Esas No: 2023/6571
Karar No: 2024/3432
Karar Tarihi: 04.06.2024

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2023/6571 E.  ,  2024/3432 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas    No   : 2023/6571
Karar   No   : 2024/3432
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ 
İSTEYEN (DAVALI)	: … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ	: Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI)	: …
VEKİLİ	: Av. …
İSTEMİN	KONUSU	: ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına dair Danıştay İkinci Dairesinin 26/04/2023 günlü, E:2021/3049, K:2023/2261 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava Konusu İstem : Dava; … İl Emniyet Müdürlüğü ... Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, ... isimli şahsın banka ve kredi kartlarının rızası ve bilgisi dışında alıp kullanmak suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" disiplin cezasıyla tecziyesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının 3. bendinde belirtilen eyleme yönelik kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
           İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay Beşinci Dairesinin 27/11/2017 günlü, E:2016/6811, K:2017/23434 sayılı bozma kararına uyularak, yeniden yapılan inceleme sonucunda  ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; davacıya isnat edilen ve sübuta eren fiilin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ndeki karşılığının 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası olduğu, aynı fiilin, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesi Hakkında Kanunda disiplin cezası gerektiren fiiller arasında düzenlenmediği, davacı hakkında lehe düzenleme getiren 7068 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan davacının, ... Asliye Ceza Mahkemesinin kararıyla sübuta erdiği anlaşılan fiili nedeniyle 7068 sayılı Kanun uyarınca yeniden disiplin cezasıyla tecziye edilebileceğinin de açık olduğu belirtilerek, dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir. 
               Daire Kararının Özeti : Anılan kararın davalı idarece temyiz edilmesi üzerine Danıştay İkinci Dairesinin 26/04/2023 günlü, E:2021/3049, K:2023/2261 sayılı kararıyla, temyiz istemi reddedilerek İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.
KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN	İDDİALARI	: Davalı idare tarafından; davacıya isnat edilen eylemin sübuta erdiği, Tüzüğün 8/6. maddesi gereğince hırsızlıktan meslekten çıkarma disiplin cezasının uygulandığı, 7068 sayılı Kanun’da hırsızlık suçunun düzenlenmediği ancak eylemin 657 sayılı Kanun’un 125/E-g maddesi kapsamında Devlet memurluğundan çıkarma olduğu, bu nedenle, ilgilinin lehine olan Tüzük hükümlerinin uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.  
KARŞI TARAFIN	CEVABI : Cevap verilmemiştir.  
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ  : … 
DÜŞÜNCESİ	: Karar düzeltme isteminin kabulüyle, İdare Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilmesi suretiyle onanması gerektiği düşünülmüştür.
 
	TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının onanmasına dair Danıştay İkinci Dairesinin 26/04/2023 günlü, E:2021/3049, K:2023/2261 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	MADDİ OLAY : 
… İl Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapan davacı hakkında ... isimli şahıs tarafından verilen şikâyet dilekçesinde; davacı ile hemşehrisi olduğu için tanıştığı, 16/05/2014 günü kendisine ait berber dükkanında bulunduğu sırada davacının geldiği ve birlikte Cuma namazına gittikleri, camiye giderken cüzdanını dükkandaki bir çekmeceye koyduğu, döndüklerinde kendisinin bir işi nedeniyle SGK'ya gittiği, bu esnada dükkanda davacı ile çalışanı ...'nin bulunduğu, akşam saatlerinde telefonuna gelen bir mesajda kredi kartının şifresinin değiştirilmiş olduğuna dair bilgi bulunduğu, şüphe üzerine müşteri hizmetlerini aradığında kartından bilgisi dışında 2.000,00-TL nakit para çekilmiş olduğunu öğrendiği, ertesi gün bitişik komşusunun kamerasından dükkanına yalnız başına davacının girdiğini gördüğü ve dolayısıyla kartını onun almış olduğunu belirterek şikayette bulunduğu, yürütülen disiplin soruşturması sonucunda elde edilen bilgi ve belgelere göre davacının hırsızlık suçunu işlediğinin sübuta erdiği kanaatiyle meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının alınması üzerine, temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.  
