Esas No: 2022/652
Karar No: 2024/2259
Karar Tarihi: 08.05.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/652 E.  ,  2024/2259 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE  
Esas     No : 2022/652
Karar	No : 2024/2259                                                                           
DAVACI	: ...
 
DAVALI	: ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
DAVANIN KONUSU	: Beytepe Jandarma Eğitim Komutanlığında astsubay olarak görev yapmakta iken, 27/09/2011 tarihli İçişleri Bakanı Oluru ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin (c) bendi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılan davacı tarafından, görevine iade edilmesi veya başka bir Devlet kurumunda göreve başlatılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 25/07/2017 tarihli işlemin dayanağı olan ve İçişleri Bakanınca onaylanan ...tarih ve PER.:... sayılı işlemin iptali ile bu işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI	: Hakkında yürütülen ceza davası sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve ortada bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, denetim süresi boyunca da yükümlülüklere uygun davranıldığı, yargı yerlerince verilen düşünce ve kararlarda da, bulunmayan mahkumiyet hükmünden kaynaklı hak yoksunluğu olamayacağının tespit edildiği, bu kapsamda göreve iade edilme istemiyle yapılan başvurunun 25/07/2017 tarihli İçişleri Bakanı Onaylı yazı gerekçe gösterilerek reddedildiği, emsal yargı kararları ve ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının memuriyete engel teşkil etmediği; kaldı ki, kendisine isnad edilen suçun TSK Personel Kanunu'nun 94. maddesinin (c) bendi kapsamında olmadığı, dava konusu işlemin hukuken kabul edilebilir bir sebebinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI	: Usul yönünden; davanın yasal süresi içerisinde açılmadığı, 12/10/2011 tarihinde ilişik kesilmesine karşın 10/03/2017 tarihli dilekçeyle başvuru yapıldığı ve yasal dava açma süresi geçtikten sonra 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamındaki başvurunun dava açma süresini canlandırmayacağı; davacının TSK'dan ayırma işlemine karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı davanın reddedildiği ve bu dava açısından kesin hüküm teşkil ettiği; 
Esas yönünden; davacı hakkındaki ceza yargılaması sonucunda mahkum olması ve bu kararın kesinleşmesi sebebiyle TSK'dan ayırma işleminin tesis edildiği, TSK Personel Kanunu'nun 94. maddesinin (c) bendi uyarınca, ertelenmiş olsa bile sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün ayırma işleminin tesisini gerektirdiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Beytepe Jandarma Eğitim Komutanlığı emrinde Başçavuş olarak görev yapmakta iken, 27/09/2011 tarihli İçişleri Bakanı Oluru ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin (c) bendi uyarınca 12/11/2011 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen davacı tarafından, görevine iade edilmesi veya başka bir Devlet kurumunda göreve başlatılması istemiyle yaptılan başvurunun reddine ilişkin 25/07/2017 tarihli işlem ile İçişleri Bakanlığı'nın ... tarih ve ...sayılı onay işleminin iptali ve bu işlemler nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. 
