Esas No: 2020/1878
Karar No: 2024/3227
Karar Tarihi: 19.09.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/1878 E.  ,  2024/3227 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/1878
Karar	No : 2024/3227                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı 
VEKİLİ	: Av. ...
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA)	: 1- ... Anonim Türk Sigorta Şirketi
VEKİLİ	: Av. ...
                                                              2- ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, bel fıtığı şikayetiyle başvurduğu Kahramanmaraş Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyatlardaki tıbbi uygulama hataları nedeniyle bedensel zarara uğradığı iddiasıyla tazminat ödenmesi için davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali ile 100.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:...,  K:...sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, kendisinin de ameliyatın gerçekleştirildiği hastanede uzman doktor olarak görev yaptığı ve kasıtlı olarak kendisine zarar verilmek istenildiği, gerçekleştirilen ameliyatta kasıtlı olarak ıslak set kullanılarak enfeksiyona neden olunduğu, gerçekleştirilen ameliyat öncesinde meydana gelebilecek riskler hakkında bilgilendirilmediği, Adli Tıp Genel Kurulundan bilirkişi raporu alınması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:	
	MADDİ OLAY : 
	Dosyanın incelenmesinden;
	Davacının, bel ağrısının sağ bacağına yayılması şikayetiyle Kahramanmaraş Devlet Hastanesine başvurduğu ve bel fıtığı tanısıyla ameliyat edildiği, sağ bacak ağrısının düzeldiği, ancak ameliyattan sonraki üçüncü günde sol bacak ağrısının başladığı ve bu nedenle ikinci kez ameliyata alındığı, daha sonrasında, ameliyat bölgesinde meydana gelen iltihaba bağlı olarak ortaya çıkan absenin tedavisi için anılan hastanede ve başka sağlık kuruluşlarında uzunca bir süre tedavi gördüğü ve bir dizi ameliyata girdiği,
	Davacı tarafından, bel fıtığı teşhisi ile gerçekleştirilen ilk ameliyatın ardından ağrılarının artması üzerine tekrar ameliyatını yapan doktora başvurduğunda, ağrılarının ikinci fıtığın alınmamasından kaynaklandığı belirtilerek ikinci kez ameliyata alındığı, bu ameliyatta sterilizasyon kurallarına riayet edilmemesi nedeniyle ameliyat bölgesinde abse oluştuğu, absenin tedavisi için üçüncü kez ameliyat edildiği, buna rağmen ağrılarının geçmediği ve yürüyemez hale geldiği, meydana gelen enfeksiyon nedeniyle ... Üniversitesi ... Araştırma ve Uygulama Hastanesinde tedavi gördüğü, daha sonra meydana gelen enfeksiyon nedeniyle ... Üniversitesi ...Fakültesinde de tedavi gördüğü, en son...Üniversitesi ...Hastanesinde iltihaba yönelik tedavi gördüğü ve tekrar bel fıtığına yönelik ameliyata alınarak platin uygulandığı, uzunca bir süre yatarak tedavi gördüğünden ve kullandığı ilaçlardan kaynaklı olarak karaciğerinde ve böbreğinde fonksiyon kaybı oluştuğu, cinsel güç kaybı meydana geldiği, kendisinin de cerrah doktor olarak çalıştığı ve mesleğini uzun bir süre ifa edemediği, yaşanan olayın ve belirtmiş olduğu zararlarının Kahramanmaraş Devlet Hastanesinde ameliyatlarını gerçekleştiren beyin cerrahının meslek ve sanatta acemiliğinden kaynaklandığı belirtilerek davalı idareye tazminat ödenmesi için yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,
	Olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı... İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen ...tarih ve ... karar numaralı raporda, "Kişinin bel ağrısının sağ bacağına yayılması şikayeti ile başvurduğu, bel fıtığı tanısı konarak 26/07/2010 tarihinde opere edildiği, sağ bacak ağrısı düzelen hasta postop 3.günden itibaren sol bacak ağrısının şiddetlendiği, yapılan tetkiklerde sol tarafta da fıtık olduğu söylenerek 02/08/2010 tarihinde tekrar opere edildiği, sol bacak ağrısı geçmeyen hasta destekle mobilize olduğu, insizyon yerinde iltihap olduğu söylenerek iki kez revizyon ameliyatı olduğu, lomber MR ında L4-5 santral disk hernisi L5-S1 sol intra foraminal disk hernisi saptandığı, birinci operasyonda, bilateral hemilaminektomi, L4-5 bilateral mikrocerrahi ile diskektomi, L5 sol hemilaminektomi, L5 - S1 sol mikrocerrahi ile diskektomi yapıldığı, nöral foramelen ağrılarının fazla olması nedeniyle ikinci operasyonda, sol L4-5 nöral foramen genişletilmesi ameliyatının yapıldığı, üçüncü ve dördüncü operasyonların apse drenajı ameliyatı olduğu, yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra söz konusu klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında ortaya çıkan nöral foramelen ağrılarının ve gelişen abse durumunun bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği, söz konusu komplikasyonları gidermeye yönelik müteaddit operasyonların yapılabileceği, komplikasyon yönetiminin uygun olduğu cihetle; dava konusu olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı-kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirildiği,
	İdare Mahkemesince, bilirkişi raporuna yapılan itirazın raporu kusurlandıracak nitelikte görülmediği ve bu raporda belirtildiği üzere davacıya yapılan müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğu, doktorun atfı kabil bir kusurunun olmadığı, sonuç olarak davacıya yapılan tıbbi müdahale için idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından davacının tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği,
	Olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Bölge İdare Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli üç öğretim üyesi tarafından düzenlenen 29/01/2019 kayıt tarihli bilirkişi raporunda, "1) Davacının bel ağrısı şikayeti ve dosya kapsamındaki belgeler birlikte değerlendirilerek, davacı hakkında konulan bel fıtığı teşhisi ile 1. ameliyatın gerekli olup olmadığı sorulmaktadır. Gönderilen klasörün içerisindeki tüm CD'ler açılarak incelenmiş ancak hastanın ilk ameliyatından önce çekilmiş olması gereken Lomber (bel) MR tetkiklerine rastlanılmamıştır. Bu nedenle hastanın bel, bacak ağrısı ve nörolojik bulguları ile MR bulgularının karşılaştırarak 'lomber disk cerrahisi endikasyonu (gerekliliği)' konusunda karar vermek mümkün olmamıştır.
2) İlk ameliyat öncesi veriler ile davacıda iki fıtık olduğunun tespit edilmasinin olanaklı olup olmadığı, olması halinde iki fıtığın aynı anda ameliyat edilmesinin mümkün olup olmadığı sorulmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi hastanın ilk ameliyat öncesi bel MR tetkikleri gönderilen evrak içerisinde bulunamamış, bu nedenle hastada iki fıtık olup olmadığı hakkında karar vermek mümkün olmamıştır. Ancak bir hastada iki fıtık olması halinde, hangi fıtığın ameliyat edileceği veya her ikisinin de aynı seansta ameliyat edilip edilmeyeceği hakkında karar verebilmek için hastanın muayene bulguları önem taşır. Genel bir kural olarak hastanın hangi fıtığına ait muayene bulguları ön planda ise o fıtık ameliyat edilir. Birden fazla fıtığın aynı anda ameliyat edilmesi çok nadiren gerekli olur. Örneğin her iki fıtığın da nörolojik bulgu-belirti veriyor olması veya belirtisi az olan veya olmayan fıtığın ileride daha ciddi bulgulara yol açabilme riskine karşı her iki fıtığın aynı seansta ameliyatı yapılabilir. Yani MR tetkiklerinde görülen bir fıtığın, muayene bulgusu olmaksızın ameliyat edilmesi cerrahi endikasyon (gereklilik) değildir.
