Esas No: 2024/8244
Karar No: 2024/14932
Karar Tarihi: 09.10.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2024/8244 E.  ,  2024/14932 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
 BEŞİNCİ DAİRE  
Esas	No : 2024/8244
Karar	No : 2024/14932  
 
DAVACI	: ...   
VEKİLİ	: Av. ... 
DAVALI                                         :... Kurulu / ... 
VEKİLİ	 : Av. ... 
DAVANIN KONUSU : Yargıtay tetkik hakimi olarak görev yapmakta iken, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun  ...  tarih ve ...  sayılı kararı ile meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin  Hâkimler ve Savcılar Kurulu ...  Dairesinin ... tarih ve E:... , K:...  sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine dair Hâkimler ve Savcılar Kurulu ...  Dairesinin...  tarih, K:... sayılı kararına yaptığı itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun...  tarih ve K:... sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :	Aynı sebebe dayandırılarak iki kez cezalandırılmasının evrensel hukuk kurallarına aykırı olduğu, disiplin soruşturması dosyasında bulunan delillerin hiçbirinin tarafına verilmediği ve savunma hakkının kısıtlandığı, tahmine dayalı olarak dava konusu işlemin tesis edildiği, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüşü ve izni alınmadan Yargıtay kararlarına karşı itiraz edilemeyeceği, dosyanın içeriği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına  arz edildikten sonra görüş ve ve düşüncelerine göre tebliğname veya itirazın yazılabileceği, yazdığı itiraz dilekçesinin hukuki düşüncelere dayandığı, soruşturma konusu eylemin yargısal göreve ilişkin olduğundan tesis edilen işlemin yargı bağımsızlığı güvencesine aykırı olduğu ileri  sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI : Davacı hakkında yürütülen soruşturma sonucunda, mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte fiiller işlediği sübuta erdiğinden,  davacının, eylemlerine uyan  2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun  69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin HSK kararına karşı yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.  
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  ... 'NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... 'NIN DÜŞÜNCESİ : 	2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kararlarına uyulması mecburi olduğundan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/01/2024 tarih ve E:2022/3782, K:2024/88 sayılı kararında belirtilen gerekçeyle bozma kararı doğrultusunda karar verilmesi gerekmektedir.
                                          TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Danıştay Beşince Dairesince verilen 17/05/2022 tarih ve E:2020/647, K:2022/3289  sayılı kararının; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile davacı hakkında yürütülen soruşturma kapsamında elde edilen veriler bütün olarak incelenip değerlendirildiğinde, soruşturma raporu ile davacıya yöneltilen eylemlerin sübuta erdiği  ve anılan eylemlerin, 2802 sayılı Kanun'un 69. maddesinin son fıkrasında yer verilen mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve saygınlığını bozacak nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin kararın kaldırılması isteminin reddine ilişkin kararda da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/01/2024 tarih ve E:2022/3782, K:2024/88 sayılı kararıyla bozulması üzerine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 49/4. maddesi uyarınca bozma kararına uyulmasının zorunlu olması nedeniyle bozma kararına uyularak ve daha önce duruşması yapılan dosyada davacının ikinci kez duruşma yapılması istemi reddedilerek işin gereği görüşüldü:	
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
	Davacının Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemdeki fiilleri nedeniyle yapılan soruşturmada;
