Esas No: 2019/282
Karar No: 2019/852
Karar Tarihi: 04.07.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2019/282 E.  ,  2019/852 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen “marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile önlenmesi, maddi ve manevi tazminat, ticaret sicilinden terkin” davalarından dolayı bozma üzerine direnme yoluyla verilen İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 10.04.2014 tarihli ve 2014/62 E., 2014/34 K. sayılı kararın bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulundan çıkan 04.07.2018 tarihli ve 2017/11-2498 E., 2018/1316 K. sayılı kararın karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen karar ve dosyadaki ilgili bütün belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat, birleşen dava ise davalının markaya tecavüz ve haksız rekabet eylemlerinin tespiti, durdurulması ve davalının ticaret unvanındaki “Öz Hamur” ibaresinin ticaret sicilinden terkini istemlerine ilişkindir.

Davacı vekili, “Hamur Cafe” ve “Hamurabi” markalarının müvekkili adına tescilli olduğunu, müvekkilinin uzun yıllardan beri börek salonları, kafe, pastane işletmeciliği ile uğraştığını, ürettiği ürünler için kullandığı “Hamur Cafe” ve “Hamurabi” markalarını sektörde en üst düzeylere taşımayı başardığını, anılan ibareleri aynı zamanda işletme adı olarak da kullandığını, davalının aynı alanda faaliyette bulunduğunu, davalının “Öz Hamur” ibaresini marka olarak hizmetlerinde ve ürünlerinde kullanıldığını, ayrıca ticari unvanında da bu ibarenin yer aldığını ileri sürerek; asıl davada, marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin tespiti ve durdurulmasına, tecavüzün giderilmesine, toplam 30.000TL maddi, 20.000TL manevi tazminatın temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davada ise davalının markaya tecavüz ve haksız rekabet eylemlerinin tespitine, durdurulmasına ve davalının ticaret unvanındaki “Öz Hamur” ibaresinin ticaret sicilinden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının markaları ile müvekkilinin kullandığı ibarenin birbirinden farklı olduğunu, davalının işyerinde börek, poğaça dışında imalatın bulunmadığını, “Hamur” sözcüğünün davacının tekelinde olamayacağını, davanın kötü niyetle açıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, markalar arasında karıştırma ihtimali değerlendirmesinin markaların ayırt edici unsuru dikkate alınarak markanın bıraktığı bütünsel izlenime göre yapılacağı, taraf markalarındaki yegane ortak unsur olan “Hamur” kelimesinin pide, börek işlerinin genel yaygın tasviri adı olduğu, davacının “Hamur Cafe” ve “Hamurabi” markalarının başka firmaların tanımlayıcı unsur olarak “Hamur” ibaresini kullanmasını yasaklayamayacağı, 556 sayılı KHK'nın 7/1-c, d fıkraları gereğince ticaret alanında herkes tarafından kullanılan adların münhasıran veya esas unsur olarak marka olarak tescil edilemeyeceği, davalının ticaret unvanında yer alan “Hamur” ibaresinin davacı markaları ile iltibas tehlikesinin de bulunmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece “…Taraflar arasında daha önce görülen ve Dairemizin bozma ilamı sonrasında 2009/82 Esas numarasını alan Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 12/11/2009 tarihli ve 2009/281 sayılı TPE YİDK kararının iptali talepli kararda; “ÖZHAMUR+ŞEKİL” ibareli işaret ile redde mesnet alınan 2001/3946 sayılı “HAMUR CAFE” ibareli marka arasında esas unsur, fonetik ve anlamsal manada benzerlik bulunduğu, dava konusu işaretlerin kullanıldığı hizmetin ortalama alıcısının bu hizmetleri sunan işletmeler arasında idarî-ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmaları ihtimali bulunduğu, başvuru kapsamında bulunan yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri bakımından 556 sayılı KHK’ nin 8/b maddesindeki koşulların redde mesnet markanın sahibi yararına gerçekleştiğinden bahisle Özhamur Gıda Maddeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ... ve TPE aleyhine “ÖZHAMUR+ŞEKİL” ibareli başvurunun kısmen reddine ilişkin TPE YİDK kararının iptali talebiyle açılan davanın reddine karar verilmiştir. Bahsi geçen karar Dairemizin 03/10/2011 tarihli 2010/2031 Esas 2011/11703 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır. Böylece; taraflar arasında daha önce görülen söz konusu dava nazara alınarak; eldeki dosya davacısı adına tescili “HAMUR CAFE” ile davalı tarafından kullanılan “ÖZ HAMUR” işaretleri arasında benzerlik ve iltibas bakımından güçlü bir delil oluşturacağının kabulüyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru olmamış…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece önceki kararda direnilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme kararının davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.07.2018 tarihli kararı ile direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına karşı davalı vekilince karar düzeltme yoluna başvurulmuştur.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, taraflar arasında daha önce görülen ve Özel Daire bozma ilamı sonrasında 2009/82 E. numarasını alan Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 12.11.2009 tarihli ve 2009/281 K. sayılı kararının mevcut dosya davacısı adına tescilli “Hamur Cafe” ile davalı tarafından kullanılan “Öz Hamur” işaretleri arasında benzerlik ve iltibas bakımından güçlü bir delil oluşturup oluşturmadığı; Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 04.07.2012 tarihli ve 2011/4105 E., 2012/11931 K. sayılı kararı ile onanan İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 01.04.2010 tarihli ve 2010/14 E. ve 2010/56 K. sayılı kararının güçlü delil teşkil edip etmediği ” noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından “delil”, “kesin hüküm” ve “güçlü delil” kavramlarını kısaca açıklamakta yarar vardır.

