Esas No: 2020/3067
Karar No: 2024/3744
Karar Tarihi: 07.10.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/3067 E.  ,  2024/3744 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas   No : 2020/3067
Karar No : 2024/3744                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Genel Komutanlığı /...
VEKİLİ	: Av. ...
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	:...	  
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMLERİN_KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından; ... ili ... İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde er olarak askerlik görevini ifa ederken 2017 yılı Ocak ayında silah deposu önünde buz tutan zeminde kayıp düşmesi neticesinde geçirmiş olduğu kazadan dolayı bedensel zarara uğradığından bahisle 25.000,00 TL manevi ve miktar artırımı sonucu 168.599,72 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:... K:... sayılı kararıyla; ... İl Jandarma Komutanlığınca olaya ilişkin bir tutanağın düzenlenmediğine dair 22/10/2018 tarihli tutanağın dosyaya gönderildiği, ... Devlet Hastanesinden davacının olaydan sonra ilk olarak ... Devlet Hastanesine kaldırıldığından davacıya ait hasta öyküsünün ve buna ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesi üzerine cevaben hasta öyküsü içermeyen 24/01/2017 tarihli muayene raporunun gönderildiği, bila tarihli davacıya ait Sevk Belgesinde sağlık durumu ile ilgili olarak "A grubu sağlık kodu mevcuttur" ibaresinin bulunduğu, bu ibarenin ise komando askerlik dışında askerliğe elverişli olunduğu anlamına geldiği, sakatlığı nedeniyle davacının erken terhis edildiği ve uyap sisteminden yapılan sorgulamada davacının halen sigortalı olarak çalıştığının anlaşıldığı, davacının 24/01/2017 tarihinde göreve (silahlı nöbet) giderken ayağı kayarak yere sert bir şekilde düştüğü ve omurgasının kırılmak suretiyle malul (%17 oranında iş göremezlik kaybı) kalmasına neden olan olayın askerlik gibi özellikli kamu hizmetinin ifası sırasında olumsuz hava şartları nedeniyle yerlerin buz tutması ve kaygan olmasından kaynaklandığı, hizmetin ifası sırasında kimsenin zarar görmemesi için gerekli tedbirleri almakla ve kontrolü sağlamakla sorumlu olan idarece olayla ilgili tutanak tutulması gerekirken tutulmadığı, davacının götürüldüğü ilk hastaneden davacıya ait hasta öyküsü ve buna ilişkin bilgi ve belgeler istenilmesine karşın hasta öyküsü içermeyen 24/01/2017 tarihli muayene raporunun dosyaya gönderildiği, öte yandan tazminata konu olayın askerlik hizmeti sırasında meydana geldiğinin ise olaydan 1 ay geçtikten sonra davacının tedavi için götürüldüğü ... Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesince düzenlenen ...tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporundan anlaşılması ve davalı idarece de davacının müterafik kusurunun ortaya konulamaması karşısında davalı idarenin bu haliyle hizmet kusurunun tam (% 100) olduğu anlaşılmakla davacının zararlarının hizmet kusuru ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanması gerektiği, bu çerçevede, %17 oranında beden gücü kaybı nedeniyle hayatının idamesinde zor durumda kalacağı anlaşılan davacının yoksun kaldığı maddi desteğin hesaplanması amacıyla dosyanın teslim edildiği hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen 15.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...THR-2010 yaşam tablosuna göre davacının bakiye fiziki ömrünün 53 yıl olduğu, pasif dönem dahil edildiğinde davacının %17 maluliyet oranına nazaran sürekli iş görmezlik zararının 168.599,72 TL, Danıştay içtihatları gözetilmek suretiyle pasif dönem dahil edilmediğinde ise davacının %17 maluliyet oranına nazaran sürekli iş görmezlik zararının 129.928,71 TL'den ibaret olduğu ..." tespitlerine yer verildiği, bu durumda, davacının maluliyet oranının %60 ın altında olması (%17) ve halen sigortalı bir işte çalıştığından yaşlılık aylığına hak kazanabileceği görüldüğünden davacı için meslekte kazanma gücü kaybı nedeniyle uğranılan zarara yönelik olarak bilirkişi tarafından pasif dönem dahil edilmeksizin tespit edilen 129.928,71 TL maddi tazminatın davalı idarece ödenmesi gerektiği, davacının duyduğu elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmek için davacıya manevi tazminat ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 129.928,71 TL maddi tazminat ile 10.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmiştir. 
