Esas No: 2015/11927
Karar No: 2015/9097
Karar Tarihi: 13.10.2015

**20. Hukuk Dairesi         2015/11927 E.  ,  2015/9097 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve birleştirilen dosya davacıları vekili ile davalılar ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 105 ada 1 parsel sayılı 55230,94 m² ve 106 ada 1 parsel sayılı 132694,31 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, orman niteliğiyle ... adına tespit edilmiştir.

Davacı ... ve arkadaşları, tapu ve vergi kaydına dayanarak, birleştirilen dosyada ise ... ve ... kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, çekişmeli 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanağının iptaliyle 12/08/2013 tarihli teknik bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfiyle işaretli 6715,32 m²'lik bölümün eşit hisseler ile davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, (A) harfiyle işaretli bölüm dışında kalan 48515,62 m²'lik bölümün ise tespit gibi tesciline; birleştirilen dosya davacıları ... ve ...’un davalarının reddine, 106 ada 1 parselin tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ve birleştirilen dosya davacıları vekili ile davalılar ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda 1970 yılı memleket haritası uygulanmış olmasına rağmen üretiminde kullanılan hava fotoğrafları getirtilip bu hava fotoğrafı ve uygulandığı bildirilen 1988 ve 2001 yılı hava fotoğrafı stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemeye tabi tutularak çekişmeli taşınmazların o tarihte tarım arazisi olarak kullanıp kullanılmadığı, üzerinde ağaç var ise hangi bölümlerinde yer aldığı ve üzerindeki ağaçların cinsi yaşı ve kapalılığı saptanmaya çalışılmamıştır. Dairenin 25/09/2014 tarihli iade kararı ile 1970 yılı memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafı üzerinde çekişmeli taşınmazın gösterilmesi ve stereoskopik inceleme yapılması istenmiş, 12/06/2015 tarihli orman bilirkişi ek raporunda taşınmazlar hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesine rağmen stereoskop aleti temin edilemediğinden stereoskopik inceleme yapılamadığı bildirilmiştir. Ek bilirkişi raporu ekinde bulunan hava fotoğrafı ve kadastro paftası aplikesi incelendiğinde dava konusu 105 ada 1 ve 106 ada 1 sayılı parsellerin gri renkli alanda kaldığı, aralarında bariz bir farkın olmadığı görülmektedir. Bilirkişi ise aynı konumda olan parsellerden 106 ada 1 parselin orman sayılan yerlerden olduğu, 105 ada 1 parselin ise orman sayılmayan yerlerden olduğu sonucuna varmıştır. Bu haliyle dayanak alınan orman bilirkişi raporu hükme yeterli olmayıp çekişmeli taşınmazların niteliğini belirleme hususunda stereoskopik inceleme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Ayrıca, asıl davada davacılar tapu kaydına dayanmış olmalarına rağmen tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ile birlikte getirtilmediği gibi fen bilirkişi raporu keşfi izlemeye elverişli değildir. Bunlardan ayrı, keşifte dinlenen mahalli ve tutanak bilirkişilerin beyanları soyut içerikte olup hükme esas alınacak nitelikte görülmemiştir.

Mahkemece, davacıların dayanağı Temmuz 1986 tarih ve 20 sıra numaralı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, 1988 ve 2001 yıllarına ait hava fotoğraflarının üretildiği memleket haritaları ilgili yerlerden getirtilip, daha önce getirtilen 1970 yılı memleket haritası, 1988 ve 2001 yıllarına ait hava fotoğrafı Dairenin iade kararıyla getirtilen ancak üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yapılmayan 1963 yılı hava fotoğrafı önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı (... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; hava fotoğrafları stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemeye tabi tutularak taşınmazların o tarihte tarım arazisi olarak kullanıp kullanılmadığı, üzerinde ağaç var ise hangi bölümlerinde yer aldığı ve üzerindeki ağaçların cinsi yaşı ve kapalılığı saptanmaya çalışılmalı; asıl dosyada dayanak tapu kaydı yöreyi iyi bilen, tarafsız ve yaşlı yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazların kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, dava edilen taşınmaz bölümlerinin orman sayılan yerlerden olmayıp zilyetlikle kazanılacak yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri nazara alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca kabule göre de, 105 ada 1 sayılı parselin tesbitinin iptaline karar verilmesi gerekirken kadastro tutanağının iptaline karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ve birleştirilen dosya davacıları ile davalılar ... ve ...nin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/10/2015 günü oy birliği ile karar verildi.