Esas No: 2006/12396
Karar No: 2006/14462
Karar Tarihi: 09.11.2006

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2006/12396 E.  ,  2006/14462 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapuya tescili davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişiler tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar İbrahim Ayverdi ve arkadaşları 30.11.2006 tarihli dilekçeleriyle, ... Beldesi 278 sayılı parsele sınır olan taşınmaz hakkında açtıkları tescil davasının, Antalya Asliye 6. Hukuk Mahkemesinin 1999/908 Esas ve 2001/1282 sayılı kararıyla, taşınmazın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeyken 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığını; ancak, 2. madde işleminin kesinleştiği tarihi ile dava tarihin arasında 20 yıllık süre geçmediğinden davanın red edildiğini, davalarına ilişkin tüm delillerinin Asliye 6. Hukuk Mahkemesinin 1999/908 esaslı dosyasında toplandığı, şimdi yararlarına 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği süresinin dolduğundan taşınmazın adlarına tescili iddiasıyla dava açmışlardır. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi kadastrosunda tapulama harici bırakılmış taşınmazın, imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle, Medeni Yasanın 713 maddesi gereğince tapuya tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3116 Sayılı Yasaya göre 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman tahdidi bulunmaktadır. Daha sonra 1976 yılında yapılıp, ekip çalışmaları 23.4.1977, komisyonun itirazların incelenmesine ilişkin çalışmaları da 13.04.1982 tarihinde ilan edilerek kesinleşen aplikasyon ve 1744 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması, 1987 yılında yapılıp dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon, sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 2896 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.

Çekişmeli taşınmazın 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları içinde iken 1952 yılında makiye ayrıldığı, 1963 yılında yapılan arazi kadastrosunda orman olması nedeniyle tespit harici bırakıldığı, 1976 yılında 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması sonucu orman rejimi dışına çıkartıldığı anlaşılmaktadır. Davanın özelliği nedeniyle maki tespit komisyonlarının kuruluşunun ve yaptıkları işlemlerin niteliğinin belirlenmesi zorunlu görülmüştür.

I- MAKİYE AYIRMANIN HUKUKU NİTELİĞİ:

1- 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1-e maddesi uyarınca kurulan maki tespit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerinde geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği" kabul edilmiş olduğuna göre, bunun karşı kavramından yasaya uygun kurulmayan komisyonların yasal olmayacağı ve yine yasaya uygun kurulmayan ve yasaya uygun görev yapmayan komisyonların yaptıkları işlemlerin de yasal olmayacağı ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapu kayıtları dışında kalan başka tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği ve bu yerlerin

zilyetlikte kazanılması konusunun İçtihadı Birleştirme kararının konusu olmadığı, sonucu ortaya çıkar.

2- 24.03.1950 tarihinde kabul edilip, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 5. maddesi “Devlet Ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak; diğer ormanlar ve her nevi arazinin sınırlaması işi bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında Adalet Bakanlığınca hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır. Bu komisyonlar beldelerde belediye encümenleri, köylerde ihtiyar kurulu tarafından seçilecek lüzumlu bilirkişilerin fikirlerinden de faydalanılır...” şeklinde olup, komisyonların nasıl ve kimlerin katılımı ile kurulacağını gösterdiği halde, Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesi “5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmaktan itibaren batısında, Ege ve bilhassa ... sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları orman tahdit komisyonları veya mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretler ile belli edilecektir.

Komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi orman bakım memuru da bulundurulacaktır." şeklindedir.

Görüldüğü gibi yönetmelikte, makiye ayırma işleminin orman tahdit komisyonları tarafından yapılacağı belirtildikten sonra, yasaya aykırı olarak mahalli orman idaresince oluşturulacak komisyonlar tarafından da yapılabileceği öngörülmüştür. Yönetmelikler, yasa ve tüzüklerin uygulama alanını gösterir, yasalardaki düzeni değiştirir yeni hükümler getiremez. Hukukun en temel ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler de kaynağını bulduğu yasalara aykırı olamaz. Aykırılık durumunda, Türk ulusu adına yargı yetkisini kullanan mahkemeler Anayasa ve yasaya aykırı olan idari tasarruf niteliğinde olan yönetmeliği uygulayamaz ve yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine değer veremez. Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 ... 2005/11-81-118 K. ve 30.06.1999 ... ve 1999/21 - 892 - 864 sayılı kararları da bu yöndedir.

Yine 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 1-e maddesi ile "maki cinsinden her türlü ağaçlıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmü getirildiği halde, Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan Maki Yönetmeliğinin 2/1 maddesinde, hangi cins ağaçcıkların maki florası olduğu açıklandıktan sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında "Yukarıda sayılan ağaççıklardan müteşekkil formasyonla örtülü sahalar düz ve inbat kabileyeti fazla olan yerlerde, işgal sahaları itibariyle %10 nisbetine kadar koru ve % 25 nisbetine kadar baltalık orman teşkil eden ağaçları ihtiva etse dahi maki sayılır" şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, yasanın 1-e maddesi ile sadece "maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmüne karşılık, yönetmeliğin 2/2 maddesi ile "% 10 nisbetinde koru ve % 25 nisbetinde baltalık ormanların da maki sayılacağı" belirtilerek, yasanın orman olarak tanımladığı yerler yasaya aykırı olan yönetmeliğin bu maddesi ile maki sayılmış ve maki kavramı orman aleyhine genişletilmiş olduğundan, yukarıda belirtildiği gibi yasaya aykırı yönetmeliğe değer verilemez.

Somut olayda; yörede çalışma yapan makiye Ayırma Komisyonu, 5653 Sayılı Yasa ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesinde öngörülen kişilerden oluşmadığından kuruluşu yasaya uygun olmadığı gibi, yönetmelik hükümlerine de aykırı oluşturulmuş, ayrıca kurulan bu komisyon, yönetmelikte tanımı yapılan makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırlarını belirlemeyip, bir çok köy yerleşim yerini, kişilere ait tapulu-tapusuz arazileri, meraları, kesinleşmiş orman kadastro sınırları içindeki ormanları ve tahdit sınırları dışında kalmakla birlikte, 4785 Sayılı Yasa gereği devletleştirilmiş ormanlar ile yasanın tanımladığı maki kavramına girmeyen ormanları, maki sahası olarak ayırarak zemine uygulama imkanı olmayan ölçeksiz kroki niteliğinde bir harita düzenlemiştir. Bu yerde toprak tevzi işlemleri de yapılmadığından, yasaya aykırı kurulan ve yine yasaya aykırı işlem yapan komisyonun işlemi yok hükmünde olduğundan bu işleme değer verilemez.

