Esas No: 2017/6309
Karar No: 2018/9591
Karar Tarihi: 20.11.2018

**10. Hukuk Dairesi         2017/6309 E.  ,  2018/9591 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, ödeme emirlerinin iptali ile kuruma karşı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Limited Şirket ortaklarının kamu borçlarından sorumluluğunu öngören yasal düzenlemelere bakıldığında, davanın yasal dayanağının 6183 sayılı Yasanın 35. maddesi olduğu belirgindir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 22.07.1998 gün ve 4369 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değişik 35. maddesi; “Limited şirket ortakları şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” hükmünü taşımakta iken; 04.06.2008 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak bazı maddeleri dışında aynı gün yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 3. maddesiyle, 35. maddede yer alan, “şirketten tahsil imkanı bulunmayan” ibaresi "şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan" şeklinde değiştirilmiş ve aynı maddeye;

“Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.”

“Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur."Şeklinde iki fıkra eklenmiştir.

Ayrıca, 5766 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 6183 sayılı Kanunun 3. maddesine eklenen;"Tahsil edilemeyen amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen, satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını,”;

Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını,”ifade eder, olarak açıklanmıştır.

5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi de; “ Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümlerin; hükümlerin, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır." hükmünü taşımakta iken, ... Mahkemesinin geçici 1. maddenin iptaline dair yapılan başvuru üzerine verdiği 2009/39E.; 2011/68 K. sayılı ve 28.04.2011 günlü kararı ile “5766 sayılı Kanun’da esas olarak bir kamu alacağı ile ilgili bireylerin sorumluluklarını arttıran ve müteselsil sorumluluk getiren düzenlemelerin, Kanunun geçici 1. maddesi ile yürürlük tarihi itibari ile tahsil edilmemiş alacaklara da uygulanması hukuk kurallarının geriye yürütülmesi anlamına gelmekte ve Anayasada yer alan hukuk devleti kapsamındaki hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmamaktadır.” gerekçesi ile anılan düzenlemeyi iptal etmiştir.

Eldeki davada; davacının şirketten tahsili mümkün olmayacağı anlaşılan Kurum alacakları bakımından ortak olduğu dönemle ilgili olarak, sorumlu olması doğal ve yasal gerekliliktir. Fakat, mahkemece, davacının devralan ortak sıfatı ile devir tarihinden önce doğmuş olan prim borçlarından, işveren şirketten, tahsil edilememesi şartının gerçekleşmesi halinde, sorumlu olmayacağına dair kabul isabetli değildir.

