Esas No: 2023/990
Karar No: 2024/85
Karar Tarihi: 14.02.2024

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/990 E.  ,  2024/85 K.


"İçtihat Metni"
                       T.C.
	D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas	No : 2023/990
Karar	No : 2024/85
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) 
VEKİLİ: Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ: 
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışlarından elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca 2013 yılının Mart, Nisan ve Haziran dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergileri ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
 Davacının 2010, 2013 ve 2014 yıllarında toplam 9 adet gayrimenkul satışı gerçekleştirdiğinin tespiti üzerine 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesine istinaden hakkında ticari yönden mükellefiyet tesis ettirilmiştir. Takdir komisyonunca belirlenen matrahlar üzerinden hesaplanan cezalı tarhiyatın kaldırılması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacı hakkında 193 sayılı Kanun'un 37. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendi gereğince takdir komisyonu kararına göre tarhiyat yapılmış ise de davalı idare tarafından dava konusu vergi tarhiyatına delil teşkil edecek bir vergi incelemesinin yapılmadığı ve tutanak düzenlenmediği görülmektedir.
Davalı idarece yalnızca 03/12/2015 tarih ve 39243 sayılı "Tarama ve Kontrol Bölümü" yazısı vergilendirmeye esas alınmıştır. Anılan yazının incelenmesinden, davacının ''...18.06.2010-20.08.2010 tarihleri arası ve 28.03.2013-08.05.2014 tarihleri arasında satış adedinin çokluğu nedeniyle ticari kazanç dolayısıyla...'' vergilendirildiği ve yine tarhiyata esas teşkil eden gayrimenkul satışlarının bir kısmının da bedelsiz edinilen gayrimenkuller hakkında olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının vergilendirmeye esas gayrimenkulleri ticari kazanç kapsamında alıp sattığı hususunda 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendi bakımından inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın ve bedelsiz alınan taşınmazların da ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi ile 193 sayılı Kanun'un 37. maddesine göre vergilendirme yapılması mümkün olmadığından, davacının elde ettiği ticari kazancını beyan dışı bıraktığından bahisle yapılan dava konusu cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Mahkeme bu gerekçeyle cezalı tarhiyatları kaldırmıştır.
Davalının istinaf istemini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Aynı hukuki nedenlerden dolayı davacı  adına, takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2013 yılına ait gelir vergisi ve aynı yılın Ocak-Mart ve Nisan-Haziran dönemlerine ait geçici vergiler ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılmasına dair karara yöneltilen istinaf isteminin reddedildiği belirtilerek istinaf istemine konu edilen kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle istinaf istemi reddedilmiştir.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 12/04/2022 tarih ve E:2018/2391, K:2022/2465 sayılı kararı:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonlarının görevi olduğu, Kanun'un 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisini haiz oldukları belirtilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrasında her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, ikinci fıkrasında, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde belirtilmiştir. Bu kapsamda anılan fıkranın (4) numaralı bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı ifade edilmiştir. Buna göre işlem sayısındaki çokluk ve istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Davacının 2010 ilâ 2014 yıllarında yaptığı taşınmaz satışlarının incelenmesi neticesinde, devamlı surette ve ticari amaçla faaliyette bulunduğundan bahisle, 2013 yılı içinde gerçekleştirdiği 4 adet satışa ilişkin gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı gerekçesiyle takdire sevk edilmiştir.
Takdir komisyonunca, belirlenen matrah üzerinden dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, yıllara sari olarak çok sayıda gayrimenkul satışı bulunan davacının bu kapsamda elde ettiği gelirinin ticari kazanç hükümleri doğrultusunda vergilendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Satış tutarlarının, katma değer vergisi matrahı olarak kabul edilmesi suretiyle yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığından,  temyize konu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Aynı hukuki nedenlerden dolayı davacı  adına, takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2013 yılına ait gelir vergisi ve aynı yılın Ocak-Mart ve Nisan-Haziran dönemlerine ait geçici vergiler ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılmasına dair karara yöneltilen istinaf isteminin reddine yönelik karar bozulmuştur. Ancak anılan kararda ısrar edildiği görülmüştür. 
Vergi Dava Dairesi, bu hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Hukuka aykırı olduğu iddia edilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Israr kararının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE,
2- … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
14/02/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. 
X - KARŞI OY: Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.