Esas No: 2006/14982
Karar No: 2007/817
Karar Tarihi: 25.01.2007

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2006/14982 E.  ,  2007/817 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Hazine, 27.06.2005 tarihli dava dilekçesiyle ... Köyü (Mahallesi) 8318 ada 7 parsel sayılı taşınmazın, 1947 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları içerisindeyken, 1989 yılında 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması sonucu kesinleşen işlemle Hazine adına orman sınırları dışına çıkartıldığından, tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, çekişmeli parselin davalı gerçek kişi adına olan tapu kaydının iptaline ve Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 1947 yılında kesinleşen orman kadastro sınırları içindeyken yine 15.12.1989 tarihinde kesinleşen 3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması sonucu Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan parselin tapu kaydının iptal ve tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1946 yılında yapılıp 1947 yılında kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 7 numaralı orman kadastro komisyonuna bağlı 4 numaralı ekipçe yapılıp 24.03.1976 tarihinde, itirazlar incelenerek sonuçları 7 numaralı komisyonca 06.04.1983 tarihinde ilan edilerek dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı yasa ile değişik 6831 sayılı yasanın 2. madde uygulaması, 1988 yılında yapılıp, 15.06.1989 tarihinde ilan edilerek dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon ve 3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.

Çekişmeli parselin geldisi olan 312650 m2 yüzölçümlü ... Köyü 199 sayılı parsel, arazi kadastrosunda ... 1958 tarih ve 48 sıra numaralı tapu kaydı esas alınarak ... vakfı adına tesbiti itirazsız kesinleşmiş, 1971 yılında satışlar ile bir çok gerçek kişiye, bu arada bir kısım payı davalıya geçmiş, 2981 Sayılı Yasa uygulaması sonucu ifraz edilerek 8318 ada 7 parsel sayılı 297 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 01.04.1997 tarihinde arsa niteliğiyle davalı gerçek kişi adına tapuya tescil edilmiştir.

Davalı, taşınmazın makiye ayrılan yer olduğunu, bu nedenle aleyhindeki mahkeme hükmünün bozulması isteğiyle kararı temyiz etmiştir.

Davanın özelliği nedeniyle ... tespit komisyonlarının kuruluşunun ve yaptıkları işlemlerin niteliğinin belirlenmesi zorunlu görülmüştür.

1- 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1-e maddesi uyarınca kurulan ... tespit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerinde geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği" kabul edilmiş olduğuna göre, bunun karşı kavramından yasaya uygun kurulmayan komisyonların yasal olmayacağı ve yine yasaya uygun kurulmayan ve yasaya uygun görev yapmayan komisyonların yaptıkları işlemlerin de yasal olmayacağı ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapu kayıtları dışında kalan başka tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği ve bu yerlerin zilyetlikte kazanılması konusunun içtihadı birleştirme kararının konusu olmadığı, sonucu ortaya çıkar.

2- 24.03.1950 tarihinde kabul edilip, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 5. maddesi “Devlet Ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak; diğer ormanlar ve her nevi arazinin sınırlaması işi bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında ... Bakanlığınca hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır. Bu komisyonlar beldelerde belediye encümenleri, köylerde ihtiyar kurulu tarafından seçilecek lüzumlu bilirkişilerin fikirlerinden de faydalanılır...”şeklinde olup, komisyonların nasıl ve kimlerin katılımı ile kurulacağını gösterdiği halde, Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesi “5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmaktan itibaren batısında, ... ve bilhassa ... sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları orman tahdit komisyonları veya mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretler ile belli edilecektir.

Komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi orman bakım memuru da bulundurulacaktır." şeklindedir.

Görüldüğü gibi yönetmelikte, makiye ayırma işleminin orman tahdit komisyonları tarafından yapılacağı belirtildikten sonra, yasaya aykırı olarak mahalli orman idaresince oluşturulacak komisyonlar tarafından da yapılabileceği öngörülmüştür. Yönetmelikler, yasa ve tüzüklerin uygulama alanını gösterir, yasalardaki düzeni değiştirir ... hükümler getiremez. Hukukun en ... ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler de kaynağını bulduğu yasalara aykırı olamaz. Aykırılık durumunda, Türk ulusu adına yargı yetkisini kullanan mahkemeler Anayasa ve yasaya aykırı olan idari tasarruf niteliğinde olan yönetmeliği uygulayamaz ve yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine değer veremez. Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 gün 2005/11-81-118 K. ve 30.06.1999 gün ve 1999/21 - 892 - 864 sayılı kararları da bu yöndedir.