3- 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve çekişmeli parseli içinde bırakan orman kadastro işlemi 1942 yılında kesinleşmiştir. Orman kadastrosunun yapıldığı tarihte 3116 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince orman kadastrosuna itiraz süresi üç aydır. Bu süreyi geçirenler için 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Orman Yasasının muvakkat 3.maddesi hükmü ile "3116 Sayılı Yasanın 7. maddesinde yazılı üç aylık itiraz süresini geçirenlere bu yasanın yürürlük tarihinden itibaren altı aylık itiraz süresi" getirildiği halde, bu süre içinde de orman kadastrosunun iptali için bir dava açılmamış ve dava konusu taşınmazı orman sınırları içine alan orman kadastro işlemi 1942 yılında kesinleşmiştir. Kesinleşen orman sınırlarını değiştirmeye hiç bir merci ve makam yetkili değildir. Makiye ayırma işlemi kesinleşen orman sınırını değiştirme işlemi olmayacağından, esasen makiye ayırma komisyonlarına yasa ve yönetmelikte böyle bir yetki de verilmediğinden, yasa ve yönetmeliğe aykırı olarak makiye ayrılan taşınmaz 1989 yılında 6831 sayılı yasanın 2/B maddesi işlemine tabi tutulduğu güne kadar orman sınırları içinde kalmaya devam etmesi nedeniyle, orman rejimi dışına çıkarma işleminin kesinleştiği güne kadar hukuken orman olduğunun kabulü zorunludur.

4- 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin (e) fıkrasında "maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz”, aynı yasanın 4. maddesinde ise “Bu yasa yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükümleri bulunmaktadır. Sözü edilen yasa, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Yasanın geriye yürüyeceği konusunda bu yasada ve yönetmelikte hiç bir hüküm bulunmadığı gibi, yine yasanın ve yönetmeliğin hiç bir maddesinde “Yasanın yürürlüğü tarihinden önce kesinleşen orman sınırları içinde kalan makiliklerin, tapulu tarlaların, ham toprakların, meraların ya da çayırlıkların makiye ayrılacağı” konusunda da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. 6831 Sayılı Orman Yasasını değiştiren 23.09.1983 ... 2896 Sayılı ve 05.06.1986 ... 3302 sayılı yasalar ile de ormanlar aleyhine birtakım hükümler yürürlüğe konulmuştur. Bu yasaların yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş olan ormanlarda da bu yasaların uygulanacağı konusunda hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, her iki yasanın geçici 2. maddesinde "bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmasına başlanmış, ancak tamamlanmamış orman kadastrosu ve orman rejimleri dışına çıkarılması işlemleri, bu yasa ile değiştirilen ilgili madde hükümlerine göre Orman Kadastro Komisyonlarınca tamamlanır" hükmü bulunmaktadır. Demek ki, orman aleyhine hükümler getiren bu yeni yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten önce tamamlanmış orman kadastrosuna uygulanmayıp, ancak, tamamlanmamış işlere uygulanacaktır. Bilindiği gibi, kadastro işlemleri askı ilan tarihinin sonunda kesinleşir. H.G.K., 11/03/1992 ... ve 1991/14-253-1992/170 sayılı kararı ile, orman kadastro çalışmalarının bitirildiği tarihin kadastronun tamamlanma tarihi olacağını, askı ilanı, yeni yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönemde yapılsa bile, yeni yasanın (ilan tarihinde yürürlükte olan 3373 Sayılı Yasanın), eski yasanın (3302 Sayılı Yasa) yürürlüğü döneminde tamamlanmış işlere uygulanamayacağına karar vermiştir.

H.G.K.'nun 09/03/1988 ... 1987/2 - 860 - 1988/232 ve 23.11.1988 ... 1988/1 - 825 - 964 ve 20.12.1989 ... 1989/12 - 539 - 662 ve 06.03.2002 ... 2002/1-119 - 135 ve

26.06.2002 ... 2002/14 - 517 - 534 ve 23.10.2002 ... 2002/11-633 -847 ve 13.10.2004 ... 2004/10 - 528 - 533 ve 23.03.2005 ... 2005/14 -172 -195 ve 06.04.2005 ... 2005/10 - 183 - 241 ve 12.07.2006 ... 2006/4 - 519 -527 sayılı ve daha birçok kararlarında kabul edildiği gibi, yasada aksine bir hüküm bulunmadıkça yeni çıkartılan yasa yürürlük tarihinden itibaren hukuksal sonuç doğurur. Başka bir anlatımla; yürürlüğe giren Yasa yürürlük tarihinden önceki olaylara uygulanmaz. Bu durum, “Yasaların geriye yürümeyeceği ilkesi” ile ilgili usul hukukunun gereğidir.

Bu durumda; 5653 sayılı Yasanın yürürlüğünden önce kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan yer makilik olduğu düşüncesiyle Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak kurulmayan ve yine yasa hükümlerine uygun olarak görev yapmayan komisyonlar tarafından, hiç bir yasal dayanağı bulunmayan işlemle makiye ayrılması yok hükmündedir. Komisyon, yasa ve yönetmeliğe uygun olarak kurulup yasa ve yönetmeliğe uygun olarak görev yapmış olsa dahi yine sonuç değişmeyecek, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan bölgede yapılan makiye ayırma işlemi yok hükmünde olacaktır.

Öyle ise, 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 3116 Sayılı Yasanın 1-e maddesindeki "her türlü ağaççıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmünün, yasanın yürürlük tarihinden sonra yapılacak orman kadastro işlemlerinde uygulanması gerekir. Nitekim, yönetmeliğin 2/3 maddesi "... muhafaza karakterini haiz bütün makiliklerle, yıllık veya periyodik devamlı orman hasılatı vermesi mümkün meyilli veya düz arazideki makilikler orman sahaları içine alınabilir." şeklindedir. Kesinleşmiş orman kadastro sahaları içinde kalan bu tür makilikler zaten orman sahası içinde ve hukuken orman olduğundan, yönetmeliğin bu maddesi gereğince, maki komisyonlarının "orman sahası içine alacağı makilikler" yasanın yürürlüğe girdiği tarihte henüz orman kadastrosu yapılmamış yerlerdeki makiliklerdir.

5- Yine, yönetmeliğin 1. maddesinde " ...devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyeti taşımayan makiliklerin, orman sahaları ile tedahüllerini (birbirinin içine girmesini) önlemek için 1/25.000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları'nın belirleneceği," 4. maddesinde de "... askeri haritalar üzerinde belli edilecek noktaların birleşmesiyle husule gelecek sınır hatları, orman hududunu teşkil edeceği ", 5. maddesinde "Belli edilen sınır hatları tahdit görmemiş (orman kadastrosu yapılmamış) ilçelerde orman tahdit komisyonlarınca sonradan aletle ölçülüp, usulü dairesinde tespit olunmak şartıyla orman ve makilik sahaların sınırlarını teşkil edeceği " hükümleri bulunmaktadır.

