Esas No: 2023/2985
Karar No: 2024/7613
Karar Tarihi: 30.12.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/2985 E.  ,  2024/7613 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2023/2985
Karar	No : 2024/7613                                                                                
DAVACILAR	: 1- ...	  
		       2- ...  
VEKİLİ	: Av. ...
DAVALI : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri Av. ...
DAVANIN_KONUSU	: 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin, 07/01/2023 tarih ve 32066 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;  
a) 1. maddesi ile değiştirilen ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresi ile "Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir. Muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimler, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmaz. Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir. " şeklindeki ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinin, 
b) 2. maddesi ile eklenen geçici 20. maddesinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN_İDDİALARI :	Davacılar tarafından, dava konusu düzenlemenin hukuka ve üst hukuk normlarına aykırı olduğu, hekimlerin çalışma hakkına ve hastaların hekim seçme özgürlüğü ile sağlık hizmetine erişme haklarına hukuka aykırı olarak müdahale edildiği iddia edilerek iptali istenilmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI	: Davalı idare tarafından, davaya konu düzenlemenin üst hukuk normlarına ve hizmetin gereklerine uygun olarak tesis edildiği, hukuka aykırı ve iptali gerektirir bir husus bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin ikinci cümlesi ile üçüncü cümlesinde yer alan "... sözleşme yaptığı hastanelerin birinde ..." ibaresinin ve dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile eklenen geçici 20. maddesinde yer alan "... sözleşme yapacakları hastanelerin birinde ..." ibaresinin iptaline; dava konusu Yönetmeliğin iptali istenen diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ	: Dava, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ve Ortopedi ve Travmatloji Uzmanı olarak mesleğini serbest olarak icra etmek üzere özel muayenehanesinde faaliyet gösteren ve akdemik unvanı profesör olan davacıların vekili tarafından, 27/03/2002 tarihli, 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin, 07/01/2023 tarihli, 32066 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 
a) 1. maddesi ile değiştirilen Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresinin,
b) "Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir. Muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimler, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmaz. Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir." şeklindeki ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinin, 
c) 2. maddesi ile eklenen Geçici 20. Maddesinin, Davalı idarenin davanın konusuz kaldığı yolundaki savunmasının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu ve Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığı Anayasa Mahkemesince kabul edilmektedir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
Düzenleyici işlemin kısmen değiştirilmesi ve/veya tümüyle yürürlükten kaldırılmasına karşın, dava konusu edilen düzenlemeler yönünden herhangi bir değişiklik yapılmaması ya da önemli nitelikte değişikliğe gidilmemesi suretiyle yürürlüğünün sürdürülmesi halinde davanın konusuz kaldığına hukuken söz etmeye olanak bulunmamakta olup, bu nitelikteki kurallara yönelik olarak işin esasının incelenmesi gerekmektedir. Aksine bir yaklaşım, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlayan gerekçeli karar hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır.
Dava konusu edilen düzenleyici işlemden sonraki tarihli düzenleyici işlemle değişikliğe uğrayıp daha sonra da yürürlükten kaldırılmakla birlikte sonraki düzenlemelerde önceki kuralların yürürlüğünün sona erdirilmesi, yeni ve farklı bir içerik kazandırılması halinde dava konusuz kalacaktır. Bu durum, adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlali niteliği taşımayacaktır.
Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin uyuşmazlığa konu edilen 06/10/2022 tarihli Yönetmelikle değiştirilen Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi, 07/01/2023 tarihli, 32066 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilmiş ve bu Yönetmeliğe Geçici 20. madde eklenmiştir.
07/01/2023 tarihli Yönetmelikle; "Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının tedavisini yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir. Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir. Muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimler, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmaz. Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir. Bu durumdaki hastalar, hastanedeki tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususu ile tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında muayenehanede bilgilendirilir ve hastanın bilgileri tedavi olacağı özel hastaneye, Muayene Bilgi Yönetim Sistemi (MBYS) üzerinden Bakanlıkça belirlenen form ile gönderilir. Özel hastanede gerçekleştirilecek ayakta veya yatarak tedavi öncesi muayenehane hastalarına ilişkin bilgilendirilmiş rıza formu hasta veya kanuni temsilcisi, muayenehane hekimi, özel hastanenin ilgili birim sorumlusu ve mesul müdür tarafından imzalanır. Hastanın hastanede tedavisi süresince ilgili hekim tarafından kesintisiz hizmet sunumu sağlanır. Hastaya sunulan teşhis ve tedavi hizmetlerinden muayenehane hekimi ve özel hastane müştereken sorumludur. Bu hekimlere hizmet sunan özel hastanenin mesul müdürü her ay sonu itibarıyla tedavi edilen hasta sayısı ve hekim ismini müdürlüğe bildirir. Ayrıca bu şekilde tedavi gören hastalara ayrıntılı fatura düzenlenir.” şeklinde değişikliğe uğramıştır.
07/01/2023 tarihli Yönetmelikle Özel Hastaneler Yönetmeliği'ne eklenen Geçici 20. maddeyle: "Bu maddenin yayımlandığı tarihten önce muayenehanesi bulunan hekimler, sözleşme yapacakları hastanelerin birinde ek 5. maddenin birinci fıkrasının (ı) bendindeki kadro sınırlamasından muaf tutulur." kuralı getirilmiştir.
Geçici 20. madde üç ay sonra, 07/04/2023 tarihli, 32156 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilmiştir. Buna göre; "07/01/2023 tarihinden önce muayenehanesi bulunan hekimler, sözleşme yapacakları tıp merkezi ve/veya özel hastaneden en fazla ikisinde ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan kadro sınırlamasından muaf tutulur. Bu hekimlerin muayenehanelerini kapatmaları ve üç ay içinde aynı ya da farklı ilde tekrar açmaları şartıyla muafiyetleri devam eder." şeklinde madde düzenlenmiştir.
07/04/2023 tarihli Yönetmelikle aynı zamanda Ek 5. maddenin 1. fıkrasının (ı) bendinin ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere üçüncü cümle eklenmiştir (Bu ekleme suretiyle sonraki cümlelerin numaraları teselsül etmiştir). Üçüncü cümlenin “Muayenehanenin hizmet verdiği ilde ilgili branşta hizmet vereceği özel sağlık kuruluşu bulunmaması halinde mümkün olan en yakın ilde Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan ilgili komisyonlardan görüş alınarak sözleşme yapılabilir.” kuralını içermesine karşın 13/05/2023 tarihli, 32189 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile eklenen üçüncü cümle de değiştirilmiş; “Muayenehanenin hizmet verdiği ilde ilgili branşta hizmet verebilmesi için bu Yönetmelik kapsamında belirtilen sınırlamalar ve/veya gereklilikler sebebiyle sözleşme akdedebileceği uygun özel sağlık kuruluşu bulunmaması halinde mümkün olan yakın bir ilde Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan ilgili komisyondan görüş alınarak sözleşme yapılabilir.” şekline getirilmiştir.
