Esas No: 2006/4550
Karar No: 2010/2741
Karar Tarihi: 07.04.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/4550 E.  ,  2010/2741 K.**

**"İçtihat Metni"**

Zorla ırza geçme, kaçırma ve yağma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; çocuğun ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçlarından mahkümiyetine dair, Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinden bozma üzerine verilen 17.11.2005 gün ve 2005/162 Esas, 2005/244 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

21.07.1988 doğumlu olan sanık ...'in hüküm tarihinde 18 yaşını bitirmemiş olması nedeniyle hükmün açık tefhimi suretiyle CMK 185. madde düzenlemesine aykırı hareket edilmesi telafisi mümkün bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Maruz kaldığı cinsel istismar eylemi sonucunda 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinde belirtildiği şekilde mağdurenin ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı konularında Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınmasından sonra oluşacak sonuca göre 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleri ile birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan eylemine uyan TCK.nun 103/2, 103/4, 103/6, 31/3 ve 62. maddeleriyle sırası ile ve ayrı ayrı uygulama yapılarak sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde 103/2-4-6. maddeleri denilmek suretiyle doğrudan hüküm kurulması,

.../...

-2-

Yağma suçunda uygulanan 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesindeki değer azlığı kavramının, 765 sayılı Kanunun 522. maddesinden farklı olarak daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinmesi kadar ve değer olarak da az olan şeyin alınması durumunda uygulanabileceği cihetle kabul edilen olayda bu koşullar bulunmadığı halde değer azlığı nedeniyle indirim yapılması,

Suç tarihi ve sanığın yaşına nazaran 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi gözetilip, koşulların varlığı halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçları bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği hususunun mahkemesince değerlendirilerek bir karar verilmesi lüzumu,

Suç tarihinde 18 yaşından küçük sanığa kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmolunan 2 yıl 6 ay ve yağma suçundan verilen 2 yıl 1 ay hapis cezalarının TCK.nun 51. maddesi uyarınca ertelenmesi mümkün olduğundan, sanık müdafiin 17.11.2005 günlü celsedeki lehe hükümlerin uygulanması talebinin bunu da kapsadığı gözetilip bu konuda olumlu olumsuz bir karar verilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 07.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...