	İstanbul İl Jandarma eski Komutanı Jandarma Kurmay Albay H.K.'nın da yargılandığı ve kamuoyunda “Albay H.K.” davası olarak bilinen, ...  Cumhuriyet Başsavcılığının ...  sayılı dosyasında yürütülen soruşturma sonunda açılan ve...  Asliye Ceza Mahkemesinin E:...  sayılı dosyasında görülen dava sonunda, şikâyetçi H.K.'nin 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilen K:...  sayılı kararın, sanıklar tarafından temyizi üzerine yapılan incelemede, usul yönünden adı geçenin fiilinin, idari görev kapsamında kaldığının değerlendirilmesi halinde, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca izin alınması; adli görev kapsamında kaldığının değerlendirilmesi durumunda ise, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 161/5. maddesinin son cümlesindeki “en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin  görevlerinden dolayı tabi oldukları yargılama usulü uygulanır.” amir hükmü uyarınca Hâkimler ve Savcılar Kurulundan izin alınması gerekmesi, esas yönünden de suçun kanuni unsurlarının oluşmaması ve sanığın suç işleme kastının bulunmaması gerekçesiyle beraat kararı verilmesi gerektiğini dikkate almadan, doğrudan genel hükümlere göre yapılan soruşturma sonunda açılan davada verilen mahkûmiyet hükmünün onanması yönünde görüş içeren tebliğnamenin düzenlenmesini takiben, söz konusu kararın, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 21/03/2013 tarih ve E:2013/259, K:2013/3060 sayılı kararı ile, Daire Başkanının ayrıntılı karşı oyuna karşın, oyçokluğu ile onanmasına karar verildiği; olayın ve hukuksuzlukların kamuoyunda gündeme gelmesi üzerine davacının, dosyadaki hukuka aykırılıkları göz ardı ederek, sanıkların suç işleme kastının bulunmadığı ve atılan suçun unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle sanıkların beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, anılan kararın bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz etmek yerine, sanıklar H.K., S.A., Ü.İ. ve B.Ş. ile ilgili olarak, hürriyeti tahdit suçunun sübutunda, soruşturma izninin alınmamasında isabetsizlik bulunmadığı, ancak bu sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 109/3-b maddesinin artırım sebebi olarak uygulanmasının ve temel cezanın teşdiden belirlenmesinin, kanuna aykırı olduğu, keza sanıklar Ö.K. ve M.K. bakımından eksik araştırma sonucu ceza verildiği gerekçeleriyle, göstermelik biçimde itiraz ettiğinden bahisle, davacı hakkında 15/02/2016 tarihli soruşturma raporu düzenlenmiştir.
	Anılan raporun değerlendirilmesi sonucunda, davacının ve diğer ilgililerin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...  tarih ve... sayılı kararı ile meslekten çıkarıldıkları, yeniden inceleme taleplerinin de, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...  tarih ve ...  sayılı kararı ile reddedilerek meslekten çıkarma kararlarının kesinleştiği; Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...  tarih ve ... sayılı kararında, yapılan hukuksuzlukların gözönüne serildiği ve bu hukuksuzlukların FETÖ/PDY'nin emir ve talimatları doğrultusunda gerçekleştirilerek, örgütten alınan emrin uygulamaya konulduğu, ilgililerin fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek, planlı ve sistemli bir şekilde yürütülen organizasyonun parçası olarak özel bir saikle hareket ettikleri, mesleğin şeref ve saygınlığını yitirerek görevlerini doğru ve tarafsız yapmadıkları, ilgililerin eylemlerinin, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacının Hâkimler ve Savcılar Kurulu ...  Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... ayılı kararı ile, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
	Davacının, söz konusu disiplin cezasına karşı yapmış olduğu yeniden inceleme talebi, aynı Dairenin ...  tarih ve K:... sayılı kararıyla; bu karara karşı yaptığı itiraz başvurusu ise, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...  tarih ve K:...  sayılı kararıyla reddedilmiş, böylece davacı hakkında verilen meslekten çıkarma kararının kesinleşmesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 69. maddesinin 1. fıkrasında, "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir." hükmüne, son fıkrasında da, "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de, meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi" başlıklı 308. maddesinin 1. fıkrasında, "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
