Esas No: 2023/4462
Karar No: 2024/3370
Karar Tarihi: 30.05.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2023/4462 E.  ,  2024/3370 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas	No : 2023/4462
Karar	No : 2024/3370
DAVACI	: ... Sendikası	  
VEKİLİ	: Av. ...
DAVALI	: ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
DAVANIN KONUSU                    :	
1- 28/10/2016 tarih ve 29871 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 07/09/2013 tarih ve 28758 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliği'nin 23. maddesinin 2. fıkrasına eklenen (h) bendinin, 
2- 30. maddenin 1. fıkrasındaki "en az 70" ibaresinin, 
3- 88. maddesinin 8. fıkrasının ve
4- 91. maddesinin 2. fıkrasının (ğ) bendinin iptali istenilmiştir.
DAVACININ İDDİALARI :
Düzenlemeyle, hafızlık belgesine sahip olanlara avantajlı bir durum yaratıldığı, Kılavuz hükmünün açık düzenlemesine rağmen bu belge sahiplerinin diğer öğrencilerden farklı olarak sınava girmeksizin veya yeterli puanı almaksızın anadolu imam hatip liselerine yerleştirilmesinin diğer öğrenciler aleyhine bir durum yarattığı, hafızlık belgesi sahibi olan öğrenciler ile olmayan öğrenciler arasında eşitsizliğe sebep olduğu, idare tarafından puanın hangi gerekçelerle yükseltildiğinin ortaya konulamadığı, bu durumun eğitim bölümlerinde yığılmalara ve teknik bölümlerde ise kontenjanların boş kalmasına neden olacağı, öğretmenlerin yaz tatili ve yarıyıl tatili dışında yıllık izinlerinin bulunmadığı, bu durumun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 103. maddesine aykırılık oluşturduğu, madde metninde öğretmenin yaz ve yarıyıl tatillerinde yapacağı koordinatörlük görevi için istek ve tercihinin dikkate alınacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmeyerek eksik düzenlendiği, 91. maddesinin 2. fıkrasının (ğ) bendinde yer alan; "Özel eğitim sınıflarında görev yapan özel eğitim öğretmenleri ile çocuk gelişimi alanına ait uygulama ana sınıflarında görev yapan okul öncesi öğretmenleri nöbet görevinden muaf tutulur." düzenlemesinin bu öğretmenlerin zaten sınıflardaki öğrencilerin özel durumları gereği teneffüslerde de fiilen   nöbet   tuttukları, öğretmenlerin toplu sözleşme ile verilen mali haklarının engellendiği fiilen nöbet tutmalarına rağmen anılan düzenleme ile nöbet ücreti almalarının engellendiği savunulmaktadır. 
DAVALININ SAVUNMASI :
Millî Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliğinin  23. maddesinin 2. fıkrasına eklenen (h) bendindeki düzenleme ile  hafızlık mesleğinin uzun bir emek ve çabanın ürünü olduğu, bu öğrencilerin zaten az sayıdaki hafızlık projesi uygulayan okullara yerleştirilmesinin yapılacağı ve bu nedenle diğer öğrenciler aleyhine dezavantajlı bir durum yaratılmadığı, 30. maddenin 1. fıkrasındaki düzenleme ile teknik eğitimin niteliğinin yükseltilmesinin amaçlandığı ve kontenjanların boş kalacağı iddiasının yersiz olduğu, 88. maddeye eklenen 8. fıkrasında yer alan düzenlemede mesleki eğitimin kesintisizliğinin ve stajın yaz tatili ve yarıyıl tatillerinde yapılmasının esas olduğu, bu durumda öğrencilerin izlenmesi ve denetlenebilmesi için bu düzenlemenin gerekli olduğu ve  91. maddesinin 2. fıkrasının (ğ) bendindeki düzenlemede ise; bu öğretmenlerin öğrencilerin özelliği gereği nöbet görevi almaları halinde telafisi olmayacak kazalara sebebiyet verileceğinden bahisle nöbetten muaf tutuldukları  belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ                        : Bozma kararına uyularak  davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI               : ...
