Esas No: 2021/3720
Karar No: 2024/4447
Karar Tarihi: 22.10.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/3720 E.  ,  2024/4447 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas     No : 2021/3720
Karar	No : 2024/4447                                                                       
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Samsun E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapan davacının, İzmir 1 Nolu T Tipi  Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda görev yaptığı dönemdeki fiili nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında, aralarında husumet bulunan başka bir infaz ve koruma memuruna fiili taarruzda bulunduğu ve hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlendiğinden bahisle adli soruşturma açıldığı, yapılan yargılama neticesinde ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; sanığın cebir kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği gerekçesiyle 1 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, davalı idarece işlemin sebep unsuru olarak gösterilen fiilin, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" hükmü kapsamında görülerek dava konusu disiplin cezasının verildiği anlaşılmakta ise de "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçunun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde sayılan suçlar arasında bulunmadığı gibi davacının fiilinin yüz kızartıcı ve utanç verici suç olarak nitelendirilemeyeceği, idarelerin kamu görevlileri hakkında disiplin cezasını tayin ve takdir ederken, suç ve ceza arasındaki hassas dengeyi gözetmesi gerektiği, disiplin cezası vermeye yetkili olan organların, mevzuata bağlı kalmakla birlikte, evrensel hukuk normlarından ölçülülüğün alt ilkeleri olan elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarını da göz önünde bulundurması gerektiği, bu durumda, davacının sabit olan fiiliyle ölçülü bir ceza ile cezalandırılması gerekirken, Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihi olan 11/10/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 	: Davacı hakkında yapılan soruşturma doğrultusunda, usulüne uygun olarak alınan savunması dikkate alınarak, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası verildiği, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olarak tesis edildiği belirtilerek, temyiz isteminin kabulü gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...
 DÜŞÜNCESİ		: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 tarih ve 2020/62 sayılı "Danıştay Dava Daireleri Arasındaki İş Bölümü Kararı" üzerine Danıştay Beşinci Dairesince devredilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE         :
	MADDİ OLAY :
	Samsun E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapan davacının, İzmir 1 Nolu T Tipi  Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda görev yaptığı dönemde, aralarında husumet bulunan başka bir infaz ve koruma memuruna fiili taarruzda bulunduğu ve hürriyetinden yoksun kıldığı iddiasıyla  hakkında soruşturma açılmıştır.
	Soruşturma sonucunda davacının, daha önceden arasında husumet bulunan H.Y. 	isimli infaz koruma memurunun arkasından girdiği bayanlar tuvaletinin kapısını kilitleyerek "elime düştün" diyerek boğazını sıktığı ve bağırmaması için ağzını kapatmak suretiyle hürriyetinden yoksun kıldığı ve yaralanmasına neden olduğundan bahisle "amirine, maiyetindekilere ve iş sahiplerine fiili tecavüzde bulunmak" fiilinin sübut bulduğu gerekçesiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (f) alt bendi uyarınca  Devlet memurluğundan çıkarma cezası teklif edilmiştir
	Yüksek Disiplin Kurulu tarafından davacıya isnat edilen fiilinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin (E) fıkrasının (f) bendinde belirtilen "amirine, maiyetindekilere ve iş sahiplerine fiili tecavüzde bulunmak" şeklinde nitelendirilemeyeceği, aynı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinde belirtilen "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak"  fiili kapsamında kaldığı gerekçesiyle dava konusu işlemle devlet memurluğundan çıkarma cezasının tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
 
	İLGİLİ MEVZUAT:
	 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin (E) fıkrasının (g) bendinde; "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiilinin Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiği belirtilmiş, aynı maddenin (B) bendinin (g) alt bendinde, "İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak", kınama cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
 
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Kanun koyucu, kamu hizmetlerinin uyum ve düzen içinde yürütülmesini sağlamak amacıyla, bu hizmeti sunan kamu görevlileri için bazı kurallar öngörebilir ve bu kurallara uyulmasını temin etmek amacıyla çeşitli disiplin yaptırımları da belirleyebilir. Memurlara disiplin cezası verilmesindeki amaç, kamu hizmetinin yerine getirilmesinde, mevzuat ile belirlenen kuralları eksiksiz bir şekilde yerine getirmekle yükümlü ve yine mevzuat ile getirilen yasaklı davranışlarından kaçınmak durumunda olan kamu görevlilerinin hizmeti aksatan veya disiplin düzenini bozan davranışları cezalandırılarak, bozulan kamu hizmeti düzeninin sağlanması ve kamu personelini disiplini bozacak davranışlardan caydırmaktır.
Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine  aykırı fiillerine karşı getirilen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılmak gibi ağır sonuçlara neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.
"Kanunsuz  suç  ve  ceza  olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.
 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi ile ilgili olarak, 09/05/2014 tarih ve 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına  hükmedilmiş olup, kararın gerekçesinde özetle; dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından, anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezasını gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı, ..., idarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu, kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığı vurgulanmıştır. 
	 Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02/07/1996 tarih ve E:1996/3-144, K:1996/171 sayılı kararında, "yüz kızartıcı suç"un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, "...gibi yüz kızartıcı suçlar" denildiğinde maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı belirtilmiştir. 
	Buna karşın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 5525 sayılı Kanun kapsamına ilişkin bir uyuşmazlıkta verdiği 12/11/2014 tarih ve E:2012/482, K:2014/3992 sayılı kararında, "Burada yer verilen 'gibi yüz kızartıcı suçlar' ibaresindeki 'gibi' sözcüğü, yüz kızartıcı suç olarak anılan Kanunda sayma yoluyla belirtilen 'Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından biri'ni ifade etmek üzere kullanılmıştır. Aksi yorumla, 'gibi' sözcüğünün, 'sayılanlara benzer suçları' ifade ettiğinin kabul edilmesi, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile 657 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca memurların memurluklarının sona erdirilmesine ilişkin durumların bizzat kanunda düzenlenmesi gerektiğine ilişkin memur güvencesine aykırı olduğu gibi; idarelere, Kanunda gösterilen suçlar dışında benzer suçların yüz kızartıcı suç sayılması konusunda, ölçütleri belirsiz, geniş bir takdir yetkisi tanınması sonucunu da doğurabilecektir." ifadelerine yer vererek, 5525 sayılı Kanunda sayma yoluyla belirtilen eylemler arasında yer verilmeyen "intihal" fiilinin yüz kızartıcı suç olarak kabul edilemeyeceğine ve bu fiile dayanılarak verilmiş dava konusu disiplin cezasının, nitelik itibarıyla 5525 sayılı Kanunun  kapsamına girdiğine karar vermiştir. 
	Ancak, İdari Dava Daireleri Kurulu 04/03/2013 tarih ve E:2009/652, K:2013/751 sayılı bir diğer kararında, "cinsel taciz ve sarkıntılık" fiili nedeniyle hakkında kamu görevinden çıkarma cezası verilen davacının fiilinin, 5525 sayılı Kanunda sayılan suçlardan olmamasına rağmen şeref ve haysiyet kırıcı suçlar kapsamında olduğu, dolayısıyla 5525 sayılı Kanun ile öngörülen disiplin affından faydalanacak disiplin cezaları kapsamında bulunmaması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İdare Mahkemesinin ısrar kararını onamıştır.
	Görüldüğü üzere, bu konudaki tartışmalar ve görüşler çeşitlilik arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların neler olduğunun, yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanması daha uygun olacaktır. Bu değerlendirme yapılırken de verilen disiplin cezasının sebebi, niteliği ve kapsamı göz önüne alınacaktır.			
	Uyuşmazlık konusu olayda, disiplin soruşturması neticesinde davacı hakkında düzenlenen soruşturma raporu ve eki belgeler ile dava dosyasında mevcut olan diğer bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, davacının üzerine atılı eylemin, 657 sayılı Kanun'un  125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi kapsamında "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" kapsamında değerlendirilemeyeceği, anılan bentteki suç tanımına uymadığı; bir başka ifadeyle, disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartının gerçekleşmediği sonucuna varıldığından, davacının anılan hüküm uygulanmak suretiyle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ve yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi yerinde bulunmamakta ise de, sözü edilen hususlar, sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davanın açıldığı 11/10/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu  kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, 22/10/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.	
X)-KARŞI OY: Dava, Samsun E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapan davacının, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi uyarınca devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
               2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; 4. fıkrasında, yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hükmü yer almaktadır. 
     2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasında, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar, idari dava türleri olarak sayılmış; ikinci fıkrasında, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu; idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri hükümlerine yer verilmiştir.
