Esas No: 2016/18155
Karar No: 2016/12360
Karar Tarihi: 06.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/18155 E.  ,  2016/12360 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı vekili, Dairemizin 18.11.2015 gün ve 2014/21821 – 2015/22804 E.K sayılı bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.

Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle; davada dinlenen tanıkların davalı ile husumeti olmamasına rağmen husumetli tanık beyanlarına itibarla yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulamaz gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulduğunu, dosya kapsamında yer alan delillere göre bozma kararının maddi hataya dayandığını iddia etmiştir.

Dosya ve ekleri ile davacı vekilinin maddi hata talepli dilekçesinin incelenmesinde, davacının tır şoförü olarak 28.10.2011 – 12.11.2012 tarihleri arasında çalıştığı, bu dönemde fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının hesabına esas olmak üzere 30.12.2011- 8.11.2012 tarihleri arasını kapsayan 234 adet takograf sunulduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, her ne kadar takograflar sunulmuş olsa da tanık beyanları ile daha fazla sürelerle çalıştığının belirlenmesi, dinlenme ve yük indirip bindirme sürelerinin de çalışma süresinden sayılması gereğine vurgu yapılarak tanık beyanları esas alınarak fazla mesai hesabı yapılmıştır. Dairemizce “hesaplamanın husumetli tanık beyanlarına itibarla yapılamayacağı bu nedenle takometreler değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiği” belirtilerek karar bozulmuştur. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının davalı ile bir husumetinin olmadığı konusunda davacı itirazı yerindedir. Ayrıca takometrelerin de tüm dönemi kapsamadığı görülmektedir. Bu nedenle Dairemizin anılan kararının maddi hataya dayandığı anlaşılmakla ortadan kaldırılmalı, tarafların 18.09.2014 tarihli karara yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

Fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmasını yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacının tır şoförü olarak 28.10.2011 – 12.11.2012 tarihleri arasında çalıştığı, sunulan takometrelerin ise 30.12.2011- 8.11.2012 tarihleri arasını kapsadığı açıktır. Bu durumda, takometre kaydı olan haftalar için bu kayıtlara itibar edilmesi zorunludur, ancak haftalık olarak yapılması gereken fazla mesai süresinin ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının takometre kaydının olmadığı haftalar için tanık beyanlarına itibarla belirlenmesi ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümleri de dikkate alınarak hüküm kurulması gerekir. Ayrıca tanık beyanları esas alınarak hesaplanacak haftalar ve aylar yönünden, ihtirazi kayıtsız imzalı ve karşılığı ödenmiş bulunan, bordrolardaki fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması ödemelerinin varlığı durumunda bunun aksinin tanıkla ispat edilemeyeceği hususu da gözönünde tutulmalıdır.

Davacının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde bulunduğundan kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 18.11.2015 gün ve 2014/21821 – 2015/22804 E.K. nolu bozma kararının KALDIRILMASINA, temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 06.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.