İLGİLİ MEVZUAT:
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesi uyarınca yürürlüğe konulan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunduğu şekliyle Emniyet Örgütü (Teşkilatı) Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, (...) kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylemler olarak hükme bağlanmıştır.   
	08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesindeki fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş, anılan Kanun'un 9. maddesinde; Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin, 34. maddesinde ise; bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun'un disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
	Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile 3201 sayılı  Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline karar verilmesi sonrasında yürürlüğe giren 7068 sayılı  Kanun'un Geçici 1. maddesiyle, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
	7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
	09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla, "... İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır. ..." gerekçesine de yer verilmek suretiyle, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 
	Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıklarda; "7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan anılan Tüzük'ün 8/6. maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, dolayısıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında verilen disiplin cezalarının yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali''' doğrultusunda içtihat oluşmuş, bu içtihat, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca (İDDK) da benimsenmiştir. (Danıştay İDDK'nin 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları).
	Ancak Dairemizce içtihat değişikliğine gidilerek; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi hükmü gereği meslekten çıkarma disiplin cezasını gerektiren suçların, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezasını gerektirecek eylemler olarak düzenlenmediği, ancak bu suçların bir kısmının, Devlet memurluğu sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu ve 7068 sayılı Kanun'un 9. ve 34. maddeleri ile 657 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendi uyarınca, daha ağır yaptırım olan Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektirdiği; böylelikle, Tüzük'ün 8/6. maddesinde yer alan bir kısım eylemler bakımından, ilgililerin aleyhine olacak şekilde değişiklik yapıldığı, dolayısıyla Tüzük'ün 8/6. maddesi uyarınca verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Tüzük çerçevesinde yapılması gerektiği gerekçesine dayalı kararlar verilmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca da aynı doğrultuda içtihat değişikliğine gidildiği, 07/03/2024 günlü, E:2023/2041, K:2024/506 sayılı kararından anlaşılmaktadır.
	Bu bağlamda; somut uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen hırsızlık fiilinin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendindeki memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında kalması karşısında, bu eylemin 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezası verilecek eylem olarak doğrudan düzenlenmemiş olması, davacı bakımından aleyhe sonuç doğurduğundan; suç teşkil eden bu fiile istinaden verilen disiplin cezasında hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerekmektedir.  
 Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davacıya isnat edilen hırsızlık fiilinin, aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış bulunması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp, kişinin cezalandırılması halinde hırsızlık suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinden gerçekleştirilen incelemelerde; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan eylemine yönelik yargılandığı ceza davasında, ... Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla "başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama" suçundan neticeten 6.000,00-TL ve 20,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, şartları oluştuğu gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve beş yıl süre ile denetimli serbestlik süresine tabi tutulmasına karar verildiği, anılan kararın da 04/02/2021 tarihinde  kesinleştiği görülmektedir.
Bu durumda; davacının üzerine atılı fiilin, unsurları farklı olan "hırsızlık (TCK m. 141)" suçundan değil, "başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama (TCK m. 245)" suçu kapsamında olduğu, başka bir ifadeyle eylemin, hırsızlık suç tanımına uymadığı ve disiplin hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu Yüksek Disiplin Kurulu kararında hukuka uyarlık, işlemin iptali yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Öte yandan; dava konusu işlem hukuka aykırı görülmekle birlikte, "lehe olan normun uygulanması ilkesine" aykırı olmamak koşuluyla, 7068 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemeler de dikkate alınarak, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasıyla cezalandırılabileceği de kuşkusuzdur.  
KARAR SONUCU	: 
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun olan … günlü, E:…, K:… sayılı kararın YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz ve karar düzeltme giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 04/06/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.