Esas No: 2007/8086
Karar No: 2007/10222
Karar Tarihi: 11.07.2007

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2007/8086 E.  ,  2007/10222 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Hazine 08.12.1977 tarihli dava dilekçesi ile ... Köyü 2102 ila 2138 parsel sayılı taşınmazların ... 1941 tarih 30 nolu ... Köyü Kafkala mevkii, 9190 m2 yüzölçümündeki , Kuzeyi Dimitri Veresesi ve Molla ..., Batısı Dimitri Veresesi, Güneyi Molla ..., Doğusu orman ile çevrili tapu kaydı kapsamında kaldığı gerekçesiyle gerçek kişiler adlarına tesbit edilmişse de, sözkonusu tapu kaydının Hazinenin taraf olmadığı hasımsız olarak açılan Kartal Sulh Hukuk Mahkemesinin 24.11.1956 tarih 1956/267-479 sayılı kararı ile tapu kaydının 9190 m2 olan yüzölçümünün 28.893 m2’ye çıkartıldığını; tapu kaydı sınırında orman ve rum isimleri okuması nedeni ile değişir sınırlı olduğunu belirterek dava açıldığını, kadastro mahkemesinin 15.07.1965 gün ve 1963/1048-333 sayılı ilamı ile çekişmeli taşınmazların da içinde bulunduğu 63 adet taşınmazın tapu kaydının bilirkişi krokisinde sarıya ... alan dışında kalan alanı kapsadığı kabul edilerek sarıya ... alanın hazine adına tapuya tesciline karar verildiğini, hükmün Hazine tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 17.10.1966 tarih 3603-6095 sayılı ilamı ile "tapu kaydının hudutlarının genişletilmeye elverişli olduğu, tapu miktar fazlası olan bölümün zilyetlikle iktisabı mümkün ise davalı gerçek kişilerin zilyetliklerinin bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması” gereğine değinilerek bozulduğunu, kadastro mahkemesinin bozma kararına uymayarak verdiği 28.11.1967 gün ve 1967/79-231 sayılı direnme kararının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1975/286-18 sayılı ilamı ile bozulduğu ve yeniden kadastro mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda 06.04.1976 gün ve 1975/18-15 sayılı ilam ile davanın süresinde açılmadığı gerekçesi ile görev yönünden red edilmesi üzerine bu tapu iptali tescil davasını açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda Kartal Sulh Hukuk Mahkemesi 1956/276-479 sayılı ilamı ve dayanağı krokinin çekişmeli taşınmazlara uyduğu, 06.09.1983 tarihinde yapılan keşifte uzmanlığına başvurulan orman ve ziraat bilirkişiler taşınmaz üzerinde daha önce 1 ve 1.5 metre boyunda fundalık ve makilik varsa da, 5653 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 1/e fıkrası gereğince makilerin orman sayılmayan yerlerden olduğu, 6831 Sayılı Yasanın (J) bendine göre de ... muhafaza özelliği taşımayan ... ve makiler ile örtülü yerlerin orman sayılmayacağı, çekişmeli taşınmazların içinde bulunduğu alanın maki tefrik komisyonunca 24 nolu maki alanı olarak ayrıldığı konusundaki raporları esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescile ilişkindir. Dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı, dosya kapsamından belli değildir.

Davanın özelliği nedeniyle maki tespit komisyonlarının kuruluşunun ve yaptıkları işlemlerin niteliğinin belirlenmesi zorunlu görülmüştür.

1) 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile 5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1-e maddesi uyarınca kurulan maki tespit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerinde geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği" kabul edilmiş olduğuna göre, bunun karşı kavramından “yasaya uygun kurulmayan komisyonların yasal olmayacağı ve yine yasaya uygun kurulmayan ve yasaya uygun görev yapmayan komisyonların yaptıkları işlemlerin de yasal olmayacağı ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapu kayıtları dışında kalan başka tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği ve bu yerlerin zilyetlikte kazanılması konusunun içtihadı birleştirme kararının konusu olmadığı sonucuna ulaşılır.

2) 24.03.1950 tarihinde kabul edilip, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 5. maddesi Devlet Ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak; diğer ormanlar ve her nevi arazinin sınırlaması işi bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında Adalet Bakanlığınca hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır. Bu komisyonlar beldelerde belediye encümenleri, köylerde ihtiyar kurulu tarafından seçilecek lüzumlu bilirkişilerin fikirlerinden de faydalanılır... şeklinde olup, komisyonların nasıl ve kimlerin katılımı ile kurulacağını gösterdiği halde, Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesi 5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmaktan itibaren batısında, Ege ve bilhassa Akdeniz sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları orman tahdit komisyonları veya mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretler ile belli edilecektir.

Komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi orman bakım memuru da bulundurulacaktır." şeklindedir.

Görüldüğü gibi; yönetmelikte, makiye ayırma işleminin orman tahdit komisyonları tarafından yapılacağı belirtildikten sonra, yasaya aykırı olarak mahalli Orman İdaresince oluşturulacak komisyonlar tarafından da yapılabileceği öngörülmüştür. Yönetmelikler, yasa ve tüzüklerin uygulama alanını gösterir, yasalardaki düzeni değiştirir, ... hükümler getiremez. Hukukun en ... ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler de kaynağını bulduğu yasalara aykırı olamaz. Aykırılık durumunda, Türk Ulusu adına yargı yetkisini kullanan mahkemeler Anayasa ve yasaya aykırı olan idari tasarruf niteliğinde olan yönetmeliği uygulayamaz ve yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine değer veremez. Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 gün 2005/11-81-118 K. ve 30.06.1999 gün ve 1999/21 - 892 - 864 sayılı kararları da bu yöndedir.

Yine 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 1-e maddesi ile "maki cinsinden her türlü ağaçlıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmü getirildiği halde, Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan Maki Yönetmeliğinin 2/1. maddesinde, hangi cins ağaççıkların maki florası olduğu açıklandıktan sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında "Yukarıda sayılan ağaççıklardan müteşekkil formasyonla örtülü sahalar düz ve inbat kabiliyeti fazla olan yerlerde, işgal sahaları itibariyle % 10 nisbetine kadar KORU ve % 25 nisbetine kadar BALTALIK ORMAN teşkil eden

ağaçları ihtiva etse dahi maki sayılır" şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, yasanın 1-e maddesi ile sadece "maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmüne karşılık, yönetmeliğin 2/2 maddesi ile "% 10 nisbetinde KORU ve % 25 nisbetinde BALTALIK ORMANLARIN da maki sayılacağı" belirtilerek, yasanın orman olarak tanımladığı yerler yasaya aykırı olan yönetmeliğin bu maddesi ile maki sayılmış ve maki kavramı orman aleyhine genişletilmiş olduğundan, yukarıda belirtildiği gibi yasaya aykırı yönetmeliğe değer verilemez.

3) Kesinleşen orman sınırlarını değiştirmeye hiç bir merci ve makam yetkili değildir. Makiye ayırma işlemi kesinleşen orman sınırını değiştirme işlemi olmayacağından, esasen makiye ayırma komisyonlarına yasa ve yönetmelikte böyle bir yetki de verilmediğinden, yasa ve yönetmeliğe aykırı olarak makiye ayrılan taşınmaz orman sınırları içinde kalmaya devam etmesi nedeniyle, orman rejimi dışına çıkarma işleminin kesinleştiği güne kadar hukuken orman olduğunun kabulü zorunludur.

4) 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin (e) fıkrasında "maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz”, aynı yasanın 4. maddesinde ise “Bu yasa yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükümleri bulunmaktadır. Sözü edilen yasa, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Yasanın geriye yürüyeceği konusunda bu yasada ve yönetmelikte hiç bir hüküm bulunmadığı gibi, yine yasanın ve yönetmeliğin hiç bir maddesinde “Yasanın yürürlüğü tarihinden önce kesinleşen orman sınırları içinde kalan makiliklerin, tapulu tarlaların, ham toprakların, meraların ya da çayırlıkların makiye ayrılacağı” konusunda da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. 6831 Sayılı Orman Yasasını değiştiren 23.09.1983 gün 2896 Sayılı ve 05.06.1986 gün 3302 sayılı yasalar ile de ormanlar aleyhine bir takım hükümler yürürlüğe konulmuştur. Bu yasaların yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş olan ormanlarda da bu yasaların uygulanacağı konusunda hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, her iki yasanın geçici 2. maddesinde "bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmasına başlanmış, ancak TAMAMLANMAMIŞ ORMAN KADASTROSU ve orman rejimleri dışına çıkarılması işlemleri, bu yasa ile değiştirilen ilgili madde hükümlerine göre Orman Kadastro Komisyonlarınca tamamlanır." hükmü bulunmaktadır. Demek ki, orman aleyhine hükümler getiren bu ... yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten önce tamamlanmış Orman Kadastrosuna uygulanmayıp, ancak, tamamlanmamış işlere uygulanacaktır. Bilindiği gibi, kadastro işlemleri askı ilan tarihinin sonunda kesinleşir. H.G.K.'nun 11/03/1992 gün ve 1991/14-253-1992/170 sayılı kararı ile, orman kadastro çalışmalarının bitirildiği tarihin KADASTRONUN TAMAMLANMA tarihi olacağını, askı ilanı, ... yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönemde yapılsa bile, ... yasanın (ilan tarihinde yürürlükte olan 3373 Sayılı Yasanın), eski yasanın (3302 Sayılı Yasa) yürürlüğü döneminde tamamlanmış işlere uygulanamayacağına karar vermiştir.