Yine 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 1-e maddesi ile "... cinsinden her türlü ağaçlıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmü getirildiği halde, Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan ... Yönetmeliğinin 2/1 maddesinde, hangi cins ağaçcıkların ... florası olduğu açıklandıkan sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında "Yukarıda sayılan ağaççıklardan müteşekkil formasyonla örtülü sahalar düz ve inbat kabileyeti fazla olan yerlerde, işgal sahaları itibariyle %10 nisbetine kadar KORU ve % 25 nisbetine kadar BALTALIK ORMAN teşkil eden ağaçları ihtiva etse dahi ... sayılır" şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, yasanın 1-e maddesi ile sadece "... cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmüne karşılık, yönetmeliğin 2/2 maddesi ile "% 10 nisbetinde KORU ve % 25 nisbetinde BALTALIK ORMANLARIN da ... sayılacağı" belirtilerek, yasanın orman olarak tanımladığı yerler yasaya aykırı olan yönetmeliğin bu maddesi ile ... sayılmış ve ... kavramı orman aleyhine genişletilmiş olduğundan, yukarıda belirtildiği gibi yasaya aykırı yönetmeliğe değer verilemez.

Somut olayda; ... Orman Başmüdürlüğünün 27.02.1952 gün ve 4-310/8 sayılı oluru ve 27.02.1952 gün ve 4-310/8/1751 sayılı emirleri üzerine ... İli Merkez Bucağına bağlı ... Köyü cenubu ve cenubu şarkında ... ... adıyla maruf Makilik ve Orman müşterek sınırlarının tesbiti ile görevlendirilen ve Başkan Orman Mühendisi ... ..., Mühendis ... ve Bölge Bakım memuru ... ... ile çalışmaya başlayan

I Numaralı Makiye Ayırma Komisyonu, daha sonra, Başkan olarak Orman Mühendisi ..., Mühendis ... ... ve Bölge Bakım Memuru ... ...’ın katılımı ile oluşan komisyon çalışmalara devamla işi bitirmiştir. Sözü edilen I numaralı makiye Ayırma Komisyonu, 5653 Sayılı Yasa ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesinde öngörülen kişilerden oluşmadığından kuruluşu yasaya uygun olmadığı gibi, komisyon başkanı orman mühendisi, komisyon üyesi orman mühendisi ve bölge bakım memurunun katılımı ile kurulduğu için yönetmelik hükümlerine de aykırı oluşturulmuş, ayrıca kurulan bu komisyon, yönetmelikte tanımı yapılan makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırlarını belirlemeyip, bir çok köy yerleşim yerini, kişilere ait tapulu-tapusuz arazileri, meraları, kesinleşmiş orman kadastro sınırları içindeki ormanları ve tahdit sınırları dışında kalmakla birlikte, 4785 Sayılı Yasa gereği devletleştirilmiş ormanlar ile yasanın tanımladığı ... kavramına girmeyen ormanları, ... sahası olarak ayırarak zemine uygulama imkanı olmayan ölçeksiz kroki niteliğinde bir harita düzenlemiştir. Bu yerde ... tevzi işlemleri de yapılmadığından, yasaya aykırı kurulan komisyonun, yasaya aykırı işlemi yok hükmünde olduğundan, bu işleme değer verilemez.