Uyuşmazlığa konu edilen Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin 07/01/2023 tarihli Yönetmelik değişikliği yapılarak birinci cümledeki "boş uzman hekim kadrosu olması halinde" ibaresi yerine "ilgili branşta ruhsatı bulunan" ibaresinin getirildiği, "Özel hastanelerin boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda, ruhsatında ve/veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalayabilir. Aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamaz." cümlelerinde; "Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir. Muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimler, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmaz. Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir." şeklinde değişikliğe gidildiği,  diğer kısımları yönünden değişiklik yapılmadığı görülmüştür.
Davanın bakılması aşamasında, 07/04/2023 tarihli Yönetmelik değişikliğinin, 07/01/2023 tarihinden önce muayenehanesi bulunan hekimler yönünden sözleşme yapacakları kadro sınırlamasından muafiyetin özel hastanenin yanında tıp merkezi de dahil en fazla ikisinde Ek 5. maddenin 1. fıkrasının (ı) bendinde yer alan kadro sınırlamasından muaf tutulmasını öngörmekle birlikte, dava açan ve mesleğini serbest olarak icra eden tabipler yönünden, uyuşmazlık konusu yönetmelik kurallarında, dava açılmadan önce 27/03/2002 tarihinden başlayan süreçte dört, daha sonra dava konusu ile birlikte ise üç kez değişikliğe gidildiği halde, içerik olarak düzenlemelerin kısmen aynen korunması, kısmen de aynı konuda açılan davalara ait dilekçelerdeki ifadeyle "kota ve kısıtlama" getirmesi yönünden bir değişikliğe gidilmemesi suretiyle yürürlüğünü sürdürülmesi karşısında, davanın konusuz kaldığından söz edilemeyeceğinden, adil yargılanma hakkı gereğince işin esasının incelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu Yönetmelik düzenlemelerinin dava konusunda a) ve b) başlıkları altında kısımların incelenmesine gelince;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüştür.
Anayasa'nın 124. maddesine göre de Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3. maddesinin a) fıkrasındaki, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; 9. maddesinin (c) fıkrasındaki, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarının belirlenmesinin, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasının ve sınıflarının değiştirilmesinin, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarının, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasının, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği; sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemlerin Sağlık Bakanlığınca denetlenmesini düzenleyen Ek 11. maddesindeki kurallarına dayanılarak 27/03/2002 tarihli, 24708 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği çıkarılmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 5. maddesinde: "Hususi muayenehane açmak veyahut evinde muayenehane tesis eylemek suretiyle sanatını icra eylemek istiyen her tabip hasta kabulüne başladığından itibaren en çok bir hafta içinde isim ve hüviyetini, diploma tarih ve numarasını ve muayenehane ittihaz eylediği mahal ile mevcut ise ihtısas vesikalarını mahallin en büyük sıhhiye memuruna kaydettirmeğe ve muayenehanenin nakli halinde en az yirmi dört saat evvel keyfiyeti nakli ihbara mecburdur." kuralına yer verilmiştir.
1219 sayılı Kanunun 12. maddesinde; "Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
             (Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
             b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
           (Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." yolunda düzenleme yapılmıştır.
Mesleğini serbest olarak icra etmek üzere özel muayenehane açan veya evinde muayenehane tesis eyleyen tabiplere, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversiteleri dışında, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilmelerine, aktarılan yasal düzenlemelerde gösterilenler dışında başkaca şart getirilmeden çalışma hakkı tanınmaktadır.
Ayrıca, 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu'nun 25. maddesinde: "Hususi hastanede yatan hastalar tıbbi müşavere veya tedavi için dışardan istedikleri hekimleri çağırabilirler. Bu hekimlerin hastaya cerrahi ameliyat yapabilmeleri tababet ve şuabatı sanatlarının icrası tarzına dair kanunun 23 üncü maddesi hükmüne bağlıdır." kuralıyla, özel hastanelerde yatan hastaların, hastane dışından istedikleri hekimleri tıbbi müşavere veya tedavi amacıyla çağırması ve hastalarına cerrahi ameliyat yapabilmeleri mümkün kılınmıştır.
Uyuşmazlık konusu düzenlemeler, bu düzenlemelere yönelik olarak yapılan değişiklikler birlikte ele alındığında; hekimlere sözleşme yapma zorunluluğu ve ilgili branşta özel hastanenin ruhsatının bulunması şartı getirilmesi, bu kadro sınırlamasının sadece belirli bir yaş üstü hekimler için ve sözleşme yaptığı hastanenin birinde bu sınırlamaya tabi tutulmaması şeklinde kota uygulamasının sürdürülmesi, hastaya müdahalenin yapılamadığı durumda başka hastanede işlem yapılmasının vaka bazlı özel izin şeklinde kısıtlamanın devam ettirilmesi, belirli tarihten önce muayenehanesi olan hekimlerin tıp merkezi ve/veya hastanenin en fazla ikisinde muaf tutulacağına dair kadro sınırlanması esasından uzaklaşılmaması, muayenehanenin hizmet verdiği ilde sözleşme kotası nedeniyle sözleşme yapamama durumuyla hekimin karşı karşıya kalması, ilgili branşta hizmet verebilmesi yıllık şekilde imzalanan bu sözleşmelerin müdürlüğe ibrazının 1219 sayılı Kanun'un mesleğini serbest olarak icra eden tabiplere verdiği hastalarını teşhis ve tedavi etme hakkını, dolayısıyla hekimin çalışma ve sözleşme özgürlüğünü 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan sınırlamaların ötesinde, yasadaki mesleğin serbest olarak icra edilmesini güçleştirecek, imkansız hale getirecek derecedeki kural değişiklikleriyle kısıtlanması, hastaların teşhis, tedavi ve ameliyatlarını içeren hekim seçme hakkını, hasta ve/veya hekimin kişisel ve tıbbi nedenlere bağlı olarak özel sağlık kuruluşu tercihini kullanmasına engel olur nitelik taşıması karşısında, hukuka aykırı bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Serbest meslek olarak hekimlik yapmanın düzenleyici işlemle "kota ve kısıtlamaya" tabi tutmanın davalı idarenin istihdam planlamaları çerçevesinde yetki ve sorumluğunun gereği olduğu yolundaki savunması üzerinde de durulması gerekmektedir.
