Esas No: 2020/4990
Karar No: 2024/2382
Karar Tarihi: 04.06.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/4990 E.  ,  2024/2382 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas  No : 2020/4990
Karar No : 2024/2382                                                                                
DAVACILAR	: 1- ... Derneği	  
VEKİLİ: Av. ...
  2- ... Derneği	  
 VEKİLİ: Av. ...
DAVALILAR	: 1- ... Bakanlığı / ...
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ...
  2- ...Başkanlığı / ...	
VEKİLİ  : Av. ...
DAVANIN_KONUSU: 04/04/2020 tarih ve 31089 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN_İDDİALARI:   Davacılar tarafından; Covid 19 salgın hastalığının ilk önce Çin’de görüldüğü ve hızla tüm dünyaya yayıldığı, Dünya Sağlık Örgütü tarafından 12/03/2020 tarihinde “pandemi” ilan edildiği, Sağlık Bakanlığı tarafından üçüncü basamak yoğun bakım yatağı olan ve bünyesinde iç hastalıkları uzmanlığı, enfeksiyon hastalıkları uzmanlığı ve göğüs hastalıkları uzmanlığı branşlarından en az iki tanesine sahip olan tüm hastanelerin özel ve kamu ayrımı yapılmaksızın pandemi hastanesi olarak ilan edildiği ve Covid 19 hastalarının tedavisi için gerekli her türlü hazırlığı yapmalarının istenildiği, tüm bunların sonucu olarak özel hastanelere giden hasta sayısında ve özel hastanelerin cirolarında çok büyük oranda düşüşler meydana geldiği, gelirlerinin azaldığı, özel hastanelerin özel sektör işletmelerinden farklı düşünülmesi gerektiği, bu dönemde bir özel hastanenin kapanması veya faaliyetini devam ettiremez hale gelmesi ile bir kamu hastanesinin kapanması veya faaliyetini devam ettiremez hale gelmesi arasında hiçbir fark olmadığı, özel sağlık kuruluşlarının faaliyetlerine devam edebilmelerinin önünün açılması, gerekirse bu konuda pozitif ayrımcılık gösterilmesinin Anayasaya aykırı olmayacağı, Covid 19 salgını nedeniyle özel sağlık kuruluşlarınca Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilen ayaktan ve yatarak hasta provizyon sayısı ve doğal olarak fatura edilecek tutarın da %80-90 oranında azaldığı, dava konusu hüküm ile daha önce Sağlık Uygulama Tebliğinde olmayan, dünyada ve ülkemizde yaşanan pandeminin boyutu ve yayılma hızı da gözetilerek haklı olarak bir “P510021 kodlu pandemi bakım hizmeti” işlem satırının ilave edildiği, pandemi bakım hizmeti işlem puanının 1.124,35 olarak belirlendiği, puanın TL olarak karşılığının 666,74 TL olduğu, davalı idare tarafından pandemi hastalarının yatarak tedavisi için günlük 666,74 TL sağlık kuruluşlarına ödeme yapılacağı, ancak bu meblağın pandemi nedeniyle gelirlerinin %80-90’ını kaybeden özel hastaneleri ayakta tutmaya yetecek bir meblağ olmadığı, bu durumun özel sağlık kuruluşlarını sağlık kamu hizmetini yürütemez hale getireceği, doğrudan toplum sağlığını olumsuz şekilde etkileyeceği, iptali talep edilen P510021 kodlu işlem puanının hangi bilimsel gerekçelerle belirlendiğinin belli olmadığı, gerekli olan mali dengenin gözetilmediği, bunun yanında işlem puanı belirlenirken fiyat belirlenme komisyonu üyelerinin usulüne uygun bir şekilde davet edilip edilmediğinin de belli olmadığı, konunun paydaşları olan sağlık kuruluşlarını temsil eden sivil toplum kuruluşlarından görüş alınmadığı, 5510 sayılı Kanun’un 72. maddesinin dördüncü fıkrasında, Kurumun ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile dernek, vakıf, federasyon, konfederasyon ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşlerinin alınabileceğinin düzenlendiği, anılan hükmün uygulanması gerektiği, ayrıca sağlık hizmetinin verileceği il ve basamak konusunda bir inceleme yapılmadığı, Sağlık Bakanlığına danışılmadan salgınla mücadelenin ve pandemi tedavisinin hangi aşamalardan oluştuğu, hangi aşamanın ne kadar sürdüğü, hangi tedavi yöntemlerinin uygulanacağı, hangi koruyucu malzemelerin ne sıklıkla kullanılacağı konusunda idarenin işlem tesis edemeyeceği, 5510 sayılı Kanun gereğince dava konusu Tebliğ değişikliği yapılmadan önce usulüne uygun şekilde Sağlık Bakanlığından görüş alınmasının zorunlu olduğu, yargı kararlarının da bu yönde olduğu, bu nedenlerle anılan düzenlemenin iptali gerektiği iddia edilmektedir. 
