Esas No: 2017/15152
Karar No: 2020/1066
Karar Tarihi: 23.01.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/15152 E.  ,  2020/1066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, Belediye’nin kum çakıl işletmesi çalışanı olan davalı borçludan avans fazla ödemesi nedeniyle doğan alacağının sağlanması amacıyla Isparta 3. İcra Dairesi’nin 2015/339 Esas sayılı icra dosyası ile borçlu hakkında ilamsız icra yoluyla icra takibine geçildiğini, borçlunun süresi içerisinde borca itiraz ederek icra takibini durdurduğunu, borçlunun iddiasının haksız ve dayanaksız olduğunu, zira takip talebinde de belirtldiği üzere borcun kaynağının T.C. Atabey Belediyesi Kum Çakıl Hazır Beton ve Biriket İşletmesi Personel Tekil Cari Hesap Dökümüne göre iade edilmeyen avans fazlasının geri ödenmesi istemi olduğunu, davacının işletmede yönetici konumunda çalışmakta iken ödemeleri avans şeklinde yapıldığını ve aylık tahakkuklarından mahsup edildiğini, nitekim her personelin işletmede personel tekil cari hesabının bulunduğunu alt hesaplı cari ekstresinin takibe dayanak yapılırken icra dairesine sunulduğunu, borçlunun itirazlarının yerinde olmadığını, zaman kazanma amaçlı ve kötüniyetli olduğunu, icra dosyasına borcun dayanağı belgenin sunulmasına rağmen, yokmuş gibi beyanda bulunulmasının dahi kötü niyetin açık göstergesi olduğunu ileri sürerek, icra takibine vaki itirazının iptalini, icra takibinin devamını, borçlu aleyhine %20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 26/01/2012 tarihi ile 04/10/2012 tarihlerinde Alt Hesaplı Cari Ekstresine göre avans alacağı olduğunu ileri sürerek dava açtığını, ancak söz konusu Alt Hesaplı Cari Ekstresi ile banka kayıtları birbirlerini tutmadığını davacı tarafın belgeler ile oynadığını, banka hesap ekstrelerine göre 26/01/2012 tarihi ile 04/10/2012 tarihleri arasında davacı tarafından davalının hesabına toplam 39.000,00 TL para yatırıldığını, bu yatan paraların 17/05/2012 tarihli 1.000.00 TL ödemenin, 18/06/2012 tarihli 1.000.00 TL ödemenin, 26/07/2012 tarihli 500.00 TL ödemenin, 27/08/2012 tarihli 1.000.00 TL ödemenin, 18/09/2012 tarihli 1.000.00 TL' ödemenin fazla mesai ücretleri olduğunun banka kayıtlarında belli olduğunu, davacı tarafın bahsi geçen 8 ay, 10 günde 4.500.00 TL fazla mesai ücreti ödediğini, 34.500.00 TL de avans ve maaş altında para ödediğini, SGK kayıtlarında davalının maaşının 4.000.00 TL olduğunu, 8 ay, 10 günlük sürede davalıya fazla mesai hariç 33.300 TL maaş ödenrmesi gerektiğini, davacının ise 34.500.00 TL ödeme yaptığını, söz konusu hesaba ilk bakıldığında davacı tarafın 1.200.00 TL fazla para yatırmış gibi gözüksede aslında ortada fazla yatırılan bir para olmadığını, çünkü davacı tarafın 2-3-4 aylarda yatırması gereken fazla mesai ücretlerini avans adı altında yatırdığı için sanki 1.200.00 TL alacaklı konumunda gibi gözüktüğünü, davacı tarafın davalıdan alacağı değil, borcu bulunduğunu, davacı tarafın Excel tablosunda her zaman değiştirilebilen alt cari hesap tablosunda bir takım oynamalar yaparak resmi evrakta sahtekarlık suçunu da işlediğini, söz konusu cari alt hesap tablosu ile bankaya yatan paraların birbirlerini tutmadığını ve davalıdan hiçbir şekilde elden para almadığını, dolayısıyla ödenmemiş paraların ödenmiş gibi gözükmesinin de tamamen cari hesap ile davacı tarafın oynadığının açık bir göstergesi olduğunu, söz konusu alacağın sebepsiz zenginleşme olduğu iddia edildiğine göre, bir yıllık zamanaşımı süresinin de geçtiğini bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalıya ait SS sicil dosyasının incelenmesinde; davalının ... sigorta sicil numarası ile Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü'nde kayıt ve tescilli olduğu, T.C. Atabey Belediyesi Kum Çakıl Hazır Beton Biriket İşletmesi'nce 16/01/201 tarihinde inşaat yöneticisi meslek adı ile 4/a sigortalısı olarak işe başladığına ilişkin işe giriş bildirgesi ile 05/10/2012 tarihinde işten ayrılış nedeni (kodu) (29) "işveren tarafından ahlak veiyiniyet kurallarına uymyan davranışlarda bulunması" olarak belirtilen işten ayrılış bildirgesi düzenlendiği, Isparta 3. İcra Dairesi'nin 2015/339 Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı T.C. ... vekillerince 22/01/2015 tarihli takip talebi ile borçlu ... hakkında 12.800,00 TL asıl alacak, 2.651,18 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.451,18 TL alacağın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere asıl alacak kalemine işleyecek 12.800,00 TL için yıllık % 9 yasal faiz oranından az olmamak üzere artan oranlarda faizi ile temerrüt faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin borçluya 27/01/2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından süre içerisinde 28/01/2015 havale tarihli dilekçesi