Esas No: 2024/1237
Karar No: 2024/1892
Karar Tarihi: 30.05.2024

**6. Hukuk Dairesi         2024/1237 E.  ,  2024/1892 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/338 E., 2022/449 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/377 E., 2021/467 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, ... yöneticisi ve arsa maliki olduğunu, müvekkili ve diğer arsa sahipleri ile davalı taraf arasında 31.10.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı tarafça sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerin süresi içinde ve usulen yerine getirilmediğini, henüz iskan alınması ve binada ikamet edilmeye başlanmasından itibaren 1 yıl geçmesine karşın, binada bir takım eksiklikler ve gizli ayıplar tespit edildiğini, bu konuda davalı tarafa keşide edilen Ankara 23. Noterliğinin 29.04.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinden sonuç alınamadığını, davalı tarafça sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerin, arsa sahiplerinin izni olmaksızın ve şekil şartlarına aykırı olarak başka bir firmaya devredildiğini, devrin hukuken geçersiz olduğunu, binada mevcut eksikliklerin Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/106 D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit edildiğini, eksik işler bedelinin 183.425.65 TL olduğunu, belirtilen miktarın tahsili hususunda, davalı borçlu taraf aleyhine Ankara 23. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığını, kendisine usulüne uygun ödeme emri tebliğ edilen davalı tarafın, takibe ve borca itirazı sonucu icra takibinin durdurulduğunu, davalı borçlu tarafın icra takibine yapmış olduğu itirazın haksız ve yersiz olduğunu, bu nedenle davalı borçlu tarafın icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline, icra takibinin devamına ve davalı borçlu tarafın %20 oranından aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; öncelikle usule ilişkin olarak, müvekkilin, Ankara 39. Noterliğinin 31.10.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi İçerikli Daire Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesini, Ankara 39. Noterliğinin 04.10.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi İçerikli Daire Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi Devri Sözleşmesinin 12.maddesi gereğince, tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte dava dışı ... Proje İnşaat Limited Şirketine devrettiğini, bu durumda müvekkile husumet yöneltilemeyeceğini, esasa ilişkin olarak ise, müvekkil ile Ankara Mamak ... Mahallesi ... ada 2 parsel sayılı taşınmazın hissedarları arasında düzenlenen Ankara 39. Noterliğinin 31.10.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi İçerikli Daire Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinin 12.maddesinde açıkça "müteahhitin, bu sözleşmeyi kendi kuracağı diğer başka bir şirkete veya kendi hissedarı olduğu bir şirkete devir ve temlik edebileceği, ayrıca arsa sahiplerinden muvafakat alınmasına gerek bulunmadığı" hususunun yazılı olduğunu, müvekkilinin bu düzenlemeye istinaden sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini ... Proje İnşaat Limited Şirketine devrettiğini, davacı tarafça müvekkiline keşide edilen Ankara 23. Noterliğinin 29.04.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesine verilen Ankara 64. Noterliğinin 06.05.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile bu durumun davacı tarafa bildirildiğini, inşaatın ruhsat ve benzeri resmi işlemlerinin ... Proje İnşaat Limited Şirketi tarafından yürütüldüğünü, sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerinin süresi içinde ve usulen yerine getirildiğini, taşınmaz üzerinde bulunan yapının tamamlanarak oturulabilir bir hale getirildiğini, müvekkilinin, Ankara 39. Noterliğinin 31.10.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi İçerikli Daire Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesindan herhangi bir gelir elde etmediğini, davacı tarafın ana sözleşmeye ek olarak düzenlenen sözleşmenin geçersiz olduğu iddiasının hukuki bir daşanağının bulunmadığını, ek sözleşmenin de noterde yapıldığını, davacı tarafça Ankara 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/106 D.İş sayılı dosyası üzerinden yaptırıldığı belirtilen tespiti ve alınan bilirkişi raporunu kabul etmediklerini belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi ni talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 29/05/2018 tarih 2017/219 Esas, 2018/247 Karar sayılı kararı ile, davalı yüklenici ... Mimarlık İnşaat Turizm Taahhüt Ticaret Limited Şirketinin, Ankara 39. Noterliğinin 31.10.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi İçerikli Daire Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerini süresi içinde ve usulen yerine getirmediği, eksik ve kusurlu bir kısım işlerin bulunduğu, belirtilen eksik ve kusurlu işlerin bedelinin 183.435,65 TL olduğu, her nekadar davacı tarafça tazminat isteminde bulunulmuş ise de, takibe konu alacağın varlığı ve miktarının yargılama yapılmasını zorunlu kıldığı ve davalı tarafın dava tarihinden önce usulen temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF, KALDIRMA KARARI ve İKİNCİ KARAR

