Esas No: 2017/938
Karar No: 2018/119
Karar Tarihi: 27.03.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/938 E.  ,  2018/119 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 20.11.2013

Sayısı : 145-187

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanıklar ... ve ...'ın beraatlerine ilişkin Seydişehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2008 gün ve 4-639 sayılı hükümlerin, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.06.2013 gün ve 4626-7958 sayı ile;

“Dosyada bulunan onaylı nüfus kayıt örneğine göre 22 yaşı içerisinde bulunan katılanın tehdit altında alındığı anlaşılan 31.08.2006 günlü beyanı dışındaki özde değişmeyen ve istikrarlı anlatımları, doktor raporları, savunmalar, tanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre, sanık ...'ın 22.03.2006 tarihinde katılan ile resmî olarak evlenmelerine rağmen henüz bir arada yaşamaya başlamadan, suç tarihinden önce sanık ... aleyhine katılan tarafından boşanma davası açıldığı, olayın hemen öncesinde sanık ...'yi telefonla arayarak olay yerine gelmesini söyleyen sanık ...'ın, ağabeyi olan diğer sanık ... yönetimindeki araçla, kardeşi....ile pazaryerinden dönmekte olan katılanın önünü kesip, mağdureyi kucağına almak suretiyle sanık ...'nin de fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle araca bindirme konusunda müşterek fail olarak katılımı ile zorla araca bindirdiği, engel olmak isteyen katılan, kardeşi....ile tanıkları biber gazı sıkmak suretiyle etkisiz hale getirdiği, aracın hareket etmesi üzerine sanık ...'in 'çabuk ol işini bitir' demesi üzerine sanık ...'ın katılanın giydiği eteğin alt tarafından elini sokup, giydiği taytını yırtarak parmağını vajinasına sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu, Meram Tıp Fakültesinin 05.09.2006 günlü raporuna göre mağdurenin kızlık zarının yırtıldığı, sanık ...'in bu eyleme TCK'nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olarak katıldığı, daha sonra 02.09.2006 gününe kadar değişik yerlere götürerek zorla alıkoyduğu, katılanın kendisi ile evli kalacağını söyleyerek ikna etmesi üzerine saat 04.00 sıralarında katılanın babasının evinin önüne bırakarak ayrıldığının sübut bulması karşısında, sanık ...’a atılı tehdit ve kasten yaralama suçlarının diğer atılı suçların unsurunu oluşturduğunun kabulü ile yasal unsurları oluşan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıkların, nitelikli cinsel saldırı suçundan sanıklar ....ve ...'in mahkûmiyetlerine karar vermek gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı gerekçeyle düşme ve beraat kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece 20.11.2013 gün ve 145-187 sayı ile; sanıkların TCK'nun 102/2, 102/3-d, 53, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.10.2016 gün ve 5706-6832 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.02.2017 gün ve 7080 sayı ile;

"İtirazlarımız cinsel saldırı eylemine sanık ...'in iştirak ettiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak mahkûmiyete yeterli bir delil bulunmadığı, bu nedenle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği, ayrıca diğer sanık ... hakkında eylemin birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesi nedeniyle hakkında TCK'nun 102/3-d maddesinin uygulama alanının kalmayacağı konusunda toplanmaktadır.

Sanıkların katılan ...'ın halasının oğulları oldukları, ayrıca sanık ... ile katılanın 22.03.2006 tarihinde resmi nikahla evlendikleri, daha öncesinde ise yaklaşık 2,5 yıl süre ile nişanlı kaldıkları, sonrasında aileler arasında çıkan anlaşmazlık nedeniyle katılanın 2006 yılı Haziran ayında boşanma davası açtığı, fakat sanığın ayrılmak istemediği, suç tarihi öncesinde henüz dava duruşmasının yapılmadığı anlaşılmıştır.

Olay tarihinde her iki sanığın kasabada bulunan pazar yeri çıkışından katılanı rızası dışında zorla biber gazı ya da başkaca bir gaz sıkarak kaçırdıkları yönünde bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak kaçırılma olayının meydana gelmesinden sonra, katılanın aynı günün gecesinde 31.08.2006 günü saat 01.30 civarında katılanın Serik Polis Merkezine giderek, burada müdafii huzurunda alınan beyanında, şikâyetçi olmadığını, kendi rızası ile kaçtığını söylediği anlaşılmıştır. Daha sonra ifadeyi alan görevlilerin ve zorunlu vekilin alınan beyanlarında, ifadenin kanunlara uygun olarak alındığı, katılanın herhangi bir baskı altında kalmadan ifade verdiğini açıklamışlardır.