Davacının ortaklığı devralmadan önceki şirket borçlarından sorumluluğu hususunda ... Mahkemesinin 28.04.2011 tarihli kararı ile 5766 sayılı Yasanın geçici 1. maddesini iptal etmesi nedeniyle 6183 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi ve her kanunun yürürlükte olduğu dönemde uıygulanması gerektiğine ilişkin genel hukuk kuralı nedeniyle 6183 sayılı Yasanın 35. maddesine 04/06/2008 tarihinde 5766 sayılı Yasanın 3. maddesiyle eklenen fıkraların uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. 6183 sayılı Yasanın 35. maddesinin yukarıda belirtilen ilk haline göre değerlendirilme yapıldığı takdirde ise sorunun çözümünde 5766 sayılı Yasanın çıkarılış amacı ve Ticaret hukuku ile birlikte konu irdelenmelidir. 5766 sayılı Yasanın genel gerekçesinde; 6183 sayılı Kanun’un mevcut hükümlerinin uygulamasına ilişkin yargı kararları dikkate alınarak, uygulamaya açıklık getiren düzenlemelere yer verildiği, öngörülen değişiklikler ile 6183 sayılı Kanunun temel felsefesi korunarak, amme alacaklarının daha süratle tahsiline imkan verilmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir. Bu bakımdan kamu borçlularının paylarını devretmeleri halinde devreden ve devralan ortakların sorumluluğunun açıkça belirlenmesi amacıyla yasal değişikliklerin yapıldığı anlaşılmakta olup, Ticaret hukukunda limited şirket ortaklarının tüm işlemlerinde basiretli davranma ve özen yükümü de dikkate alındığında Limited şirketteki diğer ortağın hissesini devralan ortağın, o hissedarın devir anına kadar mevcut şirket borçlarından yükümlü bulunduğunu bilmesinin en az ticari muamelelerde bir tüccarın göstermesi gereken basiretli davranışlar olarak sayılması gerektiğinden, böyle bir basireti göstermemiş olan ortağın bu davranışının sonucuna katlanmak zorunda olduğu, dolayısıyla limited şirketteki payı devralan ortağın, devirden önceki dönemle ilgili şirket borçlarından sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir. Hatta, şayet, devir olgusunun, sırf kamu borçlarından kurtulmak amacıyla yapıldığına dair somut emareler var ise devreden ortağında bu kanuna karşı hile nedeniyle sorumlu tutulması kanunun amacına uygun olacaktır. Zaten, sonraki yasal düzenlemelerde de devralan ve devreden ortağın Kuruma karşı müteselsilen sorumlu olacağı esası getirtilmiş ve bu konuda yapılan yasal düzenleme ile devralan ortağın sorumluluğu bir adım daha ileri götürülmüş ve müteselsil sorumluluk esası getirtilerek bu konu açıklığa kavuşturulmuştur.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında; dava dışı limited şirkette %98 hisse devri ile 21.11.2006 tarihinde ortak olan davacının aynı zamanda 21.11.2006-30.11.2007 tarihleri arasında şirketi temzil ve ilzam yetkisine haiz olarak müdür sıfatının bulunduğu anlaşılmakta olup, 2005/3-2007/4. aylar arasındaki kamu borçlarını konu edinen davaya konu ödeme emirleri bakımından, 06.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5198 sayılı Yasa gereğince Borçlar Kanunu’nun 125. maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi dikkate alınarak 07.12.2015 tebliğ tarihine göre, 2005 yılı 10. ayından önceki dönemlerin zamanaşımına uğradığı belirgin ise de, 2005 yılı 10. ay ve sonraki dönemler bakımından, 6183 sayılı Yasanın 35’inci maddesi kapsamında ortak sıfatıyla, temsil ve ilzama yetkili olduğu 21.11.2006 tarihinden sonraki prim borçları bakımından ise uygulama önceliği bulunan 506 Sayılı Yasanın 80. maddesi kapsamında sorumlu olduğu hususunun gözetilmemesi ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Diğer taraftan, 6183 sayılı Kanunun 58’inci maddesinin beşinci fıkrasında “itirazında tamamen veya kısmen haksız çıkan borçludan, hakkındaki itirazın reddolunduğu miktardaki amme alacağı %10 zamla tahsil edilir.” hükmü de dikkate alınmaksızın, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Başkan ...’in muhalefetine karşı; Üyeler ..., ..., ... ve ...’ün oylarıyla ve oyçokluğuyla 20.11.2018 gününde karar verildi.

Dava konusu olayda uyuşmazlık, devirden sonra yapılan takip nedeniyle payını devreden limited şirket ortağının, ortak olduğu dönemde tahakkuk eden prim borcundan dolayı 6183 sayılı Yasa'nın 35 maddesi kapsamında sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Daire çoğunluğu kararda belirtilen gerekçelerle davacının sorumlu olduğuna karar verilmiştir. Bu karara aşağıdaki nedenlerle katılmak mümkün değildir.

Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğu 6183 sayılı Yasanın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 5766 sayılı Yasa değişikliğinden önceki hali: “Limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” Madde 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği sonucu;

“Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.

(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.

(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” şeklinde değişikliğe uğramıştır.

Aynı Yasa ile 6183 sayılı Yasa’ya Geçici 1. madde eklenmiştir. Bu maddede; “Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.”

Limited şirket, en az bir, en çok elli gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulan, belirli bir ticaret unvanına ve tüzel kişiliği sahip, borçlarından dolayı mal varlığı ile sorumlu olan ve ortakların sorumluluğu taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı olan şirkettir. Limited şirket ortakları, kamu (...) borcundan dolayı sermaye payları ile sorumludurlar.

Limited şirketteki payını devreden ortağın, devrettiği payın pay defterine kaydedilmesi ile yeni ortak, sermaye payını bütün hak ve borçları ile devralmış sayılır. Payını devreden ortağın şirketten tüm alacakları ve şirkete olan tüm borçları devir ile birlikte devralan ortağa geçer. Bu sebeple payı devralan ortağın, basiretli bir tacir gibi davranarak şirketin mali durumunu, borç ve alacaklarını, payını devraldığı ortağın sermaye borcu olup olmadığını araştırması gerekir. Zira devralan ortak, alacaklara hak kazandığı gibi önceki borçlardan da sorumlu hale gelmektedir.

Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğunu düzenleyen 6183 sayılı Kanunun 35. maddesinin ilk şekline göre, Kurum önce şirkete karşı takip yapacak, şirketten tahsil imkânı bulunmazsa ortağa hissesi oranında takip yapacaktır. Burada takip yapılacak ve sorumlu tutulacak ortak, takip tarihinde kayıtlı bulunan son ortaktır. ... Mahkemesinin yorumunda da değinildiği gibi, amme alacağının sorumluluğunun tespitinde, alacağı doğuran olayın gerçekleştiği zaman değil, borcun tahsil edildiği dönemdeki yasal düzenleme ve duruma bakılır. Dolayısıyla limited şirketlerin kamu borcu yönünden, borcun doğduğu dönemdeki değil, tahsil tarihindeki ortağın sorumluluğuna gidilmelidir. Takip tarihindeki mevcut ortağın sorumlu olduğunda öğretide ve yargı kararlarında tereddüt yoktur.

Yukarıdaki açıklamalar yasa koyucunun da kabulünde olduğundan 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği ile ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden müteselsilen sorumlu hale getirilmiştir. Yasanın gerekçesinde yargı kararları dikkate alınarak değişiklik yapıldığı belirtilmiştir. Zira, yargı kararları ile, takip tarihinde ortak olmayan devreden ortaklar da hatalı olarak sorumlu tutuluyordu. Ancak 5766 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 6.6.2008 tarihinden itibaren yasal düzenleme olması nedeniyle artık, devreden ortaklar da sorumludur.

İhtilaf konusu olan, 5766 sayılı Kanun değişikliği öncesi devreden ortağın sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceğidir. Yasa Koyucu geçici 1. madde ile bu değişikliğin geçmişe de uygulanacağına hükmetmiştir. Limited şirket payını devreden ortağın da borçlardan sorumluluğunu düzenleyen fıkranın geçmişe yürürlüğünü düzenleyen geçici 1. madde, ... Mahkemesinin 28.4.2011 tarih 2011/68 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal gerekçesi; “Kural olarak hukuk güvenliği yasaların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Bu nedenle “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden, sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmaz.

Kamu alacaklarının tahsilinde, geriye yürümenin söz konusu olup olmadığının saptanabilmesi için alacağı doğuran olayın ne zaman meydana geldiğinin tespiti gerekir. Genel olarak kamu alacağı alacak konusu olayın meydana gelmesi veya hukuki durumun oluşması ile doğmaktadır. Dolayısıyla kamu alacağını doğuran olayın meydana geldiği veya hukuki durumun oluştuğu tarihte yürürlükte olan kanunun bu alacak için uygulanması gerekir.” (Any. Mh. 28.4.2011 t. 2009/39 E, 2011/68 K.)

6183 sayılı Kanunun 35. maddesine göre limited şirket ortağının sorumluluğuna gidilebilmesi için, öncelikle şirket hakkında bir takip olmalıdır. Akabinde şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı bulunmalıdır. Ancak bu iki hal gerçekleştikten sonra limited şirket ortakları, sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar.

Şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılması, takip tarihine göre belirlenir. Ortağın şirketi yönetme ve kendi döneminde doğan kamu borçlarını ödeme yetkisi yoktur. Dolayısıyla 5766 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi, ortaklık döneminde doğan ve takip edilmeyen kamu borcunun, yıllar sonra yapılan takiple anlaşılan şirketten tahsil edilemeyeceği olgusu geçmişe yürütülemez. Bu durumda, şirketin mali durumu iyiyken, tahsil imkânı varken ve yöneticilerin kusuru ile ödenmeyen kamu borcunun, ortaklığın devrinden çok sonra yapılan takiple geçmişteki ortağın da sorumlu tutulması mümkün değildir. Ne var ki, takip tarihindeki ortağın yanında borcun doğduğu tarihteki devreden ortağın da sorumluluğu sonradan çıkan kanun ile kabul edilmiştir.

Yine 5766 sayılı Kanun ile değiştirilen ve yöneticilerin sorumluluğunu düzenleyen mükerrer 35. maddedeki “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur” hükmü ... Mahkemesinin 19.03.2015 tarih 2014/144 E, 2015/29 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Kamu borcunun takip edildiği tarihte limited şirketten tahsil edilemeyen borçtan mevcut ortakların yanında borcun doğduğu tarihteki devreden ortağın da yasal değişiklik ile sorumlu tutulduğu ve değişikliğin geçmişe de uygulanacağına dair geçici 1. madde ... Mahkemesince iptal edildiği ve ... Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı karşısında artık geçmişe yürüyeceğine ilişkin yorum yapmak imkânsız hale gelmiştir.

Somut olayda, 6183 sayılı Kanunun, 5766 sayılı Kanunla 35. maddesindeki değişiklikler, Kanunun yürürlük tarihi olan 6.6.2008 tarihi öncesine uygulanamaz. Dolayısıyla takip tarihinde ortak olmayan davacının, bu tarihten önce gerçekleşen Kurum borcundan ortak sıfatıyla sorumluluğuna gidilemez düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.