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 06.07.2021 tarih, 2021/420 Esas, 2021/733 Karar sayılı kararı ile,"Aktif ve pasif husumet dava şartlarından olup, mahkemece re’sen dikkate alınması zorunludur. Mahkemece, husumet hususu dikkate alınmadan ve davacı apartman yöneticisinin tüm apartman malikleri adına dava açamayacağı düşünülmeden yöneticinin kat maliki olduğu araştırılmadan davanın esası incelenerek tamamı yönünden hüküm kurulması doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş, yönetici ...'ın arsa sahibi olup olmadığının araştırılması, arsa sahibi ise 31.10.2011 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca takip yapma ve dava açma hakkının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, bu şartları taşıyor ise işin esasına girilerek taraf delillerinin toplanması, sadece ... yönünden ispat etmesi halinde payı (sözleşme gereği hissesine düşen bağımsız bölümler ile ortak alanlarda arsa payı oranında) dikkate alınarak hüküm oluşturulması, tarafların iddia ve itirazlarının tartışılması, davacının apartman yönetimi olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak dava açması mümkün olamayacağından, apartman yönetimi adına açılan davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesinden ibaret olacaktır." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

C. Kaldırma Kararı Doğrultusunda İlk Derece Mahkemesince Verilen Karar

Kaldırma kararı doğrultusunda İlk Derece Mahkemesince verilen 09.12.20221tarih, 2021/377 Esas ve 2021/467 Karar sayılı karar ile, alınan 10.11.2021 havale tarihli bilirkişi kurulu ek raporu içeriğinin, gerekçelerinin, gelen resmi yazı cevaplarının, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31.Hukuk Dairesinin 06.07.2021 tarih, 2021/420 esas ve 2021/733 karar sayılı kararı ile uyumlu olması itibariyle yeterli kabul ve takdir edildiği belirtilerek,"davacı tarafın ... Yöneticiliği adına açılan davanın, ...nun 114/1-d, e ve 115/2 maddesi gereğince reddine, davacı tarafın ... yönünden açmış olduğu davanın İİK.nun 67. maddesi gereğince kısmen kabul ve kısmen reddi ile, davalı tarafın Ankara 23. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen icra takibine yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline,icra takibinin 13.433,80 TL asıl alacak miktarı üzerinden devamına," karar verilmiştir.

D. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekiller istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Bölge Adliye Mahkemesince yeterli araştırma yapılmadan karar verildiğini, binada eksik ve gizli ayıpların ortaya çıktığını, tespit yaptırdıklarını, tespitin kat malikleri adına bina yönetimi tarafından yaptırıldığını, tüm kat maliklerinin yöneticiye genel yetki dışında özel yetki de verdiklerini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacı ... yönünden usulüne uygun olarak sunulan vekaletname olmadığını, site yönetimini temsilen verilen vekaletnamenin davacı ... yönünden şahsi olarak kullanılamayacağını, kararın HMK'nın 114/1-e ve f bentlerine aykırı olduğunu, davanın davacı ... yönünden de usulden reddinin gerektiğini, emsal Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, davacının bu davayı site yönetimi olarak açtığını, davacı yönetim yönünden davanın tümden reddedildiğini, HMK 124/1 maddesi gereği taraf değişikliğine muvafakat etmediklerini, gerekçeli kararda taraf değişikliğinin de gösterilmediğini, hatalı kararın kaldırılması gerektiğini, 31/08/2018 tarihli protokol gereğince davacı tarafa toplam 250.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu durumun yerel mahkemeye bildirildiği halde iadesi konusunda hesaplama yapılmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

F. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 10.05.2022 tarih, 2022/338 Esas, 2022/449 Karar sayılı kararı ile taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen itirazlar ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

2.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen itirazlar ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı, icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk derece mahkemesince "davacı tarafın ... adına açmış olduğu davanın" kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtirazın iptâli davaları, takip dosyası üzerinden yürütülen ve takibe bağlı olarak değerlendirilmesi gereken davalardır. Takip talebinde alacaklı ve borçlu olarak gözüken gerçek ve tüzel kişiler yönünden ve gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlı olunması asıldır. Bir başka deyişle itirazın iptâli davalarında husumet icra takip dosyasına göre belirlenmek gerekir. İtirazın iptâli davası, müddeabihi, takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Bu davanın takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı olarak ele alınması gerekir ve sonucu itibarıyla takibin devamına etkili bir davadır.

3. Somut olaya gelince, dava, hukuksal niteliğince itirazın iptali istemine ilişkindir. İcra takibinde alacaklı "... Yönetimi adına ..." olup, itirazın iptali davasını açan da "... Yöneticiliği adına ..." dır. Gerek icra takibi başlatılırken gerekse dava açılırken sunulan vekaletname de "... Yönetimi adına ..." tarafından verilmiş olup, gerçek kişi ... adina verilmiş bir vekaletname bulunmamaktadır. Bu durumda, icra takibi ... Yöneticiliği adına yapıldığı ve eldeki dava da site adına açıldığından ilk derece mahkemesi tarafından davada taraf olmayan gerçek kişi ... adına hüküm kurulması ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,

Aşağıda yazılı harcın temyiz eden davacıdan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.05.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı site yönetimi, yüklenici ile aralarında yapılan sözleşme gereğince eksik bırakılan iş bedeli nedeniyle girişilen icra takibine itirazın iptalini istemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan ihtilaf, davacının davayı takip sıfatının (dava takip yetkisinin) bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Medeni hukukta olduğu gibi medeni usul hukukunda da ehliyet büyük önem taşır. Konunun temeli, “hak” ve “dava hakkı” kavramlarına dayalıdır.

Bireylerin bir hakkın inkâr veya ihlali durumunda yargı gücüne başvurarak haklarının etkin şekilde korunmasını istemek konusunda sahip oldukları yetkiye “dava hakkı” denilmektedir. Bir kimsenin bu korumayı yargı gücünden belli bir hasma karşı fiilen talep etmesi ise davadır.

HMK’ nın Taraf ehliyeti başlıklı 50. maddesine göre;

‘’Madde 50 - (1) Medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir’’.

Davada taraf ehliyetinden maksat bir davada davacı veya davalı olarak yer alabilme ehliyetidir. Bu kavram medeni hukuktaki hak ehliyetinin medeni usul hukuku alanındaki uzantısını oluşturur (Tanrıver, S.: Medeni Usul Hukuku, c. I, Ankara 2016, s. 485).

HMK’ nın 53. maddesine göre;

‘’Madde 53 - (1) Dava takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir’’.

Bu maddede talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisi olarak tanımlanan dava takip yetkisi, hukukumuzda davanın taraflarının tayininde şekli taraf kuramının kabul edilmesinin sonucu olarak taraf ve taraf sıfatı kavramlarının birbirlerinden ayrılmasının sonucu olarak varlık kazanmıştır.

