Esas No: 2022/7238
Karar No: 2024/5433
Karar Tarihi: 18.10.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/7238 E.  ,  2024/5433 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas   No : 2022/7238
Karar  No : 2024/5433  
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Üniversitesi 
VEKİLİ	: Av. ...
DAVALI YANINDA MÜDAHİL: ...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI)  : ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU:...  Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak, Burun ve Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı'na doçent olarak ataması yapılan davacı tarafından; atamasının iptal edilmesine ilişkin ... Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve E... sayılı işlemi ile Personel Daire Başkanlığı'nın ...'a yönelik atamanın iptal edilmemesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işleminin  iptali ile 2014 yılından beri göreve başlatılmaması nedeniyle özlük ve parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:...,  K:... sayılı kararı ile;  davacının atamasının iptal edilmesine ilişkin ... Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve E... sayılı işlemi yönünden; davacının atamasının iptal edilmesinin gerekçesi olarak Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi gösterilmiş ise de, söz konusu maddede Devlet memurlarının ticari faaliyette bulunma durumu karşısında ne gibi yaptırımın uygulanacağının belirtilmediği, madde metninin içerisinde yer alan "muayenehane ve benzeri yerleri açamaz, gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine ait işyerlerinde çalışamaz" ibaresinden, genişletici bir yorumla davacının atanmasının iptal edilmesine hukuksal olanak bulunmadığı, davacının atamasının iptal edilmesi işleminin disiplin cezalarından biri olan üniversite öğretim mesleğinden çıkarma niteliğinde olduğu, öğretim mesleğinden çıkarma durumunun ise 2547 sayılı Kanun'un 53/5. maddesinde belirtildiği, anılan maddede öğretim mesleğinden çıkarma cezasını gerektiren fiiller sayma yoluyla belirtilmiş olup, davacının eylemi sayma yoluyla belirtilen maddelerin hiçbirisine uymadığından, davacının özel muayenehanesinde serbest meslek icrasında bulunma eyleminin disiplin hukuku bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden, davacının eylemi memurların ticaret yapma yasağı kapsamında değerlendirilerek, disiplin hukuku hükümleri çerçevesinde disiplin soruşturması başlatılarak ilgili kanunlardaki ticaret yapma yasağına ilişkin ilgili hükümler uygulanarak değerlendirilmesi gerekmekteyken, salt muayenehanesi bulunduğundan bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesinde herhangi bir müeyyidesi belirtilmemesine rağmen, genişletici bir yorumla davacının atamasının iptal edilmesine ilişkin ... Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın... tarih ve E... sayılı işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı; davanın, Personel Daire Başkanlığı'nın ...'a yönelik atamanın iptal edilmemesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işlemi yönünden;  ... İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E...., K.... sayılı kararı sonrası, bakılan davada müdahil olarak yer alan ...'ın Mahkeme kararı sonrası doçentlik kadrosuna yapılan atamasının iptali gerekmekte ise de; ... İdare Mahkemesi'nin kararının verildiği 19/12/2019 tarihinden önce 30/01/2019 tarihi itibariyle doçentlik kadrosuyla irtibatı kalmayıp ...'ın profesörlük kadrosunda bulunduğu, nitekim kanun koyucunun 2547 sayılı Kanun'un 26. maddesinde profesörlük kadrosuna atanmak için doçentlik unvanında çalışmış olmak şartı aradığı, dolayısıyla profesörlüğe yükseltilerek atanmak için doçentlik kadrosunda çalışmış olma şartı aranmadığı dikkate alındığında, ... İdare Mahkemesi'nin karar verdiği tarihte halen profesörlük kadrosunda bulunup, doçentlik kadrosunda bulunmadığı için ve fiilen ...'ın, doçentlik kadrosuna yapılan atamasının iptal edilmesi hukuken olanaksız olduğundan, ... Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı'nın ...'a yönelik atamanın iptal edilmemesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının 2014 yılından beri göreve başlatılmaması nedeniyle özlük ve parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemi yönünden ise; .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E...., K.... sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görüldüğünden, Mahkeme kararı gereği davacının ataması Kulak, Burun ve Boğaz Hastalıkları Doçentlik kadrosuna yapılacağından, anılan Mahkemenin iptal kararının geçmişe etkili sonuçlar doğurduğu ve işbu dava konusu işlemde ... İdare Mahkemesince iptal edilen işlemin devamı mahiyetinde olduğu için, Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış olup, hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının ...'