Medeni usul hukukunda deliller, kesin deliller ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır (Kuru, B./Arslan, R./Yılmaz, E., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2004, s. 433 vd,; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2004, s. 335 vd.). Hukukumuzda kesin deliller, ikrar, senet, yemin ve kesin hüküm olarak; takdiri deliller ise tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebepleri olarak sayılmaktadır. Takdiri deliller yönünden ise delil türlerinin sınırlı olarak sayılmadığı kabul edilmektedir (Alangoya, Y./Yıldırım, K./DerenYıldırım, N.:Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2004, s. 341). Bu açıdan güçlü delil takdiri bir delil türü olarak nitelendirilebilir.

Kesin hükme gelince, kesin hüküm şekli ve maddi olarak ikiye ayrılır. Verilen bir hükme karşı kanun yolları kapalı ise veya kanun yolları açık olsa bile süresinde gidilmemişse veya tüm kanun yolları tükenmişse hüküm şeklen kesinlik kazanmıştır.

Maddi anlamda kesin hükümde ise; dava sebebinin (maddi vakıaların), taraflarının ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.

Önemle vurgulanmadır ki; maddi anlamda kesinlik, yalnız hüküm fıkrası için söz konusudur. Hüküm fıkrası, davada (veya karşı davada) istenen hususlar (talep sonucu) hakkında mahkemece verilen kararı (hükmü) gösterir. Hükmün gerekçesinin kesin hüküm gücü yoktur. Bununla beraber, gerekçe maddi anlamda kesinlikten tamamen soyutlanmış da değildir.

Maddi anlamda kesinlik, yalnız hüküm fıkrasına ilişkin olduğundan hükümde tarafların talep sonuçları (veya talep sonuçlarının bazı kalemleri) hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemişse, hakkında karar verilmemiş olan hususlar bakımından maddi anlamda kesin hüküm söz konusu olmaz.

İspat bakımından değerlendirmek gerekir ise; kesin hüküm (mahkeme ilamları) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 204/1. maddesine göre kesin delil teşkil eder.

Birinci davada verilmiş olan hüküm, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak, aynı konuya ilişkin olarak açılan ikinci bir davada, birinci davada kesin hükme bağlanmış olan husus (HMK, m.303/1,2) hakkında kesin delil teşkil eder.

Aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak ve aynı hukukî ilişki hakkında açılan ikinci davanın konusu, birinci davadakinden farklı olsa bile, iki davanın da temelini oluşturan aynı hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığı hakkında (birinci davada) verilmiş olan (kesin) hüküm, ikinci davada kesin delil teşkil eder.

Bir davada verilen kesin hüküm, bu davanın taraflarından biri tarafından başka birine (üçüncü kişiye) karşı açılan (veya üçüncü kişi tarafından birinci davanın taraflarından birine karşı açılan) ve konusu ile dava sebebi (vakıalar) aynı olan ikinci bir davada kesin delil teşkil etmez; çünkü iki davanın tarafları farklıdır. Fakat, birinci davada verilen kesin hüküm, ikinci davada güçlü bir takdiri delil teşkil eder (Kılıç, H.: Açıklamalı İçtihatlı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Cilt II, Ankara, 2011, s.2341 vd., Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.01.1984 tarihli ve 1984/8-690 E., 1984/4 K.; 05.12.1990 tarihli ve 1990/8-384 E., 1990/617 K.; 12.12.1990 tarihli ve 1990/4-429 E., 1990/634 K.; 15.12.2004 tarihli ve 2004/9-727 E., 2004/716 K. sayılı kararları).

Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2019 tarihli ve 2017/(18)8-2950 E., 2019/320 K. sayılı kararında da yer verilmiştir.

Bu açıklamalardan sonra davanın konusunu teşkil eden marka ve marka hakkına tecavüz ile ticaret unvanı kavramlarına kısaca değinilmesinde yarar vardır. Bilindiği üzere markaların korunmasına ilişkin usul ve esaslar, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda düzenlenmiş olsa da olay tarihinde yürürlükte olan Mülga 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (556 sayılı KHK) hükümlerinin bu davaya uygulanması gerekmektedir.

556 sayılı KHK.’nın 1.maddesi hükmü;

“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine uygun olarak tescil edilen markaların korunmasını sağlamaktır.

Kanun Hükmünde Kararname, markaların korunmasına ilişkin esasları, kuralları ve şartları kapsar.” düzenlemesini içermektedir.

Bu düzenleme uyarınca, Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde tescilli bir marka sahibi ya da daha önce tescil başvurusunda bulunarak tescil talebi bakımından öncelik hakkı elde eden kişi, kural olarak markasının aynı veya benzer markalar ve/veya hizmetler için başkası tarafından marka olarak tescil ettirilmesine veya kullanılmasına engel olabilir (556 sayılı KHK, m. 7/1-b ve 8/1-b).

556 sayılı KHK’nın 5. maddesine göre marka;

Bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.

Hemen belirtilmelidir ki tecavüz bir haksız fiildir. Tecavüzün varlığı için 556 sayılı KHK’da belirtilen eylemin gerçekleşmiş olması ve somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcut bulunmaması gereklidir.

Tescilli bir markanın, sahibinin izni olmaksızın kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin, tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, ihracı, ithali ya da tecavüzün bilinmesine rağmen o malların nereden sağlandığının bildirilmesinden kaçınılması, tecavüz olarak tanımlanmıştır (Tekinalp, Ü.: Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 491).

556 sayılı KHK’nın 61. maddesi ise, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklamıştır.

Ticaret unvanı ise tacirlerin ticari işletmeleriyle ilgili işlemleri yaparken kullandıkları isimdir. Bu yönüyle ticaret unvanı bir taciri diğer tacirlerden ayırt etmeye yarayan tanıtma vasıtasıdır. Ticaret unvanını sadece tacirler kullanabilir; tacir olmayan kişi (esnaf) ticaret unvanı kullanamaz.

Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 42. maddesine göre; tacir, işletmenin açıldığı günden itibaren on beş gün içerisinde ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmek mecburiyetindedir. Ayrıca tacir, seçtiği ve usulüne uygun olarak tescil ettirdiği ticaret unvanını ticari işletmesiyle ilgili işlemleri yaparken kullanmak zorundadır.

Ticaret unvanı “çekirdek” ve “ek” olmak üzere iki kısımdan oluşur. Ticaret unvanında “çekirdek” kısmı zorunlu olmasına rağmen, “ek” kullanılması kural olarak zorunlu değildir. Bununla birlikte, ticaret unvanı, “çekirdek” yanında “ek” de ihtiva ediyorsa bir bütün hâlinde korunur (Arkan, S.:Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 2018, s. 278).

Ticaret unvanı sahibinin sonradan tescilli bir markanın hükümsüzlüğü talebinin dayanağı 556 sayılı KHK’de açık bir şekilde düzenlenmiştir (m. 52, m. 8/III, m. 8/V). Marka sahibinin sonradan tescil edilmiş bir unvanın terkini talebinin ise açık bir dayanağı bulunmamaktadır.

Eskiden beri tescilli bir markanın sahibi olan işletme ile, markayı oluşturan çekirdek unsuru içeren ticaret unvanı nedeniyle işletmeler arasında karışıklık ihtimali nedeniyle potansiyel alıcıların bildikleri markayı üreten işletmenin malı zannederek, sonradan tescil ettirilen ticaret unvanını taşıyan işletmenin malını talep etmeleri nedeniyle TTK m. 57 anlamında bir iltibas tehlikesi doğduğu için, markadan dolayı ticaret unvanının terkini söz konusu olabilecektir ( Çolak, U.:Türk Marka Hukuku, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2012, s.443).

Diğer yandan marka tescilinde red için mutlak nedenler 556 sayılı KHK’nın 7. maddesinde düzenlenmiş olup, 7/1-c maddesinde “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar” ile 7/1-d maddesinde “Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar”ın marka olarak tescil edilemeyeceği, aynı KHK’nın 12. maddesinde ise üçüncü kişilerin, ad ve adresini, mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmalarının marka sahibi tarafından engellenemeyeceği düzenlenmiş olup, bunun tek koşulunun ise bu tür bir kullanmanın ticarî ve sınaî alanda geçerli olan dürüstlük kurallarına aykırı düşmemesidir.

556 sayılı KHK’nın 7/1-c maddesinde düzenlenen mutlak red nedeninin kabulünün birinci sebebi, marka olarak tescili istenen işaretin, ilgili mal veya hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristik özelliklerini belirten ad veya işaretlerden oluşması hâlinde, söz konusu işaretin o mal ve hizmetin karşılığı olan kavram ile özdeşleşecek olması, bu sebeple mezkûr işaretin ayırt edici nitelik unsurundan yoksun bulunmasıdır. Çünkü, böyle bir varsayımda kavram ile müstakbel marka aynı olacaktır, ikinci sebep ise, malın ve hizmetin kendisini veya onun bazı karakteristiklerini ifade eden bir ad veya bir işaretin marka olarak tescili suretiyle, herkesin kullandığı bir işareti bir şahsın inhisarına vermemek düşüncesidir. Onun için, söz konusu ad ve işaretler "serbest işaretler" diye adlandırılır. Gerçekten, "elma" veya "gürgen doğrama" ya da "kilit" için, herhangi bir kişiye "elma" "gürgen" ya da "kilit" kelimesi veya bunların resmî veya şekli marka olarak tescil edilirse, böyle bir markanın ayırt edici niteliği bulunmaması bir yana, herkes tarafından serbestçe kullanılması gereken bir işaret bir kişinin inhisarına verilmiş olur

