Esas No: 2022/8673
Karar No: 2024/1521
Karar Tarihi: 24.04.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/8673 E.  ,  2024/1521 K.


"İçtihat Metni"
        T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE 
Esas     No : 2022/8673
Karar	No : 2024/1521                                                              
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Hastane İşletmeciliği A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR)	: 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri Av. ...
 
2- ... Valiliği 
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU		: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
DAVANIN_KONUSU		: Uludağ Üniversitesinde öğretim üyesi olarak görev yapan nükleer tıp uzmanı Prof. Dr. ...'ın, davacı şirket sahipliğinde bulunan Özel ... Hastanesinde kadro dışı geçici çalıştırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair Bursa Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	      :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin .... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI	: Davacı tarafından, planlama ilkeleri kapsamında kadro verilip verilmeyeceği hususu tartışılmadan başvurunun reddine ilişkin işlem tesis edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, öğretim üyesi doktorun hastaneleri bünyesinde çalıştırılmasının istenilmesinin, kamu ihtiyacından kaynaklanmasına karşın kamu yararı gözetilmediği, öğretim üyesi olan hekimin çalıştırılması için boş kadro şartının Kanun'da yer almadığı, kurumsal sözleşmenin tarafının çalıştırılmak istenen hekim değil üniversite olduğu ve ödenecek ücretin üniversitenin döner sermayesine ödeneceğinden  kadro şartının aranmaması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI	:	Davalı idareler tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ              : ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME            :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU                              :
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA, 
3.	Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının ve artan posta ücretinin istemi halinde iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/04/2024 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY :
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun 32. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiştir. 
 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin yedinci fıkrasında da; "Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;
a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.
b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.
ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.
d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz." hükmü; sekizinci fıkrasında ise, "Özel hastaneler ve vakıf üniversitesi hastaneleri, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu sayıların yüzde 20’sini geçmemek üzere yedinci fıkra kapsamında üniversite ile sözleşme yapabilir. Vakıf üniversiteleri ile iş birliği yapan özel hastanelerde yüzde 20 oranının hesabında, üniversite kadrolarındaki tabip ve diş tabibi dikkate alınmaz. Bunlardan ilgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davrananların, bu kapsamdaki ilgili sözleşmesi sona erdirilir ve bunlar bir yıl süreyle yeni sözleşme yapamaz. Aykırı davranışın üç yıl içinde tekerrüründe ise beş yıl süreyle yeni sözleşme yapma yasağı uygulanır" hükmü yer almaktadır. 
Buna göre, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinde, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiş, anılan düzenlemede atıf yapılan 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin yedinci fıkrası ile, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, maddede belirlenen kriterler çerçevesinde muvafakatleri ile kurumsal sözleşme yapılarak mesai saatleri dışında özel hastanelerde çalıştırılabilmelerine olanak sağlanmıştır. 
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki hali- ek 5. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (4) numaralı alt bendi ile, 2547 sayılı Kanun çerçevesinde üniversite kadrosunda bulunan öğretim üyelerinin aynı zamanda özel hastanelerde çalışabilmeleri, anılan Kanun'da sayılan kriterler dışında özel hastanenin boş uzman hekim kadrosu bulunması şartına bağlanmıştır. 
Dava konusu işlemin sebebini oluşturan ve yukarıda yer verilen Yönetmelik kuralının, öğretim elemanlarına ilişkin genel esasların da belirlendiği özel Kanun niteliğindeki 2547 sayılı Kanun'da olmayan bir koşul getirilerek, Kanun'da sayılan öğretim üyelerinin özel hastanelerde çalışabilmelerinin boş uzman hekim kadrosu bulunma şartına bağlanmasının, tabiplik mesleğinin tabibe verdiği çalışma hakkını, Kanun'daki sınırlamaları aşar nitelikte engellediği sonucuna varılmıştır. 
Bu durumda, 2547 sayılı Kanun ile verilmiş olan kurumsal sözleşme ile çalışma hakkını, özel hastanenin uzman hekim boş kadrosunun bulunması şartına bağlayan, böylece de tabibin çalışma hakkını 2547 sayılı Kanun'daki sınırlamaların ötesinde engelleyen Yönetmelik maddesinin iptal edilmemiş olması bu maddeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemin iptaline engel olmayacağından anılan düzenlemeye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. 
Açıklanan nedenle, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.