3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre orman kadastrosu yapılan ve kesinleşen ormanların tümünün, tahdit tutanakları ile birlikte 1/10.000 ölçeği ile düzenlenen haritaları bulunduğu halde, yönetmeliğin hiç bir maddesinde maki komisyonlarının belirleyeceği makilik sahaların, orman kadastro (tahdit) haritaları üzerinde gösterileceği konusunda hiçbir hüküm bulunmamakta, makilik saha olarak ayrılacak yerlerin askeri haritalar üzerinde gösterileceği belirtilmektedir. 5653 Sayılı Yasanın yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükmü ile yönetmeliğin yukarıda yazılı hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde, maki belirleme komisyonlarının orman kadastrosu (tahdidi) yapılmamış yerlerde çalışacağı açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü, bir arazi parçasının kadastro yoluyla ya da başka bir amaçla düzenlenmiş haritası varsa, o arazide sonradan yapılacak ifraz ve değişiklik işlemlerinin o araziye ait harita üzerinde gösterilip işaretlenmesi; aklın, mantığın ve kadastronun gereğidir.

6- Anayasa Mahkemesinin 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45. maddesinin iptali konusunda verdiği 01.06.1988 ... 1987/31-13 ve 14.03.1989 ... 1988/35-13 ve 13.06.1989 ... 1989/7-25 sayılı kararlarında ve bir çok ilgili Yargıtay Daire Kararları ve H.G.K. kararlarında açıklandığı gibi, kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan tapu kayıtları yasal değerini yitirir. Yasal değerini yitiren bu tür tapu kayıtlarına 1744 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması dışında hiçbir surette değer verilemez (H.G.K. 1978/778 Sayılı kararı).

Yine, Y.K.D’nin Ekim 2002 sayısında yayınlanan H.G.K.’nun 27.02.2002 ... ve 2002/1-19-97 sayılı kararı ile “kesinleşen orman sınırları içine alınan eski tapu kayıtları yasal değerini yitirdiğinden, o yer makiye ayrılmış olsa bile eski tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği” kabul edildiğine göre, böyle bir yerde zilyetliğe değer verilmesi düşünülemez.

7- Gerek 3116 Sayılı ve gerekse 5653 Sayılı Yasada ve bu yasa gereğince çıkartıldığı kabul edilen yönetmelikte, makiye ayırma işleminin orman rejimi dışına çıkarma işlemi, ya da kesinleşen orman sınırını daraltma ve değiştirme işlemi olduğu veya olacağı konusunda da hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Kesinleşen orman sınırı içinde kalan yerlerin niteliği ister tapulu tarla olsun, ister makilik olsun, isterse orman içi boşluk, çayırlık olsun, o taşınmaz, 1961 Anayasasının 131/2 ve 1981 Anayasasının 169/2. Maddesindeki "Devlet Ormanları zamanaşımı ile mülk edinilemez" hükmü gereği ve orman mülkiyet hukuku ve orman ceza hukuku yönünden orman sayılan yerdir. Böyle bir yere el atıp zilyet olan kişinin eylemi orman yasasının ceza hükümlerine göre suç oluşturur. Kesinleşen orman kadastrosu bulunan yerlerde ceza hakimi, kesinleşen orman kadastrosunun 3116 Sayılı Yasanın 13 veya 6831 Sayılı Yasanın 11/4. maddesinin emredici hükmü gereğince tapuya tescil edilip edilmediğine bakmadan [Medeni Yasanın 715 (E.641) Maddesi hükmüne göre "...yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.... yararı kamuya ait ... yerler, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiç bir şekilde özel mülkiyete konu olamaz" ve yine 999 (E.912) Maddesi gereğince “Özel mülkiyete tabi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz” kesinleşen orman kadastrosu sınırı içinde kalan taşınmaz parçası hukuken kamu malı orman sayılan yer olduğu ve tapu kütüğüne tescil edilmemiş olması taşınmazın hukuken orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan tapu kayıtları yasal değerini yitireceğinden, sadece orman kadastro harita ve tutanaklarını uygulayarak o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığını tesbit ederek, o yer kesinleşen orman sınırları içinde ise, makiye ayrılan yer bile olsa, o yere herhangi bir şekilde el atan kişiyi mahkum etmektedir. H.G.K.'nun 1948/903 Sayılı kararında açıklandığı gibi orman sınırlaması kesinleşen yerlerde bir yerin orman sayılan yer olup olmadığı sınırlama harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenir. Çünkü, makiye ayrılmakla o yer orman kadastro sınırları dışına çıkartılmamıştır. Bu güne kadar Ceza mahkemelerinin ve Yargıtay'ın uygulaması bu şekilde olmuştur. Kesinleşen orman sınırı içinde olan ancak, yasaya aykırı olarak makiye ayrılan yerde sürdürülen zilyetlik, Anayasa ve yasalar karşısında suçtur. Kişilerin yasalar karşısında suç olan eylemleri kendi yararlarına hukuki bir sonuç doğuramaz.

8- 3116 Sayılı Yasa ve bu yasanın kimi maddelerini değiştiren 5653 Sayılı Yasa 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Orman Yasasının 117. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Halen yürürlükte bulunan 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi ile 5653 Sayılı Yasanın 1/e maddesine paralel nitelikte olan “funda veya maki ile örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler orman sayılmaz” hükmü getirilmiştir.

6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi uyarınca Orman Genel Müdürlüğünün 24.12.1959 ve şb 2.2802-1 sayılı teklifi ve Bakanlık makamının 24.12.1965 günlü oluru ile yürürlüğe giren Funda ve Makilik Sahaların Tespitine Ait Talimatname 17.08.1950 tarih ve 2.Şb 9857-203 sayılı tamimle yayınlanan Maki Yönetmeliği'ni yürürlükten kaldırmıştır. 5653 Sayılı Yasa 08.09.1956 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı halde 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan ve “Maki Yönetmeliği” ismi verilen düzenleme 24.12.1965 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. İşte, Daireye gelen dava dosyalarında görülmektedir ki; 17.08.1950 tarihli tamimle yürürlüğe konulan Maki Yönetmeliği dayanak gösterilerek 24.12.1965 tarihine kadar ve yine bu tarihten sonra da 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesine göre çıkartılan Maki Talimatnamesi uyarınca makiye ayırma çalışmaları yapılmıştır. Gerek 08.09.1956 tarihinden önce ve gerekse bu tarihten sonra yapılan çalışmaların hiçbiri ilan edilmemiş olduğu gibi yasa, yönetmelik ve talimatnamede, yapılan çalışmanın yerindeliğinin, hangi makam tarafından incelenip denetleneceği ve onanacağı konularında da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum, makiye

