Esas No: 2024/239
Karar No: 2024/2359
Karar Tarihi: 23.05.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/239 E.  ,  2024/2359 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2024/239
Karar No:2024/2359
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ...    Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
DİĞER DAVALI                                   :... Büyükşehir Belediyesi (E-tebligat)
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ... Odası
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: Davacı tarafından, 2886 Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulüyle 24/10/2022 tarihinde gerçekleştirilen "İşletimi ... Üzerinde Bulunan Doğu Grubu Hatlarında 28 Adet Mikrobüs Tipi Otobüslerin Çalıştırılması İşi" ihalesinin yapılmasına ilişkin ... Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... karar sıra no.lu kararının, 19/10/2022 tarihli ihale onay kararının ve 25/10/2022 tarihli İhale Komisyonu kararının iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ... Yönetim Kurulu'nun 18/10/2022 tarihli kararı ve 19/10/2022 tarihli ihale onay kararı ile uyuşmazlığa konu ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine ve ihaleye  S.S. ... Karayolu Yolcu Taşıma Kooperatifi'nin davet edilmesine karar verildiği, 24/10/2022 tarihinde yapılan ihaleye tek istekli olarak katılan S.S. ... Karayolu Yolcu Taşıma Kooperatifi'nin sunduğu teklif esas alınarak 25/10/2022 tarihli İhale Komisyonu kararı ile ihalenin anılan kooperatif uhdesinde bırakıldığı, uyuşmazlıkta; davacı oda tarafından ihale öncesinde alınan duyum üzerine idareye sunulan ... tarih ve ... sayılı dilekçede söz konusu işle ile ilgili ihale yapılacaksa ihaleye davet edilmeleri ve ihale işlemlerinden haberdar edilmeleri talebinde bulunulmasına karşın, idarece yalnızca S.S. ... Karayolu Yolcu Taşıma Kooperatifi'nin ihaleye davet edilerek pazarlık usulü ile ihalenin gerçekleştirildiği, gerek ihale onay belgesinde gerekse ihalenin diğer aşamalarında kapalı teklif usulünün tercih edilmeyerek pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasını gerektirir neden olarak ileri sürülen; "seferlerin aksaması" ve "artan yolcu talepleri"ne ilişkin gerekçenin işin ivediliği için yeterli bir sebep olarak kabul görmeyeceği, yine ihalenin açık veya kapalı teklif usulüyle gerçekleşmesi hâlinde daha çok katılımcının ihaleye katılabileceği ve muhammen bedelden daha avantajlı teklifle ihalenin sonuçlanabileceği, böylece idareye daha fazla yarar sağlanabileceği dikkate alındığında, ihalenin pazarlık usulü ile yapılabileceğine ilişkin geçerli bir nedenin idarece ortaya konulamadığı, bu durumda, kullanış özelliği, idareye yararlılığı, ivedilik ile kapalı ve açık teklif yöntemlerine uygun olmaması bakımından kabul edilebilir bir gerekçe olmaksızın, olağan ihale usulünden uzaklaşılarak, katılımı azaltan ve dolayısıyla rekabeti kısıtlayan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasında ve ihalenin bu şekilde sonuçlandırılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde  hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI	: Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu ihalenin internet sitesinde duyurulduğu, duyuruya rağmen bir isteklinin doküman satın aldığı, davacının ihale kapsamındaki işi yakından takip etmesi nedeniyle ihale duyurularından haberdar olmamasının mümkün olmadığı, gerçekleştirilen ihaleye bir isteklinin katıldığı, ihalenin anılan istekli uhdesinde kaldığı, ihaleye katılımı veya rekabeti engelleyici bir durumun olmadığı, davacının uyuşmazlığa konu ihaleden 10/04/2023 tarihinde haberdar olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğundan davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI	: Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
	MADDİ OLAY : 
	Bursa Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla,  Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisindeki toplu taşıma araçlarının işletme hakkı 10 yıllığına       belediye şirketi olan davalı ...'a devredilmiştir. Bu kapsamda ... Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... karar sıra no.lu kararı ile doğu hatlarında oluşan mikrobüs ihtiyacının ivedi şekilde karşılanması için 2886 Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihale yapılmasına, ihaleye S.S. ... Karayolu Yolcu Taşıma Kooperatifi'nin davet edilmesine karar verilmesi üzerine 24/10/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihale S.S. ... Karayolu Yolcu Taşıma Kooperatifi üzerinde bırakılmıştır.
