Esas No: 2022/3
Karar No: 2024/1646
Karar Tarihi: 29.04.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/3 E.  ,  2024/1646 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE     
Esas     No : 2022/3
Karar	No : 2024/1646
 
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)	: Kendi adına asaleten, ...  adına velayeten 		... 
VEKİLLERİ	: Av. ... 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı 
VEKİLLERİ	: ... 
DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER 	: 1- ... 
	   2- ... 
	   3- ... 
VEKİLLERİ	: Av. ... 
İSTEMİN_KONUSU	:...  İdare Mahkemesinin ...  tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, humerus kırığına yönelik tedavideki hizmet kusuru nedeniyle ...'ın engelli hale geldiği ileri sürülerek ... için 250.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, annesi ...  için 50.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 14/02/2006 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. 
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; daha önce davanın reddine ilişkin kararın, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 07/05/2018 tarih ve E:2013/10821, K:2018/4516 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yaptırılan bilirkişi incelemesi ile elde edilen diğer bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden; ...'ın 28/02/2006 tarihindeki kontrolü sonrasında bir sonraki hastaneye giriş kaydının 04/09/2006 tarihine ilişkin olduğu dikkate alındığında, davacı ...'a yönelik tanı ve takip, önerilen tedavi sürecinin tıp standartlarına uygun olduğu, dikkat/özen eksikliğine ilişkin bir bulgunun tespit edilemediği, tıbbi standartlara göre, girişimsel işlemde bilgi, beceri eksikliği veya yanlış bir teknik uygulandığı yönünde de bir bulguya rastlanmadığı görülmekle, kalıcı sakatlık oluşmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	:	Davacılar tarafından, taburculuk sonrası komplikasyonlar hakkında yazılı ya da sözlü olarak uyarılmadıkları, kontrol muayenesine de çağrılmadıkları, bu hususta herhangi bir belgenin bulunmadığı, ispat külfetinin idareye ait olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ameliyat sonrası takipteki boşluk nedeniyle gelişen komplikasyon yönetiminde yetersizlik olabileceği yönünde değerlendirme yapıldığından tazminata hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı idare ve müdahiller tarafından, olayda hizmet kusuru bulunmadığının bilirkişi raporlarıyla açık bir şekilde tespit edildiği belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ	: ... 
DÜŞÜNCESİ	: Bozma kararı sonrası yaptırılan bilirkişi incelemeleri neticesinde Adli Tıp 3. Üst Kurulu ile Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan raporlarda, ameliyat sonrası takipte yetersizlik olduğu ve ifadeler arasındaki çelişkinin adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği yönünde görüş bildirilmesi karşısında; davalı idare tarafından, atel açıldıktan sonra ön kol ile elde ödem tespit edildiği ileri sürülen ancak herhangi bir tıbbi kayıt tutulmadığı ya da ilgili evrakın muhafaza edilmediği anlaşılan 28/02/2006 tarihinden sonra kontrol muayenesine gelinmesinin önerilip önerilmediği hususunda davalı idareye ait ispat yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle, davacıların iddialarına itibar edilerek komplikasyon yönetimi açısından olayda hizmet kusuru bulunduğunun kabulüyle maddi ve manevi tazminat istemlerinin değerlendirilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiş olup, temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	MADDİ OLAY : 
	Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 
	a) Davacılardan ...'ın 14/02/2006 tarihinde sol humerus suprakondiler kırık teşhisi ile İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine yatırıldığı, kapalı redüksiyon ve K. teli ile tespit işleminden sonra alçı atel yapıldığı,	16/02/2006 tarihinde taburcu edildiği,	
	c) Klinik şefi tarafından Başhekimliğe sunulan 07/04/2010 tarihli mütalaaya göre 28/02/2006 tarihindeki kontrolde atel alçının açıldığı, ön kolu ve elinde hafif ödem olduğunun tespit edildiği, önerilerde bulunularak ertesi gün kontrole gelmesinin önerildiği (Dosyada 28/02/2006 tarihine ait kayıt bulunmamaktadır.), davalı idarenin savunması ve müdahillerin beyanına göre ameliyattan sonra ilk kez Haziran 2006'da hastaneye başvurulduğu ve parmaklarda hareket kısıtlılığı, dirseğin iç kısmından geçen ulnar sinirde zaafiyet tespit edildiği, fizik tedavi için Behçet Uz Çocuk Hastalıkları Hastanesiyle temasa geçildiği, davacının burada ayarlanan 2 haftalık fizik tedaviye 3 gün devam edip yarım bıraktığı (Bahsedilen sürece ilişkin de kayıt bulunmamaktadır.),
	c) Bu sürecin ardından 04/09/2006 tarihinde hareket kısıtlılığı nedeniyle tekrar Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurulduğu, hastanede el cerrahisi kliniği bulunmadığından Özel ... Hastanesi ile iletişim kurularak yatışı ve takibi Tepecik Eğitim Araştırma Hastanesinde yapılmak üzere konsültasyon istenerek muayeneye gönderildiği, 
	d) 05/09/2006 tarihinde sol üst ekstremite Volkmann iskemik kontraktürü (kısıtlanan bölgede artan basınç nedeniyle dokularda fonksiyon bozukluğu ve dolaşım yetersizliği) tanısı ile burada ameliyat edildiği, kas ve sinirlerin serbestleştirildiği, burada Ocak 2007’de ve Nisan 2009’da iki kere daha tendonlara yönelik operasyon geçirdiği, son olarak 8 yaşındayken Nisan 2011’de muayene edildiği, aradaki süreçlerde de kontrol muayenelerinin yapıldığı; olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 
	İdare Mahkemesince bozma kararı öncesi Adli Tıp Kurumunun istemi üzerine Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi ortopedi ve travmatoloji kliniğinde yapılan son durum muayenesinde; sol ön kol volar yüzde dirseğe uzanan yaklaşık 20 cm’lik insizyon skarının bulunduğu, sol dirsek, el bileği ve parmaklarında değişen oranlarda hareket kısıtlılığının mevcut olduğu tespit edilmiştir.
