Esas No: 2022/4752
Karar No: 2024/3024
Karar Tarihi: 21.05.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/4752 E.  ,  2024/3024 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas   No : 2022/4752
Karar  No : 2024/3024  
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Birliği 
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI YANINDA MÜDAHİL: ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmiştir.
             İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda kovuşturma kavramının bu kanuna münhasır bir anlam içerecek şekilde kullanıldığı, bu doğrultuda ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki soruşturma sürecini de kapsadığı sonucuna varıldığı, olayda, Ankara  Barosu levhasına yazılmak için başvuran ... hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda Mahkemece ... tarih ve K:... sayılı karar ile "5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 314/2.,62. ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5/1. maddeleri uyarınca neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası" ile cezalandırılmasına karar verildiği, dosyanın istinaf aşamasında olduğu ve mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği anlaşıldığından adı geçene isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ceza kovuşturma sonucunun (mahkumiyet kararının kesinleşmesinin) beklenmesinin yerinde olacağı, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
             Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI  : Davalı idare tarafından, Avukatlık Kanununun 5/1-a engelinden söz edebilmek için mahkumiyet konusunda kesin hükmün varlığının şart olduğu, Kanunda ceza kovuşturmasına atıf yapıldığı, kovuşturma konusunda ise TBB'nin takdir yetkisinin bulunduğu, yargı mercilerince takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde karar verilemeyeceği, tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini gerektiren bir durumun mevcut olmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :  Davacı tarafından temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten sonra ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY :
	...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından; adı geçen hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin ... tarih ve K:...sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibarıyla idarenin kamu yararı ve hizmet ölçütleri çerçevesinde takdir yetkisini kullanması gerektiği, bu kapsamda Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçardan kovuşturma altında bulunanların baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasına karar verilmesinin yerinde olmadığı belirtilerek kararın bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
	1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar                  verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.
Öte yandan 492 sayılı Harçlar Kanununun "Harçdan müstesna işlemler" başlıklı 13. maddesinde, "Aşağıda yazılı mevzular harçdan müstesnadır: (...) j) Genel Bütçeye dahil idarelerin bu Kanunun 1 ve 3 sayılı tarifelerine giren bütün işlemleri. (Yukarıdaki işlemlerin hesaplanacak harçlarının, Genel Bütçeye dahil idarelerin haklılığı nispetinde karşı taraftan tahsiline ilgili merciince karar verilir.)" hükmüne yer verilmiştir. 
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Ek 1 sayılı cetvelin 8. sırasında Adalet Bakanlığı, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmıştır. 
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, "(1) Yargılama giderleri şunlardır: a) Başvurma, karar ve ilam harçları. b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri. c) Dosya ve sair evrak giderleri. ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekaletname düzenlenmesine ilişkin giderler. d) Keşif giderleri. e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler. f) Resmi dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler. g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu halde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri. ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti. h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler."; "Yargılama giderlerinden sorumluluk" başlıklı 326/1. maddesinde, "Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir."; "Yargılama giderlerine hükmedilmesi" başlıklı 332. maddesinde, "(1) Yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedilir. (2) Yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümü hüküm altında gösterilir. (3) Hükümden sonraki yargılama giderlerini hangi tarafın ödeyeceği, miktarı ve dökümü ile bu giderlerin hangi tarafa yükletileceği, mahkemece ilamın altına yazılır." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden; davalı yanında davaya katılan ... hakkında ... tarihinde iddianamenin kabulü kararı ile birlikte silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esasına kayden kamu davasının açıldığı, dava konusu işlemin tesis edildiği 20.05.2021 tarihi itibarıyla kovuşturmanın devam ettiği anlaşılmaktadır. 
	1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.
	Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.
	Anayasa Mahkemesinin 09.06.2021 tarih ve 31506 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında; "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir. Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir. 1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.
	Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır. Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir. Bu durumda kovuşturma aşamasının  soruşturma  aşamasından  daha  ileri  bir  aşama  olduğu,  ilgili  kişi  hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.