Anayasanın 124. maddesinde belirtilen, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarma görev ve yetkisi, ortaya çıkan yeni durum ve gelişmeler ile uygulamada karşılaşılan sorunları gözeterek, hizmetin etkinliğinin artırılması ve kamu yararının sağlanması amacıyla mevcut yönetmeliği değiştirmeyi ve yürürlükten kaldırmayı da kapsamaktadır.
Genel hukuki durumlar, yasama veya yetkili idare organının düzenleyici bir işleminden kaynaklandığı için, koşulları da kendilerini doğuran kural tasarrufa tabidir. Bir kural işlemin değişmesi, ona dayanan hukuksal durumun da değişmesini gerekli kılar. Genel hukuksal durum, sürekli olma niteliğini ve özelliğini dayandığı kuraldan aldığı gibi şeklini de bu işlemden alır. Objektif hukuk düzeninde gerçekleşecek değişiklik, durumun varlığına son verebileceği gibi, şeklini de değiştirebilir. Kişilerin ise, lehlerine olan bir düzenleyici işlemin yürürlükte tutulması yönünden kazanılmış hakka sahip olamayacakları hukuki tartışma konusu değildir.
Bir düzenleyici işlem yürürlükte iken hukuka uygun olarak elde edilmiş hakların, düzenleyici işlem yürürlükten kaldırıldıktan sonra da, kazanılmış hak olarak korunması ve önceki düzenleme uyarınca elde edilen yetkilerin kullanımının sürdürülmesi ise, her durumda mutlak olarak mümkün olmayıp, sınırları bulunmaktadır. Bu sınırlar, doktrinde ve yerleşik yargı kararlarında kabul edildiği üzere; genel olarak, kazanılmış hak ilkesinin kamu düzeniyle, kamu yararıyla ve kamu hizmetinin gerekleriyle çatıştığı durumlarda ortaya çıkmaktadır. Hakkın geleceğe yönelik kullanımının korunması kamu düzenini bozacak veya kamu hizmetini aksatacak veya kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracak nitelikte ise, böyle bir durumda geleceğe yönelik kazanılmış hak olamayacaktır. Bu durumlara, yargı kararının gereğinin yerine getirildiği durumları da eklemek gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, mesleki hayat özel hayat kavramı dışında tutulamayacağını; özel hayat unsurları gerekçe gösterilerek mesleki hayata getirilen sınırlamaların, bireyin sosyal kimliğini etkilediği ölçüde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi kapsamına girebildiğini; bireylerin genellikle iş yaşamında dış dünyayla ilişkiler kurduğu ve bireyin kimliğini oluşturmasının ve sosyalleşmesinin önemli bir aracı olan dış dünyayla ilişki kurma hakkının bireyin iş çevresini de kapsadığını; bu durumun serbest meslek bağlamında özellikle geçerli olduğunu ifade etmiştir (Niemitz/Almanya, B. No: 137/1088, 16/12/1992, § 29; Özpınar/Türkiye, B. No :20999/04, 19/10/2010, § 45; Campagnano/İtalya, B. No: 77955/01, 23/3/2006, § 53; Sodan/Türkiye, B. No: 18650/05, 2/2/2016, § 37).
Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasına göre,  herkes, özel hayatına saygı gösterilmesini hakkına sahiptir ve özel hayatın gizliliğine dokunulamaz.
Anayasa Mahkemesi, kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir irtibatın bulunduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiğini yadsımadığı; kişinin mesleğinin, özel hayatının bir parçası olarak mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında kararlarında belirttiği ölçütleri dikkate almaktadır (AYM; C. A. (3) [GK], B. No: 2018/10286, 02/07/2020, § 88; Ahmet Devlethan, B. No:  2018/11772, 20/10/2020, § 36-37). Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisi olduğu, millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanmadığı bir ortamda hak ve özgürlüklerden gereği gibi yararlanılması, kişinin özel hayatına saygı gösterilmesinin mümkün olmadığını, bu kapsamda devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında millî güvenliği ve kamu düzenini sağlama görevi de bulunduğunu ifade etmektedir (AYM; Ö.N.M., B. No: 2014/14751, 15/2/2017, § 72).
Davalı idare Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Özel Hastaneler Dairesi Başkanlığı tarafından Mevzuat İşleri Dairesi Başkanlığına gönderilen 24/03/2023 tarihli, 212096980 sayılı yazıda (Danıştay Onuncu Dairesinin E:2022/8037 sayılı dosyasında bir örneği mevcuttur); en temel insan haklarından olan sağlıklı yaşam hakkının korunması için Sağlık Bakanlığı'na özel sektörde faaliyet gösteren sağlık kuruluşları üzerinde denetim, çalışma usul ve esaslarını denetleme yetkisinin 3359 sayılı Kanunun 3. ve 9. maddelerinin verdiği, planlama hükümlerinin mevzuatımıza 2008 yılında girdiği ve uygulanmakta olduğu, mevzuat hükümleri uyarınca planlamanın amacının atıl kapasite ve kaynak israfına neden olmadan sağlık insan gücünün kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde ülkede dengeli dağılımı olduğu, düzenleyici işlemlerle bu amaçların gerçekleştirilmesinin Sağlık Bakanlığının görev ve yetkisinde bulunduğu, 2022 yılı Kasım ayı verilerine göre muayehanesi olup özel hastanelerde en çok işlem yapan cerrahi uzmanlık dallarından 7 branş (Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi, Kulak Burun ve Boğaz Hastalıkları, Genel Cerrahi, Ortopedi ve Travmatoloji, Göz Hastalıkları, Beyin ve Sinir Cerrahisi) seçilerek Özel Muayehane, Özel Hastane, Sağlık Bakanlığı ve Diğer (Üniversite Hastaneleri ve diğer özel sağlık kuruluşları) sütunları altında sayı ve yüzde verilerek oluşturulan tablodaki verilerden görüleceği üzere, özel muayenehane hekimlerinin, muayenehanelerine başvuran hastalarının teşhis ve tedavilerini özel hastanelerde yapmasına herhangi bir düzenleme yapmadan müsaade edilmesinin, Bakanlıklarına mevzuat ile verilmiş planlama yetki ve sorumluluğunun