	Daha sonra düzenlenen rapor doğrultusunda davanın reddi yolunda verilen kararın; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince, Adli Tıp Kurumu raporunda idarenin savunmasında ve müdahillerin beyanında yer alan değerlendirmeler üzerinden karara varıldığı, kontrole gelinip gelinmediğine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu veya hastane kayıtları sunulmadığı halde, idarenin beyanlarının doğruluğu üzerinden sonuca varıldığı, ameliyat sonrası 28/02/2006 tarihinde yapılan kontrolde ödem tespit edilen hastanın ameliyat sonrası komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun olup olmadığının değerlendirilmediği, bilirkişi kurulunda sadece bir ortopedi uzmanının bulunduğu, öncelikle ...'ın tüm sağlık kayıtları SGK dahil olmak üzere ilgili kurumlardan temin edilerek, birden fazla ortopedi uzmanının yer alacağı Adli Tıp Üst Kurulundan yeni bir bilirkişi raporu alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözülmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
	Bozma kararına uyularak verilen ara kararlarının ardından Adli Tıp 3. Üst Kurulundan alınan ...  tarih ve ... karar numaralı raporda; "Küçüğün Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine 14/02/2006 tarihinde sol humerus suprakondiler kırık teşhisi ile yatırıldığı, tetkiklerin yapıldığı, ameliyat için onam alınarak skopi altında kapalı reduksiyon sonrası iki adet K teli tesbit edilerek alçı atel uygulandığı, takibinin yapıldığı, 16/02/2006 tarihinde genel durum iyi, ateş yok kaydı ile taburcu edildiği, 28/02/2006 tarihinde kontrole geldiği, atel alçının açıldığı ve ön kol ile elde hafif ödem olduğu, önerilerde bulunulduğu, ertesi gün kontrole gelmesinin önerildiği fakat hastanın ertesi gün kontrole gelmediği, 4 ay sonra kontrole getirildiği, kompartman sendromu sonunda oluşan iskemik ataklara bağlı olarak parmaklarda kontraktür ve hareket kısıtlılığın tespit edildiği, fizik tedaviye gönderildiği, fizik tedavi programına uymadığı ve tedaviyi tamamlamadığı, küçüğün tekrar 2006 Eylül ayında ilgili hastaneye başvurduğu, el cerrahisi müdahalesine ihtiyacı olduğunun tesbit edildiği, hastanede el cerrahisi kliniği bulunmadığından iletişim kurularak yatışının ve takibinin Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapıldığı, dış merkezde ameliyat ettirildiği dikkate alındığında; ameliyat endikasyonunun bulunduğu, Volkmann iskemik kontraktürünün ameliyat sonrası gelişebilen bir komplikasyon olduğu, ameliyat sonrası takip yetersizliğinden kaynaklandığı, ancak ifadeler arasında çelişkiler bulunduğundan kontrole gelmesinin önerilip önerilmediğinin adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.
	Heyet oluşumu nedeniyle İdare Mahkemesince yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince düzenlenen 02/04/2021 tarihli rapordaki değerlendirme ise, "1) Hastanın tanı ve takip, önerilen tedavi sürecinin tıp standartlarına göre uygun olduğu, dikkat/özen eksikliği bulgusu olmadığı, tıbbi standartlara göre, girişimsel işlemde bilgi, beceri eksikliği veya yanlış bir teknik uygulandığı yönünde bir bulguya rastlanmadığı, 2) Sonuçta sürecin öngörülse bile aynı nitelik ve şartlarda çalışan uzman hekimler tarafından önlenebilir nitelikte olmadığı, 3) Özellikle ameliyat sonrası takipteki boşluk nedeniyle gelişen komplikasyon yönetiminde yetersizlik olabileceği, ancak bu konuda ifadeler arasında çelişki bulunduğundan bu konunun adli tahkikat ile aydınlatılması gerektiği, 4) Tedaviyi gerçekleştiren doktorların aynı koşul ve eğitim düzeyindeki bir hekimden beklenen davranışı gerçekleştirdiği, yapılan tedavinin hastada meydana geldiği bildirilen sekelle doğrudan illiyet bağının kurulamayacağı, bu kapsamda tıbbi uygulama hatası yönünde bir değerlendirme yapılmasının bilimsel bir yaktaşım olamayacağı kanaatine varılmıştır." şeklindedir.
	Mahkemece öğretim üyeleri tarafından hazırlanan raporun hükme esas alınması suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	A) Temyize Konu Kararın Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
	İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. 
	B) Temyize Konu Kararın Manevi Tazminat İstemlerinin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
	Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
	İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporlarda, ameliyat sonrası ortaya çıkan tablonun komplikasyon olarak nitelendirilmesi ve olayda herhangi bir tıbbi uygulama hatasının tespit edilmemesi karşısında, davacı ...'da meydana gelen bedensel zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi için gereken koşullar oluşmamıştır.
	Bununla birlikte, ameliyat sonrası kontrol sürecine ilişkin kayıtların davalı idare tarafından dosyaya sunulamamış olması karşısında, olayda mevcut olan tıbbi kayıt eksikliği nedeniyle davacıların, meydana gelen bedensel zararın nedenine hiçbir zaman ulaşamayacakları ve ömür boyu şüphe duyacakları açıktır.
	Bu durumda; oluşan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği de gözetilmek suretiyle tazmini gerekirken, manevi tazminat istemlerinin reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1.	Davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2.	Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...  sayılı temyize konu kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.	Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/04/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.