Esas No: 2014/17893
Karar No: 2014/26945
Karar Tarihi: 11.12.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/17893 E.  ,  2014/26945 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Eskişehir 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/09/2013

NUMARASI : 2011/291-2013/927

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 1.1.1996-27.1.2011 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde tır şoförü olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen 506 sayılı Yasa'ya tabi hizmet akdine dayalı çalışmalarının 2.000,00. TL olan gerçek ücret üzerinden tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının B. Uluslararası Nakliyat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd Şti işyerinde 1996 yılında sigortaya bildirilmeyen 25 gün, 1997 yılında 56 gün, 2004 yılında 11 gün, 2006 yılında 1 gün, 2009 yılında 40 gün, 2010 yılında 7 gün olmak üzere toplam 140 gün, davalı S. Uluslararası Nakliyat Tekstil Dayanıklı Tüketim Malları Sanayi ve Ticaret Ltd Şti işyerinde 1998 yılında 73 gün, 1999 yılında 104 gün, 2000 yılında 168 gün, 2001 yılında 55 gün, 2002 yılında 145 gün, 2005 yılında 2 gün olmak üzere toplam 547 gün sigortaya bildirilmeyen sürelerde sigortalı sayılacak şekilde çalıştığının tespitine, gerçek ücretle çalışma tespitine ilişkin talebin ise reddine karar verilmiştir.

Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut olayda, dinlenen bordro tanıklarının beyanından davacının tır şoförü olarak yurtdışına malzeme götürüp getirdiği anlaşılmaktadır. Davacının davalılara ait araçlarla yurtdışına giriş çıkışlarına ait kayıtların getirildiği ancak belirtilen bir kısım araçların davalılara ait olup olmadığı araştırılmaksızın alınan denetime elverişsiz bilirkişi raporu ile sonuca gidildiği ve dosya içindeki bilgi ve belgelere göre nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret ile çalışması hayatın olağan akışına aykırı olduğu hususları gözardı edilerek sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, davacının yurtdışına çıktığı araçların tamamının kime ait oluduğu tespit edilerek, nizalı dönemin tamamında davalılar yanında kesintisiz çalışıp çalışmadığı hususları net olarak ortaya konulduktan sonra, davacının yaptığı işin niteliği dikkate alınarak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını tam olarak belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü'nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

O hâlde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacı ve davalılardan B.. Ş.., S.. Ş..'ye iadesine

11.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.