Esas No: 2014/24184
Karar No: 2014/26701
Karar Tarihi: 01.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/24184 E.  ,  2014/26701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 18/01/2013

NUMARASI : 2009/542-2013/29

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 13.07.2005-19.01.2008 tarihleri arasında davalı şirkette tır şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, harcırah, fazla mesai alacağı ile hafta tatili ile genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işe gelmediğini ve iş sözleşmesini bu şekilde kendisinin sona erdirdiğini, bütün alacaklarının kendisine ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı bir neden yokken feshedildiği, diğer taleplerine ilişkin alacaklarının ise bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Kıdem tazminatına hak kazanma koşulları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde belirlenmiştir. Buna göre haklı neden olmaksızın iş sözleşmesini fesheden işçinin kıdem tazminatı alabilmesi, taraflarca ya da toplu iş sözleşmesiyle bu sona erme hali ayrıca kıdem tazminatına hak kazandıran hallerden sayılmamışsa mümkün değildir. Diğer taraftan ihbar tazminatı usulsüz feshe maruz kalan işçi ya da işverenin diğer taraftan talep edebileceği bir ödemedir.

Somut olayda davacının 13.01.2008 tarihinde Edirne üzerinden Türkiye’ye girdiği ve 14.01.2008 tarihinde ise gümrükten ayrıldığı sabittir. Davacı tanığı fesih anında işyerinde çalışmayan bir kişi olup, davalı tanıkları davacının Edirne’ de aracın anahtarını bırakarak bir daha gelmediğini beyan etmişlerdir. Görüldüğü gibi feshin işverenden geldiği ispatlanamamış olup davacı tarafında da haklı nedenle iş sözleşmesinin kendisince feshedildiği iddia edilmediğine göre davacının haklı bir neden yokken iş sözleşmesini feshettiğinin kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken bu taleplerin hüküm altına alınması isabetsizdir.

3-Davacıya ödenen sefer priminin miktarı ve bu itibarla davacının ücretinin miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Somut olayda davacının ayda kaç sefer yaptığı, nerelere sefer yaptığı özellikle davacı delilleri arasında yer alan yurda giriş ve çıkış kayıtları da getirtilerek netleştirilmeli ve davacının çalıştığı sektöre göre sefer primi miktarının sorulabileceği işçi ve işveren kuruluşlarından sefer başı ne kadar prim alabileceği belirlenerek davacının ücretinin tespiti gerekirken denetime elverişli olmayacak şekilde sefer başı 750 Euro aldığının kabulü yerinde olmamıştır.

4-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı ve buna göre ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık Bulunmaktadır.

Somut olayda; davacının tır şoförü olarak çalıştığı dikkate alınarak yurda giriş ve çıkış kayıtlarına göre yurt dışında olduğu ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken varsayıma dayalı olarak ulusal bayram ve genel tatil ücretinin hesaplanması hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.