Esas No: 2020/6405
Karar No: 2024/4947
Karar Tarihi: 18.11.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/6405 E.  ,  2024/4947 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/6405
Karar	No : 2024/4947                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Üniversitesi Rektörlüğü / ...
VEKİLİ	: Av. ...
 
İSTEMİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından; Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde tedavi görmekte iken, poliklinik muayenesi esnasında, muayeneyi yapan hekim tarafından fotoğraf ve video görüntülerinin çekildiğinden ve bu görüntülerin erişime açık bir internet sitesinde paylaşıldığından bahisle uğradığı iddia olunan zararlara karşılık 200.000,00 TL manevi tazminatın, haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
             İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davalı idare personeli olan ... isimli şahsın, davacının fotoğraflarını izin almak suretiyle çektiği ancak davacıdan izin almaksızın internet sitesinde yayınladığı, bu hususun davaya konu tazminat talebinin dayanağını oluşturduğu, tazminat talebinin kamu hizmetinden açıkça ve kolayca ayrılması mümkün olan davalı idare personeli .... isimli şahsın eyleminden kaynaklandığı, davaya konu edilen tazminat talebine ilişkin işbu davanın davalı idarece yürütülmekte olan kamu hizmetinin kapsam ve içeriği ile ilgisinin bulunmadığı, davanın kişisel kusura dayalı tazminat davası niteliğinde olduğundan haksız fiile dayalı tazminat talebi olarak özel hukuk hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerekmekte olup işbu davanın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.
           Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; söz konusu zararın davalı idare bünyesinde çalışan asistan hekimin göreviyle ilgili fiilinden kaynaklandığı, asistan hekimin görevini ifa ederken sahip olduğu yetkiler sayesinde söz konusu zararın meydana geldiği gözetildiğinde kamu hizmetinden ayrılabilen bir kişisel kusurdan bahsedilemeyeceği, kişisel verilerinin ve özel hayatının gizliliğinin davalı idarenin sorumluluğunda bulunduğu, hastane personelinin seçimi, gözetimi ve denetiminde gereken dikkat ve özenin gösterilmemesinin hizmet kusuru olarak değerlendirilmesi gerektiği, İlk Derece Mahkemesinde yargılamanın duruşmalı olarak yapılması talebine binaen duruşma günü verilmişse de sonrasında duruşma günü iptal edilerek duruşma yapılmaksızın karar verildiği, bu sebeplerle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; uyuşmazlığa konu zarara hekimin hizmetten ayrılabilen eylemlerinin sebebiyet verdiği, personel seçiminin belirli bir mevzuat çerçevesinde yapıldığı, bu sebeplerle hizmet kusurundan bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:	
	MADDİ OLAY : 
	Davacı tarafından; Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde tedavi görmekte iken, poliklinik muayenesi esnasında, muayeneyi yapan hekim tarafından fotoğraf ve video görüntülerinin çekilmesi ve bu görüntülerin erişime açık bir internet sitesinde paylaşılması nedeni ile uğradığı iddia olunan zararının tazmini amacıyla davalı idareye başvuruda bulunulduğu, anılan başvurunun cevap verilmeyerek zımnen reddi üzerine haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte 200.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	 Anayasa'nın ''Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması'' başlıklı 40. maddesinin 3. fıkrasında, ''Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.'' hükmüne; 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmüne; 129. maddesinin 5. fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği hükmüne yer verilmiş; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13. maddesinde de, kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları ve kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu hükme bağlanmıştır.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. 		
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya eksiklik şeklinde tanımlanabilen hizmet  kusuru; hizmetin kötü  işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Ayrıca, kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlenilen ödevin ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendilerine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklarından yararlanarak, yaptıkları eylem ve işledikleri kusurları, idareden ayrılamamaları nedeniyle görevle ilgili olarak işlenen "görev kusuru" niteliğinde hizmet kusurunu oluşturmaktadır. 