3- 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve çekişmeli parseli içinde bırakan orman kadastro işlemi 1947 yılında kesinleşmiştir. Orman kadastrosunun yapıldığı tarihte 3116 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince orman kadastrosuna itiraz süresi üç aydır. Bu süreyi geçirenler için 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Orman Yasasının muvakkat 3.maddesi hükmü ile "3116 Sayılı Yasanın 7. maddesinde yazılı üç aylık itiraz süresini geçirenlere bu yasanın yürürlük tarihinden itibaren altı aylık itiraz süresi" getirildiği halde, bu süre içinde de orman kadastrosunun iptali için bir dava açılmamış ve dava konusu taşınmazı orman sınırları içine alan orman kadastro işlemi 1947 yılında kesinleşmiştir. Kesinleşen orman sınırlarını değiştirmeye hiç bir merci ve makam yetkili değildir. Makiye ayırma işlemi kesinleşen orman sınırını değiştirme işlemi olmayacağından, esasen makiye ayırma komisyonlarına yasa ve yönetmelikte böyle bir yetki de verilmediğinden, yasa ve yönetmeliğe aykırı olarak makiye ayrılan taşınmaz, 1989 yılında 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi işlemine tabi tutulduğu güne kadar orman sınırları içinde kalmaya devam etmesi nedeniyle, orman rejimi dışına çıkarma işleminin kesinleştiği güne kadar hukuken orman olduğunun kabulü zorunludur.

4- 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin (e) fıkrasında "... cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz”, aynı yasanın 4. maddesinde ise “Bu yasa yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükümleri bulunmaktadır. Sözü edilen yasa, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Yasanın geriye yürüyeceği konusunda bu yasada ve yönetmelikte hiç bir hüküm bulunmadığı gibi, yine yasanın ve yönetmeliğin hiç bir maddesinde “Yasanın yürürlüğü tarihinden önce kesinleşen orman sınırları içinde kalan makiliklerin, tapulu tarlaların, ham toprakların, meraların ya da çayırlıkların makiye ayrılacağı" konusunda da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. 6831 Sayılı Orman Yasasını değiştiren 23.09.1983 gün 2896 Sayılı ve 05.06.1986 gün 3302 Sayılı Yasalar ile de ormanlar aleyhine birtakım hükümler yürürlüğe konulmuştur. Bu yasaların yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş olan ormanlarda da bu yasaların uygulanacağı konusunda hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, her iki yasanın geçici 2. maddesinde "bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmasına başlanmış, ancak TAMAMLANMAMIŞ ORMAN KADASTROSU ve orman rejimleri dışına çıkarılması işlemleri, bu yasa ile değiştirilen ilgili madde hükümlerine göre Orman Kadastro Komisyonlarınca tamamlanır." hükmü bulunmaktadır. Demek ki, orman aleyhine hükümler getiren bu ... yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten önce tamamlanmış Orman Kadastrosuna uygulanmayıp, ancak, tamamlanmamış işlere uygulanacaktır. Bilindiği gibi, kadastro işlemleri askı ilan tarihinin sonunda kesinleşir. H.G.K., 11/03/1992 gün ve 1991/14-253-1992/170 sayılı kararı ile, orman kadastro çalışmalarının bitirildiği tarihin KADASTRONUN TAMAMLANMA tarihi olacağını, askı ilanı, ... yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönemde yapılsa bile, ... yasanın (ilan tarihinde yürürlükte olan 3373 Sayılı Yasanın), eski yasanın (3302 Sayılı Yasa) yürürlüğü döneminde tamamlanmış işlere uygulanamayacağına karar vermiştir.

H.G.K.'nun 09/03/1988 gün 1987/2 - 860 - 1988/232 ve 23.11.1988 gün 1988/1 - 825 - 964 ve 20.12.1989 gün 1989/12 - 539 - 662 ve 06.03.2002 gün 2002/1-119 - 135 ve 26.06.2002 gün 2002/14 - 517 - 534 ve 23.10.2002 gün 2002/11-633 -847 ve 13.10.2004 gün 2004/10 - 528 - 533 ve 23.03.2005 gün 2005/14 -172 -195 ve 06.04.2005 gün 2005/10 - 183 - 241 ve 12.07.2006 gün 2006/4 - 519 -527 sayılı ve daha birçok kararlarında kabul edildiği gibi, yasada aksine bir hüküm bulunmadıkça ... çıkartılan yasa yürürlük tarihinden itibaren hukuksal sonuç doğurur. Başka bir anlatımla; yürürlüğe giren Yasa yürürlük tarihinden önceki olaylara uygulanmaz. Bu durum, “Yasaların geriye yürümeyeceği ilkesi” ile ilgili usul hukukunun gereğidir.

