Esas No: 2014/133
Karar No: 2014/352
Karar Tarihi: 11.07.2014

**Ceza Genel Kurulu         2014/133 E.  ,  2014/352 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : SİLİFKE Ağır Ceza

Günü : 02.11.2009

Sayısı : 346-348

Sanıklar A.. N.., S.. N.. ve H.. K.. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davasının yargılaması sonucunda sanık A.. N..'ın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturabileceğinden bahisle Bozyazı Asliye Ceza Mahkemesince 03.10.2007 gün ve 108-181 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Silifke Ağır Ceza Mahkemesince 02.11.2009 gün ve 346-348 sayı ile; sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 109/2, 109/3-a-b-e, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık Adem müdafii ile sanıklar S.. N.. ve H.. K.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.12.2013 gün ve 2169-7755 sayı ile;

"...Sanıkların, hürriyetini kısıtladıkları mağdureye herhangi bir zarar vermeden onu evine götürüp serbest bıraktıkları anlaşıldığı halde, TCK'nun 110. maddesinin tartışılmaması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.01.2014 gün ve 255912 sayı ile;

“Oluş, kabul ve dosya kapsamına göre, sanık Adem ile katılan Tezel evli oldukları ve olay tarihinde henüz boşanmalarına ilişkin kararın kesinleşmediği, olay gecesi katılan ile yengesi tanık Hanife’nin yürüyerek evlerine doğru ilerledikleri sırada, sanık Adem tarafından kullanılan 33 ZD 2.. plakalı pikap şeklindeki kamyonetle, yanında sanıklar S.. N.. ve H.. K.. katılanı takip ettikleri, takip edildiklerini fark eden katılan ve tanık Hanife'nin, kaçmaya başladıkları, araçtan inen sanık Adem'in, elde edilemeyen tabanca ile havaya doğru ateş ederek katılanın peşinden koştuğu ve durmasının istediği durmazsa öldüreceğini söyleyerek tehdit ettiği, bu sırada havaya doğru ateş etmeye devam ettiğinden silahtan çıkan merminin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde katılanı sırtından yaraladığı, sonrasında katılanı yakalayarak üç sanıktan biri katılanın ayağından, diğer sanıklardan biri katılanın başından tutarak ve sürükleyerek arabaya atarak kaçırdıkları, sanık Sencer'in aracın direksiyonuna geçtiği, sanıklar Hasan ve Adem'in ise müştekinin yanına oturarak kaçmaması için önlem aldıkları, araçla sanık Adem'in kardeşi tanık Barış'ın öğretmen olarak görev yaptığı Bozyazı ilçesi Kızılca köyüne vardıkları, burada köy muhtarı tanık A.. Ş.. ve tanık B.. N..'ın, katılanın zorla getirildiğini anlamaları üzerine, sanıkları katılanın evine bırakılması için ikna ettikleri, sanıkların aynı araçla ilçe merkezine dönerek katılanı evine bıraktıkları olayda;

...Mağdurun adli raporuna göre sanık Adem'in silahtan çıkan merminin katılanın sağ skapula üzerinden 1x6cm ebadında basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde katılanı sırtından yaralaması, katılanın, sanıklar tarafından dövülerek ayaklarından ve başından tutmaları, sanıklar ile mağdure arasında arbede yaşanması, şikâyetçi anlatımları ve sanıkların dolaylı ikrarları ile sabittir. Bu nedenle yaşanan arbede ve zorla elinden ve başından tutarak araca bindirmeleri, silah ile mağdurenin yaralanması ve mağdurenin vücut bütünlüğüne yönelik şahsına zarar verilmesi şeklinde gerçekleşen olayda sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Sanıklar Adem, . ve Hasan'ın mağdure.yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün onanması yerine bozulması usul ve yasaya aykırıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından 19.02.2014 gün ve 697-915 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanık Adem hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 110. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan Tezel ile sanık Adem'in evli olup 28.12.2006 tarihinde boşanmalarına karar verildiği, ancak suç tarihinde temyiz aşamasında olan hükmün kesinleşmediği,

