Esas No: 2015/7790
Karar No: 2016/3663
Karar Tarihi: 05.04.2016

**11. Hukuk Dairesi         2015/7790 E.  ,  2016/3663 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... .. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

(TİCARET MAHKEMESİ SIFATIYLA)

TARİHİ : 27/03/2014

NUMARASI : 2012/515-2014/344

Taraflar arasında görülen davada ... .. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 27/03/2014 tarih ve 2012/515-2014/344 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 05/04/2016 günü tebligata rağmen gelen olmadığı yoklama ile anlaşıldı, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket temsilcileri tarafından parasını istediği an geri alabileceği ve yüksek oranda kar verileceği vaadiyle davalılara 40.000 DEM verdiğini, davalıların yasalara aykırı şekilde müvekkilinden para tahsil ettiklerini, müvekkilinin ortak olma iradesinin bulunmadığını ileri sürerek, müvekkilinin ortak olmadığının tesbiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 43.568,19 TL’nin faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının davalı şirketin ortağı olduğunu, ortağın sermaye olarak koyduğu parayı istemesinin mümkün bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taleple yapılan pay devir işleminin kanuna ve ortaklık ana sözleşmesine aykırılık teşkil etmediği, ortaklık defterlerinin ve genel kurul toplantılarının usulünce olduğu, davacının hileli davranışlarla aldatıldığını tespite elverişli somut deliller bulunmadığı bu nedenle de davacının ortaklığın yetkili temsilcilerince yanıltıldığını, yanlış yönlendirildiğini kabule olanak bulunmadığı, ortaklığın pay kazanımını benimseyerek karar gereğini yerine getirdiği, dosyada mevcut SPK raporlarının da tek başına davacının iddialarını ispata elverişli bulunmadığı, ne varki; Anonim Ortaklıklarda primli hisse senedi çıkarılabilmesi için TTK'nın 286 (Yeni TTK'nun 347) maddesi uyarınca şirket esas sözleşmesinde hüküm bulunması ya da genel kurul kararının bulunması gerektiği, aksi halde primli hisse senedi çıkarılamayacağı, somut olayda davalı şirketin 14.12.1998 tarihinde yapılan genel kurulunda sermaye artırımında rüçhan hakkı kullanımında primli hisse çıkarılması yönünde karar verildiği, yönetim kurulunun da bu karara dayanarak izahname çıkarıp sirküler yayınladığı, yayınlanan sirkülerde ise talepleri süreyle sınırlı tuttuğu, sirkülerde ilan edilen süre dışına çıkılarak talep alındığı, şirket ana sözleşmesinde yönetim kuruluna her an primli hisse senedi çıkarabilmesi için belirsiz süreli bir yetki verilmediği, yönetim kurulunun genel kurulun verdiği yetkiyi kullandığı, sirkülerde ilan edilen sürenin dışında yeniden primli hisse satışı için genel kurulca yeniden yetkilendirme yapılması gerektiği, yeniden yetkiledirilmenin söz konusu olmadığı, bu durumda davacıya satılan payların nominal bedelden satılması gerektiği halde buna uyulmadığı ve davacıdan fazla alınan bedelin iadesi gerektiği gerekçesiyle 43.545,39 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı şirketten alınarak davacıya iadesine diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğü ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdadına ilişkindir.

