Esas No: 2013/6938
Karar No: 2014/635
Karar Tarihi: 31.01.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/6938 E.  ,  2014/635 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Konya 5. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 16/04/2013

NUMARASI : 2012/439-2013/129

Davacının açmış olduğu iflasın ertelenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde müdahiller D.. A.Ş. ve A.. A.. vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, plastik ambalaj üretimi yapan müvekkili şirketin borca batık olduğunu, ancak hazırlanan iyileştirme projesi doğrultusunda bu durumdan kurtulmasının mümkün olduğunu ileri sürerek, müvekkili şirketin borca batık olduğunun tespiti ile iflasının bir yıl süreyle ertelenmesini talep ve dava etmiştir.

Müdahiller M.... Polimer ve Tekstil Tic. Ltd. Şti, M....İnşaat Nak. Gıda Tks. Tur. Hayv. Doğ.San. Tic. LTd. Şti., D... A.Ş., Ç....... Tüketim Malları Paz. Ltd. Şti., C... Gıda Mad. Ot. İnş. Tic. Ltd. Şti., A.. A.. vekilleri, davanın reddini istemiştir.

Müdahiller M.... Kalıp İmalatı Döküm Plast. Enjek. ve Petrol Ürn. San Tic. Ltd. Şti., A..... Ambalaj Plastik ve Dek. Ürn. San Tic. Ltd. Şti., Barış. Amb. Matbaacılık San ve Tic. Ltd. Şti., D.. Ş.. ile M... Konsantre Boya Amb. Plas. Kim. Kalıp. İml. San ve Tic. Ltd. Şti. temsilcileri, iflas erteleme talebinin kabulüne karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı şirketin aktiflerinin pasiflerinden az olduğu, bu nedenle borca batık durumda bulunduğu, borca batık durumda olan şirketin geçmiş yıllardaki ciro ve kârlılık oranlarına göre iflasın ertelenmesi halinde borca batıklıktan çıkma olanağının bulunduğu, yeni yatırımlarla ciro ve kârlılık rakamlarının artabileceği, büyük miktarda alacaklı bulunduğu şirketlerin iflas erteleme talebinde bulunması ve verilen tedbir kararları nedeniyle alacağını tahsil edememesi nedeniyle mali krize düştüğü, şirketin gerek yapacağı üretim ve satışlar, gerekse şirket ortaklarının sermaye koyma taahhüdü nedeniyle öngördüğü hedefleri gerçekleştirebilmesi halinde bir yıllık sürede dahi borca batıklıktan çıkma ihtimal ve

potansiyelinin bulunduğu ve ödenmemiş sermaye borcunun olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile bir yıl süre ile davacı şirketin iflasının ertelenmesine karar verilmiştir.

Kararı, müdahiller Denizbank A.Ş. ile A.. A.. vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, müdahil D... A.Ş. vekilinin tüm, müdahil A.. A.. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) 6100 sayılı HMK'nın 297/2. maddesi '' Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait her hangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.'' hükmünü içermektedir. Mahkemece 23.10.2012 tarihli ara kararda, ihtiyati tedbir kararının istisnaları arasında ''İflasının ertelenmesi istenen şirket aleyhindeki herhangi bir icra takibi nedeniyle, İİK nun 89. maddesi kapsamında üçüncü kişiden tahsil olunan paraların o dosyadaki ilgili alacaklıya ödenmesi hali hariç olmak kayıt ve şartıyla '' paragrafına yer verilmiştir. Müdahil A... Kimya A.Ş. vekilinin itirazı üzerine mahkemece, gerekçeli kararın gerekçe bölümünde, haciz ihbarnamesi gönderilmesinin maddi hukuk işlemi olmadığı, gönderilmiş olsa bile davacı şirket alacağının davalı alacaklılarına ödenmesinin söz konusu olmayacağı, tedbir istisnasının kaldırılması gerektiği açıklanmış, hükmün 11. maddesinde ise, ''İİK'nın 89. maddesi kapsamında üçüncü kişiden tahsil olunan paraların o dosyadaki alacaklıya ödenmesi hariç olmak kaydıyla verilmiş tedbir kararının maddi hukuka ilişkin olması nedeniyle kaldırılmasına'' karar verilmiştir. Kararın gerekçe bölümünde yapılan açıklama ile hükmün 11. bendi, HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olup, şüphe ve tereddüt uyandıracak, taraflara yüklenen borç ve hakların anlaşılamayacağı şekilde kaleme alınmıştır.

