Esas No: 2016/26439
Karar No: 2016/24312
Karar Tarihi: 31.10.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/26439 E.  ,  2016/24312 K.**

**"İçtihat Metni"**

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine... ... iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ...sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine... ... iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, feshe ... çare olarak bakma... objektif seçim kriteri olarak ... kıdem esasına göre ... giren ... çıkar ilkelerini kabul edilerek işletmesel karar aldıklarını karar doğrultusunda geçerli sebeple fesih sözkonusu olduğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, ... konusu işletmesel karar neticesinde objektif olarak... gücü fazlalığının oluşmadığı, işletmesel kararın tutarlı olarak uygulanmadığı... feshin ... çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar vermiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık... sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı... Kanunu’... 18. ...devamı maddeleridir.

İşletmeyi veya... yerini etkileyen objektif sebeplerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin... yerinde çalışma imkanı ortadan kalkmış ... fesih için geçerli ... sebebin varlığından ... edilir. İşveren amaç... içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka ... anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını ispatlamalıdır. ...sözleşmesi feshedilen işçi, feshin başka ... sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, ...iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşletmesel kararda, amaca uygunluk... yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte, işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi... kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik... işletmesel sebepler dışında ... saikle fesihte bulunduğu...bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine... ...yeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük... gereklilik denetimine tabi tutulabilir.

İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka ... yolla ulaşmak mümkün ... fesih için geçerli ... sebepten ... edilemez. Fesih, ... çare olmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, işveren feshi mevcut projelerinin tamamının sona ermesi sebebiyle gerçekleştirilmiş olup, işletmesel gerekliliğe dayanmaktadır.

Fesih bildiriminde şirket bünyesinde faaliyet gösteren ... sondaj kulelerinin calıştırıldıkları ... projelerin tamamlanmasi... yeni ... proje alinamamasi sebebi ... şirketin faaliyetine devam eden hiçbir sondaj kulesi bulunmadığı, Kulelerin faaliyetlerinin sona ermesi ... başta sondaj kulelerinde gorev alan saha personeli olmak üzere, ...faaliyetlere destek sunan degişik destek birimlerinde ihtiyaç fazlası personel oluştuğu, şirketin ilerleyen aylarda yeni ... ...alma ihtimaline binaen; feshin ... çare olmasi... ... giren ... çıkar ilkeleri ... önünde bulundurularak ... birimlerde... ihtiyaç fazlası personel oluştuğundan davacının görevlendirilebileceği başka ... pozisyonun... bulunmaması sebebiyle şirket tarafından çalışanların kıdem süreleri esas alınmak suretiyle alınan işletmesel karar dogrultusunda, ......süre ... ücretsiz izin teklif edildiği ancak... önerinin... davacı tarafından kabul edilmemesi sebebiyle, ...sözleşmesinin feshedildiği açıklanmıştır.

Mahkemece, yargılama safhasında alınan bilirkişi raporunun soyut açıklamalara dayalı olduğu görülmekle denetime elverişli değildir.

...durumda; işveren feshi işletmesel gerekliliğe dayandığından öncelikle feshe sebep olarak gösterilen sondaj kulelerinin tamamının faaliyetinin durması, devam eden proje bulunmadığı yönündeki iddiaların üzerinde davalı şirketin faaliyet konusu işin niteliği gözetilerek durulmalı...fesih öncesi... sonrası organizasyon şemaları incelenmeli, istihdam fazlalığının oluşup oluşmadığı tespit edilmeli, daha sonra fesih öncesi... sonrası altışar aylık davalıya ... ... işyerlerinin (aralarında muvazaalı ilişki olduğu tespit edilen şirketler... dahil olmak üzere) sigorta bildirgeleri dosya kapsamına getirtilmelidir. ... alınan... çıkarılanların görev tanımları, ... alınan varsa hangi pozisyonda... hangi birime alındığı konusunda gerekli belgeler toplanmalı, davalı işten çıkarılan işçiler yönünden kıdemi... olan işçilerden başlanacağı yönünde kriter belirlediğinden, davacıdan daha... kıdemi olup çalışmaya devam etmiş işçiler olup olmadığı, böyle işçiler ... ... ... konusu işçilerin davalının yıllık izin teklifini kabul edip etmediği belirlenmeli... buna göre fesihte ... çareye uyulup uyulmadığı, feshin tutarlı uygulanıp uygulanmadığı konuları denetime elverişli şekilde irdelenmelidir. Bunun için konusunda uzman ... heyete yerinde inceleme yetkisi verilerek aldırılacak rapora yahut gerekli görülürse keşif icra edilerek elde edilecek sonuca göre ... karar verilmelidir.

Belirtilen sebeplerle; mahkemece eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine.......2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.