Esas No: 2021/1848
Karar No: 2024/10293
Karar Tarihi: 13.06.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2021/1848 E.  ,  2024/10293 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE 
Esas   No : 2021/1848
Karar  No : 2024/10293              
 
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...	  
VEKİLİ	: Av.  ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR)	: 1-  ...Bakanlığı / ANKARA	
                                        		 VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri  ...	
 
	  2-  ...  Genel Müdürlüğü /  ...	
                                        				 VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU          : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü bünyesinde teknisyen olarak görev yapan davacının, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B/9 maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin... tarih ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; davacı hakkındaki bilgi ve belgelerin FETÖ/PDY terör örgütüyle iltisaklı ve irtibatlı olduğunun değerlendirilmesi için yeterli olduğu, yargılandığı ceza davasında da davacının terör örgütü üyesi olma suçunu işlediğinin sabit görüldüğü, örgütle irtibat ve iltisaklı olduğunun somut bilgi ve belgelerle ortaya konulduğu anlaşıldığından, davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
	Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının istinaf başvurusunda bulunması üzerine  ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin  ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla;  istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 			:  Davacı tarafından; savunma hakkı tanınmadan tesis edilen kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu, FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğuna dair herhangi bir somut eylem isnadında bulunulmadan ve delil gösterilmeden kamu görevine son verildiği, ceza yargılamasında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılmasının terör örgütü üyesi olduğu anlamına gelmediği, ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği ve aleyhine delil olarak kullanılamayacağı iddia edilmektedir.
KARŞI TARAFLARIN SAVUNMASI         :  Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, davacının 667 sayılı KHK'da öngörülen usul çerçevesinde kamu görevinden çıkarıldığı, OHAL KHK'larının iptali için Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı, KHK'larla getirilen düzenlemelerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına aykırılığı bulunmadığı ve bu düzenlemelere karşı kazanılmış hak iddiasında bulunulmasının mümkün olmadığı, dava konusu işlem hukuka uygun olduğundan temyiz başvurusunun reddi gerektiği; Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından ise, OHAL KHK'larıyla FETÖ/PDY terör örgütünün Devlet içerisindeki mensuplarının görevden çıkarılmasının hayati öneme haiz olduğu, bu kişilerin kamuda görevlerini sürdürme imkânlarını, Anayasa ve kanunlar uyarınca kamu görevlisi sıfatıyla uymak zorunda oldukları sadakat, tarafsızlık ve eşitlik gibi en temel ilkeleri örgütsel ve gizli bir dayanışma ile çiğneyerek kendi elleriyle ortadan kaldırdıkları, dava konusu işlem hukuka uygun olduğundan temyiz başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : 
Davacı, Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Afyon Alkaloidleri Fabrikası İşletme Müdürlüğü bünyesinde teknisyen olarak görev yapmakta iken, kamu görevinden çıkarılması yönündeki Tarım ve Orman Bakanlığı Olağanüstü Hal Koordinasyon Kurulunun 14/10/2019 tarih ve 88 sayılı teklifi üzerine, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B/9 maddesi uyarınca Tarım ve Orman Bakanlığının  ... tarih ve  ... sayılı onayıyla kamu görevinden çıkarılmıştır.
Bunun üzerine, kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin ...tarih ve  ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır."  düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen  yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, dava dilekçesi ve devam eden yargılama sürecinde, kendisine savunma hakkı verilmeden kamu görevinden çıkarıldığı iddiasında bulunduğu; davalı idarelerden Tarım ve Orman Bakanlığının 11/02/2020 kayıt tarihli birinci savunma dilekçesinde, söz konusu iddiaya karşılık, ilgili personelin savunmasının alınmasına yönelik uygulamanın olağanüstü tedbir niteliğinde olan kamu görevinden çıkarma müessesesinin niteliğiyle bağdaşmadığı beyanına yer verildiği; diğer davalı TMO Genel Müdürlüğünce söz konusu iddiaya yönelik herhangi bir savunmada bulunulmadığı; ayrıca davalı idarelerin savunmaları ekinde yer alan işlem dosyasına göre, davacıya savunma hakkı tanınmaksızın Tarım ve Orman Bakanlığı Olağanüstü Hal Koordinasyon Kurulunca getirilen teklif üzerine Bakanlık Makamı oluru ile kamu görevinden çıkarıldığı görülmektedir.
	Bu durumda, davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
	Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 
2. Davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu  ... Bölge İdare Mahkemesi  ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın  ... Bölge İdare Mahkemesi  ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 13/06/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. 
 
(X) KARŞI OY : 
Çoğunluk kararında, dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunma talep edilmemiş olması, işlemin özelliğine ve yargılama safhalarına bakılmaksızın direkt iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barışı ve düzeni sağlama dengesi gözetilmek suretiyle bireysel ve kamu hakkı arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde Savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma(savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin  işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır. 
Geniş kapsamda savunma hakkı değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıdır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmekle, zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi sağlanmış olmaktadır. Diğer anlatımla sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de, alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. madde düzenlemesinde; "Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir" hükümleri doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gerekliliği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması kamu hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi savunma hakkı da, başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir).
Keza dava konusu olayda davacının  ... Ağır Ceza Mahkemesince terör örgütü üyeliği ile yargılandığı, etkin pişmanlıktan faydalandığı ve ilgilinin iddialardan haberdar olduğu görülmektedir. İdari yargılama sürecinde savunma hakkı "adil yargılanma hakkı" ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda "makul sürede yargılamanın sona erdirilmesini" de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından, bu hakkın yargılama safhasında  giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.