Suç tarihinde katılanın, yanında yengesi Hanife de olduğu halde çocuklarının müsamere töreni için okula gittiği, program bitişinde eve yaya olarak giderken katılan adına kayıtlı olan ancak eşi Adem tarafından kullanılan aracı gördükleri, sanık Adem'in araçtan indiği, sanıklar Sencer ve Hasan'ın araçta kaldıkları, katılan ve tanık Hanife kaçmaya başlayınca sanık Adem'in “. diye bağırdığı ve tabanca ile bir el havaya ateş ettiği, Ahmet .'nun evinin önünde Hanife'nin evin damına tırmanarak saklandığı, onun arkasından tırmanmaya çalışan katılanı sanık Adem'in yakaladığı, bir eli ile onu tutarken diğer eli ile bir kez daha ateş ettiği, bu atış sırasında katılanın sırtından basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı, Adem'in katılanı kolundan tutttuğu, sürükleyerek araca getirdiği, diğer iki sanığın da yardımı ile başından bastırarak, kollarından zorla tutmak suretiyle araca bindirdikleri, aracı Sencer'in kullandığı, Adem ile Hasan'ın katılanı aralarına aldıkları, zaman zaman başına vurmak suretiyle darp ederek kaçmasına da engel oldukları, bir süre sonra sanık Adem'in kardeşi Barış'ın öğretmenlik yaptığı köye gittikleri, daha önceden sanıkların geleceğinden haberleri olan köy muhtarı Adnan ile sanığın kardeşi Barış'ın onları karşıladığı, adı geçenler tarafından katılanın rızası dışında getirildiğinin farkedilmesi ve katılanın sırtından yaralandığının Adnan'ın eşi Havva tarafından görülmesi üzerine, sanık Adem'in “birazdan burayı jandarma basar, bize bu şekilde söylenmemişti, sizi bu şekilde kabul edemeyiz” şeklindeki sözlerle katılanı geri götürme konusunda ikna edildiği, katılanın isteği üzerine Barış'ın da onlarla birlikte döndüğü ve evine bırakılan katılanın kolluk görevlilerine müracaat etmesi sonucunda adli raporunun aldırıldığı,

15.06.2007 günü saat 05.00 de katılan hakkında düzenlenen adli raporda; “sırtta sağ skapula üzerinde 1.6 cm ebadında yaklaşık 0.5 derinliğinde kenarları düzensiz ve yanık olan ateşli silah yaralanması izlenimi veren yaralanma ve cilt sıyrığı, yüzde muhtelif sayıda tırmalama izlenimi veren cilt sıyrıkları mevcut, btm ile giderilebilir hayati tehlike mevcut değildir” açıklamalarına yer verildiği,

14.06.2007 günü saat 23.45 de düzenlenen olay yeri görgü ve tespit tutanağına göre, katılanın kızkardeşi Sabip'in 14.06.2007 günü saat 23.15 de ablası Tezel'in eski eşi olan Adem tarafından 33 ZD 2.. plakalı kamyonete silah zoru ile bindirilmek suretiyle kaçırıldığını ve olay yerinde ateş edildiğini bildirmesi üzerine mahalle gidildiğinde, mağdure Tezel'in yanında olduğunu bildiren Hanife'nin bilgisine başvurulduğu, Kötekler Mahallesi yolu üzerinde bulunan Ahmet ..ya ait evin yanında bir adet yırtık bayan terliği, yol kenarında fren izlerinin mevcut olduğu ve evin giriş kapısı önünde duvar dibinde 7.65 mm çapında bir adet kovan bulunduğunun tespit edildiği,

18.06.2007 günü yakalanan sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davasının açıldığı, asliye ceza mahkemesince sanık Adem'in eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturabileceğinden bahisle görevsizlik kararı verilmesi ile dosyanın gönderildiği yerel mahkemece tüm sanıkların eylemlerinin kül halinde cebren kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan T.. A..; sanık Adem'in silahı ile ateş ederek kendisini yaraladıktan sonra sürükleyerek aracın yanına götürdüğünü, diğer iki sanıkla birlikte zorla araca bindirdiklerini, aracın arkasında aralarına alarak başına ve vücuduna elleri ile vurduklarını, bir şey yapamayacağını anlayınca sakinleştiğini, kayınbiraderi Barış'ın öğretmenlik yaptığı köye gittiklerini, orada muhtar Adnan'ın kıyafetinden zorla getirilmiş olduğunu anlayarak nasıl getirildiğini sorduğunu, zorla getirildiğini anlatınca ve muhtarın eşi tarafından sırtındaki silah yarası fark edilince muhtarın çay içilmesine dahi izin vermeden "bu kadını götüreceksiniz yerine teslim edeceksiniz" dediğini, kayınbiraderi olan Barış'ın da "yenge ben seni evine götüreceğim" dediğini, hep birlikte yola çıktıklarını, sabah saat beş sıralarında evinin önüne bırakıldığını, kardeşinin daha önceden görevlilere haber verdiğini öğrendiğini, polise eve döndüğünü söyleyince kendisini gelip aldılarını ve sağlık ocağına götürüp muayene ettirdiklerini ifade etmiş,

