Esas No: 2012/575
Karar No: 2013/249
Karar Tarihi: 20.02.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/4-575 E.  ,  2013/249 K.**

* BAZ İSTASYONUNUN KALDIRILMASI SURETİYLE MUARAZANIN MEN’İ İSTEMİ

* ELEKTRONİK HABERLEŞME CİHAZLARINA GÜVENLİK SERTİFİKASI DÜZENLENMESİNE İLİŞKİN YÖNETMELİĞE GÖRE VERİLEN SERTİFİKANIN BAĞLAYICILIĞI

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 56

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 35

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 22

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 17

* TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 737

* ELEKTRONİK HABERLEŞME KANUNU (5809) Madde 37

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “muarazanın men’i” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir 2. Asliye Hukuk Mahkeme’since davanın kabulüne dair verilen 05.07.2011 gün ve 2010/431 E., 2011/379 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 14.11.2011 gün ve 2011/13010-11837 sayılı ilamı ile;

(...Dava, sağlığa zarar verdiği iddiası ile davalı şirkete ait baz istasyonunun kaldırılması talebine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı V….. Telekomünikasyon A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir.

Baz istasyonları temel olarak, alıcı/verici antenler sayesinde elektromanyetik dalgayı (sinyali) alma ve gönderme işlemi yapan cihazlardır. Baz istasyonları; konuşma trafiğinin az olduğu kırsal alanlarda 35 km'lik bir mesafe içinde hizmet verebilen (macro), konuşma trafiğinin daha yoğun olduğu şehir içlerinde 1-2 km'lik bir mesafe içinde hizmet verebilen (mikro) ve bina içleri ve alış veriş merkezleri gibi yerlere kurulan çıkış güçleri oldukça düşük olan (piko) çeşitlerinden oluşur.

Cep telefonlarının sağlıklı çalışabilmesi için; baz istasyonlarının bal peteği benzeri şeklinde bir yapıda ve her bir peteğin içinde de en az bir baz istasyonunun kurulu bulunması gereklidir. Her baz istasyonu belirli sayıda abone konuşturabilir. Bu nedenle insanların yoğun yaşadığı yerlerde konuşma trafiğinin bir kesintiye uğramaksızın karşılanabilmesi için daha çok sayıda baz istasyonunun kurulması gerekmektedir.

Baz istasyonunun şehir dışına çıkartılması halinde, hücresel yapı oluşturulamaması nedeni ile, sinyallerin abonenin cep telefonuna ulaşabilmesi için çok yüksek elektromanyetik dalgalar oluşturması gerekecektir. Aynı zamanda kullanıcı cep telefonu da baz istasyonuna sinyali yeteri seviyede ulaştırabilmek için daha fazla güç kullanacağından daha fazla insanın daha fazla elektromanyetik alana maruz kalması kaçınılmaz olacaktır.

Baz istasyonlarının insan sağlığına etkileri konusunda başta Dünya Sağlık Örgütü olmak üzere, Uluslararası iyonlaştırmayan Radyasyondan Koruma Komisyonu (ICNIRP), Elektrik Elektronik Mühendisleri Enstitüsü (IEEE), ... vb bir çok ulusal ve uluslararası kuruluş çalışmalar yapmakta ve bu çalışmaların neticesinde bir takım sınır değerler belirlenmiş bulunmaktadır.

Mevzuat gereğince baz istasyonlarının sağlığa ve çevreye zarar vermeyecek şekilde; nerede, nasıl, hangi ölçü ve limitler dahilinde kurulacağını belirlemek ve kurallarını koymak işlemleri, Bilgi Teknolojileri ve iletişim Kurumu Başkanlığının (BTK) görev ve yetkisindedir.

Baz istasyonları, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 37 nci maddesine dayanılarak BTK tarafından bu konuyu düzenleyen Yönetmelik'teki yer, ölçü ve limit değerlere; verilen güvenlik sertifikası gereğince kurulmaktadır.

BTK tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikte, Türkiye'de geçerli olacak sınır değerleri; İngiltere, Amerika, Kanada, ICNIRP ve Avrupa Birliğinin kabul ettiği değerin yaklaşık 1/4'ü  olarak belirlenmiştir.

