Esas No: 2024/276
Karar No: 2024/1639
Karar Tarihi: 03.04.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/276 E.  ,  2024/1639 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2024/276
Karar No:2024/1639
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Otomotiv Petrol Ürünleri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... A.Ş. (...) 
VEKİLLERİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Mülkiyeti PTT'ye ait ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... ve ... parsellerde yer alan arsa vasıflı taşınmazların "Kat Karşılığı İnşaat Yapımı ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı Prosedürü" uyarınca pazarlık usulü ile yapılan inşaat ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından, ihalenin rekabet koşullarını ağırlaştırıcı ve ihaleye katılımı önleyici keyfi hükümler içerdiğinin ileri sürüldüğü, buna karşılık davalı idarece (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda yeri bulunmamasına karşın) ihaleye katılımın artırılarak rekabet oluşturulması ve şeffaflık sağlanması amacıyla ön yeterlik ilanına çıkılarak işin niteliğine uygun yeterlik kriterlerini sağlayan isteklilerin belirlenip ihaleye davet edilmesinin amaçlandığı, ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimi olarak istenilen belgeler arasında yer alan iş denetleme belgesinin diğer kamu kurum ve kuruluşlarının benzer ihalelerinde istenilen oran dahilinde olduğu, yurt içi ve/veya yurt dışında son 15 yıl içinde kamu ve/veya özel sektörde gerçekleştirilen işlerin dikkate alındığı; öte yandan, yaklaşık 130.000 m² inşaat alanı için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı 2023 birim fiyat listesine göre yapı yüksekliğinin 30,5 m²'yi aşan iş merkezleri kapsamında 5/A sınıfında yer alan ihaleye esas inşaat işinin yapı maliyetinin yaklaşık birim maliyetinin 10.650,00-TL olduğu, ihale konusu inşaatın yapı maliyetinin ise 1.384.500.000,00-TL olacağı, işin muhammen bedelinin de 425.833.500,00-TL olduğu, mali durum ve iş hacmi ön yeterlik kriterlerinin bu verilere göre takdir edildiği;
Bu durumda, ihale konusu mülkiyeti davalı idareye ait taşınmazın Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilmesi gereken taşınmazlardan olmadığı, söz konusu ihalenin PTT A.Ş. tarafından Kat Karşılığı İnşaat Yapımı ve Arsa Karşılığı Gelir Paylaşımı Prosedürü'ne göre ve bu prosedürde yer alan pazarlık usulü ihale yöntemiyle yapıldığı, Kat Karşılığı İnşaat Yapımı ve Arsa Karşılığı Gelir Paylaşımı Prosedürü'nde; idarece belirlenecek metrekarenin altında kalmayacak şekilde yeni bina işinin tamamlandığını veya denetlendiğini ya da yönetildiğini gösterir iş deneyim belgesinin isteneceğinin belirtildiği, söz konusu ihaleye esas işin toplam inşaat alanının yaklaşık 130.000 m² olması nedeniyle, iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde, ortaklığı oluşturan firmaların ikiden fazla olması durumunda diğer ortakların her birinin belirtilen metrekarenin en az %50'sini sağlaması koşulu, iş bitirme belgesi olarak ise tek iş kapsamında istenilen 260.000 m²'nin yarısı olan ve işin yaklaşık toplam inşaat alanına denk gelen metrekare ölçüsünde iş bitirmenin her bir ortak tarafından sağlanması koşulunun arandığı görüldüğünden, dava konusu ihalenin rekabeti ve katılımı önleyici hükümler içermediği gibi, mevzuata ve süreklilik arz eden uygulamalara aykırılık oluşturduğunun kabulünün de mümkün olmadığı, bu itibarla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, ihale ilanında yer alan şartların rekabeti ağırlaştırıcı nitelikte olduğu ve ihaleye katılımı önlediği, söz konusu ihale ilanında   ihaleye katılacak firmalardan iş bitirme belgesinin yapılacak işin fahiş olarak 4 katı büyüklüğünde yine bankadan alınması gereken referans tutarının da normal yapım maliyetinden fazla olarak istendiği, yapım cirosunun diğer tüm ihalelerdeki kriterlere ve koşullara aykırı olarak 4 katı tutarında tespit edildiği, iş denetleme  belgesi tutarının 1/5 olarak değerlendirilmesi gerekirken ihale dokümanı uyarınca 5 yıl sonunda tamamının değerlendirilecek olmasının mevzuata, idari prosedürler ile süreklilik arz eden ihale uygulamalarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kamu idarelerince ihale edilecek her bir işin niteliğine göre ön yeterlik kriterlerinin oluşturulması gerektiği,  ilanda istenilen iş bitirme ve mali yeterlik kriterlerinin işin niteliğine uygun bir hesaplama ile belirlendiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
	MADDİ OLAY : 
 ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... ve ... parsellerde yer alan arsa vasıflı taşınmazların "Kat Karşılığı İnşaat Yapımı ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı Prosedürü" uyarınca pazarlık usulü ile yapılması planlanan inşaat ihalesine davet edilecek isteklilerin tespitine esas kriterlerin yer aldığı ilan metni yerel gazetelerde ve idarenin internet sitesinde... tarihlerinde yayımlanmıştır. Yapılan ilan neticesinde 9 firma dosya satın almış, 7 istekli ise teklif dosyası teslim etmiştir.
