Esas No: 2022/3372
Karar No: 2024/3250
Karar Tarihi: 28.05.2024

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/3372 E.  ,  2024/3250 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas   No : 2022/3372
Karar  No : 2024/3250  
TEMYİZ EDENLER	       : 1- (DAVALI) ... Başkanlığı	  
VEKİLİ	: Av. ...
		2- DAVALI YANINDA MÜDAHİL	 ...
 
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi  .... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, ...'nın Baro levhasına yazılmasına dair Nevşehir Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Bakanlık kararına uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının  özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:...,  K:... sayılı kararda; UYAP üzerinden yapılan incelemede, eski bir hakim olan ... hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları kayıt etmek, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yaymak suçlarından ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay .... Ceza Dairesinin E:... sayısına kayıtlı davanın bulunduğu ve davanın derdest olduğunun görüldüğü, bu durumda, adı geçene isnat edilen fiillerin niteliği, baro levhasına yazılma durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:	İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI           :    
1- Davalı idare tarafından, mahkumiyet kararı olmadığı, bu konudaki takdir haklarının masumiyet karinesine uygun kullanıldığı, işlemde hukuka aykırılık olmadığı ileri sürülmektedir.   
2- Davalı yanında müdahil tarafından, Adalet Bakanlığının levhaya yazılma işlemini iade gerekçesinin ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... esas numaralı dosya olduğu, söz konusu dosyanın bir ceza kovuşturması dosyası değil Hakim ve Savcılar Kanunu gereğince mahkemede görülmek zorunda olan bir soruşturma dosyası olduğu ve ... Ağır Ceza Mahkemesinin görevinin sadece son soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vermek olduğu, işlem tarihinde henüz son soruşturmanın açılmasına dahi karar verilmemiş olduğu, işlemin hukuka uygunluğunun işlem tarihindeki duruma göre değerlendirilmesi gerektiği, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI      : Davacı tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:	
	MADDİ OLAY : 
	Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, ...'nın Baro levhasına yazılmasına dair Nevşehir Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının "adı geçen hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları kayıt etmek, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yaymak suçlarından ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esasında açılan davanın derdest olduğu" gerekçesiyle bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Bakanlık kararına uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının tesis edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında; "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında ise; "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almaktadır.
	2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. maddesinde, "Hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına; Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir. Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.", 90. maddesinde ise, "Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür." kuralına yer verilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.
	Kanun değişikliğine ilişkin gerekçe; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklindedir.
	Olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 25/03/2021 tarihi itibariyle, müdahil hakkında, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları kayıt etmek, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yaymak suçlarından ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esasında açılan davanın derdest olduğu görülmektedir. UYAP ortamından, ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:2020/264 numaralı dosyası incelendiğinde, dosyanın bir ceza kovuşturması dosyası değil 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu'nda düzenlenen özel soruşturma usulü gereği açılan bir soruşturma dosyası olduğu anlaşılmaktadır. ... Ağır Ceza Mahkemesinin bu dosyadaki görevi sadece "son soruşturmanın açılmasına" veya "son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına"  şeklinde karar vermekten ibarettir. Dolayısıyla, işlem tarihinde davalı yanında müdahil hakkında mevcut olan 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu'nda düzenlenen özel soruşturma usulü gereği açılan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı soruşturma dosyası levhaya yazılmaya engel değildir.
	İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.
	Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan  05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
	Bu itibarla, işlem tarihinde mevcut olmayan, işlemden sonra açılmış olan Yargıtay 11. Ceza Dairesinin E:2021/2 sayısına kayıtlı dava gerekçe gösterilerek işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge  Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1.  2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davalı yanında müdahile iadesine, 
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 
5. Kesin olarak 28/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.