Esas No: 2012/6962
Karar No: 2012/26785
Karar Tarihi: 29.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/6962 E.  ,  2012/26785 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, genel tatil alacağı, ücretli izin alacağı ve hafta tatili alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı taraf dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde Mart 2006 tarihinde hamur ustası olarak işe başladığını, 16.09.2009 tarihinde davalıdan aldığı izinle yıllık izine ayrılmış ise de 21.09.2009 tarihinde "artık hiç işe gelme, ne halin varsa gör" şeklindeki cep telefonu mesajı ile işine son verildiğini iddia ile ödenmeyen ihbar-kıdem tazminatı ile ücretli izin, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarından oluşan toplam 600,00 TL sinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı taraf, işyerinde poğaça ve börek ustası olarak 17.05.2006 tarihinde işe başlayan davacının 15.09.2009 tarihinden 07.10.2009 tarihine kadar mesaisine gelmeyerek işten kendi isteği ile ayrıldığını, keşide edilen 25.09.2009 günlü ihtarnameye bir yanıt vermediği gibi işe de gelmediğini ve bu zaman dilimi içinde başka bir işyerinde işe başlayarak davalıyı maddi zarara uğrattığını, 23.00-06.30 ve cumartesi günleri 03.00-06.30 arasında çalışan dini bayramlarda iki gün izin dışında ve diğer milli bayramlarda çalışan davacıya ücretlerinin eksiksiz ödendiğini ve davacının davalıdan hiçbir alacağı bulunmadığını beyanla haksız davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, işverenin yıllık izin süresi içinde gönderdiği cep telefonu mesajı ile bir daha işe gelmemesini bildirmek suretiyle iş sözleşmesinin sona erdirildiği anlaşılmakla, davacının iş sözleşmesinin 21.09.2009 tarihinde ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde haklı bir sebep olmaksızın sona erdirildiği, davacının imzasını taşıyan ücretli izin defterinden davacının otuz gün izin kullandığının anlaşıldığı davacının fazla çalışma yapıldığının ispat yükünün iddiada bulunan işçiye ait olduğu, tanık beyanları değerlendirilmek suretiyle fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücret alacağının hesaplandığı, gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin işçinin iş yerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-g. maddesinde: “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebep dayanmaksızın ardı ardın iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez.

Somut olayda davacı 16.09.2009 tarihinde davalı işverenden aldığı izin ile yıllık izine ayrıldığını, ancak 21.09.2009 tarihinde işverenin “artık hiç işe gelme, ne halin varsa gör” şeklindeki cep telefonu mesajı ile işine son verdiğini belirtmiş, davalı işveren ise davacının 15.09.2009 tarihinden 07.10.2009 tarihine kadar işe gelmediğini, işten kendi isteği ile ayrıldığını belirtmiş olduğuna göre mahkemece davacının iddia ettiği mesajın ilgili GSM operatörlerinden sorularak çekildiği tarih ve içeriği tespit edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması isabetsiz, olup bu husus bozmayı gerektirmektedir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.