Esas No: 2014/3147
Karar No: 2014/8357
Karar Tarihi: 22.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3147 E.  ,  2014/8357 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 18/12/2013

NUMARASI : 2011/341-2013/521

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, anılan sözleşme gereği davalının bir takım yükümlülüklerini yerine getirmediğini, ihtarname ile uyarıldığını ancak, uyarılara rağmen sözleşme hükümlerine riayet etmediğinden ve hukuken teslim şartı olan iskân raporunu da almadığını sözleşmenin 3. sahifesindeki “İnşaatın başlaması ve tapuların bağımsız bölümlerinin devri ” bölümünün 3. maddesinde; “ ...6 ay içerisinde iskân alınmadığı takdirde müteahhit arsa sahiplerine her ay için her bağımsız bölüm için 400,00 TL kira ödemeyi taahhüt eder...” hükmü çerçevesinde cezai şart ödemesinin gerektiğini, yapılan takibin, alınmayan iskân nedeniyle aylık 400,00 TL üzerinden 3 daireye ait 26.02.2009 - 26.02.2011 tarihleri arasındaki 31.392,00 TL (faizli) cezai - tazminat alacağı olduğunu, davalı vekilinin itiraz dilekçesinde belirttiği gibi bir kira alacağı olmayıp, şartı ceza olan tazminat alacağı olduğunu, 26.02.2009 tarihine kadar olan aynı konudaki cezai alacağın, Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/ 439 Esas, 2010/1220 Karar sayılı kararı doğrultusunda tahsil edildiğini, uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığını, mevcut sözleşme gereği davalının dairelerin tesliminin iskân koşuluna bağlanmış olduğunu, yüklenicinin iskân almadığı sürece inşaatın tamamlanmış sayılmayacağını ve temerrütten kurtulamayacağını, dolayısıyla hukuken geçerli bir teslimin varlığından söz edilmeyeceğini, bu nedenle davalının itirazının haksız ve kötüniyetli olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafa bu sözleşme gereği teslimi gereken dairelerin teslim edildiğini, davacı tarafın hiçbir ihtirazi kayıt sunmadan daireleri teslim aldığını, daireleri teslim alan davacı tarafın burayı halen kullandığını, ortada davacı taraf için oluşmuş bir zarar olmadığını, müvekkilinden tazminat talep edildiğini, davacı vekilinin iskânın alınmasından dolayı oluşan zarardan bahsettiğini, zararın ne olduğunun anlaşılamadığını, iskânın davacı tarafın kusurundan alınamadığını, vergi borçlarını ödemediğini, belediyeye yanlış beyan verdiğini, iskânının gecikme nedeninin karşı tarafın hata ve kusuru olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında akdedilen 15.02.2006 tarih ve 2773 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki, inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 10 ay sonra inşaatın oturma izni alma aşamasına getirilmesinde, mücbir sebepler dışında ve yüklenicinin elinde olan sebeplerden dolayı gecikme olduğu takdirde, yüklenicinin arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin her biri için ilk yıl her ay için 600,00 TL arsa sahiplerine ödemeyi taahhüt ettiği, kira parası cezai şart niteliğinde olduğu gibi, inşaat oturma izni alma aşamasına geldiği zaman, bu aşamada 3 ay içinde oturma izni (iskân) alma talebi yapılmadığı zaman, 6 ay içinde iskân alınmadığı takdirde, müteahhidin arsa sahiplerine her ay için, her bağımsız bölüm için 400,00 TL ödemeyi taahhüt ettiği kira parasının da cezai şart niteliğinde olduğu, iskân başvurusunun yapılmış olduğu ve belediye teknik elemanları tarafından düzenlenmiş bulunan Yapı Kontrol Formunda "binanın iskân alınmasında mimari ve tesisat yönünden mahsur bulunmadığının" tespit edildiği, ancak dosyada iskânın iznine rastlanılmadığı, iskân izninin alınmamış olması nedeniyle davacı talebinin yerinde olduğu kanaatine