Esas No: 2022/1844
Karar No: 2024/946
Karar Tarihi: 29.02.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/1844 E.  ,  2024/946 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas     No : 2022/1844
Karar	No : 2024/946                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... 
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ...  Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ... 
İSTEMİN KONUSU	:... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, Bergama ilçesi, 19. Motorlu Piyade Tugay  Komutanlığında piyade uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, sağlık sebebiyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 30/06/2020 tarihli işlemin iptali  ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ...  tarih ve E:...,  K:...  sayılı kararıyla;  davacı hakkında, Manisa Akhisar Mustafa Kirazlıoğlu Devlet Hastanesinden 28/02/2018 tarihinde alınan raporda, "Uzman erbaş olur, Paraşütle  Atlar, Komando Olur." ibaresine yer verildiği, SBÜ Van Eğitim ve Araştırma  Hastanesinin 31/12/2019  tarihli sağlık kurulu  raporunda ise, "Komando olamaz "  tespitinde bulunulduğu, her ne kadar davacının komando olamayacağı belirtilmekte ise de, ilk  raporda da "Uzman erbaş olur" şeklinde değerlendirme yapıldığı, Uzman Erbaş Yönetmeliği kapsamında (A) diliminde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların yer alması  ve davacının terhis belgesinden her ne kadar branşının Komando Kolu Hücum elemanı  olduğu görülse de statüsünün uzman er olmasının anlaşılması karşısında, Kara Kuvvetleri Komutanlığında uygun sınıflar veya branşlardan birinde yetiştirilmek üzere görevine devam etmesinin mümkün olup olmadığı hususunun davalı idarece değerlendirilerek bu değerlendirme sonucuna göre bir işlem tesisi gerektiği, bu durumda, ilgili mevzuat çerçevesinde, ilk raporda, "Uzman erbaş olur, Paraşütle  atlar, Komando olur",  ikinci  sağlık kurulu raporunda ise  "Komando olamaz" yönündeki ibareye ilişkin davalı idarece gerek  tıbbi gerekse kadro ve ihtiyaç durumu açısından değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, davacının tamamen ilişiğinin kesilmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, hukuka aykırı bulunarak iptal edilen idari işlemler nedeniyle kişilerin uğradığı zararların yine aynı idareler tarafından karşılanması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine ve parasal  haklarının dava tarihinden (26/07/2020) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince;  ilköğretim mezunu olarak komando piyade sınıfında istihdam edilmek üzere kendisiyle uzman erbaş sözleşmesi yapılan davacının, "Komando olamaz" sağlık kurulu raporu nedeniyle komando branşında sağlık niteliğini kaybettiği dikkate alındığında, sağlık nedeniyle davacının hizmetinden istifade edilemeyeceğinden, eğitim durumu itibariyle branş değişikliği ile istihdam edilmesinin de mümkün olmadığı gözetildiğinde, davacının sağlık durumu nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi  kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI	:	Türk Silahlı Kuvvetlerinde "komando" olarak bir sınıflandırma ve branş türü bulunmadığı, piyade olarak göreve başladığı, ilköğretim mezunu olanların yalnızca komando olarak görev yapabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği  ileri sürülmektedir.   
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI  : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ 			: ...