Katılan ve sanık ...'ı araç ile Serik ilçesine götüren diğer sanık ... buradan ayrılarak tekrar evine dönmüştür. Bu aşamadan sonra sanık ...'in gelişen olaylara katılımı bulunmamaktadır. Katılan 02.09.2006 tarihinde ailesinin yanına sanık ... tarafından bırakıldıktan sonra aynı gün Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak eylemlerin zorla gerçekleştiğine ilişkin ayrıntılı beyanda bulunduğu, bu beyanında ve yargılama aşamasında alınan beyanlarında, aracın içine bindikten sonra sanık ... ile mücadele ettiği esnada kasaba çıkışında diğer sanık ...'in 'çabuk ol, işini bitir' şeklindeki telkini üzerine, sanığın parmaklarını cinsel bölgesine sokarak kızlığını bozduğunu belirtmiştir.

Sanıklar ile katılan arasında yakın akrabalık bulunması, örf adet kuralları, katılanın sanık ... ile 3 yıllık nişanlı ve resmi olarak evli bulunması dikkate alındığında, mevcut eylemin diğer sanık ...'in azmettirmesi ile ve yanında gerçekleştiğinin kabulünün mümkün olmadığı, katılanın ailesinin yanına gittikten sonra arada oluşan husumetin derinleşmesi nedeniyle telkin ve tavsiye ile sanık ...'i de olayın için çekmek için ifade verme ihtimalinin bulunduğu, aksine kabule yeterli şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığı kabul edilmelidir.

5237 sayılı TCK'nda cinsel saldırı suçunun düzenlendiği 102'inci maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan halinde; birinci fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında da nitelikli hali, üçüncü fıkrasında ise ceza artırımını gerektiren suçun nitelikli hallerinin düzenlendiği 102'nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde de, vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olduğu düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bu nedenlerle sanıklardan ...'in cinsel saldırı eylemine iştirak ettiğine ilişkin hakkında mahkûmiyete yeterli bir delil bulunmadığından beraat kararı verilmesi gerektiği, diğer sanık ...'ın eyleminin ise TCK'nun 102/2. maddesi kapsamında kalacağı, atılı suçun eşler arasında takibinin şikâyete bağlı olduğu, ayrıca suç tarihi itibariyle uzlaşmaya tabi olduğu, katılanın iddia edilen cinsel saldırı olayından sonra Serik Polis Merkezinde müdafii huzurunda alınan beyanında şikâyetçi olmadığını söylemesi karşısında sanık hakkında düşme kararı verilmesinin değerlendirilmesi gerekir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.06.2017 gün ve 1647-3207 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ....ve ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...’e atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığı ve buna bağlı olarak sanık ... hakkında TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının,

2- Katılanın, resmi nikahlı eşi olan sanık ... hakkında şikâyetinden vazgeçmesinin hukuken geçerli olup olmadığının,

3- Şikâyetten vazgeçmenin hukuken geçerli olduğu sonucuna varılırsa sanık ... hakkında eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasının şikâyet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verilip verilemeyeceğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ... Özparlak'ın suç tarihi olan 30.08.2006 itibarıyla 22 yaşının içinde bulunduğu ve kardeş olan sanıklar ... ve Ziyaeettin Özparlak'ın dayısının kızı olduğu,

Katılan ile sanık ...'ın yaklaşık iki yıl nişanlı kaldıktan sonra 22.03.2006 tarihinde resmi nikah ile evlendikleri, ancak polis memuru olan sanık ...'ın görev durumu nedeni ile birlikte yaşamaya başlamadıkları, ilerleyen süreçte taraflar arasında anlaşmazlıklar çıkması üzerine katılanın 20.06.2006 tarihinde sanık ...'a boşanma davası açtığı,

