Esas No: 2022/3332
Karar No: 2024/1151
Karar Tarihi: 07.03.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/3332 E.  ,  2024/1151 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
   Esas	No : 2022/3332
   Karar	No : 2024/1151
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ...  Vergi Dairesi Başkanlığı
		(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ	: Av. ... 
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ... Yatırım Holding A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ... 
İSTEMİN KONUSU           :...  Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...  tarih ve E:... , K:...  sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:Davacı tarafından, iştirak hissesi satış zararının %75’lik kısmının dönem kazancından gider olarak indirilmesi gerektiği ihtirazı kaydıyla verilen 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde cari yıl zarar tutarının 25,325.761,44.-TL azaltılması işleminin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...  Vergi Mahkemesinin ...  tarih ve E:... , K:...  sayılı kararıyla;  uyuşmazlığın çözümünün, iştirak edilen kurumun iştirakler hesabında yer alan hisse senetlerinin kayıtlı değerinin, aktiften çıkarılması sebebiyle oluşan zararın, iştirak eden kurumun kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınıp alınamayacağının tespitine bağlı olduğu, ihtilaf konusu olay ve ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; kurumların, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilemeyeceği, bunun tek istisnasının "iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri" olduğu, diğer bir ifade ile iştirak hisseleri alımıyla ilgili olarak yapılan finansman giderlerinin kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilmesi olanaklı iken, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlara ilişkin olarak yapılan giderlerin kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilmesinin olanaksız olduğu, bu giderlerin kanunen kabul edilmeyen gider olarak değerlendirilmesi gerektiği, aynı şekilde, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançların elde edilmesi sırasında zarar doğması halinde bu zararların da istisna kapsamı dışındaki gelirlerden indirilmemesi gerektiği sonucuna varıldığından, iştirak edilen kurumun sermayesine katılmak suretiyle elde edilecek kar üzerinden katılma payı karşılığında kazanç elde ederek şirketin karlılığını artırmaya yönelik bir riskin göze alınması sonucu ortaya çıkan ve bu haliyle iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman gideri mahiyetinde olmadığı açık olan iştirak payı zararının, kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınmasının mümkün olmadığı, bu durumda, davacı şirketin iştirak hisselerinin satışı nedeniyle ortaya çıkan iştirak payı zararının %75'i olan 25.325.761,44TL'nin kurum kazancının tespitinde gider olarak sayılması gerektiğine ilişkin ihtirazi kayıtla verilen 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerinde, ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek 25.325.761,44TL'nin kurum kazancının tespitinde gider olarak sayılmaması nedeniyle  2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde cari yıl zarar tutarının 25,325.761,44.-TL azaltılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:  İştirak hissesi satış işlemi sonucu doğan kazançların, sadece 5520 sayılı Kanunu'nun 5/1-e maddesinde belirlenen koşulların yerine getirilmesi halinde şirket mali yapılarının güçlendirilmesine yönelik teşvik amaçlı, %75'lik kısmının kurumlar vergisinden istisna tutulmasına yönelik özel bir istisna hükmü olduğu dikkate alındığında, satış işlemi sonucu zarar doğması durumunda, bu zararın %75'inin indirilememesi, gerek Kanunun düzenleniş biçimi, gerek gerekçesi karşısında hukuken mümkün görünmediği, koşulların gerçekleşmemesi durumunda vergiden istisna edilen kazanca isabet eden kurumlar vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak ve gecikme faiziyle birlikte tahsili gerektiğine kuşku bulunmadığı, iştirak hissesi satış işleminin, kurumun bir faaliyeti olmadığı noktasında ihtilaf bulunmaması, satıştan doğan kazanca ancak belli şartların gerçekleşmesi halinde istisna tanınması ve bentte sayılan koşulların gerçekleşmemesi durumunda vergiden istisna edilen kazanca isabet eden kurumlar vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak ve gecikme faiziyle birlikte tahsilinin gerekmesi karşısında, olayda istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararların, istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilmeyeceğine dair Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/3. madde  hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı, ayrıca, kurumların, doğrudan veya dolaylı olarak başka bir kurumun yönetimine ve ortaklık politikalarının belirlenmesine katılmak üzere edindikleri hisse senedi ve ortaklık payları "iştirakler" hesabında izlenmekte ve şirket aktifine kaydedilmekte olduğu, dolayısıyla şirketlerin aktiflerine kayıtlı bu hisse senetlerinin değerlerini kaybetmeleri durumunda, öz sermayede bu oranda bir azalma oluşacağı kuşkusuz olup, özsermayede oluşan azalma sonucu meydana gelen zararın da Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6/2. maddesinin atıfta bulunduğu Gelir Vergisi Kanunu'nun 38. maddesinde yer alan düzenlemeler gereği indirimi hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından, davacının 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesindeki ihtirazi kaydı dikkate alınmayarak zararın azaltılması işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: İştirak hissesi alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere kurumların, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesine hukuken olanak bulunmadığından dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 3,16 ve 519/4.maddesi ile 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 2 ve 5. Maddesi çerçevesinde olayın değerlendirilmesinden, tacir sıfatına sahip kurumların başka kurumlara iştirak etmekten ibaret faaliyetlerinin kurumların bir faaliyeti olduğu, iştirak hissesi alım-satım faaliyetleri kapsamında kurumların tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançları ile en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisselerinin satışından doğan kazançlarının %75'lik kısmının kurumlar vergisinden müstesna tutulduğu, ortaklık hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere kurumların, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesine hukuki imkan  bulunmadığı, bu itibarla uyuşmazlıkta, davacı şirketin başka kurumlara iştirak etmekten ibaret faaliyeti kapsamında edindiği iştirak hissesinin satışının zararla sonuçlanması nedeniyle, zarar tutarının %75'lik kısmının istisna dışı kurum kazancından indirilmeyeceği sonucuna varıldığından,   dava konusu işlemde hukuka aykırılık, Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığından, davalının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
     Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacı tarafından, iştirak hissesi satış zararının %75’lik kısmının dönem kazancından gider olarak indirilmesi gerektiği ihtirazı kaydıyla verilen 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde cari yıl zarar tutarının 25,325.761,44.-TL azaltılması işleminin iptali istenilmektedir. 
