Esas No: 2009/15906
Karar No: 2012/24506
Karar Tarihi: 17.12.2012

**6. Ceza Dairesi         2009/15906 E.  ,  2012/24506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Soruşturma aşamasında hükümlünün çaldığı sigaraları sattığı yeri gösterip sigaraların bir kısmının yakınana iadesini sağladığının anlaşılması karşısında; yakınana kısmi iadeye onay verip vermediği sorularak, sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4.maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulama olanağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-5237 sayılı TCK.nın 145.maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nın 522.maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği de gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, bu maddeye düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,

3-5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların gilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve 5237 sayılı TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık

suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerin farklı olduğu; yakınana ait işyerinin bilirkişi raporuna göre sağlam ve muhkem kepenk kilidini kırarak açıp içeriden hırsızlık yapan hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 168/1 (kısmi iadeye rıza göstermesi halinde) maddelerine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Yasanın 116/2-4, 119/1-c ve şikayeti devam eden yakınana karşı ayrıca 151/1. maddelerine uyan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilerek; mala zarar verme ve geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozmak suçları için 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddelerine göre "uzlaşma" müessesesi de değerlendirilerek her iki yasanın ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması suretiyle lehe Yasanın saptanması gerekirken yazılı biçimde uygulama yapılması ve bu işlemlerin tamamının duruşma açılarak yapılması ve bu işlemlerin tamamının duruşma açılarak yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; hükümden sonra 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun Geçici madde; 1/1. fıkrası yollamasıyla aynı kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231/5-14. madde ve fıkraları gereğince hükümlünün hukuki durumunun değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ...'nın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, infaz aşamasında hükümlü lehine uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 17.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.