30.08.2006 tarihinde katılan ve kız kardeşi.......'in kasabada kurulan pazar yerinden evlerine döndükleri sırada sanık Ziyaeettin'in sevk ve idaresindeki, içerisinde sanık ...’ın da olduğu 42 .. ... plaka sayılı minibüsün önlerini kestiği, araçtan inen sanık ...'ın katılan ve şikâyetçi....ile çevrede bulunanlara biber gazı sıkıp inceleme dışı sanık ... ile birlikte katılanı aracın içerisine zorla bindirdiği, kendisi de araca bindikten sonra hızla olay yerinden uzaklaştıkları, sanıkların katılanı önce Manavgat daha sonra Serik ilçesine götürdükleri, burada katılanın kolluğa müracaat ederek sanık ... ile rızası ile kaçtığını ve şikâyetinin bulunmadığını beyan ettiği, ardından sanık ...'ın katılanı çevre il ve ilçelere götürüp 02.09.2006 tarihinde sabah saat 04.00 sıralarında evinin önüne bıraktığı, katılanın ise aynı gün ailesi ile birlikte Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat edip sanıkların kendisini zorla kaçırdığını ve sanık ...'ın parmağını vajinasına sokmak suretiyle kızlığını bozduğunu beyan etmesi üzerine sanıklar hakkındaki soruşturmanın başladığı,

Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Kadın Doğum Hastanesi Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen rapora göre; katılanın anatomik bakire olmadığı, hymende bir hafta içerisinde oluşmuş saat 1, 5, 9 hizalarında tabana kadar inen yırtıkların bulunduğu,

Selçuk Üniverstesi Meram Tıp Fakültesi Acil Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen rapora göre; katılanın sağ yüzünde periorbital bölgede, trakeada 3x3 cm, sağ omzunda 3x3 cm, sağ humerus anterior ve posteriorda 3x3 cm, sağ diz, sağ kaval ve sol baldır iç yüzde 2x2 cm, sağ ve sol kasıkta 2x2 cm ebatlarında ekimozların bulunduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuna göre; eylem nedeni ile katılanın ruh sağlığının bozulmadığı,

Katılanın teslim ettiği giysiler ile sanık ...'dan ele geçirilen tabancanın adli emanetin 2006/211 sırasına kaydedildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... Özparlak 31.08.2006 tarihinde kollukta vekil ... huzurunda; sanıkla evli olduğunu, sonrasında bir anlık öfke ile boşanma davası açtığını, duruşmanın 27.09.2006 tarihine verildiğini, bu süre içinde ailesinin sanık ile görüşmesine izin vermediğini, bu durumu sanığa telefon açıp anlattığını ve birlikte kaçmaya karar verdiklerini, 30.08.2006 tarihinde sanık ...'ın araçla yanlarında durduğunu, rızası ile araca bindiğini, kardeşi ....'nın sanık ...'ı görünce bağırmaya başladığını, sanık ...'ın kendilerine zor kullanmadığını, aracı sanık ...'ın abisi olan sanık ...'in kullandığını, babasının sanıkları şikâyet ettiğini öğrenmesi üzerine durumu açıklığa kavuşturmak amacıyla beyan verdiğini, kimseden şikâyetçi olmadığını,