İLGİLİ MEVZUAT:5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun “İstisnalar” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurum senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75’lik kısmının istisna olacağı, bu istisnanın, satışın yapıldığı dönemde uygulanacağı ve yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulacağı, ancak satış bedelinin satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesinin şart olduğu, bu süre içinde tahsil edilmeyen satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergilerin ziyaa uğramış sayılacağı ifade edilmiş olup anılan bendin son bölümünde, menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançların istisna kapsamı dışında olduğu belirtilmektedir. Söz konusu maddenin 3. fıkrasında ise, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.
 03/04/2007 tarih ve 26482 sayılı Resmi Gazate'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 Seri No'lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin "5. İstisnalar" başlıklı kısmının "5.17. Kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlara isabet eden giderlerin diğer kazançlardan indirilememesi" alt başlıklı kısmında da, Kurumlar Vergisi Kanununun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, iştirak hissesi alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilmeyeceği hükmü yer aldığı, anılan maddenin üçüncü fıkrası hakkında, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunda kabul edilen değişiklik önergesinin gerekçesinde, “…Kurumlar vergisinden istisna edilen kazançların elde edilmesi sırasında zarar doğması halinde bu zararlar gider fazlalığından kaynaklandığı için istisna kapsamındaki faaliyetlerden doğan zararların da giderlerde olduğu gibi kurum kazancından indirilmemesi gerekir. Dolayısıyla, kurumlar vergisinden istisna edilen kazancın elde edilmesi sırasında giderlerin yanı sıra gider fazlalığından doğan zararlar da aynı kapsamda değerlendirilerek konuya ilişkin düzenleme önerilmektedir.” denildiği, dolayısıyla söz konusu hükmün Kurumlar Vergisi Kanunu ile özel kanunlarda yer alan kurumlar vergisinden müstesna kazançları kapsadığı, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlara ilişkin giderlerin kanunen kabul edilmeyen gider olarak değerlendirilmesi gerektiği, aynı şekilde, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançların elde edilmesi sırasında zarar doğması halinde bu zararların da istisna kapsamı dışındaki gelirlerden indirilemeyeceği, Kanunun anılan hükmünün, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlara ilişkin olarak yapılan giderlerin, kurumun vergiye tabi diğer kazanç tutarının tespitinde kurum kazancını azaltıcı veya kurum zararlı ise bu zararı artırıcı bir unsur olarak indirim konusu yapılamayacağını ifade ettiği, bu nedenle bu gelirlerin elde edilmesi için yapılan giderlerin sadece kurumlar vergisinden istisna edilen söz konusu kazançların tespitinde indirim konusu yapılacağının tabii olduğu açıklamalarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin iki tam yıl süreden fazla süreyle aktifinde yer alan ...  Holding A.Ş. 'ne ait hisselerinin 2020 yılında satılması nedeniyle 33.767.681,92.-TL zarar ettiği ve davacı tarafından söz konusu zararın %75'inin davalı idarece kurum kazancının tespitinde gider olarak kabul edilmeyip kanunen kabul edilmeyen gider olarak kabul edilmesi nedeniyle 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde cari yıl zarar tutarının 25,325.761,44.-TL azaltılması işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 
            Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, vergilendirmenin genel sistematiği içerisinde kazancı vergilendirilemeyen bir işlemin zararının matrahın tespitinde gider olarak kabul edilemeyeceği, kurumların en az iki tam yıl süreyle sahip oldukları kurum senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançlarının %75’i istisna kapsamına alındığından, bu faaliyetleri nedeniyle zarar doğması halinde, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca, söz konusu iştirak hisselerinin satılması nedeniyle ortaya çıkan zararların %75'ine isabet eden kısmının istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. 
Bu durumda; davacının iki yıldan daha uzun süreyle aktifinde yer alan iştirak hisselerinin satılması sonucu ortaya çıkan zararın %75'inin indirim olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, davacı tarafından ihtirazi kayıtla verilen beyannameye dayanılarak yapılan tahakkuk işleminde hukuka aykırılık bulunmayıp, davayı kabul eden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
	Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin kabulüne,
... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 07/03/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.