     .         İhale öncesinde, davacı oda tarafından, idareye ... tarih ve ... sayılı yazı ile; doğu bölgesinde faaliyet gösteren 55 adet özel halk otobüsü işleticilerinden mikrobüs olarak tanımlanan araçlarla besleme hatlarına yönelik hizmet alınacağı yönünde duyum aldıkları, konu ile ilgili ihale yapılacaksa ihaleye davet edilmeleri ve ihale işlemlerinden haberdar edilmeleri talebinde bulunulmasına rağmen uyuşmazlığa konu ihaleye davet edilmeyen davacı tarafından, bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT: 
	2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu kurala bağlanmış; 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, belediyelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği belirtilmiş; 68. maddesinin (a) bendinde ise, bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer verilmiştir.
	5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun  7. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, "Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek"; (p) bendinde, "Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek ile büyükşehir içindeki toplu taşıma hatlarıyla ilgili olarak; şehir merkezine olan uzaklık, nüfus ve hattı kullanan sayısı kriterleri esas alınarak tespit edilecek hatlarla ilgili toplu taşıma hizmetlerinin işlettirilmesine karar vermek" büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.
 Anılan Kanun'un "Şirket kurulması" başlıklı 26. maddesinde ise "Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir." kuralı yer almıştır.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
4734 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde, harcama yapılması ile gelir elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgü niteliklerine uygun olarak ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarda düzenlenmesinin gerektiği, bu nedenle de kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'un kapsamına alındığı belirtilmiş; 2. maddesinin gerekçesinde ise, aynı idare tarafından çeşitli kaynaklardan finanse edilen işlerin ihalelerinde ayrı mevzuatın bulunmasının uygulamada karmaşayı artırdığı, bu nedenle idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları harcamalara ilişkin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini sağlamak amacıyla genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyelerin yanı sıra Kanun'da sayılan diğer idarelerin bu Kanun'un kapsamına alındığı ifade edilmiştir.
Bu durumda, idarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceği mal alımı, hizmet alımı ya da yapım ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na; idareye gelir getirici nitelikteki ihalelerin ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapılması gerektiği açıktır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanun'un 26. Maddesinde, büyükşehir belediyelerinin  toplu ulaşım hizmetlerini işletebileceği ya da bu hizmetlerin işletmesini belediye veya belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle devredilebileceği düzenlenmiş, toplu ulaşım hizmetlerinin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri ise yine 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi kılınmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Şartname'nin "İŞİN KONUSU" başlıklı 2.maddesinin 2.2 bendinde, "mülkiyeti Esnafa veya Kooperatife ait araçlar ile 2.1. maddesinde belirtilen hatlarda oluşan yolcu taleplerinin karşılanması için mikrobüs tipi 28 adet aracın kullanıllacağı", "MALİ KONULAR" başlıklı 4 maddesinin 4.4 bendinde, " Özel Halk Otobüsleri Doğu Grubu hakediş verilerine göre hesaplanacak hakedişlerde, Eylül 2022 tarihi itibari ile aylık 900.000 binişe kadar 6,40-TL (KDV dahil), bu sayıların üstündeki her biniş başına 4,00-TL (KDV dahil) muhammen bedel üzerinden hak ediş ödenecektir. İhalede yarış, biniş başına 6,40-TL (KDV dahil) üzerinden yapılacak olup isteklinin teklif ettiği son bedel üzerinden ihale indirim oranı belirlenecektir. Belirlenen ihale indirim oranı aylık 900.000 biniş üzerindeki hak ediş birim fiyatı için de uygulanacaktır. Referans Sözleşmede yapılacak birim fiyat güncellemeleri ihale indirim oranı üzerinden bu sözleşme için de hesaplanarak oluşan güncel birim fiyatlar üzerinden hak ediş düzenlenecektir. Hak edişlerde virgülden sonra 2 (iki) hane yuvarlanarak kullanılacaktır." kuralına yer verilmiştir.
