Esas No: 2012/19100
Karar No: 2012/24037
Karar Tarihi: 01.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/19100 E.  ,  2012/24037 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı yanında 27.10.1992 tarihinden itibaren pazarlama elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli sebep olmaksızın feshedildiğini, Kadıköy 1. İş Mahkemesinin 2005/1496-1056 esas ve karar sayılı davası sonunda işe iadesine karar verildiğini, işverenin müvekkilini işe başlatmadığı gibi, ücret ve kıdem tazminatını da ödemediğini belirterek müvekkilinin işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 27.10.1992 tarihinden itibaren büro personeli ve pazarlama elamanı olarak çalıştığını, 1997 yılında geçirdiği trafik kazası sebebiyle 2003-2004 ve 2005 yıllarında iş günlerinin pek çoğunu mazeret, hastalık ve izinle geçirdiğini, taleplerinin zaman aşımına uğradığını, fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, kesinleşen işe iade davasının ardından işverence işe başlatılmayan davacının kıdem tazminatı farkı, yıllık izin ücreti ile fazla mesai ve hafta tatili ücret alacakları hüküm altına alınmıştır.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosya içeriğine göre, davalı işveren tarafından puantaj, vb. kayıtlar sunulmamıştır. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanık anlatımı dikkate alınarak haftalık 4,5 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek alacak hükme bağlanmıştır. Ancak davalı vekili bilirkişi raporuna itirazında, işçinin 12.09.2003-25.08.2005 döneminde toplam 274 gün rapor aldığını, aynı dönemde 46 gün yıllık ve sıhhi izin kullandığını, toplamında 320 gün hiç işe gelmediğini beyan etmiştir. Mahkemece davalı vekilinin itirazları değerlendirmeye tabi tutulmalı, ilgili belgeler getirtilmeli ve gerekirse ek bilirkişi raporu alınarak, işçinin raporlu ve izinli olduğu günlerde fiili çalışması bulunmadığından fazla mesai de yapamayacağı açık olduğundan, izinde ve istirahatte geçtiği kanıtlandığı takdirde bu günler dışlanarak söz konusu alacak yeniden hesaplanmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Dava dilekçesinde kıdem tazminatına da diğer talepler gibi dava tarihinden itibaren faiz talep edilmiştir. Mahkemece feshin kesinleştiği 17.07.2006 tarihinden itibaren alacağa faiz yürütülmüştür. Taleple bağlılık ilkesi gereği, kıdem tazminatı alacağına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi de bozma nedenidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.11.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.