Savcılıkta ve duruşmada; 22.03.2006 tarihinde, sanık ... ile resmi nikah kıydıklarını, ancak düğün yapmadıklarını ve birlikte yaşamaya başlamadıklarını, nikahtan sonra çıkan sorunlar nedeniyle açtığı boşanma davasının halen sürdüğünü, bu nedenle sanık ...'ın sürekli telefon açıp "seni kimseye yar etmem, senden boşanmayacağım, benimle evli kalmaya mecbursun" diyerek kendisini tehdit ettiğini, bu tehditlere rağmen sanığa kendisiyle birlikte olamayacağını ve mutlaka boşanacağını söylediğini, ancak sanığın peşini bırakmadığını, 30.08.2006 tarihinde şikâyetçi....ile birlikte gittiği Pazar yerinden dönerken bir anda 42 .. ..5 plakalı minibüsün önlerini kestiğini, olay yerinde ...'ın da olduğunu, sanık ...'ın araçtan inerek kendilerine sprey sıktığını, ardından kucaklayıp zorla araca bindirdiğini, aracı sanık ...'ın öz ağabeyi olan sanık ...'in kullandığını, araca biner binmez sanık ...'ın "sen benden 15 milyar tazminat mı istiyorsun" diyerek sağ gözüne yumruk ile vurduğunu, kollarını ve boğazını sıktığını, belinden tabancasını çıkartıp başına dayayarak "seni de öldürürüm, kendi mi de öldürürüm, akıllı ol" dediğini, bu sırada sanık ...'in sanık ...'a "çabuk ol, işini bitir” demesi üzerine sanık ...'ın eteğinin alt tarafından elini sokup taytını yırttığını ve parmaklarını cinsel organına sokup kızlığını bozduğunu, sanıkların kendisini önce Manavgat ardından Serik'te bulunan akrabalarının evlerine götürdüklerini, burada boşanma davasından vazgeçmesi için baskı uyguladıklarını, saat 00.00 sıralarında sanık ...'ın "benim hakkımda baban şikâyetçi olmuş, şimdi polis karakoluna seni götüreceğim, orada kendi rızan ile kaçtığını, hiç bir zorlamanın olmadığını söyleyeceksin, yoksa seni öldürürüm, ailene hiç göstermem" demesi üzerine birlikte Serik Polis Merkezine gittiklerini, sanık ...'ın karakoldaki polis memurları ile konuşup evlilik cüzdanlarını ibraz ettiğini ve "bu kız benim karımdır, ailesi bana vermediği için birlikte kaçtık, ailesi benim hakkımda şikâyetçi olmuş” dediğini, avukat huzurunda beyanının alındığını, ancak polis memurlarına ve avukata sanık ...'ın tehditleri nedeniyle gerçeği anlatamadığını, karakoldan ayrıldıktan sonra sanık ...'ın eniştesi olan Duran Arslan'a ait araçla kendisini Isparta il merkezine götürdüğünü, geceyi araçta geçirdiklerini, ertesi gün Burdur il merkezine götürüp Isparta'ya geri döndüklerini, sanık ...'ın burada birlikte fotoğraflarını çektirdiğini ve “bu fotoğrafları delil olarak kullanacağım, benden şikâyetçi olsan bile bir sonuç alamazsın” dediğini, oradan Eğirdir ve Seydişehir'e geçtiklerini, sanık ...’dan kurtulamayacağını anlayınca rol yapmaya başladığını, kendisinden boşanmayacağını söyleyip bu duruma inandırdığını, kendisine inanan sanık ...'ın saat 04.00 sıralarında kendisini evinin önüne bıraktığını ve “Antalya iline gideceğim, sana iki gün süre veriyorum, senden haber bekliyorum, eğer benimle evli kalmaya razı olmazsan dönüp geleceğim ve her tarafı yakıp yıkacağım, ailenin tamamına zarar vereceğim” diyerek yanından ayrıldığını, eve girip olayı ailesine anlattığını, vücudunda darp izleri olduğunu,

Şikâyetçiler ... ve ...; kızları olan katılanın kendi isteği ile boşanma davası açtığını ve zorla kaçırıldığını,

Şikâyetçi.......; olay günü ablası olan katılan ile pazardan dönerken sanık ...'in kullandığı minibüsün önlerini kestiğini, araçtan inen sanık ...’ın bir eliyle katılanın beline sarılıp diğer elinde bulunan biber gazını kendilerine doğru sıktığını, olay yerinde bulunan inceleme dışı sanık ...'ın da kendisini çekiştirip katılanı arabaya ittirdiğini,

Tanık ...; olay tarihinde nöbetçi avukat olarak karakola çağrıldığını, bildiği kadarı ile olayın karı koca arasında olduğunu, olay günü emniyette katılanın beyanının alınması sırasında aynı odada sanık ...'ın olmadığını, ancak emniyet müdürlüğü binasında olduğunu, ifadenin usulüne uygun alındığını,

Tanık ....; katılanın kollukta verdiği ifadeye ilişkin tutanağın mümzilerinden biri olduğunu, olay günü tutanağı hazırladıkları odada katılanın, avukatın ve diğer meslektaşı tanık İbrahim’in olduğunu, sanıklardan Abdurrahman’ın Emniyet Müdürlüğü binasında olduğunu, ancak ifade aldıkları odada olmadığını, tutanak içeriğinin doğru olduğunu,

Tanık ....; katılanın kollukta verdiği ifadeye ilişkin tutanağın mümzilerinden biri olduğunu, bahsedilen olayı hatırlamadığını, ancak kendilerinin ifadeleri yönetmeliğe uygun olarak aldıklarını,

Tanık ...; olay günü motosikletle eve giderken katılanın yardım çığlıklarını duyduğunu, sanık ...'ın katılanı zorla araca bindirmeye çalıştığını, müdahale etmek için yanlarına gittiğinde gözüne biber gazı sıkıldığını, ancak biber gazını kimin sıktığını göremediğini,

