Esas No: 2019/2364
Karar No: 2024/909
Karar Tarihi: 22.02.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2364 E.  ,  2024/909 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2019/2364
Karar No:2024/909
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... İletişim Hizmetleri A.Ş.  
VEKİLİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ...Teknolojileri ve İletişim Kurumu	
VEKİLLERİ	: Av. ..., Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ  :
	Dava konusu istem: "Fatura Takip Servisine" tüketicilerin talebi ve onayı olmadan abonelik gerçekleştirildiği ve abone mağduriyetine sebebiyet verildiğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2013 yılı net satışlarının %0,01'i oranında idari para cezası verilmesine ve onayı dışında abonelik yapıldığı belirlenenlere iade yapılmasına ilişkin... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının, bu karara istinaden düzenlenen 933.927,78-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının, ... tarih ve... sayılı tahakkuk fişinin ve Kurul kararına karşı yapılan itirazın zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Turkcell şebekesine ait telefon hatlarına "Fatura takip servisine aboneliğiniz başladı. Aboneliğiniz vergiler dahil ayda 1,49-TL'ye her ay yenilenecektir. Servisi iptal etmek için "IPTAL FATURA TAKİP" yazıp 2222'ye gönderebilirsiniz" şeklinde bildirim gönderilmesi üzerine yapılan 718 adet tüketici şikâyeti  göz önünde bulundurularak inceleme başlatıldığı, bu kapsamda davacı şirketin, "fatura takip servisine" tüketicilerin talebi ve onayı olmadan bayilik kanalı ile abonelik gerçekleştirdiği, dolayısıyla tüketicinin rızası dahilinde bir ücretlendirme yapılmadığı ve abonelerin mağduriyetine sebebiyet verildiği, davalı idarenin tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi görevi kapsamında 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu, tüketicilerin davacının haksız gelir etmesine karşı korunmasının gerektiği, belirtilen fiiller sebebiyle yönetmelikle belirlenen oranda idari para cezası uygulanmasıyla birlikte, söz konusu ihlâller kapsamında haksız yere fazladan tahsil edilen bu ücretlerin abonelere iade edilmesine karar verilmesinin tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi amacıyla alınmış bir karar olduğu anlaşıldığından, idari para cezası ile onayı dışında fatura takip sistemine abone yapılan müşterilere iade hususunda karar alınmasına yönelik tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka  uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI          : Davacı tarafından,  gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nca hazırlanan takrir ve ekleri dayanak alınarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının sebep ögesi yönünden hukuka aykırı olduğu, denetim gerçekleştirilmeksizin doğrudan para cezası uygulanamayacağı, abonelere servisin başlatıldığına ve iptal edilebileceğine ilişkin olarak bilgilendirme mesajı gönderildiği, yapılan bilgilendirmelere rağmen servisi iptal etmeyip yararlananların onay ve iradelerinin olduğu,  dava konusu Kurul kararının abonelere ücret iadesi yapılmasını öngören hükmünün fonksiyon gaspı teşkil ettiği, aboneler tarafından faydalanılan bir hizmetin karşılığında alınan ücretlerin iade edilmesinin anılan hizmetin ücretsiz sunulması anlamına geleceği, herhangi bir hizmetin ücretsiz sunulmasının beklenmesinin ise hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI       : Davalı idare tarafından,  söz konusu aboneliklerin  talep üzerine gerçekleştiğine dair işletmeci tarafından herhangi bir belge sunulamadığı, dava konusu karar ile tüm abonelere iade yapılmasının öngörülmediği, bahse konu abone kitlesine sms göndermek suretiyle irade beyanı alınması ve hizmetin bilgisi dışında hattına tanımlandığını ifade edenlere iadenin gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
	Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
	Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle; 
	1. Davacının  temyiz isteminin reddine,
	2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA, 
	3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
	4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 
	5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 22/02/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 
(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu 19/08/2015 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.