Esas No: 2020/1816
Karar No: 2024/1428
Karar Tarihi: 17.04.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/1816 E.  ,  2024/1428 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/1816
Karar	No : 2024/1428                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)	: 
1- ...	  
 2- ...	  
 3- ...	  
 4- ...
 5- ...	  
 6- ...	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı 
VEKİLİ	: Av. ...
DAVALI YANINDA MÜDAHİL	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacılar tarafından,  davacılardan ...'nun sağ ayak parmağında çıkan yara şikayetiyle başvurduğu Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesinde uygulanan yanlış tedavi sebebiyle sağ ayağını kaybettiği ileri sürülerek uğradıkları iddia edilen zararlarına karşılık ... için 4.000,00 TL maddi, 70.000,00 TL manevi, eş ... için 30.000,00 TL manevi, çocukları   ... ve ... için  ayrı ayrı olmak üzere 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; kronik şeker hastasıyken ayağında çıkan yara nedeniyle Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine başvuran davacılardan ...'na kriyoterapi uygulandığı, davacıda gelişen klinik tablonun kendinde mevcut diabetes mellitus hastalığı sonucu meydana gelmiş olduğu, gördüğü kriyoterapi işlemi ile illiyetinin bulunmadığı, yapılan tıbbi müdahale ve kontrollerde davalı idareye ve operasyonu gerçekleştiren doktora izafe edilebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığının Adli Tıp Kurumuna yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporla sabit olduğundan, koşulları oluşmayan tazminat isteminin kabulüne hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine; tazminat talebinin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali isteminin ise 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi gereğince incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. 
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Kırıkkale İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	: Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu raporlarında sadece tedavinin tıp bilimine uygun olduğunun vurgulandığı, diyabet hastası olan bir hastaya kriyoterapinin uygulanmasının tıbben doğru olup olmadığı ve uygulanan kriyoterapi işleminin halihazırda bulunan diyabet hastalığını tetikleyip tetiklemeyeceği hususlarına ilişkin bir değerlendirmede bulunulmadığı, raporların somut olayı aydınlatır nitelikte olmadığı, kriyoterapi uygulamasına başlamadan önce kriyoterapi uygulamasına engel olabilecek hastalığın varlığının sorgulanması gerektiği, kriyoterapinin uygulanması sırasında veya sonrasında oluşabilecek komplikasyonlara karşı hastanın aydınlatılmış olması gerektiği,  tedavi öncesinde bilgilendirilmedikleri, hasta onam formu alınmadığı, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
            MADDİ OLAY : 
            Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; diabetese mellitus hastalığı bulunan davacılardan ...'nun sağ ayak 5. parmağındaki lezyon şikayetiyle 06/11/2015 tarihinde Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi Dermatoloji Polikliniğine başvurduğu, yapılan muayenesinde nasır olduğunun saptanması üzerine 06/11/2015, 19/11/2015 ve 01/12/2015 tarihlerinde kriyoterapi uygulandığı ve kontrol muayenelerinin yapıldığı, 07/12/2015 tarihli kontrol muayenesinde plastik cerrahi polikliniğine de muayene olmasının önerildiği, aynı tarihte plastik cerrahi polikliniğinde açık yara tanısıyla muayene olduğu, pansuman yapıldığı, 16/12/2015 tarihinde kontrol muayenesi yapıldığı, 25/12/2015 tarihinde selülit tanısıyla enfeksiyon hastalıkları kliniğine yatışı yapılarak antibiyotik tedavisine başlandığı, 30/12/2015 tarihinde kendi isteğiyle hastaneden ayrılarak Turgut Özal Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine başvurduğu, diabetik ayak tanısıyla yatırılarak tetkik edildiği, 04/01/2016 tarihinde kendi isteğiyle bu hastaneden ayrılarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine yatışı yapıldığı, 12/01/2016 tarihinde sağ ayak 4 ve 5. parmağa tarsometatarsal amputasyon yapıldığı, takiben hiperbarik oksijen tedavisine başlandığı, 18/01/2016 tarihinde ameliyatla transtibial amputasyon yapıldığı, ampüte edilmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayla ilgili ceza soruşturması kapsamında Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "... oğlu 1944 doğumlu ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin tetkikinde; diabetinin sistemik bir hastalık olduğu, vakülit ile seyrederek distal ekstremitelerde özellikle ayaklarda olmak üzere vasküler yetmezliğe bağlı enfeksiyona bağlı olarak hasta hayatını tehdit eder olduğunun bilindiği, yara debribmanın yara tedavisi sekanslarından biri olduğu, amputasyonun da iskemi ve nekrozlu ekstremitelerin tedavisinde kullanılan bir yöntem olduğu, kişide mevcut diyabet hastalığının riyoterapi uygulanmasında bir konterdikasyon oluşturmadığı dikkate alındığında kişide mevcut durumun kendinde mevcut diabet hastalığı sonucu meydana gelmiş olduğu gördüğü criyoterapi işlemi ile illiyetinin bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
	İdare Mahkemesince, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda ise; "nasır tanısına yönelik olarak kriyoterapi işlemi uygulanabileceği, kişide mevcut diabetes mellitus hastalığının kriyoterapi uygulanmasında bir kontrendikasyon oluşturmadığı, diabetes mellitus hastalığının sistemik bir hastalık olduğu, vaskülit ile seyrederek distal ekstremitelerde özellikle ayaklarda olmak üzere vasküler yetmezliğe ve gelişen nöropatik değişikliklere (his kaybı, duyu kusuru vb.) bağlı enfeksiyona yatkınlık oluşturarak, hasta hayatını tehdit eder tarzda ciddi ve tedavisi zor diabetik ayak rahatsızlığına neden olabildiğinin tıbben bilindiği, yara debribmanının yara tedavisi sekanslarından biri olduğu, amputasyonunda (her ne kadar istenmese de) iskemi ve nekrozlu ekstremitelerin tedavisinde kullanılan bir yöntem olduğu,  kişide gelişen klinik tablonun kendinde mevcut diabetes mellitus hastalığı sonucu meydana gelmiş olduğu, gördüğü kriyoterapi işlemi ile illiyetinin bulunmadığı, Dr. Seyhan Beyhan'ın uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, söz konusu sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığıyla yürüten davalı idarenin hizmet işleyişinde hata bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş olup, davacıların istinaf başvuruları da reddedilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
	Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
	Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).  
	11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
	5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. 
	Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 
	01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
	Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.	
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
	A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
	Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
	Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Manevi Tazminat  İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda kriyoterapi sonrası oluşan lezyonların tedavinin normal bir süreci olduğunun, hekim hatasından kaynaklanmadığının kabul edilmesi ve kriyoterapinin davacıya uygun olmadığına dair dosya içeriğinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen lezyonda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
	Dosya içerisinde yer alan tıbbi belgeler ile davacıya kriyoterapi tedavisi uygulayan hekimin ön inceleme sırasında vermiş olduğu 16/03/2016 tarihli ifadesi incelendiğinde, hasta öyküsüne ilişkin bir tıbbi kaydın dosyada bulunmadığı ve tedaviyi düzenleyen ve uygulayan hekimin, anamnez çerçevesinde kendi sağlık geçmişi hakkında hastaya ya da yakınlarına soru sormadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan; davacıya kriyoterapi uygulamasından önce kriyoterapinin sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onam belgesinin de dosyada bulunmadığı görülmektedir.
Bu haliyle, davacıya uygulanacak tedavi öncesinde usulüne uygun olarak anemnez alınmadığı ve yapılan kriyoterapi işlemi öncesinde davacının bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin dosyada bulunmadığı görüldüğünden, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınan davacının, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğramış olduğu manevi zararın, yine yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
	Bu itibarla, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın reddine ve dava konusu işlemin incelenmeksizin reddine ilişkin Kırıkkale İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 17/04/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.