Esas No: 2015/4769
Karar No: 2015/15438
Karar Tarihi: 04.06.2015

**12. Hukuk Dairesi         2015/4769 E.  ,  2015/15438 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından başlatılan çeke dayalı kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte borçlu ... ve İİK’nun 89. maddesi gereğince gönderilip kesinleşen haciz ihbarnameleri gereğince dosya borçlusu konumuna gelen 3. kişi İkram ... vekilinin icra mahkemesine başvurarak takibin kesinleşmesinden sonra takip konusu borca ilişkin alacaklı ile aralarında imzalanan 01.09.2010 tarihli protokol uyarınca dosya borcunun icra masrafları ve vekalet ücreti dahil 480.000,00 TL olarak kabul edildiğini, bu borç için 24 adet senet düzenlenerek alacaklı vekiline teslim edildiğini, dosyanın derhal işlemden kaldırılarak hacizlerin kaldırılacağının kararlaştırıldığını, protokol kapsamında verilen senet bedellerinin alacaklıya ödendiğini ileri sürerek dosyanın protokol gereğince işlemden kaldırılmadığı gibi aradan 3 yıl geçtikten sonra haciz tatbik edildiğini ileri sürerek İİK’nun 71. maddesi gereğince takibin iptalini talep ettiği, mahkemece protokolün şarta bağlandığı, verilen senetlerin ödenmesi halinde ibralaşmış sayılacağının ifade edildiği protokolün yürürlüğe sokulmamış ve ihlal edilmiş olduğu gerekçesi ile istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

En basit anlamıyla yenileme (tecdit); “Yeni bir borcun ihdası suretiyle eski bir borcun ıskatıdır. Alacaklının kendisine yapılması lazım gelen bir eda yerine borçluya karşı yeni bir alacak elde etmesi; borçlunun da edayı yerine getirmeksizin alacaklıya karşı yeni bir borç taahhüt etmek suretiyle borcundan kurtulmasıdır. Alacağın eskisi yerine kaim olmasıdır. Tecditte borçlunun kendisi borçlu olarak kalır ancak borcu eski borç ilişkisine değil yenisine taalluk eder. Yeni alacağın eskisi yerine kaim olması önemli iki sonuç doğurur. Birisi, eski alacağı sakatlayan fesat sebeplerinin ve iş bu alacağa karşı ileri sürülebilen def’ ilerin yeni alacağa tesir etmemesi, diğeri de eski alacağa ilişkin teminatların eski alacakla birlikte sakıt olmasıdır. (6098 sayılı TBK 133/II maddesi) 818 sayılı BK 114/II maddesinde (İBK 116/II) yer alan karineye göre bir tecdit iddiasında olan kimse tarafların bu husustaki anlaşmasını (animus novandi =tecdit kastı) ispat ile mükelleftir.

Kural olarak açık bir anlaşma olmaksızın salt yeni bir senet düzenlenmesi tecdit anlamına gelmemektedir. Yenilemenin (tecdidin) varlığını kabul için ; yeni bir alacak olmalı

ve yenilemenin ıskat etmesi lazım gelen eski bir alacak da mevcut olmalıdır. Tecdit daima, aslında, akdin taraflarını teşkil eden kimseler arasında yapılmaz. Alacaklı ya da borçlunun değişmesi olanaklıdır. Her iki halde de tecdit alacağın temliki ve borcun naklinden ayrılır, zira eski alacak sükut etmiş yerine başka bir borçluya karşı veya diğer bir alacaklı lehine bulunan ve çoğunlukla mücerret olan yeni bir alacak kaim olmuştur” şeklinde açıklanmaktadır. (Andreas Von Tuhr-Borçlar Hukuku 1-2 Cevat Edege çevirisi ...,1983 sh.653-660).

Kısacası yenileme (tecdit) ile yenilenen borç ilişkisi değil, bu ilişkiden doğmuş borç veya borçlardır. Objektif yani konuda değişiklik ya da subjektif yani taraflarda değişiklik olarak da kendini gösterebilir. Yenilemede borç ilişkisi eski olmakla birlikte doğan yeni borç söz konusudur. (Prof.Dr.Kenan Tunçomağ Türk Borçlar Hukuku , Cilt I Genel Hükümler, İstanbul, 1976, Sh.1183 vd.)

