Esas No: 2023/5756
Karar No: 2024/1728
Karar Tarihi: 02.05.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/5756 E.  ,  2024/1728 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2023/5756
Karar	No : 2024/1728                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR)	: 1- ... Belediye Başkanlığı 
VEKİLİ	: Av. ... 
		       2- ...  Birliği
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR)            : 1- ...
		 2- ...
VEKİLLERİ	: Av. ... 
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davalı idareler tarafından  temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacıların çocuğu olan ...'ın 14/06/2019 tarihinde Muğla ili, Fethiye ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesinde bulunan sulama kanalına düşerek hayatını kaybettiğinden bahisle, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğradıkları iddia edilen zararlarına karşılık davacı ... için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 366.162,31 TL), ... için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 493.232,64 TL) maddi, davacıların her biri için ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K...  sayılı kararıyla; davanın Fethiye Belediye Başkanlığı ve ... Sulama Birliği husumetiyle incelenmesi gerektiğinden davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü hasım mevkiinden çıkarılarak, dava konusu olayda, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden izin ve onay almadan menfez box köprü yapıldığı, köprü etrafında gerekli güvenlik önlemlerini almadığından davalı Belediye Başkanlığının ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü görevlisi tarafından hazırlanan tutanakta 10 gün süre verilmesine karşın gerekli süre dolduğunda köprünün mevcut haliyle kaldırılacağı bilinmesine rağmen herhangi bir işlem yapmayan davalı Sulama Birliğinin hizmet kusurunun bulunduğu, müteveffanın anne ve babasının da meydana gelen olayda müterafik kusurunun olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle manevi tazminat istemleri ile davacıların %25 müterafik kusur oranlarını dikkate alarak artırmış oldukları maddi tazminat istemleri yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davalı idareler tarafından yapılan istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI	:Davalı Fethiye Belediye Başkanlığı tarafından, belediyelerinin sorumluluğunun bulunmadığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Sulama Birliğinin sorumluluğunun bulunduğu, ceza soruşturmasının henüz tamamlanmadığı, kusur oranlarının belirlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı ... Sulama Birliği tarafından, kesinleşmeyen ve halen davası açılmayan ceza soruşturmasındaki bilirkişi raporu esas alınarak tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, davacıların kusurunun daha fazla olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davacılar tarafından, davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ... 
DÜŞÜNCESİ	: Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarelerin yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	MADDİ OLAY : 
	Dosyanın incelenmesinden; davacılar tarafından, 4 yaşında olan oğulları ... 'ın 14/06/2019 tarihinde Muğla ili, Fethiye ilçesi, ...  Mahallesi, ...  Caddesinde bulunan sulama kanalına düşerek hayatını kaybettiğinden bahisle, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğradıkları iddia edilen zararlarına karşılık müteveffanın babası ...  için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 366.162,31 TL), annesi ... için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 493.232,64 TL) maddi, davacıların her biri için ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinin 2. fıkrasında eşlerin çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır. 
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri" başlıklı 121. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Sulama tesislerini kurmak, sulama sahalarında mevcut parsellerin tamamını veya aksamını gösterir harita ve planları yapmak veya yaptırmak ve icabı halinde kadastrosunu yaptırmak."  hükmü  bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı... hizmetlerini yapar veya yaptırır..." hükmü yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir.
İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. 
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple,  hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir. 
Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.  
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:	
 Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, dava konusu olayın gerçekleştiği sulama kanalının Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 1971 yılında inşa edilerek işletmeye açıldığı, 1996 yılında bakım ve onarım sorumluluğunun ...  Sulama Birliğine devredildiği, birliklerin birleştirilmesi neticesinde davalı ... Sulama birliği tarafından faaliyetin sürdürüldüğü, 15/12/2017 tarihli, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün görevlisi tarafından hazırlanan tebliğ tebellüğ belgesinde, kurumlarına ait sulama kanalı üzerinde izinsiz olarak köprü yapıldığının, köprünün korkuluklarının olmadığının, güvenlik açısından tehlike arz ettiğinin tespit edildiğinin, köprüye ait korkulukların 10 gün içinde izin almak koşulu ile yapılması gerektiğinin, aksi halde köprünün mevcut haliyle kaldırılacağının belirtildiği görülmektedir. 
