Esas No: 2023/6158
Karar No: 2024/4352
Karar Tarihi: 30.10.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/6158 E.  ,  2024/4352 K.


"İçtihat Metni"
        T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2023/6158
Karar	No : 2024/4352                                                              
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Eğitim Araştırma Sağlık Hizmetleri ve
	  Ticaret A.Ş.  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ	: Hukuk Müşaviri Av. ...  Hukuk Müşaviri Av. ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
DAVANIN_KONUSU	:	Davacı şirket tarafından, Koç Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Anabilim Dalında öğretim üyesi olan ve aynı zamanda jinekolojik onkoloji cerrahisi alanında yan dal uzmanlığı bulunan ...'ın, ana dal uzmanlık alanı olan kadın hastalıkları ve doğum branşında Özel ... Vakfı ... Hastanesinde çalıştırılmasına izin verilmesi istemiyle anılan Hastane tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin  ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, başvurunun Kapasite Değerlendirme Komisyonu Prensip Kararları (KDK/18) doğrultusunda değerlendirilmesi sonucunda, Türkiye genelinde jinekolojik onkoloji cerrahisi yan dal branşında  milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının 4,36 olduğu, İstanbul ilinde jinekolojik onkoloji cerrahisi yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının ise 5,56 olduğu ve Türkiye genelinin üzerinde olduğu, davalı idarece planlama ilkeleri kapsamında alınan ve halen yürürlükte bulunan Kapasite Değerlendirme Komisyonu kararında belirtilen ölçütlerin tümünün sağlanmasının gerektiği, bahsi geçen koşulların herhangi birinin sağlamaması durumunda dahi davacının talebinin reddinin gerekeceği, davacının çalışmak istediği İstanbul ilindeki yukarıda belirtilen durum göz önüne alındığında davacının başvurusunun reddedilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince,  istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	:	Davacı tarafından, vakıf üniversitesinde öğretim üyesi olarak görev yapan hekimin, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesi kapsamında özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunda çalışabilmesinin mümkün olduğu, sahibi oldukları hastanede boş kadın hastalıkları ve doğum uzmanlığı kadrosunun bulunduğu, hekimin İstanbul ilinde çalışması istendiğinden ildeki verilerde herhangi bir değişikliğe neden olmayacağı  ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	:	Davalı idare tarafından, hukuki dayanağı bulunmayan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	:	...
DÜŞÜNCESİ	:	Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçe değiştirmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin sahipliğinde bulunan Özel ... Vakfı ... Hastanesinin boş kadın hastalıkları ve doğum uzmanlığı kadrosunda, Koç Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Anabilim Dalında öğretim üyesi olan ve aynı zamanda jinekolojik onkoloji cerrahisi alanında yandal uzmanlığı bulunan Prof. Dr. ...'ın Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendi kapsamında çalıştırılmasına izin verilmesi istemiyle anılan Hastane mesul müdürlüğünce 18/11/2022 tarihinde Şişli Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğüne başvuru yapılmıştır.
	İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla, adı geçen hekimin yan dal uzmanlığının da bulunduğundan bahisle ana dalında çalıştırılma talebi değerlendirilmek üzere Sağlık Bakanlığına iletilmiş, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 2. fıkrası hükmü ve 07/06/2021 tarih ve 1615 sayılı Makam Onayı ile yürürlüğe giren Kapasite Değerlendirme Komisyonu Prensip Kararları (KDK/18) çerçevesinde yapılan değerlendirme neticesinde tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlem ile, "İstanbul ilinde ilgili branşın milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının, Türkiye'de ilgili yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının üzerinde olması sebebiyle talebin uygun bulunmadığı" hususu belirtilerek talep reddedilmiş, durumun davacı şirkete bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT :
1219 sayılı  Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin 2. fıkrasında, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun 32. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiştir. 
 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi 7. fıkrasında ise; "Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;
a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.
b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.
ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.
d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz."  hükmü yer almaktadır. 
Ayrıca, vakıf üniversiteleri ile özel hastanelerin işbirliğine yönelik olarak 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 15. maddesinde, "Tıp ve/veya diş hekimliği fakültesi bulunan ancak sağlık uygulama ve araştırma merkezi bulunmayan veya sağlık uygulama ve araştırma merkezinde yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunmayan vakıf üniversiteleri; tıp ve diş hekimliğinde lisans eğitimi, tıp, diş hekimliği ve eczacılıkta uzmanlık eğitimi ile araştırma faaliyetleri için yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunan özel hastaneler ile bütçeleri ayrı olmak şartıyla işbirliği yapabilir. İlgili üniversite ve özel hastanenin yetkili makamları arasında işbirliği protokolü imzalanır ve Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunun onayıyla uygulamaya konulur.
İşbirliği yapılan özel hastane, üniversite için sağlık uygulama ve araştırma merkezi kabul edilir. Burada fiilen görev yapacak olan üniversite öğretim elemanları, ilgili dekan ve hastane yöneticisinin talebi üzerine rektör tarafından görevlendirilir. Görevlendirilen üniversite personeline kendi mevzuatı uygulanır. İşbirliği yapılan özel hastane, öğretim üyelerinin faaliyetleri ve üniversitenin eğitim ve araştırma işlevleri dışında kendi mevzuatına tabi olmaya devam eder.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Yükseköğretim Kurulunun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenir." hükmüne yer verilmiştir. 