Bu durumda; 5653 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan yer makilik olduğu düşüncesiyle Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak kurulmayan ve yine yasa hükümlerine uygun olarak görev yapmayan komisyonlar tarafından, hiç bir yasal dayanağı bulunmayan işlemle makiye ayrılması yok hükmündedir. Komisyon, yasa ve yönetmeliğe uygun olarak kurulup yasa ve yönetmeliğe uygun olarak görev yapmış olsa dahi yine sonuç değişmeyecek, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan bölgede yapılan makiye ayırma işlemi yok hükmünde olacaktır.

Öyle ise, 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 3116 Sayılı Yasanın 1-e maddesindeki "her türlü ağaççıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmünün, yasanın yürürlük tarihinden sonra yapılacak orman kadastro işlemlerinde uygulanması gerekir. Nitekim, yönetmeliğin 2/3 maddesi "... muhafaza karakterini haiz bütün makiliklerle, yıllık veya periyodik devamlı orman hasılatı vermesi mümkün meyilli veya düz arazideki makilikler orman sahaları içine alınabilir." şeklindedir. Kesinleşmiş orman kadastro sahaları içinde kalan bu tür makilikler zaten orman sahası içinde ve hukuken orman olduğundan, yönetmeliğin bu maddesi gereğince, ... komisyonlarının "orman sahası içine alacağı makilikler" yasanın yürürlüğe girdiği tarihte henüz orman kadastrosu yapılmamış yerlerdeki makiliklerdir.

5- Yine, yönetmeliğin 1. Maddesinde " ...devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyeti taşımayan makiliklerin, orman sahaları ile tedahüllerini (birbirinin içine girmesini) önlemek için 1/25.000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları'nın belirleneceği," 4. Maddesinde de "... askeri haritalar üzerinde belli edilecek noktaların birleşmesiyle husule gelecek sınır hatları, orman hududunu teşkil edeceği ", 5. Maddesinde "Belli edilen sınır hatları tahdit görmemiş (orman kadastrosu yapılmamış) ilçelerde orman tahdit komisyonlarınca sonradan aletle ölçülüp, usulü dairesinde tespit olunmak şartıyla orman ve makilik sahaların sınırlarını teşkil edeceği " hükümleri bulunmaktadır.

3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre orman kadastrosu yapılan ve kesinleşen ormanların tümünün, tahdit tutanakları ile birlikte 1/10.000 ölçeği ile düzenlenen haritaları bulunduğu halde, yönetmeliğin hiç bir maddesinde ... komisyonlarının belirleyeceği makilik sahaların, orman kadastro (tahdit) haritaları üzerinde gösterileceği konusunda hiçbir hüküm bulunmamakta, makilik saha olarak ayrılacak yerlerin askeri haritalar üzerinde gösterileceği belirtilmektedir. 5653 Sayılı Yasanın yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükmü ile yönetmeliğin yukarıda yazılı hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde, ... belirleme komisyonlarının orman kadastrosu (tahdidi) yapılmamış yerlerde çalışacağı açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü, bir arazi parçasının kadastro yoluyla ya da başka bir amaçla düzenlenmiş haritası varsa, o arazide sonradan yapılacak ifraz ve değişiklik işlemlerinin o araziye ait harita üzerinde gösterilip işaretlenmesi; aklın, mantığın ve kadastronun gereğidir.

6- Anayasa Mahkemesinin 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45. maddesinin iptali konusunda verdiği 01.06.1988 gün 1987/31-13 ve 14.03.1989 gün 1988/35-13 ve 13.06.1989 gün 1989/7-25 sayılı kararlarında ve bir çok ilgili Yargıtay Daire Kararları ve H.G.K. kararlarında açıklandığı gibi, kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan tapu kayıtları yasal değerini yitirir. Yasal değerini yitiren bu tür tapu kayıtlarına 1744 Sayılı yasanın 2. madde uygulaması dışında hiçbir surette değer verilemez (H.G.K. 1978/778 Sayılı kararı). Yine, Y.K.D’nin Ekim 2002 sayısında yayınlanan H.G.K.’nun 27.02.2002 gün ve 2002/1-19-97

sayılı kararı ile “kesinleşen orman sınırları içine alınan eski tapu kayıtları yasal değerini yitirdiğinden, o yer makiye ayrılmış olsa bile eski tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği” kabul edildiğine göre, böyle bir yerde zilyetliğe değer verilmesi düşünülemez.