3) Davacıda ameliyat sonrası gelişen apse durumunun bel fıtığı ameliyatlarında görülme sıklığı ile söz konusu apsenin giderilmesi için yapılan tıbbi girişimlerin gereklilik ve yeterlilik açısından değerlendirilmesi ve bu hususta herhangi bir tıbbi hatanın bulunup bulunmadığının açıklanması istenmektedir. Ameliyat sonrası davacıda gelişen enfeksiyon ve oluşan apse, bel fıtığı ameliyatlarından sonra yaklaşık % 2 civarında görülen cerrahi bir komplikasyondur (Harper R, Klineberg E. The evidence-based approach for surgical complications in the treatment of lumbar disc herniation. Int Orthop. 2018 Dec 12. doi:10.1007/500264-018-4255-6., Review) Ancak bu komplikasyonun ortaya çıkma olasılığını en aza indirmek için gerekli şartların sağlanması hastane idaresi ve cerrahi ekibin ortak sorumluluğundadır. Eğer davacının sözünü ettiği gibi, cerrahi sırasında 'ıslak cerrahi set' kullanılmışsa bu ciddi bir tıbbi ve idari hatadır. Çünkü ıslak cerrahi setlerin steril olup olmadığı her zaman şüphe götürür ve bu tip bir cerrahi set ile ameliyat yapmak hastayı gereksiz riske sokmaktır. Böyle bir 'ıslak set kullanma' konusu gerçek ise hem idarenin (sterilizasyondan ıslak set çıkabildiğine göre, kullanılan sterilizasyon cihazları eski, ayarsız, bakımsız veya bozuk olabilir), hem de cerrahi ekibin yani ameliyat hemşiresi ve cerrahın (ıslak cerrahi set geldiyse kullanmayı reddetmeleri, bu sorumluluğu almamaları gerekir) hatası vardır. Setlerin sterilizasyonu konusunda şüphe yoksa, cerrahi alan enfeksiyonu bel fıtığı ameliyatlarında nadir de olsa görülebilen ve cerrahın hatası olarak kabul edilmemesi gereken bir durum, bir cerrahi komplikasyondur.
4) Davacının söz konusu süreçte 5 kez cerrahi girişime muhatap olmak zorunda kalması ve en son platin takılması ile tedavinin sonlandırılmasına ilişkin süreçte idarenin hizmet kurulumu ve işletimine yönelik herhangi bir hizmet kusuru bulunup bulunmadığı, tedavinin bu şekilde uzamasına davacının herhangi bir etkisinin olup olmadığı açıklanarak varsa tarafların kusur oranlarının ne olduğu sorulmaktadır. Eğer davacının iddia ettiği şekilde ameliyat sırasında 'ıslak cerrahi set' kullanımı ispatlanmış bir konu ise idarenin de hizmet kusurundan bahsetmek gerekir. Çünkü idare, hastane hizmetlerinin düzgün ve aksamadan yürütülebilmesi için gerekli önlemleri almak zorundadır. Bu nedenle eğer ameliyathaneye 'ıslak cerrahi set' geldiyse bunda idarenin suçu vardır. Çünkü ameliyathane sterilizasyon cihazlarını güncel, çalışır durumda, ayarları tam ve bakımlarının tam olması konusunda sorumlu olan makam hastane idaresidir. Islak cerrahi set sterilizasyon cihazının yetersizliğinden kaynaklanan bir hatadır. Tabii ki ıslak cerrahi set görüldüğü halde (ameliyat ekibi veya cerrah görmemiş de olabilir veya cerraha bu durum söylenmemiş olabilir) ameliyat için kullanılması bir tıbbi hata olup, bu konuda cerrahi ekibin de sorumluğu vardır. Cerrahi enfeksiyon bazen tedavisi çok zor ve zahmetli olan hem hasta hem de hekim için meşakkatli bir komplikasyondur. Bu nedenle hastanın birden çok kez ameliyat olması uzun süreler hastanede yatması ve tedavi sonrasında da bazı sekellerin kalması çok da nadir rastlanılan bir durum değildir. Enfeksiyon ortaya çıktıktan sonra Dr. İlhan Büyükbeşe'nin hastası için yapılması gereken işlemleri ve konsültasyonları yaptığı, hastaya gerekli ihtimamı gösterdiği anlaşılmaktadır. Fakat davacı Dr. ...'nin, Dr. ...'ye itimadının kaybolması neticesinde başka hastaneye gitmek istediği, bu nedenle sevk edildiği, takiben pek çok hastane ve hekimin tedavisi altında uzun ve zorlu bir tedavi süreci yaşadığı ifadelerinden anlaşılmaktadır. Hasta cerrahi alanı korumadı ise enfeksiyonun ortaya çıkmasında bunun rolü olabilir. Ancak hastanın çok terlemesi, hijyene uymaması gibi suçlamalar bu durumun doğrudan sebebi olamaz. Eğer öyle olsaydı enfeksiyonun önce yüzeyden başlayıp zamanla derinleşmesi gerekirdi. Hastanın MR incelemeleri enfeksiyonun spondilodiskit olduğunu göstermektedir. Yani hastada enfeksiyon en derinden yukarıya doğru gelmiştir. Bu nedenle enfeksiyonun başlangıcı konusunda hastanın bir etkisi olduğunu söylemek doğru olmaz. Fakat hasta, müdavi hekimi Dr. ...'nin iddia ettiği gibi kendisinin ve enfeksiyon hastalıkları uzmanının verdiği antibiyotik tedavisinin doğru uygulanmasına izin vermemiş, kendisi farklı ilaçlar eklemiş veya var olan ilaçlarını çıkarmış- değiştirmiş ise bu durumdan hasta Dr. ...'nin de büyük sorumluluğu vardır." yönünde görüş bildirildiği,