İflasın ertelenmesi talebi üzerine, daha erteleme kararını vermeden önce buna ilişkin yargılama sırasında, İİK'nın "erteleme tedbirleri" başlıklı 179/a bendi uyarınca mahkeme, envanter düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçmesi ya da yönetim kurulunun kararlarını onaylaması için derhal bir kayyım atar; ayrıca şirketin malvarlığının korunması için gerekli diğer önlemleri alır. Kural olarak, mahkemenin ihtiyati tedbir yoluyla, icra ve iflas takiplerini yargılamanın sonuna kadar durdurabileceği veya aynı süre zarfında yeni takip yapılmasını yasaklayabileceği doktrin tarafından da kabul edilmektedir. Bu bağlamda, doktrinde, buna imkân verilmediği takdirde, bazı hallerde uzun zaman alabilecek yargılama süreci esnasında talep sahibi şirketin mallarının muhafaza altına alınması veya satılması suretiyle iflasın ertelenmesi kurumunun bütün özünden ve faydasından yoksun bırakılmasının imkân dahiline gireceğine; kanun koyucunun alacaklılar arasında eşitliği bozan böyle ağır ve vahim bir sonucu istediğini düşündüren hiçbir gerekçe veya hüküm bulunmadığına işaret edilmektedir. Ne var ki, böyle bir ihtiyati tedbir kararının, iflasın ertelenmesi kararıyla dahi elde edilemeyecek olan hukuki sonuçları borçlu şirkete bahşedecek nitelikte olmaması gerekir. Dolayısıyla, iflasın ertelenmesi talebinin incelenmesi sırasında geçerli olmak üzere verilen ihtiyati tedbir kararlarının maddi hukuk alanında sonuçlar doğuracak nitelik ve içerikte olmaması gerekir. Zira, doktrinde de belirtildiği üzere, erteleme ile sağlanmak istenen, şirket bakımından her şeyin durması değil, özellikle takiplerin durdurulması suretiyle şirketin rahat bir nefes almasının sağlanmasıdır. Bu çerçevede, iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuş olan borçlu şirketin alacaklılarının, alacaklarını tahsil amacıyla uygulayabilecekleri temlik, takas, mahsup, hapis hakkı gibi hukuki işlemlerin durdurulmasına yönelik tedbirler hep sonuçlarını maddi hukuk alanında doğuran veya borçlu şirkete nazaran üçüncü kişi durumunda olanların maddi hukuktan doğan

talep ve def'i haklarını etkileyen (kısıtlayan) tedbirlerdir ve bu tedbirlere gerek iflasın ertelenmesi kararı çerçevesinde, gerekse erteleme yargılaması sırasında ihtiyati tedbir yoluyla karar verilemez. Keza, üçüncü kişilerin haklarını etkileyecek ihtiyati tedbir kararları vermekten de kaçınılmalıdır.

İflas erteleme davalarında davacının ihtiyati tedbir taleplerinin yerinde görülmesi halinde mahkemece malvarlığının muhafazası için gerekli tedbirler alınabilir. Tedbirlere karar verilirken borçlunun menfaati kadar alacaklıların menfaaati de gözetilmeli ve ancak gerekli olan tedbirlere karar verilirken, maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran muhafaza tedbirleri verilmemelidir. Ayrıca alacaklıların alacaklarını tahsil amacıyla kullanabilecekleri hukuki işlemlerin durdurulması da mevcut düzenlemeye uygun değildir. (Öztek, Selçuk: İflasın Ertelenmesi Bankacılar Dergisi Sa. 53, 2005, s. 66 ).

İİK’nın 89. maddesine göre çıkarılan haciz ihbarnamesinin, hakkında iflasın ertelenmesi istenen şirket bakımından etkisine gelince; İİK'nın 179/b madde hükmünde yer alan "takip" sözcüğü "takip işlemi" anlamındadır. "Takip işlemi" ise icra organları tarafından borçluya karşı yapılan ve cebri icra takibinin ilerlemesini hedef tutan, diğer bir deyişle alacaklıyı borçlunun malvarlığından tatmin gayesine yaklaştırmaya elverişli olan işlemdir.

İİK'nın 89. madde hükmünde öngörülen birinci haciz ihbarnamesinin üçüncü şahsa tebliği doktrinde bir icra takip işlemi olarak nitelendirilmektedir. Böyle olunca, iflasın ertelenmesi talebinde bulunmuş olan (takip borçlusu) şirketin üçüncü kişiler nezdindeki para alacaklarının bu şirket aleyhine başlatılmış bulunan bir icra takibi çerçevesinde takip alacaklısı lehine haczinin, icra müdürünün haciz iradesi iflasın ertelenmesi yargılaması sırasında ihtiyati tedbir kararı verilmeden önce tutanağa geçirilse bile, haciz ihbarnamesinin üçüncü kişiye bu ihtiyati tedbir kararı verildikten sonra tebliğ edilmesi suretiyle sağlanması mümkün değildir; çünkü ihtiyati tedbir kararıyla icra takip işlemi yapılması ve dolayısıyla üçüncü kişiye takip dosyasından haciz ihbarnamesi gönderilmesi yasaklanmıştır. Buna rağmen, ihtiyati tedbir kararının verilmesinden sonra üçüncü kişiye birinci haciz ihbarnamesi gönderilmiş ve tebliğ edilmişse, bu ihbarnamenin ve borçlu şirketin üçüncü kişi nezdindeki hak ve alacakları üzerine konulan haczin borçlu şirketin icra mahkemesine yapacağı şikayet üzerine kaldırılması gerekir. Bu takdirde, haciz kalktığına göre, üçüncü kişideki paranın erteleme talebinde bulunmuş olan (ve üçüncü kişiden alacaklı olan) şirkete ödenmesi mümkündür.