7- Gerek 3116 Sayılı ve gerekse 5653 Sayılı Yasada ve bu yasa gereğince çıkartıldığı kabul edilen yönetmelikte, makiye ayırma işleminin orman rejimi dışına çıkarma işlemi, ya da kesinleşen orman sınırını daraltma ve değiştirme işlemi olduğu veya olacağı konusunda da hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Kesinleşen orman sınırı içinde kalan yerlerin niteliği ister tapulu tarla olsun, ister makilik olsun, isterse orman içi boşluk, çayırlık olsun, o taşınmaz, 1961 Anayasasının 131/2 ve 1981 Anayasasının 169/2. Maddesindeki "Devlet Ormanları zamanaşımı ile mülk edinilemez" hükmü gereği ve orman mülkiyet hukuku ve orman ceza hukuku yönünden orman sayılan yerdir. Böyle bir yere el atıp zilyet olan kişinin eylemi orman yasasının ceza hükümlerine göre suç oluşturur. Kesinleşen orman kadastrosu bulunan yerlerde ceza hakimi, kesinleşen orman kadastrosunun 3116 Sayılı Yasanın 13 veya 6831 Sayılı Yasanın 11/4. maddesinin emredici hükmü gereğince tapuya tescil edilip edilmediğine bakmadan [Medeni Yasanın 715 (E.641) Maddesi hükmüne göre "...yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tarrufu altındadır.... yararı kamuya ait ... yerler , kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiç bir şekilde özel mülkiyete konu olamaz" ve yine 999 (E.912) Maddesi gereğince “Özel mülkiyete tabi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz” kesinleşen orman kadastrosu sınırı içinde kalan taşınmaz parçası hukuken kamu malı orman sayılan yer olduğu ve tapu kütüğüne tescil edilmemiş olması taşınmazın hukuken orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan tapu kayıtları yasal değerini yitireceğinden, sadece orman kadastro harita ve tutanaklarını uygulayarak o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığını tesbit ederek, o yer kesinleşen orman sınırları içinde ise, makiye ayrılan yer bile olsa, o yere herhangi bir şekilde el atan kişiyi mahkum etmektedir. H.G.K.'nun 1948/903 Sayılı kararında açıklandığı gibi orman sınırlaması kesinleşen yerlerde bir yerin orman sayılan yer olup olmadığı sınırlama harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenir. Çünkü, makiye ayrılmakla o yer orman kadastro sınırları dışına çıkartılmamıştır. Bu güne kadar Ceza mahkemelerinin ve Yargıtay'ın uygulaması bu şekilde olmuştur. Kesinleşen orman sınırı içinde olan ancak, yasaya aykırı olarak makiye ayrılan yerde sürdürülen zilyetlik, Anayasa ve yasalar karşısında suçtur. Kişilerin yasalar karşısında suç olan eylemleri kendi yararlarına hukuki bir sonuç doğuramaz.

8- 3116 Sayılı Yasa ve bu yasanın kimi maddelerini değiştiren 5653 Sayılı Yasa 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Orman Yasasının 117. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Halen yürürlükte bulunan 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi ile 5653 Sayılı Yasanın 1/e maddesine parelel nitelikte olan “... veya ... ile örtülü orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan yerler orman sayılmaz” hükmü getirilmiştir.

6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi uyarınca Orman Genel Müdürlüğünün 24.12.1959 ve şb 2.2802-1 sayılı teklifi ve Bakanlık makamının 24.12.1965 günlü oluru ile yürürlüğe giren ... ve Makilik Sahaların Tespitine Ait Talimatname 17.08.1950 tarih ve 2.Şb 9857-203 sayılı tamimle yayınlanan ... Yönetmeliği'ni yürürlükten kaldırmıştır. 5653 Sayılı Yasa 08.09.1956 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı halde 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan ve “... Yönetmeliği” ismi verilen düzenleme 24.12.1965 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. İşte, Daireye gelen dava dosyalarında görülmektedir ki; 17.08.1950 tarihli genelgesiyle yürürlüğe konulan ... Yönetmeliği dayanak gösterilerek, 24.12.1965 tarihine kadar ve yine bu tarihten sonra da 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesine göre çıkartılan ... Talimatnamesi uyarınca makiye ayırma çalışmaları yapılmıştır. Gerek 08.09.1956 tarihinden önce ve gerekse bu tarihten sonra yapılan çalışmaların hiçbiri ilan edilmemiş olduğu gibi yasa, yönetmelik ve talimatnamede, yapılan çalışmanın yerindeliğinin, hangi makam tarafından incelenip denetleneceği ve onanacağı konularında da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum, makiye ayırma çalışmalarının Orman

