Esas No: 2015/27335
Karar No: 2019/18686
Karar Tarihi: 23.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/27335 E.  ,  2019/18686 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davalı avukatıncada duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/05/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 05.06.2006-23.08.2013 tarihleri arasında yurtiçi tır sürücüsü olarak çalıştığını, aylık asgari ücret artı İstanbul’daki seferleri için sefer başına 35 TL., İstanbul dışı seferlerde km başına 8 Krş. Ücret ayrıca günlük 15 TL yemek parası aldığını, sigortasının asgari ücretten yattığını, sefere rastlayan dini bayram dışındaki tüm resmi tatillerde çalıştığı ücreti ödenmediğini, yıllık izinlerinden sadece 60 günlük kullandığını ve kullanmadığı yıllık izin ücretleri ödenmediğini, 7 gün ortalama 14 saat çalıştığını ancak hafta tatili ve fazla mesai ücretleri ödenmediğini, bazı şoförlere ayrıcalıklı davranıldığını, daha çok sefere göndererek fazla kazanç elde etmeleri sağlandığını, yaş dışındaki şartları doldurarak 1475/14 1-5 fıkrası gereği işten ayrılması durumunda kıdem tazminatı almaya hak kazandığını, 23.08.2013 tarihli SGK kıdem tazminatı yazısını noter kanalıyla fesih bildirimi ve ihtarname ekinde işverene gönderdiğini, 27.08.2013 tarihinde davalıya tebliğ edilen fesih bildirimi ve ihtarname ile iş akdini haklı feshettiğini ve işçilik alacaklarının ödenmesini, işe girişte alınan 5000 EURO bedelli teminat senedinin iadesini ihtar ettiğini, 2013/8, Aya ait 615 TL ücretini ödemediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin, hafta tatili ücreti, ücret alacaklarının tahsili ile 5.000 Euro bedelli teminat senedinin iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, belirtilen tarihlerin tamamında çalışmadığını, tır şoförlerinin aldığı harcırahların düzenli olmadığını, sefere çıktığında ödendiğinden SGK matrahına dahil edilmediğini, yol ve yolda yapılan masraflar sürekli olarak değiştiğini, 7 sene yapılan uygulamaya itiraz edilmediğini ve işyeri uygulamasını kabul ettiğini, bayram ve genel tarihlerde çalışma olmadığını, çalışma yapılması halinde ücreti maaş bordrosuna yansıtıldığını, yıllık izinleri kullandığı ihtirazı kayıt olmayan imzalı izin belgelerinden anlaşılacağını, kullanmadığı izin dahi olsa ücretlerinin bordro ile ödendiğini, işyeri uygulamasında hafta tatillerinde çalışma olmadığı zorunlu durumdaki çalışmalarda çalıştıktan sonraki ilk bordrosuna ücreti yansıtılarak ödendiğini, yurtiçi ve dışında kanunun belirlediği çalışma saatleri ve ağır vasıtaların yürüme yasaklarına uyarak çalıştığını, trafiğe çıkış yasağı saatlerde çalışmadığını, fazla mesai yapması konusunda talimatın olmadığını, kanuni sürelerde çalıştığı ve hafta tatilinde çalışması ve fazla çalışma yapmasına rağmen ücretleri ödenmediği iddiasıyla feshi ispat etmesinin mümkün olmadığını, 21/08/2013 tarihinden sonra mazeretsiz bildirimsiz işe devam etmediğini, şirketin iyi niyetli olarak hiçbir işlem yapmadığını ve akdi feshettiğini bildirdiği ihtarname sonrası 24.08.2013 tarihinde çıkış bildirimi yapıldığını, haksız fesih nedeniyle kıdem tazminatı hakketmediğini, gelmediği günlerde kendisine ulaşılmaya çalışıldığını, ihtarname müvekkile 24.08.2013 tarihinde tebliğ edilmesiyle istifa ile akde son verdiğini öğrendiğini, emekliliğe hak kazandığı gerekçesiyle kıdem tazminatı almaya hak kazanmadığını ve 47 yaşındaki birinin emekliliğe kadar çalışmayıp hayatına devam ettiremeyeceğini, şimdiden başka işyerinde çalışmaya başladığını, asgari ücretle çalıştığını ve ücret dışında ek ücret niteliğinde ödeme yapılmadığını, sefer ücreti sefer sırasında muhtemel masrafların karşılanması için verilen ve dönüşte kullanılmayan kısmın iade edildiğinden ücrete ilave edilmeyeceğini, bordro ve banka kayıtlarında itirazı olmadığını ve asgari ücretle çalıştığı görüleceğini, benzin, otopark, otel ihtiyaçları için verilen yol avansları işverenin insiyatifinde olup değişiklik gösterdiğini ve sefere çıkılmadığında ödenmediğini, tır şoförleri şirket çalışma saatlerine göre değil trafik kurallarına göre hareket ettiğinden günde 14 saat çalıştığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı gibi şoförlerin fazla mesai yapmadığını, tüm ücretleri eksiksiz bankadan ödendiğini, yıllık izin defterinde görüldüğü üzere 29.12.2008-13.07.2013 devresinde 78 gün izin kullandığını, İşe girişte 5000 EURO bedelli senet alınmadığı böyle uygulama olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının davalı işyerinde 05/06/2006-23/08/2013 tarihleri arasındaki dönemde yurtiçi tır şoförü olarak çalıştığı ve toplam kıdeminin 7 yıl 2 ay 18 gün, aylık brüt ücretinin ise 2.238,00 TL olduğu, davacının müracaatı üzerine Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından yapılan incelemeye göre emekli olabilmek için gerekli olan 3600 gün ve 15 yıllık sigortalılık süresini doldurduğu ve davacının da Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından verilen cevaba dayalı olarak kendi isteği ile davalı işyerindeki işinden ayrıldığının anlaşıldığı, işçinin kıdem tazminatına hak kazanma nedenlerinden biri olan, 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/5. maddesinin somut olayda gerçekleştiği ve böylece davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ayrıca davacı vekili tarafından dava dilekçesinde 5000 Euro bedelli teminat senedi yönünden talepte bulunulmasına rağmen söz konusu talep yönünden herhangi bir harç yatırılmamış olması nedeni ile senet bedeli üzerinden eksik nispi harcı yatırmak üzere davacı vekiline 20/03/2014 tarihli duruşmada 2 hafta kesin süre verilerek kesin süre içerisinde eksik harcın yatırılmaması halinde söz konusu talep yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği ihtar olunmasına rağmen söz konusu harcın yatırılmadığı, teminat senedi yönünden usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 30. maddesinde eksik harç halinde izlenmesi gereken usul düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; harcın bir dahaki oturuma kadar tamamlanması mümkün olup, bu yönüyle somut uyuşmazlıkta Mahkemenin davacının 5000 Euro bedelli teminat senedinin iadesine ilişkin eksik nispi harcı yatırması için verilen 2 haftalık kesin süre usulüne uygun değildir.