Yapılan açıklamalar ışığında görülmektedir ki, borcun yenilenmesi dar anlamda borcu sona erdiren nedenlerden birisidir. Bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona erdirilmesi sözleşmesine yenileme (Neuerung=Novation) denir. Borç ilişkisinde değil dar anlamda borçta söz konusudur. Örneğin satım sözleşmesinde satım parası borcu yenilendiğinde satım sözleşmesi eskiden olduğu gibi geçerli şekilde varlığını devam ettirir. Yenilenen sadece satım parası borcudur. Borcun yenilenmesi alacaklı veya borçlu arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşir. Buna yenileme sözleşmesi (neuerungsvertrag) denir. Bu sözleşme tarafların eski bir borç yerine yenisini geçirme iradelerinden oluşur. Yenilemenin varlığını kabul için öncelikle eski bir borç olmalı, yeni borç onun yerine geçmeli ve taraflar yenileme iradesine sahip olmalıdır. Eş söyleyişle, taraflar eski borç yerine geçecek yeni bir borç kurma iradesine sahip olmalıdır. Bu irade yeni bir borç kurmak suretiyle eski borcu ortadan kaldırma, onu sona erdirme iradesidir. Yenileme iradesi sözleşmeden açık bir şekilde anlaşılmalıdır. Tarafların açık iradesi yenileme yönünde birleşmelidir. Yenileme, sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir. Her tasarruf işleminde olduğu gibi yenileme de hukuki bir nedene dayanır. Yenileme sebebe bağlı bir işlem olduğu için temeldeki hukuki sebebin geçerli olması gerekir. Yenileme eski borcu sona erdirir ve onun yerine geçecek bir borç doğar. Borç ilişkisi varlığını korur ama borç yenilenmiş olur. İki borç arasında bir fark olmalı, taraflar yenileme iradesiyle hareket etmeli, yeni bir borç meydana getirirken eskisini ortadan kaldırma iradesi ortaya konulmalı anlaşılmalıdır. (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt2 İstanbul, 1985 sh. 1325)

Hemen belirtilmelidir ki, yukarıda açıklanan 6098 sayılı TBK.nun 133. maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, mevcut bir borç için salt poliçe taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi düzenlemek tek başına yenileme anlamına gelmez. Yenilemenin varlığını kabul için bu konuda yenileme sözleşmesi yapılmış olmalıdır. Bu sözleşmenin varlığını ispat yükü ise bunu iddia edene aittir.(Hukuk Genel Kurulu’nun 23.03.2005 tarih ve 2005/12-188 E, 2005/204 K)

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Alacaklı tarafça da kabul edildiği anlaşılan taraflar arasında yapılan 01.09.2010 tarihli protokolün ilk sayfasında, söz konusu icra takibinde gelinen aşamada vekalet ücreti ve icra harçları da dahil toplam alacağın 480.000 TL olarak sabitlendiği ve ... İcra Müdürlüğü'nün 2008/10790 esas sayılı dosyasındaki bütün hacizlerin kaldırılacağı ve dosyanın derhal işlemden kaldırılacağı, bu dosyadan dolayı başkaca hak ve alacağının kalmadığı hususunda mutabakata varıldığı, sabitlenen borcun ödeme şartlarından bahisle 01.09.2010 tarihinde tanzim edilen ve her biri 20.000,00 TL değerinde ilkinin vadesi 10.10.2010 olan ve birer aylık vadelerle 10.09.2012 tarihine kadar devam eden 24 adet senet ile ödeneceğinin kararlaştırıldığı, bu 24 adet senedin liste şeklinde protokolde yazılı olduğu, alacaklı vekiline bahsi geçen senet asıllarının teslim edildiği ve bu şekilde borcun yeniden yapılandırıldığı anlaşılmaktadır. Protokolün 2. sayfasının son paragrafında ise; “Yukarıdaki senetler ödendiği takdirde karşılıklı ibralaşmış sayılacaktır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. Anılan belge ile başlangıçta “…bu dosyadan dolayı başkaca hak ve alacağının kalmadığı…”kararlaştırıldıktan sonra, verilen senetlerin ödenmesi halinde ibralaşmış sayılacağının belirtilmesi verilen senetlerden kaynaklanan yeni borca ilişkin olup bu durum ibranın şarta bağlandığını göstermez. Protokol alacaklı ve borçlu arasında imzalanmış olmakla birlikte, protokolde hacizlerin kaldırılmasına karar verildiğine ve 3. kişi ... kesinleşen haciz ihbarnameleri sebebi ile dosya borçlusu konumuna geldiğine göre protokolde taraf olmasa dahi 3. kişi şirket lehine de sonuç doğurduğunun kabulü gerekir.

O halde, mahkemece 01.09.2010 tarihli protokol ile borcun yenilendiği ve yenileme gereği takip konusu çeklerle ilgili borcun sona erdiği gözönüne alınarak; İİK’nun 71/1. maddesi uyarınca takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçluların temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/06/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.