H.G.K.'nun 09/03/1988 gün 1987/2 - 860 - 1988/232 ve 23.11.1988 gün 1988/1 - 825 - 964 ve 20.12.1989 gün 1989/12 - 539 - 662 ve 06.03.2002 gün 2002/1-119 - 135 ve 26.06.2002 gün 2002/14 - 517 - 534 ve 23.10.2002 gün 2002/11-633 -847 ve 13.10.2004 gün 2004/10 - 528 - 533 ve 23.03.2005 gün 2005/14 -172 -195 ve 06.04.2005 gün 2005/10 - 183 - 241 ve 12.07.2006 gün 2006/4 - 519 -527 ve 08 - 11 – 2006 gün ve 2006/14-701-698 ve aynı gün 2006/14-699-700 sayılı ve daha birçok kararlarında kabul edildiği gibi, yasada aksine bir hüküm bulunmadıkça ... çıkartılan yasa yürürlük tarihinden itibaren hukuksal sonuç doğurur. Yürürlüğe giren Yasa yürürlük tarihinden önceki olaylara uygulanmaz. Her hangi bir yasa veya düzenleyici kural yürürlüğe girdiği andan itibaren hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar ve bunun doğal sonucu yasalar yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayları etkilemez, geriye yürümez. Yasa uygulayıcıları, başta yargı organları olmak üzere yasaları geriye yürür sonuçlar doğuracak biçimde yorumlamamakla yükümlüdür. Hukuk güvenliği bunu gerektirir. Kısaca, bu durum, “Yasaların geriye yürümeyeceği ilkesi” ile ilgili usul hukukunun gereğidir.

Bu durumda; 5653 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan yer makilik olduğu düşüncesiyle Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak kurulmayan ve yine yasa hükümlerine uygun olarak görev yapmayan komisyonlar

tarafından, hiç bir yasal dayanağı bulunmayan işlemle makiye ayrılması yok hükmündedir. Komisyon, yasa ve yönetmeliğe uygun olarak kurulup yasa ve yönetmeliğe uygun olarak görev yapmış olsa dahi yine sonuç değişmeyecek, 5653 Sayılı Yasa 03.04.1950 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu tarihten önce kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan bölgede yapılan makiye ayırma işlemi, yasal dayanağı bulunmadığından yine yok hükmünde olacaktır.

Öyle ise, 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 3116 Sayılı Yasanın 1-e maddesindeki "her türlü ağaççıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmünün, yasanın yürürlük tarihinden sonra yapılacak orman kadastro işlemlerinde uygulanması gerekir. Nitekim, yönetmeliğin 2/3 maddesi "... muhafaza karakterini haiz bütün makiliklerle, yıllık veya periyodik devamlı orman hasılatı vermesi mümkün meyilli veya düz arazideki makilikler orman sahaları içine alınabilir." şeklindedir. Yönetmelik hükmü, “bu tür makiliklerin kesinleşmiş orman sahası içinde bırakılır” şeklinde değildir. Bu tür makiliklerin orman sahası içine alınabileceğinden söz ediyor. Yönetmeliğin bu hükmünden dahi 5653 Sayılı Yasanın yürürlük tarihinden sonra yapılacak orman kadastro işlemlerinde maddede tanımı yapılan makiliklerin orman sahası içine alınabileceğini göstermektedir. Çünkü, kesinleşmiş orman kadastro sahaları içinde kalan bu tür makilikler zaten orman sahası içinde ve hukuken orman olduğundan, yönetmeliğin bu maddesi gereğince, maki komisyonlarının "orman sahası içine alacağı makilikler" yasanın yürürlüğe girdiği tarihte henüz orman kadastrosu yapılmamış yerlerdeki makiliklerdir.