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; tarafların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI: Davalı idare tarafından; idare mahkemesince davacının anlatımına dayalı olarak karar verildiği, davacının engelli hale gelmesine neden olacak bir olayın yaşanmadığı, askerlik hizmetine başladığı sırada da dava konusu engelinin bulunduğu, davacıya verilen sağlık kurulu raporunun geçerlilik tarihinin sona erdiği, tazminatın hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporunun hatalı olduğu ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından; pasif dönem için de tazminatın hesaplanarak ödenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Davacı tarafından; davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	MADDİ OLAY : 
	Davacının 05/11/2016 tarihinde er olarak askere alındığı, ... ili, ... İlçe Jandarma Komutanlığı bünyesinde askerlik hizmetini ifa ederken 24/01/2017 tarihinde görev için hazırlık yaptığı sırada buz tutan zeminde ayağı kayıp sırt üstü yere düştüğü ve vücudunda kırıklar oluştuğu, davacının önce ... Devlet Hastanesine sevk edildiği, sonrasında ise ... Hastanesi ve ... Üniversitesi Hastanesinde tedavi gördüğü,... Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Uygulama ve Araştırma Hastanesinin...7 tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporunda davacının omurgasındaki kırığın askerlik hizmetinin ifası sırasında meydana geldiğinin ve askerliğe elverişli olmadığının ifade edildiği, anılan rapora istinaden "TO8 omurga kırığı" teşhisiyle davacının askerliğe elverişli görülmeyerek terhis edildiğinin 13/03/2017 tarihli Hizmet Durum Çizelgesinden anlaşıldığı, davacı tarafından Sağlık Bilimleri Üniversitesi İstanbul Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan ...... tarih ve ... sayılı Sağlık Kurulu Engelli Raporunda %17 oranında beden gücü kaybının tespit edildiğinin belirtildiği, 18/12/2017 tarihli dilekçe ile uğradığı maddi ve manevi zararlara karşılık tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine 25.000,00 TL manevi ve miktar artırımıyla 168.599,72 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
 
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir. 
 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Tazminat hukukunda çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olup olmadığına bakılmaksızın gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi günlük faaliyetlerini ve işini eskisine ve emsallerine göre daha fazla efor sarf ederek gerçekleştireceği kabulünden hareketle "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bedensel kayba uğrayan kişinin günlük yaşamını sürdürebilmesi ve işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
    İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Bakılan davada, dava konusu olay neticesinde yaralanan ve UYAP kayıtlarında yer alan bilgiye göre 08/09/2016 tarihinde sigortalı olarak çalışmaya başlayıp askerden terhis olduktan sonra yine sigortalı bir işte çalışmaya devam eden davacının, ...Üniversitesi... Eğitim ve Araştırma Hastanesinden aldığı ... tarih ve ... sayılı Sağlık Kurulu Engelli Raporunda engel oranının %17 ve raporun ... tarihine kadar yani iki (2) yıl süreyle geçerli olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Mahkemece, anılan raporun iki yıl süreli olduğu dikkate alındığında davacının dava konusu olay sebebiyle sürekli maluliyetinin bulunup bulunmadığının, bulunmakta ise sürekli maluliyet oranının tespit edilmesi için dava konusu olay tarihinde yürürlükte olan 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri  Yönetmeliği'ne göre, yine bu Yönetmelikte belirtilen sağlık hizmeti sunucularından sağlık kurulu raporu alınması ve tazminat hesabının güncel maluliyet oranına göre yapılması gerekmektedir.
 Bu doğrultuda, sürekli kalıcı maluliyetinin tespiti halinde gelir getirici bir işte çalışmaya devam eden ve gelirinde bir azalma olmamakla birlikte mevcut işini eskiye ve emsallerine nazaran daha fazla güç sarf ederek yapacak olan davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
 Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) yukarıda anılan Yönetmeliğe göre yeniden alınacak rapor ile belirlenecek maluliyet oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmamakla birlikte bedensel kaybı nedeniyle daha fazla efor sarfederek yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından-AGİ hariç net asgari ücrete yine maluliyet oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarlar toplanarak hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Ayrıca davacıya olay nedeniyle aylık bağlanıp bağlanmadığı sorularak eğer aylık bağlanmış ise aylık tutarı yarar kabul edilmek suretiyle denkleştirme (yarar- zarar hesabı) yapılması gerektiği de açıktır.
Bu durumda, davacının sürekli güncel maluliyet (çalışma / iş gücü kaybı) oranının tespiti amacıyla rapor alınması, alınacak raporda davacının sürekli maluliyetinin olduğunun belirlenmesi durumunda bu rapora ve yukarıda belirtilen esaslara göre bilirkişi incelemesi yaptırılarak maddi tazminat miktarının tespit edilmesi ve davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacının sürekli güncel maluliyet oranının tespiti amacıyla alınacak raporun sonucuna göre manevi tazminat isteminin de yeniden değerlendirilmesi gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. 
Bu itibarla, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair ... İdare Mahkemesi kararına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
 Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:... K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/10/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.