Esas No: 2014/5678
Karar No: 2014/10780
Karar Tarihi: 15.05.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/5678 E.  ,  2014/10780 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 18.12.2013

No : 2010/585-2013/795

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davalılar vekillerinin temyiz itirazları yönünden;

506 sayılı Kanun kapsamında işyeri tescili bulunmayan davalı işverene ait 5 katlı 14 daireli apartmanın 15.01.2005 – 26.11.2009 dönemine ait bahçe temizliği ve bakımı ile bayram ikramiyesi için yapılan ödemeleri gösterir gider makbuzlarında, 07.06.2004 gününden itibaren vergi kaydına dayalı olarak 1479 sayılı Kanuna tabi zorunlu sigortalılığı bulunan davacı eşinin ad ve imzasının yer aldığı, işveren temsilcisince bahçe bakımı, temizlik, günde 2 kez servis hizmetleri kapsamında davacının eşi ile anlaşma yapıldığının belirtildiği belirgin olup 22.02.2001 – 22.01.2010 tarihleri arasında hizmet akdine tabi apartman görevlisi olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılama sonunda, uyuşmazlık konusu dönemde ayda 15’er gün çalışıldığına karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanakları 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet akdine tabi apartman görevlisi olarak çalışma iddiasına dayalı davalarda tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup bunun için; yöntemince saptanacak tanıkların bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tüm mesainin apartmana hasredilip hasredilmediği, apartmanda periyodik olarak günlük ve haftalık hangi işlerin yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, kapıcı dairesinde oturulup oturulmadığı, başka apartmanlarda veya işyerlerinde herhangi bir hizmetin söz konusu olup olmadığı irdelenmeli, apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, ısınma sistemi ortaya konulmalı, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas - 2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas - 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, işverenin cevabı, imzalı makbuzların varlığı, bilgi ve görgülerine başvurulan bir kısım tanıkların aydınlatıcı anlatımları karşısında 22.02.2001 – 07.06.2004 tarihleri arasında davacının çalışmasının bulunmadığı belirgindir. Sonraki dönem yönünden ise aynı çevrede yer alan işverenler ve çalıştırdığı kişiler ile komşu apartman sakinleri yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, taraflar arasında hizmet akdi ilişkisinin kurulduğu ve fiili çalışmanın varlığı belirlendiği takdirde bu kez hizmetin kısmi zamanlı olduğu benimsenmeli, sonrasında ısınma sistemi aydınlatılarak günlük çalışmanın nasıl ve ne şekilde gerçekleştiği, çöplerin toplanması, merdivenlerin yıkanması, varsa kaloriferlerin yakılması, bahçe bakım ve temizliği ile benzeri faaliyetlerin günde kaç saate karşılık geldiği ortaya konulmalı, bu konuda öngörülen yöntemle saat/gün dönüştürme işlemi yapıldıktan sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu, yetersiz tanık anlatımlarına dayanılarak yazılı şeklide karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davalı A.. A..Yöneticiliği'ne geri verilmesine, 15.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.