Esas No: 2015/24209
Karar No: 2015/30919
Karar Tarihi: 02.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/24209 E.  ,  2015/30919 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/06/2015

NUMARASI : 2014/309-2015/243

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı taraf dava dilekçesinde özetle; 18.09.2006-18.09.2008 tarihleri arasında davalı işverenlikte çalıştığını ancak işe girişinin 21.09.2006 tarihinde kuruma bildirildiğini, 17.09.2008 tarihinde işyerinin ana kapı girişindeki bariyerin arızasının giderimi sırasında işverenin kızının aracıyla kapıdan giriş yapmak istediğini, bu sırada güvenlik görevlisinin arızalı butona basması ve sistemde güvenlik fotoselinin de bulunmaması sebebiyle aracın ön kısmının hasar gördüğünü, o anda olayın şoku ile kendisine ve güvenlik görevlisini kendi hazırladığı tutanağı imzalattığını, 18.09.2008 tarihinde de iş akdine İş Kanunu'nun 25/II/ı bendi gereğince feshedildiğini, fazla mesai yapmasına, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmasına rağmen karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı taraf cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirkette 21.09.2006 tarihinde işe başladığını, 17.09.2008 tarihinde müvekkili şirketin ana giriş kapısında davacının kapı görevlisi İ.. Y.. ile birlikte yol kesici için bakım yapmaktayken şirket hissedarlarından ve Reklam Müdürü E.K.'ın sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın geçişi sırasında yol kesicinin açılması sonucunda aracın davacının bir aylık ücret tutarından fazla tutarda hasar gördüğünü ve E. K.'ın yaralandığını, olayın ardından tutanak düzenlendiğini ve bir gün sonra 18.09.2008 tarihinde davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-ı bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, aynı tarihte ibraname ile davacının müvekkili şirkette çalıştığı süre boyunca hak kazandığı ücret, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil, ikramiye ve diğer sosyal yardımları aldığına, başkaca hiçbir alacağı kalmadığını beyan ettiğini, davacının teknik personel olarak bakım sırasında önlemleri alması gerektiğinin açık olduğunu, olayda bakım sırasında işyerine normal girişlerin engellenmemiş olmasının ve yaralanmaya neden olacak şekilde hareket etmiş olmasının davacının kusurlu olduğunu kanıtladığını, kaldı ki işyerinin kamera kayıtlarının itelenmesinde davacının olay anında cep telefonu ile konuştuğunun görüleceğini beyanla haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı işçinin davalıya vermiş olduğu zararın 30 günlük ücretinden fazla olduğu gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddine, diğer alacak taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan TIR şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, TIR şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26’ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı iş günlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda dosya kapsamındaki belgelerden davacının feshe konu olay nedeni ile işverene verdiği zarar miktarının 6.464,74 TL olduğu her iki tarafın da kabulündedir. Yerel Mahkemece davacının dava konusu olay ile ilgili alınan kusur raporunda davacı işçinin kusur oranı %20 olarak belirlenmiştir. Davacının davalıya verdiği zarar miktarı kusur oranına göre 1.292,95 TL’ye karşılık gelmektedir. Bilhassa davalı tanığının beyanından davacının ücret seviyesinin net 1.200 TL, olup, brüt miktarının 1.684 TL olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik uygulamalarında 30 günlük ücretinin brüt olarak belirlenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre davacının haksız fiili ile meydana getirdiği zarar miktarı 30 günlük brüt ücret tutarının altında kaldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı dava ve ıslah dilekçelerinde ulusal bayram genel tatil alacağı talep etmiş olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ulusal bayram genel tatil alacakları hesaplanmıştır. Yerel Mahkemece hüküm fıkrasının 2. bendinde ulusal bayram genel tatil alacağı yerine hafta tatili alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

4- Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hüküm fıkrasında gösterilmemesinin infazda tereddüt oluşturacağının düşünülmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.