Ayrıca belediye ile yüklenici şirket arasında imzalanan ihale sözleşmesinin  "SÖZLEŞMENİN KONUSU" başlıklı 3. maddesinde, yapılacak işin, toplam 28 adet aracın belirtilen hatlarda kullanılmasına ilişkin, Kooperatif/Esnaf'ın elektronik bilet sistemi üzerinden elde etmiş olduğu hasılatın İdare'nin uhdesinde kalması karşılığında, İdare tarafından Kooperatif/Esnaf'ın taşıdığı her bir yolcu için (yolcunun ücretsiz, indirimli veya yolcunun aktarma yapıp yapmadığına bakılmaksızın) yolcu başına ücret ödenmesi işi olduğu,   ...'ın ihtiyacına göre işletmekle sorumlu olduğu diğer hatlarda da sözleşme konusu kiralanan araçları kullandırabileceği, hiç bir şekilde işletme hakkı kiraya verilmediği gibi hattın kiraya verilmesine bağlı hakların da verilmediği, yüklenici firmanın taşıdığı yolcu başına hak ettiği bedel haricinde, ...'tan veya ...'ın sermayesine sahip belediyeden başkaca herhangi bir hak talebi olamayacağı; "SÖZLEŞME BEDELİ VE ÖDEME" başlıklı 5. maddesinde ise, Kooperatif/Esnaf'a ödenecek toplam hak edişin, yolcu binişlerindeki ücret tarifelerinde ve biniş yapılan kart tiplerine bakılmaksızın birim fiyatlı sözleşme uyarınca aylık toplam 900.000 binişe kadar, biniş başına 6,39-TL, 900.000 aşan her biniş başına 3,99-TL olarak hesaplanacağı belirtilmiştir.
Aktarılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, belediye otobüslerinde kullanılacak otobüs biletlerine ait ücretin akıllı kartlar yoluyla ...'ın uhdesinde kalacağı, taşıma bedelinden elde edilecek hasılattan yolcu binişlerindeki ücret tarifelerine ve biniş yapılan kart tiplerine bakılmaksızın, aylık toplam  900.000 binişe kadar biniş başına 6,39-TL, 900.000 binişi aşan her biniş başına 3,99-TL'nin ihaleyi alan yükleniciye ödeneceği, parasal kaynağın Belediye'nin kullanımında olan bir kaynak olduğu ve bu kaynaktan ihale yüklenicisine ödeme yapılacağı, bu durumda, uyuşmazlığa konu ihalenin belediyenin harcama yapmasını gerektiren bir ihale olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim, ... tarafından 02/04/2020 tarihinde, benzer konuda gerçekleştirilen ihaleden kaynaklanan davada Dairemizin 20/09/2021 tarih ve E:2021/379, K:2021/2899 sayılı kararıyla ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, Belediye tarafından gerçekleştirilen uyuşmazlık konusu ihale kapsamında belediye otobüslerinin elde edeceği taşıma bedelinin de aktarılacağı havuzdan yükleniciye ödeme yapılacak olması, havuzda biriken paraların Belediye'nin kullanımında olan bir kaynak niteliğinde olması nedeniyle davalı idarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceği mikrobüs ihtiyacının karşılanması için hizmet alımı ihalesinin 4734 sayılı Kanun'da yer verilen kurallar uyarınca gerçekleştirilmesi gerekirken, 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılmasında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davalı ...- İşletmeciliği Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin temyiz isteminin reddine,
	2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
	3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
	5.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.