Esas No: 2013/2549
Karar No: 2013/6172
Karar Tarihi: 28.05.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/2549 E.  ,  2013/6172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 26.12.2012 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacılar ... ve ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 28.05.2013 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davacı gerçek kişiler vekili Avukat ... Şenliklioğlu ile karşı taraftan Hazine vekili Avukat ... ve Orman Yönetimi vekili Avukat ...geldi başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında Dereli İlçesi, ... Köyü 145 ada 1 parsel sayılı 1724 hektar 7769,47 m² yüzölçümündeki taşınmaz, Devlet Ormanı niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı ..., 28.01.2009 günlü dilekçeyle Rumlara ait iken, mübadele anlaşmasıyla Hazineye kalıp, toprak tevzii suretiyle kendilerine dağıtılan taşınmazlardan ... Köyü, Kütüklük Mevkiindeki 17 dönüm yüzölçümündeki taşınmazın orman sınırları içinde bırakılıp, Hazine adına tesbitinin doğru olmadığı iddiasıyla, tesbitinin iptali ve adına tapuya tescili istemiyle dava açmış; dava dilekçesine, Temmuz 1943 tarih 108 ve 109 sıra numaralı tapu kayıtlarını eklemiştir.

Davacılar ... ve ..., 28.01.2009 tarihli dilekçeleriyle Ekim 1995 tarih 7 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kalan taşınmazlarının ... Köyü 145 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içinde orman olarak sınırlandırılıp Hazine adına tesbit edildiği iddiasıyla, tesbitinin iptali ve adlarına tapuya tescili,

Davacılar ... ve ..., 21.10.2009 tarihli dilekçeleriyle Nisan 1976 tarih 35 ve Ocak 1979 tarih 9 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kalan taşınmazlarının, ... Köyü 145 ada 1 sayılı parsel içinde orman olarak Hazine adına tesbit edildiği iddiasıyla, tesbitin iptali ve adlarına tapuya tescili istemiyle dava açmışlardır.

Davalar birleştirilerek yapılan araştırma sonunda mahkemece; davaların reddine, çekişmeli ... Köyü 145 ada 1 sayılı parselin tesbit gibi orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm ..., ... ve ... ile ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun, 5304 sayılı Kanun ile değişik 4/3 maddesi hükmüne göre yapılmamış, çekişmeli parsel orman olarak sınırlandırılmıştır.

Mahkemece eski tarihli haritalar, tapu kayıtları ve Sulh Ceza Mahkemesi kararlarının uygulanmasına dayalı araştırma ve inceleme ile keşif sonucu düzenlenen raporlara göre çekişmeli parselin dava edilen bölümlerinin orman sayılan yerlerden olduğunun belirlendiği, tapu kayıtlarının değerini kayıp ettiği gerekçesiyle davaların reddine karar verilmişse de, hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporlarında çekişmeli parselin dava edilen bölümlerinin 1960 tarihli memleket haritasında, 1955 yılında oluşturulan hava fotoğraflarında açık ormansız alan olarak nitelendirildiği, rakımın 1750 metre civarında olduğu, çayır otları ile kaplı, ...'nın dava konusu ettiği yerin eğimin % 50, ... ve ... ile Süleyman Sami Oksal ve ... ... dava ettiği yerlerin ise, % 10-15 eğimli olduğu, üzerinde orman ağacı ve kalıntısı bulunmadığını bildirmiş,

