Esas No: 2013/9608
Karar No: 2013/10633
Karar Tarihi: 25.11.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/9608 E.  ,  2013/10633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili Sulh Hukuk Mahkemesine sunduğu 07/04/2008 tarihli dava dilekçesinde, ...Köyü 115 ada 2 parsel sayılı 1975.70 m2 yüzölçümündeki taşınmazın belgesizden müvekkili ... adına kadastroda tesbitinin yapıldığını, oysa, taşınmazın gerçek yüzölçümünün yedi dönüm olmasına karşın beş dönüm kadar bir bölümünün 162 ada 1 nolu orman parseli içinde bırakıldığını, müvekkilinin eşi ... tarafından kadastro mahkemesinin 2007/195 Esasında askı ilânı süresi içersinde 06/04/2007 tarihinde kadastro tesbitine itiraz davası açıldığını, ancak, aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın 15/02/2008 tarihinde reddedildiğini ve temyiz edilmeksizin kesinleştiğini, taşınmazın uzun yıllardır müvekkili elinde olup, daha önce idare aleyhine açılan men'i müdahale ve tazminat davasının müvekkili lehine sonuçlandığını, şimdi aktif dava ehliyetine dayanarak yapılan yanlış tesbitinin iptali ile adına tescili iddiasıyla dava açmış, taşınmazın değeri yönünden dosya görevsizlik kararı verilerek asliye hukuk mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 11/05/1967 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Yörede genel arazi kadastrosu 21/02/2007 tarihinde yapılmış, sonuçları 20/03/2007-10/04/2007 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm kurmaya yeterli değildir şöyleki;

Davacının eşi ... tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1983/64-118 sayılı Değişik iş esaslı dosyasında 12/07/1983 tarihli dilekçede hudutları yazılı bulunan zilyetliğindeki beş adet taşınmazına davalı ... İdaresinin haksız elattığını ileri sürerek, taşınmazlarının tesbiti ile ihtiyati tedbir konulmmasını talep etmiş, istem mahkemece kabul edilerek fen raporunda hudutları ve mevkisi yazılı 6750 m2, 5200 m2, 1100 m2, 6885 m2 ve 1600 m2 yüzölçümlerindeki taşınmazlara ihtiyati tedbir konulmasına ve asıl dava sonuçlanıncaya kadar taşınmazların yediemine tevdiine 22/12/1983 tarihinde karar verilmiş ve ihtiyati tedbir kararı 18/04/1984 tarihinde infaz edilmiş ve Orman Yönetiminin bu infaza yaptığı 02/05/1984 tarihinde yaptığı itiraz mahmece 12/07/1984 tarihinde Ek Karar ile reddedilmiştir.

... Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/12/1984 tarih ve 1984/10 E. - 1984/403 K. sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı... tarafından davalı ... Yönetimi aleyhine 03/01/1984 tarihinde ihtiyati tedbir kararına konu olan taşınmazlar hakkında men'i müdahale ve tazminat istemli dava açıldığı, mahkemece 21/12/1984 tarihli karar ile taşınmazların orman tahdidi dışında ve orman sayılmayan yerlerden olduğu kabul edilerek men'i müdahale ve tazminat talebinin kabulüne, Orman İdaresinin müdahalesinin men'ine ve 68.756.- TL tazminatın % 5 kanunî faizi ile birlikte davalı idareden alınarak davacı tarafa ödenmesine

karar verildiği ve kararın temyizi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 30/01/1986 gün ve 1985/2967 E. - 1986/507 K. sayılı ilâmıyla onanmak süretiyle denetiminden geçerek kesinleştiği görülmüştür.

... Kadastro Mahkemesinin 2007/195 E. - 2008/35 K. sayılı dosyasının incelenmesinde ise; davacı...., davalı ... aleyhine ... Köyü 115 ada 2 parselin yüzölçümünün eksik yazıldığı, sınırda bulunan ormanda kaldığı savı ile kadastro tesbitine itiraz davası açtığı ve mahkemece, aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verildiği ve temyiz edilmeksizin kesinleştiği görülmüştür.