Sağlığa zarar veriyor iddiası haricinde baz istasyonlarının sertifikada belirtilen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun olarak kurulmadığı, başlangıçta uygun kurulsa dahi sonradan sertifikadaki limit değer ve güvenlik mesafelerine aykırı davranıldığı gerekçesi ile kaldırılmasına ilişkin talep ve itirazların mevzuat gereğince BTK'ya yapılması gerekmektedir. Bu kurumun uygulama ve verdiği kararın uygun bulunmaması halinde idari yargıda dava açılması gerekir. Keza davacı, baz istasyonunun limit değerlere ve güvenlik mesafelerine uygun olmasına rağmen zararlı olduğunu iddia ediyorsa, idari yargıda idareye karşı yönetmeliğin iptali davası açması gerekir.

Sağlığa zarar veriyor iddiası ile baz istasyonunun kaldırılması, MK'nun 737. maddesinde düzenlenen komşuluk hukukuna göre adli yargıda açılacak dava ile istenebilir. Bu davada davacının baz istasyonunun sağlığına zarar verdiğini ve baz istasyonunun yönetmelikte belirtilen limit değerlere uygun bulunmadığını ispatlaması gerekir. Kanıtlanmayan mücerret (soyut) "uzun vadede zarar verir, baz istasyonu yakın mesafede, görünce moralim bozuluyor, .. vs gibi" nedenlerle dava açılması ve kabulü hukuka ve yasalara uygun değildir.

Bu şekilde adli yargıda açılan davalarda mahkemece, tarafların delil ve belgeleri toplandıktan sonra dava konusu baz istasyonunun yönetmelikte belirtilen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun olup olmadığı, davacının sağlığına zarar verip vermediği konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak, alınacak bilirkişi raporu ve tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru olmayıp kararın bozulmasını gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, baz istasyonunun kaldırılması suretiyle muarazanın men’i İSTEMİne ilişkindir.

Davacılar vekili, davalı tarafından Eskişehir ili Tepebaşı Şirintepe Mahallesi Kıyı Sokak üzerine baz istasyonu kurulduğunu, kendilerinin baz istasyonunun çok yakınında evlerinin olduğunu, baz istasyonunun evlerine yaklaşık 5 metre mesafede olduğunu, baz istasyonunun yakınında oyun oynayan çocuklarının sağlığını ve psikolojik yapısını olumsuz yönde etkilediğini, kendileri, aileleri ile mahalle sakinlerinin yaşamında tehlike ve kaygı yarattığını, basın ve yayın organlarında baz istasyonlarının insan ve çevre sağlığına zararlı olduğu, kanser ve benzeri hastalık yapıcı etkisi bulunduğu yönünde sürekli yayınlar yapıldığından baz istasyonunun kurulmasıyla birlikte tedirginlik yaşamaya başladıklarını, her sabah uyandıklarında karşılarında gördükleri baz istasyonunun çocukları için endişe duymalarına neden olduğunu ve psikolojik sağlıklarını tehdit ettiğini, çevrelerinde yaşayan insanlarının da fiziksel ve psikolojik rahatsızlıklarının meydana geldiği konusunda yoğun şikayetlerinin olduğunu, maddi ve manevi açıdan etkilendiklerini ileri sürerek baz istasyonunun kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu baz istasyonunun bu konudaki yasal mevzuat hükümlerinin gerektirdiği her türlü prosedür takip edilerek kurulduğunu, baz istasyonunun güvenlik sertifikasına sahip olduğunu, baz istasyonu tarafından yayıldığı belirtilen radyoaktif dalgaların insan sağlığını etkileyebilecek düzeyde bulunmadığını, dalgaların Dünya Sağlık Örgütü limitleri altında olduğunu, baz istasyonlarının şehir dışına çıkarılarak aynı hizmetin verilmesinin teknik açıdan olanaklı olmadığını ve davanın haksız olarak açıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, kaldırılması istenilen baz istasyonunun davacıların evlerine 10 ve 6,50 m mesafede bulunduğu, yerden yüksekliğinin az olduğu ve baz istasyonunun konumu itibariyle davacılarda endişelerin oluşmasına neden olarak psikolojilerini olumsuz yönde etkilediği, tedirginlik ve ümitsizlik yarattığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu baz istasyonunun Yönetmelikte (Elektronik Haberleşme Cihazlarına Güvenlik Sertifikası Düzenlenmesine İlişkin Yönetmelik) belirtilen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun olup olmadığı ile davacıların sağlığına zarar verip vermediği konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre yerel mahkemece açıklanan gerekçeyle baz istasyonun kaldırılmasına karar verilip verilemeyeceği noktasındadır.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler esnasında bir kısım üyeler, dava konusu uyuşmazlığın çözümü için objektif kriterlerin geliştirilmesinin gerektiği, salt olarak psikolojinin etkilendiğinden bahisle talepte bulunulamayacağı ile mahallinde keşif yapılarak baz istasyonunun Elektronik Haberleşme Cihazlarına Güvenlik Sertifikası Düzenlenmesine İlişkin Yönetmelikte  belirtilen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun olup olmadığının ve davacıların sağlığına zarar verici etkisinin olup olmadığının konusunda uzman bilirkişiler tarafından tespitinin gerektiğini belirtmiş iseler de, çoğunluk tarafından aşağıda açıklanan gerekçelerle bu görüş kabul edilmemiştir.