Kişinin taraf ehliyetinin bulunması, taraf olarak yer aldığı davasını yürütebilmesi için tek başına yeterli değildir; kişinin dava ehliyetine de sahip olması gerekir (Erişir, E.: Medeni Usul Hukukunda Taraf Ehliyeti, İzmir 2007, s. 57).

Dava ehliyeti ise bir kişinin bizzat yahut tayin edeceği temsilcisi aracılığı ile dava açabilmesi, davayla ilgili usul işlemleri yapabilmesi ve kendisine karşı dava açılması hâlinde de hakkını koruyucu beyanlarda bulunabilme yani savunma yapabilme ehliyeti olarak tanımlanabilir.

Davada davacı ve davalı olarak yer almakla taraf olarak gösterilenlerin maddi hukuk bakımından gerçekten bu niteliği taşıyıp taşımamaları tümüyle birbirinden farklı kavramlardır. Nitekim dava konusu kılınan sübjektif hakla davanın tarafları arasındaki ilişkiyi ifade eden ve dava dilekçesinde davacı ve davalı olarak gösterilmiş kişilerin maddi hukuk bakımından gerçekten hak sahibi veya yükümlü konumunda bulunup bulunmadığına ilişkin olarak sıfat kavramı karşımıza çıkar (Tanrıver, s. 512). Sıfat, belirli ve somut bir davada husumeti yöneltebilmek olanağını sağlayan hukuki bir durum olup statüye mensup olmayı ifade eden bir niteliktir. Belirli bir hak üzerinde dava hakkını sağlayan statü, o hakka sahip olmak olabileceği gibi temsil kuralları uyarınca o hakta tasarruf yetkisi de olabilir. Başka bir anlatımla; ileri sürülen hakkın veya hukuki durumun söz konusu davayı açmak yetkisini verip vermediği keyfiyeti sıfat kavramına karşılık gelir.

Dava, bizzat hak sahibi tarafından açıldığı zaman hak sahibi olmak durumu ile sıfat kavramları örtüşmekte ise de; dava, hak sahibinden başka bir kişi tarafından açıldığında sıfat kavramı bütün özerkliği ve özelliği ile meydana çıkmaktadır (Yargıtay HGK 2017/13 – 663 E., 2020/873 K., 2017/8 – 1677 E., 2019/1422 K., 2017/1 – 1282 E., 2017/604 K.).

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 27. maddesine göre;

‘’Madde 27 – Ana gayrimenkul, kat malikleri kurulunca yönetilir ve yönetim tarzı, kanunların emredici hükümleri saklı kalmak şartıyla, bu kurul tarafından kararlaştırılır’’

Aynı Kanunun 34. maddesine göre;

‘’Madde 34 – Kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimini kendi aralarından veya dışarıdan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilirler; bu kimseye (Yönetici), kurula da (Yönetim kurulu) denir.

Ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü varsa, yönetici atanması mecburidir.

Ana gayrimenkulün bütün bölümleri bir kişinin mülkiyetinde ise, malik kanunen yönetici durumundadır.

Yönetici, kat maliklerinin, hem sayı hem arsa payı bakımından çoğunluğu tarafından atanır.

Yönetici her yıl kat malikleri kurulunun kanuni yıllık toplantısında yeniden atanır; eski yönetici tekrar atanabilir.

Kat malikleri ana gayrimenkulün yönetiminde anlaşamaz veya toplanıp bir yönetici atayamazlarsa, o gayrimenkulün bulunduğu yerin sulh mahkemesince, kat maliklerinden birinin müracaatı üzerine ve mümkünse diğerleri de dinlendikten sonra, gayrimenkule bir yönetici atanır. Bu yönetici, aynen kat maliklerince atanan yöneticinin yetkilerine sahip ve kat maliklerine karşı sorumlu olur.