Davacı da 09/05/2023 tarihinde doküman satın almış, akabinde ilgili tarafça 12/05/2023 tarihinde "ihaleye katılacak firmalardan yapılacak işin 4 katı büyüklüğünde iş bitirme belgesi ve banka referans mektubu istenildiği, yapım cirosunun da benzer nitelikteki ihalelere nazaran yüksek tespit edildiği" gerekçe gösterilerek yayımlanan ilandaki koşulların rekabeti ve ihaleye katılımı önleyici ve kamu zararına yol açar nitelikte olduğundan bahisle ihalenin iptali istemiyle idareye başvurulmuştur. Bu sırada, ihaleye teklif verme tarihinin son günü 18/05/2023 olarak belirlendiğinden davacı tarafından hazırlanan ihale dosyası da bu süreç içerisinde idareye teslim edilmiştir.
Davacının isteklilerde aranan ön yeterlilik koşullarına karşı yaptığı itirazın 23/05/2023 tarihli idare yazısı ile reddedilmesi üzerine ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT: 
	 PTT  Anonim Şirketi Arsa Satış Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Şartnamesi'nin 1.15. maddesinde, "İş Deneyim Belgesi: Yurt içinde ve/veya yurt dışında kamu ve özel sektörde veya kendisine ait tek bir iş kapsamında gerçekleştirilen idarece belirlenecek m²'nin altında kalmayacak şekilde yeni bina yapım işini tamamladığını veya denetlediğini ya da yönettiğini gösterir onaylı belgeyi (iş bitirme, alt yüklenici iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme)... ifade eder." tanımına yer verilmiştir.
	İhaleye ilişkin ilan metninin 3.7.2. maddesinde, "Yurtiçi ve/veya yurtdışında son 15 (on beş) yıl içinde kamu ve/veya özel sektörde gerçekleştirdiği işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin verilmesi zorunludur."; 3.7.4. maddesinde, "İş deneyimi olarak istekliler tek bir sözleşme kapsamında bitirdikleri en az 260.000 m² toplam inşaat alanında yeni bina yapım işini iş deneyim (iş bitirme, iş yönetme ve iş denetleme) ile belgelendireceklerdir."; 3.7.5. maddesinde, "İş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde ortaklığı teşkil eden firmalardan en az birinin yukarıda belirtilen toplam inşaat metrekaresinin %100'ünü, diğer ortaklardan herhangi birinin ise belirtilen toplam inşaat metrekaresinin en az %80'ini sağlayabildiklerini belgelemesi gerekmektedir. İkiden fazla ortak olması durumunda, diğer ortakların her biri ise yukarıda belirtilen metrekarenin en az %50'sini sağlaması zorunludur."; 3.7.8 maddesinde, "Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesinde belirtilen toplam inşaat metrekaresi; gerçek kişinin ilgisine göre ticaret ve/veya sanayi odasına veya esnaf ve sanatkâr odasına kaydolduğu tarihten itibaren ilk 5 (beş) yıl 1/5 (beşte bir) oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak, gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan toplam inşaat metrekaresi 1/5 (beşte bir) oranında dikkate alınacaktır."; 3.8.2. maddesinde, "Banka referans mektuplarının kullanılabilir nakit kredi toplamlarının 1.000.000.000,00-TL'den veya kullanılmamış teminat mektubu kredilerinin de yine 500.000.000,00-TL'den az olmadığını, ortaklık olması hâlinde; ortaklığı teşkil eden firmalardan en az birinin yukarıda belirtilen değeri sağlayabildiklerini belgelemesi gerekmektedir. Diğer ortakların her birinin ise yukarıda belirtilen değerin en az % 25'ni sağlaması zorunludur."; 3.10.1. maddesinde, "Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son 5 (beş) yılda düzenlenmiş faturaları sunması yeterlidir."; 3.10.2. maddesinde, "Belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3'ünün; 600.000.000,00-TL'den, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen kısmının parasal tutarı için ise 600.000.000,00-TL'den az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından ihale ilanında yer verilen,