 DÜŞÜNCESİ		: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge  İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	MADDİ OLAY : 
	İzmir ilinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, "komando olamaz" sonuçlu sağlık raporuna istinaden Kara Kuvvetleri Komutanlığı 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Merkez Şube Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemiyle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
 
	İLGİLİ MEVZUAT:	
	3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Göreve Alınma" başlıklı 4. maddesinde; istenilen belgelerle müracaat edenlerden uygun görülenlerin Yönetmelikle belirtilen esaslara göre çalıştırılabileceği, "Tedavi" başlıklı 10. maddesinde; sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ve "Yönetmelik" başlıklı 19. maddesinde; personelde aranacak nitelikler, sözleşmenin yapılması ve fesih sebepleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar gibi unsurların Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak Yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
	3269 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre düzenlenen 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, (...) ç) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askerî hastahanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak," hükmüne, "Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar" başlıklı 12. maddesinin (ç) bendinde; 	"İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak." hükmüne, "Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri" başlıklı 13. maddesinin (c) bendinde de, "3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların" sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği, uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işleminin yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
	3269 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin (c) bendi hükümleri gereği, uzman erbaşların sağlık sebebi ile kendisinden istifade edilip edilemeyeceği, dolayısıyla vazifesini yapıp yapamayacakları "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine" göre tespit ve tayin edilmekte olup, anılan Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; bu Yönetmeliğin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu gereğince Jandarma Genel Komutanlığı mensubu olan personeli de kapsayacağı vurgulanmış, Yönetmelik eki "Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin Kullanımına İlişkin Açıklamalar"ın "B. Yükümlüler, Yedek Subay Aday Adayları, Yedek Subay Adayları, Yedek Subaylar, Erbaş ve Erler Hakkında Hastalıklar Listesinin Uygulanması" başlıklı kısmında, tüm hastalık ve arızaların, askerliğe uyarlık açısından Yönetmelik kapsamına alındığı, Hastalık ve Arızalar Listesinde her maddenin hastalık ve arızaların ağırlık derecesine göre (A), (B), (C), (D) dilimlerine, dilimlerin de fıkralara ayrıldığı, (A) diliminde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların, (B) ve (D) dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar belirtildiği,  "Rapor kararlarına yapılacak itirazlar ile ihbar ve kontrol muayeneleri" başlıklı 81. maddesinde; "(1) Rapor kararlarına yapılacak itirazlar ile ihbar ve kontrol muayenelerine ilişkin işlemler 10/9/1982 tarihli ve 8/5319 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği hükümlerine göre yürütülür. (2) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarınca verilen raporlara tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde, bu kuruluşlarca temin sürecinde bulunan adaylara ilişkin verilen raporlara ise tebliğ tarihinden itibaren üç işgünü içinde itiraz edilebilir.", "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin sağlık kurulu muayeneleri" başlıklı 84. maddesinde ise; "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli, bu Yönetmeliğin ilgili Bölümlerindeki sağlık kurulu muayeneleri hariç aşağıdaki durumlarda sağlık kurulu muayenesine tabi tutulabilir. a) Son sağlık durumlarının saptanmasını yazılı olarak isteyenler. b) Amirin veya tabibin gerekli gördüğü hallerde." muayene yapılabileceği düzenlemeleri yer almıştır.  
		HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	 Davacı hakkında SBÜ  Van  Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen ...  tarih ve ...  sayılı sağlık kurulu raporunda, davacının komando olamayacağı belirtilmişse de uzman erbaşlığa devam edemeyeceği yönünde görüş beyan edilmediği, öte yandan, Manisa Akhisar Mustafa Kirazoğlu Devlet Hastanesinden alınan ..  tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporunda uzman erbaş olur raporu verildiği, davacının uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapabileceği, yukarıda hükümlerine yer verilen Yönetmelik kapsamında (A) diliminde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızaların yer alması ve terhis belgesinden davacının  uzman erbaş statüsünde olduğunun anlaşılması karşısında, davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığında uygun sınıflar veya branşlardan birinde yetiştirilmek üzere görevine devam etmesinin mümkün olup olmadığı hususunun davalı idarece değerlendirilerek bu değerlendirme sonucuna göre bir işlem tesisi gerektiği açıktır.
	Bu durumda, davalı idare tarafından davacının durumunun yeniden değerlendirilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, davacının "kendisinden istifade edilemeyeceği" gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetlerinden tamamen ilişiğinin kesilmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi yönündeki	İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU												:
            Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptali ile özlük haklarının iadesine ve yoksun kalınan parasal haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi  yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...  tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...  TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine, 
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 29/02/2024 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.