ayırma çalışmalarının Orman İdaresinin bir iç işi olduğu, yapılan işlemin her zaman iptal edilebileceği, ya da yeniden yapılacak bir orman kadastro çalışmasında makiye ayrılan yerlerin orman kadastro sınırı içine alınabileceği, yine kesinleşen orman kadastro sınırı içinde bulunan taşınmaz hakkında yapılan makiye ayırma işleminin orman sınırı ve orman rejimi dışına çıkartma işlemi olmadığı, (20. Hukuk Dairesinin konularla ilgili kararları ve 16. Hukuk Dairesinin 08.10.1996 ... 1996/3416-4415 Sayılı kararı) makiye ayrılmakla birlikte o taşınmazın hukuken orman olmaya ve kesinleşen orman kadastro sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmelidir. Çünkü, "orman niteliğini kaybetme nedeniyle orman rejimi dışına çıkarma" kavramı 1961 Anayasasının 131. Maddesinin, 1970 yılında 1255 Sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra hukukumuzda yer almış ve Anayasanın bu maddesinin değiştirilmesinden sonra 6831 Sayılı Yasanın 2. Maddesi değiştirilerek “bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitirme” nedeniyle orman rejimi dışına çıkartma işlemi orman kadastro komisyonları tarafından yapılmaya başlanılmış ve kesinleşen orman sınırları içinde iken makiye ayrılan yerler kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalmaya devam ettiği kabul edilerek somut olayda olduğu gibi orman rejimi dışına çıkartılmıştır. Orman Yönetiminin uygulamalarına paralel olan 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili tüm kararlarında ve 1. Hukuk Dairesinin 19/07/2001 ... 8253/9337 Sayılı kararında, orman sınırı içinde olan ancak makilik niteliğini taşımadığı halde makiye ayrılan yer hakkında yapılan makiye ayırma işleminin geçersiz olduğu, o yerin orman sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmiştir.

9- 20. Hukuk Dairesinin Y.K.D. Aralık 2001 sayısında yayınlanan 10/05/2001 ... ve 2001/3179-3713 sayılı kararını direnme yoluyla inceleyen ve 20.Hukuk Dairesinin kararında belirtilen ilkeleri aynen ve oybirliği ile benimseyen, Hukuk Genel Kurulunun 03/07/2002 ... ve 2002/20- 558- 588 sayılı kararı ve 20. Hukuk Dairesinin bir çok kararları ile 1. Hukuk Dairesinin 27/06/2000 ... 6766/8652 ve 02/04/2001 ... ve 2670/3847 ve 14/05/2001 ... ve 5062/5949 sayılı kararlarında makiye ayırma çalışmalarının idare tarafından her zaman iptal edilebileceği ve makiye ayrılan yerin halen orman sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmiştir.

Orman Yönetimi de, Maki Yönetmeliği ve Maki Talimatnamesindeki hükümleri bu şekilde anlayıp yorumlayarak, uygulamalarını da buna göre yürütmüş, yasaya aykırı olarak yapılan bir kısım maki çalışmalarını iptal etmiş, kesinleşen orman sınırları içinde makiye ayırma çalışması yapılmışsa bunun hiç bir yasal yasal değeri bulunmadığını kabul ederek somut olayda olduğu gibi 6831 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması yaptığı yerlerde 2/B madde koşullarını taşımayan yerleri orman kadastro paftalarının yenilenmesi (aplikesi) sırasında orman sınırları içinde bırakmış, orman niteliğini yitiren yerleri 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. maddesi yada 2896 ve 3302 Sayılı Yasa ile değişik 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartmış ya da 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesindeki “… her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti, orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü gereğince çıkartılan 26/Mayıs/1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinin 31. maddesi ve 25 Haziran 1970 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 26-38. ve 19 Ağustos 1974 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 32/j-51. ve 20 Mayıs 1984 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 22/k-35. ve 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 17/k-28. ve son olarak 15 Temmuz 2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 20/k-31. maddelerindeki "maki tefrik komisyonlarınca yapılan belirtme tutanağı ve haritaların yapılacak orman kadastrosuna (tahdidine) hazırlık olmak üzere bulunduğu yerlerden getirtilerek orman kadastrosu (tahdidi) çalışmaları sırasında kadastro komisyonlarınca döküman olarak kullanacağı" ve yine “daha önce makiye ayrılan yerlerin orman olduğunun tesbit edilmesi halinde bu yerlerin yapılacak orman kadastrosu sırasında

orman kadastrosu sınırları içine alınacağı” hükümleri gereğince, makiye ayrılan bir kısım yerler, sonradan yapılan orman kadastrosu sırasında orman sınırları içine alarak işlemleri kesinleştirmiştir. Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili bir çok kararlarında bu tür yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu kabul edildiği gibi 16. Hukuk Dairesinin 15.01.1991 ... 1990/5423-121 ve 1. Hukuk Dairenin 19/01/2000 ... 1999/13546- 257 sayılı ve Hukuk Genel Kurulunun 05/02/2003 ... ve 2003/20-84-50 ve 28/05/2003 ... 2003/20- 371- 358 sayılı kararlarında da kabul edilmiştir.

II. DİĞER TARAFTAN KESİNLEŞMİŞ ORMAN KADASTROSU SINIRLARI İÇİNDEYKEN, 1744 SAYILI YASA İLE DEĞİŞİK 6831 SAYILI YASANIN 2. MADDESİ UYGULAMASIYLA HAZİNE ADINA ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILAN YERLER, KAZANDIRICI ZAMANAŞIMI ZİLYETLİĞİNE KONU OLAMAZ.

A- Gerek 1961 Anayasasının 1255 Sayılı Yasa ile değişik 131. maddesinde ve gerekse 1982 Anayasasının 169 ve 170. maddeleri hükümlerine göre, orman rejimi dışına çıkarmanın amacı, bu yerlerin devlet eliyle ihya edildikten sonra orman içindeki köyler halkının, kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilerek halkın yararlanmasına tahsis etmektir.

1982 Anayasası Toprak Mülkiyeti başlıklı madde 44;

"Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Yasa bu amaçla değişik tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz".

Orman Köylüsünün Korunması başlıklı madde 170;

“Ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve bütünlüğünün korunması bakımlarından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliği sağlayıcı tedbirlerle, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması; orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek bu halkın yararlanmasına tahsisi kanunla düzenlenir.”

Görüldüğü gibi, 20.06.1973 tarihli 1744 Sayılı Yasadan dokuz yıl sonra 09.11.1982 tarihinde yürürlüğe giren 1982 Anayasasının 44 ve 170. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde,

a) Yurt topraklarının verimli olarak işletilmesi,

b) Erozyonla kaybedilmesinin önlenmesi,

c) Topraksız çiftçiye toprak sağlanması,

d) 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi,

e) Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek orman köylüsü halkının yararlanmasına tahsis edilmesi, konularında hükümler getirmiştir.

