Esas No: 2023/5763
Karar No: 2024/1120
Karar Tarihi: 21.02.2024

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/5763 E.  ,  2024/1120 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
 DÖRDÜNCÜ DAİRE  
Esas     No : 2023/5763
Karar	No : 2024/1120     
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kaymakamlığı 
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Anonim Şirketi 
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bitlis ili, Tatvan ilçesi, … Köyü, … Mevkiinde bulunan … parsel sayılı mera vasıflı taşınmazın, 8.000,00 m²'lik kısmının Radyo Link alanı, bina, kule, enerji nakil hattı ve müştemilatı olarak kullanılmak suretiyle işgal edildiğinden bahisle, davacı şirket adına 172.000,00 TL ecrimisil tahakkuk ettirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptaliyle 11/11/2010 tarihinde ihtirazı kayıt ile ödenen 172.000,00 TL ecrimisil bedelinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.
                İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesince Danıştay bozma kararı üzerine verilen kararda; dosyada mevcut bilgi ve belgelerin, mahallinde 28/12/2020 tarihinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak alınan bilirkişi raporuyla birlikte değerlendirilmesinden; mera vasıflı taşınmazın 8.000,00 m²'lik alanının Radyo Link alanı, bina, kule, enerji nakil hattı ve müştemilatı olarak kullanılmak suretiyle işgal edildiğinden bahisle, davacı şirket adına 172.000,00 TL ecrimisil bedeli tahakkuk ettirilmişse de; parselde yer alan işgale konu, eski karakol binasının, akaryakıt deposunun, nöbet kulübelerinin, foseptik kuyusunun, enerji nakil hatlarının, yolun, tel örgüyle çevrili alanda bulunan kullanımların, direklerin tamamının davacı şirket uhdesinde olup olmadığının somut olarak ortaya konulamadığı, parselde bulunan ecrimisile konu karakol binası ve eklentilerinin terkedilmiş vaziyette olduğu ve davacının kullanımında olmadığı, parselden geçen elektrik iletim hattı ve direkleri nedeniyle işgalin davacı tarafından gerçekleşip gerçekleşmediğinin bilinemediği, ecrimisil tahhakkuk ettirilmeden önce yapılacak tespitle; davacının fiilen işgal ettiği alanın somut olarak ortaya konulduktan sonra, taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan emsal taşınmazlar nazara alınarak ecrimisil hesabı yapılması gerekirken, işgal edilen alanların ve işgalin kim tarafından gerçekleştirildiğinin tereddüte mahal vermeyecek şekilde hesaplanıp ortaya konulmadan, hatalı tespitlere dayanılarak düzenlenen dava konusu ecrimisil düzeltme ihbarnamesinde hukuka uyarlık görülmediği, dava konusu olayda, her ne kadar davacı şirket tarafından 172.000,00 TL ödenilmesi için talepte bulunulmuş ise de, dava devam ederken davalı idarece 25.800,00 TL ecrimisil alacağının davacı şirkete iade edildiği ve 25.800,00 TL ödeme talebi açısından karar verilmesine hukuken olanak kalmamış olduğu geri kalan 146.200,00 TL'nin ise, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ortaya konulduğundan ödeme tarihi olan 11/11/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacı şirkete ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idarece; davacının, tahsis veya izin almaksızın alanda R/L hizmeti sunduğu, işgale konu taşınmazın mera vasfında olduğu ve mera vasfı kaldırılmak suretiyle anılan taşınmazın kullanılabileceği, bununla birlikte, davacının devam ettirdiği faaliyetinin Mera Kanuna da aykırı olduğu; Mahkemece alandaki terkedilmiş binaların ve enerji nakil hatlarının davacı tarafından ne suretle kullanıldığının somut bir tespitle ortaya konulmadığından bahisle iptal kararı verilmişse de muhkem bir alanda davacının faaliyetine devam ettiği ve tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir. 