Tanık ....; olay günü bir kız çocuğunun bağırdığını duyduğunu, sese doğru yöneldiğinde mavi renkli bir aracın yanında ağlayan küçük bir kız gördüğünü, daha sonra aracın hareket ederek olay yerinden uzaklaştığını, aracın bulunduğu yere gittiğinde gözlerinin yandığını, biber gazının sıkılmasını görmediğini,

Tanık....; sanıkların eniştesi olduğunu, Serik’e geldiklerinde katılanı ve sanık ...’ı kendisinin karşıladığını, katılanın zorla kaçırılma gibi bir durumunun olmadığını,

Tanık ....; olay tarihinde Seydişehir’de faaliyet gösteren Tadım Kebap Salonunda garson olarak çalıştığını, daha önceden birkaç kere geldiklerinden dolayı kendilerini tanıdığı katılan ve sanık ...’ın 2006 senesi Eylül ayında lokantaya geldiklerini, katılanın isteği üzerine fotoğraflarını çektiğini, katılanın zorla kaçırılmış gibi bir halinin olmadığını,

Tanık ....; Beyşehir-Seydişehir karayolunda bulunan ... istasyonunda çalıştığını, sanık ...’ın gaz alıp geceyi benziklikte geçirmek istediklerini söylediğini, bir süre kaldıktan sonra gittiklerini gördüğünü, arabanın içerisinde görse de tanıyamayacağı bir bayanın olduğunu, bayanın ne durumda olduğunu bilmediğini,

Tanık ....; Burdur’da Toros lokantasını işlettiğini, sanık ...’ın da tayininin çıkmasından önce Burdur’da polis memuru olarak görev yaptığını, atama yoluyla Burdur’dan ayrılmadan önce geçen yıl içerisinde lokantasına bir bayanla birlikte yemeğe geldiğini, ailesi olarak tanıştırdığını, lokantada bulundukları süre içerisinde aralarında herhangi bir tartışmanın geçmediğini,

Tanık ....; Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi Eğitim Fakültesinde Sosyal Bilimler bölümünde öğrenciyken polis memuru olarak görev sanık ...'ın üniversitenin giriş kapısında koruma görevlisi olarak görev yaptığını, kendisiyle tesadüfen karşılaştıklarında sanığın kendisine evlendiğini, eşinin arabada oturduğunu söylediğini, eşiyle tanışmadığını,

Tanık .....; Konya Beyşehir’e festivale katılmak için gittiğini, yeğeni....ile birlikte konserin bulunduğu yerde kendisinin aracında oturduklarını, o sırada katılanın yanına gelerek çarşamba günü pazar dönüşünde sanık ...'ın kendisini almasını istediğini, bu durumu sanık ...'a anlattığını,

Tanık .....; teyzesi ..... ile gittikleri şenlikte katılanın yanlarına geldiğini ve katılanın .....'e “ağabeyine söyle, 30 Ağustos günü annemleri yanımdan uzaklaştıracağım, gelsin beni alsın” dediğini, bunun üzerine teyzesinin sanığa telefon açarak durumu haber verdiğini, olay hakkında görgüye dayalı başka bir bilgisinin olmadığını,

