Esas No: 2024/792
Karar No: 2024/2199
Karar Tarihi: 15.05.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/792 E.  ,  2024/2199 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2024/792
Karar No:2024/2199
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...   Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)                : ... -...Toplu Taşım İşletmeciliği Turizm
	  Sanayi ve Ticaret A.Ş. 
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: ... Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle 08/11/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Bursaray Odunluk HRS Yolcu İstasyonlarındaki Muhtelif Alanların Kiraya Verilmesi İşi"ne ilişkin ihalenin iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen  kararda;  Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı kararı ile Bursaray Odunluk İstasyonu'nun işletme, bakım ve kontrolünün davalı şirket sorumluluğuna verildiği,  davalı şirket tarafından Bursaray Odunluk HRS Yolcu İstasyonundaki Ticari Alanların 36 ay + 24 ay süreyle kiralanmasına ilişkin 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca yapılan ihalenin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile dava konusu ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine davalı şirket tarafından 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca toplam 585,36 m2 ticari alanı kapsayan "Bursaray Odunluk HRS Yolcu İstasyonlarındaki Muhtelif Alanların Kiraya Verilmesi İşi''nin  36 ay  süreyle kiralanması ihalesinin 08/11/2023 tarihinde yapıldığı, anılan ihalenin aylık 122.321,54-TL+KDV tahmini kira bedeli üzerinden toplam muhammen bedelinin 4.403.575,44 TL olarak belirlenerek 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif akabinde açık artırma usulü ile ihale edilmesi yönünde karar alındığı, alınan ihale kararı gereğince 2886 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında usulüne uygun olarak ilan yapıldığı, usulüne uygun olarak yapılan ilan doğrultusunda gerekli belgeleri temin eden altı isteklinin ihaleye katıldığı, ihalenin de aylık 2.063,573,00 TL+KDV bedelle ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren dava dışı ... uhdesinde kaldığı,
Bu durumda; dava konusu ihalenin, 2886 sayılı Kanunda öngörülen usullere uygun olarak ihaleye çıkarıldığı ve ilan edildiği, ihalede rekabetin sağlandığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek söz konusu işin ihale edildiği, yapılan ihalede kanuna ve şartnamesine aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 
.         Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI         :  Davacı tarafından, sözleşme taslağında kiralanacak alanlar içerisinde yeni ticari alanların davalı tarafından belirlenmesi  imkanı bulunmasının, teklif vermeyi güçleştiren (bu nedenlede rekabet ilkesini azaltan), muğlak ve ihalede açıklık ilkesini ortadan kaldıran, ihalesiz sözleşme imzalayan kiracıya yer verilmesi imkanını sağlayan, anayasal hak arama hürriyetini engelleyen nitelikte bir düzenleme olduğu, rekabet ilkesi ve ihalede eşitlik ilkesine aykırı olduğu, davalı belediye şirketinin kendi uhdesinde olması gereken ihale ilan giderlerinin sözleşme imzalanmadan önce kiracıdan tahsil edilebileceği doğrultusundaki sözleşme taslağı düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu, sözleşme taslağında, idari karar sonucunda sözleşmenin feshi durumunda kiracıların zarar, ziyan tazminat alamayacağına yönelik düzenlemelere yer verilmesinin hak arama hürriyetini ortadan kaldıran rekabet ilkesini azaltan ve ihaleye katılımı caydırıcı nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	ESAS YÖNÜNDEN:
	MADDİ OLAY : 
	... Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 08/11/2023 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilmek üzere "Bursaray Odunluk HRS Yolcu İstasyonlarındaki Muhtelif Alanların Kiraya Verilmesi İşi" ihalesine çıkılmış, toplam kira süresi 36 ay olarak belirlenmiştir. 
	İhalede muhammen bedel aylık 122.321,54-TL+KDV olmak üzere toplam 36 aylık süre için 4.403.575,44-TL+KDV olarak belirlenmiştir. 
.         İhale ilanı Bursa'da yayımlanan (yerel) şehir gazetesi olan Bursa Hayat Gazetesi'nde 28/10/2023 tarihinde,  Türkiye  genelinde  yayımlanan Türkiye Gazetesi'nde 28/10/2023 tarihinde,."... internet.sitesinde 28/10/2023 tarihinde, "..." internet sitesinde 01/11/2023 tarihinde ve davalının internet sitesinde yayımlanmıştır.
	İhaleye 6 (altı) istekli katılmış ve ihalenin aylık 2.063,573,00 TL+KDV bedelle ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren dava dışı ... üzerinde bırakılması üzerine söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
 
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
	2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır." kuralına yer verilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	İdarelerin hem kamu hukuku alanında hem de özel hukuk alanında işlem yapabileceği genel kabul görmektedir. Bu nedenle idare hukukunda “idarî sözleşme” ve “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” kavramları ortaya çıkmıştır. İdarenin, idare hukuku kuralları çerçevesinde yaptığı sözleşmeler, sözleşmenin kamu hukuku kurallarına tabi olması nedeniyle “idari sözleşmeler”, idarenin borçlar hukuku kurallarına tâbi olarak yaptığı sözleşmeler ise “idarenin özel hukuk sözleşmeleri”dir. Sözleşmenin tarafları olan idare ve özel hukuk kişisi arasında hukuken eşitlik bulunup bulunmadığı idari sözleşme ve özel hukuk sözleşmesi arasındaki temel farklardan biridir. İdari sözleşmelerde, taraflar arasında hukukî eşitlik yoktur, idare üstün pozisyondadır. İdarenin özel hukuk sözleşmeleri ise tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu sözleşmelerdir.