( Tekinalp, s.405).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde, taraflar arasında daha önce görülen ve Özel Dairenin bozma kararı sonrasında 2009/82 E. numarasını alan Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 12.11.2009 tarihli ve 2009/281 K. sayılı Türk Patent Enstitüsü (TPE) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali talepli kararda; “Öz Hamur+Şekil” ibareli işaret ile redde mesnet alınan 2001/03946 sayılı “Hamur Cafe” ibareli marka arasında esas unsur, fonetik ve anlamsal manada benzerlik bulunduğu, dava konusu işaretlerin kullanıldığı hizmetin ortalama alıcısının bu hizmetleri sunan işletmeler arasında idarî-ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmaları ihtimali bulunduğu, başvuru kapsamında bulunan yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri bakımından 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesindeki koşulların redde mesnet markanın sahibi yararına gerçekleştiğinden bahisle “Özhamur+Şekil” ibareli başvurunun kısmen reddine ilişkin TPE-YİDK kararının iptali talebiyle açılan davanın reddine karar verilmiştir. Bahsi geçen bu karar Özel Dairenin 03.10.2011 tarihli 2010/2031 E., 2011/11703 K. sayılı kararıyla onanmış olup, onanan bu karar marka haklarına tecavüz davası olmayıp marka tescil başvurusuna ilişkindir. “Öz Hamur” ibaresinin marka olarak tescili davacının “Hamur Cafe” markası nedeniyle reddedilmiş, red gerekçesinde “tescil için başvurusu yapılan işaretin 556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesinde yazılı mutlak red nedeninden etkilenmeksizin tesciline olanak sağlamaya yeter derecede kullanımla ayırt ediciliğinin sağlanamadığı” ndan bahisle tescilin mümkün olmadığı, bu durumun iki marka arasında karıştırmayı da beraberinde getireceği belirtilmiştir.