	Bölge İdare Mahkemesince, dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuk ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
	Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
	Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler. (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).  
	11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
	5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. 
	Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
	01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
	Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılmasını ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.
	Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
	Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dosyadaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporları birlikte incelendiğinde, davacının ilk ameliyatından önce çekilmiş olması gereken lomber (bel) MR tetkikinin hasta dosyasında bulunmadığı ve bu nedenle de davacının bel, bacak ağrısı şikayetiyle gerçekleştirilen ilk ameliyatın endikasyonu (tıbbi gerekliliği) ve davacıda iki fıtık olup olmadığı, iki fıtık varsa bunlara yönelik tek bir ameliyat yapılmasının gerekip gerekmediği konusunda şüpheye yer verilmeyecek bilimsel bir değerlendirmenin yapılamadığı görülmüştür.
	Bu haliyle, dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarının hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
	Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda belirtilen eksik tıbbi belgeler dosyaya getirtilerek Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan kurulundan alınacak ek bilirkişi raporu uyarınca, davacının zararının davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının bilimsel olarak şüpheye yer verilmeyecek şekilde tespit edilmesi suretiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.
	Ayrıca; hasta dosyasında, Kahramanmaraş Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyatlar öncesinde davacının meydana gelebilecek komplikasyon ve risklerler hakkında usulüne uygun olarak bilgilendirildiğini ve muvafakatinin alındığını gösterir herhangi bir onam belgesinin de bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesince işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak olan yargılamada, davacının meydana gelebilecek komplikasyon ve riskler hakkında usulüne uygun olarak bilgilendirildiğini ve muvafakatinin alındığını gösterir onam belgesinin de dosyaya getirtilmesi ve esas hakkında verilecek kararda bu hususun da dikkate alınması gerekmektedir.
	Öte yandan, dosyada bulunmadığı anlaşılan davacıya ait lomber (bel) MR tetkikleri ve onam formunun davalı idarece dosyaya sunulamaması durumunda ise, tıbbi kayıtların usulüne uygun bir şekilde tutulmamış olması karşısında, davacının kusur atfedilen operasyon sonrasında ortaya çıkan zarara ilişkin maddi gerçeğe hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı, ayrıca, yapılan cerrahi girişim öncesinde bilgilendirilerek rızasının alınmamış olması karşısında, belirtilen bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olması nedeniyle davacının sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda endişe ve üzüntü duyacağı kuşkusuz olduğundan; davacının uğramış olduğu manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
	Bu itibarla, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:... K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 19/09/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.