Esas No: 2023/1592
Karar No: 2024/1288
Karar Tarihi: 14.03.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1592 E.  ,  2024/1288 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2023/1592
Karar No:2024/1288
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Eğitim Sosyal Hizmetler ve Temizlik Organizasyon A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri ...
İSTEMİN_KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: ... Büyükşehir Belediyesi Sağlık ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanlığı'nca ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Muhtelif Temizlik Malzemesi (Kişisel ve Özel Bakım) Alım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket tarafından işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak süresi içerisinde yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; yasaklama işlemine konu ihale kapsamında davacı ile idare arasında 21/04/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı, idarece hazırlanan teslimat programının davacıya ... tarih ve ... sayılı yazı ile bildirildiği, davacı tarafından ... tarihinde 400.000 adet...... marka muayene eldiveni teslim edilmek istenilmiş ise de, teknik şartnameye uygun olmadığından bahisle ilgili muayene eldivenlerinin ... Belediye Başkanlığı'nca teslim alınmayarak şartnamedeki teknik standartlara uygun şekilde ... marka muayene eldiveni teslimatı yapılması için 10 günlük ek süre tanındığı, davacı şirket tarafından, bahsi geçen ek sürenin tanınmasından sonraki süreçte sözleşme hükümleri çerçevesinde söz konusu muayene eldivenlerinin ... Belediye Başkanlığı'na teslim edilmesiyle ilgili olarak, 23/06/2021 tarihinde tebliğ edilen yazı üzerine şartnameye uygun 1.250.000 adet lateks eldiven 02/07/2021 tarihinde belediye deposunun önünde teslimata hazır halde bulundurulmasına karşın pandemi nedeniyle kurumun mesai saati 15.30'da sona erdiğinden ürün teslimatının yapılamadığının ileri sürüldüğü, Mahkeme'nin 27/01/2022 tarihli ara kararıyla söz konusu iddiayı tevsik eden bilgi ve belge bulunup bulunmadığının hem davacıdan hem de ... Belediye Başkanlığı'ndan sorulmasına karar verildiği, ... Belediye Başkanlığı tarafından verilen ara kararı cevabında, davacının konuya ilişkin yaptığı herhangi bir yazılı müracaatının bulunmadığının belirtildiği, davacı tarafından ise anılan tarihte ... Belediyesi deposunun önünde çekildiği belirtilen fotoğrafların dava dosyasına sunulmasıyla yetinilerek başkaca belge ibraz edilmediği, davacı şirket ile ... Belediye Başkanlığı arasında imzalanan sözleşmenin 28.1. maddesinde, "İdare ve Yüklenici arasında sözleşmenin uygulanmasına yönelik her türlü işlem yazılı yapılır. (...)" yönünde düzenlemenin yer aldığı, bu haliyle davacı şirket tarafından ilgili muayene eldivenlerinin ... Belediye Başkanlığı'na ait deponun önüne getirilmesinin tek başına anılan sözleşmeye konu borcun eksiksiz şekilde ve zamanında ifa edilmesi olarak nitelendirilemeyeceği, kaldı ki bu tarihten sonra söz konusu sebeple sonuçsuz kalan teslimatın yapılması talebinin ihale makamına iletildiğini tevsik eden herhangi bir belgenin de ibraz edilmediği;
Davacı tarafından, sözleşmeye konu muayene eldivenlerinin teslimine ilişkin sürecin gecikmesiyle ilgili olarak bahse konu ürünlerin tesliminde yaşanan aksaklıklarda COVID-19 pandemisinin etkili olduğu ve bu durumun mücbir sebep olarak görülmesi gerektiği şeklinde açıklama yapıldığından, Mahkeme'nin 02/12/2021 tarihli ara kararıyla Türkiye'de ve dünyada etkili olan COVID-19 pandemisine bağlı olarak taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi noktasında ne gibi sorunlarla karşılaşıldığı, ilgili mal alımına ait sözleşme kapsamında üstlenilen ürünlerin (... marka muayene eldiveni) gecikmeli olarak tedarik edileceğinin yazılı olarak bildirilip bildirilmediği ve yine bu gerekçelerle davalı idareden süre uzatımı talep edilip edilmediği hususlarının davacıdan sorulduğu, bu ara kararına verilen cevapta; "Covid-19 pandemi sürecinde gerek ithalat işlemleri gerekse gümrük işlemleri nedeniyle normal zamanda bir iki hafta içerisinde gelmesi gereken birçok ürünün tedarik süresinin 30-40 güne kadar uzadığı" bilgisini içeren ve ithalatçı firmayla yapılan yazışma örneğinin ibraz edildiği, ancak, davacı tarafından söz konusu ürünlerin gecikmeli olarak tedarik edileceğinin yazılı şekilde davalı idareye bildirildiği veya bu nedenle davalı idareden süre uzatımı talep edildiği hususunu ortaya koyan herhangi bir bilgi ve belgenin dava dosyasına sunulmadığı, diğer taraftan, davacı tarafından .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile teknik şartnameye uygun ürünlerin idareye teslim edilmek istenildiğinin ortaya konulduğu ileri sürülmüş ise de, anılan raporun 14/06/2021 tarihinde teslim edilmek istenilen 400.000 adet ... marka muayene eldivenine ilişkin olmadığı, bu nedenle anılan rapordan hareketle 14/06/2021 tarihinde teslim edilmek istenen söz konusu eldivenlerin teknik şartnamede öngörülen standartları sağlandığının kabulüne olanak bulunmadığı, ilgili şartnamede eldivenlerin markasının ... olduğunun belirtildiği, buna göre 14/06/2021 tarihinde anılan sözleşmeye konu borcun ifa edildiğinden bahsedilemeyeceği, bunun üzerine ihale makamı tarafından davacıya verilen on günlük süre içerisinde ise yukarıda izah edildiği üzere geçerli şekilde teslimat yapılmadığı; davacının anılan sözleşmeye konu borcunu teslimat programına uygun ve eksiksiz şekilde ifa ettiğinden bahsedilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca davacının bir yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI   : Davacı tarafından, işlemin bakan yardımcısı tarafından tesis edildiği ve bu nedenle yetki bakımından sakat olduğu, uhdelerinde kalan ihale gereğince malların eksiksiz ve şartnameye uygun biçimde teslim edildiği, idarenin haksız ve kötüniyetli bir şekilde malları teslim almaktan kaçındığı, idare tarafından tespit edilen eksikliklerle ilgili olarak herhangi bir yazılı ihtar yapılmadığı, ihale konusu işlerin ihale şartnamesine uygun olarak süresi içerisinde yapıldığı, ancak ihale makamı olan idarenin haksız ve kötü niyetli olarak teknik şartnameye uygun malları kabul etmeyerek ihale konusu işin süresinde tamamlanmamasına sebep olduğu, fiil ile ceza arasında oransızlık bulunduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI  : Davalı idare tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : 
... Büyükşehir Belediyesi Sağlık ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı (3 kısımlı) "Muhtelif Temizlik Malzemesi (Kişisel ve Özel Bakım) Alım İşi" ihalesinin tamamı (1. 2. ve 3. kısımlar) davacı şirket üzerinde bırakılmış, 21/04/2021 tarihinde davacı ile sözleşme imzalanmış, sözleşmenin 10.3.1. maddesi uyarınca idarece teslimat programı belirlenerek davacı şirkete ... tarih ve ... sayılı yazı ile bildirilmiş, davacının anılan teslimat programına göre belirlenen tarihte teslim ettiği ... marka muayene eldiveninin ihale şartnamesine uygun ... marka eldiven olmadığı yönünde Muayene Kabul Komisyonu tarafından 14/06/2021 tarihli tutanak düzenlenmiş, ... tarihli ve ... sayılı yazı ile teknik şartnameye uygun ürünleri teslim etmesi için davacıya on günlük ek süre verilmiş, bu yazı davacıya 23/06/2021 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak teknik şartnameye uygun ürünlerin 10 günlük ihtar süresi içerisinde teslim edilmediğinden bahisle davacı şirketin bir yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, söz konusu kararın 18/08/2021 tarih ve 31572 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
 İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
(...)
hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek (...)"; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı, belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir. 
Davacı şirket ile ... Büyükşehir Belediyesi Sağlık ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanlığı arasında imzalanan Sözleşmenin 34.1. maddesinde, "İdare tarafından, bu sözleşmede belirlenen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır."; 34.4. maddesinde, "İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir."; 34.6. maddesinde, ''İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için idare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 3 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.''; 35.1.1. maddesinde, "İdare, aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, (...)" düzenlemeleri yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi hâlinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise "sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde" süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlemiştir.
Bunun dışında, aktarılan düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle fesih sürecine ilişkin özel düzenlemeler yapılabileceği de açıktır.
Davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan Sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.1. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; 34.4. maddesinde, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği; 34.6. maddesinde ise, sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 3 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verileceği, yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde ihtar yapılacağı belirtilmiştir.
Olayda, davacının anılan teslimat programına göre belirlenen tarihte teslim ettiği ... marka muayene eldiveninin ihale şartnamesine uygun ... marka eldiven olmadığı yönünde Muayene Kabul Komisyonu tarafından ... tarihli tutanak düzenlenmiş, bunun üzerine ... tarih ve ... sayılı yazı ile teknik şartnameye uygun ürünleri teslim etmesi için davacıya on günlük ek süre tanındığı, aksi durumda ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 10 günlük süre içerisinde davacı tarafından anılan ürünlerin teknik şartnameye uygun biçimde teslim edilmemesi davalı idarece, üstlenilen taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi olarak değerlendirilmiş ve davacıya en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılmaksızın sözleşme doğrudan feshedilmiştir. 
Ancak, davacıya gönderilen ... tarih ve ... sayılı yazıda belirtilen 10 günlük sürenin, Sözleşmenin 34.6. maddesinde açıkça düzenlenen ve malların teknik şartnameye uygun biçimde teslim edilmesini öngören ek süre niteliğinde olduğu, sözleşmenin anılan maddesinde verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılacağı hususunun açıkça düzenlendiği, bu nedenle mevzuatta öngörüldüğü haliyle ihtar uygulanmaksızın sözleşmenin feshedildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 34. maddesi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususun da davacı şirkete usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, davacıya en az 10 (on) günlük ihtar süresi verilmesi yoluna gidilmeksizin, 4735 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin... tarih ve E:... K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 14/03/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.