Esas No: 2020/1728
Karar No: 2020/1961
Karar Tarihi: 17.06.2020

**4. Hukuk Dairesi         2020/1728 E.  ,  2020/1961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ...

aleyhine 06/03/2015 gününde adli yardım talepli olarak verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece adli yardım talebi kabul edilerek yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne, eşya bedeli hakkında karar verilmesine yer olmadığına, manevi tazminat talebinin reddine dair verilen 20/11/2019 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma gereğince karar verilmiş olmasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 17/06/2020 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Somut olayda çözümlenmesi gereken husus; davacının, davalı ile resmi nikâh yapılacağı düşüncesiyle geleneksel evlenme merasimi (düğün töreni) yapıp karı-koca hayatı yaşayarak boşanmış kadın konumuna getirildikten sonra babasının evine gönderilmiş olması nedeniyle kişilik haklarının saldırıya uğradığının kabul edilip edilmeyeceği ile ilgilidir.

A) Davacının Kişilik Haklarının Zedelenip Zedelenmediği Yönünden Değerlendirme

Anayasa’nın 12. maddesi uyarınca herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Yine Anayasa’nın 17. maddesine göre herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Ayrıca Anayasa’nın 20. maddesinde ise herkesin, özel hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olup, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen anayasal kurallar çerçevesinde insan haklarının en üst basamağında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, diğer tüm hürriyetlerin varlık nedenini teşkil eder. İnsan onurundan kaynaklanan ve bütün hürriyetlerin temeli niteliğinde olan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, kişiye sırf insan olması sebebiyle tanınmış olup kişinin tam anlamıyla hür olmasını sağlamayı amaçlamaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 24. maddesi gereğince hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kişi, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 49. maddesiyle de kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar verenin, bu zararı gidermekle yükümlü olacağı hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda; davacı ..., olay tarihinde 20 yaşında olup Şanlıurfa ilinin Hilvan ilçesinde yaşamakta iken davalı ile evlendirilmiş, resmi nikâh dışında evlenmenin tüm koşulları (ilan, davet, tören, takı vb.) gerçekleştirilmiş, yaşadıkları şehrin gelenek ve göreneklerine uygun biçimde düğün merasimi yapılmıştır. Dolayısıyla tarafların evlenip davalının ailesinin evinde birlikte karı koca hayatı yaşamaya başladıkları hususu, içerisinde bulundukları toplum tarafından bilinmektedir.

Her olay, kendine özgü koşullarla birlikte değerlendirilmelidir. Evlilik birliği kurmaksızın birlikte yaşayıp rızayla bu ilişkisini sonlandıran herkesin, şeref ve itibarının zedelendiği iddiasıyla diğerinden manevi tazminat talep edebileceğini iddia etmek elbette mümkün değildir. Somut olay ... ili ... ilçesinde yaşanmış olup, erkek egemen (ataerkil) ve geleneksel toplum yapısının hâkim olduğu, özellikle kız çocuklarının erken yaşta ve zorla evlendirildikleri coğrafyamızda yer almaktadır. Yapılan araştırmalarda, bu tür evliliklerin temelinde sosyo-ekonomik ve sosyo-kültürel özellikler, gelenekler, görenekler, inançlar, eğitim, iç ve dış göçler bulunmaktadır. Ayrıca reşit olsa bile kız çocuklarının bu şekilde evlendirilmesinde, erkek egemen sistem içinde kadınlara biçilen ve öğretilen toplumsal cinsiyet rolü önem taşımaktadır. Erkek egemen toplum yapısının baskın ve ekonomik gelişmişlik düzeyinin düşük olduğu kırsal bölgelerde evlilik kararları genellikle ailenin erkek üyeleri tarafından alınmakta, bu tür evliliklerde dini nikâh da meşrulaştırma aracı olarak kullanılabilmekte ve kız çocuklarının kendi rızalarından çok, ailenin ve/veya varsa aşiretin kararı ve onayı belirleyici olmaktadır. Yukarıda anlatılanlar esasında davacının evlendirilmesinde kendi ailesinin de sorumluluğuna işaret etmekte ise de bu sosyal gerçeklikten ve kabulden beslenen davalı erkek, resmi nikâh kıymaya yanaşmaksızın birlikte yaşadığı kızı, boşanmış bir kadın olarak hiçbir yaptırıma uğramaksızın babasının evine gönderebilmektedir. Somut olay, yukarıda açıklanan koşullar altında irdelendiğinde, davacı kadının şeref ve itibarının zarar görmediğini söyleyebilmek mümkün değildir. O hâlde verilen bu zararın bir karşılığının da olması gerekir. Bu nedenle davacının kişilik haklarının zedelendiği kanaatindeyim.