Öte yandan, asıl davada davacısı ... ve davalısı Halil Dağlayan; birleşen davada davalısı Hamur İş Gıda Tic. Ltd. olan ve asıl davada, davalı tarafça kullanılan “Hamur İş” ibaresinin davalının marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin tespitine ve durdurulmasına, tecavüzün giderilmesine, toplam 60.000TL manevi, 90.000TL maddi tazminatın faizi ile birlikte tahsiline; birleşen davada ise haksız rekabet hükümleri çerçevesinde davalının marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerinin tespiti ve durdurulmasına, davalının iltibasa yol açan “Hamur İş” ibaresini ticaret unvanında kullanmasının önlenmesine, durdurulmasına ve anılan ibarenin ticaret sicilinden terkinine karar verilmesini talep ve dava edildiği, bu davanın eldeki davayla birlikte açılıp, sonrasında eldeki davanın 2006/69 E. sayılı davadan ayrıldığı ve 2006/253 E. numarasını aldığı, 2006/69 E. ve 2007/117 K. sayılı karar ile, asıl dava yönünden davalı Halil Dağlayan bakımından davanın husumetten reddine ve birleşen dava bakımından ise davalı konumundaki şirketin kullandığı “Hamur iş” ibaresindeki “hamur” kelimesinin hamurdan yapılmış ürünlerin satıldığı işletmelerde kullanılmış olduğu, 556 sayılı KHK’nın 7/1-c maddesinde “Ticari alanda cins, çeşit, vasıf gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları” münhasıran veya esas olarak tescil edilemeyeceği, “Hamur İş” ibaresinin ürünün niteliğine vurgu yapan, ayırt ediciliği bulunmayan bir niteleme olması itibariyle davacının “Hamur Cafe ve Hamurabi” markalarıyla iltibas oluşturmayacağı, zira davacının “Hamur Cafe” ibareli markasında Hamur tek başına ayırt edici olmadığından markanın bütün olarak ayırt ediciliğe sahip olduğu, davacının markasından ayırt edici unsurlarını oluşturan “Hamur Cafe “ ve “Hamur Abi” unsurları bütün olarak alınmadığından ve taraf markalarında ortak unsur olan “hamur” kelimesi de ayırt edici olmadığından iltibas oluşmamakla markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşmadığı gerekçesiyle birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Söz konusu kararın Özel Dairece asıl davanın husumetten reddinin doğru olmadığı, bu davanın da davalı ... İş Ltd. Şti.ye açıldığının kabulü gerektiği gerekçesiyle kısmen bozulması üzerine mahkemece verilen 01.04.2010 tarihli ve 2010/14 E., 2010/56 K. sayılı Özel Dairenin 04.07.2012 tarihli ve 2011/4105 E., 2012/11931 K. sayılı kararıyla da onanarak kesinleşmiş kararda ''Hamur İş'' ibaresindeki hamur kelimesinin hamurdan yapılmış ürünlerin satıldığı işletmelerde tasviri olarak kullanıldığı, 556 sayılı KHK'nın 7/1-c maddesinde ticari alandan cins, çeşit, vasıf gösteren veya malların hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret veya adlandırılmalarını veya münhasıran esas unsur olarak tescil edilmeyeceği, “Hamur İş” ibaresinin ürünün niteliğine vurgu yapan ayırt ediciliği bulunmayan bir nitelikte olması itibarıyla “Hamur Cafe ve Hamurabi” markalarıyla iltibas oluşturmayacağı, zira davacının “Hamur Cafe” ibareli markasında hamur tek başına ayıt edici olmadığından markanın bütün olarak ayırt edicilik oluşturduğu, davacının markasının ayırt edici unsuru olan “Hamur Cafe ve Hamur Abi” unsurları davalı tarafından bütün olarak alınmadığından ve taraf markalarında ortak unsur olan "hamur" kelimesi de ayırt edici olmadığından iltibas oluşmadığından markaya tecavüz ve haksız rekabet taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 12.11.2009 tarihli ve 2009/82 E., 2009/281 K. marka haklarına tecavüz davası olmayıp, marka tescil başvurusuna ilişkin bulunduğundan ve davacının “Hamur Cafe” markası ile davalının “hamur” marka ibareli başvurusunun 556 sayılı KHK'nın 7/1-b anlamında aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu kabul edilerek marka başvurusu reddedildiğinden eldeki dava bakımından güçlü delil kabul edilemeyeceğinden, markalar arasında karıştırma ihtimali değerlendirmesi markaların ayırt edici unsuru dikkate alınarak markanın bıraktığı bütünsel izlenime göre yapıldığı gibi, her iki taraf markasındaki yegane ortak unsurun “hamur” kelimesi olduğu, “hamur” kelimesinin pide, börek işlerinin genel yaygın tasviri adı olduğu uyuşmazlık dışı olan eldeki davada, davacının markalarının ise “Hamur Cafe” ve “Hamurabi” olduğu, davacının bu ibareler nedeniyle davalının tanımlayıcı unsur olarak “Öz Hamur” ibaresini kullanmasının yasaklanamayacağı, zira 556 sayılı KHK'nın 7/1-c,d maddesi gereğince ticaret alanında herkes tarafından kullanılan adlar münhasıran veya esas unsur olarak marka olarak tescil edilemeyeceğinden ve “hamur” ibaresinin kullanımı kimsenin tekeline verilemeyeceğinden İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 01.04.2010 tarihli ve 2010/14 E. ve 2010/56 K. sayılı kararın eldeki dava bakımdan güçlü delil kabul edildiği gibi bu kararda ayrıca gerekçesi tartışılan “Hamur İş” ibaresinin davalı yanca kullanımının önlenemeyeceği sonucuna varılmış olduğundan ve bu kararın Özel Dairenin 04.07.2012 tarihli ve 2011/4105 E., 2012/11931 sayılı kararı ile onandığı dikkate alınarak asıl davanın reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, birleşen davada aynı markalarla iltibas oluşturduğu iddia edilen davalının ticari unvanında yer alan “hamur” ibaresinin terkini de istenmiş ise de iltibas tehlikesi bulunmadığından aynı gerekçeyle davanın reddi de yerindedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin kesinleşmiş kararının eldeki dosya davacısı adına tescili “HAMUR CAFE” ile davalı tarafından kullanılan “ÖZ HAMUR” işaretleri arasında benzerlik ve iltibas bakımından güçlü bir delil oluşturacağının kabulüyle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Sonuç itibariyle yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi gereğince yapılan karar düzeltme incelemesi sonunda davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Hukuk Genel Kurulunun 04.07.2018 tarihli ve 2017/2498 E., 2018/1316 K. sayılı bozma kararının oy çokluğuyla KALDIRILMASINA, direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilâm harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, 04.07.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Bu dosyadaki davada davacı ..., davalı ise Öz Hamur Gıda Mad. San. Tic. Ltd. Şti. olup, davalı tarafından kullanılan "Öz Hamur" ibaresi nedeniyle davacıya ait "Hamurabi" ve "Hamur Cafe" markalarına tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesi, "Öz Hamur" ibaresinin ticaret sicilinden terkini ile maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuştur.