Tanık H.. A..; katılanla birlikte eve dönerken eşi Adem'i gördüklerini, kaçarken katılanın Adem tarafından yakalandığını, Adem'in iki el silahla havaya ateş ettiğini, bir yandan da katılanı darp ettiğini, katılanın da vurma diye bağırdığını, Adem'in katılanı yerde sürükleyerek araca doğru götürdğünü, oradakilerle birlikte zorla araca bindirdiklerini söylemiş,

Tanık H.. Ş..; gece saat 22.00-23.00 sıralarında köy muhtarı olan eşi Adnan'ın, "okulun öğretmeni Barış öğretmenin misafiri geliyormuş çay koyuver" diyerek Barış'ın evine gittiğini, beş on dakika sonra dışarıdan gürültü gelince çıkıp baktığında muhtar, öğretmen, bir kadın ve bir adamın tartıştıklarını gördüğünü, eşi Adnan'ın "ben böyle misafir kabul etmem, Barış hoca, getireceğin misafir bu muydu" diye söylediğini, kadının içeri girip elini yüzünü yıkadığını, "sırtıma bir bakar mısın" deyince kıyafetini kaldırıp baktığında kan lekeli çizik gibi bir yara gördüğünü, eşinin "bunu geri götürün" demesi üzerine kadının "Barış gelmeden gitmem" deyince Barış öğretmenin de onlarla birlikte evin önünden ayrıldığını belirtmiş,

Tanık A.. Ş..; Kızılca köyü muhtarı olarak görev yaptığını, olay günü köy öğretmeni B.. N..'ın abisinin misafir olarak geleceğini telefonla kendisine bildirdiğini, öğretmenin evi uygun olmadığından misafirlerini kendisinin kabul ettiğini, gece saat 22.00 ile 24.00 aralarında evinin yakınlarında Barış'ın abisini gördüklerini, birlikte gelen kadın ile adamın tartışmaya başladıklarını, kadının istemediği halde getirilmiş olduğunu anlayınca evine bu şekilde kabul edemeyeceğini söylediğini, hatta hazırlanmış çay servisini dahi yaptırmadığını, Barış öğretmenle birlikte ağabeyine kadını geri götürmelerini söylediklerini, o sırada eşinin kadının sırtında bir yaralanma olduğunu gördüğünü, kadının Barış'a "sen olmazsan ben bunlarla gitmem" demesi üzerine Barış öğretmenin de onlarla geri döndüğünü beyan etmiş,

Tanık B.. N.. kolluk görevlilerince alınan ifadesinde; köyde ağabeyine bu işin zorla olmayacağını söyleyip katılanı geri götürmelerini söylediğini, ancak katılanın ağabeyi Adem ile gitmek istemediğini, kendisi ile birlikte gidebileceğini söylemesi nedeniyle hep birlikte araca binerek Bozyazı'ya gidip katılanı evine bıraktıklarını söylerken, yargılama aşamasında katılanın zorla kaçırılmış gibi gözükmediğini, keyfinin gayet yerinde olduğunu, yaralı gibi de durmadığını, fakat aradan iki yıl geçtiği için tüm ayrıntıları hatırlayamadığını dile getirmiş,

Sanık A.. N.. aşamalarda; suç tarihinde katılan ile aralarındaki boşanma kararının kesinleşmediğini, tekrar barışma maksadıyla katılanla konuşmak istediğini, o da barışmak istemeyince yanından ayrıldığını, iddianamede yazılan eylemleri gerçekleştirmediğini, katılanı köye götürmediğini ve silahla ateş etmediğini söylemiş,

