Esas No: 2016/19220
Karar No: 2020/6228
Karar Tarihi: 23.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/19220 E.  ,  2020/6228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Mayıs 2008-18/07/2012 arasında ...ye bağlı olarak diğer alt işverenler nezdinde, mesleğinin gemi kağıdında filter, kaynakçı, yağcı olmasına rağmen deniz atık ve elle çöp toplama dahil her işte çalıştığını, maaşının 1.600,00 TL olduğunu, günlük 9,5 TL yemek yardımı bulunduğunu, deniz iş koluna bağlı olarak işe alındığını, İstanbul Haliç’teki limandan 10-12 gemi ile her gün saat 08.00-17.00 saatleri arasında çalışmak üzere denize çıkıldığını, her geminin sabit personeli olmadığını, işin durumuna göre dağıtıldıklarını, çalışma saati 08.00-17.00 olarak görünse de hemen her gün 3-4 saat fazla çalıştığını, fazla mesailerinin ödenmediğini, davacının ayda ortalama 70 saat fazla çalıştığını, tüm resmi tatil günlerinde ve bayramların 1. günü hariç çalıştırıldığını, yıllık ücretli izin hakkının da kullandırılmadığını, eksik kullandırıldığını, 3 aydan fazla maaş ve 3 yıldır FM ücreti, resmi tatil ücreti alacağı olan davacının Noterlik ihtarnamesi ile iş akdini feshettiğini iddia ederek bu nedenle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin, ücret ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı ... Temizliği ve Atık Toplama Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti ve ... Çevre Koruma Hiz. Ltd. Şti. Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, müvekkilinin ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na bağlı İstaç tarafından ... Boğazı ve Marmara Denizi ... Kıyılarının yüzey temizliği ile ilgili açılan ihallelere iştirak ederek kazandığı ihalelerle ... Kıyılarının yüzey temizliği görevlerini ifa ettiğini, davacının hafta içi 08.00-17.00 saatleri arası çalıştığını, öğlen 1 saat yemek paydosu bulunduğunu, hafta sonları ve resmi, dini bayramlarda ekstra bir durum olmadıkça çalışma yapılmadığını, davacının çalıştığı gemiler sefere çıkmadığından Deniz İş Kanunu uygulanamayacağını, davacınınfazla mesai ücreti alacağının bulunmadığını, gemi jurnallerinde hangi saatlerde çalışıldığının kayıtlı olduğunu, istisnai çalışmalarda karşılığının ödendiğini, davacının ... Süpürge isimli gemide çalışırken 2 hafta çalışma karşılığı 1 hafta vardiya izni kullandığını, yıllık izin alacağının bulunmadığını, genel tatil günlerinde çalışma olmadığını, davacının ihbar tazminatı hakkının da bulunmadığını, iş akdi müvekkilince feshedilmediğinden kıdem tazminatı da olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Çevre Yönetimi San. Ve Tic. A.Ş. vekili yargılama aşamalarında davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, ulusal bayram genel tatillerde çalışıp çalışmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla çalışma ve tatillerde çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde iş yerinde veya komşu iş yerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Dosya içeriğine göre; davacı tanıklarının davacı ile aynı dönemde çalışmadığı savunulmuş olup, Dairemizde temyiz incelemesinden geçmiş 2012/22568 Esas sayılı dosyanın davacısı ... ’ın 12.07.2007-03.07.2010 tarihleri arasında, yine 2015/4025 Esas sayılı dosyanın davacısı ... ’in ise 15.08.2007-18.08.2011 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Tanıkların davacı ile aynı dönemde çalıştıkları süreler dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerekirken çalışmadıkları dönemler yönünden fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil hesabı yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.