ile takibe asıl borç ve ferileri yönü ile itiraz edildiği ve 28/01/2015 tarihinde icra takibinin durdurulduğu, Mahkeme tarafından tanıkların dinlendiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 28/01/2016 tarihli raporda; yerinde inceleme yapılmak suretiyle davacı iş yerine ait kayıtlar üzerinde yapılan incelemeler sonucunda; davalı Hasan Hüseyin Bal'ın davacıya ait T.C. Atabey Belediyesi Kum Çakıl Hazır Beton Biriket İşletmesi'nde 16/01/2012 tarihnde yönetici(inşaat) meslek adı ile taraflar arasında herhangi bir sözleşme olmaksızın 4/a sigortalısı olarak çalışmaya başladığı, 05/10/2012 tarihinde (29 işten ayrılış kodu ile) işveren tarafından ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlardan dolayı çıkış verildiği, Eylül, Ekim aylarında çalışması olmadığı, çalışması olmayan aylarda eksik günün puantaj kaydı olarak bildirildiği, çalışılan dönemlerde davacı T.C. Atabey Belediye Başkanlığınca davalıya Ocak/2012 ayında 16 günlük çalışma karşlığında net 2.170,57 TL fazla mesai dahil ücret tahakkuk ettirildiğini, diğer aylarda ise 2012/2-3-4-5-6-7-8. aylarda net aylık 4.000,00 TL olmak üzere 28.000,00 TL, toplamda ise (2012/1-2-3-4-5-6-7-8) 8.625,14 TL fazla mesai ücreti, 21.546,37 TL normal çalışma ücreti olarak fazla mesai dahil toplam net 30.170,57 TL ücret tahakkuk ettiği, davalının ... nolu Garanti Bankası hesabına toplam 43.800,00 TL olarak ödeme yapıldığı, bu ödemeden 30.170,57 TL fazla mesai dahil net ücretin düşülmesinden sonra 13.629,43 TL davacının davalıya fazla ödemede bulunduğu ancak davacı takip talebi asıl alacağının 12.800,00 TL olarak talep edildiğinin belirtildiği, dosyada mevcut banka hesap ektrelerinin ve ücret bordrolarının ve SGK evrakının incelenmesinde; davacı T.C. Atabey Belediye Başkanlığınca davalıya Ocak/2012 ayında 16 günlük çalışma karşılığında net 2.170,57 TL ücret tahakkuk ettirildiği, diğer aylarda ise 2012/2-3-4-5-6-7-8. Aylarda net aylık 4.000,00 TL olmak üzere 28.000,00 TL, toplamda ise (2012/1-2-3-4-5-6-7-8-aylar) 30.170,57 TL net ücret tahakkuk ettirildiği, Eylül ve Ekim 2012 aylarında çalışması olmadığı, çalışması olmayan aylarda eksik gün sebebi puantaj kayıtları olarak bildirildiği ve 05/10/2012 tarihinde işten çıkışının verildiği SGK kayıtlarından anlaşıldığı, davalının davacı işyerinde çalıştığı sürelere ait tahakkuk eden ücretlerin davalının ... nolu Garanti Bankası hesabına toplam 43.800,00 TL olarak ödeme yapıldığı, sunulan bordrolara göre mahkememizce hesaplama yapılmış davalının tahakkuk eden net 30.170,57 TL ücretinin 8.623,80 TL sinin fazla mesai ücreti, 21.546,37 TL'sinin normal çalışma ücreti olduğu kanaatine varıldığı, davacı vekili dilekçelerinde, bilirkişi ise raporunda fazla çalışmaların tahakkuk edilen ücretin içinde olduğunu belirtmişler ise de; son brüt ücret hesaplanırken işçinin aylık ücreti dışında kendisine ödenen ücret ekleri de olabileceği, bu ücret eklerinin hesaba katılabilmesi için yapılan ödemenin süreklilik arz etmesi, para veya para ile ölçülebilir bir menfaat olması gerektiği, bu vasıfları taşıyan ücret eki mahiyetindeki ödemelerin (yakacak yardımı, kasa tazminatı, gıda yardımı, eğitim yardımı, konut yardımı, giyecek yardımı v.s) aylık brüt ücrete tekamül eden tutarı belirlenerek hesaplamaya dahil edilmesi gerekir. İşçiye devamlılık arz etmeyen ve bir defa yapılan ödemelerin ise (yıllık izin ücreti, evlenme yardımı, hastalık yardımı, doğum yardımı, ölüm yardımı, izin harçlığı, fazla çalışma v.s) ücretin belirlenmesinde dikkate alınamayacağı, belirtilen değerlendirme ile birlikte davalının SGK kayıtlarına göre aylık ücretinin 4.000.00 TL olduğu, çalışmış olduğu 26/01/2012-05/10/2012 tarihleri için ödenmesi gereken ücret alacağının 30.170,57 TL olduğu, bu rakamın içerisinde fazla çalışma ücretinin yer almadığı, 8.623,80 TL'nin dosyaya davacı tarafından sunulan evrak ile davacının kabulüne göre fazla çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği, buna göre davalıya ödenmesi gereken miktarın 38.794,37 TL olarak belirlendiği, kendisine yapılan 44.783.00 TL lik ödemeden bu miktar düşüldüğünde davalıya 5.005.63 TL fazla ödemenin yapıldığı, bu miktar olan asıl alacak üzerinden takibin devamına, takipte ki faiz talebinin takipten önce temerrüt olmadığından asıl alacağa takip tarihine kadar faiz uygulanamayacağından reddine, dava konusu uyuşmazlık yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Isparta 3. İcra Dairesi'nin 2015/339 Esas sayılı dosyasında yapılan takibin 5.005,63 TL asıl alacak üzerinden devamına, takibindeki faiz talebinin takipten önce temerrüt olmadığından reddine, davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme tarafından dosyada mevcut bilirkişi raporunda ulaşılan sonuca itibar edilmemiştir.