B- Anayasanın 170. maddesinde 1744 Sayılı ve 2896 ve 3302 Sayılı Yasalarda orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin nasıl değerlendirileceği konularında hiçbir ayrıcalık bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, 1744 Sayılı Yasa uygulaması ile ormandan çıkartılan yerler de içinde olmak üzere, 31.12.1981 tarihinden önce nitelik yitiren yerlerin tümünün, Anayasanın 170. maddesi kapsamında Devlet tarafından değerlendirilip kullanılması zorunludur. 1982 Anayasasının yürürlüğe konulduğu tarihte sadece Devlet ormanlarından 1744 Sayılı Yasa uygulaması sonucu orman rejimi dışına çıkartılan yerler bulunmaktaydı. Anayasamızda başka cins toprakların hangi amaçla ve nasıl kullanılacağı konularında bir hüküm bulunmadığı halde, orman ve orman rejimi dışına çıkartılan toprakların hangi amaçla ve nasıl kullanılacağı konularında Anayasanın 169 ve 170. maddelerinde özel hükümler getirilmiştir. Bu

durum, ormanların korunması bakımından yasa koyucunun, orman ve orman rejimi dışına çıkartılan yerlere özel önem verildiğini göstermektedir. Anayasaya göre ayrıcalığı bulunan bu tür yerler ister Anayasanın yürürlüğünden önce 1744 Sayılı Yasanın 2. maddesi, isterse Anayasanın yürürlüğünden sonraki yasaların uygulanması sonucu orman rejimi dışına çıkartılsın, Anayasa karşısındaki konumları aynıdır ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılamaz.

C- 1982 Anayasasının yürürlüğünden sonra orman rejimi dışına çıkarılmış ve çıkartılacak yerlerde zilyetlik yoluyla toprak kazanımına ilişkin ilk yasal düzenleme 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45. maddesidir. Bu maddenin 1, 2 ve 3. fıkrasındaki “orman rejimi dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerde zilyetliğe ve tapuya dayalı olarak toprak kazanımına” ilişkin hükümleri Çatalca Kadastro Mahkemesinin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ..., 1987/31-13 sayılı ve yine aynı maddenin 3. fıkrasındaki “orman sınırı dışına çıkartılan alanlarda iskan suretiyle dağıtılan yerlerin kayıt sahiplerine verilmesine” ilişkin hükümleri Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin başvurusu üzerine, Anayasanın 44, 169 ve 170. maddelerine aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesinin 14.03.1989 ..., 1988/35-13 sayılı ve yine aynı maddenin 3. fıkrasındaki "orman sınırları içerisinde kalan" tümcesi Anayasa Mahkemesinin 13.06.1989 ... ve 1989/7-25 sayılı kararı ile Anayasanın 44, 169 ve 170. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararlarında hiç bir ayrım yapılmadığından, o tarihe kadar orman rejimi dışına çıkmış ve çıkartılacak tapulu, tapusuz ve iskan suretiyle verilen tüm yerleri kapsar. Çünkü yüksek mahkeme kararında 1744, 2896 ve 3302 Sayılı Yasalar döneminde çıkartılan yerlerde hiç bir ayrıcalık getirmeden yasa hükmünü iptal etmiştir. Bu nedenle, hangi yasa döneminde olursa olsun orman rejimi dışına çıkartılan yerler imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmeyen orman dışına çıkarılan alanlarda toprak tevzi yoluyla verilen yerlerde bu kayıtlara değer verileceğine ilişkin hükümlerin tümü 22.02.2005 ... 5304 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu durumda, yasalarımızda orman rejimi dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerde, nasıl oluşursa oluşsun eski tapu kayıtlarına; iskan kayıtlarına ya da iskan kaydı sonucu oluşturulan tapu kaydına, toprak tevzi yoluyla oluşturulan tapu kayıtlarına ve zilyetliğe dayanılarak toprak kazanılmasına ilişkin hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Yıllar önce tapuya kayıt edilmiş bir yerin ya da Devletin kendi iradesiyle iskan ya da toprak tevzi yoluyla kişilere verip onlar adına tapuya tescil edilen yerlerin, orman rejimi dışına çıkartılması halinde kişilere verilmesi mümkün olmayan taşınmazların zilyetlik yoluyla kazanılması düşünülemez.

D- Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkındaki 17.10.1983 ... ve 2924 Sayılı Yasanın, “kapsam” başlığını taşıyan 2. maddesi; 6831 Sayılı Orman Yasasının 2. maddesi gereğince orman kadastro komisyonları tarafından orman sınırları dışına çıkarılan alanları kapsayacağı öngörülmüştür.

Aynı yasanın 3. maddesinin birinci fıkrası şu şekildedir “Orman kadastro komisyonlarınca orman sınırı dışına çıkarılan yerler Orman Bakanlığının talebi üzerine Hazine adına tescil edilir. Bu yerler bu kanun hükümleri uygulanmak kaydıyla Orman Bakanlığı emrine geçer”

3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi “Kamu hizmetine tahsis edilen arazide" imar-ihyayı yasaklamıştır. Orman rejimi dışına çıkartılan arazi 2924 Sayılı Yasanın 3. maddesi gereğince Anayasanın 160-170. maddelerinde yazılı bir kamu hizmetinin yapılması amacıyla yasanın açık hükmü gereğince Orman Bakanlığının emrine geçtiğinden 3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesindeki ifade ile kamu hizmetine tahsis edilmiş sayılır ve imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz.

E- Yukarıda sözü edilen 2924 Sayılı Yasanın 11. maddesindeki bu yerlerin yapılacak kadastro sırasında “kullanan kişilerin adları kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilir” tümcesi Anayasa Mahkemesinin 30.03.1993 ... 1992/48-14 sayılı kararı ile “...Orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin yalnızca orman köyleri halkının nakli ve

yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır... orman köylüsü olup olmadığına bakılmaksızın bu yerlerin kullanan kişilere satışının yapılmasını sağlayan bu düzenleme Anayasanın 170. maddesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle “...kullanan kişilerin adları kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilir...” ibaresinin iptali gerekir” gerekçesiyle sözü edilen tümcenin oybirliği ile iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi bu kararında da, hangi yasa döneminde çıkartılırsa çıkartılsın, hiçbir ayırım yapmadan orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin nasıl değerlendireceğini Anayasayı yorumlayarak göstermiştir. Özel yasa ile Orman Bakanlığının emrine geçeceği ve Anayasa Mahkemesi kararlarıyla “yalnızca orman köyleri halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirileceği” bildirilen taşınmazların imar-ihya ve kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği ile kazanılmasına olanak yoktur.

F- 29.06.2001 ... ve 4706 Sayılı Yasanın 3. maddesi ile "6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan alanlarda 2924 Sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmayacağı ve Bakanlığın istemi üzerine gerekli kadastro işlemi yapıldıktan sonra 3194 Sayılı İmar Yasası ve uygulama yöntemlerindeki kısıtlamalara tabi olmadan ifraz ve tevhit işlemleri yapılarak kullanıcılarına doğrudan satılabileceği" hükümleri getirilmişse de, yine bu maddede Anayasa Mahkemesinin 23.01.2002 ... 2001/382-21 sayılı kararı ile “...Anayasanın emredici kuralı nedeniyle ... orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin kullanıcılarına veya başkalarına, hatta orman içi köyler halkına satılmasını veya bu amaçla devredilmesini sağlayacak bir düzenleme yapılması olanaklı değildir... Bu nedenle, Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin satışı ve bu amaçla devri olanağını getiren dava konusu kural Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırıdır” gerekçesiyle iptal edilmiştir.