5) Yine, yönetmeliğin 1. maddesinde " ...devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyeti taşımayan makiliklerin, orman sahaları ile tedahüllerini (birbirinin içine girmesini) önlemek için 1/25.000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları'nın belirleneceği," 4. maddesinde de "... askeri haritalar üzerinde belli edilecek noktaların birleşmesiyle husule gelecek sınır hatları, orman hududunu teşkil edeceği", 5. maddesinde "Belli edilen sınır hatları tahdit görmemiş (orman kadastrosu yapılmamış) ilçelerde orman tahdit komisyonlarınca sonradan aletle ölçülüp, usulü dairesinde tespit olunmak şartıyla orman ve makilik sahaların sınırlarını teşkil edeceği" hükümleri bulunmaktadır.

3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre orman kadastrosu yapılan ve kesinleşen ormanların tümünün, tahdit tutanakları ile birlikte 1/10.000 ölçeği ile düzenlenen haritaları bulunduğu halde, yönetmeliğin hiç bir maddesinde maki komisyonlarının belirleyeceği makilik sahaların, orman kadastro (tahdit) haritaları üzerinde gösterileceği konusunda hiçbir hüküm bulunmamakta, makilik saha olarak ayrılacak yerlerin askeri haritalar üzerinde gösterileceği belirtilmektedir. 5653 Sayılı Yasanın yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükmü ile yönetmeliğin yukarıda yazılı hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde, maki belirleme komisyonlarının orman kadastrosu (tahdidi) yapılmamış yerlerde çalışacağı açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü, bir arazi parçasının kadastro yoluyla ya da başka bir amaçla düzenlenmiş haritası varsa, o arazide sonradan yapılacak ifraz ve değişiklik işlemlerinin o araziye ait harita üzerinde gösterilip işaretlenmesi; aklın, mantığın ve kadastronun gereğidir.

6) Anayasa Mahkemesinin 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45. maddesinin iptali konusunda verdiği 01.06.1988 gün 1987/31-13 ve 14.03.1989 gün 1988/35-13 ve 13.06.1989 gün 1989/7-25 sayılı kararlarında ve bir çok ilgili Yargıtay Daire Kararları ve H.G.K. kararlarında açıklandığı gibi, kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan tapu kayıtları yasal değerini yitirir. Yasal değerini yitiren bu tür tapu kayıtlarına 1744 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması dışında hiçbir surette değer verilemez (H.G.K. 1978/778 Sayılı kararı). Yine, Y.K.D’nin Ekim 2002 sayısında yayınlanan H.G.K.’nun 27.02.2002 gün ve 2002/1-19-97 sayılı kararı ile “kesinleşen orman sınırları içine alınan eski tapu kayıtları yasal değerini yitirdiğinden, o yer makiye ayrılmış olsa bile eski tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği” kabul edildiğine göre, yıllar önce oluşturulan eski tapu kayıtlarına değer verilmeyen böyle bir yerde, zilyetliğe değer verilmesi düşünülemez.