Sanık S.. N..; sanık Adem'in aracı durdurduğunu, katılan Tezel ve Hanife'nin kaçmaya başladıklarını, Adem'in araçtan inip peşlerinden koştuğunu, karanlık olduğu için göremediklerini ancak bağırma sesleri geldiğini, bu sırada iki el silah sesi de duyduklarını, bir süre sonra Adem'in katılanın kolundan tutarak araca getirdiğini, arabaya bindirirken de Hasan'ın Adem'e yardımcı olduğunu, kendisinin katılana karşı herhangi bir eyleminin olmadığını ifade etmiş,

Sanık H.. K..; sanık Adem ile boşandığı eşini barıştırma niyetiyle hareket ettiğini, ancak katılana zor kullanmadığını, arada iki çocuk olduğu için görüşmelerini sağlamak için köye götürdüklerini savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesinde;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

(a) Silahla,

(b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

(c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

(d)Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

(e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

(f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

. ..(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, maddenin birinci fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli tanımlanmış, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında ise nitelikli halleri gösterilmiştir.

Aynı kanunun “Etkin Pişmanlık” başlıklı 110. maddesinde de; “Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Anılan maddenin gerekçesinde ise; “Madde metninde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Etkin pişmanlık için, suç tamamlandıktan sonra, mağdurun güvenli bir yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun, kendiliğinden olması, yani herhangi bir zorlama olmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır…” açıklamalarına yer verilmiştir.

Buna göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için:

1- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması,

2- Failin mağduru soruşturmaya başlanmadan serbest bırakması,

3- Failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması,

4- Failin, mağduru "kendiliğinden" serbest bırakması,

5- Failin mağduru "güvenli bir yerde" serbest bırakmış olması,

Şartlarının tamamının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, “mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma” şartı üzerinde durulmalıdır.

Öğretide, 5237 sayılı TCK’nun 110. maddesinde geçen “mağdurun şahsına zarar” ifadesinden, mağdurun vücut bütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışların anlaşılması gerektiği baskın görüş olarak ortaya konulmuştur. (M. Emin Artuk - Ahmet .- Caner Y. TCK Şerhi, s.2887; İlhan ., G.Ü.H.F.Dergisi, yıl:2007, sayı:1-2, s:1203-1204; Osman . - Hasan . .Mustafa .TCK, C.III, s.3681)

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.04.2011 gün ve 208-64 ile 05.06.2012 gün ve 419-216 sayılı kararlarında da aynı hususa işaret edilmiş, Yargıtay Özel Dairelerince de, mağdurlara karşı cinsel istismarda bulunulması (5. Ceza Dairesinin 25.05.2010 gün ve 11020-3964, 14.12.2006 gün ve 11067-10223 sayılı kararları), mağdurlara cebir ve şiddet uygulanması, mağdurun yaralanmış olması (8. Ceza Dairesinin 24.03.2010 gün ve 3681-4612, 10.03.2010 gün ve 10347-3644, 25.09.2007 gün ve 6783-6187, 11.12.2006 gün ve 4789-9095 sayılı kararları) hallerinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmiştir.

Görüldüğü gibi gerek öğretideki baskın görüşlerde, gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire kararlarında TCK'nun 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından mağdurun uğradığı her türlü zarar, bu bağlamda manevi ve ekonomik zararlar “mağdurun şahsına verilmiş zarar” olarak değerlendirilmemektedir.

Öte yandan, eylemin cebir, tehdit veya hile kullanılarak gerçekleştirilmesi durumlarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının değerlendirilmesi açısından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde kasten yaralama ve cebrin mahiyetinin belirlenmesi ve anılan kanunun 86. ve 108. maddelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununun “kasten yaralama” başlıklı 86. maddesinde, “Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır…” düzenlemesine yer verilerek, kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış yaralama olarak kabul edilerek madde gerekçesinde de bu husus açıkça vurgulanmıştır.

Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğü olup suçun konusunu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığı oluşturmaktadır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, yaralama suçunun oluşacağı şüphesiz olup, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.

Aynı kanunun “Cebir” başlıklı 108. maddesinde ise; “Bir şeyi yapması veya yapmaması ya da kendisinin yapmasına müsaade etmesi için bir kişiye karşı cebir kullanılması hâlinde, kasten yaralama suçundan verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılarak hükmolunur” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiş, madde gerekçesinde de;

“…Cebir kullanma suçu, aynı zamanda kasten yaralama suçunu oluşturmaktadır. Ancak, kasten yaralama suçundan farklı olarak, bir şeyi yapması veya yapmaması ya da bir şeyin yapılmasına müsaade etmesi için kişiye karşı cebir tatbik edilmektedir.

