Esas No: 2014/22918
Karar No: 2016/2680
Karar Tarihi: 08.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2014/22918 E.  ,  2016/2680 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, iş kazası sonucu sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirlerin, yapılan masraf ve diğer ödemelerin 506 sayılı Kanunun 10 ve 26. maddelerince tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ........ avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Havza Kanalizasyon şebekesi inşaatı sırasında göçük altında kalarak sürekli iş göremez duruma giren sigortalıya bağlanan gelir, geçici iş göremezlik ödemeleri ve tedavi gideri nedeniyle uğranılan Kurum zararının 506 sayılı Yasa'nın 10 ve 26. Maddeleri uyarınca tahsili istemine ilişkin olup, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; kaza nedeniyle inceleme yapan sigorta müfettiş raporuna dayalı olarak, sigortalının .... işçisi olarak bildirimlerinin yapılmakla birlikte, davalı tarafından üstlenilen kanalizasyon inşaatı işinde çalışırken kaza geçirmesi nedeniyle işverenin davalı şirket olduğu ve % 100 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir.

Sigortalının açtığı tazminat davasında ise; davalı işverenin % 85, sigortalının % 15 oranında kusurlu olduğu, davalı şirket ile ....'nin ise geçici iş ilişkisi kapsamında zarardan teselsülen sorumlu olduğu kabul edilmiş olup, güçlü delil niteliğindeki tazminat dosyasında alınan kusur raporu ile eldeki davada alınan kusur raporu arasında oluşan çelişkinin giderilmediği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesinde, "İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur.

Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiye talimat verme hakkına sahip olup, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür..."şeklinde düzenlenen geçici iş ilişkisi kapsamında, aynı düzenlemenin devamında, geçici iş ilişkisi kurulan işverenin, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte sorumlu olduğu da belirtilmiştir.

Anılan düzenleme, geçici iş ilişkilerinde, her iki işverenin iş sağlığı ve güvenliği koşullarının sağlanmasından beraberce sorumlu olması gerektiğini kabul etmiştir. Böylelikle işçiyi geçici olarak çalıştıran işveren kadar, onu geçici gönderen işveren de sorumluluğa ortak edilmiştir. Yasa koyucu bu şekilde, işçisini geçici olarak başka bir işverene gönderen işverene, işçisini gönderdiği işyerindeki iş sağlığı ve iş güvenliği koşullarını kontrol etme yükümlülüğü getirmiştir. Dolayısıyla geçici işverenin yanında iş gören işçinin uğradığı iş kazasından, aksi ispatlanmadığı, uygun nedensellik bağının kurulamadığı ya da kesildiği ispatlamadıkça, işçisini gönderen işverenin de sorumlu olacağı kabul edilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında sigortalının geçici iş ilişkisi kapsamında gönderilip gönderilmediği belirlenerek, dava dışı .....'nin de iş kazasının meydana gelmesinde kusurlu olup olmadığı üzerinde durularak, oluşa ve mevzuata uygun, çelişkiyi giderecek nitelikte, işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman bilirkişilerden kusur raporu alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

2-Sigortalıya 07.07.2004 tarihi itibariyle bağlanan gelir, aynı zamanda yaşlılık aylığı bağlanması nedeniyle 01.12.2010 tarihinde 506 sayılı Yasa'nın 92. maddesi uyarınca yarıya indirilmiştir.

Sigortalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri, sigortalının yaşı, gelirin kesilme olasılığı ve iskonto oranı gözetilerek belirlenen tutarı ifade etmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 92. maddesi ise, "malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine bu aylık ve gelirlerden yüksek olanın tümü, eksik olanın da yarısı bağlanır. Bu aylık ve gelirler eşitse, iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortasından bağlanan gelirin tümü, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından bağlanan aylığın da yarısı verilir." düzenlemesini içermektedir.

Dava konusu edilen gelirlerin, 506 sayılı Yasanın 92. maddesi (5510 sayılı Yasa’nın 54. madde) uyarınca indirildiğinin anlaşılması halinde; davalının tazminle sorumlu olduğu ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı; gelirin başladığı tarih itibariyle 506 sayılı Yasanın 92. maddesi (5510 sayılı Yasa’nın 54. madde) uyarınca indirilmiş hali üzerinden hesaplanan ilk peşin sermaye değerli gelir miktarına, indirme tarihine kadar yapılan fark fiili ödeme miktarının da eklenmesi suretiyle bulunan tutar ile yarıya indirilmemiş tam gelir üzerinden hesaplanan ilk peşin sermaye değerinin karşılaştırılması sonucu düşük olan esas alınarak belirlenmelidir

3-Sigortalının iş göremezlik oranına itiraz edildiğinden, 506 sayılı Yasanın 109. (5510 sayılı Yasanın 95.) maddesinde öngörülen prosedür doğrultusunda inceleme yapılarak, öncelikle Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınması, anılan kurul tarafından verilen raporun davacı Kurum açısından bağlayıcı olmasına karşın davalı işverenin bu rapora da itiraz hakkının bulunduğu gözetilerek, itirazı halinde Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi'nden rapor alınmak suretiyle (çelişki oluştuğu takdirde Adli Tıp Genel Kurulu'ndan rapor alınarak çelişki giderilerek) sigortalının sürekli işgöremezlik oranının kesin biçimde belirlenmesi; sürekli işgöremezlik oranı konusunda değişiklik ortaya çıkması durumunda, bu değişikliğin dava konusu ilk peşin sermaye değerli gelir üzerindeki etkisinin, davalının tazminle sorumlu olduğu miktara yansıtılması gereğinin gözetilmemiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ........ vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ........'ye iadesine, 08.03.2016 günü oybirliği ile karar verilmiştir.