Esas No: 2017/10523
Karar No: 2018/851
Karar Tarihi: 12.02.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/10523 E.  ,  2018/851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili mahkemeye sunduğu dava dilekçesinde özetle; tapu kaydına dayanarak yörede 2005 tarihinde ilk kez yapılan ve 12.7.2005 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması sırasında ... ilçesi, ...köyünde bulunan 138 ada 21 parsel sayılı taşınmazın orman sınırı içine alınması işleminin yanlış olduğunu, bu yere ait sınırlamanın iptali ile taşınmazın orman sınırları dışına çıkarılmasını istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulüne, çekişmeli taşınmazın orman tahdit sınırları içerisine alınmasına ilişkin 94 nolu orman kadastro komisyonu başkanlığı işleminin iptali ile orman tahdit sınırları dışına çıkarılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 10 yıllık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 05.05.2005 - 05.11.2005 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 12.05.2005 tarihinde ilan edilerek 12.01.2006 tarihinde kesinleşen 6831 sayılı Orman Kanununun 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece, dava kabul edilerek dava konusu taşınmazın orman tahdit sınırları dışına çıkartılmasına karar verilmiş ise de verilen karar yerinde görülmemiştir.

Şöyle ki; mahkemece yapılan inceleme ve araştırma, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir. Mahkemece alınan 19/08/2015 havale tarihli orman bilirkişi heyeti raporunda taşınmazların 1939, 1975, 1986 tarihli hava fotoğrafları ve 1957, 1973, 1987 ve 1997 tarihli memleket haritalarındaki konumu değerlendirilmiş ise de rapor ekinde memleket haritalarının kadastro paftası ile çakıştırılmadığı, incelendiği bildirilen hava fotoğraflarının rapora eklenmediği, taşınmaza komşu taşınmazların kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşmiş iseler tapu kayıtları dayanaklarının getirtilerek dosya içine konulmadığı anlaşılmakla taşınmazın niteliği hususunda duraksama oluşmuştur. Dairemizin 29/05/2017 tarihli iade kararı ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri kapsayan 1960-70'li yıllara ait hava fotoğrafı ve bunlardan elde edilen memleket haritaları ile bilirkişi tarafından raporda değerlendirmesi yapılan 1957 yılı memleket haritasının yapımında kullanılan hava fotoğrafının bulunduğu yerden getirtilmesi, dava konusu taşınmazın konumunun çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelenmesi için ek rapor alınması istenmiş, iade ile alınan 09/11/2017 tarihli orman bilirkişi heyetinin ek raporunda, 1939, 1954, 1963, 1970, 1975 ve 1986 tarihli hava fotoğraflarının değerlendirmesi yapılmış, 16/10/2017 tarihli fen bilirkişisi raporu ekinde ise tarihi belirtilmeksizin eski ve yeni hava fotoğrafı şeklinde belirtilen hava fotoğrafları üzerinde gösterim yapılmış, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi ise yapılmamıştır. Bu hali ile bilirkişi raporlarındaki eksiklikler giderilmemiş, dosya kapsamı dava konusu edilen taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli görülmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca, UYAP üzerinden yapılan kontrolde dava konusu taşınmaza komşu pek çok taşınmaz hakkında kişilerce açılmış orman kadastrosuna itiraz davası bulunduğu, eldeki dosya kapsamında mahkemece yapılan keşif ve yargılama esnasında ise komşu taşınmazlar hakkında benzer nitelikteki dava dosyalarının nazara alınmadığı anlaşılmıştır. Yetersiz araştırma ve incelemeye, denetlenemeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece dava edilen taşınmaza komşu taşınmazlar hakkında benzer nitelikteki dava dosyalarının tespit edilerek kesinleşmiş olmaları halinde dosya kapsamına alınması sonrasında çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri kapsayan en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1939, 1954 ve 1960-70'li yıllara ait hava fotoğrafı ve bunlardan elde edilen memleket haritaları eksiksiz dosya kapsamına alınarak önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ile hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapacak jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dosya kapsamında yer alan harita ve fotoğraflar, çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/6/1988 gün ve 31/13 E. K.; 14/3/1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu taşınmazın kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritasıyla irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine (kadastro paftası yok ise çekişmeli taşınmazın ölçekli krokisi), yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme, araştırma ve uygulamaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 12/02/2018 günü oy birliğiyle karar verildi.