Mahkeme’nin kabulü ile bilirkişi raporu arasındaki fark, genel olarak, şu şekilde özetlenebilir:

Davalı işçi lehine her ay davalı tarafından tahakkuk ettirilen 4.000.00 TL net ödemeye fazla mesai ücretinin dahil olup olmadığı konusunda Mahkeme tarafından bilirkişi raporundaki görüş benimsenmemiştir.

Bilirkişi raporunda bu 4.000.00 TL.nin içinde normal ücrete ilaveten fazla mesai ücreti de olduğu kabul edilmiştir.

Mahkeme tarafından ise fazla mesai hariç normal aylık maaşın net 4.000.00 TL olduğunu kabul edilmiştir. Mahkemenin yaptığı hesaplama neticesinde, hem bordrolardaki fazla mesai ücreti tahakkukları normal aylık ücretin bir parçası olarak kabul edilmiş, hem de bordrolarda yer alan fazla mesai ücreti tahakkukunun ödenmesi gereken fazla mesai ücreti olarak kabul edilmesi sonucunda bordrolardaki fazla mesai ücreti tahakkukları davalı işçi lehine bir nevi mükerrer tarzda gözetilmiştir.

Bordrolar, fazla mesai ücreti, normal ücret toplamı üzerinden yasal kesintiler düşülünce ve asgari geçim indirimi dahil olmak üzere her ay net 4.000.00 TL ödenecek şekilde hazırlanmıştır. Bordrolardaki brüt fazla mesai ücreti ve brüt normal ücret SGK primi tavan sınırını geçtiğinde tavan üzerinden, tavan sınırını geçmediğinde brüt fazla mesai ücreti ve brüt normal ücret toplamı üzerinden SGK primleri hizmet döküm cetvelinde ödenen prim olarak yer almıştır. Dolayısı ile Mahkeme’nin gerekçesinde SGK kayıtlarına göre aylık normal ücretin net 4.000.00 TL olduğu belirtilmiş ise de SGK kayıtları Mahkeme’nin bu çıkarımını / gerekçesini desteklememektedir.

Dosya kapsamında iş akti bulunmamaktadır.

Tanık beyanları, bordro icmallerinde diğer işçilere yapılan bir işçi için net 1.250.00 TL ödenecek miktar tahakkuku haricinde ondukuz işçi için net 1.000.00 TL veya daha düşük miktarlardaki tahakkuklar, tarafların / taraf vekillerinin beyanları ve itirazı tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, dosyada halihazırda mevcut bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın kabul edilerek hükme esas alınması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 23/01/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.