Esas No: 2012/27589
Karar No: 2013/496
Karar Tarihi: 14.01.2013

**11. Ceza Dairesi         2012/27589 E.  ,  2013/496 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevi kötüye kullanmak, memurun resmi belgede sahteciliği, nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs

HÜKÜM : ..., ...: TCK.nun 204/2, 43/1, 62/1, 53/1-3. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ve hak yoksunlukları

Sanıklar ..., ... ve ... haklarında üzerlerine yüklenen "nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs" suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara karşı yapılan itirazların Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesince 15.02.2010 tarih ve 2010/74 D.İş sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmakla temyiz dilekçeleri içeriklerine göre, katılan idare adına vekilinin temyiz itirazlarının sanıklar ... ve ... hakkında "görevi kötüye kullanmak" suçundan verilen beraat kararlarına, sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazlarının ise sanıkların "memurun resmi belgede sahteciliği" suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik olduğu kabul edilerek yapılan incelemede,

I- Sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nun 311. maddesi hükmüne göre, eski hale getirme talebiyle birlikte temyiz talebinde de bulunulması halinde, inceleme mercii Yargıtay'ın ilgili dairesi olduğundan, hukuken geçersiz olarak verilen 18.06.2010 gün 2009/79 Esas ve 2009/332 Karar sayılı temyiz isteminin reddine dair ek karar kaldırılarak yapılan incelemede gereği görüşüldü;

Sanığın yokluğunda verilen hükmün 26.01.2010 tarihinde tebliğ edildiği, 16.06.2010 günü dosyaya vekaletnamesini sunan sanık müdafiinin yasal süresinden sonra aynı tarihte

hükmü temyiz ettiği anlaşıldığından vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Sanıklar ... ve ... hakkında "görevi kötüye kullanmak" suçundan verilen beraat kararlarına yönelik katılan idare vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise ;

Elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı mahkemece dosya içeriğine uygun olarak kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan idare vekilinin sanıklar ... ve ... 'in üzerlerine yüklenen suçun sübut bulduğuna ve cezalandırılmalarının gerektiğine, bu sanıklar yönünden eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı karar verildiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün istem gibi ONANMASINA,

III-Sanık ... ve ... müdafilerinin sanıkların" memurun resmi belgede sahteciliği" suçundan mahkumiyetlerine dair karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince ;

1-Suç tarihinde Malatya Beydağı Devlet Hastanesi Beyin Cerrahi servisinde doktor olarak görev yapan sanık ...'ın aşamalardaki savunmalarında, hastaları muayene ederek ameliyatta kullanılması en uygun implantı reçete edip hasta veya yakınlarına verdiğini, hastalara herhangi bir medikal firmasını önermediğini, hasta veya yakınlarının kendi imkanları ile buldukları medikal firmalardan ameliyatlarda kullanılacak cihazları temin edip ameliyat günü bizzat kendileri ya da medikal firması çalışanları tarafından hazır edildiğini, kendisinin de cihazı kullandığını, faturalarda kullanıldığı belirtilen Modül ICS Cervical Base ile medikal firması tarafından verilen Cervical PEEK Cage isimli cihaz arasındaki farkı kendisinin anlama imkanının olmadığını, çünkü bu cihazların üzerinde marka ya da özelliklerini belirtir bir işaretin bulunmadığını, ameliyat tamamlandıktan sonra medikal firma çalışanları tarafından düzenlenen faturaları doğru olduklarına güvenerek imzaladığını, suç kastının olmadığını savunması, 21.05.2008 tarihli raporu düzenleyen ve ameliyatlarda kullanılıp hastalara takılan cihazların faturalarda yazılı titanyum ve açılabilir kafes şeklindeki Modül ICS Cervical Base isimli cihaz olmadığı, gerçekte takılan cihazın ise bu özellikleri taşımadığı yönündeki raporu tanzim eden İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. .....'nın sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesi ekinde sunduğu 06.06.2011 tarihli mütalaasında malzemeyi kullanan hekiminin kullandığı malzemenin kataloğu kendisine ibraz edilmedikçe aralarındaki farklı anlama olanağının bulunmadığını ve hekimin yanılabileceğini belirtmesi, soruşturma aşamasında kollukta ifadeleri alınan hasta ve yakınlarının, ameliyat öncesi kendilerinden malzeme istenilmediğini, ameliyat yapıldıktan sonra medikal firma çalışanlarının kendilerine ulaşıp vekaletname aldıklarını, medikal firmayı ameliyatı yapan doktor ...'ın kendilerine söylendiğini belirtmelerine rağmen ön inceleme aşamasında muhakkike verdikleri ifadelerde ise kendilerine medikal firmasını tavsiye eden kimsenin olmadığını söylemeleri, suç tarihinde yürürlükte bulunan “ Sağlık Bakanlığı ve Sosyal Sigortalar Kurumu Sağlık Hizmetleri Protokol”ünün "Tedavi İşlemleri" başlıklı 9. maddesinin h bendinde “Hastaneler tarafından temin edilemeyen, reçete edilerek sigortalılarca temin edilen ve kullanıldığı belgelenilen sarf malzemeleri, ortez ve protezler, SSK tarafından belirlenecek usuller doğrultusunda varsa Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü protokol fiyatlarını aşamayacak şekilde ödenir veya sigorta il/sigorta satın alma müdürlüklerince temin edilir” hükmünün yer alması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti ve sanıkların suç kastının tayini

bakımından, katılan kuruma fatura edilen Modül ICS Cervical Base ile gerçekte hastalara takılan Cervical PEEK Cage isimli cihazların katalogları veya temin edilmesi halinde örnekleri duruşmada incelenip özellikleri tutanağa geçirilip, aralarında benzerlik olup olmadığı, üzerlerinde ayırt edici işaretlerinin bulunup bulunmadığı gözlemlenip, hastalara ait tedavi dosyası asılları da ilgili hastaneden getirtilip, dosyanın yeniden alanında uzman bir bilirkişiye tevdii ile, kullanılan cihaz ile fatura edilen cihaz arasındaki farkı sanık ...'ın anlama ve ayırt etme imkanının olup olmadığı hususunda ayrıntılı rapor alınıp, katılan idareden suç tarihi itibariyle Sağlık Hizmetleri Protokolü uyarınca fatura edilen Modül ICS Cervical Base cihazının kurumlarınca belirlenen liste fiyatının olup olmadığı, katılan kurumun kendisine ibraz edilen faturalarda kullanıldığı belirtilen cihazın bedelini herhangi bir araştırma yapmadan ödemek zorunluluğu olup olmadığı hususları sorulup, hastalar ...,..... yeniden tanık olarak dinlenilip, kendilerinden ameliyat öncesi malzeme talep edilip edilmediği, sanık ... tarafından reçetelerin ameliyattan önce düzenlenip düzenlenmediği, sanık ... Siraç'ın yetkilisi olduğu Yusuf Bey İnş. Turizm Gıda Medikal isimli şirketin sanık ... tarafından kendilerine tavsiye edilip edilmediği de sorulup, neticesine göre sanıkların olayda sahtecilik kasıtlarının olup olmadığı ve hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Sanık ... hakkında düzenlenen 24.02.2009 günlü iddianame ile resmi belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCK.nun 204/1, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, 5271 sayılı CMK.nun 226. maddesi uyarınca sanığa veya duruşmada hazır olan müdafiine ek savunma hakkı tanınmadan TCK'nun 204/2, 43. maddeleri uyarınca hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.