İnceleme dışı ...; olay günü işe giderken dayısı olan sanık ... ile eşini arabaya binerken gördüğünü, katılanın herhangi bir tepki göstermediğini, ancak kardeşi olan ....'nın bağırarak yardım istediğini, ardından ortalığın toz duman olduğunu, insanların gaz sıkıldığını söylediklerini, olaya hiçbir müdahalesinin olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; katılanın resmi nikahlı eşi ve dayısının kızı olduğunu, katılanın annesinin hiçbir zaman evlenmelerine rıza göstermediğini, evlendikten sonra doğu görevini yaptığından katılanı yanında götürmediğini, bu nedenle annesi ve dayılarının sürekli katılana baskı yapıp boşanmasını istediklerini, katılanın sürekli arayarak kendisini ailesinin yanından alıp götürmesini istediğini, kardeşi olan tanık .... ve yeğeni olan tanık .... ile bu hususta haber yolladığını, bunun üzerine 30.08.2006 tarihinde belirttiği yer ve saatte katılanı kardeşi....ile birlikte gördüğünü, sanık ...’in kullandığı araç ile yanlarına gittiğini, katılanın minibüse rızası ile bindiği sırada kardeşi ....'nın olaydan haberi olmadığı için engel olmaya çalışıp bağırmaya başladığını, ....'nın savurduğu yumruğun katılanın gözüne geldiğini, katılan araca bindikten sonra olay yerinden ayrıldıklarını, minibüs ile önce Manavgat ilçesine gittiklerini, yolda giderken katılanı darp ve tehdit etmediğini, daha sonra Serik ilçesine geçtiklerini, burada sanık ...'in kendilerinden ayrılıp geri döndüğünü, Serik ilçesinde bulundukları sırada katılanın babasının şikâyetçi olduğunu öğrenmesi üzerine durumu anlattığı katılanın polise giderek ifade vermek istediğini, gittikleri polis merkezinde katılanın şikâyetçi olmadığına dair beyan verdiğini, daha sonra....'ın 16 .. ..9 plakalı aracını emaneten alıp katılan ile birlikte Burdur iline giderek bir süre gezdiklerini, daha sonra Isparta il merkezi ile Eğirdir, Beyşehir ve Seydişehir ilçelerine geçtiklerini, bu süreçte yemek yiyip fotoğraf çekildiklerini, katılan ile birlikte gezdikleri sırada katılanın bir çok kez yalnız başına kaldığını, katılanın telefonla görüştüğü ailesinin evli kalmalarına rıza göstereceklerini söylemesi üzerine katılanı saat 04.00 sıralarında evlerinin önüne bıraktığını, katılanı halen bakire olarak bildiğini, parmak sokarak kızlığını bozmadığını, bakire değilse ne zaman ve ne şekilde olduğunu bilmediğini,

Sanık ...; kardeşi olan sanık ... ile olay günü araçla gezdiklerini, bu sırada katılan ile kardeşini gördüklerini, sanık ...'ın “abi ben .... ile konuştum, biz anlaştık, o da benimle gelecek, şöyle önlerinde dur, .... minibüse binsin" demesi üzerine araçla yanlarında durduğunu, katılanın minibüse bineceği sırada kardeşi ....’nın durumdan haberi olmadığı için bağırıp çağırmaya başladığını, sanık ...'ın katılan ile birlikte minibüse bindiğini, şikâyetçi ....'nın sanık ...’a savurduğu yumruğun katılana geldiğini, katılanın araca bindikten sonra “ben minibüse binmemek için zorluk çıkarmak durumundaydım, yoksa benim kaçırıldığıma ailem inanmazdı, ailem beni suçlardı” dediğini, yolda giderken sanık ...'ın katılana karşı darp ya da tehdit gibi bir eyleminin olmadığını, sanık ...’a "hadi bunun işini bitir" şeklinde bir söz söylemediğini, sanık ...'ın da katılanın kızlığını bozmadığını, araçla önce Manavgat ardından Serik ilçesine gittiklerini, Serik ilçesinde katılanın yapılacak şikâyetleri önlemek amacıyla polise gidip ifade vermek istediğini, burada katılan ve sanık ...'ı bırakarak geri döndüğünü,

Savunmuşlardır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nun “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki ve üçüncü fıkralarında suçun nitelikli halleri, beş ve altıncı fıkralarında fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, dördüncü fıkrada ise suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda failin ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık konuları bakımından cinsel saldırı suçunun eşe karşı ve birden fazla kişi ile işlenmesi şeklindeki nitelikli halleri üzerinde durulmalıdır.

Maddenin ikinci fıkrasında vücuda organ veya sair cisim sokmak suretiyle işlenen cinsel saldırı suçunun cezası belirtildikten sonra bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın mağdur eşin şikâyetine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Maddede geçen eş tabiri Medeni Kanun hükümlerine göre kurulan evlilik birliği içindeki erkek ve kadın olarak anlaşılmalıdır.

Cinsel saldırı suçunda failin kadın ya da erkek, evli veya bekâr yahut çocuk ya da yetişkin olabilmesi, başka bir anlatımla bu suçun herkes tarafından işlenebilmesi nedeniyle organ veya sair cisim sokmak suretiyle işlenen cinsel saldırı suçunun failinin eş olması, özgü suça vücut veren bir unsur olmayıp fail olan eş bakımından soruşturma ve kovuşturmayı şikâyete tabi hale getirmesi yönüyle muhakeme hukuku yönünden özellik arz eden bir hal oluşturmaktadır. Bu bakımdan eşe karşı organ veya sair cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna üçüncü kişilerin TCK’nun 37. maddesi kapsamında iştiraki mümkündür.

Maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde ise 765 sayılı TCK’ya benzer şekilde, mağdurun direncinin kırılmasını ve suçun işlenmesini kolaylaştırdığı için suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur. Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere faillerden birinin cinsel saldırı suçunu gerçekleştiren doğrudan fail olduğu, diğer failin ise yardım eden veya azmettiren sıfatı ile fiile iştirak ettiği durumlarda ise bu nitelikli hal uygulanamayacaktır.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik ve yardım etme kavramlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Katılanın savcılık ve duruşma aşamalarında istikrarlı şekilde, sanık ...'ın kendisini sanık ...'in yönetimindeki araca zorla bindirip darp ettikten sonra silahla tehdit ettiğini, sanık ...'in "çabuk ol, işini bitir” demesi üzerine de eteğinin altında bulunan taytı yırtıp parmaklarını cinsel organına sokarak kızlığını bozduğunu beyan etmesi, bu beyanların adli emanetin 2006/211 sırasına kayıtlı bulunan eşya ile katılanın hymeninde bir hafta içerisinde oluşmuş tabana kadar inen yırtıkların ve vücudunun farklı yerlerinde ekimozların bulunduğunu belirten Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen raporlar ile desteklenmesi, katılan 31.08.2006 tarihinde kollukta sanık ... ile rızası ile gittiğini ve kimseden şikâyetçi olmadığını beyan etmiş ise de, bu beyanın katılan hakkında düzenlenen doktor raporlarıyla uygun düşmemesi ve mağdurenin niçin kollukta bu şekilde beyanda bulunduğunu savcılık ve duruşmada makul gerekçelerle açıklaması birlikte değerlendirildiğinde; katılanın, sanık ... ile 22.03.2006 tarihinde resmi nikah ile evlenip henüz birlikte yaşamaya başlamadan boşanma davası açtığı, bunun üzerine sanık ...'ın 31.08.2006 tarihinde kardeşi....ile pazar yerinden evine dönmekte olan katılanı boşanma kararından vazgeçirmek için inceleme dışı sanık ...'nin de iştiraki ile sanık ...'in yönetimindeki araca zorla bindirdiği, araç içerisinde katılanı darp edip silahla tehdit ettiği, kaçırma anında ve sonrasında aracı kullanmakta olan sanık ...'in "çabuk ol, işini bitir” demesi üzerine de katılanın eteğinin altında bulunan taytı yırtıp parmaklarını cinsel organına sokarak kızlığını bozduğu, ardından katılanın sanıklar tarafından önce Manavgat ardından Serik ilçelerine götürüldüğü, burada sanık ... ile birlikte polis merkezine giden katılanın sanık ...'ın tehditleri sebebiyle şikâyetçi olmadığına dair beyan vermek zorunda kaldığı, sanık ...'in ise Serik ilçesinde katılan ve sanık ...'dan ayrılarak geri döndüğü, sonrasında katılanın sanık ... tarafından çevrede bulunan il ve ilçe merkezlerine götürülüp 02.09.2006 tarihinde sabah saat 04.00 sıralarında evinin önüne bırakıldığı anlaşılan olayda;

Sanık ...’a “çabuk ol, işini bitir” diyerek birlikte suç işleme kararını ortaya koyan ve sanık ...’ın gerçekleştirdiği eylemde üstlendiği görev ile fiilin işlenişi üzerinde diğer sanıkla birlikte hâkimiyet kuran sanık ...’in, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK'nun 37. maddesi kapsamında iştirak ettiği, bu bağlamda nitelikli cinsel saldırı suçunu birden fazla kişi ile birlikte işleyen sanık ... hakkında TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanmasının isabetli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan katılanın kollukta verdiği 31.08.2006 tarihli sanık ... ile rızası ile gittiğine ve şikâyetçi olmadığına dair beyanın, sanık ...'ın tehditi altında alındığının anlaşılması nedeniyle hukuki geçerliliğinin bulunmadığı kabul edilmelidir.

Katılanın kollukta verdiği 31.08.2006 tarihli sanık ... ile rızası ile gittiğine ve şikâyetçi olmadığına dair beyanın, sanık ...'ın tehditi altında alındığının ve hukuki geçerliliğinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanık ... hakkında eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasının şikâyet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verilip verilemeyeceğine ilişkin üçüncü uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Bu itibarla, Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.