	1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir. Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır. Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının    5271     sayılı    Kanun'da     tanımlandığı     şekliyle     yorumlanması    olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.
	1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
	Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler ile Anayasa Mahkemesi kararı birlikte değerlendirildiğinde; 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde belirtilen katolog suçlar ile kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasını gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunan kişilerle ilgili olarak avukatlığa alınma istekleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği, dolayısıyla barolara ve Türkiye Barolar Birliğine kovuşturma halinde takdir yetkisinin tanındığı, fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili herhangi bir hükmün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
	İdare Mahkemesince gerekçeli kararda; 1136 sayılı Avukatlık Kanununda "kovuşturma" kavramının yer aldığı muhtelif maddeler incelenerek söz konusu kavramın ceza, disiplin ve icraya ilişkin konularda ortak bir kavram olarak kullanıldığı, kovuşturma ibaresine Ceza Muhakemesi Kanununda belirtilen anlamın yüklenmesi durumunda disiplin ve icraya ilişkin konularda Avukatlık Kanunu'nda kullanılan kovuşturma kavramının anlamını yitireceği, zira Avukatlık Kanunu'nda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesinden önce de bu kavramın kullanıldığına dikkat çekilerek  "(...) 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda kovuşturma kavramının bu kanuna münhasır bir anlam içerecek şekilde kullanıldığı, bu doğrultuda ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki soruşturma sürecini de kapsadığı, ceza muhakemesi anlamında başlatılan bir süreç anlamında kullanıldığı açıktır. (...)"  şeklinde ifadelere yer verildiği görülmektedir.
	Buna göre; İdare Mahkemesinin gerekçeli kararının, ceza kovuşturmasının ceza mahkemelerinde dava açılması öncesindeki soruşturma sürecini de kapsadığına ilişkin kısmının, yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararı ve yasal değişiklik karşısında 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin uygulama alanını genişleten ifadeler olması nedeniyle yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.
	Diğer taraftan, müdahile isnat edilen fiilin niteliği ile avukatlık mesleğinin yargının kurucu unsurlarından olan savunma mekanizmasının işlerliğinin sağlanmasında sahip olduğu önem ve kamu hizmeti yönü dikkate alındığında, anılan ceza kovuşturmasının neticesinin beklenilmesi ve bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu TBB Yönetim Kurulu kararında hukuka ve kamu yararına uygunluk bulunmamıştır.
	Bu itibarla; sonucu itibarıyla yerinde görülen Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerekmektedir.
	Yargılama giderleri yönünden yapılan değerlendirmede; 
	Yargı harçları, mahkemelerin sunduğu yargı hizmetine karşılık olmak üzere tahsil edilmekte olup yargılama faaliyeti sonucunda da davada haksız çıkan taraf aleyhine mahkemece resen hükmedilmesi gerekmektedir.
... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararında, dava konusu işlemin iptaline karar verildikten sonra posta giderinden ibaret olan 61,00-TL tutar ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.550,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmekle birlikte, genel bütçeye dahil bir idare olan Adalet Bakanlığının harçtan muaf olması sebebiyle dava açılırken alınmayan başvurma harcı, karar harcı, yd harcı ile vekalet harcının dava iptal ile sonuçlandığından 692 sayılı Harçlar Kanununun 13/1-j bendindeki kural gereği Genel Bütçeye dahil idarenin haklılığı nispetinde karşı taraftan (Türkiye Barolar Birliğinden) tahsiline karar verilmesi gerekirken bu hususta hüküm kurulmamasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasına "harçtan muaf olması sebebiyle davacı Bakanlıktan dava açılırken alınmayan ... TL başvurma harcı, ... TL karar harcı, ... TL yürütmenin durdurulması harcı ile ... TL vekalet harcı olmak üzere toplam ... TL harcın davada haksız çıkan Türkiye Barolar Birliğinden tahsili için ilgili Vergi Dairesine müzekkere yazılmasına" şeklinde hüküm eklenmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle,
1.  Temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, 
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama  kararının taraflara  tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın  İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 21/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.