sağlıklı bir şekilde yapılmasına engel olacağı, özel hekim muayenehanelerinin birinci basamak ayaktan teşhis ve tedavi hizmeti sunan sağlık hizmet sunucuları olarak belirlendiği, muayenehanede yapılacak tıbbi işlemler listesine 06/10/2022 tarihli Yönetmelik değişikliği ile herhangi bir kısıt getirilmediği, ayrıca muayenehaneler ile kamu özel hizmet dengesinin bozulması, özellikle akademisyenler tarafından verilen muayenehane hizmeti ile en önemli fonksiyonu olan tıp eğitimi akademik bilgi ve tecrübesinin aktarılmasında ciddi aksamalara neden olduğu yolunda açıklamalara yer verilerek düzenleyici işlemin hazırlama nedenlerinin ifade edildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu edilen yönetmelik düzenlemelerinin "kendilerini doğuran kural tasarruf" olarak dayandığı hukuksal durumu ifade eden yasanın değişmesine dayandırılmadan, sadece davalı idarenin yasayla tanınan istihdam planlaması yetki ve sorumluluğundan hareketle; muayenehaneler ile kamu özel hizmet dengesinin bozulması, akademisyenler tarafından verilen muayenehane hizmeti ile tıp eğitimi akademik bilgi ve tecrübesinin aktarılmasında ciddi aksamalara neden olunması, özel muayenehane hekimlerinin, muayenehanelerine başvuran hastalarının teşhis ve tedavilerini özel hastanelerde yapmasına herhangi bir düzenleme olmaksızın müsaade edilemeyeceği yolunda davalı idare tarafından düzenlemelerin neden unsuru yönünden açıklamalarda bulunulmaktadır. Ancak bu düzenlemelerle, özellikli sağlık kamu hizmetinin gereklerine uygun şekilde yürütülmesi amacıyla idarece tespiti yapılan sorunların çözümünde -adeta tek başına- düzenleyici işlemle yıllık belirli sayıda sözleşme yapma hakkı tanınarak "kota ve kısıtlamaya" tabi tutulmak suretiyle kamu özel hizmet dengesini sağlayacağı, akademisyenlerin en önemli fonksiyonu olan tıp eğitimi akademik bilgi ve tecrübesinin aktarılması imkanının arttırılmasında etkin bir yöntem olacağı öngörülmekteyse de; özel sağlık hizmet sunumu içinde yer alan muayenehanelerden özel sağlık kuruluşlarına doğru bir yönelme sonucunu ortaya çıkarabileceğinin göz ardı edilemeyecek olması, ulaşılmak istenen hedef ile kullanılan aracın -yasal dayanağın sınırları dışında yapılan değişikliklerle- idarece örnekleri verilen özellikle cerrahi branşlarda hekimlik mesleğinin serbest olarak icra edilmesini aşırı derecede zorlaştırarak adeta imkansız kılacak nitelik taşıması, muayenehanenin hizmet verdiği ilde ilgili branşta hizmet verebilmesi için getirilen kota ve kısıtlamalar nedeniyle sözleşme akdedebileceği uygun özel sağlık kuruluşu bulun(a)maması ve başka bir ilde sözleşme imzalanma zorunluluğuyla karşılaşılması, idarenin görev, yetki ve sorumlulukları ile idarenin organları ve hizmetlerinin ayrılmaz parçası olan hekimler (muayenehane özelinde serbest meslek icra eden hekimler) arasında sürdürülmesi gereken adil denge gözetilmeksizin ölçülülük ilkesine aykırı olacak şekilde serbest olarak da yapılabilecek Anayasal koruma gören mesleki çalışma hak ve sözleşme özgürlüğünün, kota kapsamında sınırlı sayıdaki tıp merkezleri ve/veya özel hastaneler ile ancak sözleşme yapma imkanı tanınmak suretiyle kısıtlanması, aynı zamanda özel hayata saygı hakkının ihlal edilmesi, hastanın hekim ile birlikte imkan ve kabiliyetleri farklı olan özel sağlık kuruluşunu seçme hakkının, tıbbi gerekler ile kişiye özü nedenler (kişinin mali vb şartları ile özel sağlık sigortalarının kişiye tanıdığı imkanlar gibi) dışında belirsiz şekilde daraltılması ve sağlıklı yaşam hakkının bu şekilde ihlal edilmesi sonucunu da ortaya çıkaracağından, davalı idarenin savunmasının işlemin kurulması açısından yeterli olduğunun kabulü mümkün olmamıştır.
Ayrıca, özel muayenehane hekimlerinin, muayenehanelerine başvuran hastalarının teşhis ve tedavilerini özel hastanelerde yapmasına ilişkin "düzenleme yapma" ihtiyacını karşılamanın tek ve geçerli yönteminin, sadece yıllık sözleşme imzalamak suretiyle kota ve sınırlandırmaya tabi tutulması olarak görülmesi hukuken kabul edilecek nitelikte görülmemiştir.
Bu nedenlerle, Uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin;
a) 1. maddesi ile değiştirilen Ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresinin,
b) "Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir. Muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimler, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmaz. Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir." şeklindeki ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlığa konu Yönetmelik düzenlemelerinden c) başlığı altındaki 2. maddesine gelince;
Uyuşmazlığa konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile eklenen Geçici 20. Maddede: "Bu maddenin yayımlandığı tarihten önce muayenehanesi bulunan hekimler, sözleşme yapacakları hastanelerin birinde ek 5. maddenin birinci fıkrasının (ı) bendindeki kadro sınırlamasından muaf tutulur." kuralı getirilmiş; bu madde üç ay sonra, 07/04/2023 tarihli, 32156 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu edilen Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilmiştir. Buna göre; "07/01/2023 tarihinden önce muayenehanesi bulunan hekimler, sözleşme yapacakları tıp merkezi ve/veya özel hastaneden en fazla ikisinde ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan kadro sınırlamasından muaf tutulur. Bu hekimlerin muayenehanelerini kapatmaları ve üç ay içinde aynı ya da farklı ilde tekrar açmaları şartıyla muafiyetleri devam eder." şeklinde madde düzenlenmiştir.
