Esas No: 2017/121
Karar No: 2017/2508
Karar Tarihi: 12.06.2017

**15. Hukuk Dairesi         2017/121 E.  ,  2017/2508 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davada (....: 4+400 - 8+800 arası toprak tesviye sanat yapıları ve üst yapı işinin (km:8+215'deki ... giriş kavşağı dahil) yapılması konusunda davalı Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nün 14.10.2009 tarihinde yaptığı ihalenin davacı üzerinde kalmasıyla taraflar arasında 12.04.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme uyarınca iş yeri tesliminin 16.04.2010 tarihinde yapıldığı, sözleşme süresinin iş yeri tesliminden itibaren 500 gün olduğu, ihaleye katılarak teklif veren dava dışı ...nin ihaleye katılımının engellenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'na itirazen şikayet başvurusu yaptığı, şikayetin reddi kararı üzerine idari yargıda iptal davası açtığı ve idari yargıda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 26.04.2010 tarihli kararı ile idari yargıda verilen yürütmenin durdurulması kararı gereğince 14.01.2010 tarihli şikayetin reddine dair kurul kararının iptâline ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, davalı idarece 12.05.2010 tarihli yazı ile dava dışı.... tarafından yapılan başvuru sonucunda idari yargı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği gerekçesi ile yükleniciye işin durdurulduğunun bildirildiği, idari yargı kararı ile ... yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair kararın iptâline karar verildiği ve idarece dava dışı .... ile sözleşme yapılmasına karar verilmesi ve sonrasında da davacı yüklenici tarafından teminat mektuplarının iadesinin istenip davalı idarece de bu talebin yerinde görülerek teminat mektuplarının davacı yükleniciye iadesi sonucunda sözleşmenin fiilen feshedildiği anlaşılmış, davacı yüklenici tarafından fesihte davalının kusurlu bulunduğu ve davacı yüklenicinin zarara uğradığı gerekçesiyle, sözleşme bedelinin %5'i oranında 246.952,55 TL tazminat ve sözleşme gereğince yapılan harcama tutarı olan 100.000,00 TL menfi zarar ile 100.000,00 TL kâr mahrumiyeti olmak üzere topam 446.952,55 TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiş, davacı yüklenici tarafından 23.10.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle kâr kaybı talebi 58.017,63 TL artırılarak 158.017,63 TL'ye çıkarılmıştır.

Davalı vekili savunmasında, sözleşmenin idari yargı kararı neticesinde ifasının imkansız hale geldiğini, davalının sözleşmenin sona ermesinde kusuru bulunmadığını, davacı yüklenicinin

. 16.04.2010 işe başlama tarihi ile 12.05.2010 işin durdurulması tarihi arasında işyerinde fiilen bir çalışma yapmadığını, şantiye binası kurulmadığını, işyerine iş makinası getirilmediğini, davacının talebi üzerine kesin teminat mektubunun iade edildiğini, bu nedenle sözleşme giderleri dışında hiçbir masrafının olmadığını, davacının avans faizi istemini kabul etmediklerini ve idarenin temerrüde de düşürülmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, işin....'ye verilmesi sebebiyle taraflar arasındaki sözleşmenin idare tarafından eylemli olarak feshedildiği, sözleşmenin sona ermesinde davacıya atfedilecek bir kusurun bulunmadığı, davalının kusuru ile sözleşmenin sona erdiğinden davacı yüklenicinin bu nedenle uğradığı zarar ve kâr kaybını talepte haklı olduğu gerekçesi ile sözleşme nedeniyle yapılan masraflar toplamı 94.419,06 TL ile bilirkişilerce hesaplanan 158.017,63 TL kâr kaybı alacağının faizin niteliği ve oranı belirtilmediğinden dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, sözleşmede fesih halinde %5 tazminat ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından bu kaleme ilişkin istemin reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davalı iş sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 12.04.2010 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Davalı iş sahibi Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "(Gölbaşı-Kulu) Ayr. Bala-Kaman... 4+400 - 8+800 Arası ...)" ihalesinde yaklaşık maliyetin idarece hazırlanan özel birim fiyatlar esas alınarak toplam 11.508.402,00 TL olarak belirlendiği, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, idare tarafından tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerinin 4.896.849,11 TL olduğu, ihalenin davacı üzerinde bırakılıp yüklenici ile 12.04.2010 tarihinde 4.939.051,00 TL birim fiyatlı sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır. Dava dışı .... Şti'nin söz konusu ihaleye 4.221.050,00 TL teklif verdiği, teklif birim fiyat cetveli analizinde S4 pozunda hata yaptığı gerekçesiyle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Az yukarıda belirtildiği üzere dava dışı .... Şti'nin 07.12.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayetinin yerinde görülmemesi üzerine Kamu İhale Kurulu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 14.01.2010 tarihli kararı ile şikayetin reddine karar verildiği, şikayetin reddi kararı üzerine idari yargıda iptâl davası açtığı ve idari yargıda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 26.04.2010 tarihli kararı ile idari yargıda verilen yürütmenin durdurulması kararı gereğince 14.01.2010 tarihli şikayetin reddine dair kurul kararının iptaline ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, davalı idarece 12.05.2010 tarihli yazı ile dava dışı .... tarafından yapılan başvuru sonucunda idari yargı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği gerekçesi ile yükleniciye işin durdurulduğunun bildirildiği, idari yargı kararı ile...Kamu İhale Kurulu'na yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair kararın iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. İdarece dava dışı .... ile sözleşme yapılmasına karar verilmesi ve sonrasında da davacı yüklenici tarafından teminat mektuplarının iadesinin istenip davalı