1982 Anayasa'sının 17.maddesinde “Yaşama Hakkı”, 22. maddesinde “Haberleşme Hürriyeti”, 35.maddesinde “Mülkiyet Hakkı” düzenlenmiştir.

Yine Anayasa'nın; Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması başlıklı 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşın ödevi olduğu hükmüne yer verilmiştir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 25 maddesi de aynı yöndedir.

Anayasa tarafından korumaya alınan “yaşama hakkı”, “haberleşme hürriyeti” ve “mülkiyet hakkı” gibi temel haklar arasında bir çatışma meydana gelmesi halinde bu durumun, yargılama makamları tarafından hassasiyetle değerlendirilmesi ve çatışan yararlar arasında öncelik düşüncesine dayalı bir denge kurulması gerekir.

Dava konusu tesisin cep telefonlarının kullanımı için zorunlu olduğu ve bu tesisin geniş bir kitleyi ilgilendirmesi nedeniyle kamuya hizmet vermeyi amaçladığı  tartışmasız ise de, insan yaşamında tehlike yaratma ihtimalinin bulunması halinde insan yaşamına, sağlığına üstünlük tanınması gereklidir.

Başka bir deyişle; “Yaşama Hakkı” en kutsal ve birincil hak olup tehdit altında olma şüphesi dahi diğer Anayasal haklardan önce gözetilmesi gereğini doğurur. Aksi halde yaşam hakkının tehlikede olduğu bir yerde diğer tüm temel hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmayacaktır.

Türk Medeni Kanunu'nun 737 vd. maddelerinde komşuluk hukuku düzenlenmiş bu maddede herkese taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınma yükümlülüğü getirilmiştir.

Baz istasyonu yönetmeliğe uygun olarak çalıştırılsa dahi zararın veya zarar ihtimalinin bulunması halinde yönetmeliğe uygun olduğundan söz edilerek zarar verenin sorumluluktan kurtulması, kullanıma devam edilmesi sonucunu doğurmaz. Yönetmeliğe uygun değilse, zaten hukuka aykırılık gerçekleşmiş olacaktır. Hukuk kurallarındaki norm düzenlemesi itibariyle yönetmelik ve yönetmeliğe uygun bir işlem yapılsa bile buna karşın çevreye verilen zarardan eylemi gerçekleştirenin sorumlu olmayacağı sonucu doğmaz. Ayrıca yargıç uyuşmazlığın çözümünde yönetmeliğe değil, yasaya, genel hukuk kurallarına ve bu bağlamda sorumluluk ilkelerine göre karar vermek zorundadır. Bu bakımdan yönetmeliğe göre verilen sertifikayı bağlayıcı olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu, normlar hiyerarşisinin de doğal bir sonucudur.

Davacıların dar anlamda kesin bir zararlandırıcı işlemle karşı karşıya kaldıkları ve baz istasyonunun somut zarar verdiği dosya kapsamıyla kanıtlanmamış ise de, bu yöndeki ihtimale yönelik kamuoyunda süregelen açıklamaların davaya dayanak yapılmasıyla davacılar tarafından bilindiği bir psikolojik ortamda evine sadece 6,50 m mesafede bir baz istasyonu bulunmasının kendilerinde derin bir kaygı ortamı, tedirginlik ve ümitsizlik yaratması tabii olup,  Anayasaca teminat altına alınan yaşam hakkı ve üzerinde ikamet ettiği konutundaki mülkiyet hakkı birlikte değerlendirildiğinde davacıların davalarının kabulünün gerektiği Genel Kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.

Ayrıca; bu hizmetin davacılara ait konutların bulunduğu yere bu kadar yakın bir mesafede verilmesinde zorunluluk bulunmadığı gibi, davacılara ve çevreye zarar verme ihtimali olmayan daha müsait bir alanda verilmesinin de olanak dâhilinde olduğu çoğunluk tarafından benimsenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçeyle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (416,66 TL) bakiye harcın temyiz edenden alınmasına, aynı Kanun'un 440/1 maddesi uyarınca hükmün tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.02.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.