Esas No: 2021/9286
Karar No: 2024/3160
Karar Tarihi: 13.03.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2021/9286 E.  ,  2024/3160 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas  No : 2021/9286
Karar No : 2024/3160
 
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Karşı Taraf (Davalı): …. Bakanlığı / ANKARA
Vekili	  : Av. …
İstemin Özeti: 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: OHAL döneminde uygulanan kamu görevinden çıkarma cezasının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu, yürütme ve yasama organlarının kişileri yargılama, suçlu ilan edip cezalandırma yetkisi olmadığı, aksi uygulamanın fonksiyon gaspına yol açacağı, OHAL KHK'sı ile tesis edilen kamu görevinden çıkarma işleminin ölçülü olmadığı, terör örgütünün ancak kesinleşmiş bir yargı kararı ile tespit edilebileceği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, görevini Devlete sadakat içinde, Anayasa ve yasalara bağlı şekilde yerine getirdiği, ByLock programını kullanmadığı, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu, ByLock verileri hukuka uygun olarak elde edilmediğinden hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, ByLock programına ilişkin hard disk ve flaş bellek'in kendisine verilmesi ve savunma hakkı tanınması gerektiği, çelişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği, ByLck'a ilişkin ana deliller (hard disk ve flaş bellek) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, telefona indirilen bir program nedeniyle hiçbir kimsenin terör örgütü üyesi olamayacağı, ByLock programının suç olabilmesi için yazılan mesajların örgütsel faaliyet kapsamında ve suç teşkil eden içerikte olması gerektiği, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği, Devletin izin verdiği bir özel okula çocuğunu göndermenin suç olmadığı, bir kişinin aynı suçlamaya dayalı olarak iki kez yargılanıp iki ayrı cezaya mahkum edilemeyeceği, OHAL Komisyonunca hak ihlalleri yönünden inceleme yapılmadığı, adli yardımdan yararlanmasına rağmen aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücreti hükmedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği, savunma hakkı tanınmadan tesis edilen kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, masumiyet karinesinin ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği iddia edilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi:  …
Düşüncesi	: İdare Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten  ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirine uymamaktadır.
Her ne kadar İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde davacının terör örgütü üyeliğinden  kovuşturmasının devam ettiği belirtilerek hüküm kurulmuş ise de, davacının anılan suçtan mahkumiyet kararı kesinleşmemiş olduğundan, yargılama süreci devam eden ceza davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi masumiyet karinesi gereğince mümkün değildir. 
Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen ... Ağır Ceza Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan;
"...Sanığın, adına kayıtlı ve kendi kullanımında olan … numaralı GSM hattı üzerinden ByLock isimli programı kullandığı tespit edilmiş, bu hatta ilişkin internet trafik bilgisi kayıtları incelendiğinde, 05/05/2015 tarihinden başlayarak 26/09/2015 tarihine kadar 51 kayıt oluşacak şekilde ByLock programını kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla kiralandığı anlaşılan IP numaralarına bağlandığı görülmüştür. Mahkememizce ByLock kullanıldığı tespit edilen hatta ait "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın teminine yönelik … İl Emniyet Müdürlüğü ile yazışma yapılmış; ... havale tarihli yazı cevabı ile, bu hatta ilişkin bir tutanağın bulunmadığı bildirilmiştir.  Sanığa ait dijital materyallerin incelenmesi neticesinde tanzim edilen  20/05/2019 tarihli Adli Kopya Teknik İnceleme Raporunda yer alan "ByLock uygulamasının '…' e-posta adresi ile ilişkili olduğu" şeklindeki tespit göz önünde bulundurularak, sanığa ait ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağının bulunup bulunmadığının yeniden araştırılması hususunda ilgili birimlere yazı yazılmıştır. Cevabi yazıda; kullanıcı adı "…", şifresi "…" olan bir ByLock hesabının bulunduğu belirtilmiş ve bu ByLock hesabının sanık tarafından kullanıldığı değerlendirilerek ilgili … ID numaralı hesaba ilişkin Tespit ve Değerlendirme Tutanağı Mahkememize gönderilmiştir. Söz konusu tutanak incelendiğinde; kişi listesinde F. K. isimli şahsın ekli olduğu, örgüt içi dayanışmayı arttırıcı nitelikte, örgütsel gizliliğe ve tedbirlere riayete yönelik çok sayıda mail bulunduğu görülmüştür. Mezkur ByLock hesabında ekli olan F. K.'nın öğretmen olarak görev yaptığı, Mahkememizin … E. sayılı dosyasında yargılanarak Bylock isimli programı kullandığı, ortaokul sorumlusu ve öğretmen mütevellisi olduğu kabulü ile mahkumiyetine karar verildiği; ilgili dosyada beyanları bulunan tanıklar arasında dosyamız tanığı E. C'nin de yer aldığı ve bu şahıs hakkında Mefkure Öğretmenler Derneğinde birlikte sohbetlere katıldıklarını beyan ettiği anlaşılmıştır..."  tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı tespit edilen davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olduğu halde temyiz aşamasında ödenen 342,10-TL harcın ve 100 TL posta ücretinin mahsubu ile temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 13/03/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.