Esas No: 2018/2197
Karar No: 2019/4548
Karar Tarihi: 30.09.2019

**19. Hukuk Dairesi         2018/2197 E.  ,  2019/4548 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı ile davalı arasında mal alım-satım sözleşmesine dayalı cari hesap alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibinde davalının kısmi itirazının iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan 07.04.2014 tarihli sözleşme uyarınca 20 iş günü içinde teslim edilmesi gereken malzemenin 7 gün gecikme ile eksik olarak teslim edildiğini, geç teslim sebebiyle doğan cezai şart alacağı ve eksik teslim sebebiyle düzenlenen faturanın kesilip davacıya gönderildiğini, cezai şart miktarı ve teslim edilmeyen mal bedeli düşüldükten sonra davacının gerçek alacağı 16.615,73 TL nin takip dosyasına ödendiğini ileri sürerek davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacının davalı adına düzenlediği faturaların davalı defterlerine kaydedildiği ve herhangi bir ödeme yapılmadığı, davalı tarafca “hizmet bedeli” adı altında düzenlenen iade faturasının davacı tarafından iade edilerek resmi defterlerine kaydedilmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu icra takip dosyasında davalı-borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına, itiraz edilen alacak kısmının %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hükmün davalı vekilince temyizi üzere, hüküm Dairemizin 2015/17136 esas ve 2016/8306 karar sayılı ve 05/05/2016 tarihli ilamında, “Dava, cari hesaba konu faturalardan doğan alacağın tahsili için yapılan ilamsız icra takibinde kısmi itirazın İİK'nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir. Dava konusu icra takip dosyasında toplam takip miktarı faiz alacağı dahil 54.435,94 TL olarak talep edilmiş, davalı ise ödeme emrine itiraz dilekçesinde ve cevap dilekçesinde 16.615,73 TL alacağı kabul ederek bu kısmı takip dosyasına ödemiş, bakiye 37.820,21 TL alacak yönünden kısmi itirazda bulunmuştur. Ne var ki davacı tarafından kısmi itiraza konu 37.820,21 TL üzerinden değil 46.641,60 TL üzerinden iş bu dava açılarak harcı yatırılmıştır. Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kabulü ile davalı-borçlunun itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmek suretiyle davalı tarafından kabul edilen ve ödenen 16.615,73 TL lik kısım da dahil edilerek toplam takip miktarı 54.435,94 TL alacağa hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, davalının kabulünde olan ve ödenen miktar yönünden davacının dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığı ve kısmi itiraza uğrayan alacak miktarı gözetilerek gerekirse davacının alacaklı olduğu miktarın tespiti yönünden yeniden konusunda uzman bir bilirkişiden Yargıtay denetimine açık ve elverişli bir rapor alınıp sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.” gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre "Davacının takip dosyasında başlattığı 54.435.94.TL alacağının olduğu ve davalı tarafca bu tutarın 16.615,73 TL’lik kısmı ödenerek geri kalan tutara kısmi itirazda bulunduğu görüldüğü, davacı tarafın alacaklı kaldığı tutarın 37.820.21.TL olduğunun saptandığı gerekçesiyle davanın 46.641,60 TL üzerinden açılan ve harcı yatırılan miktar dikkate alınarak kabulüne Bodrum 1. İcra Müdürlüğünün 2014/5558 esas sayılı takip dosyasına davalının yapmış olduğu itirazın iptaline takibin kaldığı yerden devamına, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuşsa da bozma ilamında belirtilen hususların hiçbiri dikkate alınmaksızın davacı tarafından açılan davanın kabulü şeklinde hüküm kurulması doğru değildir. Dava faturalara dayanan asıl alacağın ve icra takip tarihine kadarki dönem içerisinde işlemiş faizin tahsili talebine ilişkin yapılan takibe kısmi itirazın iptali talebine ilişkindir. Davalı borçlu icra müdürlüğüne vermiş olduğu itiraz dilekçesinde asıl alacak olan 53.124,38 TL’nin 16.615,73 TL’sini kabul etmiş, bakiye asıl alacak, işlemiş faiz ve fer’ilerine ise itiraz etmiştir. Mahkemece bu durumda itiraza konu olan asıl alacak ve işlemiş faizin miktarı üzerinden uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir. Bu durumda davacı tarafından itiraza uğrayan 36.508.65 TL üzerinden itirazın iptalinin kabulü gerekir. Davacı tarafından davalının icra takip tarihinden önce BK 117 maddesi uyarınca usulüne uygun temerrüde düşürüldüğü dosya içerisindeki delillerden anlaşılmadığından takip öncesi işlemiş temerrüt faizinin ise reddi gerekir. Mahkemece somut olayla ilgili bu hususlar dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 30/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.