Dairemizden geçen emsal dosyalardan anlaşılacağı üzere, davalı şirket hakkında düzenlenen SPK raporlarında, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiği, sermaye artırım kararı verilmesine ilişkin genel kurul toplantısından önce halka arz işlemine başlandığı, .... Grubu şirketleri tarafından yasal kayıtlara aktarılması zorunlu hususların yerine getirilmediği, muhasebe kayıtlarında gerçeğe aykırı kayıtlar bulunduğu, kar ve zarar kalemlerinin gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, hisse devir sözleşmelerinde bazı kişilerin ortaklık pay defterinde gözükmediği, kanun dışı yollardan para toplandığı belirtilmiş, bu kapsamda içinde davalı şirket yöneticisinin de bulunduğu sanıklar hakkında ... 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/253 E. sayılı davasında ihraç edilecek hisse senetlerinin SPK'na kaydettirilmesi aşaması tamamlanmadan halka arz işlemine başlandığı, pay bedellerinin usulsüz tahsil edildiği belirlenerek mahkumiyet kararı verilmiş, .... ... Ceza Dairesi'nin 13.06.2007 tarihli ilamı ile onanmış, ... 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/121 esas sayılı dosyasında SPK'dan izin alınmadan hisse senetleriyle ilgili aracılık faaliyetinde bulunulduğu iddiasıyla dava açılmış, sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararları .... .. Ceza Dairesi'nin ilamı ile zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmış, yine usulüne uygun olarak defterlerin tutulmaması nedeniyle davalı şirket yöneticisi hakkında mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında geçerli bir sözleşmenin kurulabilmesi için sözleşme ehliyeti, hukuka, ahlaka, adaba uygunluk, ifa imkansızlığının bulunmaması, irade ile beyan arasında uyum, geçerlilik şeklinin arındığı hallerde bu şekle uygunluk gerekmekte olup, bu unsurlardan birinin eksikliği halinde ortada irade açıklaması bulunmasına rağmen, bu irade bir borç doğurmayacaktır (Bkz. Prof Dr. Ahmet Kılıçoğlu Borçlar Genel Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sayfa 50). 818 sayılı BK'nın 28. maddesine göre hile, diğer tarafta sözleşme yapma düşüncesini uyandıran ya da bu düşünceyi güçlendiren gerçeğe aykırı eylem ve davranışları ifade eder. Hile nedeniyle sözleşmenin geçersiz sayılabilmesi için kişide aldatma kastının bulunması gerekir. Buna göre kişinin ileri sürdüğü ya da açıklanan zorunluluğu bulunmadığı halde susmuş olduğu nitelikler, karşı tarafı sözleşme yapmaya ikna etme veya sözleşme düşüncesini pekiştirme amacıyla ortaya konulmuş olmaktadır. Kişi bu eylem ve davranışlarda bulunmasaydı diğer tarafın bu sözleşmeyi yapmayacağı bilinç ve düşüncesinde olmalıdır. Aldatma kastında, kişiyi gerçek dışı eylem ve davranışlarda bulunmak suretiyle sözleşme yapmaya ikna etme düşüncesi vardır. Bir başka ifadeyle, sözleşmenin yapılması ile aldatma eylemi arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Hileye uğrayan kişinin iradesi sakatlanmıştır. Bu nedenle sözleşmeyi iptal etme hakkına sahiptir. Sözleşmenin iptali halinde tarafların aldıklarını iade yükümlülüğü doğacaktır.

Somut olayda, davalılar, davacının şirket ortağı olduğunu ve TTK'nın 329-405. maddeleri gereğince ödediği parayı geri isteyemeyeceğini savunmuşlar, mahkemece de bilirkişi raporu alındıktan sonra davacının şirket ortağı olduğu, davacının hileli davranışlarla aldatıldığının tespite elverişli deliller bulunmadığı ne var ki, anonim ortaklıklarda primli hisse senedi çıkarılabilmesi için TTK'nın 286 (Yeni TTK'nın 347) maddesi uyarınca şirket esas sözleşmesinde hüküm bulunması ya da genel kurul kararının bulunması gerektiği, somut olayda davalı şirketin 14.12.1998 tarihinde yapılan genel kurulunda sermaye artırımında rüchan hakkı kullanımında primli hisse çıkarılması yönünde karar verildiği, yönetim kurulununda bu karara dayanarak izahname çıkarıp sirküler yayınladığı, yayınlanan sirkülerde ise talepleri süreyle sınırlı tuttuğu, sirkülerde ilan edilen süre dışına çıkılarak talep alındığı, şirket ana sözleşmesinde yönetim kuruluna her an primli hisse senedi çıkarabilmesi için belirsiz süreli bir yetki verilmediği, yönetim kurulunun genel kurulun verdiği yetkiyi kullandığı, sirkülerde ilan edilen sürenin dışında yeniden primli hisse satışı için genel kurulca yeniden yetkilendirme yapılması gerektiği, yeniden yetkiledirilmenin söz konusu olmadığı, bu durumda davacıya satılan payların nominal bedelden satılması gerektiği halde buna uyulmadığı ve davacıdan fazla alınan bedelin iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın davalı .... ... İht. Mad. Paz. Tic. A.Ş. yönünden kısmen kabulüne, ... ... yönünden açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.

Ancak, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, vaki olay açısından şirket muhasebe kayıtlarında davacının pay sahibi olduğuna ilişkin bir kayda rastlanılmadığı, defterlerin mevcut durumu nazara alındığında pay sahipliği durumunun şirket kayıtlarından tespit edilemeyeceği, ancak birikimlerini değerlendirmek isteyen bir kimse ile fon talep eden bir anonim şirket arasındaki ilişkinin kural olarak ortaklık ilişkisi olarak nitelendirilebileceği belirlenmiştir.

Bilirkişi raporunda açıkça, şirket muhasebe kayıtlarında davacının pay sahibi olduğuna ilişkin bir kayda rastlanılmadığı, defterlerin mevcut durumu nazara alındığında pay sahipliği durumunun şirket kayıtlarından tespit edilemeyeceği belirlendiğine göre, bu durumda taraflar arasında sahih bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı anlaşıldığından bu aşamadan sonra davacının zararından davalıların haksız fiil hükümleri uyarınca sorumluluklarının bulunup bulunmadığı üzerinde durularak, haksız fiil, hile ve aldatma olgusunun tespiti yapılırken SPK, TBMM, MASAK raporları, davalı şirketin yöneticileri hakkındaki ceza dosyaları, bu dosyalardaki tanık beyanları da nazara alınarak, her bir davalının hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi ve davalıların zaman aşımı def'inin de buna göre değerlendirilmesi suretiyle oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