7) Gerek 3116 Sayılı ve gerekse 5653 Sayılı Yasada ve bu yasa gereğince çıkartıldığı kabul edilen yönetmelikte, makiye ayırma işleminin orman rejimi dışına çıkarma işlemi, ya da kesinleşen orman sınırını daraltma ve değiştirme işlemi olduğu veya olacağı konusunda da hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Kesinleşen orman sınırı içinde kalan yerlerin niteliği ister tapulu tarla olsun, ister makilik olsun, isterse orman içi boşluk, çayırlık olsun, o taşınmaz, 1961 Anayasasının 131/2 ve 1981 Anayasasının 169/2. maddesindeki "Devlet Ormanları zamanaşımı ile mülk edinilemez" hükmü gereği ve orman mülkiyet hukuku ve orman ceza hukuku yönünden orman sayıldığından böyle bir yere el atıp zilyet olan kişinin eylemi orman yasasının ceza hükümlerine göre suç oluşturur. Kesinleşen orman kadastrosu bulunan yerlerde ceza hakimi, kesinleşen orman kadastrosunun 3116 Sayılı Yasanın 13 veya 6831 Sayılı Yasanın 11/4. maddesinin emredici hükmü gereğince tapuya tescil edilip edilmediğine bakmadan [Medeni Yasanın 715 (E.641) Maddesi hükmüne göre "...yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.... yararı kamuya ait ... yerler, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiç bir şekilde özel mülkiyete konu olamaz" ve yine M.Y.'nın 999 (E.912) Maddesi gereğince “Özel mülkiyete tabi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz” kesinleşen orman kadastrosu sınırı içinde kalan taşınmaz parçası hukuken kamu malı orman sayılan yer olduğu ve tapu kütüğüne tescil edilmemiş olması taşınmazın hukuken orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan tapu kayıtları yasal değerini yitireceğinden,] sadece orman kadastro harita ve tutanaklarını uygulayarak o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığını tesbit ederek, o yer kesinleşen orman sınırları içinde ise, makiye ayrılan yer bile olsa, o yere herhangi bir şekilde elatan kişiyi mahkum etmektedir. H.G.K.'nun 1998/903 Sayılı kararında açıklandığı gibi orman sınırlaması kesinleşen yerlerde bir yerin orman sayılan yer olup olmadığı sınırlama harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenir. Çünkü, makiye ayrılmakla o yer kesinleşen orman kadastro sınırları dışına çıkartılmamıştır. Bu güne kadar Ceza mahkemelerinin ve Yargıtay'ın uygulaması bu şekilde olmuştur. 3116 Sayılı Yasanın 13 ve 6831 Sayılı Yasanın 11/4. maddeleri gereğince “kadastrosu yapılıp kesinleşen ormanlar hiçbir resim ve harç alınmadan Hazine adına tapuya tescil olunur”. Yasanın bu emredici hükmü devlet memurlarınca şu ya da bu nedenlerle yerine getirilmemiş olsa bile durumu değişmez. Orman kadastrosu kesinleşmekle o yerin mülkiyeti orman olarak Hazineye geçer. Tescil işlemi kurucu değil açıklayıcı bir işlemdir. Çünkü, arazi kadastrosunda da kesinleşen tesbit tutanağı ya da komisyon kararı 3402 Sayılı Yasanın 12/2. maddesi gereğince zamanında tapuya tescil edilmemiş olsa bile, tesbit tutanağının veya komisyon kararının kesinleşmesiyle mülkiyet ... doğar. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun oybirliği ile verdiği 06.02.2002 gün ve 2002/8-72-60 sayılı kararı ile “kesinleşen kadastro komisyon kararı ile mülkiyet hakkının belirleneceği” kabul edilmiştir. Kesinleşen orman sınırı içinde olan ancak, yasaya aykırı olarak makiye ayrılan yerde sürdürülen zilyetlik, Anayasa ve yasalar karşısında suçtur. Kişilerin yasalar karşısında suç olan eylemleri kendi yararlarına hukuki bir sonuç doğuramaz. Bunun doğal sonucu olarak da, kesinleşen orman sınırı içinde bulunan makilik, çayırlık ya da hali bir yere zilyet olan kişinin eylemi hukukça değer taşımaz.

8) 3116 Sayılı Yasa ve bu yasanın kimi maddelerini değiştiren 5653 Sayılı Yasa 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Orman Yasasının 117. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Halen yürürlükte bulunan 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi ile 5653 Sayılı Yasanın 1/e maddesine paralel nitelikte olan “... veya maki ile örtülü orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan yerler orman sayılmaz” hükmü getirilmiştir.

6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi uyarınca Orman Genel Müdürlüğünün 24.12.1959 ve Şb 2.2802-1 sayılı teklifi ve Bakanlık makamının 24.12.1965 günlü oluru ile yürürlüğe giren ... ve Makilik Sahaların Tespitine Ait Talimatname 17.08.1950 tarih ve 2.Şb 9857-203 sayılı tamimle yayınlanan Maki Yönetmeliği'ni yürürlükten kaldırmıştır. 5653 Sayılı Yasa 08.09.1956 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı halde 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan ve “Maki Yönetmeliği”

ismi verilen düzenleme 24.12.1965 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. İşte, Daireye gelen dava dosyalarında görülmektedir ki; 17.08.1950 tarihli tamimle yürürlüğe konulan Maki Yönetmeliği dayanak gösterilerek 24.12.1965 tarihine kadar ve yine bu tarihten sonra da 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesine göre çıkartılan Maki Talimatnamesi uyarınca makiye ayırma çalışmaları yapılmıştır.