DAVALILARIN_SAVUNMALARI: Sağlık Bakanlığı tarafından; usul yönünden, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’un 63. maddesinde, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türleri, miktarları, kullanım süreleri ve ödeme usul ve esaslarının Bakanlığın görüşü alınmak suretiyle belirlenmesinin öngörüldüğü ve aynı Kanun’un 72. maddesinde öngörülen Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun, Bakanlığın temsilcisinin de iştirakiyle sağlık hizmetleri için ödenecek bedellerinin belirlendiği ve Sağlık Uygulama Tebliği’nin sağlanan mutabakat sonucu bu haliyle yürürlüğe girmesinin uygun görüldüğü, ancak söz konusu görüşmelere Sağlık Bakanlığının temsilcisinin katılmasının Bakanlığa husumet tevcihini haklı kılmayacağı, bu nedenle iş bu davada evleviyetle Sağlık Bakanlığının hasım mevkiinden çıkarılması ve davanın münhasıran Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı husumetine hasren görülmesi gerektiği; esas yönünden, dava konusu bent ile Ek-2B listesine yeni bir işlem eklendiği, Ek-2B listesinin "Hizmet Başı İşlem Puan Listesi" olduğu, yani her bir hizmetin tek tek sayılmak suretiyle listede yer aldığı, dolayısıyla pandemi hastalarının tedavisinde başvurulacak işlemlerin zaten Ek-2B listesinde mevcut olduğu (Oksijen inhalasyon tedavisi, endotrakeal entübasyon, akciğer grafileri, toraks BT, damar yolu açılması, enjeksiyon vb.), sağlık hizmet sunucularının bu işlemlerden hastaya uyguladıklarını fatura edebileceği, ayrıca 510021-Pandemi bakım hizmetinin de fatura edilebileceği, bu yönüyle bu işlemin sağlık hizmet sunucularını desteklemeye yönelik olarak Sağlık Uygulama Tebliği'ne eklenmiş olduğu, davacıların iddialarının aksine bu eklemenin adeta sübvansiyon niteliğinde olduğu, davacıların hukuka aykırılık açısından somut bir gerekçe ileri sürmediği, pandeminin başlangıcından bu yana kaç hastanenin finansal imkansızlık nedeniyle hizmetlerini durdurduğunu açıklaması gerektiği, iddialarının aksine devlet hastanelerinin kaynaklarını pandemi tedavisine yönlendirmesi ve bu yüzden bulaş riskinin yüksek olacağı algısı nedeniyle şahısların pandemi öncesi döneme göre daha fazla özel hastaneleri tercih ettikleri, ayrıca özel sağlık hizmet sunucularının lehine olan dava konusu işlemin iptal edilmesinin, özel sağlık hizmet sunucularına ne şekilde yarar sağlayacağının da anlaşılamadığı, dava konusu işlemde usule ve Kanun’a aykırı ve iptali gerektirici bir cihet bulunmadığı, açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği  savunulmaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından; usul yönünden, davacıların dava açma ehliyetlerinin olup olmadığının resen tetkiki ile yoksa davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi, yine davanın süresinde açılıp açılmadığının resen tetkiki ile süresinde değilse süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği; esas yönünden, Sosyal Güvenlik Kurumunun 5510 sayılı Kanun çerçevesinde finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Sağlık Bakanlığının da görüşünü alarak  belirlemeye yetkili olduğu, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin usul ve esaslarının Sağlık Uygulama Tebliği olarak Resmi Gazete'de yayımlandığı, sağlık yardımlarının Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin ödenecek bedellerin 5510 sayılı Kanun'un 63. ve 72. maddesi hükümleri doğrultusunda kurulan Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun belirlemeye yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandıracağı, Komisyonun 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle ve konusunda uzman ilgili branş hekimlerinin