	Dava konusu ihaleye ait Sözleşme Taslağı’nın itiraza konu “Sözleşme Bedeli” başlıklı 4. maddesinde, “Sözleşme imzasından önce ihaleye ait ilan bedelleri ayrıca kiracıdan tahsil edilecektir. İlgili bedeller ihale saatinden önce idareden temin edilebilir.”, "Genel Hususlar" başlıklı 7. maddesinde, "İdare, sözleşmeye konu kira alanı içerisinde başkaca ticari alanlar belirleyebilir ancak bu bu ticari alanlar kiracının mevcuttaki ticari faaliyetleri ile aynı iştigal konusu olmayacaktır. Bu durumun vukuu halinde ilk olarak kiracıya teklif götürülecektir. Kiracının kabul etmemesi halinde idare bu yeni alanları 3.kişilere verebilecektir. Bu durumdan ötürü kiracı hiçbir hak ve zarar talebinde bulunamaz.", "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 11. maddesinin B bendinde, "...'ın üzerinde idari vesayet hakkı bulunan merciiler ya da kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmenin kısmi ya da tamamen iptali yönünde bir karar alındığı takdirde, sözleşme ... tarafından kısmi ya da tamamen tek taraflı olarak fesih edilebilir. Bu durum sebebi ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshi halinde fesih tarihinden sonraki dönemler için varsa ödenmiş olan kira bedelleri bu sözleşmede geçerli para cinsinden ve herhangi bir faiz tahakkuk ettirilmeden kiracıya ödenir. Kiracı, sözleşmenin herhangi bir nedenle feshi halinde müspet ya da menfi zarar veya ziyan, tazminat veya herhangi bir nam altında herhangi bir ödeme talep edemez. Kiracı yaptığı tüm imalatları, alanı eski haline (ilk) getirmek şartı ile sökerek götürebilir." düzenlemesi yer almaktadır.
	Sözleşme Taslağı'nın “Sözleşme Bedeli” başlıklı 4. maddesi ile "Genel Hususlar" başlıklı 7. maddesindeki itiraza konu (1. ve 2. iddia yönünden) düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
	Öte yandan, Sözleşme Taslağı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı itiraza konu (3. iddia yönünden) 11. maddesinin B bendinde,  ...'ın üzerinde idari vesayet hakkı bulunan merciiler ya da kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmenin kısmi ya da tamamen iptali yönünde bir karar alındığı takdirde, sözleşmenin ... tarafından kısmi ya da tamamen tek taraflı olarak fesih edilebileceği, sözleşmenin herhangi bir nedenle feshi halinde ise kiracının müspet ya da menfi zarar, ziyan, tazminat veya herhangi bir nam altında ödeme talep edemeyeceği kurala bağlanmıştır.
	İhale süreci sonucunda düzenlenecek sözleşmelerde, ilgili mevzuatta yer alan kurallara aykırı maddelere yer verilemeyeceği, sözleşmenin herhangi bir nedenle feshi halinde kiracının müspet ya da menfi zarar, ziyan, tazminat veya herhangi bir nam altında ödeme talep edemeyeceği yönündeki kuralın sözleşme aşamasında bağlayıcı olacağının kabulü gerekmektedir. Anılan kuralın uygulanma kabiliyeti ise sözleşme aşamasında çıkabilecek olası bir uyuşmazlıkta adlî yargı mercilerince değerlendirilecek bir husus olup bu aşamada, ihale sözleşmelerinde taraflar arasında eşitlik prensibine aykırılık teşkil edip etmediği yönünde bir değerlendirme yapılmasına engel değildir.
	Uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesinden, Sözleşme Taslağı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 11. maddesinin B bendinde, ...'ın üzerinde idari vesayet hakkı bulunan merciiler ya da kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmenin kısmi ya da tamamen iptali yönünde bir karar alındığı takdirde, sözleşmenin ... tarafından kısmi ya da tamamen tek taraflı olarak fesih edilebileceği, sözleşmenin herhangi bir nedenle feshi halinde ise kiracının müspet ya da menfi zarar, ziyan, tazminat veya herhangi bir nam altında ödeme talep edemeyeceği, anılan düzenlemenin sonuç olarak kusurlu-kusursuz sorumluluk ayrımı yapmaksızın kategorik olarak ihale uhdesinde kalan kiracının sözleşmenin idarece feshi nedeniyle hiçbir alacak hakkı veya kendisine ödeme yapılması talebinde bulunamayacağı öngörülmüş olmasının taraflar arasındaki eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği açıktır.
	Bu durumda, sözleşmenin herhangi bir nedenle feshi halinde kiracının müspet ya da menfi zarar, ziyan, tazminat veya herhangi bir nam altında ödeme talep edemeyeceği yönündeki Sözleşme Taslağı'nda yer alan kuralın, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı sonucuna varıldığından belirtilen kural esas alınarak gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
	2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca  ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
	3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
	4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı  ...TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
	5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 
	6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.