Esas No: 2023/4614
Karar No: 2024/5891
Karar Tarihi: 01.11.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/4614 E.  ,  2024/5891 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
   Esas	No : 2023/4614
   Karar	No : 2024/5891
TEMYİZ EDENLER	:1-(DAVALI) ... Defterdarlığı-...
VEKİLİ                    	: Av. ...
 
                                	2-(DAVACI) ... Yapı İnşaat Madencilik Nakliye Petrol 
                               	 San. ve Tic. Ltd. Şti.
                                	...
İSTEMİN KONUSU  : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2016 yılında elde edilen gayrimenkul satış hasılatının bir kısmının yasal defter kayıtlarına ve ilgili dönem vergi beyanlarına intikal ettirilmediği ve bu suretle dağıtılan karın beyan edilmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen 2017/Nisan dönemi gelir (stopaj) vergisi  ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması  istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:  ... Vergi Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı şirketin 2016 yılında bir kısım  hasılatını kayıt ve beyan dışında bıraktığından bahisle adına yapılan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatının Mahkemelerince hukuka uygun bulunması karşısında, kayıt dışı bırakıldığı sabit olan kazancın ortaklara dağıtılmadığı ve kurum bünyesinde kaldığı hususu, ispat külfeti kendine düşen davacı şirket tarafından hukuken geçerli bir şekilde ispat edilemediğinden, kurumlar vergisi matrah farkından kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısmın brüte tamamlanması suretiyle bulunan stopaj matrah farkı üzerinden tarh edilen gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, gerçekte davacı şirket tarafından yapılan satışlara ilişkin kayıtların başka ortamlarda tutulduğunun açık olduğu, bu bakımdan vergi ziyaına "defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına" kaydedilmesi suretiyle sebebiyet verildiği anlaşılmakta olup, bahse konu cezanın üç kat olarak uygulanmasında da hukuka aykırılık görülmediği, dava konusu vergi ziyaı cezasına uygulanan tekerrür hükümlerinin dayanağının davacı adına 25/11/2013 tarihinde tebliğ edilen ve uzlaşma sonucu kesinleşen  2013/Temmuz-Ağustos dönemi için kesilen vergi ziyaı cezaları olduğu ve tekerrür hükümlerinin 2013 yılını takip eden 2014 yılı başından itibaren kesilecek vergi ziyaı cezalarında uygulanması mümkün olduğundan tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan ve 16.000,00-TL'den fazlasına dair kısmı hariç olmak üzere, hukuka uygun olup davacı tarafından istinaf dilekçesinde öne sürülen hususların, kanun sözü edilen kısımlarının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği, Mahkeme kararının "dava konusu vergi zıyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan 16.000,00-TL'den fazlasına dair kısmına" ilişkin hüküm fıkrası yönünden ise; Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde, 7338 sayılı Kanun'un, 26/10/2021 tarihinde yürürlüğe giren 38. maddesiyle yapılan değişiklikle, azami artırım tutarına yönelik olarak getirilen cezalandırmaya ilişkin lehe düzenlemenin, lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği yolundaki ceza hukukunun genel prensibinin somut uyuşmazlıkta da uygulanması gerektiği, bu durumda, dava konusu döneme ilişkin kesilen vergi ziyaı cezasının, tekerrür nedeniyle artırılan kısmının kesinleşen birden fazla ceza olması nedeniyle bunlardan tutar itibarıyla en yükseği olan 16.000,00-TL'den fazlasına dair kısmının kaldırılması gerektiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kısmen reddine, kısmen kabulüne, dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan 16.000,00-TL'den fazlasına dair kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına ve bu kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:  
DAVACININ İDDİALARI: Vergi incelemesi sonucu tespit edilen kurumlar vergisi matrah farkının kar  dağıtımı sayılmasının vergi kanunlarına ve Anayasa'nın  eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmiştir.
DAVALININ İDDİALARI: Davacı hakkında düzenlenen raporlar uyarınca yapılan tarhiyatta ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı
iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmiştir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI:  Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
     Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: 
Davacı şirket adına, 2016 yılında elde edilen gayrimenkul satış hasılatının bir kısmının yasal defter kayıtlarına ve ilgili dönem vergi beyanlarına intikal ettirilmediği ve bu suretle dağıtılan  karın beyan edilmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen 2017/Nisan dönemi gelir (stopaj) vergisi  ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması  istemine ilişkindir.
İLGİLİ MEVZUAT: 
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan bozma sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan 16.000,00-TL'den fazlasına ilişkin kısmının dayandığı sebepler ve gerekçesi Dairemizce de uygun görülmüş olup, davalı idare tarafından ileri sürülen iddialar, temyize konu kararın söz konusu kısımlarının bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, 2017/Nisan dönemi gelir (stopaj) vergisi;  üç kat vergi ziyaı cezası ve vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan 16.000,00-TL'ye ilişkin kısmına yönelik davacı temyiz istemine gelince; 
Yukarıdaki kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden  tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir. 
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve inceleme raporuna göre kayıt dışı bırakılmış bir matrah farkı tespit edilmiş ise de davacı şirketin söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesi kararının gelir (stopaj) vergisi, üç kat vergi ziyaı cezası ile vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılan ve 16.000,00-TL'ye isabet eden kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.  Davalının temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, 2017/Nisan dönemi gelir (stopaj) vergisi, üç kat kesilen vergi ziyaı cezası ile vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan ve ...-TL'ye isabet eden kısmının BOZULMASINA, diğer kısmının ONANMASINA,
	          3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca aleyhine onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
	      	 4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 01/11/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.