görüşüleri de alınarak değerlendirilmekte olduğu, alınan kararların Sağlık Uygulama Tebliği ile yayımlandığı, Sağlık Uygulama Tebliği'nin, Kurumun tek taraflı yaptığı bir düzenleme olmadığı, ilgili tüm tarafların uzlaşısıyla hazırlanan bir tebliğ olduğu, Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yönünde emredici bir hüküm bulunmadığı, Sağlık Bakanlığının görüşünü alma zorunluluğunun, sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesinde değil, sağlık hizmetlerinin nasıl sağlanacağına ilişkin usul ve esaslar ile ilgili olduğu, ayrıca Kurumun ilgili derneklerin görüşünün alınması konusunda da zorunluluğunun bulunmadığı, davaya konu işlemin 5510 sayılı Kanun’a uygun olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği, sağlık ve sosyal güvenlik hakkı çerçevesinde, Kurumun yükümlülüklerini yerine getirmesinde optimizasyonun sağlanmasının gerektiği, buna göre, pandemi bakım hizmetlerinin 04/04/2020 tarihli ve 2020/3 sayılı Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunda alınan karar doğrultusunda dava konusu Tebliğ ile 01/04/2020 tarihinden itibaren ödeme kapsamına alındığı, bu düzenlemeler ile pandemi sürecinde hem vatandaşlara hem de sağlık hizmeti sunucularına destek sağlandığı, dava konusu düzenleme ile pandemi bakım hizmetinin pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tedavilerde 510010 kodlu standart yatak tarifesi işlemi ile birlikte faturalandırılması, ayrıca pandemi süresince pandemi olgusu olup olmadığına bakılmaksızın 510090 kodlu yoğun bakım işlemi ile birlikte faturalandırılmasının sağlandığı, yani Covid 19 tanısı alıp almadığına bakılmaksızın, yoğun bakım tedavisi için ödenen tutara ek olarak pandemi bakım hizmetleri adı ile tanımlanan kodlar üzerinden yoğun bakım tedavisi için ödenen tutar kadar ayrıca ödeme yapıldığı, davacıların mali kaygılarla dava açtığının anlaşıldığı, ancak kamu hizmet gereklerinin ve kamu yararının her zaman davacıların mali kaygısından ön planda olması gerektiği, dava konusu düzenlemenin usul ve mevzuata aykırı olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: ...
DÜŞÜNCESİ	: Dava, 04/04/2020 tarih ve 31089 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin iptali istemiyle açılmıştır. 
Dava konusu Tebliğin, "Hizmet Başı İşlem Puan Listesi" başlıklı Ek-2/B'de, 510021 İşlem Kodlu, Pandemi Bakım Hizmeti için; "sadece pandemi sürecinde pandemi olgularına yönelik tedavilerde 510010 kodu ile birlikte faturalandırılır. Ayrıca pandemi süresince pandemi olgusu olup olmadığına bakılmaksızın 510090 kodu ile birlikte faturalandırılır. Günde bir adet faturalandırılır." açıklamasının karşısında işlem  puanı:1.124,35 olarak belirtilmiştir.
 Davacı tarafından bu puanın TL olarak karşılığının 666,74TL olduğu, yatarak tedavi edilen pandemi hastaları için günlük ödenmesi öngörülen bu tutarın özel hastaneleri ayakta tutamayacağı, pandemi nedeniyle diğer hastalara hizmet verilememesinden dolayı gelirlerinin %80-90'nını kaybettikleri ve normal sağlık hizmetini yürütemeyecekleri, işlem puanının hangi bilimsel gerekçelerle belirlendiği, fiyat komisyonunun toplanıp toplanmadığının belli olmadığı, sağlık kuruluşlarını temsil eden sivil toplum kuruluşlarının görüşlerinin alınıp alınmadığının bilinmediği ileri sürülmüştür.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş, ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir. 
Anılan Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve Yönetmeliğin 4. maddesinin (kk) bendinde; "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği," olarak tanımlanmış, 45. maddesinde de, bu Tebliğde yer alacak hususlar gösterilmiştir. 
