Esas No: 2012/6525
Karar No: 2013/11738
Karar Tarihi: 04.06.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/6525 E.  ,  2013/11738 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının ve sigortalılık başlangıç tarihinin 01/06/1991 olduğunu tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava; davacının 01/06/1991-04/04/2007 tarihleri arasında davalı ... İtriyat Temizlik Gıda Tütün Ürünleri A.Ş'nin yanında kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, 01/06/1991-19/07/1995 tarihleri arasındaki çalışmalar yönünden 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu, 01/08/1995-04/04/2007 tarihleri arasındaki çalışmalar yönünden ise babasından yetim aylığı aldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya 02/04/1995 tarihinde vefat eden babasından dolayı 01/08/1995 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlandığı, ihtilaf konusu dönemde 20/07/1995-31/07/1995 tarihleri arasında davalı ... adına tescilli “...” sicil numaralı işyerinden 2 gün sigortalı çalışma bildirildiği, davalı ... Temizlik Gıda Tütün Ürünleri A.Ş adına tescilli işyerinden davacı adına çalışma bildirilmediği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında

veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527,30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, bildirimsiz geçen çalışmaların tespitine ilişkin dava koşulları 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesinde tanımlanmıştır. Bunlar; 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte tespit edilen belgelerinin Kuruma verilmemiş ya da çalışmaların Kurumca saptanamamış olması ile anılan davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olması şeklinde sıralanabilir.

Sigortalı, bildirimsiz kalan çalışmalarının tespitini hak düşürücü sürenin işlemeye başladığı, hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren beş yıl (20.6.1987 tarihinde on yıla çıkarılmıştı. Ancak 1.6.1994 tarihinde tekrar beş yıla indirildi.) içerisinde isteyebilir. Hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür.

İşverenin, sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde, işverence Kuruma verilecek belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vd. şeklinde sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışmanın varlığı halinde ise, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenecektir.

Somut olayda, davacının davalı ...'e ait işyerinden davalı Kuruma bildirilen çalışmalarının gerçek ve fiili bir çalışma olup olmadığı yeterince araştırılmadan başka bir deyişle tespiti istenilen çalışmaların kesintisiz olup olmadığı araştırılmadan 01/06/1991-19/07/1995 tarihleri arasındaki çalışmalar yönünden hak düşürücü sürenin dolduğu gerekçesiyle ; 01/08/1995-04/04/2007 tarihleri arasındaki çalışmalar yönünden ise davacının çalışma olgusu yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde araştırılmadan, babasından yetim aylığı aldığı gerekçesiyle davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece yapılacak iş, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınarak, ihtilaflı döneme ait davalı ...'e ve davalı ... Temizlik Gıda Tütün Ürünleri A.Ş'ye ait işyerlerinin dönem bordrolarını getirtmek, öncelikle davalı ...'e ait işyerinde kayıtlı bordro tanıkları, bunların tespit edilememesi halinde ise komşu ve yakın işyerlerinde aynı dönemlerde çalışan kayıtlı tanıklar dinlenerek davacının bu işyerindeki çalışmalarının gerçek ve fiili bir çalışma olup olmadığını tespit etmek ve hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini tartışmak ayrıca davalı ... Temizlik Gıda Tütün Ürünleri A.Ş'ye ait işyerinde ihitilaflı dönemin tamamında çalışması

kayıtlara geçmiş bordro tanıkları, bunların tespit edilememesi halinde ise komşu ve yakın işyerlerinde aynı dönemlerde çalışan kayıtlı tanıklar dinlenerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 04/06/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.