B) Yerleşik İçtihattan Dönülmesi Nedeniyle Yapılan Değerlendirme

Bu başlık altında, Dairemizce önceki içtihatlardan dönülerek sonuca ulaşılması nedeniyle ayrı bir değerlendirme yapılmıştır. Dairemizin (01/10/2001 tarihli ve 2001/4849 Esas, 2001/8843 Karar; 28/02/2011 tarihli ve 2010/2118 Esas, 2011/2030 Karar; 25/01/2012 tarihli ve 2010/12705 Esas, 2012/850 Karar; 17/01/2013 tarihli ve 2012/1692 Esas, 2013/438 Karar), Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin (05/06/2008 tarihli ve 2008/8366-10192 E/K sayılı) ve Hukuk Genel Kurulunun uygulamaları (05/11/1997 tarihli ve 1997-4-690 Esas, 1997/893 Karar) sayın Çoğunluğun benimsediği görüşle aynı mahiyette değildir.

Yargı mercilerince verilen kararlardaki değişiklikler, hukukun dinamizmini ve mahkemelerin yaklaşımlarını yaşanan gelişmelere uyarlama kabiliyetlerini yansıtması yönüyle olumlu olsa bile söz konusu içtihatlardan hangi tarihli kararla ve hangi gerekçelerle dönüldüğü anlaşılamamaktadır. Hâlbuki benzer olaylara aynı hukuki sonuçlar bağlanması anlamına gelen yargısal kararlardaki istikrar, hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin gereğidir ve öngörülebilirliği sağlar.

Somut olayda sayın Çoğunluğun vardığı farklı sonuç, önceki içtihatlarla çeliştiğinden bu durum, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine ters düşeceği gibi kişilerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına güvenini de sarsabilir. Anayasa Mahkemesi de benzer tespitlerde bulunmuştur (AYM; Türkan Bal, B.No:2013/6932, 06/01/2015, pr.64; Yasemin Bodur, 2017/29896, 25/12/2018, pr.42; Aşır Tunç, B.No:2015/17453, 22/01/2019, pr.56). Bu nedenle önceki içtihatlardan dönülmesi hâlinde bu durumun bütün yönleriyle kararda tartışılması ve benzer olaylarda değişen yeni hukuki duruma göre karar verileceğinin bu nitelikteki kararda mutlaka belirtilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

C) Usuli Kazanılmış Hak İlkesi Yönünden Değerlendirme

1) Usuli Kazanılmış Hak İlkesinin Bağlayıcılığı

Bilindiği üzere bir davada, mahkemenin veya tarafların yaptıkları bir usul işlemi sebebiyle taraflardan biri lehine doğan ve göz önüne alınması zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denir. Bu müessesenin kanuni bir dayanağı bulunmayıp 1960’dan günümüze Yargıtay uygulamaları ile benimsenmiş ve akademik çalışmalarla da kabul görmüş bir ilkedir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04/02/1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09/05/1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı içtihatları). Usuli kazanılmış hak müessesesi, Yargıtayın bozma ilamına mahkemece uyulduktan sonra bozma ilamının bağlayıcı etkisinin kapsamını belirlemek amacıyla Türk hukuk sistemine girmiştir.

Usuli kazanılmış hak; usul ve esasa yani hukuka uygun karar verilmesinin, yargı kararlarında istikrarın, yargılamanın hızlı sonuçlandırılmasının ve kamu düzeninin sağlanması amaçlarına hizmet eden müessesedir. Yukarıda tarih ve sayıları verilen içtihadı birleştirme kararlarında bu husus şöyle açıklanmıştır:

“Usul Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; Usul Kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.”

Ancak kamu düzeni ve hakkaniyet ilkeleri nedeniyle uygulamada bu hakka birçok istisna getirilmiş ve hakkın kapsamı epeyce genişletilmiş ve genişletilmeye de devam etmektedir. Uygulama ve doktrin tarafından geliştirilen ve sınırları çizilmeye çalışılan bu kurumu, yargılamada uyulması zorunlu bir hak olarak kabul etmek ve katı bir biçimde uygulamak, hakkaniyete aykırı sonuçlar da doğurabilmektedir.

Usuli kazanılmış hak, esasen Yargıtayın bozma ilamı sonrası karar veren ilk derece mahkemesinin yapacağı yargılamanın sınırlarını belirlemek amacı ile gündeme gelmiştir. Böylece, Yargıtay içtihatlarında sıklıkla tekrarlandığı üzere, bozma ilamı ile davanın, usul ve kanuna uygun bir yola sokulması amaçlanmıştır. İlk derece mahkemesince artık Yargıtay tarafından gösterilen ve doğru olduğu kabul edilen usul ve esaslar dairesinde yargılama

yapılması zorunlu hâle gelmiştir. İlk derece mahkemesinin bozma ilamına uyması hâlinde artık Yargıtay tarafından gösterilen yolda ilerlemesi beklenir. Böylece; hem yargılamanın, Yargıtayca bozma ilamıyla çizilen esaslar dâhilinde devam ettirilerek doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması amacına ulaşılır, hem de mahkemeler arasındaki hiyerarşi, uyum, kararlardaki istikrar ve dolayısıyla da kamu düzeni sağlanmış olur.

