdürlüğü’nün yapması gerekir. Bu husus kamu düzenindendir. Kamu düzeni ile ilgili durumda davacının kesintinin eksik yapılması nedeni ile net talep etmesi karşısında tüm kesintilerin mutlaka yapılacağı şeklindeki gerekçe, kanunun düzenleme biçimine aykırıdır. Zira kesintiler ancak infaz sırasında dikkate alınacaktır. Brüt talep etmeyen işçi yönünden bu düzenleme aleyhine yorumlanmamalıdır. Kaldı ki bilirkişi raporundan sonra kesinti yapmak zorunda olan işverenin itiraz etmemesi ve temyiz nedeni yapması hakkın kötüye kullanımıdır. Zira işveren icra baskısı olmadığı durumda kesintiyi yapmak zorundadır. Oysa alacak ödenmemiş ve kesinti zamanı doğmamıştır. Kesinti doğmayan ve kesinti yapma yükümlülüğü olan işverenin alacak ile ilgili kesinti itirazı dinlenmemelidir. Bu nedenle kararın onanması yerine salt bu nedenle bozulması görüşüne katılınmamıştır. 21/10/2015