Esas No: 2021/4611
Karar No: 2024/2916
Karar Tarihi: 11.09.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/4611 E.  ,  2024/2916 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE     
Esas     No : 2021/4611
Karar	No : 2024/2916
 
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...	  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA)	: ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, sol el bileği iç kısmında ağrı şikayeti ile başvurduğu Adıyaman Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan ameliyatın hastalığı ile ilgisinin olmadığı, yanlış teşhis ve tedavi uygulanarak gereksiz yere ameliyat edilmesi sonucunda estetik görüntüsünün bozulmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 50.000,00 TL maddi ve 70.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
                İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; davacının aynı şikayetle daha önce farklı hastanelerin beyin cerrahi ve ortopedi bölümlerine yaptığı başvurular neticesinde uygulanan tedavilerin sonuç vermediği, Torasik Outlet Sendromu (TOS) ön tanısı ile Adıyaman Devlet Hastanesi Göğüs Cerrahi Polikliniğine yönlendirildiği, burada TOS tanısı konularak 1. Kot Rezeksiyonu operasyonu uygulandığı, Adli Tıp Kurumu raporunun değerlendirilmesinden, ameliyatın TOS tanısında uygulanan standart tedavi yöntemi olduğu, ameliyatın endikasyonunun uygun olduğu, 20/07/2011 tarihli EMG tetkikinde ve dava dilekçesinde Karpal Tünel Sendromu tanısı olduğu bildirilmekle birlikte 26/07/2019 tarihinde İnönü Üniversitesi Turgut Özal Tıp Merkezinde yapılan son durum muayenesi ve dosyada mevcut 23/03/2011, 20/07/2011 ve 08/05/2013 tarihli EMG'lerin incelenmesi sonucunda Karpal Tünel Sendromu lehine bulgu saptanmadığı, oluşan estetik bozukluğun söz konusu ameliyat sonrasında her türlü özene rağmen gelişebilecek bir durum olduğu, uygulanan ameliyatın tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu ve sağlık hizmetinin yürütülmesinde organizasyon hatası bulunmadığı yolunda görüş bildirildiği anlaşılmakla dava konusu olayda tazmin şartlarının gerçekleşmediği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :  Davacı  tarafından, 2011 yılında sol el bileği iç kısmında ağrı şikayeti ile Adıyaman Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğu, yapılan teşhis sonucunda ameliyat kararının verildiği, ameliyatla kaburga kemiği ve sol kol altından göğüse bağlanan kemiğinin alındığı; ancak yapılan ameliyata rağmen şikayetlerinin devam etmesi nedeni ile Adıyaman Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesine yine aynı şikayetlerle müracaat ettiğinde hastalığının Karpal Tünel Sendromu olduğunun söylendiği, yapılan ameliyatın hastalığı ve şikayeti ile bir ilgisinin olmadığı, yanlış teşhis ve tedavi uygulanarak gereksiz yere ameliyat edildiğinin ortaya çıktığı, bununla birlikte ameliyattan kaynaklanan hatanın meydana getirdiği fiziksel ve psikolojik zararın bir ömür devam edeceği  ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kısmen kabulü kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
	A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
	İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
	B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi: 
	MADDİ OLAY : 
	Davacının 05/09/2011 tarihinde sol kol ve omuzda ağrı şikayetiyle Adıyaman Devlet Hastanesi Göğüs Cerrahi Kliniğine başvurduğu, yapılan tetkik ve muayene neticesinde Torasik Outlet Sendromu (TOS) tanısı konularak 06/09/2011 tarihinde 1. kot rezeksiyonu operasyonu uygulandığı, 12/09/2011 tarihinde de taburcu edildiği, ameliyat sonrasında iyileşmediği, hastaneye tekrar başvurduğunda TOS olmadığının tespit edildiği, karpal tünel sendromu teşhisi konulmasıyla yapılan ameliyatın hastalığıyla ilgisinin olmadığı, yanlış teşhis ve tedavi uygulandığından bahisle 05/11/2013 tarihli dilekçesi ile davalı idareye başvurularak 100.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminde bulunulduğu, başvurunun zımnen reddi üzerine, 50.000,00 TL maddi ve 70.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
	Mahkemece, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda; "Nörolojik Torasik Outlet Sendromunda elektrofizyolojik incelemeler ve radyolojik bulgular negatif olmasına rağmen muayene bulguları Torasik Outlet Sendromu ile uyumlu olan sınırlı bir grup hastada ameliyat yapılabileceği ve transaksiller girişimle 1. kot rezeksiyonu ameliyatının bu sendromda standart tedavi yöntemi olduğunun tıbben bilindiği, kişinin yapılan fizik muayenesi ve klinik bulgular neticesinde Torasik Outlet Sendromu tanısıyla Adıyaman Devlet Hastanesinde 06/09/2011 tarihinde yapılan 1. kot rezeksiyonu ameliyatının endikasyonunun uygun olduğu, 20/07/2011 tarihli EMG tetkikinde ve kişinin dava dilekçesinde Karpal Tünel Sendromu tanısı olduğu bildirilmekle birlikte 26/07/2019 tarihinde İnönü Üniversitesi Turgut Özal Tıp Merkezinde yapılan son durum muayenesi ve dosyada mevcut 23/03/2011, 20/07/2011 ve 08/05/2013  tarihli EMG’lerin Kurulumuzca incelenmesi sonucunda kişide Karpal Tünel Sendromu lehine bulgu saptanmadığı, kişide mevcut estetik bozukluğun söz konusu ameliyat sonrasında her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir durum olduğu, tüm bu bilgiler birlikte değerlendirildiğinde; Dr. Mehmet Değirmenci’nin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu ve sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği" yönünde görüş bildirilmiştir.
	Mahkemece, anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu ve davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b  maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
	Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir. 
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.	
	Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).  
	11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
	5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. 
	Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 	
	01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
	Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
	Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Davalı idare tarafından sunulan hasta dosyasının incelenmesinden, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, davacıya uygulanan ameliyatlar öncesi işlemlerin komplikasyonları hakkında bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin olmadığı görülmekte olup, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasının sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişeye, üzüntüye yol açacağı tabiidir.
	Dava konusu olayda davacının, ameliyatlar öncesi aydınlatılmış onamın alınmamış olması nedeniyle uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekirken, manevi tazminat talebinin reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
            Açıklanan nedenlerle;
1.	Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının  manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/09/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.