" kuralı yer almaktadır.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 28. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarının görevleri belirtilmiş, bu maddenin 2. fıkrasında, Yargıtay Cumhuriyet Savcılarının kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenleyeceği ve onun yerine imza edeceği düzenlenmiştir. Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 40. maddesinde, dosyaların haftanın belli günü veya günlerinde dosya numaralarını kapsayan zimmet karşılığı Yargıtay Cumhuriyet Savcılarına verileceği şeklinde düzenleme bulunmakta olup Yönetmeliğin 37. maddesinin 1. fıkrası uyarınca verilen işleri süresinde ve eksiksiz inceleyip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenlenecek ve imza edilecek tebliğnamelere bağlanarak sonuçlandırmanın Yargıtay Cumhuriyet savcılarının görevi olduğu belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Olayda, Silivri Ceza İnfaz Kurumunda, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan tutuklu Ö.B.'ye, babasının ölümü nedeniyle ...  Ağır Ceza Mahkemesinin ...  tarih ve...  değişik iş sayılı kararı ile yol süresi hariç iki gün izin verilmesi üzerine, adı geçen tutuklunun sevkinde görev alan ve sevkinin idaresi konusunda emir veren ilgili kolluk personelinin, tutukluya verilen izni usulüne uygun kullandırtmadıkları ve bu şekilde hürriyetinden yoksun bıraktıkları gerekçesiyle başlatılan soruşturma neticesinde, "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçundan hakkında kamu davası açılan İstanbul İl Jandarma Komutanı H.K. hakkında, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ...  tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna azmettirme suçundan, alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle  takdiren ve teşdiden 2 yıl 6 ay sonuç hapis cezası verildiği görülmektedir.
	 İstanbul İl Jandarma eski Komutanı Jandarma Kurmay Albay H.K.'nin de yargılandığı ve kamuoyunda "Albay H.K." davası olarak bilinen bu dosyada, kararın sanıklar tarafından temyizi üzerine, verilen mahkumiyet hükmünün onanması yönünde görüş içeren tebliğnamenin düzenlenmesini takiben, söz konusu kararın Yargıtay ... Ceza Dairesinin ...  tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile anılan Daire Başkanının ayrıntılı karşı oyuna karşın oyçokluğu ile onanmasına karar verilmesi üzerine; davacının, suç işleme kastının bulunmadığı ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle sanıkların beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle anılan kararın bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz etmek yerine, sanıklar H.K., S.A., Ü.İ. ve B.Ş. ile ilgili olarak hürriyeti tahdit suçunun oluştuğunda, soruşturma izni alınmasının gerekmediğinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak bu sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 109/3-b maddesinin artırım sebebi olarak uygulanmasının ve temel cezanın teşdiden belirlenmesinin kanuna aykırı olduğu, keza sanıklar Ö.K. ve M.K. bakımından eksik araştırma sonucu ceza verildiği gerekçeleriyle itiraz ettiği, yani asıl hukuka aykırılık sebeplerinin dikkate alınmadığı, akabinde Yargıtay ...  Ceza Dairesinin...  tarih ve E:... , K:...  sayılı kararı ile söz konusu kararın bozulduğu; bozma kararında, "olayda sıralı Jandarma görevlileri olan sanıkların eylemlerinin anılan mevzuat hükümleri ve Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı çerçevesinde yerine getirildiği, bu kapsamda mağdura cenazesinin namaz ve defin işlemlerine katılması, taziyeleri iki gün içinde bir süre kabul etmesi imkânı verilerek, mağdura verilen iznin amacına uygun geçirilmesinin temin edildiği anlaşılmaktadır. Mağdurun izinde olduğu 24/11/2011 gününün gecesinde Tekirdağ Cezaevinde konaklatılması ve 25/11/2011 günü akşam 17.35 sıralarında Silivri Cezaevine teslim edilmesi işlemlerinin, nihayetinde tutuklu bulunan mağdurun korunması, kaçmasının engellenmesi ve bu anlamda gece vaktinde yaşanması muhtemel risklerin önüne geçilmesi amacına uygun olduğu gibi mağdurun iznini de makul şekilde kullanmasını temine engel olmayacak mahiyette bulunduğu görülmektedir.