3116 Sayılı Yasanın 7. maddesi, orman kadastrosu komisyonlarının yaptığı orman kadastrosu işlemlerinin 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesi orman ve orman rejimi dışına çıkartma (2/B) işlemlerinin sonuçlarının ilan edileceğini ve ilan süresi içinde itiraz edilmez ve dava açılmasa işlemlerin kesinleşeceğini bildirmiştir. Yine bu yasa ve bu konuda çıkarılan yönetmeliklerde, ilanın süresi ve nerelerde nasıl yapılacağı, ilandan sonra kişiler tarafından nasıl itiraz edileceği, itirazın nasıl inceleneceği ve itirazın reddi halinde davanın kimler tarafından ne zaman, hangi mahkemelerde açılacağı, konuları ayrıntılarıyla gösterildiği gibi 2613, 5602, 766 ve 3402 Sayılı Kadastro Yasaları ve bu yasalar gereğince çıkartılan yönetmeliklerde de bu konuda açıklayıcı emredici hükümler bulunduğu halde, gerek 6831 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 08.09.1956 tarihinden önce ve gerekse bu tarihten sonra yapılan çalışmaların hiçbiri ilan edilmemiş olduğu gibi yasa, yönetmelik ve talimatnamede, yapılan çalışmanın yerindeliğinin, hangi makam tarafından incelenip denetleneceği ve onanacağı, konularında hiçbir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durum, makiye ayırma çalışmalarının Orman İdaresinin bir iç işi olduğu, yapılan işlemin her zaman iptal edilebileceği, ya da yeniden yapılacak bir orman kadastro çalışmasında makiye ayrılan yerlerin orman kadastro sınırı içine alınabileceği, yine kesinleşen orman kadastro sınırı içinde bulunan taşınmaz hakkında yapılan makiye ayırma işleminin orman sınırı ve orman rejimi dışına çıkartma işlemi olmadığı, (20. Hukuk Dairesinin konularla ilgili kararları ve 16. Hukuk Dairesinin 08.10.1996 gün 1996/3416-4415 Sayılı kararı) makiye ayrılmakla birlikte o taşınmazın hukuken orman olmaya ve kesinleşen orman kadastro sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmelidir. Çünkü, "orman niteliğini kaybetme nedeniyle orman rejimi dışına çıkarma" kavramı 1961 Anayasasının 131. maddesinin, 1970 yılında 1255 Sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra hukukumuzda yer almış ve Anayasanın bu maddesinin değiştirilmesinden sonra 6831 Sayılı Yasanın 2. maddesi değiştirilerek “bilim ve ... bakımından orman niteliğini yitirme” nedeniyle orman rejimi dışına çıkartma işlemi orman kadastro komisyonları tarafından yapılmaya başlanılmış ve kesinleşen orman sınırları içinde iken makiye ayrılan yerler kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalmaya devam ettiği kabul edilerek somut olayda olduğu gibi orman rejimi dışına çıkartılmıştır. Orman Yönetiminin uygulamalarına paralel olan 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili tüm kararlarında ve 1. Hukuk Dairesinin 19/07/2001 gün 8253/9337 Sayılı kararında, orman sınırı içinde olan ancak makilik niteliğini taşımadığı halde, makiye ayrılan yer hakkında yapılan makiye ayırma işleminin geçersiz olduğu, o yerin orman sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmiştir.

9) 20. Hukuk Dairesinin Y.K.D.nin Aralık 2001 sayısında yayınlanan 10/05/2001 gün ve 2001/3179-3713 sayılı kararını direnme yoluyla inceleyen ve 20.Hukuk Dairesinin kararında belirtilen ilkeleri aynen ve oybirliği ile benimseyen, Hukuk Genel Kurulunun 03/07/2002 gün

ve 2002/20- 558- 588 sayılı kararı ve 20. Hukuk Dairesinin bir çok kararları ile 1. Hukuk Dairesinin 27/06/2000 gün 6766/8652 ve 02/04/2001 gün ve 2670/3847 ve 14/05/2001 gün ve 5062/5949 sayılı 7. Hukuk Dairesinin 13.12.2004 gün 2004/4196-4556 ve 17. Hukuk Dairesinin 24.01.2005 gün 2004/13872-165 ve 25.01.2005 gün 2004/13823-163 sayılı kararlarında makiye ayırma çalışmalarının idare tarafından her zaman iptal edilebileceği ve makiye ayrılan yerin halen orman sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmiştir. Orman Yönetimi de, Maki Yönetmeliği ve Maki Talimatnamesindeki hükümleri bu şekilde anlayıp yorumlayarak, uygulamalarını da buna göre yürütmüş, yasaya aykırı olarak yapılan bir kısım maki çalışmalarını iptal etmiş, kesinleşen orman sınırları içinde makiye ayırma çalışması yapılmışsa bunun hiç bir yasal değeri bulunmadığını kabul ederek 6831 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması yaptığı yerlerle 2/B madde koşullarını taşımayan yerleri orman kadastro

