Esas No: 2013/8834
Karar No: 2014/6126
Karar Tarihi: 12.03.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/8834 E.  ,  2014/6126 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname no : 7 - 2011/209029

Mahkemesi : Gaziantep 14. Asliye Ceza Mahkemesi

Tarihi : 22/02/2011

Numarası : 2010/277 - 2011/124

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle,

Katılan vekilinin temyiz isteminde bulunduktan sonra dosyaya ibraz ettiği 22/03/2011 tarihli dilekçe ile, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği'nin 14/03/2011 tarih ve 9861 sayılı yazısı üzerine hükmün temyizinden vazgeçtiklerinin bildirmesi karşısında, sanık ve müdafinin temyiz istemleri ile ilgili olarak yapılan incelemede:

Suç tarihinde sanığa ait olan, Gaziantep İli, Şahinbey İlçesi, Bey Mahallesi, .. pafta, ... ada, .. parselde bulunan ve 49 envanter numarası ile korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescilli yapının bahçesinde izinsiz kazı yapıldığının ihbarı üzerine, kolluk görevlileri tarafından suça konu yapı ve çevresinde yapılan inlemelerde, bahçede bulunan süs havuzunun zeminin kırılıp, 3 metre kadar kazılmış olduğu, yine Cumhuriyet başsavcılığı tarafından verilen arama kararına istinaden sanığın evinde yapılan arama sonucunda, tarihi eser niteliğine haiz olduğu düşünülen çeşitli parçalar bulunduğu, ele geçen parçalar üzerinde Gaziantep Üniversitesi Arkeoloji Kürsü'ne mensup öğretim görevlisi tarafından yapılan incelemede, 1 adet Roma dönemine ait bronz sikkenin tescil ve tasnife tabi korunması gerekli taşınır kültür varlığı olduğu, 2 adet pipo lülesi parçalarının tasnife tabi, tescil dışı korunması gerekli etütlük nitelikte, 1 adet barut körüğü, 12 adet kaide, 7 adet kadeh, 2 adet mühür, 3 adet kaşe, 4 adet madeni para, 1 adet dolma kalem, 2 takvim, 2 hesap defteri, 1 not defteri, 2 adet zarf, 1 adet yazılı kağıt, 1 adet defter, 20 adet etiket, 65 adet plastik gömlek içinde el yazmalı belge, 60 adet zarf, 3 adet senet, 1 adet broşür, 1 adet teahhütlü posta gönderim formu ve 1 adet plastik gömlek içinde sarkisyan haraciyan antetli kağıdın ise 2863 sayılı kanunun 23 maddesi gereğince korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları kapsamında olduğu ve tescile tabi olmaksızın yurt içinde alınıp satılabileceğinin belirtildiği, sanığın soruşturma safhasında alınan ifadesinde bahse konu eserleri evin çatısında tadilat yaptırdığı sırada bir sandıkta bulduğunu ve daha sonrada Gaziantep Müze Müdürlüğü'nde çalışan F.. B.. isimli şahsa gösterdiğini beyan etmesine karşın kovuşturma safhasında alınan ifadesinde ise 2007 yılında bulduğu eserleri Topkapı Müze Müdürü olan İlber Ortaylı'ya gösterdiğini, bu kişinin kendisine, belgelerin kıymetli olduğunu ve saklanması gerektiğini söylediğini beyan ettiği, olayın oluş şekli dikkate alındığında sanığın soruşturma ve kovuşturma sırasında aynı konudaki çelişkili beyanlarının cezadan kurtulmaya yönelik olduğu ve bu sebeple itibar edilemeyeceği anlaşılmakla; Yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre sanık ve müdafinin, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanık tarafından izinsiz kazı yapma ve bu kazı neticesinde korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına zarar verilmesi halinde 2863 sayılı Kanunun 65/1-1 cümle ve 74/1-1 cümlesinde düzenlenen her iki suçunda oluşacağı, ancak TCK'nın 44. maddesindeki fikri içtima kuralları gereğince 2863 sayılı Kanunun 65/1-1. cümlesinde düzenlenen yaptırımın daha ağır olması hususu, dikkate alındığında, anılan madde uyarınca uygulama yapılacağı, zarar suçunun gerçekleşmemesi veya kazı yapılan yerin 2863 sayılı kanun gereğince korunması gerekli yerlerden olmaması halinde eylem nedeniyle 74/1-2. maddesi uyarınca hüküm kurulacağı; sanığın eylemine uyan Kanun maddesinin tespiti bakımından, suça konu Gaziantep İli, Şahinbey İlçesi, Bey Mahallesi, 10 pafta, 1074 ada, 6 parselde bulunan yapının korunması gerekli kültür varlığı olarak tesciline ilişkin kararın onaylı bir örneği ilgili koruma kurulundan getirtilerek, mahallinde arkeolog ve fen bilirkişilerin katılımı ile keşif icra edilip, kazı yapılmak suretiyle ulaşılan ve zarar verilen mağaranın 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı gereğince korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğine haiz olup olmadığı hususu tespit edilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Sanığın aksine delil bulunmayan savunmalarında, kendisine annesinden kalan evde yapılan arama sırasında ele geçen eserleri, evin çatısında tadilat yaptırdığı sırada bir sandıkta bulduğuna ilişkin beyanı karşısında, atılı eylemin 2863 sayılı Kanunun 70. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağının gözetilmemesi,

Kabule göre de;

a-2863 sayılı Kanunun 23/a maddesinde belirtilen korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarının serbestçe bulundurulamayacağı, aynı Kanunun 25/1. maddesi uyarınca, 23 üncü maddede belirlenen korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarının, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bilimsel esaslara göre tasnif ve tescile tabi tutulacağı, bunlardan Devlet müzelerinde bulunması gerekli görülenlerin, usulüne uygun olarak müzelere alınacağı, tasnif ve tescil dışı bırakılan ve müzelere alınması gerekli görülmeyenlerin, sahiplerine bir belge ile iade olunacağı, belge ile iade olunan kültür varlıkları üzerinde, sahiplerinin her türlü tasarrufta bulunabileceğinin belirtildiği, somut durumda, sanıktan ele geçirilen ve dosyada mevcut 11/01/2011 havale tarihli arkeolog bilirkişisinin raporunda 2-30 sıra nosu ile listelenen eserlerin 2863 sayılı Kanunun 23/a maddesi uyarınca korunması gerekli kültür varlığı niteliğinde bulunması ve sanığın “tescile tabi taşınır kültür ve tabiat varlığı belgesi” olduğuna dair bir savunmasının da mevcut olmaması karşısında, bu eserlerin 2863 sayılı Kanunun 75. maddesi uyarınca müzeye teslimine karar verilmesi gerektiği gözetilmemesi,

b-5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi gereğince iki sınır arasında temel ceza belirlenirken, suçun işleniş biçimi, zamanı, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınmak suretiyle hapis cezasının asgari hadden belirlendiği gözetilmeksizin, aynı gerekçelerle adli para cezasının asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle hükümde çelişkiye neden olunması,

c-5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca sanık hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ve müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkı saklı tutularak BOZULMASINA, 12/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.