TETKİK HÂKİMİ	: …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesinde; Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden; bu Kanunun 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca, tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil isteneceği ve ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği gibi fuzuli şagilin kusurunun da aranmayacağı; 9. maddesinde ise, tahmin edilen bedelin, idarelerce tespit edileceği veya ettirileceği, işin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatların bedeliye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulacağı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 19/06/2007 tarih ve 26557 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 84. maddesinde, "Hazine taşınmazlarından kiraya verilen, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilenlerin dışında kalanların fiilî durumları, İdarece hazırlanan program dâhilinde mahallinde tespit edilir... Taşınmazın mahallinde düzenlenecek Taşınmaz Tespit Tutanağında; işgalin başlangıç tarihi, taşınmazın işgale veya kullanıma konu olan yüzölçümü, işgalcileri, kullanım amacı, ecrimisil takdirinde yararlanılabilecek bilgiler ile bilinmesinde yarar görülen diğer bilgilere yer verilir." kuralı, 85. maddesinde, "...Ecrimisilin tespit ve takdirinde, İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına, işgalcinin kusurlu olup olmadığına ve taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekline bakılmaksızın İdarenin bu taşınmazdan işgalden önceki hâliyle elde edebileceği muhtemel gelir esas alınır. Ecrimisilin tespitinde; aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, gerektiğinde ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur..." hükmü bulunmaktadır.
	Dava dosyasının incelenmesinden; Bitlis ili, Tatvan ilçesi, Kıyıdüzü Köyü, Yarımada Mevkisinde bulunan 778 parsel sayılı Hazine adına kayıtlı mera vasıflı taşınmazın 8.000 m²'lik kısmını R/L alanı, bina, kule, enerji nakil hattı ve müştemilatı olarak kullanmak suretiyle 14/11/2005-12/07/2010 tarihleri arasındaki dönemde işgal ettiğinden bahisle davacı şirketten ecrimisil istenildiği; parselin içinde verici binası alanı, baz istasyonu alanı, akaryakıt deposu alanı, eski karakol binası alanı bulunduğu, ayrıca bu yapıların etrafının tel örgüyle çevrili olduğu, söz konusu radyo link istasyonunun askeri amaçlı olarak Milli Savunma Bakanlığınca yapıldığı, daha sonra Ptt Genel Müdürlüğüne tahsis edildiği, sonrasında  Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ile Türk Telekomünikasyon A.Ş. arasında 1997 yılında imzalanan Gayrimenkullerin Paylaşılmasına İlişkin Protokol doğrultusunda anılan istasyonun kullanımının davacı şirkete bırakıldığı, Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile Hazine taşınmazlarının sadece genel, katma ve özel bütçeli kamu kuruluşlarının kullanımına bırakılabileceği, bunun dışında kalan kurum ve kuruluşlara tahsisinin mümkün olmadığı, PTT İşletmeleri Genel Müdürlüğü adına olan tahsisin kaldırıldığı; bu işlemden sonra ise, davacı şirketin taşınmazdaki R/L alanını kullanmaya devam edebilmesine yönelik bir izinlendirme işlemi yapılmadığı, buna karşın, hali hazırda etrafı tel örgüyle çevrilerek muhkem hale gelmiş bulunan taşınmazı kullanmaya devam ettiği görülmüştür.
Başka bir anlatımla, davacı şirketin, 1997 yılında Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ile yapılan ve yukarıda değinilen protokol kapsamında söz konusu radyo link istasyonunun kullanım hakkını devralmışsa da mera vasfındaki Hazine adına kayıtlı taşınmazın PTT İşletmeleri Genel Müdürlüğü adına olan tahsisi kaldırıldığından, davacı şirketin haklı hukuki kullanım gerekçesinin ortadan kalktığı ve ayrıca yukarıda incelenen mevzuat uyarınca, terkedilmiş haldeki karakol binasıyla müştemilatının (foseptik kuyusu gibi), davacı tarafından ne şekilde kullanıldığının bir öneminin de bulunmadığı  açıktır.
Davacı şirket tarafından, istasyonun ilk yapıldığı tarihlerde, alanın tamamen güvenlik gerekçesiyle çevrildiği, PTT'den şirketlerine çitle çevrili haliyle bırakıldığı, çitle çevirme işini şirketlerinin yapmadığı ileri sürülmüş ise de, etrafı çevrili haldeki taşınmazın, herhangi bir tahsis izni olmadan, radyo link istasyonu, bina, kule, enerji nakil hattı ve müştemilat alanı olarak kullanılmaya devam edilmekte olduğundan; hatta taşınmazın, karakol olarak kullanımına son verilmesiyle birlikte etrafı çevrili- başkalarının kullanımına kapalı alanın, sadece ve sadece davacı şirketçe ve izinsiz olarak kullanılıyor olması karşısında; davacının söz konusu alanda fuzuli şagil olduğu açık olup, ecrimisil istenilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ecrimisilin; işgal nedeniyle alınan bir tazminat olduğu, ecrimisil tutarının hesaplanmasında; taşınmazın, mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu dikkate alındığında, ecrimisilin fahiş olduğu iddiasının emsal bir taşınmaza göre değerlendirilmesi yolunun seçilmesi ve bu emsalin taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan nitelikte olması gerektiği kuşkusuzdur. Diğer bir ifadeyle, ecrimisil bedeli hesaplanırken öncelikle işgal edenin bu tür bir yeri serbest piyasada kiralaması halinde rayiç kiranın ne olacağının belirlenmesi ve işgal edenin elde ettiği yararın göz önünde tutulması gerekmektedir. Nitekim, uyuşmazlık konusu olayda davacı şirketin, halihazırda yatırımının güvenliğini sağlar mahiyette -etrafı çevrili alanda, R/L alanı, bina, kule, enerji nakil hattı ve müştemilatı olarak işgalinden ticari bir gelir elde ettiği ve bu geliri elde etmesinde taşınmazın mera niteliği veya terkedilmiş- harap yapılaşmaların bir önemi bulunmadığı, bununla birlikte taşınmazın etrafının çevrili olmasının yatırımını güvene aldığında kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, işgal edilen alanın yüzölçümünün, enerji nakil hatlarının kapladığı alan da dikkate alınmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, İdare Mahkemesince, her ne kadar bozma kararına uyulmak suretiyle karar verildiği belirtilmiş ise de, bozma kararının gereğinin yerine getirilmediği anlaşıldığından: uyuşmazlığa konu işgal edilen alanın; taşınmazın kısmen etrafı çevrili olarak ve bir kısmının da havadan geçirilen enerji nakil hatları şeklinde işgal edildiği hususu da göz önünde bulundurularak; enerji nakil hatlarının irtifak hakkı kamulaştırmasında ve  davalarında irtifak hakkı alanını hesaplamada uzman bir bilirkişi, harita mühendisi ve gayrimenkul değerleme uzmanının da aralarında yer aldığı bilirkişilerce tespit edilmesi, bedel için ise, başta aynı mevkiide bulunan diğer (baz istasyonu) işgaller yönünden yargıda kesinleşen birim bedeller dikkate alınmak suretiyle; emsal oluşturabilecek yerlerin kira bedeli ve işgal edenin bu tür bir yeri serbest piyasada kiralaması halinde rayiç kiranın ne olacağının enerji nakil hattı irtifak hakkı bedel hesaplama yöntemlerinden de faydalanarak belirlenmesi ve işgal edenin elde ettiği yararın da göz önünde tutulması suretiyle yapılacak inceleme sonucu düzenlenecek rapor esas alınarak ecrimisil bedelinin belirlenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu şekilde bir bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın verilen dava konusu ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. 
Öte yandan, ödenen ecrimisil bedelinin davacıya iadesi konusunda da yeniden değerlendirme yapılması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.