paftalarının yenilenmesi (aplikesi) sırasında orman sınırları içinde bırakmış, orman niteliğini yitiren yerleri 6831 Sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartmış ya da 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesindeki “… her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tesbiti, orman kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü gereğince çıkartılan 26/Mayıs/1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinin 31. maddesi ve 25 Haziran 1970 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 26-38. ve 19 Ağustos 1974 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 32/j-51. ve 20 Mayıs 1984 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 22/k-35. ve 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 17/k-28. ve son olarak 15 Temmuz 2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 20/k-31. maddelerindeki "maki tefrik komisyonlarınca yapılan belirtme tutanağı ve haritaların yapılacak orman kadastrosuna (tahdidine) hazırlık olmak üzere bulunduğu yerlerden getirtilerek orman kadastrosu (tahdidi) çalışmaları sırasında kadastro komisyonlarınca döküman olarak kullanacağı" ve yine “daha önce makiye ayrılan yerlerin orman olduğunun tesbit edilmesi halinde bu yerlerin yapılacak orman kadastrosu sırasında orman kadastrosu sınırları içine alınacağı” hükümleri gereğince, makiye ayrılan bir kısım yerler, sonradan yapılan orman kadastrosu sırasında orman sınırları içine alarak işlemleri kesinleştirmiştir. Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili bir çok kararlarında sözü edilen yönetmelik hükümlerine göre yapılan bu tür işlemlerin yasaya uygun olduğu kabul edildiği gibi 16. Hukuk Dairesinin 15.01.1991 gün 1990/5423-121 ve 1. Hukuk Dairenin 19/01/2000 gün 1999/13546- 257 sayılı ve Hukuk Genel Kurulunun 05/02/2003 gün ve 2003/20-84-50 ve 28/05/2003 gün 2003/20- 371- 358 sayılı kararlarında da kabul edilmiştir.

10) Diğer taraftan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin Y.K.D.'nin Aralık 2001 sayısında yayınlanan 10.05.2001 gün ve 2001/3179-3713 sayılı kararını direnme yoluyla inceleyen ve 20. Hukuk Dairesi Kararında belirlenen ilkeleri aynen ve oybirliği ile benimseyen, H.G.K.nun 03.07.2002 gün ve 2002/558-588 sayılı kararında ve 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili pekçok kararında İstanbul-Anadolu yakasında yapılan makiye ayırma işlemlerinin tümünün iptal edildiğinin kabul edildiği; bu nedenle, makiye ayırma işleminin bu yerin orman sayılmayan yerlerden olduğunu göstermeyeceğinin anlaşıldığı,

11) Bu nedenlerle, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Öncelikle iptali istenen tapu kayıtlarında ... gözüken bir çok kişi davaya dahil edilmiş ise de bu kişiler karar başlığında gösterilmemişler, 2121 sayılı parsel maliki İkram ... 2108 sayılı parsel maliki ... İnci ve ... İnci davada taraf değildir. Yine, çekişmeli 2109 parsel maliki ... ... davaya dahil edilmişse de, davalı konumunda olan ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ... ve ...’ın tapu maliki ... ... mirasçısı olup olmadıkları da anlaşılamamaktadır. Bundan ayrı, davacı Hazine tarafından dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen bir çok kişinin iptali istenen tapu kayıtlarında ... değildir. Bu kişilerin hangi sebeple davalı olarak gösterildikleri, dava Hazine vekilinden sorulmamıştır.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı hususu araştırılmamış, dosyada 06.09.1983 tarihinde yapılan keşifte uzmanlığına başvurulan bilirkişilerin düzenledikleri rapor esas alınmış, çekişmeli taşınmazlara revizyon gören tapu kaydı ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte dosyaya getirtilip kapsamı belirlenmemiş, çekişmeli taşınmazlara ilişkin hükme esas alınan kadastro mahkemesinin dosyasının akıbeti araştırılarak dosya içine konulmamış ve 10 yıldan fazla kadastro mahkemesinde görülen ve H.G.K.ca da bozulan davanın yargılaması sırasında yapılan keşif ve uygulamalardan yararlanılmamıştır.