varıldığı, Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.06.2013 tarih ve 2013/521 Esas, 2013/262 Karar sayılı kararı gereğince, borçlunun, ruhsat tarihi : 08.09.2006 + 10 ay inşaat süresi + 6 ay iskan süresi = 08.01.2008 tarihinde temerrüde düştüğü, 16.02.2009 tarihine kadar geçen 13 ay 17 gün için (400,00 TL x 13 ay = 5.200,00TL + 400,00 TL x 17 / 30 gün = 226,66 TL) = 5.426,66 TL x 2 daire = 10.853,32 TL tutarında birikmiş cezai şart bedeli ile ilgili talebin kabulüne karar verildiği, kararın kesinleştiği, işbu davada, 24 aylık süre için 3 daireye her ay 400,00 TL hesabı ile 28.800,00 TL asıl alacak istense de, Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin alınan dosyasında yer alan Yargıtay ilamında da belirtildiği üzere 11 nolu dairenin takipten önce başkasına devredilmiş olduğundan, davacının bu daire ile ilgili kira tazminatı isteyemeyeceği kanaatine varıldığı, 2 daire için 24 aylık süre yönünden aylık 400,00 TL hesabı ile davacının davalıdan 19.200,00 TL talep edebileceği, takipten önce davalının temerrüde düşürüldüğüne ilişkin bir ihtara dosyada rastlanılmadığı, bu nedenle işlemiş faiz talep edemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının, Kadıköy 7. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5431 Esas sayılı dosyasında itirazının kısmen iptali ile takibin 19.200,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, işlemiş faizin ve fazlaya ilişkin isteminin reddine, takipten itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira tazminatının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki 15.02.2006 tarihli sözleşmenin "İnşaatın başlaması ve tapuların bağımsız bölümlerinin devri" başlıklı bölümünün 3. maddesi, "İnşaat oturma izni alma aşamasına geldiği zaman, 2 adet bağımsız bölüm tapusu verilir. Bu aşamadan 3 ay içinde oturma izni (iskân) alma talebi yapılmadığı zaman, 6 ay içinde iskân alınmadığı takdirde, yüklenici, arsa sahiplerine her ay için, her bağımsız bölüm için 400,00 TL kira ödemeyi taahhüt eder." hükmünü içermektedir. Davacı arsa sahipleri tarafından, sözleşmenin aynı maddesine dayalı olarak bir önceki dönemin kira tazminatının tahsili ile ilgili Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/439 E, 2010/1220 K. sayılı dosyasıyla görülen itirazın iptali davasında, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 27.12.2011 tarih ve 2444 E, 7999 K. sayılı ilamıyla, sözleşmede kararlaştırılan kiranın, BK'nın 106/2. maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı niteliğinde olduğu belirtilmiş olup, bu husus kesinleşmiştir. Buna rağmen mahkemece, bu hükümdeki kira parasının cezai şart niteliğinde olduğunun kabulü isabetli olmamıştır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin anılan bozma ilamında belirtildiği gibi, arsa sahiplerince bağımsız bölümlerin fiilen teslim edilip kullanılması ya da kiraya verilmek suretiyle ekonomik yarar sağlandığının kanıtlanması durumunda, gecikme tazminatının istenemeyeceğinin kabulü gerekir. Davalı tarafça, davacı arsa sahiplerine, bağımsız bölümlerin fiilen teslim edildiği savunulmuş olup, elektrik, su ve doğalgaz sözleşmeleri ile belediye kayıtlarının bu hususları ortaya koyacağı belirtilmiş ise de, bu hususta bir inceleme yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece, davalı yüklenicinin dava konusu daireleri fiilen arsa sahiplerine teslim ettiği savunmasıyla ilgili delilleri toplanıp, elektrik, su ve doğalgaz abonelikleriyle ilgili olarak, ilgili kurum ve kuruluşlara müzekkere yazılarak, aboneliklerin kuruluş tarihleri ile kim adına kurulduğunun tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.