G- 6831 Sayılı Orman Yasasının 11. maddesinin 4 ve 5. fıkraları 05.11.2003 ... 4999 Sayılı Yasa ile şu şekilde değiştirilmiştir. “Kadastrosu yapılıp kesinleşen Devlete ait ormanlar, tapu sicil müdürlüklerince hiçbir harç, vergi ve resim alınmaksızın orman vasfı ile, 2 nci maddeye göre orman sınırları dışına çıkarılan yerler halihazır vasfı ile kaydında belirtme yapılarak Hazine adına tapuya tescil olunur.

Bu Kanunun;

a) 20.6.1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi,

b) 23.9.1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5.6.1986 tarihli ve 3302 Sayılı Kanunlarla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi, uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan, ancak fiilen orman olduğu Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilen yerler, talep üzerine Maliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilir. Tahsisi yapılan bu yerler Hazine adına tapuya orman vasfıyla tescil edilir.”

Görüldüğü gibi, hangi yasa döneminde orman rejimi dışına çıkartılırsa çıkartılsın yasa koyucu, bu taşınmazlarda Devletin hiç bir zaman elini çekmediğini, başka bir deyişle tasarruf hakkından vazgeçmediğini kabul ederek orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin fiilen orman ya da orman yetiştirmeye uygun olduğunun tespit edilmesi halinde, her zaman Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilmesini ve orman niteliği ile Hazine adına yeniden tescil edilmesi konusunda 05.11.2003 tarihinde yeni hükümler getirmiştir.

Bilindiği gibi; orman rejimi dışına çıkartılan yerler engebeli, erozyona uygun yerlerdir. İnsanların tahribiyle bir süre orman niteliğini kaybetse bile, o yerde fiili baskının kalkması ve el çekilmesiyle eski halini almakta, yani yeniden orman haline dönüşmektedir. Uygulamada ve 20. Hukuk Dairesinde temyiz incelemesi yapılan bir çok dava dosyalarında görülmektedir ki, bazı yerler aslında nitelik kayıp etmediği halde, şu ya da bu nedenle, orman rejimi dışına çıkartılmakta, itiraz ve dava konusu edilmeden bu yerler hakkında yapılan orman rejimi dışına çıkartma işlemi kesinleşmektedir. İşte bunları düşünen yasa koyucu 05.11.2003 ... ve 4999 Sayılı Yasa ile yukarıda yazılı hükümleri getirmiş, hiçbir ayırım yapmadan 1744, 2896, 3302 Sayılı Yasalar uyarınca orman rejimi dışına çıkartılan, ancak fiilen orman olduğu Orman

Genel Müdürlüğünce tespit edilen yerlerin, yeniden Maliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilerek Hazine adına tapuya orman niteliği ile tescil edileceği hükümlerini yürürlüğe koymuştur.

H- 1744 Sayılı Yasada sadece Devlet ormanlarında 2. madde uygulaması yapılacağı hükümleri var iken, daha sonra çıkartılan 2896 ve 3302 Sayılı Yasalarda Devlet Ormanları ile birlikte özel ormanlar ile hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda da nitelik kaybı nedeniyle 2. madde uygulaması yapılabileceği hükümleri getirilmiş ve orman sınırı dışına çıkartılan bu yerler devlete ait ise, Hazine adına, hükmi şahsiyeti haiz amme müessesine ait ise, bu müesseseler adına, özel orman ise, sahipleri adına çıkartılacağı ve kim adına çıkartılmışsa aynı şekilde o kişi ya da kurum adına tapuya tescil edilmesi öngörülmüştür.

Anayasa ve yasalarımıza göre, Devlet ormanlarının mülkiyeti Hazineye aittir. Bu nedenledir ki; bunun doğal sonucu olarak Devlet ormanlarının nitelik kaybetmesi nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılması halinde mülkiyeti yine Hazineye ait olacak ve Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılacaktır. 2896 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 20.06.1973 ... ve 1744 Sayılı Yasanın 2. maddesi şu şekildedir.

“Madde 2- 15.10.1961 gününden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden;

a) Su ve toprak rejimine zarar vermeyen, orman bütünlüğünü bozmayan, tarla, bağ, meyvalık, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antepfıstığı) gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar bulunan yerler ile otlak, kışlak ve yaylak haline gelmiş yerler,

b) Şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim sahaları,

Orman sınırları dışına çıkartılır.

Evvelce sınırlaması yapılmış ve fakat yukarıdaki fıkra hükümlerine uymadığı Orman Bakanlığınca veya vaki müracaatlar üzerine anlaşılan sınırlamaların düzeltilmesi bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten en geç on yıl içinde orman kadastro komisyonlarınca yapılır. Bu düzeltme sonucu orman sınırları dışına çıkarılacak yer sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intilal eder. Yeniden yapılacak orman kadastrosunda da bu madde hükümleri uygulanır.”

Bu madde hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, yasanın 2. maddesinin 2. fıkrası gereğince orman sınırlarında yapılacak düzeltme sonucu orman rejimi dışına çıkartılan tapulu arazilerin mülkiyetinin tekrar tapu sahiplerine intikal etmesi için şu koşulların birlikte oluşması gerekir.

AA- 15.10.1961 tarihinden önce bilim ve fen bakımından nitelik kaybı nedeniyle Yasanın 2. maddesi hükümlerine göre orman rejimi dışına ve Orman Bakanlığınca veya vaki müracaatlar üzerine orman sınırlarının düzeltilmesi sonucu orman sınırı dışına çıkartılma işlemi kesinleşmiş olmalıdır.

BB- Orman sınırlarının düzeltilmesi sonucu orman rejimi dışına çıkartılan arazinin, ilk defa orman sınırları içine alınması hiç bir itiraz ve davaya konu olmadan kesinleşmiş olmalıdır. Başka bir anlatımla, ilk orman kadastrosu yapılırken tapulu arazi orman sınırı içine alınmış ve orman olmadığı iddiasıyla yapılan itiraz ve dava ret edilerek orman sınırı içinde bırakılmışsa, bu yer tapulu bir arazi de olsa 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre orman rejimi dışına çıkartılması halinde mülkiyeti tekrar hak sahiplerine intikal etmeyecektir.

CC- Orman sınırının düzeltilmesi sonucu orman sınırı dışında bırakılan arazi orman sınırları içine alınması tarihinden önce tapuya kayıtlı olmalı ve bu tapu kaydı 4785 Sayılı Yasa karşısında geçerli bulunmalı ve Devletleştirme bedeli ödenmemiş olmalı ve bu tapu kaydı yüzölçümüyle o taşınmazı kapsamalıdır.