Dosyanın incelenmesinden, Beytepe Jandarma Eğitim Komutanlığı emrinde J.Bnd. Kd. Bçvş. olarak görev yapmakta olan davacı hakkında, emri altındaki onbaşıya sahte rapor tanzim etmesi için emir vermek suretiyle "astına suç yapmak için emir vermek suçu" nedeniyle açılan kamu davasında yargılandığı Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin 23/02/2010 tarih ve E:2010/105, K:2010/75 sayılı kararı ile suçu sabit görülerek bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK'nın 30/1-B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına, sanık hakkında verilen hükmün, anılan Yasanın Ek 10. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, verilen hapis cezası ile TSK'den çıkartılmasına dair fer'i cezanın TCK'nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, TCK'nın 513. maddesi uyarınca bir yıl sekiz ay denetim süresinin belirlenmesine karar verildiği, bu kararın Askeri Yargıtay .... Dairesinin ... tarih ve E:... sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, davacı tarafından, asıl cezanın ertelenmesine karar verilmesine rağmen  TSK ile ilişiğinin kesildiği, bu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek söz konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94/c maddesinde, "ertelenmiş" olsa bile "sahtecilik" suçundan dolayı verilmiş mahkumiyet hükmünün mevcudiyeti halinde ayırma işleminin tesis edileceğinin belirtildiği, davacı hakkında da sahtecilik suçundan dolayı kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunduğu ve bu  nedenle 926 sayılı Yasanın 94/c maddesi gereği bağlı yetki içerisinde TSK'den ilişiğinin kesildiğinden davalı idarece Askeri Mahkemenin sahtecilik suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanılarak tesis ettiği işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekesiyle davanın reddine hükmedildiği, Anayasa Mahkemesinin 17/01/2013 tarih ve E:2012/80, K:2013/16 sayılı iptal kararının 17/03/2913 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine, davacının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından faydalanmak istemiyle başvurduğu Jandarma Genel Komutalığı Askeri Mahkemesince verilen 12/03/2013 tarih ve E:2011/694, K:2013/207- Müt sayılı Duruşmasız İşlere Dair Kararda; Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararından bahsederek, karar tarihindeki yasal imkansızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanağı bulunmamakta iken Anayasa Mahkemesi'nin 17/01/2013 tarih ve E:2012/80, K:2013/16 sayılı iptal kararı ile mümkün hale geldiği, hükümlü hakkındaki iki yıldan az hapis cezası lehe kanun kapsamında değerlendirildiğinde, erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseseleri karşılaştırıldığında CMK 235/5'inci maddesi "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder." ibaresinin yer aldığı bu hüküm hükümlü lehine olduğundan CMK'nın 231/8-10. maddeleri gereğince 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemediği takdirde hükümlü hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verileceği, TCK'nın 51. maddesi hükümleri ve CMK'nın 231. maddesi karşılaştırıldığında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin lehe kanun değerlendirilmesi yapıldığında, erteleme müessesine göre hükümlü lehine olduğu hususunda şüphe bulunmadığı, hükümlünün kasıtla işlenen bir suçtan kesinleşmiş mahkumiyeti bulunmaması nedeniyle CMK'nın 231/6-a maddesindeki objektif şart hükümlü yönünden gerçekleştiği hükümlü hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına açıkça rıza gösterdiği, hükümlü hakkında kovuşturma aşamasında oluşan olumlu kanaat da değerlendirildiğinde hükümlünün bir daha suç işlemeyeceği yönünde kanaate varılmakla hükümlünün talebine uygun olarak Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı hükmünün CMK'nın 231/5 inci maddesi uyarınca hükümlü hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesi, ...tarih ve E:..., K:...sayılı Kararında; Mahkemelerince verilen ... tarih ve E:..., K:...- Müt sayılı Duruşmasız İşlere Dair Karara Askeri Savcılık tarafından hükümlünün ilk hükümdeki şekliyle cezalandırılması talep edilerek itiraz edilmesi üzerine K.K.K'lığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve ...-Müt sayılı Duruşmasız İşlere Dair Kararı ile lehe kanun değerlendirilmesinin taraf teşkili sağlanarak yapılması, duruşma açılması gerektiği gerekçesiyle kaldırıldığı belirtilerek önceki kararlarındaki aynı gerekçeli hükmü ile sanık hakkında aynı cezalar verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına  karar verildiği, bu kararın itiraz edilmemekle 24/01/2014 tarihinde kesinleştiği,  davacının 31/01/2017 tarihli dilekçe ile "Adli Sicil Kanununda yer alan koşulların oluşması sebebiyle memnu haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle Hava Kuvvetleri Komutanlığına Askeri Mahkemesine Açtığı dava da, .... tarih ve E:..., K... -Müt. kararıyla mevzuat hükümleri ışığında davacı hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı için mahkumiyet hükmünden kaynaklanan hak yoksunluğundan bahsedilemeyeceğinden talebi konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, davacının 25/07/2017 tarihli dilekçe ile göreve dönmek amacıyla yaptığı başvurunun, 25.07.2017 tarihli işlem ile '' 20 Mayıs 2017 tarihli İçişleri Bakanı onayı ile Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli iken her ne sebeple olursa olsun ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların, yargı kararı olmadan muvazzaf/sözleşmeli olarak tekrar göreve dönmeleri uygun görülmemektedir'' gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, bu aşamada, davacı tarafından 25/01/2019 havale tarihli dilekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ortadan kaldırılması, memnu haklarının iadesi, adli arşiv kaydının silinmesi, kamu haklarının yasaklılığının kaldırılmasının istenilmesi üzerine .... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı Ek Karar ile  hakkındaki davanın düşürülmesi yolundaki talebinin kabulüne, Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ilamıyla sanığın 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına; CMK 2131/5. maddesi uyarınca hükmün geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 24/01/2014 tarihinde kesinleştiği ve ilamın kayıtlara işlenmek üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiği, adli sicil kaydı incelendiğinde başkaca bir suç nedeniyle kayıtlara işlenmiş adli sicil kaydının bulunmadığı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği tarihten bu güne kadar yasal süre olan 5 yıllık sürenin 24/01/2019 tarihi itibarıyla dolduğu, sanığın herhangi bir derdest soruşturmasının bulunmadığı anlaşıldığından Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinin anılan ilamıyla açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak sanık hakkındaki davanın düşürülmesine, iş bu karar gözetilerek sanığın adli sicil arşiv kaydının silinmesi ve yasaklanmış hakların geri verilmesi yönündeki talepleri hakkında adli sicil-arşive geçen mahkumiyeti ve yasaklanan hakları bulunmadığından bir karar ittihazına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin 5. fıkrasında; "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl (2) veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder" hükmüne yer verilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, öncesinde kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış yada mahkum olsa bile, işlemiş olduğu suçlar dolayısıyla adli sicil kaydının silinmesi koşullarına sahip kişilerin suçtan doğrudan doğruya zarar görenin maddi zararını karşılamaları ve mahkemede bir daha suç işlemeyecekleri konusunda kanaat uyandırmaları kaydıyla uygulanan kanunda öngörülen denetim süresinin kasıtlı bir suç işlemeden geçirilmiş olması ve denetim süresi içerisinde öngörülecek yükümlülüklere uygun davranılması halinde kamu davasının düşürülmesi sonucunu doğuran "kişilere hiç suç işlememiş" sayılma olanağını sağlayan  ceza hukukuna özgü bir kurumdur.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sanık hakkında bir hüküm kurulmuş olmakla beraber, açıklanması geri bırakıldığından, bu hüküm, sanık açısından mahkumiyete ilişkin herhangi bir hukuki sonuç doğurmamaktadır. Sanık hakkında kesinleşen bir hüküm bulunmadığından hükümlü olmayacağı gibi hükmün sonuçları da geçerli olmayacaktır. Sanık açısından öngörülen tek sonuç ise, sanığın denetim süresine tabi bulunması ve denetim süresi içerisinde mahkemece belirlenmiş ise yükümlülüklere uygun davranması olacaktır.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde,  suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümlerinin farklı olması durumunda ise, failin lehine olan kanun hükmünün uygulanıp infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
Olayda, astına suç yapmak için emir vermek suçu nedeniyle açılan kamu davasında sahtecilik suçundan dolayı kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmakla birlikte yasal imkansızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanağı bulunmamakta iken Anayasa Mahkemesi'nin 17/01/2013 tarih ve E:2012/80, K:2013/16 sayılı iptal kararı ile bunun mümkün hale gelmesi nedeniyle  davacının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından faydalanmak istemiyle yaptığı başvuru üzerine   hapis cezası ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına hükmeden Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, bakılan iş bu dava açıldıktan sonraki aşamada da .... Asliye Ceza Mahkemesince açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak sanık hakkındaki davanın düşürülmesine karar verilmiştir.