idarece de bu talebin yerinde görülerek teminat mektuplarının davacı yükleniciye iadesi sonucunda sözleşmenin fiilen feshedildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, ihaleye çıkan davalı idarenin kusuru nedeniyle sözleşmenin feshedildiği kabul edilerek davacının olumlu zarar (kâr kaybı) istemi kabul edilmiştir. Oysa idare mahkemesinin iptâl kararının gerekçesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği belirtilmiştir. Davalı idarenin yönetmelik hükümleri gereği istediği belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde yer almadığından dava dışı .... Şti. tarafından açılan iptâl davası kabul edilmiş ve bunun sonucunda davalı idare idari yargı kararı gereğince .... Şti. ile sözleşme imzalamak durumunda kalmıştır. Bu durumda "hukuki imkânsızlık" kavramı üzerinde durmak gerekir. Sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 117. maddesi hükmünce, borcun ifası borçluya yüklenmeyen durumlar sonucu imkânsızlaşırsa borç sona erer. İmkânsızlık, sözleşme öncesi olabileceği gibi, sözleşmenin imzalanmasından sonra da ortaya çıkabilir. Sözleşme öncesi imkânsızlıkta, sözleşme konusu işin başkaları tarafından da yerine getirilmesi mümkün olamaz. Bu durumda da sözleşmenin batıl (geçersiz) olması nedeniyle BK'nın 20. maddesi uyarınca geçersizliğine hükmedilir ve sözleşmelere ilişkin direnim hükümleri (BK'nın 106. 108. maddeleri) uygulanamaz. Burada objektif imkânsızlık hâli sözkonusudur. Sözleşme öncesi subjektif imkânsızlık ise, taraflardan kaynaklanan imkânsızlık halini ifade eder. Bu durumda kimse kendisinden kaynaklanan kusurdan yararlanamayacağı ilkesi uyarınca kusurlu olan taraf diğer tarafın zararını BK'nın 96. maddesi hükmünce karşılamakla yükümlüdür (15. HD. 02.03.1994 gün ve 1707-1232 sayılı, 15. HD. 05.12.1994 gün ve 3362-7260 sayılı kararları). Sözleşme sonrası imkânsızlıkta iki kısımda incelenebilir. Sözleşme öncesi mevcut olmayan ve sözleşmeden sonra ortaya çıkan bu imkânsızlık, ifa imkânsızlığı (objektif) hâlidir. Bu durumda borç sona erer ve borçtan kurtulan taraf, diğer taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri vermekle yükümlü olur. Başkaca bir hak talebinde bulunamaz. Kısaca BK'nın 106. ve 108. maddeleri hükümlerince zarar istemi dinlenemez, sadece borcun ifasından önceki zararlarını isteyebilir. Sözleşme sonrası subjektif imkânsızlık halinde ise kusurlu olan taraftan BK'nın 96. madde uyarınca zarar istenilebilir (15. HD. 05.05.1998 gün ve 845-1844 sayılı, 15. HD. 01.12.1994 gün ve 1886-7200 sayılı kararları).

Bütün bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; dava dışı .... Şti. tarafından açılan iptal davasının kabul edilmesi sonucunda idari yargı kararı gereğince .... Şti. ile sözleşme imzalanmış olup; bu halde ilk olarak kendisi ile sözleşme imzalanıp yer teslimi yapılan davacı yüklenici ile sözleşmenin uygulanma imkanı kalmamış sözleşmenin ifası imkânsız hale gelmiş ve hukuki imkânsızlık doğmuştur. Davalı idarenin sözleşmeyi fesih iradesinin varlığı iddia ve ispat edilmiş olmadığı gibi uyuşmazlık konusu da değildir. Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı noktasındadır. Az yukarıda da değinildiği üzere davalı idarenin yönetmelik hükümleri gereği ihale isteklilerinden talep ettiği belgenin 4734 sayılı

Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde yer almadığından dava dışı .... Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair idari işleme ilişkin Kamu İhale Kurulu'na yapılan itirazen şikayet başvurusunun red edilmesi ve bu red kararının iptali için idari yargıda açılan iptâl davasının kabul edilmesi neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından da düzenleyici işlem yapılması yönünde karar verilmesi sonucunda davacı yüklenici ile yapılan sözleşmenin fiilen uygulanma imkanının kalmayıp idareye kusur yüklenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. O halde sözleşmenin hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmeli, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre de davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kâr kaybı (olumlu zarar) isteyemez. Mahkemece davacının kâr kaybına ilişkin isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

3- Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacının dava dilekçesinde talep ettiği miktar yönünden ticari faiz uygulanmasını talep ettiği halde; dava tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nın 12/3. maddesi uyarınca her nevi inşaat işinin ticari iş olması nedeni ile davacının ticari faizi talep hakkı olduğu gözetilmeden mahkemece hüküm altına alınan miktara yasal faiz yürütülmüş olması HMK’nın 26. maddesine aykırı olmuştur.

Mahkemece, davada red edilen kısım üzerinden davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi vekalet ücretine hükmedildiği halde; davada kabul edilen bedel üzerinden davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi vekalet ücretine hükmedilmemiş olması da doğru olmamıştır.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına, 3. bent uyarınca hükmün temyiz eden davacı yararına, BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.