DÜŞÜNCESİ	: Dava, 28/10/2016 tarih ve 29871 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 07/09/2013 tarih ve 28758 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliği'nin 23. maddesinin 2. fıkrasına eklenen (h) bendinin, 30. maddenin 1. fıkrasındaki "en az 70" ibaresinin, 88. maddesinin 8. fıkrasının ve 91. maddesinin 2. fıkrasının (ğ) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 49. maddesinin 2. fıkrasında, temyiz incelemesi sonunda Danıştayın; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi ve usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı; 4. fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç  50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davaların temyiz incelemesi sonucu ilgili dava daireleri kurulunca; usul veya  esas bakımından yeniden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeniden yorumlanmasını gerektirmeyecek şekilde verilen bozma kararlarına karşı, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır. Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesi, bozma kararına uymak zorundadır.
Dosyanın incelenmesinden, Danıştay Sekizinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 11/03/2020 tarih ve E:2016/15234, K:2020/1778 sayılı kararıyla; Dava konusu Yönetmeliğin, 88. maddesinin 8. fıkrası yönünden davanın reddine, diğer kısımları yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği; bu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/06/2021 tarih ve E:2020/2727; K:2021/1128 sayılı kararı ile Müşterek Kurul kararın,  Yönetmeliğin 23. maddesinin 2. fıkrasının  (h) bendi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının bozulduğu,  diğer kısımlarının ise onanmasına karar verildiği; anılan bozma kararına uyularak bozulan kısım hakkında yapılan yargılama sonucunda; Danıştay Sekizinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 17/05/2022 tarih ve E:2021/6739, K:2022/3316  sayılı kararıyla,  Yönetmeliğin  23. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin  iptaline  karar  verildiği; bu kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/03/2023 günlü ve E:2022/3461, K:2023/436 sayılı kararıyla, dava konusu Yönetmeliğin 23. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin iptaline ilişkin  Müşterek Kurul kararının bozulduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun yukarıda sözü edilen maddeleri uyarınca Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların  bozulması halinde  ısrar  olanağı  bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında yer alan gerekçelerle, Dava konusu Yönetmeliğin 23. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir.   
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunca verilen  11/03/2020 tarih ve E:2016/15234, K:2020/1778 sayılı kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 02/06/2021 tarih ve E:2020/2727; K:2021/1128 sayılı kararıyla  Yönetmeliğin 23. maddenin 2. fıkrasının (h) bendi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının bozulmasına kararın diğer kısımlarının onanmasına karar verilmesi üzerine, bozma kararına uyularak bozulan kısım hakkında yapılan yargılama sonucunda; Danıştay Sekizinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunun 17/05/2022 tarih ve E:2021/6739, K:2022/331 sayılı kararıyla,  Yönetmeliğin  23. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin  iptaline  karar  verilmiştir. 
	 Anılan kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/03/2023 günlü ve E:2022/3461, K:2023/436 sayılı kararıyla, dava konusu Yönetmeliğin 23. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin iptaline ilişkin Müşterek Kurul kararının tekrar bozulması üzerine bozma kararına uyularak 2575 sayılı Yasaya 3619 sayılı Yasayla eklenen Ek 1 maddesi hükmü uyarınca, Danıştay Sekizinci ve İkinci Daireleri Müşterek Kurulunca yapılan toplantıda Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü.
İNCELEME VE GEREKÇE:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Temyiz' başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 'İdari ve vergi dava daireleri kurullarının görevleri' başlıklı 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanun'un 'Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar' başlıklı 49. maddesinin 4. fıkrasında da, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması durumunda ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu nedenle, bozma kararı gözönünde bulundurularak, yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
 
İLGİLİ MEVZUAT: 
 Anayasa'nın 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri kuralı yer almıştır. Anayasanın aktarılan hükmü ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile yasa hükümlerine açıklık getirilmesi ve yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi  amaçlanmaktadır.	