	5237 sayılı TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tanımında "bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan" ibarelerinden açıkça anlaşıldığı gibi suçun maddi unsurlarından biri "hukuka aykırılık" unsurudur. Kanunlar çerçevesinde işlem yapan sanıkların eylemlerinde, 5237 sayılı TCK.nın 24. maddesinin "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilemez” hükmü uyarınca hukuka aykırılık unsurunun bulunmaması nedeniyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.
	Kendilerine tebliğ edilen mesaj emriyle hareket eden ve bu emrin gereklerini yerine getirdikleri anlaşılan sanıklar Ö. ve M.'nin mağdura izin imkânı veren mahkeme kararından ya da içeriğinden haberdar olduklarına ve bu kararın kendilerine mesaj emriyle birlikte tebliğ edildiğine dair ve İl Jandarma Alay Komutanı olan sanık H.'nin somut olaya özgü diğer sanıklara emir ve talimat verdiğine ilişkin mahkemece yeterli araştırma yapılmamış olması bir yana, kendilerine, mahkeme kararına istinaden Cumhuriyet Başsavcılığınca tevdi edilen bir görevi, yukarıda gösterilen mevzuat hükümlerine ve yerleşmiş uygulamaya uygun olarak yerine getirdikleri anlaşılan ve mağdurun şikâyetçi olmadığı tüm sanıkların ne şekilde suç işleme kastı ile hareket ettikleri hususunun yerel mahkemece tam olarak ortaya konulamadığı gibi, daha önce izin kullanan tutuklu Ş. D. Y.’un geceleyin kendi evinde konaklatılmış olması, tekil bir olay olup yüzlerce sevk ve nakil hizmetinin söz konusu olduğu Silivri Cezaevi gibi büyük bir cezaevinden sorumlu bulunan sanıkların suç işleme kasıtlarını göstermeye yeterli olmayacağı bu itibarla sanıklar hakkında yukarıda izah edildiği şekilde suçun yasal unsurlarının oluşmaması ve suç işleme kastlarının da bulunmaması nedenlerine dayalı olarak beraatlerine karar verilmesi yerine mahkûmiyetleri cihetine gidilmesi," gerekçelerine yer verildiği görülmektedir.
	Buna göre, davacının itirazı ve sanıkların temyizi üzerine sanıkların mahkumiyetine yönelik karar bozulmuş ise de, İstanbul İl Jandarma Komutanı olan H.K.'nın 2012 yılında görüşülecek Yüksek Askeri Şura toplantılarında general rütbesine terfi edecek olanlara ilişkin listede isminin üst sıralarda olmasına rağmen kamuoyunda “Albay H.K.” davası olarak bilinen soruşturma dolayısıyla terfi edemediği; H.K. hakkındaki dosyanın ve yargılamanın, süreç olarak, silsile içerisinde FETÖ/PDY tarafından planlı ve sistemli bir şekilde, fikir ve eylem birliği doğrultusunda özel bir saikle hareket edilen bir dosya niteliğinde olduğu, öte yandan H.K. hakkındaki söz konusu suçlamanın vasfı ve olayların gelişimi göz önünde bulundurulduğunda, dosyadaki açık hukuka aykırılıkları göz ardı ederek, göstermelik başka bir konuda itirazda bulunarak, görevini doğru ve tarafsız bir biçimde yapmayarak mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikteki sübut bulan fiili nedeniyle davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...  tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ...  tarih ve ...  sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesinin 17/11/2021 tarih ve E:2017/1747, K:2021/3820 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, anılan karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/01/2024 tarih ve E:2022/1453, K:2024/87 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.
D) KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Hakimler ve Savcılar Kurulu ...  Dairesi'nin ...  tarih ve E:... , K:...  sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine dair Hâkimler ve Savcılar Kurulu ...  Dairesinin ...  tarihli K:... sayılı kararına yaptığı itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...  tarihli ve K:...  sayılı kararının iptali istemiyle açılan DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam...  TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4.	Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
	5.	Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere
, 09/10/2024 tarihinde oybirliğiyle  karar verildi.