Esas No: 2013/13349
Karar No: 2013/14733
Karar Tarihi: 18.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/13349 E.  ,  2013/14733 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram genel tatili ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.08.2004-29.08.2008 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapmasına, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya devam etmesine rağmen bu çalışmalarının karşılığı olan ücret alacaklarının ödenmediğini, hak kazandığı yıllık izinlerin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücretlerinin ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan ilk yargılama sonucunda; taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalı işverence haksız feshedildiği, davacının serbest zamanlı olarak çalışması nedeni ile fazla çalışma ücret alacağına hak kazanamayacağı, genel tatil günlerinde çalışma iddiasının tanık beyanları ile ispatlandığı, yıllık izin ücretinin davacının aylık ücreti içerisine dahil olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlgili karar davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiş ve yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2010/17576 esas-2012/26917 karar sayılı ve 10.07.2012 tarihli kararı ile taraflar arasındaki çalışma şeklinin parça başı olup olmadığının gerekirse mahallinde keşif yapılarak veya tanıklar dinlenerek belirlenmesi ve parça başı çalışma söz konusu ise yapılan işlerde ücretin zamsız kısmı ödendiğinden fazla çalışma ücretinin % 50 zamlı ücrete göre hesaplanması gerektiği, izin ücretinin çalışma ücretine dahil olduğuna ilişkin düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu ve davacının ilk çalışma dönemine ilişkin ibraz edilen ibranamenini çalışma devam ederken veya işe girerken alınıp alınmadığı belirlenmemesi isabet bulunduğu belirtilerek karar bozulmuştur.

Mahkeme bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve yapılan yargılama sonucunda, davacının işyerinde parça başı ücret karşılığı çalıştığı, tanık beyanları ile fazla çalışma iddiasını ispatladığı, yıllık izinlerinin kullandırıldığına ilişkin işverence delil ibraz edilmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Somut olayda, davacının parça başı ücretle yani okuduğu elektrik saati ve abone sayısına göre ücret aldığı davacı ve davalı tanık beyanları ile sabittir. Bu durumda bozma ilamında da belirtildiği üzere, davacının fazla çalışma ücretin zamsız kısmı ödendiği kabul edilmeli ve kalan yüzde elli ücrete göre hesaplama yapılmalıdır. Mahkemece bu hususun dikkate alınmaması ve davacıya fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücretinin de ödenmediği kabul edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna doğrultusunda karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.