Hukuka aykırılığına ilişkin yukarıda tespiti yapılan düzenlemeye dayalı olarak getirilen anılan geçici madde ile söz konusu kurallara uyulmasını sağlamaya yönelik olarak getirilen dava konusu madde de hukuka uyarlık taşımadığından iptali gerekir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu edilen Yönetmelik kurallarının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
 
İNCELEME VE GEREKÇE	:
MADDİ OLAY :
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin "Özel hastanenin kalite ve verimliliğini artırmak amacıyla izin verilebilecek hususlar" başlıklı ek 5. maddesinin birinci fıkrasının -06/10/2022 tarih ve 31975 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değişik- (ı) bendi;
"Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta boş uzman hekim kadrosu olması halinde özel hastanelerde yapabilirler. Özel hastanelerin boş uzman hekim kadrosu olmaması durumunda, ruhsatında ve/veya faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzman hekim branşlarındaki toplam kadro sayısının %15’ine kadar uzman hekimle sözleşme imzalayabilir. Aynı branşta birden fazla hekimle sözleşme imzalanmak istenmesi durumunda ilgili branşın toplam kadro sayısının üçte birinden fazla uzman hekim ile sözleşme imzalanamaz. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir. Bu durumdaki hastalar, hastanedeki tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususu ile tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında muayenehanede bilgilendirilir ve hastanın bilgileri tedavi olacağı özel hastaneye, Muayene Bilgi Yönetim Sistemi (MBYS) üzerinden Bakanlıkça belirlenen form ile gönderilir. Özel hastanede gerçekleştirilecek ayakta veya yatarak tedavi öncesi muayenehane hastalarına ilişkin bilgilendirilmiş rıza formu hasta veya kanuni temsilcisi, muayenehane hekimi, özel hastanenin ilgili birim sorumlusu ve mesul müdür tarafından imzalanır. Hastanın hastanede tedavisi süresince ilgili hekim tarafından kesintisiz hizmet sunumu sağlanır. Hastaya sunulan teşhis ve tedavi hizmetlerinden muayenehane hekimi ve özel hastane müştereken sorumludur. Bu hekimlere hizmet sunan özel hastanenin mesul müdürü her ay sonu itibarıyla tedavi edilen hasta sayısı ve hekim ismini müdürlüğe bildirir. Ayrıca bu şekilde tedavi gören hastalara ayrıntılı fatura düzenlenir." şeklinde iken, 07/01/2023 tarih ve 32066 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile, " Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının tedavisini yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir. Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir. Muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimler, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmaz. Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir. Bu durumdaki hastalar, hastanedeki tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususu ile tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında muayenehanede bilgilendirilir ve hastanın bilgileri tedavi olacağı özel hastaneye, Muayene Bilgi Yönetim Sistemi (MBYS) üzerinden Bakanlıkça belirlenen form ile gönderilir. Özel hastanede gerçekleştirilecek ayakta veya yatarak tedavi öncesi muayenehane hastalarına ilişkin bilgilendirilmiş rıza formu hasta veya kanuni temsilcisi, muayenehane hekimi, özel hastanenin ilgili birim sorumlusu ve mesul müdür tarafından imzalanır. Hastanın hastanede tedavisi süresince ilgili hekim tarafından kesintisiz hizmet sunumu sağlanır. Hastaya sunulan teşhis ve tedavi hizmetlerinden muayenehane hekimi ve özel hastane müştereken sorumludur. Bu hekimlere hizmet sunan özel hastanenin mesul müdürü her ay sonu itibarıyla tedavi edilen hasta sayısı ve hekim ismini müdürlüğe bildirir. Ayrıca bu şekilde tedavi gören hastalara ayrıntılı fatura düzenlenir." şeklinde değiştirilmiştir. 
Anılan Yönetmelik değişikliğinin 2. maddesi ile de Özel Hastaneler Yönetmeliği'ne "Bu maddenin yayımlandığı tarihten önce muayenehanesi bulunan hekimler, sözleşme yapacakları hastanelerin birinde ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendindeki kadro sınırlamasından muaf tutulur." şeklindeki geçici 20. madde eklenmiştir.  
Davacı tarafından, anılan değişikliğin 1. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler  Yönetmeliği'nin ek  5. maddesinin birinci fıkrasanın (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan  "yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresi ile "Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir. Muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimler, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmaz. Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir. Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir. " şeklindeki ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci cümlelerinin ve anılan değişikliğin 2. maddesi ile eklenen geçici 20. maddesinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır. 
İLGİLİ MEVZUAT :
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık  hizmetleri  ile  ilgili  temel  esasları  belirlemek  olduğu; 2. maddesinde, Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve  kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişileri ve gerçek kişileri kapsadığı; 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının  yurt sathında  eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği; 9. maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un ek 11. maddesinde de, "Sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemler Sağlık Bakanlığınca denetlenir.
Olağanüstü durumlarda mesleğini icraya yetkili kişilerce acil sağlık hizmeti ulaşana ve sağlık hizmeti devamlılık arz edene kadar verilecek olan sağlık hizmeti hariç, ruhsatsız olarak sağlık hizmeti sunan veya yetkisiz kişilerce sağlık hizmeti verdirenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Özel izne tabi hizmet birimlerini Sağlık Bakanlığından izin almaksızın açan veya buralarda verilecek hizmetleri sunan sağlık kurum ve kuruluşları, bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yarısına kadar idari para cezası ile cezalandırılır.
Bakanlıkça belirlenen kayıtları uygun şekilde tutmayan veya bildirim zorunluluğunu yerine getirmeyen sağlık kurum ve kuruluşları iki defa uyarılır. Uyarıya uymayanlara bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde biri kadar idari para cezası verilir.
Sağlık Bakanlığınca belirlenen acil hastaya müdahale esaslarına; personel, tıbbi cihaz ve donanım, bina ve hizmet birimleri, malzeme ile ilaç standartlarına uyulmaması hâllerinde bir önceki aya ait brüt hizmet gelirinin yüzde beşine kadar idari para cezası uygulanır.
Bu maddedeki idari para cezasını gerektiren fiillerin bir yıl içinde tekrarı hâlinde idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanır; üçüncü defa işlenmesinde ise sağlık kurum ve kuruluşunun ilgili bölümünün veya tamamının faaliyeti on güne kadar durdurulur. Aynı isim ve sahiplikte birden fazla sağlık kurum ve kuruluşu bulunması hâlinde idari yaptırımlar sadece ihlalin yapıldığı sağlık kurum ve kuruluşu ile sınırlı olarak uygulanır.
Bu maddede belirtilen idari para cezalarını vermeye valiler, faaliyet durdurma cezasını vermeye Sağlık Bakanlığı yetkilidir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezleri yönünden Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığınca düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir. 
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin birinci fıkrasının  (a) bendinde, her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak; (c) bendinde, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek; (k) bendinde, sağlık insan gücü planlaması yapmak, sayı ve nitelik olarak ihtiyaca uygun insan gücü yetiştirilmesi için ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmak; (l) bendinde ise, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamak ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini denetlemek Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 
Aynı Kararname'nin 508. maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak ve etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek amacıyla Özel Hastaneler Yönetmeliği hazırlanmış ve 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan  "... yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinin incelenmesi:
Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 07/01/2023 tarih ve 32066 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci cümleleri, "Muayenehanesi bulunan hekimler, 1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının tedavisini yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir. Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir. Muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimler, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmaz. Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir.  Muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshası, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenir ve müdürlüğe gönderilir. ..." şeklinde düzenlenmiştir.
