Esas No: 2022/2863
Karar No: 2024/791
Karar Tarihi: 22.02.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/2863 E.  ,  2024/791 K.


"İçtihat Metni"
              T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas     No : 2022/2863
Karar	No : 2024/791           
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: …	  
VEKİLİ	: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI)	: … Bakanlığı 
VEKİLİ	: Av. …
İSTEMİN KONUSU	: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ                 :
Dava konusu istem:  İstanbul ili, ... Komando Tugay Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, bir yıl içerisinde aldığı istirahat süreleri toplamının üç ayı geçtiğinden bahisle sözleşmesinin 30/07/2020 tarihinde  feshedilmesine ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının tahakkuk tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte  ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…,  K:… sayılı kararıyla; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru, son bir yıl içinde alınan hava değişimi ve istirahat sürelerinin toplamı üç aydan fazla olan sözleşmeli erlerin sözleşmelerinin feshedileceği, geriye doğru son bir yıl içerisinde alınan istirahat süresinin toplamının üç aydan fazla olması karşısında, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI    : Geçirmiş olduğu bademcik ameliyetı nedeniyle almış olduğu raporun 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hüküm altına alınan 3 aylık süreye dahil edilemeyeceği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI      :  Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  	: …
 DÜŞÜNCESİ	 : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge  İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:	
	MADDİ OLAY : 
	 İstanbul ili, 23. Komando Tugay Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, bir yıl içerisinde aldığı istirahat süreleri toplamının üç ayı geçtiğinden bahisle  son aldığı istirahat raporundan itibaren bir yıl içerisinde üç aydan fazla istirahat raporu aldığından bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi uyarınca sözleşmesinin 30/07/2020 tarihinde feshedilmesine ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine, söz konusu işlemin iptali ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazminen ödenmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesinde; ''Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar  ve  Türkiye  Cumhuriyeti  Emekli  Sandığı  ile  ilgilendirilirler. (...)'' hükmüne, ''Tedavi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına  yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri  kesilmez,  izinli  sayılırlar. Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez. 5 inci  maddenin birinci  fıkrasının  (b)  bendinde  belirtilenler  hariç  olmak üzere,  sıhhi arızası devam  edenler  ve kendisinden istifade  edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.
	20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesinde de 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesine uygun düzenlemeler yer almaktadır.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Davalı idarenin 14/09/2020 tarih ve 2230897 sayılı yazısı ekinde sunulan sağlık raporları arasında yer alan Özel … Hastanesinin … tarih ve … sayılı sağlık kurulu raporunun incelenmesinden,  davacının 11/02/2020 tarihinde KBB' ye yattığı, J35.0-Kronik tonsilit nedeniyle ameliyata alındığı, 12/02/2020 tarihinde hastaneden taburcu edildiği, 13/02/2020 tarihinden itibaren 04/03/2020 tarihine kadar 21 gün istirahat raporu düzenlendiği anlaşımıştır.
	Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Yönetmeliğin 17. maddesinde uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, ilgili Kanun ve Yönetmelik hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık sürenin hesabına dahil edilmeyeceği, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır. 
	Olayda, 11/02/2020 tarihinde davacının hastaneye yattığı ve 13/02/2020 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 21 günlük raporun, ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği açık olup; bademcik ameliyatı olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağı tartışmasızdır.
	Bu durumda, davacının 13/02/2020 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 21 günlük raporun ameliyat sonrası tedavi süresinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Yönetmeliğin 17. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU												:
            Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.	Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 22/02/2024 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.