Sulh mahkemesince atanan yönetici, bu atanma üzerinden altı ay geçmedikçe, kat malikleri kurulunca değiştirilemez Ancak haklı bir sebep çıkarsa, onu atamış olan sulh mahkemesi, değiştirmeye müsaade edebilir.

Yönetici atanırken kendisiyle yapılan sözleşmede, teminat göstermesi şart edilebilir; sözleşmede böyle bir şart olmasa bile, haklı bir sebebin çıkması halinde, kat malikleri kurulu, yöneticiden teminat göstermesini isteyebilir.

(Değişik son fıkra: 14.11.2007 - 5711/18 md.) Yöneticinin ad ve soyadı ile iş ve ev adresinin ana gayrimenkulün kapısı yanına veya girişte görülecek bir yere çerçeve içinde asılması mecburidir. Bu yapılmazsa, yöneticiden veya yönetim kurulu üyelerinin her birine, ilgilinin başvurması üzerine aynı mahkemece, elli Türk Lirasından ikiyüzelli Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. (28.11.2007 tarih ve 26714 S.R.G. de yayımlanan 14.11.2007 tarih ve 5713 sayılı kanunun 17. maddesi ile değiştirilen son fıkrası metni: Yöneticinin öz ve soyadı ile iş ve ev adresinin ana gayrimenkulün giriş kapısı yanına veya antrede görülecek bir yere çevre içinde asılması mecburidir. Bu yapılmazsa, yöneticiden veya yönetim kurulu üyelerinin her birinden, ilgilinin başvurması üzerine aynı mahkemece 50 liradan 250 liraya kadar para cezası alınmasına kesin olarak hükmolunur)’’.

Bu maddenin birinci fıkrası, “Kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimini kendi aralarından veya dışarıdan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilirler; bu kimseye (Yönetici), Kurula da (Yönetim Kurulu) denir” şeklinde düzenleme içermektedir.

Aynı Kanunun 35. maddesine göre;

‘’Madde 35 – Yöneticinin görevleri, yönetim planında belirtilir; yönetim planında aksine hüküm olmadıkça, yönetici aşağıdaki işleri görür:

a) Kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi;

b) Ana gayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için gereken tedbirlerin alınması;

c) Ana gayrimenkulün sigorta ettirilmesi;

d) Ana gayrimenkulün genel yönetim işleriyle korunma, onarım, temizlik gibi bakım işleri ve asansör ve kalorifer, sıcak ve soğuk hava işletmesi ve sigorta için yönetim planında gösterilen zamanda, eğer böyle bir zaman gösterilmemişse, her takvim yılının ilk ayı içinde, kat maliklerinden avans olarak münasip miktarda paranın toplanması ve bu avansın harcanıp bitmesi halinde, geri kalan işler için tekrar avans toplanması;

e) Ana gayrimenkulün yönetimiyle ilgili diğer bütün ödemelerin kabulü, yönetim dolayısıyla doğan borçların ödenmesi ve kat malikleri tarafından ayrıca yetkili kılınmışsa, bağımsız bölümlere ait kiraların toplanması;

f) Ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatın kabulü;

g) Ana gayrimenkulü ilgilendiren bir sürenin geçmesinden veya bir hakkın kaybına meydan vermeyecek gerekli tedbirlerin alınması;

h) Ana gayrimenkulün korunması ve bakımı için kat maliklerinin yararına olan hususlarda gerekli tedbirlerin, onlar adına alınması;

i) Kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlerini yerine getirmeyen kat maliklerine karşı dava ve icra takibi yapılması ve kanuni ipotek hakkının kat mülkiyeti kütüğüne tescil ettirilmesi;

j) Topladığı paraları ve avansları yatırmak ve gerektiğinde almak üzere muteber bir bankada kendi adına ve fakat ana gayrimenkulün yönetici sıfatı gösterilmek suretiyle, hesap açtırılması;

k) Kat malikleri kurulunun toplantıya çağırılması.

l) (Ek: 4.4.201 - 6645/82 md.) Ana gayrimenkulde bulunan asansörlerin güvenli bir şekilde işletilmesinin sağlanması amacıyla aylık bakımları ile yıllık kontrollerinin ilgili teknik düzenlemelere uygun şekilde yaptırılması ve bu işlemlere ilişkin ücretlerin ödenmesi.