Hükme dayanak alınan 26/07/2010 tarihli fen bilirkişi raporunda, davaya konu yerlerin ... İlçesi, Hamamlı Köyü 115 ada 2 parsel ile krokide (A ve B) harfleri ile gösterilen yerler olduğunu, 115 ada 2 parselin 1975,70 m2 (A) harfi ile gösterilen yerin 3983,15 m2, (B) harfi ile gösterilen yerin ise 2505,32 m2'lik alanlara sahip olduğu, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/12/1984 tarih ve 1984/10 E. - 1984/403 K. sayılı kararının hüküm fıkrasında 4. bentde belirtilen yer ile bu karara esas krokide gösterilen 6885 m2'lik yerin, krokide (A, B ve C) hafleri ile gösterilen yerler ile 115 ada 2 parsel ve dava dışı 115 ada 1 ve 115 ada 36 parsele şeklen uyduğu, tülen uymadığı, aradaki miktar farkının ölçüm ve miktar hesaplamasından kaynaklandığı ve (C) harfi ile belirtilen yerin 1622 m2 geldiği, dosyada mevcut... Köyü orman tahdit haritasının zemine uygulanmasında, (A ve B) harfleri ile gösterilen yerler ile dava dışı (C) harfi ile gösterilen yerlerin orman tahdit haritası içinde ve 162 ada 1 nolu orman parseli içinde kaldığı belirtilmiştir. Orman yüksek mühendisi raporunda ise; taşınmazlardan 115 ada 2 parsel (1975.70 m2) ile (B) harfi ile gösterilen 2505,32 m2'lik bölümün kesinleşen orman tahdit sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve (A) harfi ile gösterilen yerin 3983,15 m2'lik bölümün ise, orman tahdit sınırları içinde kaldığı, orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiştir. Dairece aldırtılan ek raporda dahi aynı olgu doğrulanmıştır.

Bu durumda; fen raporu ile orman bilirkişi raporunda belirtilen tahdit haritasını uygulamada çelişki oluşmuş ve mahkemece bu çelişki üzerinde durularak giderilmemiştir. Ayrıca, orman bilirkişi, taşınmazlardan 115 ada 2 parselin % 10 eğimde, (B) harfi ile gösterilen 2505,32 m2'lik bölümün % 15 eğimde, (A) harfi ile gösterilen yerin 3983,15 m2'lik bölümün ise % 20 eğimde olduğunu belirtmiş, keşifte dinlenen ziraat bilirkişi ise eğimden hiç söz etmemiştir.

Bu nedenle; yeniden yapılacak keşifte, aşağıda belirtilen yöntemle kesinleşen orman kadastro haritası orman ve fen bilirkişi marifaetiyle birlikte zemine uygulanmalı çekişmeli taşınmazların kadastro paftasındaki konumu tahdit haritasına göre saptanmalı, taşınmazların eğimi klizimetre cihazı ile veya klasik yöntemle belirlenmeli, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/12/1984 tarih ve 1984/10 E. - 1984/403 K. sayılı dosyasında bulunan fen bilirkişinin dayanağı olan kroki varsa tarafalardan temin edilerek ve ayrıca, mahkemenin 1983/64 Değişik İş esasındaki krokiler zemine sağlıklı şekilde fen bilirkişi marifetiyle uygulanmalı, kroki kapsamları belirlenmeli, somut olaydaki eklemeli, aktarmalı zilyetlik nedeniyle, ırsi ya da akdi bağ dikkate alınarak, ayrıca, bu ilâmın külli ya da cüzi halefiyet yolu ile davanın tarafları yönünden H.M.K.'nun 235. maddesi bağlamında kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı tartışılmalıdır.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir ziraat mühendisi ve harita mühendisi veya bir tapu fen memurundan oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme, uygulama ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 6 ya da 7 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman

Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, ziraat bilirkişiden taşınmazların eğimleri sorulmalı toprak numunesi alınarak taşınmazların sınıfı bilimsel yolla belirlenmeli yörenin geleneksel kullanımına göre hayvan otu ve yemi yetiştirmenin zilyetlik olgusunun kanıtı olup olmadığı tartışılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişilerin birbirleriyle çelişen yetersiz raporlarına dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı gerçek kişi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 25/11/2013 günü oy birliği ile karar verildi.