Aynı Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiş, 65. maddesinde de; (...) yurt içinde veya yurt dışına yapılan sevkler nedeniyle ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin tutarının 72 nci maddede belirtilen Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından belirleneceği,(...)bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
 23/08/2008 tarih ve 26976 sayılı Resmî Gazete'de Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik yayımlanmış, 3. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde; sağlık hizmeti, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere Kanun'un 63. maddesi gereği finansmanı sağlanacak tıbbî ürün ve hizmetler ve 73. maddesi kapsamında istisnai sağlık hizmetleri olarak tanımlanmış, 12. maddesinde de; 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesine paralel olarak  "Finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri ile ödenecek gündelik, yol, yatak, refakat ve yemek giderlerinin verilmesine ilişkin usul ve esasların Kurumca tespit edileceği, tespit edilen sağlık hizmetlerinin ve diğer hakların Kurumca ödenecek tutarlarının Komisyonca belirleneceği,	Komisyonun, sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, sağlık hizmetlerinin maliyeti, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayatî öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, teşhis ve tedavi maliyetini esas alan maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirleyebileceği, kuralına yer verilmiştir. 
Anılan mevzuat hükümlerine göre, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili  bulunduğu açıktır.
Bu doğrultuda finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek bedellerin belirlenmesinde, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, mâliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi gibi kriterlerin dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. 	
İdari işlemler tesis edilirken, şekil unsuruna riayet edilmesi idari işlemin yasallığı için ön koşuldur. Aksi hal,  idari işlemin şekil unsuru yönünden sakatlanması sonucunu doğurmaktadır.
Mevzuatla bir konu hakkında bir işlem tesis edilebilmesi için ön koşul belirlenmiş ise bu koşulun yerine getirildiği bir idari işlemin mevzuata uygun ya da yasallığından söz edilebilmesi mümkün olacaktır.
Yukarıda yer verilen yasal mevzuatta da, nihai işlemi tesis edecek olan idari makamın, uzmanlık alanını oluşturan hususlara yönelik başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alması ya da belli konularda idari işlemin ancak belirlenen komisyonlar aracılığıyla gerçekleştirilmesi düzenlenmiştir. İdari işlemin tesisi için öngörülen hususlara riayet edilmemesi, idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlamaktadır.
Yasal mevzuatta, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin, ödeme usul ve esaslarını belirlemede Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili kılınmış olmakla birlikte, Kurumun bu konuda düzenleme yapmadan önce konunun uzmanı olan Sağlık Bakanlığından görüş alması zorunluluğu getirilmiştir. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük işlemin şekil unsuru yönünden tamamlanmasını sağlamaktadır.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince, davalı idarelere, Sağlık Bakanlığı görüşüne başvurulup başvurulmadığı ve bir görüş verilmiş ise ilgili bilgi ve belgelerin istenilmesine ilişkin olarak  yapılan  23/02/2021 tarihli ara kararına Bakanlık tarafından verilen cevapta; "Konuya dair herhangi bir yazışmamız olmamakla birlikte düzenleme Bakanlığımız temsilcisinin bulunduğu Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararı ile birlikte yürürlüğe konulmuştur." açıklamasında bulunulduğu, daha öncesinde Kurum ile Bakanlık arasında "pandemi bakım hizmeti" konusunda yapılan 28/10/2020 tarihli yazışmada ise; "(...)Bu kapsamda E-Nabız/MEDULA fatura entegrasyonunda kurumunuza COVİD tedavisi ayrıca fatura edilecek işlemlerde Merkezi Pandemi Yönetim Sistemimiz üzerinden gerekli kontroller yapılarak sadece bu tedaviyi almış kişilere fatura edilebilmesine yönelik düzenleme yapılmıştır.(...) sağlık hizmet sunucularının maliyet kaygısına düşmeden hasta bakım hizmetlerin en etkin şekilde yürütülebilmesinin teşviki bakımından gerekli düzenlemelerin yapılması husunda" açıklamasında bulunulduğu, yine Kurum tarafından da, "sağlık hizmeti sunan sağlık profesyonelleri için koruyucu ve bulaşı önlemeye yönelik olarak "pandemi bakım hizmeti "ödeme kapsamına alındığından konu ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığından ilave görüş alınmasına ihtiyaç duyulmamıştır." açıklaması yapıldığı görülmüştür. 