Bu durumda her ne kadar davacıya verilen hapis cezası ile TSK'den çıkartılmasına dair fer'i cezaya ilişkin ilamda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hüküm tesis edilmemiş ise de,  belirtilen yeni hukuki gelişme karşısında davacının başvurusu üzerine hapis cezası ile TSK'den çıkartılması kararı veren Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nce davacının durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin 5. fıkrası  kapsamında ve maddede aranan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedildiği ve bu ilamın, davaya konu işlemlerin tesis edildiği tarihten önce olduğu dikkate alındığında, Askeri Mahkemece verilen hükmün sanık hakkında sonuç doğurmayacak olması nedeniyle davacının görevine iadesine engel bir mahkumiyet olduğundan söz edilmesine hukuken olanak bulunmadığından davaya konu işlemlerde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davanın, davaya konu işlemler nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin kısmına gelince;
Anayasanın 125. maddesi uyarınca idarelerin hukuka aykırı işlemlerinden kaynaklanan zararları tazmin etmek zorunda olmakla birlikte; Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı mahkumiyet ve T.S.K. ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin kararının verildiği ve kesinleştiği tarih itibarıyla hukuka uygun olduğu, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı üzerine lehe hükmün uygulanması kapsamında Jandarma Genel Komutalığı Askeri Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...- Müt. sayılı Duruşmasız İşlere Dair Karar  dolayısıyla ortaya çıkan yeni hukuki durum  nedeniyle göreve son işleminin dayanaksız kaldığı açık olmakla birlikte davacının davaya konu işlemlerin tesisine neden olan başvuruyu yaptığı tarihte dikkate alındığında açıkta geçirdiği bu sürelere ilişkin olarak idarenin tazminat sorumluluğunu gerektirecek bir durum bulunduğundan söz edilmesine olanak bulunmamaktadır. Ancak davacı tarafından, görevine iade edilmesi veya başka bir Devlet kurumunda göreve başlatılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığından bu işlemler nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini gerektiği açıktır.
Belirtilen nedenlerle davaya 25/07/2017 tarihli işlem ile İçişleri Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı onay işleminin iptali, bu işlemler nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Davacı tarafından, TSK'dan ilişiğinin kesilmesine dair işleme yönelik bir iptal istemi söz konusu olmadığı, 10/03/2017 tarihli başvuru dilekçesiyle, göreve iade edilmesi veya başka bir Devlet kurumunda göreve başlatılması talebinde bulunulduğu dikkate alındığında, davacının mevcut durumu dikkate alınarak hakkında yeni bir işlem tesisine yönelik talep üzerine açılan iş bu davada süre aşımı bulunmadığı ve kesin hüküm koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmakla, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasının incelenmesine geçildi.
 
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ	: 
Beytepe Jandarma Eğitim Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacı hakkında, emri altındaki onbaşıya sahte rapor tanzim etmesi için emir vermek suretiyle "Astına suç yapmak için emir vermek" suçu nedeniyle açılan kamu davasında, Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla suçu sabit görülerek 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına, anılan Kanun'un Ek 10. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, verilen hapis cezası ile TSK'den çıkartılmasına dair fer'i cezanın TCK'nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, TCK'nın 513. maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay denetim süresinin belirlenmesine karar verilmiş; bu karar Askeri Yargıtay İkinci Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Davacı tarafından, asıl cezanın ertelenmesine karar verilmesine rağmen TSK ile ilişiğinin kesildiği, bu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek söz konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin (c) bendinde, "ertelenmiş" olsa bile "sahtecilik" suçundan dolayı verilmiş mahkumiyet hükmünün mevcudiyeti halinde ayırma işleminin tesis edileceğinin belirtildiği, davacı hakkında da sahtecilik suçundan dolayı kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunduğu ve bu  nedenle 926 sayılı Kanun'un  94. maddesinin (c) bendi gereği bağlı yetki içerisinde TSK'dan ilişiğinin kesildiğinden davalı idarece Askeri Mahkemenin sahtecilik suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanılarak tesis ettiği işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daha sonra, Anayasa Mahkemesinin 17/01/2013 tarih ve E:2012/80, K:2013/16 sayılı iptal kararının 17/03/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine, davacının, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından faydalanmak istemiyle başvurduğu Jandarma Genel Komutalığı Askeri Mahkemesinin 12/03/2013 tarih ve E:2011/694, K:2013/207-Müt. sayılı kararıyla, karar tarihindeki yasal imkansızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanağı bulunmamakta iken, Anayasa Mahkemesi'nin 17/01/2013 tarih ve E:2012/80, K:2013/16 sayılı iptal kararı ile mümkün hale geldiği, hükümlü hakkındaki iki yıldan az hapis cezası lehe kanun kapsamında değerlendirildiğinde, hükümlünün bir daha suç işlemeyeceği yönünde kanaate varılmakla hükümlünün talebine uygun olarak Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı hükmünün CMK'nın 231. maddesi beşinci fıkrası uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; itiraz üzerine, K.K.K'lığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve ...-Müt sayılı kararıyla duruşma açılması gerektiği gerekçesiyle karar kaldırılmışsa da Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, önceki kararlarındaki aynı gerekçeli hüküm ile sanık hakkında aynı cezalar verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, bu karar itiraz edilmemekle 24/01/2014 tarihinde kesinleşmiştir.
