Esas No: 2021/1374
Karar No: 2024/1825
Karar Tarihi: 03.04.2024

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2021/1374 E.  ,  2024/1825 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
 YEDİNCİ DAİRE 
Esas     No : 2021/1374
Karar	No : 2024/1825       
 
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Malmüdürlüğü 
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih  ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, yurt dışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararına istinaden, 2017 yılının Aralık dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.  
                İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayla ilgili ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, dava dışı suça sürüklenen çocuk ...'un hazırlık beyanında; suça konu sigaraların bulunduğu ambarı 2 yıl önce Selahattin'den (davacı) 6-7 bin TL değerinde satın aldığını, sigaralar yakalanmadan önce tanımadığı bir adamın yanına geldiğini, aracında yük olduğunu, ambara ihtiyacı olduğunu, ambar kiralamak istediğini söylediği, bu şahsın adının ... olduğunu, arabada ne olduğunu bilmediğini, her ne kadar ... isimli şahıs arabasında saman olduğunu ifade etmiş ise de, bunun doğru olmadığını, arabada kendisinin saman olduğunu zannettiğini, ...'in (davacı) sigaralarla bir ilgisinin olmadığını beyan ettiği, sanık sıfatıyla ifade veren davacının savunmasında; suça konu sigaraların ele geçirildiği ambarı ...'a sattığını, daha sonra burası ile ilgisinin kalmadığını beyan ettiği, Uludere Jandarma Komutanlığının 25/01/2018 tarihli araştırma tutanağında, ambarın ... (davacı) isimli şahsa ait olduğu, fakat ... isimli kişinin kullandığının tespit edildiği, ceza davasında sanık olarak yer alan davacının  savunması ve suça sürüklenen çocuk ...'un beyanları dikkate alındığında atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil mevcut olmadığından beraatine karar verildiği, dolayısıyla bandrolsüz sigara bulundurduğu somut olarak tespit edilmeksizin tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
              Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.   
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI  : Savunma verilmemiştir. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay  Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	MADDİ OLAY : 
Davacı adına, yurt dışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararına istinaden, 2017 yılının Aralık dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır. 
		İLGİLİ MEVZUAT:
	4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında,  (Ek: 28/3/2013-6455/33 md.), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanunun genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay,  "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
	 Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir.		Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen vergi tarhı yapılarak vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir.	Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
  	  Olay hakkında düzenlenen 15/12/2017 tarihli Ev Arama ve El Koyma Tutanağında, davacının evinde kaçak sigara olduğunun bildirilmesine istinaden mahalle muhtarının huzurunda davacının kapısının çalındığı, kapıyı kendisinin kardeşi ...nun açtığı, davacının evde olmadığı, ... nezaretinde önce şahsın evinin arandığı, daha sonra iki katlı evin arka kısmında bulunan depo olarak kullanılan bölüme gidildiği, deponun kilitli olan kapısının ... tarafından açıldığı, depo olan bölüme gidildiğinde bir salon ve iki bölmeden oluştuğu, deponun giriş kısmında ve diğer bölmelerinde gri renkli çuvallar içerisinde sigaraların olduğunun görüldüğü, gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği hususlarının belirtildiği ve tutanağın jandarma görevlileriyle birlikte muhtar ve işlem tanığı sıfatıyla davacının kardeşi ... tarafından imzalandığı, davacı hakkındaki ceza davasının yapılan yargılaması sonunda ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla beraatine hükmedildiği anlaşılmıştır. 
  	  Dosyanın incelenmesinden; davacının evinin arka kısmında bulunan ve depo olarak kullanılan bölümde bandrolsüz sigaraların ele geçirilmesi üzerine işlem tesis edildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar Mahkemece ceza davasındaki davacının savunması ve suça sürüklenen çocuk ...'un beyanları ile beraat kararının dikkate alınması suretiyle bandrolsüz sigara bulundurulduğu somut olarak tespit edilmeksizin tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş ise de; tarhiyatın dayanağını teşkil eden 15/12/2017 tarihli olay yeri tutanağında, bandrolsüz sigaraların bulunduğu mülkiyeti davacıya ait olan ambarın kapısının anahtarla, bizzat davacının kardeşi tarafından açılması, ceza yargılamasında suçu üstlenen kişinin olay yerinde olmadığı gibi, tutanakta bu duruma ilişkin herhangi bir ibarenin yer almaması karşısında, Kanun'un aradığı bulundurma fiili sabit olan davacı adına 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından, olay tarihinden sonraki tarihi taşıyan Uludere Jandarma Komutanlığının 25/01/2018 tarihli tutanağının esas alınması suretiyle yukarıda yazılı gerekçeyle verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır. 
 
KARAR SONUCU:
             Açıklanan nedenlerle; 
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 03/04/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan bölge idare mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyu ile, karara katılmıyoruz.