Her ne kadar, dava devam ederken,  07/04/2023 tarih ve 32156 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile anılan fıkranın (ı) bendine, ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Muayenehanenin hizmet verdiği ilde ilgili branşta hizmet vereceği özel sağlık kuruluşu bulunmaması halinde mümkün olan en yakın ilde Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan ilgili komisyonlardan görüş alınarak sözleşme yapılabilir.” şeklindeki cümle eklenmiş ve eklenen bu cümle de 13/05/2023 tarih ve 32189 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile “Muayenehanenin hizmet verdiği ilde ilgili branşta hizmet verebilmesi için bu Yönetmelik kapsamında belirtilen sınırlamalar ve/veya gereklilikler sebebiyle sözleşme akdedebileceği uygun özel sağlık kuruluşu bulunmaması halinde mümkün olan yakın bir ilde Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan ilgili komisyondan görüş alınarak sözleşme yapılabilir.” şeklinde yeniden değiştirilmiş ise de, dava konusu hükümde muayenehaneye başvuran hastaların teşhis ve tedavilerinin özel hastanelerde yapılabilmesi için getirilen kısıtlamaların devam etmekte olduğu, eklenen cümlenin uygulamaya yön verici nitelikte olduğu, davacının hukuka aykırılık iddialarının ortadan kaldırılmadığı ve anılan değişikliklerin dava konusu düzenlemenin hukuka uygunluk denetimine engel teşkil etmediği görüldüğünden işin esasına girilerek inceleme yapılması gerektiği açıktır.
  1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinde, "Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
             b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
             (Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir. ..." hükmü yer almaktadır. 
Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı ek 4. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Bakanlıkça aşağıdaki amaçlar doğrultusunda, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır:
a) Sağlık hizmetlerinin, demografik yapı ve epidemiyolojik özellikler de göz önünde bulundurulmak suretiyle kaliteli, hakkaniyete uygun ve verimli şekilde sunulması,
b) Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasiteleri, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması,
c) Koruyucu sağlık ve acil sağlık hizmetleri gibi işbirliği halinde hizmet sunumunun gerekli olduğu alanlarda uygun kapasitenin oluşturulması,
ç) Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaması."  düzenlemesine yer verilmiştir. 
1219 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmü uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları ve bunlardan mesleğini serbest olarak icra edenlerin, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde de hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilecekleri muhakkaktır.
Bununla birlikte, yukarıda yer verilen 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesi ve bu düzenlemelere dayanılarak çıkarılan Özel Hastaneler Yönetmeliği hükümleri gereği Sağlık Bakanlığının, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamaya, istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini sağlamaya ve bunu denetlemeye yetkili olduğu açık olup, bu husus yerleşik Danıştay içtihatları ile de sabittir. 
Ayrıca, Sağlık Bakanlığının genel olarak sağlık insan gücünü planlama yetkisine ilişkin anılan mevzuat hükümlerinin yanı sıra, hekimlerin birden fazla yerde çalışabilmelerine ve mesleğini serbest olarak icra eden hekimlerin, muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde yapabilmelerine ilişkin olarak da 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine 26/07/2018 tarih ve 7146 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle, “uzman olanlar,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve” ibaresinin eklendiği ve bu değişiklikle anılan fıkranın birinci cümlesinin, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” halini aldığı, 7146 sayılı Kanun'un gerekçesinde de, sağlık personelinin adil ve dengeli dağılımının sağlanması, atıl kapasiteye meydan verilmemesi ve Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamasının uygulanabilmesi için, 1219 sayılı Kanun'a göre birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmada bu planlamaların esas alınacağının belirtildiği görülmektedir. 
Yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri uyarınca, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esasına dayalı olarak, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapma konusunda Sağlık Bakanlığına bir takdir yetkisi verildiği görülmekle birlikte, sağlık hizmetlerinin planlanması konusunda Sağlık Bakanlığına verilen söz konusu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, hukukun genel ilkelerine, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği ve bu gerekliliğe uyulup uyulmadığının hukuki denetiminin idari yargı yerlerince yapılacağı da kuşkusuzdur.
Zira, idareler, düzenleme yetkisini kullanırken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içerisinde takdir yetkisine sahip olup, bu takdir yetkisini eşitlik, kamu yararı, hizmet gerekleri, hak ve nesafet ilkeleri açısından hukuka uygun olarak temellendirmekle yükümlüdürler.
Bu çerçevede anılan düzenlemelere yönelik hukuka uygunluk denetimi yapıldığında; 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin, 07/01/2023 tarih ve 32066 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan muayenehanesi bulunan hekimlerin, 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, muayenehanesine müracaat eden hastalarının tedavisini özel hastanelerde yapabileceğine dair düzenlemenin, dayanağı olan 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasının tekrarından ibaret olduğu görülmekle birlikte, hükmün devamında ve dava konusu edilen düzenlemelerde "hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak" ve "Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek" şartlarının dışında "yıllık sözleşme yapma" ve "ilgili branşta ruhsatı bulunma" şartlarının getirildiği, bunun yanında, özel hastanelerin, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabileceğinin ve yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshasının, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenerek müdürlüğe gönderileceğinin kurala bağlandığı, aynı değişiklikte, muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimlerin, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmayacağı ve sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebileceği şeklinde bazı muafiyet ve uygulamaya yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. 