Yukarıda yazılı tüm koşulları bir arada taşımayan arazinin orman sınırı içinde iken, mülkiyeti orman niteliğiyle Hazineye ait olduğu gibi, 1744 Sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince orman sınırı dışına çıkartıldıktan sonra da Anayasanın 170. maddesinde belirtilen kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla yine mülkiyeti Hazineye ait olmaya devam edecektir. Yani Hazine adına orman sınırı dışına çıkartılacaktır.

2896 ve 3302 Sayılı Yasaların uygulaması sonucu, öncesi tapulu ya da tapusuz arazilerin Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılacağı açıkça yazılı olduğu halde, 1744 Sayılı Yasada “öncesi tapusuz olan araziler ile sınırlaması itirazlı olarak kesinleşen tapulu arazilerin ya da devletleştirilmiş veya 3116 Sayılı Yasanın muvakkat 1. maddesi gereğince kamulaştırılmış ormanların Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılacağının yasada açıkça yazılı olmaması, bu yerin Hazine adına çıkartılmış olmadığı” şeklindeki bir yorum tarzı yasanın ruhuna ve lafzına uygun olamaz.

Uygulamada da orman kadastro komisyonlarının 1744 Sayılı Yasanın 2. ve 2896 ve 3302 Sayılı Yasaların 2/B maddesi gereğince düzenlenen uygulama tutanaklarında orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin tümünün Hazine adına çıkartıldığı açıkça yazılarak Hazine adına tespit tutanakları düzenlenmektedir.

31.07.1993 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "Orman Köylülerinin Kalkındırılmalarının Desteklenmesi Hakkında Yönetmelik"in 25. maddesinin (g) bendinde de hiç bir ayırım yapılmadan 1744, 2896 ve 3302 Sayılı Yasaların uygulanması sonucu orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin Hazine adına çıkartıldığı hükmü vardır. 2896 ve 3302 Sayılı Yasa hükümlerine göre orman rejimi dışına çıkartılan Devlet Ormanın öncesi kişilere ait tapulu yer bile olsa 1744 Sayılı Yasanın aksine Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılmaktadır.

1744 Sayılı Yasa ile 2986-3302 Sayılı Yasalar arasındaki fark sadece orman sınırlaması itirazsız kesinleşen tapulu araziler bakımındandır.

I- Tapulu Devlet Ormanın bir bölümünün 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. ya da 2896 ve 3302 Sayılı Yasa ile değişik 2/B maddesi uygulamasıyla Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılması halinde, o yer yine Hazinenin tapulu taşınmazı olmaya devam eder. Bu konu, 22.03.1996 ... ve 1993/5-1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı gerekçesinin 19. paragrafında aynen şu cümlelerle ifade edilmiştir. (Maki komisyonlarının görevi orman sayılmayan makilik alanları belirlemekten ibarettir. Orman sayılmayan makiliklerin tesbiti yeni orman tanımına göre tapu sicilinde düzeltme yapılması niteliğindedir. Bu düzeltme sonucu “orman niteliği ile Hazine adına tescil”edilen taşınmaz orman sayılmayan makilik alan olarak tesbit edilmekle, “özel mülk olarak Hazine adına tapuya tescil” edilecek, taşınmazın sadece tapudaki niteliği değişecektir.

Böylece tesbit işlemi ile Hazine adına tapulu olan taşınmaz tapusuz hale dönüşmeyecektir.)

Görüldüğü gibi, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içindeki makilik alanın ayrılması o taşınmazın hukuken orman olma özelliğini değiştirmez. İşte bu nedenle dava konusu taşınmaz 1976 yılında 2. madde işlemine konu edilmiştir. Yine orman rejimi dışına çıkartılan yerin ormandan ayrılması o yeri tapusuz hale getirmeyip, sadece niteliğini değiştirdiğinden orman rejimi dışına çıkartılan yer niteliğiyle tapulu olma halini sürdüreceğinden, 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. ve 2896 - 3302 Sayılı Yasalar ile değişik 2/B maddesi gereğince nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan yerler orman niteliği değişmiş olarak Hazine adına tapulu olmaya devam edeceğinden, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine konu olamayacaktır. Çünkü makiye ayrılmakla ya da orman rejimi dışına çıkarmakla, o yere ait orman tapu kaydının iptal edileceği ya da iptal edilmiş sayılacağı konusunda yasalarda hiç bir hüküm bulunmamaktadır.

İ- Kesinleşen orman kadastrosu sonucu orman olduğu saptanan arazi, Yasanın emredici hükmüne rağmen, görevli memurların ihmali ya da başka herhangi bir nedenle tapuya tescil edilmemiş olsa bile; orman kadastrosunun kesinleşmesi ile taşınmaz kamu malı olur ve orman niteliğiyle mülkiyet hakkı Hazineye geçer. Kesinleşen orman kadastrosunun sonradan tapuya tescil edilmesi mülkiyet hakkının doğumu için gerekli değildir. Orman kadastrosunun kesinleşmesiyle kamu malı nitelikli mülkiyet hakkı doğmuştur. Tescil işlemi, kurucu değil açıklayıcı nitelikte olduğundan durum yine değişmez, o yer tapulu sayılır. Medeni Yasanın 999. (E.M.Y.md.912) maddesi “özel mülkiyete tabi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan

taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması sözkonusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz” şeklindedir.

J- 3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen arazi" imar-ihya ve zilyetlikle kazanılabilir.

Yine, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 18/2 maddesi aynen “orta malları, hizmet malları, ormanlar devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile Kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar, tapuda kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez” şeklindedir.

Yasalarımızda, hangi malların yasalar uyarınca Hazineye kalacağı birer birer sayılmamıştır. Yorum ve içtihatlar özellikle H.G.K.nun 05.09.1984 ... ve 1982/8-97/514 sayılı kararında yasalar uyarınca devlete kalan taşınmazların neler olabileceği açıklandıktan sonra, Medeni Yasanın 501 (E.448) maddesi gereğince mirasçı bırakmadan ölen kişilerin taşınmazlarının da, bu madde gereği Hazineye kalacağından zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir. Sözü edilen kararda, devletin özel mülkiyetinde sayılabilecek taşınmazların çoğunlukla Hazine adına tapuda kayıtlı olduğu, ancak sahipsiz oldukları için Hazineye ait bulunan veya özel yasalar hükümleri uyarınca devlete kalmış olduğu halde, tescilleri yapılmamış taşınmazların bulunduğu, bu tür yerlerin devlete geçişinin yasa hükmünün gereği olduğu, yasa koyucunun bu fıkrayı yürürlüğe koymasındaki amacın, Hazineye ait taşınmazlara Hazinenin sahip çıkmasını sağlamak ve Hazine elinde rezerv toprak bulundurmak olduğu açıklanmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi Hukuk Genel Kurulunun 13.02.2002 ... ve 2002/16-48-91 sayılı kararı ile 8. Hukuk Dairesinin Nisan 2006 tarihinden sonra verdiği kararlarda da nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin 3402 Sayılı Yasanın 18/2. maddesinde belirtilen "yasalar uyarınca Devlete kalan taşınmaz" olduğu kabul edilmiştir. 2924 Sayılı Yasının 3.maddesindeki “Bu yerler bu yasanın hükümleri uygulanmak kaydıyla Orman Bakanlığı emrine geçer.” hükmü gereğince, bu özel yasa uyarınca orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazlar Anayasanın 170. maddesindeki kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla Orman Bakanlığına tahsis edilmiş sayılır. Bu nedenle, 3402 Sayılı Yasanın 17/1 ve 18/2. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz.

