Esas No: 2012/28399
Karar No: 2012/29224
Karar Tarihi: 21.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/28399 E.  ,  2012/29224 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 24.05.2010-21.05.2011 tarihleri arasında davalılardan alt işveren şirketin işverenliğinde çalıştığını, ... sözleşmesinin fazla mesaiye kalmadığı nedeniyle 21.05.2011 tarihinde haksız olarak feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe başlatmama durumuna ilişkin haklarının belirlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının son zamanlarda ... disiplinine aykırı davranışlarda bulunduğunu, savunma vermekten imtina ettiğini, tüm olumsuz davranışları dikkate alınarak ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece davacının ... sözleşmesinin fazla çalışmalara katılmadığı nedeniyle 4857 sayılı ... Kanunu'nun 25/II-h maddesi uyarınca feshedildiği ancak, fazla çalışma tarihlerinin davacıya bildirildiğine ilişkin belge ibraz edilmediği, işe girerken alınan fazla mesai onayının ileriki yıllarda fazla mesaiye kalması için kullanılamayacağı, fazla mesai dönemleri için işçinin yazılı onayda bulunması gerektiği belirtilmiş, onayı alınmayan işçinin fazla mesaiye kalmadığı nedeniyle ... akdinin feshinin haklı ve geçerli bir sebebe dayandığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının ... sözleşmesi davalı işveren tarafından ... saatleri içinde işini terk etmesi, fazla mesaiye kalmaması nedenleriyle 4857 sayılı ... Kanunu'nun 25/II-h maddesi uyarınca haklı nedene dayanılarak feshedilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen 24.05.2010 tarihinde ... sözleşmesinin genel şartlar bölümünün 5/3 maddesinde işyeri yetkililerinin yazılı veya sözlü talebi halinde işçinin fazla çalışma yapmayı peşinen kabul ve taahhüt ettiğinin kararlaştırıldığı görülmüş dosya içeriğinden davacının ... sözleşmesinin feshinden önce birçok kez fazla mesaiye kalmadığı ve bundan dolayı savunmasının alındığı, savunmadan imtina ettiğine dair tutanakların düzenlendiği anlaşılmıştır. Davacının yazılı ... sözleşmesi ile işe başladığı 24.05.2010 tarihi ile ... sözleşmesinin feshedildiği 21.05.2011 tarihleri arasında bir yıllık süre geçmediğinden, işe girerken bağıtlanan ... sözleşmesinde öngörülen fazla mesaiye ... verilmesine ilişkin düzenleme bir yıl süreyle geçerli olduğundan mahkemenin fazla mesaiye kalınacağının önceden davacıya yazılı olarak bildirilmediği ve sözleşmede yer alan kuralında geçerli olmadığına ilişkin gerekçesi isabetli bulunmamıştır. Davacının sözleşme yapılırken fazla mesai yapmayı kabul ve taahhüt ettiği halde yapmamakta ısrar etmesinin işverene fesih ... verdiğinin kabulü gerekir. Ancak somut olayda davacının cam bükme fırınında fırın işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının çalıştırıldığı işin 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesinin son fıkrasında belirtilen işçi sağlığı bakımından günde en çok 7.5 saat ya da daha az çalışmayı gerektiren işlerden olup olmadığı belli değildir. ... kanunun anılan hükmü kamu düzenine ilişkin olup re'sen göz önünde bulundurulması gerekir. Davacının çalıştığı işyeri ve yaptığı işin niteliği itibariyle fazla mesai yapılamayacak işler kapsamında olması halinde fazla mesaiye kalmamasının işverene sözleşmeyi fesih ... vermez. Somut uyuşmazlıkta bu yönün açıklığa kavuşturulması gerektiğinden uzman bilirkişi aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak davacının çalıştığı işyeri ve yaptığı işin 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesinin son fıkrası ve bu fıkra hükmünün uygulama esaslarını düzenleyen yönetmelik kapsamına girip girmediği tespit edilmeli, bundan sonra tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak işverence yapılan feshin haklı veya geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı belirlenmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Bu nedenlerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.