Davacı tarafından, HAGB kararı verildiğinden bahisle yargılamanın yenilenmesi istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesine yaptığı 25/09/2012 tarihli başvurusu üzerine, ... tarih ve Gensek No:..., E:..., K:... sayılı kararla yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacının, 31/01/2017 tarihli dilekçeyle "Adli Sicil Kanununda yer alan koşulların oluşması sebebiyle memnu haklarının iadesine karar verilmesi" istemiyle açtığı davada ise, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K...-Müt. kararıyla mevzuat hükümleri ışığında davacı hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı için mahkumiyet hükmünden kaynaklanan hak yoksunluğundan bahsedilemeyeceğinden, talebi konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davacı tarafından, 10/03/2017 tarihli dilekçeyle, göreve iade edilmesi veya başka bir Devlet kurumunda göreve başlatılması talebiyle yapılan başvurunun, 25/07/2017 tarihinde, "20 Mayıs 2017 tarihli İçişleri Bakanı onayı ile Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli iken her ne sebeple olursa olsun ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların, yargı kararı olmadan muvazzaf/sözleşmeli olarak tekrar göreve dönmeleri uygun görülmemektedir." gerekçesiyle reddedilmesi üzerine, başvurunun reddine ilişkin 25/07/2017 tarihli işlemin dayanağı olan ve İçişleri Bakanınca onaylanan ... tarih ve PER.:... sayılı işleme karşı bakılan dava açılmıştır.
Daha sonra, davacı tarafından, 25/01/2019 havale tarihli dilekçelerle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ortadan kaldırılması, memnu haklarının iadesi, adli arşiv kaydının silinmesi, kamu haklarının yasaklılığının kaldırılmasının istenilmesi üzerine, .... Asliye Ceza Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:.... sayılı Ek Kararıyla, Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesi ilamıyla açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak sanık hakkındaki davanın düşürülmesine, iş bu karar gözetilerek sanığın adli sicil arşiv kaydının silinmesi ve yasaklanmış hakların geri verilmesi yönündeki talepleri hakkında adli sicil-arşive geçen mahkumiyeti ve yasaklanan hakları bulunmadığından bir karar ittihazına yer olmadığına karar verilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE	: 
İLGİLİ MEVZUAT : 
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Tesis edilen sınıflar" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanun'a tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıda gösterilmiştir." hükmüne yer verilmiş olup, 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile Jandarma Genel Komutanlığı kadrolarında bulunan subay, astsubay, uzman jandarma ile çarşı ve mahalle bekçilerini kapsayan Jandarma Hizmetleri Sınıfı da anılan sınıflar arasına eklenmiştir.
657 sayılı Kanun'un "Memurluktan çekilenlerin yeniden atanmaları" başlıklı 92. maddesinin birinci fıkrasında, "İki defadan fazla olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesine eşit bir derecenin aynı kademesine veya 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki kadrolara atanabilirler." hükmüne; üçüncü fıkrasında ise, "657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden çekilmiş olanlar, boş kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler." hükmüne yer verilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem" başlıklı 94. maddesinin (c) bendinin, 22/01/2015 tarih ve 6586 sayılı Kanun'un 46. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki halinde, "Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmişken; dava konusu işlemin tesis edildiği 20/05/2017 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan halinde ise, "Hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ve affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hâli hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü yer almış ve 24/6/2021 tarih ve 7329 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle de, "Mahkeme, bu bentte yazılı suçlardan mahkûmiyet veya kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla hapis cezasına mahkûmiyet hâllerinde, mahkûmiyet kararıyla birlikte astsubayların Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verir. Bu hususlar mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa da mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirir. Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma, askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi ile subay, astsubay ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme sonuçlarını doğurur." cümlesi eklenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME	:
Kamu hizmetinin etkin ve verimli şekilde yürütülebilmesi için gerekli önlemleri almakla ve bu kapsamda kamu idare, kamu kurum ve kuruluşlarının personel alımlarını kurala bağlama ve buna göre planlama yaparak kanunlara uygun genel düzenleyici işlemler tesis etmekle yükümlü olan idarenin, gelişen durumlara ayak uydurmak ve kurumların işleyişindeki düzeni sağlamak amacıyla düzenleyici işlemler yapma hususunda takdir yetkisinin bulunduğu açıktır.
