Esas No: 2014/10241
Karar No: 2015/5799
Karar Tarihi: 15.06.2015

**20. Hukuk Dairesi         2014/10241 E.  ,  2015/5799 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 03/04/2014

NUMARASI : 2011/293-2014/155

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 30/06/2011 tarihli dava dilekçesinde; sınırları yazılı, Döşemealtı ilçesi, Y..köyünde bulunan 2500 m2 taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kadastro sırasında tespit harici bırakıldığını, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde yazılı şartların davacı yararına gerçekleştiğini bildirerek, Medenî Kanunun 713. maddesine göre davacı adına tescilini istemiş, Hazine'de Medenî Kanunun 713/6. maddesi gereğince Hazine adına tescile karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taşınmazın orman sınırı içinde kaldığı gerekçesiyle davanın reddine, 27/03/2013 tarihli krokide taralı 1568,80 m2 taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, Medenî Kanunun 713. maddesine göre açılan tescil davasıdır.

Yörede, 1943 yılında yapılan orman kadastrosu, daha sonra 29.11.1976 tarihinde kesinleşen 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanunla değişik 2. madde çalışması, 24.06.1989 tarihinde kesinleşen 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulaması vardır.

Arazi kadastrosu 1963 yılında yapılmış, çekişmeli taşınmaz çalılık olarak tespit harici bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazın 1943 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sırasında, 3878-3879 numaralı orman sınır noktalarından geçen hattın solunda, orman sınırları dışında bırakıldığı ve 2/B uygulamasına da konu edilmediği, orman kadastro tutanağına göre; orman sınırının beton kanalı takip ettiği, haritadaki orman sınırının ise 40 metre daha doğudan geçtiği ifade edilmiş ise de; mahkemece taşınmazın, tutanakta yazılı beton su kanalı ve Nazife Kuyusunun doğusunda, yani orman sınırı içinde kaldığı gerekçesiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiştir. Oysa yerel bilirkişi ve tanık anlatımlarına göre beton su kanalı 1974 yılında yapılmıştır. Taşınmaz bu kanalın doğusunda ve orman tarafında görünmekteyse de; mahkemece 1943 yılı harita ve tutanaklarının değil, 1976 yılında yapılan aplikasyon sırasında düzenlenen tutanaklarda yazılı tariflerin esas alınması nedeniyle yanılgıya düşülmüştür. 1943 yılına ait çalışma tutanaklarında taşınmazı ilgilendiren aynı orman sınır noktalarının bulunduğu yerde "Nazife kuyusu" yazılıdır ve bu hattın doğusu tarla olarak tarif edilmiştir. Ancak, uzman bilirkişi tarafından 1943 ve 1974 yıllarına ait orman kadastro ve aplikasyon haritalarının birarada gösterildiği bir uygulama yapılmadığından rapor denetlenememektedir.

O halde; öncelikle, 1943 ve 1974 yıllarında yapılıp kesinleşen orman kadastro ve aplikasyon çalışmalarına ilişkin tüm tutanaklar ve haritalar getirtilip, önceki bilirkişiler dışında; bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 15-20 adet orman tahdit sınır (OTS) noktası görülecek biçimde çekişmeli taşınmazın bu haritalardaki konumunun ayrı ayrı gösterildiği, tutanaklarda tarif edilen beton su kanalı ve Nazife kuyusunun da birlikte görüldüğü rapor alınmalı; aplikasyonla önceki orman sınırlarının daraltılamayacağı, sonraki yıllarda yeni bir orman kadastrosu yetkisinin de bulunmadığı gözönünde bulundurulmalı, ilk orman kadastrosundaki ölçü teknikleri ile tutanaklarda yazılı sabit noktalar eski tarihli memleket haritasında ve zeminde tespit edilip, orman sınır noktaları birer birer işaretlenmeli ve orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmeli, orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durularak yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktası esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek birer birer arazide bulunup röperlenmeli, memleket haritası örneği üzerinde gösterilmelidir. 1947 yılı orman kadastro tutanak ve haritası zemine bu şekilde uygulandıktan sonra aynı yöntemle 1744 sayılı Kanuna göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ilişkin çalışma tutanakları ve haritası uygulanmalı, memleket haritası üzerinde gösterilmeli, çelişki varsa nedenleri açıklattırılmalı, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı 9. Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre ve anlatılan yöntemle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon haritası ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde, yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı, tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Kural olarak, bir yerde kesinleşen orman kadastro çalışması varsa, o yerin orman olup olmadığı, kesinleşen orman kadastro haritasının uygulanması sonucu belirlenir ise de; bu sınırlandırmada 4785 sayılı Kanun hükümlerinin nazara alınmış olması halinde sağlıklı çözüme ulaşılır. Zira, 3116 sayılı Kanun sadece Devlet Ormanlarını belirlemiş olup, bu kanuna göre, 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşup kesinleşen tahdit haritaları, orman olarak sınırlandırılan alanların bu niteliğini kesinleştirmekle birlikte orman sınırları dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakta yetersiz kalır. Bu şekildeki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi ve ilk orman kadastrosunun yapıldığı sırada taşınmazın hukuken orman olup olmadığının tespiti önemlidir ki; bu da 1945 yılından daha öncesini gösteren, yöreye ait en eski tarihli memleket haritasının incelenmesiyle mümkün olacaktır.

O halde; yukarıda tarif edildiği şekilde yapılacak uygulama sonucunda taşınmazın 1943 yılında yapılan orman kadastro sınırı dışında kaldığı anlaşıldığı takdirde, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve bu haritanın yapımına esas alınan hava fotoğrafları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle, üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, 3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun; taşınmazın bitki örtüsü, toprak yapısı, üzerindeki ağaçların sayısı, yaşı, taşınmazdaki dağılımı, kapalılık oranını ve gerçek eğim durumunu gösteren bilimsel verilere dayalı rapor alınmalı, bundan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 15/06/2015 günü oy birliği ile karar verildi.