Esas No: 2018/4957
Karar No: 2019/8349
Karar Tarihi: 19.12.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/4957 E.  ,  2019/8349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Konya 2.Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 02/07/2018 tarih ve 2017/956-2018/420 sayılı kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi asıl ve bileşen davada davalı Bera Holding A.Ş vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 03.12.2019 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ..., davalılar Bera Holding A.Ş. Bera Holding A.Ş vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl davada, davalıların yüksek oranda kar payı verileceği ve istendiği an geri çekilebileceği vaadiyle müvekkilinden 81.000 DM tahsil ettiklerini, paranın geri istenmesine rağmen iade edilmediğini, davalıların Bankalar Kanunu, TTK, Sermaye Piyasası Kanunu, Borçlar Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerini ihlal ettiklerini, kanuna aykırı aracılık faaliyetinde bulunduklarını, hisse senetlerini izinsiz halk erz ettiklerini, müvekkilinin şirket ortağı vasfının bulunmadığını, ortaklık ilişkisinin kurulmadığını, yönetim kurulu üyelerinin de şirketlerle birlikte zarardan sorumlu olduklarını ileri sürerek geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının tespitini, yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğünü, 81.000 DM karşılığı 79.101,96 TL'den şimdilik 6.500.- TL'nin ödendiği tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili ıslah dilekçesi ile talep sonunucu 86.619,52 TL'ye çıkarmıştır.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketteki ortaklığının geçersiz olduğunu, asıl davada ıslah talebinde bulunmuşlarsa da Yargıtay tarafından bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı yönünde bozma kararı verildiğini, bu kez asıl davada istenen 6.500.- TL dışında kalan 65.420 TL için talepte bulunduklarını ileri sürerek müvekkilinin ortaklığınıngeçersizliğinin tespiti ile 65.420 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili asıl ve birleşen davada, davacının ortak olduğunu, hisselerin davalı şirketçe geri alınamayacağını, diğer davalılar ile davacı arasında bir ilişkinin bulunmadığını, hile iddiasının gerçeği yansıtmadığını, hak düşürücü ve zamanaşımı sürelerinin geçtiğini, davacı tarafından dayanılan belgelerde şirket yöneticilerinin imzalarının bulunmadığını, bu belgelerin davalıları ilzam etmeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, davalı ..., ...., .... yönünden verilen karar kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davalı Bera Holding A.Ş. yönünden, ortak olunmadığının tespiti ile ilgili talep kısmının reddine ilişkin karar kesinleştiğinden karar verilmesine yer olmadığına, 6.500.- TL'nin dava tarihi olan 14.08.2008 tarihinden itibaren değişen oranlarda hesaplanacak avans faizi ile birlikte bu şirketten alınarak davacı tarafa verilmesine, davacının fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, bozma ilamından sonra davanın ıslahı mümkün olmadığından ıslah talebinin dava şartı yokluğundan reddine, davalı ...yönünden davanın reddi kararı kesinleştiğinden bu kişiye yönelik dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine, ıslah talepli dava görülmekte iken ve ıslah hakkında kesinleşmiş bir karar da yokken açılan birleşen davanın derdestlik nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen dava davalısı Bera Holding A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1-Asıl ve birleşen dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davalı ..., ..., ... yönünden verilen karar kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davalı Bera Holding A.Ş. yönünden, ortak olunmadığının tespiti ile ilgili talep kısmının reddine ilişkin karar kesinleştiğinden karar verilmesine yer olmadığına, 6.500.- TL'nin dava tarihi olan 14.08.2008 tarihinden itibaren değişen oranlarda hesaplanacak avans faizi ile birlikte bu şirketten alınarak davacı tarafa verilmesine, davacının fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, bozma ilamından sonra davanın ıslahı mümkün olmadığından ıslah talebinin dava şartı yokluğundan reddine, davalı ...yönünden davanın reddi kararı kesinleştiğinden bu kişiye yönelik dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine, ıslah talepli dava görülmekte iken ve ıslah hakkında kesinleşmiş bir karar da yokken açılan birleşen davanın derdestlik nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'nun 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması Ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler İle 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu Ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ''31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun'un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Bu durum karşısında, mahkemece taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu'nun 11. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere kararın re'sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre asıl ve birleşen davanın davalısı Bera Holding A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davanın davalısı Bera Holding A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, bozma nedenine göre duruşma vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 19/12/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen Geçici 4. madde, kanaatimizce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.

Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahiyapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.

Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.

Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumuzdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyoruz.