Esas No: 2015/10385
Karar No: 2016/4429
Karar Tarihi: 04.04.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/10385 E.  ,  2016/4429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2863 sayılı Yasaya aykırılık, genel güvenliği kasten tehlikeye sokacak şekilde silahla ateş etme ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi

HÜKÜM : - Sanık ... hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçundan hükümlülük,

- Sanık ... hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçundan hükümlülük; genel güvenliği kasten tehlikeye sokacak şekilde silahla ateş etme ve 2863 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından hükümlülük, erteleme ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz dilekçelerinin kapsamına göre, sanık ... hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçundan, sanık ... hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, 2863 sayılı Yasaya muhalefet ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılan incelemede;

I- Sanıklar hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıkların, suçun sabit olmadığına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin sanık ... yönünden oyçokluğu, sanık ... yönünden oybirliğiyle (ONANMASINA),

II- Sanık ... hakkında 2863 sayılı Yasaya muhalefet ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazların reddine ancak;

1- Sanığın adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların kesinleşmiş bir mahkumiyet niteliğinde olmadığı gözetilerek, hükümden önce yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle gözetilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değer- lendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kültür varlıkları bulmak amacıyla, sit alanı veya 2863 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında korunması gerekli başka bir yer niteliği taşımayan bölgede izinsiz olarak patlatma yapan sanık hakkında, aynı Kanun'un 74/1-1. cümlesi uyarınca belirlenecek temel cezadan, 74/1-2. cümlesine göre indirim yapılmak suretiyle ceza tayini gerektiği gözetilmeksizin, araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma fiilinin yaptırım altına alındığı 2863 sayılı Kanun'un 74/2. maddesi uygulanarak eksik cezaya hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMA- SINA), CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 04.04.2016 gününde sanık ... yönünden oyçokluğu, sanık ... yönünden oybirliğiyle karar verildi.

Karşı Oy düşüncesi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanık ...'e isnat olunan suçların unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına, bu konuda eksik inceleme

sonucu karar verilip verilmediğine, bu sanık yönüyle kararın yeterli gerekçeyi içerip içermediğine ilişkindir.

TCK'nun 21. maddesine göre “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” TCK'nda suça iştirak halleri de açıkça düzenlenmiştir. Buna göre suç, doğrudan doğruya failler tarafından birlikte işlenebileceği gibi (m. 37/1) birini azmettirerek (m. 38/2) veya birine yardım ederek de (m. 39/1) işlenebilir. Sanık ...'ın sanık ...'nın suçlarına, unsurlarını bilerek ve sonuçlarını isteyerek katıldığına ilişkin mahkumiyetine yeterli, kesin delil bulunmamaktadır.

Sanık ... soruşturma aşamasındaki savunmasında; kendisinin Amerika'da iken bir şahsın kendisine ... ilçesi ... Mahallesi ... mevkiinde define olabileceğini söylediğini, kendisinin de bu amaçla, ele geçen malzemeleri, olaydan bir gün önce ...'dan emanet olarak aldığı araçla olay yerine taşıdığını, aracı iade ettiğini, olay günü ...'in ... Mahallesi, ... Sokakta marangoz işi ile ilgili olarak bir evde ölçü aldığını, dönüşte ...'a dikkatini çeken bir şey olduğunu, kendisinin buralarda biraz bekleyip, oyalanmasını isteyerek, arabanın bağajında bulunan hilti çantasını alarak bir gün önce malzemeleri bıraktığı yere geldiğini, yanına gelip, “hadi gitmiyor muyuz” diyen ...'a, biraz daha işi olduğunu, kendisinin fındık bahçesine giderek yöresel yiyecek olan kaldirik toplamasını söylemesi üzerine ...'ın yanından ayrıldığını, kendisinin hilti ile taşa delikler açarak, yerleştirdiği dinamitleri patlattığını, dinamit lokumlarını ...'de su kanalı işinde çalışan arkadaşı ...'tan 2010 yılında ücretsiz aldığını, patlamadan sonra paniğe kapılarak söz konusu malzemeleri olay yerinde bırakarak kaçtığını beyan etmiş, 16.12.2013 tarihli duruşmada ise "karakoldaki ifadelerim doğrudur, ... olay günü de arkadaşım ...'e ait araçla hırdavat dükkanından jeneratör ve iki adet hilti aldım, dava konusu yere geldim, ... isimli bir arkadaşım vardı, durumu kendisine de anlatmıştım, dinamit lokumlarını kendisi bana temin etti, ... mah. ... mevkiinde ... ile beraber üç tane delik açtım, beş adet dinamit lokumunun iki tanesini deliğe soktum, kendimi güvenli bir yere aldım, ...'a da yere yatmasını söyledim, dinamit lokumları patladı, olay yerine polis ekibi geldi, define bulmak amacıyla bu eylemi gerçekleştirdim, arabayı da orada bıraktık, pişmanım" şeklinde beyanda bulunmuş, soruşturma aşamasındaki beyanı okunmuş, aynı mahiyette olduğu görülüp, sorulmuş, doğrudur, bana aittir dediği tutanağa geçmiştir. Görüldüğü gibi, her iki ifadesi arasında çelişki bulunduğu halde, bunun nedeni sorulmamış, çelişki giderilmeye çalışılmamıştır.

Sanık ... 23.4.2013 tarihinde, müdafii bulundurulmadan alınan kolluk ifadesinde; ... ile başka bir iş için yola çıktıklarını, daha sonra ...'nın kendisine tarihi eser ve altın olduğunu söylediğini ve kendisini ikna ettiğini, ancak kendisine hisse

vereceğini söylemediğini, fakat kendisinin ...'yı kırmamak için yanında bulunduğunu beyan etmiş, 7.10.2013 tarihinde talimat mahkemesindeki savunmasında ise "benim mobilya atölyesi dükkanım vardır, ... da benim hemen işyerimin yanında baba evinde kalır, bir gün bana ...'da bir arkadaşının evi olduğunu bu evin mobilyalarının yapılması gerektiğini söyledi, olay günü de eve bakmak amacı ile ... ile birlikte benim aracımla ...'ya gittik, bana yolda "az burada bir bekle benim aşağıda işim var" dedi, aşağıda galdirikler var dedi, ben de bu sözüne itimat ederek onunla birlikte aşağı indim, daha sonra ... taşların arasından çanta gibi şeyler çıkarttı ve bana sen burada bekle ben şu işi halledeyim geleyim dedi, ben de oradaki (bir çeşit ot olan) galdirikleri toplamaya başladım, birden çok büyük bir gürültü koptu, ben panikledim ve hemen ordan ... ile birlikte kaçmaya başladık daha sonra da ... polis merkezine ben tek olarak gittim ve teslim oldum zira ...'nun üzeri kirli, çamurlu idi, ben daha sonra giderim dedi, ben bir nevi arkadaş kurbanı oldum, benim define işi ile hiç bir alakam yoktur, orada ele geçen alet, hırdavat ve patlayıcı maddeler hakkında hiç bir bilgim yoktur, hayatımda hiç patlayıcı madde de görmedim, suçsuzum, beraatimi istiyorum" şeklinde beyanda bulunmuştur. (Talimat evrakına sadece iddiname eklenmiş olup, soruşturma aşamasında alınan ifadesi bulunmadığından, okunmamıştır.)

Sanık ...'nın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanları, sanık ...'ın suça katılıp katılmadığı noktasında çelişkilidir. Soruşturma aşamasında olaydan önce arkadaşı olan ...'in aracını kendisinden emanet alarak, gerekli malzemeleri olay yerine bıraktığını, olay günü ise ...'ın bir işi için birlikte dönerken, olay yerine yakın bir yerde ...'a biraz işi olduğunu, kendisinin biraz oyalanmasını isteyerek, taşlara delik açıp patlattığını, define bulmak amacıyla bu eylemi gerçekleştirdiğini savunsa da, duruşmada ise ... mevkiinde ... ile beraber üç tane delik açtığını savunmuştur. Sanık ... ise her iki aşamadaki savunmalarında arkadaşı olan ...'nın yanında bulunmanın ötesindeki suçlamaları kabul etmemiştir.