K- Hangi yönden bakılırsa bakılsın, Anayasa ve yasalar orman rejimi dışına çıkartılan yerleri diğer tarım alanına dönüştürülecek Devlete ait hali yerlerden farklı olarak düşünmüş ve bu konuda Anayasada ve yasalarda farklı yasal düzenlemeler getirmiştir. 3116 Sayılı Yasanın 13. ve 6831 Sayılı Yasanın 11/4. maddesi kesinleşen orman kadastrosunun hiçbir resmi harç alınmadan tapuya tescil edilmesini, yine orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazın 2924 Sayılı Yasanın 3/1. maddesi gereğince tapuya tescil edilmesini emretmiştir. Yasaların açık hükmüne karşın ilgili devlet memurlarının şu veya bu nedenle görevlerini savsaklayarak tapuya tescilini sağlamamış olmaları M.Y. 999 ( E. 912) ve 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 12/4 maddesi gereğince sonuca etkili olamaz. Kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan yer tapulu sayılır. Orman rejimi dışına çıkartılsa bile, tapulu olmaya devam eder. Tapuda kayıtlı bir yer de zilyetlikle kazanılamaz. Bir an için aksi düşünülse bile Anayasanın 170. maddesi ve yukarıda yazılı Anayasa Mahkemesi kararları ve 2924 Sayılı Yasanın 2, 3 ve 3402 Sayılı Yasanın 17/1 ve 18/2. maddeleri gereğince zilyetlik yoluyla kazanılamaz.

Anayasa Mahkemesinin, orman rejimi dışına çıkartılan yerlere ait çok eski tarihli tapu kayıtlarına ve Devletin yüksek iradesi ile 50-60 yıl önce iskan yoluyla verdiği tapu kayıtlarına ve bu yerlerdeki zilyetliğe, değer verilmesine ilişkin 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesindeki ilgili hükümleri, keza, orman rejimi dışına çıkartılan alanlarda 2924 Sayılı Yasa hükümleri uygulanmayarak bu yerlerin Devlet tarafından orman köylüsü olup olmadığına bakılmaksızın satışına olanak tanıyan 4706 Sayılı Yasanın 3. maddesini Anayasaya aykırı bularak, bu konudaki yasal düzenlemeleri iptal ettiği, Devletin 4753 Sayılı Yasa hükümlerine göre bedelini alarak 40-50 yıl önce toprak tevzi yoluyla topraksız çiftçilere dağıtılarak tapusunu verdiği yerlerin orman rejimi dışına çıkartılması halinde, bu tapu kayıtlarına değer verilmesini öngören

3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45. maddesindeki hükmü 22.02.2005 ... 5304 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırmış olduğu gözönünde bulundurulduğunda, hangi yasa döneminde olursa olsun orman rejimi dışına çıkartılan yerler tapuda kayıtlı olsun olmasın zilyetlikle kazanılmaz.

III- KALDI Kİ, ÇEKİŞMELİ TAŞINMAZIN HAZİNE ADINA ORMAN SINIRLARI DIŞINA ÇIKARILDIĞI TARİHTEN SONRA, DAVA TARİHİNE KADAR ÇEKİŞMESİZ VE ARALIKSIZ 20 YILLIK KAZANDIRICI ZAMANAŞIMI ZİLYETLİĞİ SÜRESİ GEÇMEMİŞTİR.

Antalya Asliye 6. Hukuk Mahkemesinin 23.03.2004 ... ve 2003/1138-145 sayılı kararının dayanağı, davacı gerçek kişilerin de tutunduğu 20.07.2000 tarihli uzman bilirkişi ve fen elemanı bilirkişi raporuyla, davaya konu (C ) ile gösterilen 4753 m2 bölümün 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları içindeyken, 1952 yılında maki işlemine tabi tutulduğu 1976 yılında 1744 Sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı yasanın 2. maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı belirlenmiş, Mahkemece, taşınmazın bu bölümünün Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılma tarihinden dava tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm 09.10.2004 tarihinde kesinleşmiştir.

Medeni Yasanın 713 madde hükmüne göre, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinilebilmesi için diğer koşulların yanı sıra, taşınmazın en az 20 yıl süreyle malik sıfatıyla çekişmesiz ve aralıksız iyi niyetle zilyet edilmesi gereklidir. İbrahim Ayverdi ve arkadaşlarının yukarıda anlatılan tescil davasına, Hazine çekişmeli taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilecek yerlerden olmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı süresi dolmadığı savunmasıyla karşı koymuş, Asliye 6. Hukuk Mahkemesinin 23.03.2004 ... ve 2003/1138-145 sayılı kararı ile savunma haklı görülüp, davanın reddine karar verilmiştir. Bu durumda davacıların zilyetliği çekişmeli duruma gelmiş ve zilyetlik süreleri kesilmiştir.

Medeni Yasanın 714 maddesi hükmüne göre, “Kazandırıcı zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında, kesilmesinde ve durmasında, Borçlar Yasasının zamanaşımına ilişkin hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.”

Zamanaşımı süresinin durması ile kesilmesi birbirinden farklı olgulardır. Zamanaşımının durması halinde, durma nedeni ortadan kalktıktan sonra, zamanaşımı kaldığı noktadan işlemeye devam ettiği halde, zamanaşımının kesilmesini gerektirecek bir nedenin varlığı halinde, Borçlar Yasasının 135. Maddesi gereğince önceki süre ölü hale gelerek zamanaşımı yeni baştan işlemeye başlar.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2001 ... ve 2001/8-480-519 sayılı kararı 23.03.2004 tarihinde davanın reddine ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesi ile kesilen olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı süresi, yeniden işlemeye başlamış ve dava günü itibariyle henüz dolmamıştır şeklindedir.

Somut olaya hangi yönden bakılırsa bakılsın, mahkemenin tescil davasının reddine dair verdiği karar usul ve yasaya uygundur. Davacı gerçek kişilerin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden gerçek kişilere yükletilmesine, 09/11/2006 günü oybirliği ile karar verildi.