(Ek fıkra: 4.4.2015 - 6645/82 md.) Bu Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen şartları taşımasına rağmen yönetici ataması yapılmayan ana gayrimenkulde, birinci fıkrada sayılan işlerin yaptırılmasından kat malikleri müştereken sorumludur’’.

Bu madde de yönetici veya yönetim kurulunun görevleri sayılmış olup, (i) bendinde “Kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlerini yerine getirmeyen kat maliklerine karşı dava ve icra takibi yapılması ve kanuni ipotek hakkının kat mülkiyeti kütüğüne tescil ettirilmesi” şeklindeki ifade ile dava açma hakkı düzenlenmiştir.

Kat malikleri kurulunun tüzel kişiliğinin bulunmadığı tartışmasızdır (Yargıtay HGK 28.06.2006 tarih, 2006/18 - 483 E., 2006/473 K. ). Ancak kanun koyucu tüzel kişiliği bulunmayan bu kurula 634 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile; bu kanundan doğan yetki ve görevleri kapsamındaki bazı iş ve işlemlerde kat maliklerini temsilen hukuki ilişki kurma ve dava takip yetkisi vermiştir.

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 34. maddesi gereğince kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimi için bir yönetici veya üç kişilik yönetim kurulu seçmek zorundadırlar. Kanunun 35. maddesinde ise yöneticinin görevleri sayılmış olup, bunlar arasında kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi (a bendi), ana gayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için gereken tedbirlerin alınması (b bendi) ve ana gayrimenkulün korunması ve bakımı için kat maliklerinin yararına olan hususlarda gerekli tedbirlerin, onlar adına alınması (h bendi) sayılmıştır.

Kanunun 38. maddesine göre;

‘’Madde 38 - Yönetici, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumludur.

(Ek fıkra: 14.11.2007 - 5711/19 md.) Kat malikleri kurulu, ada temsilciler kurulu veya toplu yapı temsilciler kurulu kararlarının iptaline ilişkin davalar, kat maliklerini temsilen yöneticiye, toplu yapılarda ise ada temsilciler kurulu veya toplu yapı temsilciler kurulunca seçilen yöneticiye husumet yöneltilmesi suretiyle açılabilir. Yönetici, açılan davayı bütün kat maliklerine ve ada veya toplu yapı temsilciler kuruluna duyurur. Kurul kararının iptali halinde bu konudaki yargılama giderleri ortak giderlerden karşılanır.’’

Sözü edilen bu maddeye göre, yönetimin, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu bulunduğu belirtilmiştir. Bu durumda yönetici, vekâletname ile tayin edilen bir vekil gibi değildir. Yasal bir temsilcidir, yetkisini kanundan almaktadır. Bu sıfatla yaptığı sözleşmelerden dolayı kendisine husumet yöneltilebilir.

Yönetici, ana taşınmazı ilgilendiren konularda diğer kat malikleri adına temsilci sıfatıyla onları taraf göstererek dava açabilir. Açılacak bu davalarda taraf, yönetici değil, kat malikleridir (Kuru, C. 1, s. 1021. Oğuzman/Seliçi, s. 506, 517).

Ana taşınmazı ilgilendirmeyen davalarda yönetici kat maliklerini temsil edemez. Yönetici, aynı zamanda kat maliki ise bu sıfatına dayanarak dava açabilir ya da kendisine karşı dava açılabilir (Yargıtay 13. HD 23.1.2003 tarih, 2002/12968 E., 2003/573 K.). Kat maliki sıfatı bulunmayan yöneticinin yalnız diğer kat maliklerini temsilen dava açması mümkündür (Rezan Epözdemir – Taraf Ehliyeti – Ankara 2017 – Sayfa 111 vd.)