Ancak bütün bu ihtimaller, Yargıtayın usul ve esas bakımından isabetli kararlar verdiği hâllerde geçerlidir. Yargıtay, bozulan karar tekrar önüne geldiğinde yanlış yaptığını fark etmişse yukarıda getiriliş gerekçeleri açıklanan usuli kazanılmış hak müessesesinin amaçları ortadan kalkmaktadır. Yargıtayın, yanlış kararda ısrar etmesi hâlinde yargılamanın doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması ve mahkemeler arasındaki hiyerarşi ve uyumun sağlanması ilkelerinden artık söz edilemez. Yargı merciince verilen hukuka aykırı bir kararın taraflardan biri lehine hak doğurması kabul edilemez ve usuli kazanılmış hak ilkesi, yanlıştan dönülmemesi için gerekçe olamaz. Tam aksine yanlıştan dönülmesi hâlinde dava doğru mecraya girmiş olur ve hakkaniyetin sağlanması, hukuki alanda istikrar, yargılamanın hızlı sonuçlandırılması ve kamu düzeni ilkeleri gözetilmiş olur.

Bunun içindir ki usuli kazanılmış hak müessesesine sürekli istisnalar getirilmektedir (kanun değişikliği, içtihadı birleştirme kararı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, kamu düzenine aykırılık, mahkemenin görevi, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, talepten fazlasına karar verilmiş olması, bozma sonrası tarafların açık veya zımni iradeleri ile yargılamanın seyrinin değişmesi, harcın hesaplanmasında hata, maddi hata vb). Bu hâllerde de bozma sonrası taraflardan biri lehine durumlar söz konusu olabilmekte, hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıktığından usuli kazanılmış hak kuralı esnetilmeye çalışılmaktadır.

Bu açıklamalar göstermektedir ki Yargıtayın bozma ilamına uyan mahkeme, artık bozma gereğince işlem yapmak zorundadır, ancak bozma sonrası verilen kararın kanun yolu incelemesini yapan merci, özellikle temel hak ve özgürlüklerin üstün tutulması gereken hâllerde verdiği ilk kararından dönebilmelidir.

2) Temel Hak ve Özgürlük ile Usuli Kazanılmış Hakkın Çatışması

Özel hayat ve aile hayatının korunması hakkı, Anayasa’nın 20. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddelerinde düzenlenmiş en önemli temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası ile 148. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca AİHS ve eki Protokoller Türk hukuk sisteminin bir parçası hâline gelmiştir. Ayrıca Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasına, 5170 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle eklenen son cümle uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşmaların esas alınacağı açıkça belirlenmiştir. Söz konusu Anayasa değişikliği ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşma niteliğindeki AİHS, normlar hiyerarşisinde kanunlardan daha üstün bir konuma yükseltilmiştir.

Usuli kazanılmış hak müessesesi ise Yargıtay uygulamalarıyla hukuk sistemimizde yer almış, kanuni dayanağı bulunmayan bir ilkedir. Kanun ile düzenlenmiş olsa bile Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca temel hak ve özgürlük ile çatıştığında temel hak ve özgürlüklere üstünlük tanınması anayasal zorunluluk iken yargısal içtihatlarla hukuk sistemine girmiş olan bu müesseseye temel hak ve özgürlük karşısında üstünlük tanımak mümkün değildir. Bu nedenle, Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk

derece mahkemesi kararının onanmasının, davalının özel hayat ve aile hayatının korunması hakkını kısıtlar nitelikte olduğu düşüncesinde olduğumdan bu nedenle de ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği kanaatindeyim.

D) Sonuç

1) Davacının, davalı ile resmi nikâh yapılacağı düşüncesiyle geleneksel evlenme merasimi yapıp karı-koca hayatı yaşayarak boşanmış kadın konumuna geldikten sonra babasının evine gönderilmiş olması nedeniyle kişilik haklarının saldırıya uğradığının kabulü gerektiği ve somut olayın yukarıda izah edilen koşulları göz önüne alındığında, önceki yerleşik içtihatların hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu ve o içtihatlardan ayrılacak bir hususun bulunmadığı,

2) Yerleşik içtihatlardan dönülmesi hâlinde bu durumun bütün yönleriyle kararda tartışılması ve benzer olaylarda değişen yeni hukuki duruma göre karar verileceğinin bu nitelikteki kararda mutlaka belirtilmesi,

3) Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davalının temel hak ve özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu,

Görüşünde olduğumdan yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyorum 17/06/2020.