ın doçentlik kadrosuna atamasının yapıldığı tarih olan 05/03/2014 tarihinden itibaren göreve başlatılmaması nedeniyle özlük ve parasal haklarının dava tarihi olan 07/07/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın, davacının atamasının iptal edilmesine ilişkin ... Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve E... sayılı işlemi yönünden iptaline,  ...'a yönelik atamanın iptal edilmemesine ilişkin ... Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve E... sayılı işlemi yönünden reddine, davacının 2014 yılından beri göreve başlatılmaması nedeniyle özlük ve parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemi yönünden kabulüne ve işbu özlük ve parasal haklarının 05/03/2014 tarihinden itibaren hesaplanarak dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI   : Davalı idare tarafından,  2547 sayılı Kanunun 36/1 maddesi uyarınca  öğretim elemanları için devamlı statüde görev yapma şartı arandığı,  davacının bu şartı taşımadığı, bildirimde bulunulmasına rağmen davacı tarafından 7 gün içerisinde serbest meslek icrasına son verilmesi konusunda herhangi bir işlem yapılmadığı, Mahkeme kararı gereğince, 30/04/2020 tarih ve 49152 sayılı kararname ile davacının Cerrahi Tıp Bilimleri Bölümü Kulak, Burun ve Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı Doçent kadrosuna açıktan atamasının yapıldığı ancak davacının özel muayenehanede serbest meslek icra etmesi nedeniyle davacı göreve başlatılamadığı ve atamasının iptal edildiği, davacıya ödeme yapılmasının mümkün olmadığından tazminat isteminin de reddi gerektiği, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI   :  Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DEMET ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
 Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ile hukuka aykırılığı ortaya konulan işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının, adli yargıya dava açtığı tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.
Davalı idarece ödeme yapılırken, davacının açıkta kaldığı süre içerisinde başka bir kurumda çalıştığı ya da kazanç getirici bir faaliyette bulunduğunun tespiti halinde, davacının bu sürede elde ettiği gelirin mahsup edilerek, hukuka aykırı işlem nedeniyle davacının uğramış olduğu mali kayıplarının Anayasanın 125. maddesi uyarınca ödenmesi gerekmektedir.
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1.  Temyiz isteminin reddine,
2. ...  Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin  ... tarih ve E:..., K... sayılı kararının yukarıda yer verilen açıklama ile ONANMASINA,  
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama  kararının taraflara  tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın  İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 18/10/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. 
KARŞI OY :
(X)- Dava,  ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak, Burun ve Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı'na doçent olarak ataması yapılan davacı tarafından; atamasının iptal edilmesine ilişkin ... Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın... tarih ve E... sayılı işlemi ile Personel Daire Başkanlığı'nın ......'a yönelik atamanın iptal edilmemesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işleminin  iptali ile 2014 yılından beri göreve başlatılmaması nedeniyle özlük ve parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün yazısı ve ilgili mevzuat hükümleri gereğince davalı Üniversite tarafından... tarih ve ... sayılı yazı ile davacıya özel muayenehanesinde serbest meslek icrasına son verilmesi, bu hususta gerekli işlemleri başlattığını gösterir bilgi ve belgelerin 7 (yedi) gün içerisinde davalı Üniversiteye iletilmesi, aksi taktirde atamasının iptali cihetine gidileceğinin bildirildiği, ancak davacı tarafından 7 gün içerisinde serbest meslek icrasına son verilmesi konusunda herhangi bir işlem yapılmadığı, bunun üzerine özel muayenehanesinde serbest meslek icrası devam eden davacının davalı Üniversiteye bağlı Tıp Fakültesi Cerrahi Tıp Bilimleri Bölümü Kulak, Burun ve Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalı doçent kadrosuna atanmasına ilişkin atama işleminin Rektörlük Oluru ile iptal edildiği anlaşılmaktadır. 
Davacının bir kamu kurumu olan üniversitede görev yapmak üzere atandığı, 2547 sayılı Kanun'un 36/1 maddesi uyarınca  öğretim elemanları için devamlı statüde görev yapma şartının arandığı, buna karşın davacının bu şartı taşımadığı, davacının özel muayenehanede gelir getirici mesleki faaliyette bulunduğu, özel kanununda aranan şartlardan olan "devamlı statüde görev yapmak" şartını ihlal etmiş olduğu anlaşıldığından, davacının doçent olarak atanması işleminin iptaline yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından temyize konu kararın dava konusu işlemin iptali ile tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.