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendinde, "(Değişik:RG-06/10/2022-31975)  Vakıf üniversitesi kadrosunda bulunan tıp ve diş hekimliği fakülteleri öğretim üyeleri üniversite hastanesi ve işbirliği yapılan özel hastane dışında 1219 sayılı Kanun'un 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunda çalışabilir." yönünde; Ek 8. maddesinde de, " ... Tıp ve diş hekimliğinde lisans eğitimi, tıp, diş hekimliği ve eczacılıkta uzmanlık eğitimi ile araştırma faaliyetleri için yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunan özel hastaneler; tıp ve/veya diş hekimliği fakültesi bulunan ancak hastanesi bulunmayan veya hastanesinde yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunmayan vakıf üniversiteleri ile bütçeleri ayrı olmak şartıyla işbirliği yapabilir.
Vakıf üniversiteleri ile işbirliği yapan özel hastanelere üniversiteden görevlendirilecek doçent ve profesör unvanlı öğretim üyeleri için hastanenin ruhsatında kayıtlı mevcut uzman hekim kadroları kullanılmak zorundadır. Hastane uzman hekim kadrosunun YÖK tarafından belirlenen asgari eğitim standardı için yetersiz olması halinde hastane, kendi kadrosunda bulunan başka bir uzmanlık dalı kadrosunu Bakanlık ile becayiş yoluyla değiştirerek asgari eğitim standardını sağlayabilir. İşbirliği protokolü kapsamında hastaneye planlamadan istisna uzman hekim kadrosu, tıbbi hizmet birimi ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz verilmez. Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten önce vakıf üniversitesi ile işbirliği protokolü bulunan hastanelere Bakanlıkça planlamadan istisna olarak verilmiş bulunan uzman hekim kadroları ve uzmanlık dallarının gerektirdiği tıbbi hizmet birimleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihazlar protokol süresinin bitiş tarihinde herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Ancak, protokolün bitmesine iki yıldan az süre kalmış hastanelerin iptal işlemleri bu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihten itibaren ikinci yılın sonunda uygulanır.
 ..." yönünde düzenleme yer almaktadır. 
 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME 
2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi 7. fıkrası ile, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, maddede belirlenen kriterler çerçevesinde muvafakatleri ile kurumsal sözleşme yapılarak mesai saatleri dışında özel hastanelerde çalıştırılabilmelerine; 3359 sayılı Kanun'un Ek 15. maddesiyle de, tıp ve/veya diş hekimliği fakültesi bulunan ancak sağlık uygulama ve araştırma merkezi bulunmayan veya sağlık uygulama ve araştırma merkezinde yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunmayan vakıf üniversitelerinin, tıp ve diş hekimliğinde lisans eğitimi, tıp, diş hekimliği ve eczacılıkta uzmanlık eğitimi ile araştırma faaliyetleri için yeterli kapasite ve eğitim altyapısı bulunan özel hastaneler ile bütçeleri ayrı olmak şartıyla işbirliği yapabilmelerine ve vakıf üniversitesindeki öğretim elemanlarının işbirliği kapsamında özel hastanelerde görevlendirilmelerine olanak sağlanmıştır. 
Yine, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin Ek 5. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendinde, vakıf üniversitesi kadrosunda bulunan tıp ve diş hekimliği fakülteleri öğretim üyelerinin üniversite hastanesi ve işbirliği yapılan özel hastane dışında görev almasının, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş; Ek 8. maddesinde de, vakıf üniversiteleri ile işbirliği yapan özel hastanelere üniversiteden görevlendirilecek doçent ve profesör unvanlı öğretim üyeleri için hastanenin ruhsatında kayıtlı mevcut uzman hekim kadrolarının kullanılmasının zorunlu olduğu, hastane uzman hekim kadrosunun eğitim standardı için yetersiz olması halinde hastanenin, kendi kadrosunda bulunan başka bir uzmanlık dalı kadrosunu Bakanlık ile becayiş yoluyla değiştirerek asgari eğitim standardını sağlayabileceği kuralına yer verilmiştir.  
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, -1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinde açıkça 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi hükmünün saklı tutulduğu gözetildiğinde- vakıf üniversitesinin tıp ve/veya diş hekimliği fakültesinde görev yapan öğretim üyelerinin, bu görevleri devam ederken bir özel hastanede çalışabilmesi, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 7. fıkrası kapsamında, vakıf üniversitesi ile özel hastane arasında yapılacak kurumsal sözleşme ile ya da 3359 sayılı Kanun'un Ek 15. maddesi kapsamında, vakıf üniversitesi ile özel hastane arasındaki işbirliği kapsamında özel hastanede görevlendirilmeleri suretiyle mümkündür.
Dava  dosyasının incelenmesinden, çalıştırılmak istenen hekimin, Koç Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalında profesör ünvanı ile 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyesi olarak görev yaptığı, dava konusu işleme esas başvuru dilekçesinde, anılan Üniversite ile davacı şirkete ait özel hastane arasında kurumsal sözleşme veya işbirliği protokolü imzalandığına yönelik herhangi bir hususun belirtilmediği, Bölge İdare Mahkemesince yapılan ara kararına davacı şirket tarafından verilen cevapta da Vakıf Üniversitesi ile Özel  ... Vakfı ... Hastanesi arasında herhangi bir kurumsal sözleşme veya işbirliği protokolünün bulunmadığının ifade edildiği görülmektedir.
Bu haliyle, hekimin görev yaptığı Vakıf Üniversitesi ile çalıştırılmak istendiği Özel ... Vakfı ... Hastanesi arasında kurumsal sözleşme veya işbirliği protokolü imzalanmadığı anlaşılmakta olup, vakıf üniversitesinde profesör ünvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan ve dava konusu işleme esas başvuruda bu görevinden ayrılarak özel hastanede çalışmak istediği yönünde bir beyanının da olmadığı görülen hekimin, vakıf üniversitesindeki görevinin yanı sıra bireysel sözleşme ile özel hastanede çalışması mümkün olmadığından, davacı şirkete ait özel hastanede ana dalında çalıştırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemde neticesi itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı sonucu itibarıyla usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının ve artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 30/10/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.