Öte yandan, olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 336. maddesi uyarınca davalı ... ... hakkındaki davanın pasif husumet yokluğundan yazılı gerekçeyle reddi de doğru değildir. Zira, 6762 sayılı TTK'nın 336/5. maddesinde tarif edilen gerek kanunların gerekse sözleşmelerin kendisine yüklediği sair vazifelerin kasten ve ihmal neticesi yapılmaması, TTK'nın 321/son maddesinde de, temsile ve idareye salahiyetli olanların vazifelerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden anonim şirketin sorumlu olacağı hükme bağlandığından davalı ... ...'ın da davalı şirketin yönetim kurulu başkanı olarak gerek MK'nın 50. maddesi gerekse de TTK'nın 321/son maddesi uyarınca zarardan sorumlu tutulabileceği ve bu nedenle kendisine husumet yöneltilebileceği gözetilmeksizin bu davalı yönünden dahi pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, mümeyyiz taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın mümeyyiz taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 05/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğü ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdadına ilişkindir.

Davalılar vekili, davacının, .... İht. Mad. Paz. ve Ticaret AŞ'nin ortaklar pay defterinde kayıtlı olduğu, şirkete sermaye olarak verdiğini isteyemeyeceğini beyan etmiştir.

Mahkemece, davanın, davacının davalı şirkete sermaye olarak verdiği paranın tahsili talebine ilişkin olduğu, TTK'nun 405/2. maddesinde "pay sahipleri sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemezler, tasfiye payına mütaallik hakları mahfuzdur" şeklinde yer alan düzenleme uyarınca, sermaye şirketlerinde sermaye olarak şirkete verilenin istenemeyeceği, davalı şirketin tasfiye halinde bulunmadığı, davacının talebinin yerinde olmadığı, ... ... davalı olarak gösterilmiş ise de; davanın niteliği itibarıyla TTK hükümleri çerçevesinde bir sermaye şirketi olan anonim şirket yönetim kurulu başkanının şahsi sorumluluğunu gerektirir bir durum mevcut olmadığı gibi, ortaklık sözleşmesinin kurulması sırasında adı geçen davalının sözleşmeye etki eden, taraf iradelerini fesada uğratan her hangi bir eyleminden de söz edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine ilişkin verilen 02.06.2009 tarihli karar davacı vekilinin temyiz üzerine Dairemizce araştırmaya yönelik bozulmuştur.

Dairemizin 18.05.2012 tarihli ilamı ile "Mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi kurulu oluşturulup, davalı şirketlerin yasal defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle, davalı şirketlerde ortaklık durumunun gerçekten de ikincil kayıtlar tutulmak suretiyle takip edilip edilmediği, şirket ortaklığının gerçekten kazanılıp kazanılmadığı, davacının davalı şirketlere pay senedi satın almak suretiyle mi yoksa devir suretiyle mi ortak olduğu, yeni pay almak suretiyle ortaklık söz konusu ise davacıya verilen pay senetlerinin o tarih itibariyle nominal değerinin ne olduğu, şayet davacıdan nominal değer üzerinden bir bedel alınmış ise primli hisse senedi çıkarılması yolunda bir kararın bulunup bulunmadığı hususlarının tek tek tespit edilmesi, aksi sonuca varıldığında "çoğun içinde az da vardır kuralı" gereği varsa davacıdan fazla alınan bedelin iadesine (tahsiline) karar verilmesi ve açıklanan tüm bu hususların tereddütsüz şekilde ortaya konulmasından sonra davalıların hukuki durumlarının buna göre belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması.." nedeniyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Yerel mahkeme bu bozma ilamına uyarak, bozma ilamı doğrultusunda üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor ve ek raporlar alınmak suretiyle, bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmiştir.

Davalılar vekili 03.01.2014 tarihli (06.03.2014 havale tarihli) dilekçesi ile, bilirkişi kurulunun, davacının ödediği toplam primli bedelle, hisse senedi nominal bedelleri arasındaki farkın davacıya ödenmesi gerektiğine ilişkin görüşünün yerinde olmadığı yönünde açıklamalarda bulunmuştur.

Mahkemece de, davacının bilirkişi kurulu raporunda belirtildiği şekilde, davacının ortak olduğu benimsenmiştir.

Dosya kapsamı ibraz edilen bilirkişi kurulu raporlarına göre, taraflar arasındaki ilişkinin, ortaklık ilişkisi olduğunun kabulü gerekir.

Davalılar vekilinin, davacının ödediği toplam primli bedelle, hisse senedi nominal bedelleri arasındaki farkın davacıya ödenmesi gerektiği yönündeki bilirkişi kurulu görüşünün isabetsizliğine ilişkin iddiaları yönünden araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu husus ikmal edilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm verilmiştir.

Bu nedenle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, taraflar arasında ortaklık ilişkisi bulunmadığı ve haksız fiil hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 05.04.2016