Esas No: 2021/914
Karar No: 2022/7943
Karar Tarihi: 29.06.2022

**5. Ceza Dairesi         2021/914 E.  ,  2022/7943 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma

HÜKÜM : Mahkumiyet

EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Onama

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nin 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması, sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin de gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile TCK’nin 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu,

Oskar Elektronik Ofis Sistemleri Ltd. Şti'nin ortağı ve çalışanı olan sanıkların, yurt dışından şirket adına fotokopi makinesi ithal edildiği halde beyannamelerde ahşap stand göstermek suretiyle kaçakçılık yaptıkları ihbarı üzerine başlatılan soruşturmada Babaeski Zübeyde Hanım Anaokulu tarafından doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımda söz konusu kaçak fotokopi makinesi ve renkli yazıcılardan birer tanesi teslim edilmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddia ve kabul edilen somut olayda; öncelikle kaçak olduğu iddia olunan makinelerle ilgili olarak sanıklar haklarında 5607 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan açılan kamu davasının akıbetinin araştırılarak kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ile Babaeski Zübeyde Hanım Anaokulu Müdürlüğüne teslimi yapılan fotokopi makinesi ve renkli yazıcının söz konusu davada kaçak olarak ithal edilen makinelerden olup olmadığı tespit edildikten sonra edime konu mallar sebebiyle kurumun zarara uğrayıp uğramadığı da araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nin 236/2-a maddesi uyarınca yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, sözleşmenin tarafı olan şirkette çalışan sanık ...'nun eyleminin TCK'nin 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi,

Hüküm fıkrasında delalet maddesi olarak sanıklar hakkında tatbiki mümkün olmayan TCK'nin 237/2-1. maddesine yer verilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 29/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.