-6-

2006/14982 - 2007/817

İdaresinin bir iç işi olduğu, yapılan işlemin her zaman iptal edilebileceği, ya da yeniden yapılacak bir orman kadastro çalışmasında makiye ayrılan yerlerin orman kadastro sınırı içine alınabileceği, yine kesinleşen orman kadastro sınırı içinde bulunan taşınmaz hakkında yapılan makiye ayırma işleminin orman sınırı ve orman rejimi dışına çıkartma işlemi olmadığı, (20. Hukuk Dairesinin konularla ilgili kararları ve 16. Hukuk Dairesinin 08.10.1996 gün 1996/3416-4415 Sayılı kararı) makiye ayrılmakla birlikte o taşınmazın hukuken orman olmaya ve kesinleşen orman kadastro sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmelidir. Çünkü, "orman niteliğini kaybetme nedeniyle orman rejimi dışına çıkarma" kavramı 1961 Anayasasının 131. Maddesinin, 1970 yılında 1255 Sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra hukukumuzda yer almış ve Anayasanın bu maddesinin değiştirilmesinden sonra 6831 Sayılı Yasanın 2. Maddesi değiştirilerek “bilim ve ... bakımından orman niteliğini yitirme” nedeniyle orman rejimi dışına çıkartma işlemi orman kadastro komisyonları tarafından yapılmaya başlanılmış ve kesinleşen orman sınırları içinde iken makiye ayrılan yerler kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalmaya devam ettiği kabul edilerek somut olayda olduğu gibi orman rejimi dışına çıkartılmıştır. Orman Yönetiminin uygulamalarına paralel olan 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili tüm kararlarında ve 1. Hukuk Dairesinin 19/07/2001 gün 8253/9337 Sayılı kararında, orman sınırı içinde olan ancak makilik niteliğini taşımadığı halde makiye ayrılan yer hakkında yapılan makiye ayırma işleminin geçersiz olduğu, o yerin orman sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmiştir.

9- 20. Hukuk Dairesinin Y.K.D. Aralık 2001 sayısında yayınlanan 10/05/2001 gün ve 2001/3179-3713 sayılı kararını direnme yoluyla inceleyen ve 20.Hukuk Dairesinin kararında belirtilen ilkeleri aynen ve oybirliği ile benimseyen, Hukuk Genel Kurulunun 03/07/2002 gün ve 2002/20- 558- 588 sayılı kararı ve 20. Hukuk Dairesinin bir çok kararları ile 1. Hukuk Dairesinin 27/06/2000 gün 6766/8652 ve 02/04/2001 gün ve 2670/3847 ve 14/05/2001 gün ve 5062/5949 sayılı kararlarında makiye ayırma çalışmalarının idare tarafından her zaman iptal edilebileceği ve makiye ayrılan yerin halen orman sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmiştir.

Orman Yönetimi de, ... Yönetmeliği ve ... Talimatnamesindeki hükümleri bu şekilde anlayıp yorumlayarak, uygulamalarını da buna göre yürütmüş, yasaya aykırı olarak yapılan bir kısım ... çalışmalarını iptal etmiş, kesinleşen orman sınırları içinde makiye ayırma çalışması yapılmışsa bunun hiç bir yasal yasal değeri bulunmadığını kabul ederek somut olayda olduğu gibi 6831 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması yaptığı yerlerde 2/B madde koşullarını taşımayan yerleri orman kadastro paftalarının yenilenmesi (aplikesi) sırasında orman sınırları içinde bırakmış, orman niteliğini yitiren yerleri 6831 Sayılı Yasanın 1744 sayılı yasa ile değişik 2. maddesi yada 2896 ve 3302 sayılı yasa ile değişik 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartmış ya da 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesindeki “… her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti, orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü gereğince çıkartılan 26/Mayıs/1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinin 31. maddesi ve 25 Haziran 1970 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 26-38. ve 19 Ağustos 1974 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 32/j-51. ve 20 Mayıs 1984 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 22/k-35. ve 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 17/k-28. ve son olarak 15 Temmuz 2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 20/k-31. maddelerindeki "... tefrik komisyonlarınca yapılan belirtme tutanağı ve haritaların yapılacak orman kadastrosuna (tahdidine) hazırlık olmak üzere bulunduğu yerlerden getirtilerek orman kadastrosu (tahdidi) çalışmaları sırasında kadastro komisyonlarınca döküman olarak kullanacağı" ve yine “daha önce makiye ayrılan yerlerin orman olduğunun tesbit edilmesi halinde bu yerlerin yapılacak orman kadastrosu sırasında orman kadastrosu sınırları içine alınacağı” hükümleri gereğince, makiye ayrılan bir kısım yerler, sonradan yapılan orman kadastrosu sırasında orman sınırları içine alarak işlemleri kesinleştirmiştir. Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili bir çok kararlarında bu tür yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu

kabul edildiği gibi 16. Hukuk Dairesinin 15.01.1991 gün 1990/5423-121 ve 1. Hukuk Dairenin 19/01/2000 gün 1999/13546- 257 sayılı ve Hukuk Genel Kurulunun 05/02/2003 gün ve 2003/20-84-50 ve 28/05/2003 gün 2003/20- 371- 358 sayılı kararlarında da kabul edilmiştir.

10- Davaya konu; taşınmazların bulunduğu yerde 1970 yılında yapılıp 12.12.1970 tarihinde kesinleşen genel arazi kadastrosunda, çekişmeli taşınmazın geldiği, 312650 m2 yüzölçümündeki 199 sayılı kadastro parselinin, ... 1958 tarih ve 48 sıra numaralı tapu kaydıyla ... Vakfı adına tesbit edilip kadastro tesbitinin itirazsız kesinleştiği, satışla ile bir kısım payların gerçek kişilere geçtiği, imar uygulamasında bu pay tapularına göre imar parsellerinin pay sahipleri adına belirlemesinin yapılarak tapuya tescil edildiği, Hazine tarafından bu tapuların iptalinin istendiği, çekişmeli parselin imar uygulamasında 199 sayılı kadastro parselinden geldiği gibi fiili olarak da 199 sayılı kadastro parselinin sınırları içinde kaldığı,

11. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Başkanın Hakem sıfatıyla verdiği 09.04.1973 gün ve 1947/40-48 sayılı kararıyla, Orman Yönetiminin, Ağustos 1936 tarih ve 1 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kalan ve ... elemanı bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen 28.05.1970 tarihli krokide gösterilen taşınmaza, orman kadastrosuna dayanarak el atmasının önlenmesine karar verildiği, Ancak, Hakem kararına ilişkin dava dosyası yada kesinleştirme şerhli onaylı karar örneği ve eki olan ... elemanı bilirkişi krokisi bulunamadığı ve getirtilemediği, bu nedenle Hakem kararının kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamadığı, Hakem tarafından tapuya tescil anlamına gelecek karar verilemeyeceği, verilse dahi hukuken değer taşımayacağı gibi, mahallinde yapılan keşif sonucu orman bilirkişisi ile ... elemanı bilirkişi tarafından düzenlenen raporuyla çekişmeli parselin, hakem kararı kapsamı dışında olduğunun belirlendiği,

