Esas No: 2017/10557
Karar No: 2018/1281
Karar Tarihi: 21.02.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/10557 E.  ,  2018/1281 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi katılan ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 131 ada 14 parsel sayılı 2438,53 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çay bahçesi niteliği ile, 131 ada 15 parsel sayılı 2555,28 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği ile senetsizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalılar adına tespit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, 131 ada 14 ve 15 parseller içinde bir kısım yerin kendisine ait olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile davaya müdahil olmuştur. Mahkemece davacı gerçek kişi ve müdahil Orman Yönetiminin davasının reddine, 131 ada 14 ve 131 ada 15 parsellerin tespit gibi tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve müdahil Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 14/11/2011 tarih 2011/13607-12606 E.K. sayılı kararı ile;

“1- İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve davacı ... çekişmeli taşınmazlarda kendisine ait olduğunu iddia ettiği kısımlar üzerinde zilyetliği bulunmadığı ve davasını ispat edemediğinden yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Müdahil davacı ... Yönetiminin temyiz itirazlarına gelince; dosyada mevcut orman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 04.02.2011 tarihli raporda; çekişmeli taşınmazların bakımsız olduğu ve bakımsızlıktan dolayı alanlara 15-40 yaşlı kestane ve kızılağaçları geldiği, alt tabakanın da böğürtlen, orman gülü ve eğrelti otları ile kaplandığı, taşınmazlar üzerindeki kızılağaç ve kestanelerin normal kapalılıkta bulunduğu bildirildikten sonra taşınmazların toprağının orman toprağı yapısında olmadığı ve taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiştir. Bilirkişi raporu kendi içinde çelişkili olup bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazlara komşu 131 ada 11, 12, 13 ve 16 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin kadastro tutanak örnekleri ile varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları ve 131 ada 15 parselin güneyinde yoldan sonra gelen taşınmazları gösterir şekilde kadastro pafta örneği ile bu pafta örneği geldikten sonra bu kısımda bulunan taşınmazların ada ve parsel numaraları tespit edilerek bunlara ilişkin kadastro tespit tutanak örnekleri ile varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; çekişmeli taşınmazların üzerindeki ceviz, kestane, ıhlamur ve kızılağaçların yaşları, kapalılık dereceleri, ıhlamur ve kızılağaçların özel olarak yetiştirilip yetiştirilmediği. Taşınmazların üzerindeki hakim ağaç türünün ne olduğu ve bu ağaçların gruplar halinde bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi “Tabii olarak yetişen ve emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır.

Ancak:

A) Sazlıklar;

B) Step nebatlariyle örtülü yerler;

C) Her çeşit dikenlikler;

Ç) Parklar;

D) Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerler;

E) Sahipli arazide bulunan ve civarındaki ormanlarda tabii olarak yetişmiyen ağaç ve ağaççık nevilerinin bulunduğu yerler;

F) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler;

G) Orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli arazideki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler;

H) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan ..., fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyveli ağaç ve ağaççıklar;

İ) Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09/07/1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar;

J) Funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler; orman sayılmaz.” Hükmü gereğince taşınmazın orman sayılıp sayılmayan yerlerden olduğu değerlendirilmeli, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı” olduğu gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davacı tarafından davalı aleyhine açılan kadastro tespitine itiraz davasının kısmen kabulüne, 131 ada 14 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile (B) harfi ile gösterilen 1156,56 m2'lik kısmın ... adına; kalan 131 ada 14 parselin (A) harfi ile gösterilen 1281,97 m2'lik kısmının tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline, 131 ada 15 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile (B) harfi ile gösterilen 502,94 m2'lik kısmının ... adına; kalan 131 ada 15 parselin (A) harfi ile gösterilen 2052,34 m2'lik kısmının tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline, asli müdahil Orman Yönetimi tarafından açılan kadastro tespitine itiraz davasının reddine karar verilmiş, hüküm katılan ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği dikkate alındığında, mahkemece yapılan araştırma, soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

Şöyle ki; mahkemece hükmüne uyulan Dairenin 14/11/2011 tarih 13607-12606 E.K. sayılı bozma ilamında, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde en eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak bir araştırma yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, bozma ilamı sonrası mahallinde yapılan keşifte çekişmeli taşınmazların sadece 1972 tarihli memleket haritası üzerindeki konumları orman bilirkişi marifetiyle incelenmiş, dosyada bulunan 1959 tarihli hava fotoğrafının çekişmeli taşınmazları kapsamadığından incelenemediğinden bahsedilmiştir. Bunun üzerine temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, çekişmeli taşınmazların konumunun bozma ilamında belirtilen şekilde eski tarihli belgeler üzerinde gösterilmesi ve ek rapor alınması yönünde Daire tarafından dosya yerel mahkemeye iade edilmiş ise de, hazırlanan ek raporda yine daha önce kullanılan haritalardan yararlanılmıştır. Bu haliyle bozma ve iade gerekleri yerine getirilmeden, eksik araştırma ve yetersiz bilirkişi raporları baz alınarak hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir. Ayrıca davacı kişinin davasının reddine ilişkin verilen ilk karar davacı tarafından temyiz edilmiş ise de davacının çekişmeli taşınmazlar üzerinde zilyetliği bulunmadığından temyiz itirazları reddedilmiş olup, bu durumun davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğu gözardı edilerek davacı adına tescil hükmü kurulması da usul ve kanuna aykırıdır.

O halde, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; öncelikle mahkemece en eski tarihli hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmeli, ulaşılacak sonuca göre ve mahkemece davacının davasının reddine ilişkin mahkemece verilen ilk kararın temyiz edilmesi üzerine, davacının taşınmazlar üzerinde zilyedliği bulunmadığından temyiz itirazlarının reddine ilişkin verilen kararın davalılar yararına usuli kazanılmış hak oluşturacağı da dikkate alınarak bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; katılan ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 21/02/2018 günü oy birliği ile karar verildi.