Esas No: 2020/6412
Karar No: 2021/2829
Karar Tarihi: 08.03.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/6412 E.  ,  2021/2829 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Anadolu 14. İş Mahkemesi

...

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesi'nin bozma kararına uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

İnceleme konusu dosyada; davanın kısmen kabulüne dair ilk karar Yargıtay (kapatılan) 21. Hukuk Dairesi'nin 24.02.2016 tarih 2015/8802 Esas, 2016/2756 Karar sayılı ilamıyla davacının çalışmasının hangi işleri kapsadığı, çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama gibi işleri yapıp yapmadığı hususlarında tanıkların beyanlarını almak, gerektiğinde mahallinde keşif yapmak, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli mi yoksa kısmi süreli mi olduğu tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermek gerektiği yönünden bozulmuştur.

Mahkemece (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bozma sonrası yapılan araştırmanın eksik olduğu, bozma gereklerinin yerine getirilmediği, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir.

09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da açıkça vurgulandığı üzere, bir Mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda; Mahkeme yönünden o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine bozma kararında açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar.

(Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma kararı sonrası yapılan yargılamada davalı vekili tarafından liste halinde bildirilenlerden bir kısım kat malikleri dinlendiği, bozma sonrası komşu işyeri tanıklarının tespiti için re’sen araştırma yapılmadığı, dinlenen tanıkların davacının çalışmasının tam süreli mi kısmi süreli mi olduğu konusunda beyanları alınmadığı gibi, davacının çalışmasının günün hangi saatlerine hasredildiği hususları tespit edilmeksizin sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, davalı işyerine komşu apartmanlarda kapıcı olarak çalışan kişiler tespit edilerek, bu kişilerin hizmet cetvelleri kurumdan getirtilerek ifadelerine başvurulmalı, bordro tanıkları bulunmaması halinde ise davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan apartman sakinleri ile civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar dinlenilmeli, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı açıkça belirlenmelidir.

Kapıcı olarak çalışmakta olan bir kişinin çöp toplama, apartman temizliği yapma, bahçe temizliği ve bakımı yapma, dairelere servis yapma gibi hizmetlerden bir ya da bir kaçını yerine getirmesi gerekmektedir. Tam zamanlı çalışmadan ise çalışanın bütün emek ve mesaisini işverene hasretmesi, hizmetin gerektirdiği bütün işlerin yerine getirilmesinin anlaşılması gerekir. Uyuşmazlık konusu kapıcılık işi olduğundan davacının sadece apartman temizliği yapması halinde çalışmasının tam zamanlı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda davacının apartmanda vermiş olduğu hizmetler tespit edilmeli, buna göre de davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu irdelenmeli; yapılan iş kapıcılık işi olması nedeniyle kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, apartmanın kaç daireli olduğu, bahçesinin olup olmadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas -2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas - 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ... Apartmanı Yöneticiliği'ne iadesine, 08.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.