Ayrıca davalı Bakanlığın 11/12/2020 tarihli yazısında;  dava konusu bent ile EK-2/B Hizmet Başı Puan Listesine yeni bir işlem eklendiği, her bir hizmetin tek tek sayılmak suretiyle listede yer aldığı, örneğin damar yolu açılması, elektrokardiyogram, gibi küçük/orta büyük her işlemin ayrı ayrı sayıldığı, dolayısıyla pandemi hastalarının tedavisinde başvurulacak işlemlerin zaten EK-2/B de mevcut olduğu(oksijen inhalasyon tedavisi, endotrakeal  entübasyon, akciğer grafileri, toraks BT, damar yolu açılması, enjeksiyon vb.) sağlık hizmeti sunucularının bu işlemlerden hastaya uyguladıklarını fatura edebileceği, ayrıca 510021-Pandemi bakım hizmetini de fatura edebileceği, bu yönüyle bu işlemin sağlık hizmet sunucularını desteklemeye yönelik olarak Sağlık Uygulama Tebliğine eklendiği adeta sübvansiyon niteliğinde olduğu, açıklamasının yapıldığı görülmektedir. 
Dosya içerisindeki mevcut belgelerden; Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun  2020/3 toplantı sayılı kararı ile de; 510021 kod numaralı pandemi bakım hizmeti konusundaki işlem satırının 1.124,35 işlem puanı ile  Tebliğe eklendiği görülmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığa konu düzenlemenin, mevzuatla Sağlık Bakanlığının görüşünün alınmasına bağlanan "ödeme usul ve esasları" kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmeden Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşılmış olmakla, yapılan düzenlemede şekil unsuru yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir. 
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin iptali gerektiği, düşünülmektedir.                 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/06/2024 tarihinde, davacı Özel Hastaneler ve Sağlık Kuruluşları Derneği vekili Av. ... ile davacı Özel Hastaneler Platformu Derneği vekili Av....'nın ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri ... ile davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Hazır bulunan taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı idarelerin usul itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
 04/04/2020 tarih ve 31089 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendiyle; 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin eki "Hizmet Başı İşlem Puan Listesi (EK-2/B)" nde  yer alan "510010" SUT kodlu işlem satırından sonra gelmek üzere; "510021" SUT kodlu "Pandemi bakım hizmeti" şeklinde işlem satırı eklenmiş, anılan işlemin puanı "1.124,35" olarak belirlenmiş ve "Sadece pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tedavilerde 510010 ile birlikte faturalandırılır. Ayrıca pandemi süresince pandemi olgusu olup olmadığına bakılmaksızın 510090 kodu ile birlikte faturalandırılır. Günde bir adet faturalandırılır." şeklinde açıklamada bulunulmuştur.
Davacılar tarafından, eklenen işlem satırının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.   
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre, bu Kanun'un amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında da,  Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı; Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Söz konusu Kanun'un 107. maddesinde ise, Kuruma yönetmelik ile düzenleme yapmak için genel bir yetki verildiği görülmektedir. Anılan yetkiye dayanılarak 18/04/2014 tarih ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (kk) bendinde "Tebliğ, Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinin uygulanmasını içeren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği" olarak tanımlanmış; 45. maddesinde de bu Tebliğ'de yer alacak hususlar gösterilmiştir.
Buna göre Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirtildiği sağlık uygulama tebliğleri yayımlanmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını belirlemeye ve genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri, yol, gündelik ve refakatçi giderlerinden yararlanma esas ve usulleri ile bu hizmetlere ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen ödenecek bedelleri göstermek amacıyla Sağlık Uygulama Tebliğini yayımlamaya yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. 
Dava konusu düzenleme ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin eki "Hizmet Başı İşlem Puan Listesi (EK-2/B)" listesine 510021 SUT kodlu "pandemi bakım hizmeti"  adı altında yeni bir işlem satırı eklenmiş olup, anılan işlemin pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tedavilerde 510010 kodlu standart yatak tarifesi işlemi ile birlikte faturalandırılabileceği, ayrıca pandemi süresince pandemi olgusu olup olmadığına bakılmaksızın 510090 kodlu yoğun bakım işlemi ile birlikte günde bir adet faturalandırılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, pandemi süresince pandemi olgularına yönelik tedavilerde 510010 kodlu standart yatak tarifesi işlemi ile birlikte  veya pandemi süresi boyunca pandemi olgusuyla tedavi olup olmamasına bakılmaksızın yoğun bakımda tedavi gören hastalar için ödenen tutara ek olarak Kurumca sağlık hizmeti sunucusuna pandemi bakım hizmeti için öngörülen ödemenin yapılacağı anlaşılmaktadır.
