Esas No: 2009/1047
Karar No: 2009/3081
Karar Tarihi: 26.05.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/1047 E.  ,  2009/3081 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yanlar arasında yapılan ve Aydın 3. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 28.04.1995 tarih ve 8502 yevmiye sayılı Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile aynı noterlikçe düzenlenen 03.06.1996 tarih ve 10789 yevmiye sayılı ve 01.04.1998 gün ve 7332 yevmiye numaralı ek sözleşmelerin feshine; davacı kooperatifin acz içerisinde bulunduğunun tespitine ve davacı tarafından yapıldığı bildirilen konut inşaatlarının fiziki gerçekleşme seviyesinin tespitine karar verilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne, taraflar arasındaki sözleşmelerin feshine, davacı kooperatifin acz içinde bulunduğunun tespitine, konut inşaatlarının gerçekleşme seviyesinin %10 oranında olduğunun tespitine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında tarih ve sayısı yukarıda açıklanan Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri düzenleme şeklinde yapılmış ve davacı kooperatif temsilcilerince yüklenici; davalı tarafından ise, arsa sahibi sıfatlarıyla imzalanmıştır. Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, karşılıklı hak ve borçları içeren tam iki yanlı sözleşmelerdendir. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, tapulu taşınmazın ya da tapulu taşınmaz payının temlikini içerdiğinden, geriye ya da ileriye etkili olarak feshine, kural olarak mahkemece karar verilebilir. Ancak, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, taraflarının iradelerinin birleşimiyle de fesih olunabilir. Somut olayda, sözleşmelerin feshine yönelik olarak taraf iradelerinin birleşmiş olduğu anlaşılamamaktadır. Davanın yargılaması aşamasında sözleşmelerin feshi hususunun açıklığa kavuşturulabilmesi için taraflar, mahkemece isticvap olunabilir (HUMK.m.213). Tarafların sözleşmelerin feshini oybirliği ile kabul etmiş olmaları durumunda; mahkemece bu sebeple feshe karar verilebilir. Aksi halde, sözleşmelerin mahkemece feshine karar verilebilmesi için Borçlar Kanunu’nda düzenlenen yasal fesih sebeplerinin gerçekleşmiş olduğunun davacı tarafından kanıtlanması zorunludur. Somut olayda kooperatifin acz halinde olması, fesih sebebi olarak gösterilmiş ise de; kooperatifin aczi sözleşmelerin feshini gerektiren yasal sebeplerden değildir.

Diğer yandan, eda davasının açılması olanaklı iken tespit davası dinlenemez. Çünkü, bu durumda davacının hukuksal yararından sözedilemez. Davada hukuksal yarar, dava koşulu olup, mahkemece yargılamanın her aşamasında doğrudan gözetilir.

Yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek yanlar arasındaki uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken, hukuksal olmayan gerekçelerle mahkemece, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 26.05.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.