Esas No: 2018/5484
Karar No: 2019/18416
Karar Tarihi: 21.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/5484 E.  ,  2019/18416 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, fark yıllık izin ücreti, fark ücret, fark harcırah, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığı varsa miktarı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içerisindeki kayıtlardan davacı işçinin talep edilen çalışma süresi içerisinde 77 gün ücretli izin kullandığı anlaşılmıştır. Bilirkişi hesap raporunda talep edilen çalışma süresi içerisinde 70 gün ücretli izin kullandığı şeklindeki değerlendirme ve bu değerlendirme üzerinden yapılan kabul hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kıdeme esas ücretin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Kıdem tazminatının ne şekilde hesaplanacağı 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde belirtilmiş olup “....Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur. Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret,işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

13 üncü maddesinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26 ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır...” şeklindeki düzenlemeyle kıdem tazminatına esas ücrete hangi hakların ekleneceği kurala bağlanmıştır.

Dava dilekçesinde tazminata esas ücret yönünden tüm sosyal hakların açıkça belirtilmesi gerekmeyip, davacı tarafca sosyal hakların bulunmadığı yönünde bağlayıcı bir açıklamada bulunulmadığı taktirde hesaplama yukarıda belirtilen yasa hükmüne göre yapılmalıdır.

Hükme esas bilirkişi raporunda tazminata esas ücretin belirlenmesinde asgari geçim indirimi eklenerek hesaplama yapılması hatalıdır.

4- Yıllık izin ücreti alacağının brütten nete çevrilmesi sırasında % 14 SGK primi ve %1 işsizlik sigorta priminin düşülmemesi hatalıdır.

5-Mahkemece karar ve ilam harcından davalı şirketin sorumlu tutulmasına ilişkin karar doğru ise de davacı vekilince yatırılan peşin harcın ve ıslah harcının ikinci kararda bakiye karar ve ilam harcından mahsup edilmeksizin davalı aleyhine fazladan harç yüklenmesi isabetsizdir.

6- Davaya konu işçilik alacalarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı ve davacı işçinin alacaklarına işletilecek faizin başlangıç tarihleri noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece verilen 08.05.2012 tarihli ilk karar üzerine dairemizin 14.12.2015 tarih, 2015/ 27147 Esas - 2015/ 35370 sayılı bozma ilamında da bu husus bozma nedeni yapılmış mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmesine rağmen bozmanın gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmıştır.

HMK 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkân dâhilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.

Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00 TL için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.

Kısmi eda külli tespit talepli belirsiz alacak davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Ancak faiz başlangıcı açısından tahsil amaçlı belirsiz alacak davasından farklı bir durum vardır. Davaya konu edilen miktar bakımından faiz başlangıcı olarak dava tarihi kabul edilmelidir. Alacağın kalan kısmının sadece tespiti istenmiş olmakla, belirlenen bakiye alacak miktarının talep edilmesi halinde, artırımın yapıldığı tarihten itibaren faize karar verilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.