Esas No: 2012/28396
Karar No: 2012/29221
Karar Tarihi: 21.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/28396 E.  ,  2012/29221 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının 02.12.2004 tarihinden itibaren davalı işyerinde çalışmakta iken davalı işverence 13.07.2011 tarihinde aldığı başka işte çalışması gerekir raporu sebep göstererek ... sözleşmesini feshedildiğini, belirterek; feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ait en çok dört aya kadar olan ücret ve işçilik haklarının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatın sekiz aylık ücret olarak belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili; davacının ... sözleşmesinin sağlık gerekçesiyle eski işinde çalışamaması ve işyeri içinde hafif işlerde boş kadro bulunamaması sebebiyle belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Somut olayda; davacının davalı şirkete ait işyerinde ... makinesi operatörü olarak çalıştığı, davacının ... makinesi ile çalışırken bir kaç kez fırının içinde kaldığı, ... makinesinin tutuştu; bu şekilde ... kazası geçirdiği, bundan sonra psikolojik tedavi görmeye başladığı, davacı hakkında ... Devlet Hastanesinin 10.03.2011 tarihli ve 1624 sayılı Sağlık Kurulu raporunda " Şu anki görevini yapmasında sağlığı açısından sakınca vardır, l(bir) yıl sonra kontrolü uygundur" kararı verildiği, davalı tarafından davacının sağlık raporuna uygun çalışabileceği başka boş bir kadronun bulunmaması sebebiyle ... sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedildiği anlaşılmaktadır.

29.05.2012 tarihli bilirkişi raporu ve 25.09.2012 tarihli ek rapor ile; davalı işyerinin Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği kapsamında olduğu, işyerinde yapılan incelemede ... makinelerinin hurda sahası, ark ocağı curuf havuzu, curuf sahası ve hurda itme sahasında kullanıldığı, davacı işçinin korkmadan ve stres yapmadan hurda itme sahasında yeniden çalışmasının uygun olduğu ve fabrikanın diğer bölümleri olan giriş kapısı kontrol kısmı, ./..

yemekhane, temizlik, bahçe işleri veya izabe kontrol departmanı kısımlarında da çalışabileceğinin tespit edildiği bildirilmiş, ancak davacının çalışabileceği belirtilen alanlarda kadro açığının (eleman ihtiyacının) bulunup bulunmadığı yönünde somut bir tespit yapılmamıştır. Mahkemece sözü edilen alanlarda eleman ihtiyacı olup olmadığı araştırılmadığı gibi davalı işverenin bu alanlarda alt işverenlerle çalıştıklarına ilişkin savunması üzerinde durulmamıştır. Öncelikle bilirkişi raporunda belirtilen yerlerdeki işlerin alt işverene verilip verilmediği, verilmemiş ise buralarda istihdam açığı bulunup bulunmadığı tespit edilerek feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı belirlenmeli bu ilke uyarınca değerlendirme yapılırken işyerinde işverenin işçiyi her halükarda çalıştırma zorunluluğunun bulunmadığı dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırmayla karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Bu sebeplerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.