	- İhale konusu arsanın yüz ölçümü toplam 34.916,44 m², arsa üzerinde yapılması planlanan toplam inşaat alanı ise 130.000 m² olmasına rağmen isteklilerden son 15 yıl içerisinde tek bir sözleşme kapsamında bitirilen en az 260.000 m² inşaat alanına sahip yeni bina yapım işine ilişkin belge sunulması, iş ortaklığı olması durumunda ise ortaklardan en az birinin toplam m²'nin %100'ünü, diğer ortağın en az %80'ini, ikiden fazla ortak olması durumunda diğer ortakların %50'sini sağlaması,
	- Son 5 yılda düzenlenmiş faturaların toplam tutarının 1/3'ünün 600.000.000,00-TL'den, devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen veya bitirilen kısmının 600.000.000,00-TL'den az olmaması,
	- Banka referans mektuplarının kullanılabilir nakit kredi toplamlarının 1.000.000.000,00-TL'den veya kullanılmamış teminat mektubu kredilerinin de yine 500.000.000,00-TL'den az olmadığını, iş ortaklığı olması hâlinde ise ortaklığı teşkil eden firmalardan en az birinin anılan değeri sağlayabildiklerini belgelemesi,
 şartlarının ihaleye katılımı engellediği ileri sürülmektedir.
	Davalı idare ise, yaklaşık 130.000 m² inşaat alanı için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nca 11/02/2023 tarih ve 32101 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2023 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ" uyarınca V. Sınıf A Grubu yapılar arasında yer alan iş merkezleri (yapı yüksekliği 30,5 m'yi aşan yapılar) için yapı yaklaşık birim maliyeti 10.650,00-TL olarak belirlendiğinden, ihale konusu işin maliyetinin yaklaşık 1.384.500.000,00-TL olduğunu, işin önemine binaen iş deneyim, mali durum ve iş hacmi ön yeterlik koşullarının da bu verilere göre kamu yararı gözetilerek takdir edildiğini belirtmiştir.
	Davacı tarafından, ilan metninde belirlenen ön yeterlik kriterlerinin benzer kamu ihalelerindeki süreklilik arz eden uygulamalara aykırı olarak rekabeti ağırlaştırıcı şekilde düzenlendiği, böylece ihaleye katılımın engellenerek kamu zararına yol açıldığı iddia edilmekte ise de, uyuşmazlık konusu ihale 4734 sayılı Kanun kapsamında değil, PTT A.Ş.'nin Kat Karşılığı İnşaat Yapımı ve Arsa Satış Karşılığı Gelir Paylaşımı Prosedürü'ne göre gerçekleştirilmiştir. 
	Bu noktada, öncelikle eser sözleşmesinin bir türü olan "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi"nin sui generis durumunun göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
	Türk Hukuk Lûgatında hukukî niteliği itibarıyla taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesinden oluşan bir sözleşme türü olarak vurgulanan (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 669) kat karşılığı inşaat sözleşmesi, bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla, yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14/02/2024 tarih ve E:2023/293, K:2024/107 sayılı kararı)
	4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinde ise, ihale üzerinde kalan taraf (yüklenici) belli bir yapım işini üstlenirken, diğer taraf (idare) kat karşılığı inşaat sözleşmesinden farklı olarak yükleniciye ayın değil para borcu ödeme yükümlülüğü altına girmektedir. İşin doğası gereği yapım işlerinde borçlanılan edimin ifa edilmesinin uzun zaman diliminde gerçekleşmesi nedeniyle uygulamada yapılan imalatların karşılığı olarak düzenlenen ara hak edişlere istinaden idare tarafından yükleniciye ödeme yapılmakta, eksik veya fazla yapılan ödemeler ise kesin hak edişte dikkate alınmaktadır.