Bu kapsamda, davaya konu düzenlemelerin iptali istemiyle Dairemiz nezdinde açılan bir başka dosyada uyuşmazlığın çözümünde gerekli görüldüğünden, 14/11/2024 tarih ve E:2023/2864 sayılı ara kararı ile davalı idareden, dava konusu Yönetmelik değişikliğinde yer alan, "Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir." kuralındaki 1/3 oranının belirlenmesi sürecinde hukuken geçerli somut bilgi ve belgelere dayanan herhangi bir bilimsel çalışma yapılıp yapılmadığının sorulmasına, yapıldı ise, konuya ilişkin çalışmaların birer örneğinin gönderilmesinin istenilmesine, anılan düzenleme gereğince özel hastane ile yıllık sözleşme imzalamak istemekle birlikte sözleşme imzalayamayan muayenehane hekimi bulunup bulunmadığının ve her il özelinde, o ildeki özel hastanelerde bulunan ameliyathane sayısı ile söz konusu ameliyathanelerin kullanım kapasitelerinin dava konusu düzenlemede yer alan kota sayıları ile planlamada dikkate alınıp alınmadığının ve ameliyathanelerin kullanım kapasitesinin belirlenmesinde kadro dışı geçici çalışan ve kurumsal sözleşme ile çalışmakta olan hekimlerin de göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı ile dava konusu Yönetmelik değişikliğinde yer alan, "Özel hastaneler, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabilir." kuralının ilgili branşta toplam kadro sayısı üçten az olan özel hastanelerde nasıl uygulandığının ve dava konusu Yönetmelik değişikliğinde yer alan, "Sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebilir." kuralına ilişkin uygulama prosedürünün ne şekilde işletildiğinin, özellikle acil durumlar ile mesai saatleri dışında veya tatil günlerinde İl Sağlık Müdürlüğü nezdinde işlemlerin nasıl yürütüldüğünün sorulmasına karar verildiği; davalı Sağlık Bakanlığı tarafından ara kararına herhangi bir cevap verilmediği görülmektedir. Bununla birlikte, dava konusu düzenlemenin yayımlandığı tarihte Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte benzer yönde yapılan değişikliklerin iptali istemiyle açılan başka bir dava dosyasında yapılan Dairemizin 14/11/2024 tarih ve E:2023/477 sayılı ara kararına davalı Sağlık Bakanlığı tarafından verilen cevapta, özel muayanehanesi bulunan hekimlerden tıp merkezi ve özel hastaneler ile sözleşme imzalayan hekim
 sayısının 4075, sözleşme imzalamayan muayenehane hekimi sayısının ise 6709 olduğu, ilgili Yönetmelik değişikliği yapılırken ameliyathane sayıları ve kullanım kapasiteleri
 ile kadro dışı geçici çalışan hekimler bazında herhangi bir çalışma yapılmadığı, sadece ilgili kuruluşlarda mevcut olan kadro sayılarının baz alındığı, ilgili branşta üçten az uzman hekim kadrosu varsa, bu branşta 1 (bir)  muayenehane hekimi ile sözleşme imzalanabileceği, ayrıca, 07/04/2023 tarihinde yapılan Yönetmelik değişikliğiyle birlikte 07/01/2023 tarihi öncesinde muayenehanesi olan hekimlerin iki kuruluşta kadro sınırlamasından muaf tutulduğu, vaka bazlı izne ilişkin olarak ise, ilgili muayenehane hekimi tarafından vaka bazlı veya acil durumlar için Muayene Bilgi Yönetim Sistemi (MBYS) üzerinden başvuru yapılacağı, İl Sağlık Müdürlüklerinde yetki verilen başkan, başkan yardımcısı veya ilgili personel
 tarafından mesai saatleri dışında veya haftasonu olsa dahi uygulama izni verilebileceğinin ifade edildiği ve 1/3 oranının belirlenmesi sürecinde hukuken geçerli somut bilgi ve belgelere dayanan herhangi bir bilimsel çalışma yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak da herhangi bir cevap verilmediği  anlaşılmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ışığında, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi ile 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin davalı idareye tanıdığı yetki çerçevesinde, 1219 sayılı Kanun ile mesleğini serbest olarak icra edenlerin, hastaların teşhis ve tedavisini belirli şartlar dahilinde 12. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan sağlık kuruluşlarında yapabilmeleri için tabip ile özel sağlık kuruluşu arasında sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesinin hukuken mümkün olduğu ve dava konusu düzenlemelerin de, sağlık kurum ve kuruluşlarının kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde planlanması ve bunun denetlenmesi, özel hastanelerde teşhis ve tedavisi yapılan hastaların ve bu hizmeti sunan hekimlerin takibinin yapılabilmesi ve bu faaliyetlerin disipline edilmesi amacıyla Sağlık Bakanlığına verilen bu yetki çerçevesinde tesis edildiği  anlaşılmakta ise de, anılan yetkiye dayanılarak dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ile getirilen sözleşme zorunluluğunun, süreye ve kota sınırına bağlanmasının herhangi bir bilimsel çalışma yapılmaksızın ve özel hastanelerde bulunan ameliyathane sayısı veya ameliyathanelerin kullanım kapasitesi gibi hizmet kapasitesine ilişkin kriterler dikkate alınmaksızın belirlendiği görülmektedir. Buna göre, sağlık hizmetinin niteliği de göz önüne alındığında, davalı idare tarafından dava konusu düzenlemenin sebep unsurunun somut olarak ortaya konulamadığı, başka bir ifadeyle davalı idareye tanınan takdir yetkisinin hukukun genel ilkelerine, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığından söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "... yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresi ile aynı bendin ikinci cümlesi ve bu düzenlemelere bağlı olarak muafiyet ve uygulamaya yönelik ilkeleri içeren üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır. 
B) Dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile eklenen geçici 20. maddesinin  incelenmesi: 
	Dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile Özel Hastaneler Yönetmeliği'ne  "Bu maddenin yayımlandığı tarihten önce muayenehanesi bulunan hekimler, sözleşme yapacakları hastanelerin birinde ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendindeki kadro sınırlamasından muaf tutulur." şeklindeki geçici 20. madde eklenmiş ve böylece 07/01/2023 tarihinden önce muayenehane işletmekte olan hekimlere, hastalarının teşhis ve tedavilerini yapabilmeleri için sözleşme imzalayacakları özel hastanelerden biri için kota sınırlamasından muafiyet tanınmıştır. 
Yukarıda dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "... yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncüi dördüncü ve beşinci cümlelerinin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinden, söz konusu düzenlemeler ile getirilen kadro sınırlamasından muaf tutulmaya yönelik geçici maddede de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "... yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci cümlelerinin ve dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesinin  İPTALİNE, 
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca  duruşmasız işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, 
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz gün) içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/12/2024 tarihinde oy çokluğuyla  karar verildi.
(X) KARŞI OY:
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin, 07/01/2023 tarih ve 32066 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen dava konusu ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinin incelenen ibaresinde, muayenehanesi bulunan hekimlerin, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilecekleri; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinde ise, özel hastanelerin, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabileceği, muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimlerin, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmayacağı, sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebileceği ve muayenehane hekimiyle yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshasının, özel hastane tarafından SKYS’ye (Sağlık Kuruluşları Yönetim Sistemi) ekleneceği ve müdürlüğe gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Her ne kadar dava devam ederken, anılan ibarelerde değişikliklere gidilmiş ise de, düzenlemelerde, muayenehaneye başvuran hastaların teşhis ve tedavilerinin özel hastanelerde yapılabilmesi için getirilen kısıtlamaların benzer şekilde devam etmekte olduğu, davacının hukuka aykırılık iddialarının ortadan kaldırılmadığı ve anılan değişikliklerin dava konusu düzenlemelerin hukuka uygunluk denetimine engel teşkil etmediği görüldüğünden işin esasına girilerek inceleme yapılması gerekmiştir. 
