Esas No: 2020/1655
Karar No: 2024/270
Karar Tarihi: 20.02.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/1655 E.  ,  2024/270 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas	No : 2020/1655
Karar	No : 2024/270
KARARIN DÜZELTİLMESİNİ	           
İSTEYEN (DAVACILAR)	: Kendi adlarına asaleten … adına   velayeten …, …	  
VEKİLİ	: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI)	: … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Huk. Müş. Av. …
İSTEMİN_ÖZETİ	: Danıştay Onuncu Dairesince verilen 27/05/2019 tarih ve E:2019/5333, K:2019/4433 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca davacılar tarafından düzeltilmesine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN_ÖZETİ	:	Karar düzeltme isteminin hukuki dayanağının bulunmadığı ileri sürülerek reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: …
DÜŞÜNCESİ	:	Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.  
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren  Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararıyla, davacılar tarafından karar düzeltme harç ve posta gideri yatırılmadığından karar düzeltme isteminde bulunulmamış sayılmasına karar verilmiş ise de; daha önce ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı ara kararı ile davacıların adli yardım taleplerinin kabulüne karar verildiği anlaşılmış olup, adli yardımdan yararlanan ve yargılama giderlerinden muaf olan davacılar hakkındaki adli yardım kararı hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceğinden, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararı kaldırıldıktan sonra dosyanın karar düzeltme istemi yönünden tekemmül etmiş olduğu görüldüğünden, davacıların karar düzeltme istemi hakkında gereği görüşüldü;
           Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verilen kararları hakkında, ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam edilen) 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir. Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar ise, anılan maddede yazılı nedenlerden hiçbirine uymamaktadır.
 
Bu nedenle, kararın düzeltilmesi isteminin reddine, adli yardım talebinin kabul edilmiş olması nedeniyle ödenmemiş olan karar düzeltme yargılama giderlerinin davacılardan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 20/02/2024 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.  
 
 (X)-KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden, 38 yaşında ilk gebeliği olan davacı …'ın 06/11/2008 tarihinde İzmir Aliağa Devlet Hastanesi'ne gebelik takibi için gittiği, takiplerin Dr. … tarafından gerçekleştirildiği, gebeliğinin 9.-10. haftasında bulantı kusma şikayeti ile anılan hastaneye yatışının yapıldığı, tedavisinin ardından 16/01/2009 tarihinde taburcu edildiği, bu yatış esnasında hasta günlük izlem formuna "yaşı gereği  hastaya üçlü tarama testi ve amniyosentez tetkiki önerisinde bulunuldu"  şeklinde not düşüldüğü, davacının erken doğum tehdidi nedeniyle 04/05/2009 tarihinde (26. gebelik haftası) ikinci kez hastaneye yatışının yapıldığı, burada yapılan tetkiklerde USG raporunun sonuna "UTT ve amniyosentez tetkiki  testlerin yapılmadığı? ya da görülemediği" notunun düşüldüğü, davacının 03/08/2009 tarihinde Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen doğumu sonrasında çocuğun down sendromlu ve anüsü olmadan dünyaya geldiği anlaşılmaktadır. 
Davacı taraf, riskli gebeliklerde yaptırılması gereken testlere yönelik olarak ailenin uyarıldığına dair yazıda ailenin imzasının olmadığını, bu konuda uyarılmadıklarını, zorunlu olan ikili tarama, üçlü tarama ve amniyosentez testlerinin yaptırılmadığını, bebeğin bu sebeple down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, doktorun uyarısına rağmen hastanın bu tetkikleri yaptırmadığı görüşünün hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, uyarılsalardı üniversite hastanesine sevk isteyeceklerini, dosyada böyle bir sevkin olmadığını, doktorun makul bir hekimin göstermesi gereken özeni göstermediğini ifade etmiş, dolayısıyla uygulamaların tıp kurallarıyla bağdaşmadığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un "Gebeliğin sona erdirilmesi" başlıklı 5. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ifade edildiği üzere; gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.  
Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük'ün " On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi " başlıklı 5. maddesine göre; gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur. Rahim tahliyesini yapan hekim, bu raporu, ameliyenin sonucuyla birlikte en geç bir hafta içinde, illerde sağlık ve sosyal yardım müdürlüklerine, ilçelerde hükümet tabipliklerine göndermek zorundadır. Bu raporlar il sağlık ve sosyal yardım müdürlüğünde toplanır. 
Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin  Tüzük'e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında bu hastalıklar arasında  "Down Sendromu"nun da sayıldığı görülmektedir.
Tüm bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamından davacının gebeliğinin 9.-10. haftasında bulantı kusma şikayeti ile anılan hastaneye yatışının yapıldığı, tedavisinin ardından 16/01/2009 tarihinde taburcu edildiği, bu yatış esnasında hasta günlük izlem formuna "yaşı gereği  hastaya üçlü tarama testi ve amniyosentez tetkiki önerisinde bulunuldu"  şeklinde not düşüldüğü görülmekte ise de, anılan nottan hastaya yaptırması gereken testlerin neler olduğunun, bu testleri yaptırmasının öneminin, yaptırılmaması halinde anne ve bebek açısından ortaya çıkabilecek olası risklerin, belli hastalıkların varlığı halinde gebeliği sonlandırma haklarının olduğunun anlayabileceği şekilde anlatılıp anlatılmadığı, dolayısıyla hastanın  bu konularda yeterince bildilendirilip bilgilendirilmediği anlaşılamamaktadır. Anılan notun yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde yeterli bir bildilendirme içermediği göz önüne alındığında davacıların yeterince aydınlatılmamış olmaları nedeniyle gebeliği sonlandırma haklarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, bebeğin down sendromlu olarak dünyaya gelmesi ile hekimin uygulamaları arasında uygun illiyet bağı bulunmasa da aydınlatma yükümlülüğünün ihlali ile kendini gösteren davalı idare uygulamasının bünyesinde barındırdığı eksiklik nedeniyle manevi tazminat ödemesi gerekliliği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, karar düzeltme isteminin kısmen kabulü ile Dairemizin 27/05/2019 tarih ve E:2019/5333, K:2019/4433 sayılı onama kararının manevi tazminata ilişkin kısmı kaldırılarak, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına bu yönden katılmıyorum. 
(XX)-KARŞI OY :
01/08/1998 günlü; 23420 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği'nin dava konusu olay tarihinde yürürlükte olan haliyle 15. maddesine göre; Hastaya;
a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
ç) Muhtemel komplikasyonları,
d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.
Maddede belirtilen bilgilendirmelerin aydınlatma yükümlüsü hekimdir. Bu hekim tedaviyi uygulayan hekim olmalıdır. Aydınlatma için hastanın hekimden talepte bulunmasına da gerek yoktur.
Aydınlatma ile, hastaya muayene, tetkik ve tahliller neticesinde konulan tanı ve uygulanması düşünülen tıbbi girişimler ve var olan diğer tedavi yöntemleri hakkında bilgi verilmelidir. Bu noktada hekime düşen; tıbbi girişim ile ilgili olarak, girişimin türü, şekli, kapsamı, kesin sonuç verip vermeyeceği, muhtemel komplikasyonları içeren bilgileri hastaya vermektir. (Polat Oğuz, Tıbbi Uygulama Hataları, İstanbul, 2014, s. 46.)
Dava dosyasının incelenmesinden, 38 yaşında ilk gebeliği olan davacı Ayşe Korkmaz'ın 06/11/2008 tarihinde İzmir Aliağa Devlet Hastanesi'ne gebelik takibi için gittiği, takiplerin Dr. Bayram Özer tarafından gerçekleştirildiği, gebeliğinin 9.-10. haftasında bulantı kusma şikayeti ile anılan hastaneye yatışının yapıldığı, tedavisinin ardından 16/01/2009 tarihinde taburcu edildiği, bu yatış esnasında hasta günlük izlem formuna "yaşı gereği  hastaya üçlü tarama testi ve amniyosentez tetkiki önerisinde bulunuldu"  şeklinde not düşüldüğü, davacının erken doğum tehdidi nedeniyle 04/05/2009 tarihinde (26. gebelik haftası) ikinci kez hastaneye yatışının yapıldığı, burada yapılan tetkiklerde USG raporunun sonuna "UTT ve amniyosentez tetkiki  testlerin yapılmadığı ya da görülemediği" notunun düşüldüğü, davacının 03/08/2009 tarihinde Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleşen doğumu sonrasında çocuğun down sendromlu ve anüsü olmadan dünyaya geldiği anlaşılmaktadır. 
Davacı taraf, riskli gebeliklerde yaptırılması gereken testlere yönelik olarak ailenin uyarıldığına dair yazıda ailenin imzasının olmadığını, bu konuda uyarılmadıklarını, zorunlu olan ikili tarama, üçlü tarama ve amniyosentez testlerinin yaptırılmadığını, bebeğin bu sebeple down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, doktorun uyarısına rağmen hastanın bu tetkikleri yaptırmadığı görüşünün hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, uyarılsalardı üniversite hastanesine sevk isteyeceklerini, dosyada böyle bir sevkin olmadığını, doktorun makul bir hekimin göstermesi gereken özeni göstermediğini ifade etmiş dolayısıyla uygulamaların tıp kurallarıyla bağdaşmadığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük'e göre "Down Sendromu" yasal tahliye sebepleri arasında sayılmaktadır. Bu hastalığın varlığı halinde ailelerin gebeliği sonlandırma hakları bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin 22/11/2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararına göre;  sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu, ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. 
Buna göre,  insan sağlığını doğrudan etkileyen, önemli ve geri dönüşsüz sonuçları olan sağlık hizmetlerinin sunumunda, idarenin hizmet standartlarını organize etmesi ve hastalardan alınacak olan aydınlatılmış onamları belli standartlarda hazırlaması ve onamı alacak olan sağlık personelinin bu konudaki eğitimini yürütmesi gerekmektedir. 
Diğer taraftan, yargılama aşamasında İdare Mahkemesince davalı idareden; Türkiye'de kabul görmüş uygulamalara ve tıp literatürüne göre hamilelik sırasında çocuğun down sendromlu olup olmadığının tesbiti amacıyla yapılması öngörülen testlerin hamileliğin hangi aylarında yaptırılması gerektiği, bu testlerin yaptırılmasının hangi kurumun (Toplum Sağlığı Merkezi, Aile Hekimi, Hastane Kadın Doğum Uzmanı mı) sorumluluğunda olduğunun sorularak buna ilişkin bilgi, belgelerin gönderilmesi istenmiş; davalı Sağlık Bakanlığı ara kararı cevabında, gebelerin izleminin "Doğum Öncesi Bakım Yönetim Rehberi" ile belirlendiği, bu rehberde yer alan risk tespit formunda belirtilen kriterlere göre herhangi bir risk tespit edildiğinde gebenin bir üst basamağa sevkinin gerektiği, hamilelik sırasında çocuğun down sendromlu olup olmadığının tesbiti amacıyla yapılması öngörülen testler (birinci tarama, üçlü tarama, amniosentez sıvı testi gibi) için gebe izlemi yapan aile hekimin gebeyi bir üst basamağa sevk edeceği, bu tür tarama testleri için uygun laboratuvar koşullarının genellikle 3. basamak (Eğitim Araştırma Hastanesi, Üniversite Hastanesi gibi) sağlık kuruluşlarında mevcut olduğu, gebelerin bu sağlık kuruluşlarına sevki gerektiği yönünde açıklamada bulunulmuştur.
Dosya içeriğinden, davacının gebelik takibinin yürütüldüğü hastanenin ikinci basamak sağlık kuruluşu olduğu, anılan hastanede  çocuğun down sendromlu olup olmadığının tesbiti amacıyla yapılması gerekli tarama testlerinin yapılamadığı anlaşılmaktadır. Sağlık Bakanlığının "Doğum Öncesi Bakım Yönetim Rehberi"nin daha çok birinci basamak sağlık kuruluşlarına yönelik olarak hazırlandığı görülmekte birlikte, tarama testlerinin yapılamadığı ikinci basamak sağlık kuruluşları açısından da bu sevk kuralının geçerli olduğunun ve bu tür konularda sağlık personelinin hastaları yeterince aydınlatarak üçüncü basamak sağlık kuruluşlarına sevk etmeleri gerektiğinin kabulü gerekir.
Sağlık Bakanlığı'nca bu yönde denetlenebilir bir sistem kurulmamış olması da ayrıca hizmetin kusurlu yürütüldüğünü göstermektedir. 
Bu durumda, dava konusu olayda Sağlık Bakanlığı'nın hastaları aydınlatma yükümlülüğüne ve hastaların sevkine ilişkin denetlenebilir bir sistem kurmamış olması sebebiyle hizmetin işleyişinde kusurlu olduğu ve davacıların maddi ve manevi zararını karşılaması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların karar düzeltme istemlerinin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum. 20/02/2024