      Yargılama hukukunun temel ilkelerinden biri taleple bağlılıktır. Bu ilke uyarınca iptali istenen idari işlemle sınırlı olarak mahkemelerce inceleme yapılması gerekmekte olup, talebin incelemeye konu olabilecek nitelikte açık, her türlü tereddütten uzak, belirli ve somut olması gerektiği kuşkusuzdur.
     İdari yargı yetkisinin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olması, kuvvetler ayrılığı ilkesinin dolayısı ile yargı ile konum olarak yürütmenin altında yer alan idarenin, devletin farklı birer fonksiyonu olmalarının doğal sonucudur. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği, yasama, yürütme ve yargının yetki alanları Anayasa’da belirtilmiştir. Dolayısıyla yargı mercileri; yasama ve yürütmenin, yetki alanlarına giren konularda düzenleme yapma yetkilerini kullanmalarına engel olacak şekilde karar veremezler. Aksi halde fonksiyon gaspı konusu gündeme gelebilir. Organik olarak yürütmenin altında yer alan idarenin, hukuka uygun olarak yaptığı tercihlerin doğru olmadığı kanaatiyle onun adına tercih yapılması ya da tercihe zorlanması da aynı sonucu doğurur niteliktedir. Ayrıca yargı kararının idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak şekilde verilememesi, idari yargı denetiminin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olması ve dolayısıyla yerindelik denetimi yasağının bir neticesidir. 
          İdari faaliyetlerin temel ve ortak amacı, kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarenin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve yetki, şekil, sebep, amaç ve konu yönlerinden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Anayasa'nın 125. maddesinin dördüncü fıkrasının ilk cümlesinde yer aldığı ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde de açıkça ifade edildiği gibi idari işlemler üzerindeki yargısal denetim, bu işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanmasıyla sınırlıdır. İdarenin takdir yetkisinin denetimine yargı organları yönünden getirilen ve idari işlemlerin yalnızca hukuka uygunluk açısından denetlenebilecekleri biçiminde ifade edilen kural aynı zamanda idarenin, takdir yetkisinin kullanılmasında uyması gereken sınırları da koymuş olmaktadır. Başka bir anlatımla, idarelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisiyle donatıldıkları durumda idari yargı organlarının idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belirli bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri Anayasa ve yasa kurallarıyla ve idare hukuku ilkeleriyle bağdaştırılamaz. 
          Bakılan davada, Dairemizin çoğunluk kararında; “disiplin soruşturması neticesinde davacı hakkında düzenlenen soruşturma raporu ve eki belgeler ile dava dosyasında mevcut olan diğer bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, davacının üzerine atılı eylemin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt  bendi kapsamında "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" kapsamında değerlendirilemeyeceği,  anılan bentteki suç tanımına uymadığı; bir başka ifadeyle, disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartının gerçekleşmediği sonucuna varıldığından, davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt  bendi hükmü uygulanmak suretiyle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, gerekçe değiştirmek suretiyle kararın onanmasına  karar verilmiş ise de; kararın “İlgili Mevzuat” kısmında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin, işleme dayanak alınan (E) fıkrasının (g) bendi yazılmakla birlikte (B) bendinin (g) alt bendinde; "İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak" fiilinin, kınama cezasını gerektirdiği belirtilmiştir.   
          Yukarıda yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, idari yargı yetkisinin; idarece tesis edilen işlemin hukuki denetiminin yapılmasıyla sınırlı olduğu, idarenin yerine geçerek, idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemeyeceği ve yargı kararı doğrultusunda yönlendirilemeyeceği açıktır.
      Buna göre, dava uyuşmazlık özelinde incelendiğinde; 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi uyarınca davacıya uygulanan disiplin cezasının, davacının eyleminin karşılığı olup olmadığı incelenmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, çoğunluk kararının “İlgili mevzuat” kısmında; ”657 sayılı Kanunun 125. maddesinin, kınama cezasını gerektiren (B) bendinin “g” alt bendi yazılmak suretiyle davacının eyleminin karşılığının anılan disiplin cezası olduğu yönündeki ibarenin, idarenin yerine geçmek, yönlendirmek suretiyle idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yerindelik denetimine yol açtığı  sonucuna ulaşılmaktadır. 
         Belirtilen nedenlerle, çoğunluk kararının, “İlgili Mevzuat” kısmında yer alan;  “aynı maddenin (B) bendinin (g) alt bendinde;"İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak" ibaresinin çıkarılması suretiyle karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara bu kısım yönünden katılmıyorum.