	1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun "Genel amaçlar" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; "İlgi, istidat ve kabiliyetlerini geliştirerek gerekli bilgi, beceri, davranışlar ve birlikte iş görme alışkanlığı kazandırmak suretiyle hayata hazırlamak ve onların, kendilerini mutlu kılacak ve toplumun mutluluğuna katkıda bulunacak bir meslek sahibi olmalarını sağlamak" genel amaçlar arasında sayılmış olup; "Genellik ve eşitlik" başlıklı 4. maddesinde, eğitimde hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, 5. maddesinde; milli eğitim hizmetinin, Türk vatandaşlarının istek ve kabiliyetleri ile Türk toplumunun ihtiyaçlarına göre düzenleneceği, 6. maddesinde ise; fertlerin, eğitimleri süresince, ilgi, istidat ve kabiliyetleri ölçüsünde ve doğrultusunda çeşitli programlara veya okullara yöneltilerek yetiştirilecekler, milli eğitim sisteminin, her bakımdan, bu yöneltmeyi gerçekleştirecek biçimde düzenleneceği, bu amaçla, ortaöğretim kurumlarına, eğitim programlarının hedeflerine uygun düşecek şekilde hazırlık sınıfları konulabileceği ve yöneltmede ve başarının ölçülmesinde rehberlik hizmetlerinden ve objektif ölçme ve değerlendirme metotlarından yararlanılacağı hükme bağlanmıştır.
	Yine, Kanun'un "Eğitim hakkı" başlıklı 7. maddesinde; "İlköğretim görmek her Türk vatandaşının hakkıdır. İlköğretim kurumlarından sonraki eğitim kurumlarından vatandaşlar ilgi, istidat ve kabiliyetleri ölçüsünde yararlanırlar." hükmü; "Orta öğretim" başlıklı bölümün altında yer alan "kapsam" başlıklı 26. maddesinde; "Ortaöğretim; ilköğretime dayalı dört yıllık zorunlu örgün veya yaygın öğrenim veren genel, mesleki ve teknik öğretim kurumları ile mesleki eğitim merkezlerinin tümünü kapsar. Bu okul ve kurumları bitirenlere, bitirdikleri programın özelliğine göre diploma verilir. Ancak mesleki eğitim merkezi öğrencilerinin diploma alabilmeleri için Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenen fark derslerini tamamlaması zorunludur." hükmü, "Ortaöğretimden yararlanma hakkı" başlıklı 27. maddesinde; "İlköğretimini tamamlayan ve ortaöğretime girmeye hak kazanmış olan her öğrenci, ortaöğretime devam etmek ve ortaöğretim imkanlarından ilgi, istidat ve kabiliyetleri ölçüsünde yararlanmak hakkına sahiptir." düzenlemeleri yer almaktadır. 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Davanın, 07/09/2013 tarih ve 28758 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliği'nin 30. maddenin 1. fıkrasındaki "en az 70" ibaresi; 88. maddesinin 8. fıkrası ve 91. maddesinin 2. fıkrasının (ğ) bendine ilişkin kısımları Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 02/06/2021 tarih ve E:2020/2727; K:2021/1128 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.
07/09/2013 tarihli ve 28758 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliği'nin "Öğrenci yerleştirme ve nakil komisyonu" başlıklı 23. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi yönünden yapılan inceleme: 
	Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir  kişiye, aileye, zümreye  veya  sınıfa  imtiyaz  tanınamayacağı, Devlet  organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükmüne yer verilmiştir.
Bu kuralın, aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların oluşturulmasını engellediği, aynı durumda olanlar için farklı düzenleme yapılmasının eşitliğe aykırılık oluşturacağı, Anayasa'nın amaçladığı eşitliğin, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitlik olduğu, bir diğer anlatımla aynı hukuki durumda olanlar için aynı, ayrı hukuki durumda olanlar için ayrı kurallar öngörülmesinin Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 07/05/2021 tarih ve 31477 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/02/2021 tarih ve E:2019/89, K:2021/10 sayılı kararında ve istikrar kazanmış birçok kararında da; "...Anayasa’nın 10. maddesinde ...belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez..." değerlendirmesine yer verilmiştir.