Latince karşılığı ‘vis compulsiva’ olan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir.

Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebir hâlinde kişi bir acı hissetmektedir ve bu acının etkisiyle belli bir davranışı gerçekleştirmeye zorlanmaktadır. Buna karşılık, tehdit hâlinde, kişi bir tecavüzün, kötülüğün ileride meydana geleceği bildirilerek korkutulmaktadır.

Bu düzenlemede, cebir kullanma suçuyla ilgili olarak öngörülen ceza, kasten yaralama suçundan dolayı verilecek cezanın belli bir oranda artırılmasından ibarettir” denilmiştir.

Belirtilen maddede cebrin tanımı yapılmamış, ancak zorlama amacıyla cebir kullanılması halinde faile kasten yaralama suçundan hareketle ceza verileceği düzenlenmek suretiyle, cebrin aynı zamanda kasten yaralama suçunu oluşturan hareketlerden ibaret olduğuna işaret edilmiştir. Madde gerekçesinde cebre maruz kalan kişinin bu fiziksel gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir yönde davranmaya zorlandığından bahsedilmek suretiyle, cebrin kasten yaralamayı oluşturan acı veren türdeki hareketlerden ibaret olduğu belirtilmiştir. Buna göre, fiziksel gücün, vermiş olduğu acıdan kaynaklanan zorlamalar cebri oluşturmaktadır.

Bu çerçevede, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kişinin özgürlüğünü sınırlayabilmek veya sınırladıktan sonra ona karşı bedenen hissedilen fiziki güç kullanılması halinde, eylem cebir kullanılarak gerçekleştirildiği için TCK’nun 109. maddesinin ikinci fıkrasına uygun nitelikli hali oluşturacaktır. Cebir kullanılarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ise, yukarıda yer verilen açıklamalara göre mağdurun şahsına zarar verilmiş olması nedeniyle “mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın serbest bırakma” şartı gerçekleşmediğinden 110. maddede düzenlenen etkin pişmanlıktan söz edilemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda katılanın, boşandığı eşi olan sanık Adem'in kendisini araca götürürken gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde sol skapuladan ateşli silahla yaralandığı, araca bindikten sonra hareket halindeyken sanıklar Hasan ve Adem'in devam eden darp eylemleri nedeniyle de yüzünden ve başından basit nitelikte yaralandığı sabit olup, katılanın şahsına zarar verilmesi sonucunu doğuran cebir suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun gerçekleştirilmiş olması karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetsiz olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden de onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O. Koçak; "5237 sayılı Yasa'nın 110.maddesi 'yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisi kadarı indilir' şeklinde düzenlenmiş olup, yukarıdaki maddede tanımlanan 'suçu işleyen kişi' ibaresi gereği bu maddenin uygulanabilmesi için suç tamamlanmış olmalıdır. Teşebbüs aşamasında kalan bir suçta onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakmak fiilen mümkün değildir. Zira henüz suç tamamlanmamıştır. Dolayısiyla da teşebbüs sırasında verilen zararın 110. maddenin uygulanmasında dikkate alınmaması icap eder. Aksi halde 109/2. fıkrasında yer alan eylemde 110. Maddenin uygulanma imkanı olmaz. 5237 sayılı TCK 109/2. fıkrası 'kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar ceza verilir' şeklindeki düzenleme belirtildiği üzere kaçırma esnasında mağduruye cebir uygulandığında zarar göreceği açıktır. Dolayısıyla çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde yukarıda bahsettiğim üzere 110. Maddenin uygulanma imkanı kalmaz. Kaldı ki böyle bir uygulama ceza adaletine de uygun değildir. Mağdureyi kaçırdıktan sonra onu güvenli bir yere bırakmayan sanık ile güvenli bir yere bırakan sanığın eylemi ağırlık itibariyle farklı olacağından farklı ceza tayini de ceza adaletine de uygun olacaktır" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan on dört Genel Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 13.12.2013 gün ve 2169-7755 sayılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme ilişkin bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 02.11.2009 gün ve 346-348 sayılı hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden de ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.06.2014 günlü ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 11.07.2014 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.