	Anılan Kanun kapsamındaki ihalelerde, kaynakların etkin ve verimli kullanılabilmesini sağlama amacına yönelik olarak isteklilerde (yüklenicide) aranabilecek mali, ekonomik ve mesleki-teknik kriterler 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yer almaktadır.
	Her ne kadar, bu ihalelerde de başlangıçta isteklinin işi yapabilirliğini ölçebilmek ve  işi en uygun kişiye ihale edebilmek için iş deneyimi yanında isteklilerin belli bir ekonomik ve mali güce sahip olması şartı aransa da yukarıda açıklandığı üzere ihale konusu işin yapımı esnasında idarece belli aralıklarla hak ediş ödemesi yapılmak suretiyle yüklenici mali açıdan desteklenmektedir.
	Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde ise, yüklenici genellikle ihale konusu iş tamamlanıp tapuda pay intikali yapıldıktan sonra gelir elde etme imkânına sahip olmaktadır.
	Bu açıdan, kamu ihalelerindeki yapım işlerinden farklı olarak kat karşılığı inşaat işleri ihalelerine katılacak isteklilerde daha güçlü bir finansal yapıya sahip olma şartının aranması tabiidir.
	Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalede, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ihalenin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerin belirli mali ve teknik ölçütlere sahip olmasının istenebileceği, yapılması planlanan 130.000 m² inşaat alanı için yaklaşık maliyetin 1.384.500.000,00-TL olarak belirlendiği hususu dikkate alındığında, ihaleye katılacaklarda söz konusu kriterlerin aranmasının makûl, açık, anlaşılır ve dava konusu ihale ile ulaşılmak istenen amaca uygun olduğu, bu kapsamda aranan kriterlerin ihaleye katılım konusunda bir sınırlandırma getirdiği açık olmakla birlikte rekabet koşullarını ortadan kaldıracak ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkesini zedeleyecek nitelikte olmadığı, nitekim idarece yapılan değerlendirme sonucunda ihale dosyası teslim eden 7 istekliden 5'inin ön ilanda belirlenen koşulları sağladığına dair 20/07/2023 tarihli tutanağın tutulduğu, dolayısıyla ihale ilanında rekabet ilkesine aykırı ve ihaleye katılımı sınırlandırıcı bir durum görülmediğinden, davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde fazla yatırılan ...-TL harcın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/04/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.		
 
(X) KARŞI OY :
Dava konusu ihaleye ait dokümanın iş deneyim belgesine ilişkin kısmı yönünden;
Uyuşmazlık konusu İhale Şartnamesi'nde, idarenin belirleyeceği m²'nin altında kalmayacak şekilde yeni bina yapım işinin tamamlandığını gösteren iş deneyim belgesinin sunulması ihaleye katılım şartı olarak düzenlenmiştir. Şartname'nin devam eden hükümleri ile İhale İlanı'nda bu durum somutlaştırılarak, tek bir sözleşme kapsamında en az 260.000 m² toplam inşaat alanında yeni bina yapım işinin belgelendirilmesi istenilmiştir.
İdarelerin, ihale yoluyla gerçekleştirmeyi amaçladıkları kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirilmesini temin etmek üzere isteklilerin iş deneyimini ortaya koymalarını sağlamaya yönelik olarak dava konusu İhale Şartnamesi ve İhale İlanı'nda olduğu gibi isteklilerden m² cinsinde asgari ölçüde yapım işinin üstlenildiğini gösteren iş deneyim belgesi şartı arayabileceklerinde tereddüt bulunmamaktadır.  Ancak hizmetin gereği gibi yerine getirilmesini güvenceye almaya dönük bu tür şartların açıklık, rekabetin sağlanması gibi temel ihale ilke ve kurallarına uygun olması gerekir.
İhaleye esas işin toplam inşaat alanı yaklaşık 130.000 m² olmasına rağmen dava ve ihale dosyasında yer alan bilgi ve belgeler arasında, isteklilerden iş deneyimini ortaya koyacak nitelikteki tek bir sözleşme kapsamında en az 260.000 m² bina yapım işinin bitirildiğini gösteren belgenin aranıyor olmasına yönelik mâkûl, açık, anlaşılır ve dava konusu ihale ile ulaşılmak istenen amaca uygun bir gerekçeye yer verilmemiş, yalnızca işin önemi  dikkate alındığında istenilen iş deneyim belgesinin mâkûl ve ölçülü olduğunun belirtilmesiyle yetinilmiştir.
