Esas No: 2017/12054
Karar No: 2018/11170
Karar Tarihi: 08.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/12054 E.  ,  2018/11170 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 17/06/1997-11/03/2003 tarihleri arasında ... Doğumevi Hastanesinin temizlik işinde hizmet akdiyle kesintisiz bir şekilde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, bir kısım hizmetlerinin kuruma bildirilmemiş olduğunu, hizmet sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile kötü niyet tazminatı, yıllık izin, hafta tatili, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri, davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler ulusal bayram genel tatili çalışmaları için de geçerlidir.

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanığı ...'ın beyanı uyarınca davacının haftanın 6 günü 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı, üç haftada bir pazar günü 24 saat nöbet tuttuğu ve ulusal bayram ile genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır. Belirtmek gerekir ki, bilirkişi raporunda esas alınan tanık ...'ın beyanı, davacının 07.04.2003 tarihinde açmış olduğu tarafları hastane müdüür ... ve ... olan mahkemenin 2003/376 esasına kayıtlı dosyasdında vermiş olduğu beyandır. Söz konusu dosyada ... taraf olarak yer almadığından tanığın o dosyadaki beyanlarına iş bu dosya bakımından itibar edilemez. Her ne kadar tanık ..., 12.02.2004 tarihli ve davalısı SSK Başkanlığı, ... ve ...Temizlik Ltd. Şti olan 2003/897 esas sayılı dosyada da dinlenmiş ve işbu dosya ilgili dosyanın devamı niteliğinde ise de, tanık Hatip 2003/897 esas sayılı dosyadaki beyanında çalışma saatlerine ve koşullarına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Yine aynı dosyada dinlenen ...'ın beyanı ise davacının mutfakta çalıştığı döneme ilişkin olup, hangi tarihler arasında davacı ile birlikte çalıştıkları belirli değildir. Diğer bir davacı tanığı ... ise çalışma saatlerine ve koşullarına ilişkin beyanda bulunmamıştır. Hal böyle olunca, tanıklar ..., ... ve ... yeniden dinlenip davacının dönemler itibariyle yaptığı iş ve çalışma usulü kuşkuya yer vermeyecek şekilde netleştirilerek sonucuna göre davacının fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yapıp yapmadığı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 08/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.