Sanık ...'ın kolluktaki “... ile başka bir iş için yola çıktıklarını, daha sonra ...'nın kendisine tarihi eser ve altın olduğunu söylediğini ve kendisini ikna ettiğini, ancak kendisine hisse vereceğini söylemediğini, fakat kendisinin ...'yı kırmamak için yanında bulunduğu” yönündeki beyanının, suça katıldığı yönünde tevilli ikrar olarak değerlendirilebilmesi için aynı beyanın duruşmada da aynen tekrarlanması gerekirdi. Ayrıca bu beyanın hükme esas alınması halinde bile, ...'nın suçlarına doğrudan doğruya mı yoksa yardım eden olarak mı katıldığının tartışılmasını gerektirir. CMK'nun 213. maddesine göre sanığın aşamalardaki ifadeleri arasındaki çelişkinin gidirilmesi için, “sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir.” Bu itibarla, sanığın, 23.4.2013 tarihinde müdafii bulundurulmadan alınan kolluk ifadesi, çelişkinin giderilmesine esas olmak üzere

okunamaz ve hükme esas alınamaz. Bu husus, CMK'nun 148/4. maddesinde daha açık bir şekilde vurgulanmıştır: “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” Sanığın 7.10.2013 tarihli talimat mahkemesindeki savunması ise tamamen inkâra yöneliktir.

Talimat evrakına soruşturma aşamasında alınan ifadesi eklenmediğinden, aradaki farklılık veya çelişki sorulamadığı gibi, aynı gerekçeyle sanık ..., sanık ...'nın “... ile birlikte olay yerine giderek, taşlara delik açtıklarına” dair beyanına karşı da savunma yapma imkânını bulamamıştır. Olay yerinde elde edilen bulgular ile her iki sanığa ait avuç ve parmak izlerinin tetkikinde (03/06/2013 tarihli Emniyet Müdürlüğü Biyometrik İşlemleri Büro Amirliğinin raporunda) ise sadece sanık ...'ya ait parmak izleri tespit edilmiştir. Geriye, sanık ...'nın, ... ile birlikte olay yerine giderek, taşlara delik açtıklarına dair, suç isnadından öteye gitmeyen iddiası kalmaktadır ki, Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamasına göre, suç ortaklarından birinin beyanı tek başına diğer sanığın mahkumiyetine esas alınamaz.

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; ... gerekir.” Bu amir hükümlere rağmen gerekçeli kararda, sanık ...'ın sanık ...'nın hangi suçuna ne şekilde katıldığını gösteren sübut delilleri, suça iştirakin niteliği tartışılmamıştır. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması, başlı başına hukuka kesin aykırılık hali olup (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), adil yargılanma hakkını ihlal edici niteliktedir. Sanık ...'ın sanık ...'nın suçlarına, unsurlarını bilerek ve sonuçlarını isteyerek katıldığı kabul edilse bile, suça ne şekilde iştirak ettiği, bir başka ifadeyle, sanık ...ın sanık ....'nın suçlarına doğrudan doğruya fail olarak mı, azmettiren mi yoksa yardım eden olarak mı katıldığı konusunda iddianamede bir açıklık bulunmadığı gibi, bu husus mahkemece gerekçeli kararda da tartışılıp açıklanmamıştır. Bu konudaki her bir kabul, sanığın hukuki durumunu farklılaştıracak, yardım eden olduğunun kabulü halinde cezasının yarı oranında indirilmesi gerekecektir (TCK m. 39/1)

Açıklanan sebeplerle, sanık 'ın sanık ...'nın suçlarına bilerek katıldığına ilişkin her türlü şüpheden uzak, mahkumiyetine yeterli, kesin delil bulunmadığı gibi, suça katılmışsa ne şekil ve derecede katıldığı da gerekçeli kararda tartışılıp açıklanmaması nedeniyle mahkumiyetine ilişkin kararın öncelekle bu gerekçelerle bozulması, uygulamaya ilişkin hatalara ise kabule göre işaret edilebileceğini

düşündüğümden, sayın çoğunluğun sanık ...'ın üç ayrı suçtan mahkumiyetine ilişkin onama ve uygulama hatalarına ilişkin bozma kararına katılamıyorum.