Esas No: 2015/6256
Karar No: 2016/22165
Karar Tarihi: 13.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/6256 E.  ,  2016/22165 K.**

**"İçtihat Metni"**

T.C.

YARGITAY

Y A R G I T A Y İ L A M I

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı T.C. S.. B..nın asıl işveren olduğu temizlik işçisi olarak 01/02/2011- 01/04/2013 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, mesaiden kaynaklanan haklarını alamadığını, Mart ayı ücretinin ödenmediğini, yıllık ücretli izin haklarından 4 gün yararlanabildiğini bu nedenle iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kurum olarak temizlik hizmeti sunan firmalarla 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu ihale sözleşmesi kanuna göre hizmet satın aldığını, davacının son olarak ""ye bağlı olarak çalıştığını, ücret vs. Ödemelerin bu şirketler tarafından yapıldığını, kurum olarak iş sahibi ihale makamı olduklarını ve asıl işveren sıfatı taşımadıklarını savunarak,davanın husumetten reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının 1.2.2011-1.4.2013 tarihleri arasında taşeron işçisi olarak çalıştığı, çalıştığı serviste görevini gereği gibi yerine getirmediği gerekçesiyle 14.3.2013-15.3.2013 ve 29.3.2013 tarihlerinde hakkında tutanaklar tutulduğu, 29.3.2013 tarihli tutanakta davacının ayrıca görevli servis hemşiresine hakaret ettiği ve tehditte bulunduğunun belirlendiği, SGK kayıtlarına göre 1.4.2013 tarihinde 04 koduyla haklı neden bildirilmeksizin işveren tarafından işten çıkarıldığı, 3.4.2013 tarihli tutanağa göre ise davacının verilen görevleri yapmadığından ve daha önce uyarılmasına rağmen hareketlerini devam ettirmesi nedeniyle 1.4.2013 tarihinde iş akdinin İş Kanunun 25/2.maddesi gereğince feshedildiğinin belirtildiği, davacı her ne kadar fazla mesai yaptırılması ve ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle iş akdini kendisi feshettiğini belirtmiş ise de, bu iddiasını ispatlayamadığı gibi işveren tarafından yapılan feshin ise haklı nedene dayanması nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığı, tanık beyanlarına ve bilirkişi raporuna göre fazla mesai yaptığı iddiasını da ispatlayamadığı, ücret ve yıllık izin talebi yönünden ise ispat yükü üzerinde olan davalı işveren tarafından son ay ücretinin ödendiği ve yıllık iznin kullandırıldığı ispatlanamadığından bu talepler yönünden davanın kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm ve davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı iş sözleşmesini 01.04.2013 tarihinde iş şartlarının değiştirilmesi ve fazla mesai ücretinin ödenmemesi üzerine haklı nedenle feshettiğini iddia etmiş,davalı asıl işveren ise öncelikle davanın husumet yönünden reddini ve davacının iş sözleşmesinin verilen görevleri yapmaması nedeniyle haklı nedenle alt işveren tarafından 03.04.2014 tarihinde feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının fazla mesai ücreti alacağı olduğunu ve buna bağlı olarak haklı fesih iddiasını kanıtlayamadığı gibi işveren feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebi reddedilmiştir.

Öncellikle 01.04.2013 tarihinde davacı tarafından iş sözleşmesi sona erdirildikten sonra 03.04.2013 tarihli işveren feshinin sonuca etkisi yoktur. Kaldı ki davalı işveren SGK işten ayrılma bildirgesinde 01.04.2013 tarihi itibariyle “04” işverenin haksız feshi kodunu bildirmekle kendi savunması ile çelişmiştir.

Diğer taraftan mahkemece dinlenen tanık beyanlarından davacının temizlik hizmeti dışında diğer işlerde çalıştırıldığı bunun davacının iş şartlarında esaslı değişiklik olduğu ve bu durumun 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24/2-f maddesi uyarınca davacı işçiye haklı nedenle fesih hakkı verdiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken yetersiz gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.12.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.