Ayrıca, ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi hâlinde ortaklığı teşkil eden firmalardan en az birinin 260.000 m²'nin %100'ünü, diğer ortaklardan herhangi birinin en az %80'ini, ikiden fazla ortak olması durumunda ise diğer ortakların her birinin belirtilen m²'nin en az %50'sini sağlaması istenilmiştir.
"Joint venture"ün bir türü olan, hukukumuzdaki adi ortaklığa benzeyen ve Türkçe karşılığı "sözleşmeye dayalı ortak girişim olan" iş ortaklığı kavramı öğretide; iki veya daha fazla işletmenin, belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri ortaklık şeklinde tanımlanmaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, 15. Bası, İstanbul 2021, s.16).
Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrası ise, iş ortaklığını "sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu müesseseleri, dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmelerin kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardır." şeklinde tanımlamıştır.
Kamu İhale Kanunu'nun 14. maddesinde de, iş ortaklığı üyelerinin hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü yapmak üzere bir araya geldikleri, ortaklığın her türlü ihaleye teklif verebileceği, ihale aşamasında ortaklıktan anlaşma isteneceği ve pilot ortağın da bu anlaşmada özel olarak  belirtileceği düzenlenmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 6. fıkrasında, iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlamasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Anılan Yönetmelikte, iş ortaklığında pilot ortağın ve diğer ortakların her birinin istenen iş deneyim tutarını belli oranlarda sağlaması şartı getirilmiş olmakla birlikte, iş ortaklığının kuruluş amacına uygun olarak ortakların malvarlıkları, ticari itibarları, çabaları ve becerilerini birleştirmiş olma ihtimalleri gözetilerek, pilot ortaktan ihale konusu alanda daha yüksek bir deneyime sahip olma (en az %80) şartı aranırken, özel ortaktan yine asgari ölçüde ihalede belirlenen iş deneyim tutarını tamamlamaya yönelik bir iş deneyimi (en az %20) istenilmiştir.
Dava konusu ihale dokümanında, iş ortaklığı olarak ihaleye katılım sağlanması hâlinde pilot ortak ile birlikte diğer ortakların da iş deneyimlerinin değerlendirileceğine ilişkin düzenleme incelendiğinde, iş ortaklığını oluşturan şirketler bakımından benzer nitelik ve ölçekteki işlere nazaran daha ağır şartların öngörüldüğü, nitekim pilot ortak yanında özel ortaktan da işin tamamına yakın bir tutarda iş deneyimine sahip olunduğunun belgelenmesinin istenilmesi, ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere emeklerini ve mallarını bir araya getiren ve  getirdikleri sermayenin tutarı ve kapsamını belirlemede serbest olan iş ortaklığının kuruluş amacıyla bağdaşmadığı gibi ölçülülük ilkesine de aykırıdır.
Dava konusu ihaleye ait  dokümanın iş hacmine ilişkin kısmı yönünden;
İhale dokümanında, ihaleye katılım için taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının  600.000.000,00-TL'den az olmaması şartı bulunmakla beraber, bu kriterleri sağlayamayanların son 5 yıl içerisindeki faturalarını sunabilecekleri, bu takdirde, belgeleri sunulan yılların toplam parasal tutarlarının 1/3'ünün 600.000.000,00-TL'den az olmaması gerektiği düzenlenmiştir.
Davalı idarece, iş hacmine ilişkin ön yeterlik kriterleri yönünden benzer kamu ihalelerindeki uygulamalardan ayrılmayı haklı gösterecek şekilde isteklilerden asgari 600.000.000,00-TL yapım cirosu aranmasına yönelik mâkûl, açık, anlaşılır ve dava konusu ihale ile ulaşılmak istenen amaca uygun bir gerekçeye yer verilmemiş, yalnızca her işin kendine özgü olduğu, işin niteliğine uygun teknik bir hesaplama ile cironun belirlendiğinin  ifade edilmesiyle yetinilmiştir.
Bu itibarla, ihale dokümanında yer alan iş deneyimi ve iş hacmine ilişkin kuralların ihale konusu işin gerçekleştirilmesi bakımından toplam inşaat alanının 130.000 m² olacağı ve pilot ortak ile özel ortaklarda istenilen oranlar dikkate alındığında ölçülü olmadığı ve rekabet ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.