Esas No: 2013/5555
Karar No: 2013/9854
Karar Tarihi: 21.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/5555 E.  ,  2013/9854 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı Sağlık Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... Devlet Hastanesinde çalışırken bir gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını, müvekkilinin aslında hasta bakıcıların yapması gereken işleri dahi yaparak işine gereken özeni gösterdiğini, müvekkilinin hastanenin temizlik işleri dışında çok farklı işlerde çalıştığını, asıl ve gerçek işverenin ... Devlet Hastanesi olduğunu, taşeron şirketler ile Devlet Hastanesi arasındaki ilişkinin tamamen muvazaalı olduğunu belirterek haksız yapılan feshin geçersizliğine ve müvekkilinin ... Devlet Hastanesi iş yerindeki işine iadesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...; sahibi olduğu şirketin asıl işveren olan T.C. Sağlık Bakanlığına bağlı ... Devlet Hastanesinin temizlik işlerini ihaleye girerek alan alt şirket olduğunu, işçiler üzerinde SSK kayıtlarının tutulması, ücretlerinin ödenmesi dışında tasarruf yetkisinin bulunmadığını, davacının ... Devlet Hastanesinin işçisi olduğundan bahisle husumet itirazında bulunduğunu ve husumet yönünden kendisi aleyhine açılan davanın Reddine karar verilmesini beyan etmiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı ... Devlet Hastanesi vekili; ... Devlet Hastanesi Baştabipliğine 09.06.2008 Tarihindeki ihale ile 28 aylık sözleşme ile işçi alımı yapıldığını, ... Devlet Hastanesi Baş Tabipliğinin işçilerin işe alınmasında ve işten çıkartılmasında tasarruf sahibi olmadığını, işçilerin işe alınmasında ve çıkartılmasında tasarruf sahibinin yetkili firma olduğunu, idare tarafından gerçekleştirilmeyen bir hukuki işlem nedeniyle sorumlu tutulmasının yersiz ve mesnetsiz olduğunu, 12.01.2011 Tarihinde yapılan 36 Aylık işçi alımı sözleşmesinde yetkili firma tarafından davacının isminin ... Devlet Hastanesi Baştabipliğine bildirilmediğini, bu nedenlerden dolayı açılan davanın öncelikle husumetten reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı ... hakkında husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, Sağlık Bakanlığı yönünden iş sözleşmesinin işverence geçerli neden bulunmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı Sağlık Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı davalı alt işveren ...’ün işçisi olarak, ...’ün davalı Sağlık Bakanlığı’na bağlı ... Devlet Hastanesi Başhekimliğinden ihale yoluyla aldığı temizlik işinde temizlik görevlisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi sonlandırılmıştır. Davacı dava dilekçesinde davacının kendisine tevdi edilen evrak getir götür ,laboratuvar sonuçlarının alınması, hastaların röntgen ve diğer testler için hastane bölümlerine taşınması altlarının alınması gibi hastabakıcıların yaptığı görevleri yaptığını iddia etmiştir. Davacı tanıkları davacının temizlik işinde çalıştığını belirtmişler ayrıca davacının nerede çalışması istenirse orada çalıştığını belirtmişlerdir. Ancak davacı tanıklarının bu beyanları muvazaa olgusunu kanıtlamakta soyut olup, davacının temizlik işinde alt işverenlikte çalıştığı, buna göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin davacı yönünden geçerli olduğu, davacının alt işverenin işyerine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu olacağı şekilde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca davalı Sağlık Bakanlığı harçtan muaf olmasına rağmen aleyhine harca hükmedilmesi de hatalı olup bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç:

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ...’ün işyerine İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davalı Sağlık Bakanlığı harçtan muaf olduğundan aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının yatırdığı 39,70 TL harcın davalı ...’ten alınarak davacıya verilmesine, davacının yaptığı harçlar hariç 98 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

Kesin olarak 21.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.