Ülkemizde yaşanan ekonomik ve sosyal gelişme ile nüfus artışının işyeri ve konut ihtiyacını doğurduğu, bu ihtiyacın karşılanması amacıyla gerek Devlet kuruluşları, gerekse özel girişimciler eliyle birden çok taşınmaz üzerine ayrı ayrı bloklar halinde toplu yapıların inşa edildiği bilinen bir gerçektir. Bu nitelikteki toplu yapılaşmalarda, çoğunlukla her parsele bir blok apartman yapılmakta, bu blok apartmanlarda toplu yapının bir bölümünü teşkil etmektedir. Tek bir parsel üzerine inşa edilmiş blok apartmandaki bağımsız bölümler için Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uyarınca kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmekte, bu blok yönetimiyle ilgili uyuşmazlıklarda anılan yasa hükümleri uygulanarak çözümlenebilmektedir. Ancak bu blokların oluşturduğu toplu yapının yönetimiyle ilgili uyuşmazlıklarda ise Kat Mülkiyeti Kanunu, Medeni Kanunun toplu mülkiyete ilişkin hükümleri veya Kooperatifler Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Oysaki toplu yapının kendini oluşturan blok apartmanlara ait ortak yerler dışında tüm toplu yapı kapsamındaki bağımsız bölüm maliklerinin kullanımına terk edilmiş kanalizasyon, ısıtma, aydınlatma, eğitim, spor, park ve bahçe gibi ortak tesis ve alanlarının bulunduğu da bilinmektedir. Bu ortak tesis ve alanlarının amacına uygun olarak bir disiplin dâhilinde kullanılmaları, bakım ve onarımlarının yapılması, bakım ve onarımlar için gerekli giderlerin toplanıp harcanmaları toplu yapı yönetimini zorunlu kılmaktadır. Ne var ki yürürlükte bulunan yasalarımızda toplu yapı yönetiminin oluşumuna, görev ve sorumlulukları kapsamındaki blok apartman yönetimleriyle ilişkilerine, görev sorumluluğu içinde davada taraf ehliyetine sahip bulunduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. O nedenle de açıklanan konularda ve özellikle davada taraf olabilme ehliyeti konusunda yasal boşluğun bulunduğu kabul edilmelidir.

Türk Medeni Kanununun 1. maddesine göre;

‘’Madde 1 - Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır’’.

Bu durum karşısında mahkemelerin TMK’ nın 1. maddesinden kaynaklanan görevi gereği, benzer kurum ve kuruluşlar için yasalarımızda öngörülen düzenlemelerden örnekleme yoluyla yararlanarak toplu yapı için de sosyal barışı sağlayıcı bir çözüm bulması, bunun sonucuna uygun karar vermesi gerektiği hususunda duraksanmamalıdır. Yargıtay 13. HD 24.6.2003 tarih, 3973/8255 E., K., 13.4. 2004 tarih, 15614/5236 E., K., 6.7.2005 tarih, 7253/ 11633 E., K., Rezan Epözdemir – Taraf Ehliyeti – Ankara 2017 – Sayfa 114 vd.)

Somut uyuşmazlıkta, Davacı ile davalı arasında sözleşme yapılmış, dava da bu sözleşmeye dayanarak açılmıştır. Sözleşmede kararlaştırılan ancak tamamlanmayan eksik işler ortak alanlar ile de ilgilidir.

Site Yönetimi kendilerine verilen yetkiler çerçevesinde bahse konu sözleşmeyi yapmıştır.

Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı, yerel mahkemece, davanın esasına girilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığından dolayı davanın reddine dair karar verilmesi yönündeki bozma kararına katılmak mümkün olmamıştır.