Esas No: 2020/74
Karar No: 2021/787
Karar Tarihi: 04.02.2021

**(Kapatılan)17. Hukuk Dairesi         2020/74 E.  ,  2021/787 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacılar vekili, 18/08/2012 tarihinde meydana gelen trafik kazasında müvekkillerinin murisi ...'nin araçta yolcu olarak bulunurken geçirdiği kazada vefat ettiğini, ZMMS poliçesinin kazadan sonra düzenlendiğinden bahisle taleplerinin red edildiğini, dolayısıyla aracın sebep olduğu zarardan dolayı sigortacılık kanunu ve ... yönetmeliği gereğince Güvence Hesabının sorunlu olduğunu belirterek şimdilik, her bir davacı için 100'er TL destekten yoksun kalma tazminatının kaza tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan en yüksek avans faizi ile birlikte kaza tarihindeki limitle sınırlı olarak davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 04.01.2016 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini eş Khatuna için 171.031,32 TL, çocuk Revazi için 11.485,47 TL, çocuk Mariami için 28.360,25 TL, baba Redji için 5,743,21 TL, anne Raisa için 8.379,75 TL olmak üzere toplam 225.000,00 TL olarak belirlemiştir..

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davanın kabulü ile; ... için 171.031,32 TL, Revazi Gogiçaişvili için 11.485,47 TL, ... için 28.360,25 TL, ... için 5,743,21 TL, ... için 8.379,75 TL olmak üzere toplam 225.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının dava tarihinden itibarden değişebilir oranlarda işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacılara verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Daire’nin 2016/14310 Esas 2017/12146 Karar 27/12/2017 tarihli ilamında özetle, ''... Davalı vekili tarafından, cevap dilekçesinde hatır taşımacılığı iddiasında bulunulmuştur. Mahkemece karar verilirken davalı vekilinin bu savunması hakkında değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece, hatır taşıması bulunup bulunulmadığı hususu tartışılarak sonucuna göre hatır taşımacılığı var ise Daire ilkelerine göre tazminattan %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılmasına karar verilmesi gerekmektedir. Yine somut olayda, desteğin, dava dışı sürücünün sevk ve idaresinde bulunan motorsiklette yolcu olduğu, dosyadaki otopsi tutanağına göre ölüm nedeninin genel beden travması, kafatası kırıkları, beyin doku harabiyeti, iç ve dış kanama olduğu belirlenmiştir. Desteğin yolculuğu esnasında koruyucu mahiyette kask takıp takmadığının araştırılarak sonucuna göre eğer kask takmamış ise müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek, mahkemece, BK'nun 44. maddesi (TBK 52. md) uyarınca maddi tazminattan Daire ilkelerine göre %20 oranında indirim yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.” gerekçeleri ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama neticesinde tüm dosya kapsamına göre, desteğin müterafik kusur durumu ve taşımanın hatır taşıması olduğu davalı tarafça iddia edilmiş ise de davalı tarafça zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunduğu (kask takmadığı vb.) ve taşımanın bir menfaat karşılığı olmadığı davalı tarafça ispat edilememesi nedeniyle hesaplanan tazminat miktarından hatır taşıması ve müterafik kusur indirimi yapılmamasına karar verilerek, davanın kabulü ile davacı Khatuna Gogiçaişvili için 171.031,32 TL, davacı Revazi Gogiçaişvili için 11.485,47 TL, davacı Mariami Gogiçaişvili için 28.360,25 TL, davacı ... için 5,743,21 TL, davacı ... için 8.379,75 TL olmak üzere toplam 225.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının dava tarihinden itibaren değişebilir oranlarda işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacılara verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava davacının yolcu olarak bulunduğu aracın kaza yapması sonucunda, meydana gelen ölüm nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde, her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde BK.nun 44. maddesi (6098 S.K. m.58) uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Davacıların desteği motorsiklette yolcu konumunda olup kaza tespit tutanağına göre kask kullanmamıştır ve otopsi raporuna göre ölüm nedeni genel beden travması, kafatası kırıkları, beyin doku harabiyeti, iç ve dış kanama olarak belirtilmiştir. Desteğin kasksız şekilde nizamlara aykırı ve kendi can emniyetini tehlikeye atacak şekilde yolculuk yapması ise sürüş kusurlarından olmayıp, hakim tarafından tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilmelidir.

Mahkemece; öncelikle desteğin uygun olmayan şekilde kasksız motorsiklette yolculuk yaptığı değerlendirilerek, Dairemizin yerleşik uygulamasına göre hükmedilecek tüm tazminatlar yönünden %20 oranda müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

2-Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 818 sayılı BK'nin 43. (6098 sayılı TBK’nin 51.) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Hakim tazminattan mutlaka indirme yapmak zorunda değilse de bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir. Hatır taşımasından ya da kullanmadan söz edebilmek için yaralanan ya da ölen karşılıksız taşınmış olmalıdır. Taşınan veya kullananın yararının söz konusu olduğu durumda hatır taşıması ilişkisi gündeme geleceğinden işletenin sorumluluğu genel hükümlere göre değerlendirilecek ve tazminattan indirim yapılacaktır. Bu bakımdan hatır taşıma ilişkisinin değerlendirilmesinde taşıma ya da kullanmanın kimin çıkar ve yararına olduğunun saptanması önemlidir. Yarar ekonomik olabileceği gibi, ortak toplumsal değerleri de ilgilendirebilir. Ancak taşıma ve kullanmada işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin bir çıkarı veya yararının bulunması halinde hatır taşımasından söz edilemeyecektir. Ayrıca hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi, indirim yapacak ise de Dairemizin uygulamalarına göre %20 oranında hatır taşıması indirimi yapması gerekmektedir. Somut olayda, davalı vekilince desteğin araçta hatır yolcusu olarak bulunduğu iddia edilmiştir.

Somut olayda, soruşturma dosyasına göre ölen şahıslardan Türkmenistan uyruklu ...’nin ...’nun yanında tezgahtar olarak çalıştığı, Gürcistan uyruklu muris Boris’in de Nihat Şatıroğlu’nun evinde tatil maksatlı misafir olarak kaldığı, motosikletin Nahit tarafından kiralandığı ve çalışan ... tarafından anahtarın izinsiz alındığı, anlaşılmaktadır. O halde, karine olarak hatır taşımasının gerçekleştiği aksinin davacı tarafından ispatı gerekir. Destek yolcu ile dava dışı sürücünün arkadaş olup gezdikleri esnada kazanın meydana gelmesi nedeniyle olayda hatır taşıması bulunduğunun kabulü ile tazminattan %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılarak karar verilmesi gerekirken hatır taşımasının davalı tarafın ispat edilemediği gerekçesiyle hatır taşıması nedeniyle tazminatta indirim yapılmaması isabetli olmamış bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 04/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.