Dolayısıyla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamayacaktır. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir.
Davacı Sendika tarafından hafızlık belgesine sahip olanlara avantajlı bir durum yaratıldığı, Kılavuz'un açık düzenlemesine rağmen bu belge sahiplerinin diğer öğrencilerden farklı olarak sınava girmeksizin veya yeterli puanı almaksızın anadolu imam hatip liselerine yerleştirilmesinin diğer öğrenciler aleyhine bir durum yarattığı, hafızlık belgesi sahibi olan öğrenciler ile olmayan öğrenciler arasında eşitsizliğe sebep olduğu ileri sürülmektedir. 
Dava konusu düzenlemeyle 8. sınıfı tamamlayan ve Diyanet İşleri Başkanlığınca hafızlık belgesi verilen öğrencinin yerleştirmeye esas puanı bulunmaması ya da herhangi bir ortaöğretim kurumuna yerleşememesi halinde tercihleri de dikkate alınarak hafızlık programı uygulayan Anadolu imam hatip liselerine komisyonca dengeli bir şekilde yerleştirilmesi öngörülmüştür.
Öncelikle; hafızlık belgesi bulunan ancak yerleştirmeye esas puanı bulunmayan ya da herhangi bir ortaöğretim kurumuna yerleşemeyen öğrenciler ile, sınava hazırlanarak yerleştirmeye esas puanı almış bulunan, hafızlık belgesine sahip olmayan ve hafızlık programı uygulayan Anadolu imam hatip liselerini tercih etmek isteyen öğrenciler arasında "eşitlik ilkesinin" uygulanabilmesi için; yukarıda ifade edilen Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere; öğrencilerin durum ve konumlarındaki özelliklerin aynı olması gerekmektedir. 
Burada, hafızlık belgesine sahip olan öğrenciler ile anılan belgeye sahip olmayan öğrencilerin  hukuksal  ve fiili durumlarının aynı olmadığı dikkate alındığında;  ancak yoğun çaba ve emek gerektiren bir eğitim sonunda verilen hafızlık belgesi alan öğrencinin, yine almış olduğu eğitim ile uyumlu olarak sadece hafızlık programı uygulayan Anadolu imam hatip lisesine kaydının yapılmasına imkan sağlanması, eğitimde fırsat eşitliği ilkesinin bir gereğidir.
Ayrıca; 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 'Ferdin ve toplumun ihtiyaçları' başlıklı  5. maddesinde yer alan; milli eğitim hizmetinin, Türk vatandaşlarının istek ve kabiliyetleri ile Türk toplumunun ihtiyaçlarına göre düzenleneceği hükmü ile 'Yöneltme' başlıklı 6. maddesinde  ifade edilen; fertlerin, eğitimleri süresince, ilgi, istidat ve kabiliyetleri ölçüsünde ve doğrultusunda çeşitli programlara veya okullara yöneltilerek yetiştirileceği hükmü de göz önünde bulundurulduğunda; dava konusu düzenlemenin, insan gücü kaynağının etkili ve verimli bir şekilde yönlendirilmesine imkan sağladığı, bu durumun Milli Eğitim sisteminin genel ve özel amaçları ile temel ilkelerine uygun olduğu görülmektedir. 
Bu nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 23. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde, hukuka, kanun önünde eşitlik ve eğitimde fırsat eşitliği ilkelerine aykırılık bulunmadığı gibi düzenlemenin kamu yararı ile hizmet gereklerine de uygun olduğu sonucuna varıldığından davanın reddi gerekmektedir. 
KARAR SONUCU:
 Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Dava sonuç olarak kısmen ret kısmen karar verilmesine yer olmadığına kararı ile neticelendiğinden ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin 1/2'si olan ... TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan ... TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. İlk aşamada taraflar lehine vekalet ücretine hükmedildiğinden bu aşamada yeniden bu hususa dair hüküm kurulmamasına,
4. Posta gideri avanslarından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.