O halde, öncelikle 2121 ve 2108 sayılı parsellerin tapu malikleri ... ile ... İnci ve ... İnci sağ iseler kendileri, ... iseler mirasçıları davayı dahil edilerek taraf oluşturulmalı, davalı ... ...’ın mirasçılarını gösteren veraset ilamı veya nüfus kayıt örnekleri dosyaya getirtilerek, taraf teşkili tamamlanmalı, çekişmeli taşınmazlara revizyon -8-

2007/8086-10222

gören Ocak 1940 tarih 29 nolu tapu kaydının ilk oluştuğu günden itibaren tüm tedavülleri ile (revizyon gördüğü parseller de belirtilmek sureti ile) birlikte Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü ve yerel tapu idaresinde ayrı ayrı istenmeli, tapu kaydının revizyon parselleri ile bunları dıştan çevreleyen parselleri birarada gösteren geniş kadastro pafta örneği ile komşu taşınmazlara ilişkin kadastro tespit tutanakları revizyon kayıtları ve kadastroca oluşan tapu kayıt örnekleri ilgili kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinden istenmeli, yörede orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı Orman İşletme Müdürlüğünden sorularak yapılmış ise buna ilişkin işe başlama, çalışma, iş bitirme ve askı ilan tutanakları ile orman kadastro haritalarının aslına uygun olarak çıkartılmış renkli onaylı örnekleri dosyaya getirtilmeli,çekişmeli taşınmazlara ilişkin kadastro mahkemesinin 1975/18 sayılı dosyasının ... Tapu Sicil Müdürlüğünün 24.12.1991 tarih 2539 sayılı yazısı ile bu dosya içine gönderildiği, ... Tapu Sicil Müdürlüğünün 10.11.1999 tarih 1079 sayılı yazısı ile dosyanın 06.05.1992 tarihinde 734 sayılı yazı ekinde ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiği bildirildiği anlaşılmakla, bu dosya esaslı şekilde araştırılarak bulunduğu yerden getirtilip, bu dosya içine konulup dava dosyası keşfe hazır hale getirilmeli,

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde kesinleşmiş orman kadastrosu var ise, kural olarak bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir. Ancak, orman kadastrosu 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce yapılmışsa, 3116 Sayılı Yasa sadece devlet ormanlarının kadastrosunun yapılacağını öngördüğünden, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan orman kadastrosunda orman sınırı dışında bırakılan taşınmazların orman olup olmadığını belirlemekte yetersiz kalır. Bu halde, taşınmazın orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan iadeye tabi olacakların koşulları 5658 Sayılı Yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

4785 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce yapılmış orman kadastrosunun bulunması halinde, taşınmazlar tahdit dışı bırakılmış ya da yörede orman tahdidi yapılmış fakat kesinleşmemiş veya hiç yapılmamış ise, çekişmeli taşınmazların çevresindeki diğer parsellerinin eylemli durumları belirlenip, bu bölgede ve makiye ayırma işlemi iptal edildiği nazara alınarak, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğrafı getirtilerek, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Yukarıda belirtildiği şekilde yapılacak uygulamalar sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastro çalışmalarında veya resmi belgelerde orman sınırları içinde kaldığı ve orman sayılan yerlerden olduğu saptandığı takdirde öncesi orman olan yerlerde 4785 Sayılı Yasa karşısında tapu kayıtlarına değer verilemeyceğinden, Ocak 1940 tarih 29 nolu (geldisi Mayıs 1331 tarih 50 nolu tapu olduğu anlaşılan) tapu kaydının yasal değerini yitirdiği düşünülerek, davacı Hazinenin davasının kabulüne karar verilmelidir. Yapılan uygulamada, çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırı dışında ve 4785 Sayılı Yasa karşısında da orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiğinde yerel bilirkişiler ve tarafların gösterecekleri tanıklar huzuruyla tapu kaydı yerine uygulanmalı, tapu kaydı tesisinde 10 dönüm (9190 m2) yüzölçümünde olduğu; hasımsız açılan Kartal Sulh Hukuk Mahkemesinin 24.11.1956 gün ve 1956/267-479 sayılı ilamı ile yüzölçümü 28.893 m2 ye çıkartılmış ise de, Hazineyi bağlamayacağı göz önünde bulundurularak 3402 Sayılı Yasanın 20/C maddesi gereğince sınırlar Dimitri ve orman okuyan tapu kaydının miktarı ile geçerli olarak kapsamı belirlenmeli; miktar fazlası olan bölümün zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğu düşünülerek ... bilirkişisine keşfi ve uygulamayı gösterir infaza elverişli birleşik kroki düzenlettirilmeli, toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 11.07.2007 günü oybirliği ile karar verildi.