Esas No: 2024/759
Karar No: 2024/2185
Karar Tarihi: 15.05.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/759 E.  ,  2024/2185 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2024/759
Karar No:2024/2185
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)	: ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ	: Av....
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Kurumu (E-Tebligat)
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) 15. Bölge Müdürlüğü'nce 18/09/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Şanlıurfa-Merkez Cavsak Deresi ve Yan Kolları 1. Kısım" ihalesine ilişkin olarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının DSİ 20. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilmesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen  kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye başvuru esnasında davacı tarafından beyan edilen ...-... sayılı iş deneyim belgesine konu ihalenin 20/02/2015 tarihinde gerçekleştirilen ... kayıt numaralı "Yukarı Afrin Barajı" ihalesi olduğu, bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin ... İnşaat Turizm Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş.- ... İnşaat Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı (...-... iş ortaklığı), ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ise davacı şirket ile ... İnşaat Turizm Sanayi ve Madencilik Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı olduğu, daha sonraki süreçte  ...-... iş ortaklığının yüklenici olduğu, davacı şirketin de alt yüklenici olarak çalıştığı, beyan edilen ...-... sayılı iş deneyim belgesinin alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, sözleşme tarihinin 13/05/2015, esas işin ilk sözleşme bedelinin 66.426.925,00-TL, esas işin toplam sözleşme bedelinin 79.708.870,89-TL, davacı şirketin yüklenici ile yaptığı 05/10/2015 tarihli alt yüklenicilik sözleşmesinin bedelinin 72.967.677,09-TL olarak alt yükleici iş bitirme belgesine yazıldığı, davacı tarafından yapılan işin kısmi kabul tarihinin 10/06/2019 ve belge tutarının 72.967.677,09-TL olduğu, devam eden süreç içerisinde DSİ 20. Bölge Müdürlüğü tarafından bahse konu iş deneyim belgesinin ... tarih ve ... sayı numaralı olmak üzere yeniden düzenlendiği, ilk belgeye mukayeseyle davacının yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedelinin 62.696.925,00-TL ve belge tutarının 72.066.884,12-TL şeklinde değiştirildiği, bu durumun ihaleye konu iş kapsamında iş artışı yapılmasından kaynaklı olduğunun görüldüğü, sözleşme kapsamındaki esas iş artışının ihaleyi yapan idare Olur'uyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktaysa da,  iş artışının alt yüklenici olan davacı şirket tarafından yapılmasına yönelik herhangi bir Olur bulunmadığı, böylelikle iş artışı Olur'una dayalı olmaksızın alt yüklenici davacı şirket adına düzenlenen belgenin usulüne uygun şekilde düzenlenmediği anlaşıldığından, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının dava konusu belgenin iptal edilmesine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI         :  Davacı tarafından, ...-Enk iş ortaklığı ile yapılan      62.696.925,00-TL bedelli alt yüklenicilik sözleşmesine idarece onay verildiği, alt yüklenicilik sözleşmesinde iş artışı veya eksilişi gerçekleşmesi hâlinde bu durumun tenzilatlı olarak alt yükleniciye yansıtılacağının düzenlendiği, alt yüklenicinin iş artışı gerçekleşmesi hâlinde iş artışı Olur'u almasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, iş artışı gerçekleştikten ve asıl şirket iş artışına ilişkin Olur aldıktan sonra geçici kabul tarihine kadar işin yapımına devam edildiği, idarenin böylelikle iş artışından sonraki süreçte iş yerinde alt yüklenicinin çalışmasına muvafakat verdiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI	: Davalı idare tarafından, dava konusu belgeye ait işin esas sözleşmesi kapsamındaki iş artışının idare Olur'uyla gerçekleştiği, alt yüklenici belgesini düzenleyen idarenin alt yüklenici belgesine iş artışını yansıtırken alt yüklenici sözleşmesindeki hükmü gerekçe gösterdiği, ancak iş artışının alt yüklenici tarafından yapılmasına ilişkin bir Olur bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	ESAS YÖNÜNDEN:
	MADDİ OLAY : 
	Devlet Su İşleri (DSİ) 15. Bölge Müdürlüğü'nce 18/09/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2023/845617 ihale kayıt numaralı "Şanlıurfa-Merkez Cavsak Deresi ve Yan Kolları 1. Kısım" ihalesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak davacı şirket, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise ... Grup İnşaat ve Ticaret A.Ş.-... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti- ... İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı (...-...-... iş ortaklığı) belirlenmiş, ...-...-...  iş ortaklığı tarafından davacı şirketin ihale konusu iş kapsamında kullandığı alt yüklenici iş bitirme belgesine ilişkin 18/10/2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu "(...) alt yüklenici sözleşmesindeki tutarın 62.696.925,00-TL olduğu, dolayısıyla iş deneyim belgesi tutarının 62.696.925,00-TL'ye göre Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nde esasları belirtilen koşullarda güncellenmesi sonucu yeterli olduğu görülmektedir." şeklinde cevap verilerek 10/10/2023 tarihli yazıyla reddedilmiştir.
