Esas No: 2016/29681
Karar No: 2017/18486
Karar Tarihi: 16.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/29681 E.  ,  2017/18486 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti;

Davacı vekili 17.12.2015 havale tarihli dava dilekçesinde özetle, davacının hizmet sözleşmesinin davalı Belediyenin talimatıyla en son sigorta bildiriminin yapıldığı diğer davalı şirket tarafından 7.12.2015 tarihinde haksız ve hukuka aykırı olarak, gerekçe bildirilmeden feshedildiğini, davacının Belediyenin Sağlık İşleri Müdürlüğünce hemşire olarak 01.02.2015- 07.12.2015 tarihlerinde belirsiz süreli ek hizmet sözleşmesi akdiyle çalıştırıldığını, sigortasının muvazaalı olarak ....'ya bildirildiğini, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi taşımadığından muvazaa olduğunu, feshin son çare hükümlerine aykırı tavır sergilendiğini ileri sürerek işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ... İnşaat Temizlik Konf. Reklam Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının diğer davalı ... başkanlığının sağlık destek hizmet ihalesini kazandığını, davacının sağlık işler müdürlüğünde 01/02/2015-07/12/2015 tarihlerinde hemşire olarak çalıştığını, davalıya bağlı olan tüm işçilerle ilgili işlemlerin asıl işveren ve asıl işverene bağlı olan idarecilerle karar verilip uygulandığını, çalışanların özlük işlerinin asıl işveren talimatıyla yapıldığını, müvekkilinin alt işveren olarak davada husumet ehliyetinin bulunmadığı gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işe iade davası açabilme koşullarının oluşmadığını, belediyenin diğer davalı ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, hizmet alımı kamu ihale kanunu kapsamında sağlıkla ilgili destek hizmetlerini 3. şahıslara gördürebileceğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece;

“ Dava; feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iade taleplerine ilişkindir.

İşbu, dava bakımından halli gereken ilk uyuşmazlık, Davalı ... ile diğer davalı .... İnşaat Temizlik Konf. Reklam Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren- alt işveren ilişkisi olup olmadığı ve buna bağlı olarak da davacının başından itibaren davalı Beleldiye işçisi sayılıp sayılamayacağı hususudur.

4857 sayılı İş Yasası’nın asıl işveren alt işveren ilişkilerini düzenleyen 2. maddesinin 6. fıkrası incelendiğinde; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde ve asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerle iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak nitelendirileceği görülecektir.

Somut olayda, Kamu Kurumu olan davalı ..., personel isdihdamını, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesindeki sınırlamalara uygun olarak yapmaktadır. Mezkur kanunun 49 maddesine göre belediye ve bağlı kuruluşlarında norm kadroya uygun olarak uzman ve teknik personel sözleşme ile çalıştırılabilir, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz.

Davalı belediyenin kuruluş kanunundaki görevi dikkate alındığında, sağlık hizmetlerinin davalı kendi asıl işi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

4857 sayılı İş Kanunu sisteminde iş sözleşmesinin feshinin geçerli ve / veya haklı nedenle sona erdirildiğini ıspat yükü davalı işveren tarafa aittir. Somut olayda ıspat yükünün yerine getirilmesini kabilen hiçbir evrak ibraz edilmediği için, davaya konu feshin geçerli nedene dayandığının davalı ... tarafından ıspat edilemediği ve nihayetinde şeklen davaya konu fesih işleminin esasen de geçersiz olduğu, davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde geçerli bir alt -üst veren ilişkisi bulunmadığı ve tüm bunlara bağlı olarak davalı .... İnşaat Temizlik Konf. Reklam Ltd. Şti. işcisi olarak görünen davacının başından itibaren sadece diğer davalı ... işcisi sayılması gerektiği, tüm kadro ve özlük işlerinin davalı ... eli ile yapılması ve fesih işleminde diğer davalının kusur ve sorumluluğunun bulunmadığı “ gerekçesi ile davalılardan ... İnşaat Temizlik Konf. Reklam Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, davacının Beşiktaş Belediyesindeki işine iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalılardan ... vekili süresinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve özellikle feshin bizzat davalı ... tarafından yapıldığının anlaşılmasına göre, Mahkemenin davacının iş akdinin feshinin geçersizliğine ve davalılar arasında muvazzaa olduğunun, davacının başından beri ...’ nın işçisi olduğuna ilişkin tespit ve kararı yerinde olup, davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak Mahkemece muvazaanın tarafı olan şirketin kendi muvazzaasından yararlanamayacağı gözetilmeden, davalı şirket aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Davalı şirket kendi muvazaasına dayanamayacağından işe iadenin mali sonuçlarından davalı ... ile birlikte müştereken-müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesi uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1- Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının ... nezdinde İŞE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5- Davacı vekil ile temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT. si uyarınca belirlenen 1.980,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Davacı tarafça peşin yatırılan 31,40 TL. harcın mahsubu ile bakiye 3,70 TL. harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,

7- Davacı tarafça yapılan harçlar dahil toplam 114,50 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, davacıya verilmesine,

8- Davalıların yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

9- Tarafların yatırdığı avanslardan kullanılmayanların ilgilisine iadesine,

10- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak 16/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.