	Bu bilgiler çerçevesinde, dava konusu olayın gerçekleştiği sulama kanalının üzerine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden izin ve onay alınmadan çevrede oturanlar tarafından köprü yapılmış ve Mahkemece, dava konusu olayda sorumluluğunun bulunmadığı kabul edilerek Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü hasım mevkiinden çıkarılmışsa da, sulama tesislerini kurmak ve işletmek konusunda hizmetin asli sorumlusu olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün dava konusu olay öncesinde köprünün varlığından ve tehlike arz ettiğinden haberdar olduğu, buna rağmen olay tarihine kadar geçen süreçte herhangi bir tedbir almadığı göz önüne alındığında ... Sulama Birliği ve Fethiye Belediye Başkanlığı yanında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün de sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılmaktadır. 
	Buna göre, Mahkemece Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü de hasım mevkiine alınarak, bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle idarelerin dava konusu olayın meydana gelmesindeki kusur oranlarının ayrı ayrı belirlenmesi gerekmektedir.
         	Bununla birlikte, olay tarihinde 4 yaşında olan çocukları üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmekte ihmali olduğu anlaşılan davacı anne ve babanın da olayın meydana gelmesinde %25 oranında müterafik kusurlu oldukları  açıktır.
 Bu durumda, Mahkemece Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü hasım mevkiine alınmak suretiyle, idarelerin kusur oranları tespit edilerek ve müterafik kusur dikkate alınarak davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davalıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. ...  Bölge İdare Mahkemesi ...  İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...  TL yürütmenin durdurulması harçlarının istemleri hâlinde davalı idarelere ayrı ayrı iadesine, 
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 02/05/2024 tarihinde esasta oy birliğiyle, gerekçede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. 
  (X)-KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davacıların çocuğu 4 yaşındaki ...'ın 14/06/2019 tarihinde Muğla ili, Fethiye ilçesi, ... Mahallesi, ...  Caddesinde bulunan sulama kanalına düşerek hayatını kaybettiğinden bahisle, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğradıkları iddia edilen zararlarına karşılık davacı ...  için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 366.162,31 TL), ... için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 493.232,64 TL) maddi, davacıların her biri için ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerden, davacıların çocuğu ... 'in boğulduğu kanalın etrafında tüm güvenlik önlemlerinin alındığı, panel çit, ferforje korkuluk ve köprü korkuluğu gibi tüm imalatlar yapılmak suretiyle can ve mal emniyetinin sağlandığı ve halihazırda 40 cm beton platform üzerinde 110 cm yüksekliğinde panel çit bulunduğu, Muğla Valiliğinin 2015 yılında yayınlanmış olan "Sulama Kanal, Baraj Gölü ve Hayvan İçme Suyu Göletlerinde Boğulma Olaylarının Önlenmesi Hakkında Karar"ı tüm kamu kurumlarına bildirilerek sulama sezonu süresince aylık rutin olarak halka duyurulup, ulusal kanallarda da kamu spotu olarak halkın bilgilendirilmesinin sağlandığı anlaşılmıştır.
Özetle; dosya kapsamında davalı idarelerin kusurunun net olarak tanımlanması ve varlığının araştırılması, eğer idarenin kusuru varsa bunun hesabında, çocuğun yaşı, ebeveynlerinin ve diğer 3. kişilerin kusuru (ceza yargılamasında haklarında yargılama süreci bulunan 3. kişilerin) dikkate alınmak suretiyle yeniden hesaplanarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
 Dairenin bozma kararının belirtilen gerekçeye dayanması gerektiği düşüncesiyle karara katılmıyorum.