Bu kapsamda, davalı idareye yeniden görev talebiyle atanabilmek için yapılacak başvuruların değerlendirilmesinde dikkate alınacak koşulların yer aldığı İçişleri Bakanınca onaylanan ... tarih ve ... sayılı dava konusu düzenleme ile, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken uyması gereken bir kritere yer verilmiştir.
İdarenin, takdir yetkisini kullanırken uyması gereken asgari kriterleri belirlemesi, tüm bireylere eşit davranma konusunda bir ölçü getirdiğinin göstergesidir. Davalı idare, dava konusu düzenlemeyle, yeniden görev talebi sebebiyle atamalar konusundaki değerlendirmeleri nesnel ölçülere bağlamış ve takdir yetkisinin olabildiğince kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun biçimde kullanılmasını sağlayan ve bu yetkinin hizmet dışı nedenlerle ve hizmet gerekleri ile bağdaşmayan etkilere açık olarak ve keyfi biçimde kullanılmasına imkan verecek ortamı ortadan kaldıran bir düzenleme getirmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, idarenin yetkilerinin objektif kurallara bağlanması, bu yetkiyi kullanacak olanları hizmet dışı her türlü müdahaleye karşı koruma işlevini de yerine getirir.
İdarenin, takdir yetkisini somutlaştırmak üzere getirdiği dava konusu düzenlemenin yargısal denetimi ise, ölçülülük noktasında yapılabilir. Buna göre, dava konusu düzenlemede yer alan, yeniden görev talebiyle atanabilmek için yapılan başvuruların değerlendirilmesinde atama engeli olarak belirlenen koşulun ölçülü olup olmadığı yönünden incelenmelidir.
Dava konusu düzenleme ile, Jandarma Genel Komutanlığından ayrılan personelin tekrar geri alınması halinde; emsallerinden rütbe, kıdem, derece ve kademe olarak daha geride olacağı, bu durumun astlık üstlük münasebetleri ve emir komuta zinciri içerisinde sorunlara yol açabileceği; ayrıca, personelin mesleki bilgilerinin güncelliğini kaybedeceği, fiziki yeterliliğinin azalmış olacağı, bilgi ve beceri yönünden emsallerinden daha düşük seviyede olacağı da göz önüne alındığında, bunun emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin sağlanmasına yönelik görevlerin icrası esnasında sorunlara yol açacağı değerlendirilmek suretiyle, istikrarlı ve düzenli kamu hizmetinin devamını sağlamak amacıyla, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli iken her ne sebeple olursa olsun ayrılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşların, yargı kararı olmadan muvazzaf / sözleşmeli olarak tekrar göreve döndürülmemeleri yolunda kriter belirlendiği görülmüş; idarenin, sahip olduğu takdir yetkisini kurumun özellikleri ve yapısı ile görevin önem ve niteliğini dikkate alarak kullanması sonucunu doğuran dava konusu düzenlemenin ölçülülük ilkesi yönünden hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, açıktan atama konusunda kamu kurum ve kuruluşlarına tanınan takdir yetkisinin kullanımı kapsamında alınan dava konusu düzenlemede, üst hukuk normlarına ve ölçülülük ilkesine aykırı bir hususa rastlanılmadığı gibi, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık da görülmemiştir.
Dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan, anılan işlem nedeniyle yoksun kalındığı iddia olunan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük hakların iadesi yönündeki talebin de reddi gerekmektedir.
 
KARAR SONUCU	: 
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ....-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,   
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ....-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya  iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 08/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.