Mahkemece yapılması gereken iş, Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi işletilerek davacıya eksik harcın ikmali için bir sonraki celseye kadar süre verilerek, verilen süre içinde harç eksikliği giderilmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinden ibarettir.

3- Taraflar arasında davacı işçinin yıllık ücretli izin alacağı ihtilaflıdır.

Somut uyuşmazlıkta, yargılama safhasında aynı bilirkişiden bir ek rapor olmak üzere iki rapor alınmış ve her iki raporda da belirlenen yıllık ücretli izin miktarı farklı olduğu gibi Mahkemece hükme esas alınan miktarda bu tutarlar ile örtüşmemektedir. Bu yönüyle de izin alacağına ilişkin karar gerekçesizdir.

Dosya içeriğine göre; Mahkemenin hükme esas aldığı miktarı, davacı vekilinin ıslah dilekçesinde, dava dilekçesinde kullanıldığını kabul edilen 60 günlük izin süresinin tenzili ile yaptığı hesaplamaya göre belirlediği izlenimi edinilmiştir. Ancak burada izin alacağı hesabına esas alınan ücret miktarı Mahkemece kabul edilen ücret miktarı ile aynı olmadığından sonuç itibariyle belirlenen izin alacağı doğru değildir. Davacının müstehak olduğu izin süresi belirlenirken de, dava dilekçesinde kullandığı kabul edilen 60 günlük sürenin mahsubu gereklidir.

Açıklanan nedenlerle izin alacağı yönünden gerekçesiz olan ve temyizen denetimi mümkün kılmayan kararın bozulması gerekmiştir.

4- Dosya içeriğine göre davacının haftalık fazla çalışma süresi ile resmî ve hafta tatilinde çalışıp çalışmadığının belirlenmesi gereklidir.

Yargılama safhasında dosya ibraz edilen takograf kayıtlarına ilişkin rapor alınmış, ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu kayıtların, tespit için yeterli olmadığı değerlendirmesi ile daha ziyade tanık beyanları ile sonuca gidilmiştir.

Takograflara ilişkin raporda aracın sadece fiilen çalışma süresi tespit edilmiş, çalışmaya başlama ve bitiş saatleri ayrıca belirlenmemiştir. Dolayısıyla bu rapor tanık beyanlarının doğruluğunu denetlemek için gereken veriyi de içermemektedir.

Yine resmî tatillerdeki çalışmanın bu kayıtlara göre belirlenmemesi de yerinde değildir.

Öte yandan takograf kayıtlarına göre davacının ortalama haftada 1 gün çalışmadığının tespit edilmesine rağmen tanık beyanlarına itibarla sonuca gidilmesi de isabetsizdir. Buna göre ispatlanamayan hafta tatili alacağının reddine karar verilmesi gerekir.

Bu durumda Mahkemece yapılması gereken iş, aracın çalışmaya başlama ve bitiş saatlerini gösteren takograflara ilişkin rapor alıp buna bağlı tanık beyanları tekrar değerlendirilerek fazla çalışma alacağı hakkında karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle; Mahkemece ispatlanamayan hafta tatili ücreti alacağının reddi yerine kabulü, yine eksik incelemeyle fazla çalışma ücreti alacağının belirlenmesi ve resmî tatil alacağının da kayıtlar yerine tanık beyanlarına göre belirlenmesi isabetsizdir.

5- Kararda hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının brüt mü net mi olduğunun belirtilmemesinin infazda tereddüde mahal verebileceğinin ve 6100 sayılı Kanun’un 297/2. maddesine aykırı olacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.