Bu doğrultuda görev kusuru  kamu görevlisinin, bir kamu hizmetini görürken, bir kamu görevini yerine getirirken veya idarenin araç ve gereçlerini kullanıp olanaklarından yararlanırken, kısacası resmi kimliği ile hareket ederken keyfi, yanlı, kasıtlı, ağır kusur içinde veya suç teşkil eden davranışlarından oluşmakta olup, bu halde idare ile ajanının birlikte meydana getirdiği, her ikisinin ortak yapımının ürünü olan bir faaliyet söz konusudur (Prof. Dr. Sait Güran, Hekimin Faaliyetlerinden Devletin Sorumluluğu, Danıştay Dergisi, Sayı:46-47, s.18 vd.). Bu durumda, kusur, hizmet kusurundan farklı olarak, anonim niteliğini yitirip hizmeti kusurlu işleten ajana izafe edilebilir hale gelmekte; ancak kişisel kusurdan farklı olarak, idari faaliyetin içinde kalması nedeniyle idare ile illiyet bağı kesilmediğinden idarenin sorumluluğu da devam etmekte; dolayısıyla idarenin, görev kusuru işleyen ajana, zarara katkısı oranında rücu etme hakkı ve sorumluluğu doğmaktadır. Esasen görev kusuru, kamu görevlisinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusuru olup, bu nedenle "hizmet içi kişisel kusur" olarak da anılmakta ve bu özelliği gereği bir nevi hizmet kusuru ile kişisel kusurun kesişim kümesini oluşturmaktadır.
Öte yandan; kamu görevlilerinin; hizmetle, görevle, kurumla, resmi kimlikleriyle doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir ilgisi ve irtibatı olmayan kusurlu davranışları "kişisel kusur"u oluşturmaktadır. Bu hallerde, kamu görevlisi sıfat ve kimliği en ufak bir rol oynamamakta, kamu görevlisinin işlem ve eylemleri görevinden, yetkilerinden, hizmet araç ve gereçlerinden, resmi sıfatından tam ve mutlak surette ayrılmış bulunmakta; dolayısıyla kusurlu faaliyet sonucu oluşan zarar bakımından tümüyle kamu görevlisinin kişisel sorumluluğu söz konusu olmaktadır (Prof. Dr. Sait Güran, Hekimin Faaliyetlerinden Devletin Sorumluluğu, Danıştay Dergisi, Sayı:46-47, s.17).
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu olayla ilgili olarak ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyası ile yapılan ceza yargılamasında davalı Kurum bünyesinde görev yapan öğretim üyelerinin tanık olarak dinlendiği, tanıkların verdiği ifadelere göre meme muayenesi esnasında hasta ile doktorun yalnız başına kalması gibi bir uygulamanın söz konusu olmadığı, meme muayenesinin hasta yakını ya da ikinci bir sağlık personelinin eşliğinde gerçekleştirildiği, olayda gerçekleştiği gibi kapının içeriden kilitlenmesi gibi bir uygulamanın söz konusu olmadığı zira muayene odalarında hastanın mahremiyetini korumak adına paravanların bulunduğu, meme muayenesi esnasında video görüntüsü almak gibi bir uygulamanın söz konusu olmadığı ancak önemli teknik ayrıntıların belirlenmesinin gerektiği hallerde görüntü alındığı, bu durumda dahi hastanın kimliğini belli edecek şekilde görüntü alınmasının söz konusu olmayıp hasta haklarına uygun bir biçimde sadece hastalıklı bölgenin/lezyonun görüntü altına alındığı belirtilmiş olup tanık ifadeleri dikkate alındığında .... isimli hekimin davalı kurum bünyesinde meme muayenesi esnasında uyulan rutin kuralların dışında hareket ettiği anlaşılmaktadır.
Yine, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosu tarafından alınan mağdur ve şüpheli ifadelerine ilişkin tutanaklar incelendiğinde, somut olaydaki meme muayenesi esnasında .... isimli hekimin "görüntüleri hocalarına göstermek için aldığını ve yüzünü göstermeyeceğini" ifade etmesi üzerine davacının, hekimin bu eylemini o an için "tıbbi bir gerekliliğin tezahürü" olarak algılaması ile bu eyleme izin verdiği görülmektedir.
Tüm bu nedenlerle, davalı kurum nezdinde gerçekleştirilen meme muayeneleri esnasında hasta haklarını korumak maksadıyla uygulanan genel prosedürlerin dışına kusurlu hareket ederek çıkan .... isimli hekimin, zarara sebep olan eylemi, muayene esnasında davacı karşısındaki güçlü konumundan, kendisinin sahip olduğu resmi yetki, görev ve olanaklarıyla kendisine duyulan haklı güvenden yararlanarak gerçekleştirdiği, bu bakımdan olaydaki kusurun, idareden ayrılamaması nedeniyle görevle ilgili olarak işlenen "görev kusuru" niteliğinde hizmet kusuru olduğu sonucuna varılmaktadır. 
Bu itibarla, davanın görev yönünden reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın görev yönünden reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/11/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.