 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinde, "Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
             b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
             (Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.)Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. (Değişik dördüncü cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve yöneticilik görevi bulunmayan tabipler ile aile hekimleri, kurum ve kuruluşlarındaki çalışma saatleri dışında ve kurumlarının izniyle aylık otuz saati geçmemek üzere iş yeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, iş yeri hekimliği eğitimi alma ve iş yeri hekimliği belgesine sahip olma şartı aranmaksızın 10’dan az işçi çalıştıran az tehlikeli iş yerlerinin iş yeri hekimliği görevini yapabilirler. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir. ..." hükmü yer almaktadır. 
Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı ek 4. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Bakanlıkça aşağıdaki amaçlar doğrultusunda, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır:
a) Sağlık hizmetlerinin, demografik yapı ve epidemiyolojik özellikler de göz önünde bulundurulmak suretiyle kaliteli, hakkaniyete uygun ve verimli şekilde sunulması,
b) Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasiteleri, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması,
c) Koruyucu sağlık ve acil sağlık hizmetleri gibi işbirliği halinde hizmet sunumunun gerekli olduğu alanlarda uygun kapasitenin oluşturulması,
ç) Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaması."  düzenlemesine yer verilmiştir. 
1219 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmü uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları ve bunlardan mesleğini serbest olarak icra edenlerin, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde de hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilecekleri açıktır.
Bununla birlikte, yukarıda yer verilen 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesi ve bu düzenlemelere dayanılarak çıkarılan Özel Hastaneler Yönetmeliği hükümleri gereği Sağlık Bakanlığının, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamaya ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini sağlamaya ve bunu denetlemeye yetkili olduğu hususu yerleşik Danıştay içtihatları ile sabittir. 
Ayrıca, Sağlık Bakanlığının genel olarak sağlık insan gücünü planlama yetkisine ilişkin anılan mevzuat hükümlerinin yanı sıra, hekimlerin birden fazla yerde çalışabilmelerine ve mesleğini serbest olarak icra eden hekimlerin, muayenehanesine müracaat eden hastalarının teşhis ve tedavisini Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde yapabilmelerine ilişkin olarak da 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine 26/07/2018 tarih ve 7146 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle, “uzman olanlar,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve” ibaresinin eklendiği ve bu değişiklikle anılan fıkranın birinci cümlesinin, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir.” halini aldığı, 7146 sayılı Kanun'un gerekçesinde de, sağlık personelinin adil ve dengeli dağılımının sağlanması, atıl kapasiteye meydan verilmemesi ve Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamasının uygulanabilmesi için, 1219 sayılı Kanun'a göre birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmada bu planlamaların esas alınacağının belirtildiği görülmektedir. 
Buna göre, yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri uyarınca sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde planlanması ve bunun denetlenmesi konusunda Sağlık Bakanlığına verilen yetki çerçevesinde dava konusu  değişiklik ile Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde, muayenehanesi bulunan hekimlerin hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla muayenehanesine müracaat eden hastaların teşhis ve tedavilerini özel hastanelerde yapabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, hükmün bu kısmının esasen dayanağı 1219 sayılı Kanun'un tekrarından ibaret olduğu, ayrıca hükmün devamında, yine mevzuat ile Sağlık Bakanlığına tanınan planlama yetkisi çerçevesinde "yıllık sözleşme yapma" ve "ilgili branşta ruhsatı bulunma" şartlarının getirildiği, bunun yanında, özel hastanelerin, ilgili branştaki toplam kadro sayısının üçte birini aşmayacak şekilde hekimle sözleşme yapabileceğinin ve yapılan sözleşmenin taraflarca imzalanmış nüshasının, özel hastane tarafından SKYS’ye eklenerek müdürlüğe gönderileceğinin kurala bağlandığı, aynı değişiklikte, muayenehanesi bulunan 60 yaş üstü hekimlerin, sözleşme yaptığı hastanelerin birinde bu kadro sınırlamasına tabi tutulmayacağı ve sözleşme imzalanan hastanede muayenehaneden gelen hastaya öngörülen müdahalenin yapılamadığı durumlarda hekimin istediği başka bir hastanede bu işlemin yapılması için İl Sağlık Müdürlüğü tarafından vaka bazlı özel izin verilebileceği şeklinde bazı muafiyet ve uygulamaya yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.  
Dolayısıyla, mevzuatla davalı idareye tanınan planlama ve denetleme yetkisi çerçevesinde, planlamanın işlevsiz kalmasının önlenmesi, istihdamda belirliliğin sağlanması, özel hastanelerde teşhis ve tedavisi yapılan hastaların ve bu hizmeti sunan hekimlerin takibinin ve denetiminin yapılabilmesi ve bu faaliyetlerin disipline edilmesi, böylece hasta sağlığının korunması ile suistimallerin önüne geçilmesini teminen, hekimlerin ülke genelinde dengeli ve adil dağılımının gerçekleştirilmesi amacıyla ve 1219 sayılı Kanun'a da uygun olarak getirildiği anlaşılan dava konusu ek 5. maddenin birinci fıkrasının (ı) bendinin birinci cümlesinde yer alan "... yıllık sözleşme yapmak suretiyle ilgili branşta ruhsatı bulunan özel hastanelerde yapabilir." ibaresi ile aynı bendin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci cümlelerinde üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir. 
Nitekim Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 10/10/2018 tarih ve E:2016/9602, K:2018/6805 sayılı, Dairemizin 29/12/2020 tarih ve E:2019/7053, K:2020/7148 sayılı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/10/2019 tarih ve E:2019/365, K:2019/4237 sayılı kararları da aynı yöndedir.
Bununla birlikte, dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile de Özel Hastaneler Yönetmeliği'ne  "Bu maddenin yayımlandığı tarihten önce muayenehanesi bulunan hekimler, sözleşme yapacakları hastanelerin birinde ek 5 inci maddenin birinci fıkrasının (ı) bendindeki kadro sınırlamasından muaf tutulur." şeklindeki geçici 20. madde eklenmiştir.
Yukarıda hukuka uygunluğu tespit edilen düzenlemeye istinaden getirilen geçici maddede de bu yönüyle hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyoruz.