Esas No: 2021/652
Karar No: 2024/1821
Karar Tarihi: 26.04.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/652 E.  ,  2024/1821 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2021/652
Karar No:2024/1821
TEMYİZ EDENLER	: 
1. (DAVALI) ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
2. (DAVACI) ... Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş
İSTEMİN KONUSU	: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
	Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan "İBB 2015 yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi (Tarife)" ile bu Tarife'ye dayanılarak tesis edilen 2015 yılına ait geçiş hakkı ve güzergah bakım bedellerinin ödenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davanın 2015 yılına ait geçiş hakkı ve güzergah bakım bedellerinin ödenmesine ilişkin işlemin iptali istemine yönelik olarak; işlemin, taraflar arasındaki anlaşma hükümleri uyarınca, altyapı hizmetlerinden yararlanılması karşılığında Tarife'de belirtilen ücretler kapsamında belirlenen borç tutarının bildirimi ile bu tutarın rızaen ödenmesine ilişkin olduğu, söz konusu işlemin bu haliyle tek başına yürütülmesi gereken ve icrai nitelik taşıyan bir işlem niteliğinde olmadığı anlaşıldığından, davanın bu işleme ilişkin kısmının esasını inceleme olanağı bulunmadığı;
Davanın,  2015 yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'nin iptali istemine ilişkin olarak ise;
-Tarife'nin 2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3 ve 3.4 maddelerine ilişkin olarak, bu maddelerde belirlenen geçiş hakkı ücretlerinin 2014 yılı geçiş hakkı tarifesindeki ilgili bölümlerin  Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik (Yönetmelik) hükmü uyarınca ÜFE oranı baz alınmak suretiyle artırılması sonucu oluştuğu, 2014 yılı Tarifesi'nin, dava konusu Tarife'nin  2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3 ve 3.4 maddelerine isabet eden kısmının ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla iptal edildiği, dolayısıyla dava konusu Tarife'nin belirtilen maddelerindeki ücretlerin, 2014 yılı Tarifesi'nin yargı kararıyla iptal edilen ilgili kısımları üzerinden hesaplanarak belirlendiği açık olduğundan, Tarife'nin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
-Tarife'nin 2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3 ve 3.4 maddeleri dışındaki geçiş hakkı ücretlerine ilişkin kısmı ile diğer kısımlarına ilişkin olarak, anılan Yönetmelik'te 2013 yılı için geçerli Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi üst sınırının belirlendiği, dava konusu Tarife'nin bu kısmının Yönetmelik'te belirlenen ücretlerin ÜFE oranında artırılması ve KDV eklenmesi suretiyle oluşturulduğu, Yönetmelik'te belirlenen fiyatlara KDV'nin dahil olmadığının ise anılan Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar'ın 11. maddesinde açıkça belirtildiği, her ne kadar 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 20/4. maddesinde, tarifelerde belirtilen fiyatlara KDV'nin dahil olduğu belirtilmişse de, Yönetmelik'te belirtilen fiyat tablosunun nihai tarife niteliğinde olmadığı, tarifeye esas tavan fiyatları gösterdiği, bu yönüyle geçiş hakkı ücretlerinin Yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlendiği, Yönetmelikte belirtilmeyen kalemlere ilişkin artış oranlarının ise 2014 yılı Tarifesi'ne göre makul düzeyde artırıldığı anlaşıldığından, Tarife'nin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
-Tarife'nin "Açıklamalar" kısmındaki 2. maddesine  ilişkin olarak;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda geçiş hakkı taleplerinin olabildiğince hızlı bir şekilde değerlendirileceği ve kural olarak tüm taleplerin kabul edileceği, ancak makul ve haklı sebeplerin varlığı halinde bu taleplerin karşılanamayacağına yer verildiği, geçiş hakkı taleplerini değerlendirme ve kabul etme hususunda idareye sınırsız bir takdir hakkı verilmediği, Kanun'un amacı ile bir bütün olarak değerlendirildiğinde, geçiş hakkı sağlayıcılarının kâr amaçlı olarak bu hizmetleri sunmalarının değil, tüm vatandaşların bu hizmetten olabildiğince daha az bir bedel ödeyerek yararlanmalarının esas alındığı, hal böyleyken davalı idarece 5809 sayılı Kanun'un amacı ve 23. maddesinde yer alan kuralı ihlal edilerek geçiş hakkı talepleri konusunda ayrıcalıklı bir yetki alanı oluşturan ve sınırsız takdir yetkisi tanıyan Tarife'nin 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,
-Tarife'nin "Açıklamalar" kısmındaki 4. maddesinin ikinci cümlesine ilişkin olarak;
 Yönetmeliğin 9. maddesine göre, bu Yönetmelik ile geçiş hakkı sağlayanlar tarafından, geçiş hakkını kullanan  işletmecilerden istenecek geçiş hakkı ücretinin, Yönetmeliğin Ek-1 kısmında belirlenen Tarife'deki ücretleri aşmamasının gerektiği, ayrıca Tarife ile belirlenen ücretlerin, 2014 yılı başından itibaren Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanacak ÜFE oranında artırılmak suretiyle yeniden belirleneceğinin düzenlendiği, davalı idarece anılan Yönetmelik maddesi ihlal edilmek ve Tarifede'ki ücretlerin her yıl %10 oranında artırılmak suretiyle belirlenmesi yolundaki düzenleme Yönetmeliğe açıkça aykırı olduğundan, Tarife'nin 4. maddesinin ikinci cümlesinde hukuka uygunluk bulunmadığı,
-Tarife'nin "Açıklamalar" kısmındaki 5. maddesinde yer alan "İştiraklerine" ibaresine ilişkin olarak,
 Gerek 5809 sayılı Kanun'da gerekse ilgili Yönetmelikte hiçbir işletmeye geçiş hakkı ücretlerini ödeme noktasında bir muafiyet tanınmadığı, 5809 sayılı Kanun'un 4. maddesi ve 23. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak davalı idarece hiçbir işletmeye ayrıcalık tanınmayarak taleplerinin ayrım gözetilmeksizin şeffaf bir şekilde değerlendirilmesi gerekirken, üst norm niteliğindeki Kanun ve Yönetmelik ile öngörülmediği halde serbest ve etkin rekabet ortamını idareye bağlı iştirakler lehine ayrıcalık tanınmasına yönelik düzenlemenin  hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 
Belirtilen gerekçelerle, Tarife'nin 2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3 ve 3.4 maddelerinin geçiş hakkı ücretine ilişkin kısımları ile "Açıklamalar" bölümünde yer alan 2. maddesinin tamamının, 4. maddesinin ikinci cümlesinin, 5. maddesinde yer alan "İştiraklerine" ibaresinin iptaline, 2015 yılına ait geçiş hakkı ve güzergah bakım bedellerinin ödenmesi kısmına ilişkin olarak davanın incelenmeksizin reddine, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI       : Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, davacının geçiş hakkından yararlanma konusunda seçimlik hakkı olduğu bu nedenle dava açma ehliyetinin bulunmadığı, dava konusu işlemlerin icrai nitelikte olmadığı; esas yönünden, davaya konu tarifenin hazırlanması sırasında davacının da içinde bulunduğu işletmecilere görüşlerinin sorulduğu, Tarife'nin bildirilen görüşler dikkate alınarak hazırlandığı, belirlenen ücretlerin Yönetmelikte yer alan ücretlerle uyumlu olduğu, Yönetmelik'teki ücretlere KDV'nin dahil edilmediği, Yönetmelik'te yer alan ücretlere KDV'de ilave edilmek suretiyle ücretlerin tespit edildiği, fahiş olduğu iddia edilen küçük fiyat farklarının bundan kaynaklandığı, 2014 yılı tarifesinde yer alan bazı ücretlere dava konusu Tarife'de yer verilmediği, Tarife'ye Yönetmelik'te yer alan üst sınır yansıtılarak ÜFE oranında artırım yapıldığı, Tarife'nin "Açıklamalar" bölümünde yer alan 2. maddesinin 27/12/2012 tarihinden sonra tespit edilen/edilecek altyapılarda uygulama alanı bulamadığı, maddenin idari, teknik, mali ve hukuki olarak özel sözleşme koşullarına tabi önceki altyapılara ilişkin olduğu, bu altyapıların kendilerince kullanılamadığı gibi kullandırılmadığı, Tarife'nin Açıklamalar kısmının 5. maddesindeki ortak haberleşme altyapılarının ücretsiz kullanımına imkan sağlayan kuralın işletmecilerin itirazları dikkate alınarak Tarife'den çıkarıldığı, bu madde gereğince altyapıların ücretsiz kullanımının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, incelenmeksizin reddine karar verilen dava konusu işlemin icrai bir işlem olduğu, söz konusu işleme istinaden davacının ödeme yapmaması halinde idarenin tek yanlı olarak sözleşmeyi feshedebileceği, bu durumda hizmetlerinin durma noktasına geleceği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın davanın reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. 
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
    TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
  Davalı idare tarafından, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, dava konusu işlemlerin icrai olmadığı ve davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüştür.
Davalı idarenin usule yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
MADDİ OLAY : 
İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla "İBB 2015 yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi" onaylanmıştır. Söz konusu Tarife'ye göre hesaplanan, davacı şirketçe kullanılan güzergahların 2015 yılına ait geçiş hakkı ve güzergah bakım bedellerinin davalı idare hesaplarına 27/02/2015 tarihine kadar ödenmesi gerektiğine ilişkin  ... tarih ve ... sayılı işlem davacıya bildirilmiştir.
	Bunun üzerine davacı tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan "İBB kabul edilen 2015 yılı Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi" ile bu karara dayanılarak tesis edilen 2015 yılına ait geçiş hakkı ve güzergah bakım bedellerinin ödenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin 2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3 ve 3.4 maddeleri dışındaki geçiş hakkı ücretlerine yönelik davanın reddine ilişkin kısmı taraflarca temyiz edilmemiştir.
	Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2015 yılına ait geçiş hakkı ve güzergah bakım bedellerinin ödenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile Tarife'nin "Açıklamalar" kısmında yer alan 2. maddesi, 4. maddesinin ikinci cümlesi, ve 5. maddesinde yer alan "iştiraklerine" ibaresine yönünden hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.	
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, Tarife'nin 2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3 ve 3.4 maddelerine yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı yönünden;
   Temyize konu Mahkeme kararında, Tarife'nin anılan maddelerinde belirlenen geçiş hakkı ücretlerinin 2014 yılı geçiş hakkı tarifesindeki ilgili bölümlerin Yönetmelik hükmü uyarınca ÜFE oranı baz alınmak suretiyle artırılması sonucunda oluştuğu, 2014 yılı Tarifesi'nin, dava konusu Tarife'nin  2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3 ve 3.4 maddelerine isabet eden kısmının ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla iptal edildiği, dolayısıyla dava konusu Tarife'nin belirtilen maddelerindeki ücretlerin, 2014  yılı Tarifesi'nin yargı kararıyla iptal edilen ilgili kısımları üzerinden hesaplanarak belirlendiği gerekçesiyle Tarife'nin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığına yer verilmiş ise de, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Dairemizin 01/06/2017 tarih ve E:2015/6207, K:2017/1734 sayılı kararı ile bozulduğu, Mahkemece söz konusu bozma kararına uyularak davanın reddine karar verildiği ve kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Mahkeme kararına dayanak gösterilen ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Dairemizce bozulmasına karar verildiği, yeni oluşan bu hukuki durum karşısında Tarife'nin 2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3 ve 3.4 maddelerinin incelenerek yeniden bir karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, Tarife'nin anılan maddelerinin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin reddine,
	2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2015 yılına ait geçiş hakkı ve güzergah bakım bedellerinin ödenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işleme ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının anılan kısmının ONANMASINA,
	3. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
	4. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Tarife'nin "Açıklamalar" kısmında yer alan 2. maddesinin, 4. maddesinin ikinci cümlesi ve 5. maddesinde yeralan "İştiraklerine" ibaresine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının anılan kısmının ONANMASINA,
	5. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
              6. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Tarife'nin 2.4, 2.5, 2.6, 3.2, 3.3, 3.4 maddelerine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
7. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 
	8. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 26/04/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.