	Bunun üzerine ...-...-...  iş ortaklığı tarafından 18/10/2023 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedilmiş, bunun yanında davacı şirkete ait DSİ 20. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen ... tarih ve ...-... sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilerek, yüklenici ve alt yüklenici arasındaki 05/10/2015 tarihli sözleşmede yer alan tutar esas alınmak suretiyle belgenin yeniden düzenlenmesi yönünde karar alınmıştır. 
	Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde; "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: 			(...)
	2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
	a) Son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
	b) Son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, (...)" hükmü yer almaktadır.
	Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde; iş deneyim belgesinin, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren, iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği şeklinde tanımlanmış, "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde; "(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur. (...)" hükmüne, "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43. maddesinde; "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır. (...)" hükmüne, "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 3. fıkrasında; "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır." hükmüne yer verilmiştir.
	Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları" başlıklı 20. maddesinde; "(...) (4) İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hallerde; İdare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir. (5) Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir. (6) İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Ancak; ihale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. (...)" hükümlerine yer verilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ihale konusu iş kapsamında kullandığı alt yüklenici iş bitirme belgesine ilişkin ihale işinin belirli kalemlerine yönelik alt yüklenici olarak çalıştırılması hususunda ...-Enk iş ortaklığının başvurusu üzerine 02/10/2015 tarihinde DSİ tarafından Olur verildiği, davacı şirketin imzaladığı alt yüklenicilik sözleşmesi uyarınca işin miktarında artma veya azalma meydana gelmesi hâlinde ana yüklenici ile idare arasındaki sözleşmeye ilişkin hükümlerin uygulanacağı, ana sözleşmeye göre idare tarafından meydana gelecek iş artış veya eksilişlerinin bedellerinin %5,6 oranında tenzilatlı olarak alt yükleniciye yansıtılacağının kararlaştırıldığı, iş kapsamında gerçekleşen %19,99 oranında artış üzerine meydana gelen iş artışının ana yükleniciye yaptırılması hususuna 03/07/2018 tarihinde DSİ tarafından Olur verildiği, davalı idare tarafından iptal edilen alt yüklenici iş deneyim belgesi tutarının ana yüklenici ile davacı şirket arasındaki alt yüklenicilik sözleşmesi hükümleri uyarınca yapılacak artış gözetilerek belirlendiği anlaşılmaktadır.
	Bununla birlikte, ana işte gerçekleşen iş artışının, davacı şirketin alt yüklenicilik kapsamında yapımını üstlenmiş olduğu kalemler olan YAB-01, YAB-27 ve YAB-32 kalemlerinde gerçekleştiği, işin ana unsuru olan baraj yapımının alt yüklenici tarafından gerçekleştirildiği ve gerçekleşen iş artışının ana yüklenicinin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmediği gözetildiğinde alt yüklenicilik sözleşmesi uyarınca gerçekleşen iş artışı oranında alt yüklenici sözleşmesinde belirlenen oranda tenzilat yapılmak suretiyle alt yüklenici iş deneyim belgesinin tutarının belirlenmesinde hukuka aykırılık, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının DSİ 20. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen ... tarih ve ...-... sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
	Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
	2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca  ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
	3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
	4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı    ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
	5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 
	6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/05/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.