fen bilirkişi ise, (A1) ile gösterilen bölümün Temmuz 1943 tarih 108 numaralı sicilden gelen Nisan 1973 tarih 5 numaralı tapu kaydı, (A2) ile gösterilen bölümün Aralık 1973 tarih 13, (A3) ile gösterilen bölümün Nisan 1976 tarih 35, (A4) ile gösterilen bölümün Temmuz 1943 tarih 80 numaralı sicilden gelen Şubat 1976 tarih 9 sıra numaralı, (A5) ve (A6) ile gösterilen bölümlerin Şubat 1943 tarih 1 ve 3, Nisan 1943 tarih 17, Temmuz 1949 tarih 47, Kasım 1952 tarih 10 ve 11 numaralı sicillerden gelen Ekim 1995 tarih 7 numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığını, davacıların tutunduğu Şubat 1962 tarih 29, 29, Ekim 1962 tarih 48, Ocak 2003 tarih 14, Mart 2003 tarih 15, Temmuz 1943 tarih 81, Aralık 1957 tarih 27, Temmuz 1943 tarih 112, 113 ve 124 numaralı tapu kayıtları ile K. Evvel 1338 tarih 710 numaralı tapu kayıtlarının dava edilen yerlere uymadığını, ziraat uzmanı bilirkişi ise, çekişmeli taşınmazlardan dere mevkiindeki taşınmazların son 45-50 yıldır tarımsal faaliyette kullanılmaması nedeniyle orman haline geldiği diğer taşınmazların ise kadim tarım alanı olduğunu, rakımın 250-300 metre civarında olduğunu, eğimin ise, % 6-12 olduğunu bildirmiştir. Keşif ve bilirkişi raporlarına göre, mahkemenin kabul ettiği gibi dava edilen bölümlerin orman sayılan yerlerden olduğu söylenemez.

Mahkeme, genel hukuk bilgisi ile çözülemeyecek teknik konularda, keşif ve bilirkişi deliline başvurabilir. Keşif ve bilirkişi delili, takdiri delillerden olup; keşif veya bilirkişi raporları yetersiz görülürse, yapılacak iş: mahkemenin kendisini bilirkişi yerine koyması değil, yeni bir keşif ya da bilirkişi raporu almaktır.

Diğer taraftan, davacıların tutunduğu tapu kayıtları, tüm tesis ve tedavülleri ile getirtilmemiş, yöntemince uygulanmamış, yerel bilirkişilerin soyut sözleri komşu parsel kayıtları ve aynı yere ait tapu kayıtları ile denetlenmemiştir. Eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı kanunlar hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet Ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet Ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş ve iadenin koşulları bu kanunda gösterilmiştir.

Devletleştirilen ve iadeye tabi olmayan ormanlara ait tapu kayıtları hukuki değerlerini yitirirler. 6831 sayılı Kanunun 3373 sayılı Kanun ile değişik 1/F maddesi, öncesi orman olmayan taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir.

O halde; mahkemece, davacıların tutundukları dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren cins ve miktar değişikliklerini evrakı müsbitesi ile birlikte içeren tüm tedavülleri ve var ise dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, en eskisinden en yenisine kadar memleket haritaları, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli parsele çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın dava edilen bölümlerinin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, dava edilen bölümlerin hâkim gözetiminde, dört yönünü taşınmaz ile birlikte gösteren renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın dava edilen bölümlerinin konumunu geniş çevresi ile birlikte gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli bölümlerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, dosyaya getirtilen sulh ceza mahkemesi kararlarının çekişmeli parselin hangi bölümlerini kapsadığı ve davacılar ile olan ilgisi saptanmalı, sulh ceza mahkemesinin mahkumiyet kararlarına konu yerlerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde mahkemeyi bağlayıp bağlamayacağı irdelenmeli, dayanak tapu kayıtları, yeterince yaşlı yerel bilirkişi ve harita mühendisi bilirkişi vasıtasıyla yöntemince zemine uygulanıp, kapsamları ve değişebilir nitelikte sınırlar içerip içermediği belirlenmeli, bilinmeyen sınırları konusunda taraflara tanık dinletme imkanı verilmeli, yerel bilirkişi sözleri komşu parsel kayıtları ile denetlenmeli, değişebilir nitelikte sınır içeriyorsa kapsamının 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek belirleneceği düşünülerek, yüzölçümü ile geçerli kapsamını gösteren kroki düzenlettirilmeli,

Tapu kayıtlarının asıl kapsamı orman değilse, kayıt fazlasının nereden kaynaklandığı asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanılıp kazanılmadığı, kayıt miktar fazlası bölümler ya da tapu kaydı kapsamında kalmayan ve dava edilen bölümlerin zilyetlikle edinilecek yerlerden olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu cümleden; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar ..., ... ve ... ile ... ve ...'ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harçlarının istek halinde iadesine, Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre taktir edilen 900,00.-TL avukatlık ücretinin, ret nedeninin ortak olması nedeniyle davalı Hazine ve Orman Yönetiminden alınarak eşit paylar ile temyiz eden davacılara verilmesine 28.05.2013 günü oybirliği ile karar verildi.