Kesinleşmiş orman kadastro haritasının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman orman bilirkişi raporundan, dava konusu taşınmazın 1946 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan orman tahdidinde, orman sınırları içinde bırakıldığı ve işlemin kesinleştiği; 1952 yılında 5653 Sayılı Yasaya ve yönetmeliğe aykırı olarak kurulan ve yine yasa ve yönetmelik hükümlerine uymadan çalışma yapan ... tefrik komisyonunca, ... makisi olarak tesbit edildiği, 1978 yılında Orman Yönetimi tarafından, makiye ayırma işlemine değer verilmeyerek ve 1947 yılında kesinleşen orman kadastro sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilerek 1744 Sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince nitelik kaybı nedeniyle, Hazine adına orman sınırları dışına çıkartıldığı, Orman Yönetiminin açtığı dava sonunda, 1744 sayılı yasa döneminde yapılan bu işlemin, ... İdare Mahkemesinin 15.01.1987 gün ve 1985/711-17 sayılı kararıyla, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek, makiye ayırma işlemine değer verilmeden iptal edildiği, kararın Danıştay tarafından onandıktan sonra kesinleştiği, daha sonra 1989 yılında 3373 sayılı yasa döneminde yapılan aplikasyon, sınırlandırması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 3302 sayılı yasa ile değişik 6831 sayılı yasanın 2/B madde uygulaması sırasında, yine hakem kararına ve makiye ayırma işlemine değer verilmeden, orman kadastro komisyonunca ilkin taşınmazın orman sınırları içinde aplike edildiği ve 3302 Sayılı Yasayla değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, bu işlemin dahi itirazsız kesinleştiği göz önünde bulundurulmadan, 2981 Sayılı Yasa uygulaması sonucu, ifrazen 199 sayılı kadastro parselinden oluşturulan ve fiilen bu parsel içinde kalan imar parsellerinin, 199 sayılı parselde pay sahibi olanlar adına tapuya tescil edildiği, oysa, orman ve orman rejimi dışına çıkartılan yerlerde 2981 ve 3194 Sayılı Yasa uygulaması yapılacağı konusunda hiç bir yasa hükmü bulunmadığı, aksine 3194 Sayılı İmar Yasasının 4. Maddesindeki "... diğer özel yasalar ile belirlenen veya belirlenecek olan yerlerde, bu (imar) yasanın özel yasalara aykırı olmayan hükümleri uygulanır" hükmü ve 2981 Sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik Geçici 2. Maddesinin (e) bendi hükmünü iptal eden Anayasa Mahkemesinin 27.09.1995 gün ve 1995/13-51 Sayılı kararı ve H.G.K.'nun 07.12.1997 gün ve 1997/1-655-1003 Sayılı kararı ile kabul edilen "... kamu malı niteliğini kazanan bir taşınmazın imar uygulamasına tabi tutularak özel mülkiyete dönüştürmeye idari mercilerin yetkileri yoktur. Başka bir anlatımla, idari mercilerin yasadan

kaynaklanan bir yetkileri bulunmayan konularda aldıkları kararlar yok hükmünde olup, buna dayanan tescil de M.Y.'nın 1024.(932.) maddesi gereğince yolsuz tescil niteliğinde olduğu" Anayasanın 169 ve 170. maddelerindeki 2924 Sayılı Yasada ve 3402 Sayılı Yasanın 16/D maddesinde özel olarak düzenlenen Devlet Ormanları ve nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan yerler özel yasalarına tabi olduğu, H.G.K'nun 24.03.1999 gün 1999/1-170-167 ve 21.02.1990 gün 1989/1-700-101 kararlarında belirtildiği gibi, aslında özel mülkiyete konu olmayan taşınmazlar her nasılsa tapuya tescil edilmiş olsa bile, bu durum taşınmazın niteliğini değiştirmeyeceğinden tescil işlemi yok hükmünde olacağı, bu tür taşınmazlar hakkında M.Y.'nın 1023. (931.) maddesinde belirtilen iyi niyetle iktisap iddiasında bulunulamayacağı, yasalarımız nasıl oluşursa oluşsun, yanlış ve yolsuz tescillere dayalı olarak tapu sicilinde yapılacak değişiklikleri öngören iptal davaları görevini Adliye Mahkemelerine verdiği (M.Y.- Md. 1025.(933)).

Diğer taraftan, 2896 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince, orman sınırları dışına çıkarma işlemi Hazine adına yapılacağından, 2896 ve 3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan taşınmazların Kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilmesine olanak bulunmadığı,

Yukarıda açıklanan gerekçelerle ve H.G.K.’nın 21.02.1990 gün ve 1989/1-700-101 sayılı, 05.05.1999 gün ve 1999/1-302 -258 sayılı ve aynı gün 1999/1-304 -260 ve 30.06.1999 gün ve 1999/1-544-561 Sayılı kararlarında kabul edildiği gibi Hazinenin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiası ile açacağı iptal davaları 3402 Sayılı Yasanın 12/3 maddesindeki 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi olmadığı gözetilerek Hazine davasının kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığına göre, davalı gerçek kişinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 25/01//2007 günü oybirliği ile karar verildi.