Davacılar tarafından, Covid 19 pandemisi nedeniyle özel hastanelere giden hasta sayısında çok büyük oranda düşüşler meydana geldiğinden gelir kaybı yaşandığı, pandemi bakım hizmeti işlem puanının 1.124,35 olarak belirlendiği, işlem puanının karşılığının 666,74 TL olduğu, ancak bu tutarın pandemi nedeniyle gelirlerinin büyük bir kısmını kaybeden özel sağlık kuruluşlarının ihtiyacını karşılayabilecek bir tutar olmadığı, bu şartlarda özel sağlık kuruluşlarının sağlık hizmeti sunabilmesi imkanının kısıtlanacağı, bu nedenle de toplum sağlığının olumsuz şekilde etkileneceği, dava konusu işleme ilişkin ödenecek tutarın hangi bilimsel gerekçelerle belirlendiğinin ortaya konulamadığı ileri sürülmüştür.
Davalı idareler tarafından, dava konusu düzenlemenin pandemi süresince sağlık hizmet sunucularını desteklemeye yönelik olarak getirildiği, yapılan ödemenin bir nevi sübvansiyon niteliğinde olduğu belirtilmiştir.
 2020 yılında başlayan ve dünya genelinde pandemi düzeyinde yaşanan Covid-19 salgını nedeniyle ülkemizde vaka sayılarının da hızla artış göstermesi nedeniyle olağanüstü bir durumun yaşandığı, pandemi ile mücadele sürecinde sağlık hizmeti sunucularının sağlık hizmeti sunabilme kabiliyetlerinin devamlılığının sağlanabilmesinin salgının yayılmasının önlenmesi ve kontrol altına alınması ile toplum sağlığı ve genel sağlığın korunması açısından büyük önem arz ettiği, dava konusu düzenleme ile sağlık hizmeti sunucularının pandemi süresince sundukları sağlık hizmeti için  Kurumca ödenecek tutar haricinde ilave bir ücret daha alabilme imkanı getirildiği, böylece sağlık kuruluşlarının pandemi süresince maliyet kaygısı yaşamadan  faaliyetlerine  devam etmelerinin amaçlandığı, bu nedenle ihtiyaç duyulan sağlık hizmetinin pandemi süresince kesintisiz bir şekilde sunulabilmesinin temini maksadıyla sağlık hizmeti sunucuları lehine getirilen dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. 
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun gereğince sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığı tarafından da, dava konusu düzenlemenin, pandemi ile mücadele kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumca alınan özel tedbir mahiyetinde olması ve sağlık hizmeti sunucuları lehine bir düzenleme getirilmesi nedeniyle uygun bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen... TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/06/2024 tarihinde oy çokluğuyla  karar verildi.
 
(X)-KARŞI OY :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesine göre, bu Kanun'un amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Anılan Kanun'un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; 2. fıkrasında da,  Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı; Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
İdari işlemler tesis olunurken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde "şekil" unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
 İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
Eğer ki mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme var ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
Yapılan açıklamalar ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin ödeme usul ve esaslarının belirlenmesinde Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun, bu konuda düzenleme yapmadan önce 5510 sayılı Kanun gereğince sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunlu bir yükümlülüktür. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından sakatlanacaktır.
Bu doğrultuda, Dairemizce yapılan 23/02/2021 tarihli ara kararı ile, dava konusu düzenleme yapılmadan önce Sağlık Bakanlığının görüşünün alınıp alınmadığı davalı idarelerden sorulmuş; davalı Sağlık Bakanlığının 21/05/2021 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren cevabi yazısında, dava konusu düzenleme yapılmadan önce görüşlerine başvurulmadığını; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı da, Sağlık Bakanlığınca hazırlanan COVID-19 Rehberleri ile paralel yürütülen çalışmalar neticesinde dava konusu düzenlemelerin yapıldığı, konu ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığından ilave görüş alınmasına ihtiyaç duyulmadığı belirtmiştir. 
Bu durumda; Sağlık Uygulama Tebliği'nde değişiklik yapan dava konusu düzenleme çıkarılmadan Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmeden söz konusu  dava konusu düzenlemenin yapılarak Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşıldığından, iptali istenilen düzenlemenin şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 
Bu nedenle dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, davanın reddi yolundaki Daire kararına katılmıyorum.