Keza 89/1 ihbarnamesi üçüncü kişiye ihtiyati tedbir kararının verilmesinden önce tebliğ edilmiş, ama daha icra dairesine veya haciz alacaklısına ödeme yapılmadan ihtiyati tedbir kararı verilmişse, üçüncü kişinin ihbarname konusu borcu icra dairesine ödemesi onun açısından en risksiz olan çözümdür; ama üçüncü kişi borcu olan parayı icra dairesine öderse, icra dairesinin üçüncü kişiden tahsil ettiği bu parayı haciz alacaklısına ödemesi bir icra takip işlemi teşkil eder ve ihtiyati tedbir kararıyla icra takip işlemi yapılması yasaklandığından icra dairesi tarafından haciz alacaklısına böyle bir ödemede bulunulması mümkün değildir. İcra veznesindeki bu paranın erteleme talebinde bulunmuş olan şirkete ödenmesinin de mümkün olmadığı açıktır. Çünkü ihtiyati tedbir kararından önce geçerli bir şekilde kurulmuş olan haciz, mevcut kalmakta devam etmektedir. Bu takdirde erteleme yargılamasını sürdüren asliye ticaret mahkemesinin de birinci haciz ihbarnamesiyle konulmuş olan haczin kaldırılmasına ve üçüncü kişi nezdindeki alacağın erteleme talebinde bulunmuş olan şirkete ödenmesine karar veremez.

Görüleceği üzere, mahkemece iflasın ertelenmesi kararından önce ihtiyati tedbir yoluyla "...hiçbir takip işlemi yapılmamasına..." karar verildiği zaman, ayrıca tasrih edilmemiş olsa bile, bir icra takip işlemi olarak 89/1 ihbarnamesinin üçüncü kişiye gönderilmesi ve/veya tebliğ edilmesi yasaklanmış olmaktadır.

Bu bağlamda, İİK m.89'daki ihbarnamelerin, doktrinde ve içtihatlarda anlaşıldığı şekliyle "maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran nitelik ve içerikte tedbirler"den olduğunu söylemek mümkün değildir. İflasın ertelenmesi ve bunun ön önlemi olarak ihtiyati tedbirle sağlanmak istenen; özellikle takiplerin durdurulması suretiyle şirketin rahat bir nefes almasına imkan verilmesidir. Kaldı ki, böyle bir yasaklama getirilmediği takdirde alacaklılar arasında eşitliğin bozulması için son derece elverişli bir zemin hazırlanmış olacaktır. Çünkü bazı alacaklılar erken davranmak suretiyle alacaklarını tahsil edebilecek duruma gelecekler; borçlu şirketin içinde bulunduğu mali güçlük halinden kurtulabileceği düşüncesiyle icra takibine hemen başlamayıp iyi niyetle bekleyen alacaklılar ise alacaklarını kısmen ya da tamamen tahsil edemeyeceklerdir.

İİK m.89/1 ihbarnamesinin takip alacaklısı tarafından erteleme talebinde bulunan (takip borçlusu) şirkete borçlu olan üçüncü kişiye gönderilmesinin "maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran nitelik ve içerikte bir tedbir" olmayıp tamamen bir icra takip işlemi olduğu ve bu yönüyle, tedbir kararında açıkça tasrih edilmemiş olsa bile, "...hiçbir takip işlemi yapılmamasına..." ilişkin yasak kapsamında bulunduğu; bu yasağı muhafaza edip 89/1 ihbarnamesi gönderilmesini mümkün kılmanın çelişkili sonuçlar yaratacağı ve ayrıca takip yasağından hem erteleme talebinde bulunmuş olan (takip borçlusu) şirket ve hem de alacaklılar bakımından beklenen faydayı ortadan kaldıracağı sonucuna varılması gerekmektedir. Kural olarak haciz ihbarnamesi muhataba ulaşmış ve haciz ihbarnamesine konu olan alacak icra veznesine ulaşmadan önce tedbir kararı verilmiş ise, ödeme işlemi bir takip işlemi olduğundan paranın haciz alacaklısına veya haczin borçlusuna ödenmemesi gerekir. Keza aynı Kanun'un 179/b madde hükmü gereğince açılan iflasın ertelenmesi davası nedeniyle verilen tedbir kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanun’a göre yapılan takipler de dahil olmak üzere, hiçbir takip yapılamaz ve evvelce yapılmış olan takipler durur. Takibin durması, takibin bulunduğu aşamada kalması anlamında olduğundan, tedbir kararından önce konulmuş olan muhafaza tedbirinin kaldırılmaması gerekir.

Mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek, İİK'nın 89. maddesi kapsamında, haciz ihbarnamesi gönderilip gönderilmeyeceği ve bu haciz kapsamında tahsil edilen paraların davacı alacaklılarına ödenip ödenmeyeceği ile ilgili anlaşılır, infazı mümkün, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle müdahil D... A.Ş. vekilinin tüm, müdahil A.. A.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, müdahil A.. A.. yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının müdahil D.. A.Ş.'den alınmasına, müdahil A.. A..'den alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.