Yargıtay bozma kararında güçlü delil oluşturduğu belirtilen 2009/82 esas ve 2009/281 karar sayılı dosyada ise sayılı dosyada ise davacı Öz Hamur Gıda Mad. San. Tic. Ltd. Şti. davalı ise ... ve Türk Patent Enstitüsü olup Öz Hamur+şekil ibareli marka tescil başvurusunun reddine ilişkin kararın iptali istenmiş ve yapılan yargılama sonunda 29 ve 30. sınıf mal ve hizmetler yönünde ret kararının kaldırılması için kurum içi itiraz yoluna gidilmediği için iptal isteminin dinlenemeyeceği yiyecek ve içecek hizmetleri yönünden yaygın kullanımla ayırt edicilik kazanma koşulları gerçekleşmediği ve tescilli "Hamur Cafe" markasıyla karıştırılabileceği gerekçeleriyle ret kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.

Kesinleşen ve özel daire bozma kararında güçlü delil olarak nitelenen bu karar, "Öz Hamur" ibaresinin marka olarak alınmak istenmesiyle ilgili olup, bu ibarenin ... kullanımındaki marka ile benzerlik taşıdığı için bu markayı kullanma hakkı bulunmadığı ve adına tescil ettiremeyeceğinin tespiti sonucunu da içermektedir. Eldeki davada da davacı ... adına tescilli markalar nedeniyle "Öz Hamur" ibaresi kullanma hakkı bulunmadığı belirtilerek taleplerde bulunulmuştur. Her iki davadaki talep sonuçları farklı olduğundan kesin hüküm bulunmasa da önceki davada "Öz Hamur" ibaresini kullanma hakkı bulunmadığı tespit edilerek bir karar verilmiş bulunduğundan önceki kararın bu davada güçlü delil oluşturacağı açık olup özel daire bozma kararı dosya kapsamına uygun bulunmaktadır.

Mahkemece verilen direnme kararında kesin delil oluşturduğu belirtilen 2010/14 esas sayılı dosyada verilen karar, yukarıda sözü edilen "Öz Hamur" ibaresiyle ilgili olmayıp "Hamur İş" ibaresiyle ilgilidir. Kararın gerekçesinde "Öz Hamur" ibaresine de yer verilmiş ise de karar ve bozma kararı kapsamından ve ayrıca her iki dosyada yer alan davalı şirketlerin isim farklılığından bu kararın "Hamur İş" ibaresiyle ilgili ve başka şirket yönünden verilmiş bir karar olduğu açıkça anlaşılmaktadır. "Öz Hamur" ibaresiyle ilgili dava, eldeki dava olup, direnme kararında sözü edilen bu dosyanın kesin hüküm, kesin delil veya güçlü delil oluşturması söz konusu değildir.

Belirtilen nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulüyle direnme kararının özel daire kararındaki gerekçelerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan karar düzeltme talebinin reddi gerektiği yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.