Esas No: 2015/10187
Karar No: 2015/11551
Karar Tarihi: 08.10.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/10187 E.  ,  2015/11551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 10/09/2013

NUMARASI : 2012/85-2013/474

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar davalı ...... ........... vekili ile katılma yoluyla davacı firma vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...............'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacılar, kayden paydaşı oldukları 6541 ada 1 parsel sayılı taşınmazı davalıların işgal ederek tasarruf ettiklerini, bir kısım davalının mülkiyet iddiasına, bir kısım davalının ise kiracılık iddiasına dayandığını, taşınmazla ilgili Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/908 Esas sayılı dosyasından ortaklığın giderilmesi davası açıldığını ileri sürerek, dava tarihinden geriye dönük 5 yıllık olmak üzere şimdilik aylık 40.-TL'den, birikmiş 2.400.-TL ecrimisil bedelinin ödeme tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte mülkiyet iddiasında bulunan davalılardan ayrı ayrı tahsiline, yine taşınmazlarda üçüncü kişi konumunda olan davalılardan, dava tarihinden itibaren ayrı ayrı şimdilik aylık 200.-TL ecrimisil bedelinin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemişler, yargılama sırasında çekişmeye konu 22 nolu bölümü işgal eden K.. Ş.. haricindeki davalılar yönünden davalarından feragat ettiklerini bildirmişler, yine yargılama sırasında ecrimisil miktarını ıslahla 79.500.-TL'ye yükseltmişlerdir.

Davalı K.. Ş.., çekişme konusu taşınmazda kendisinin de paydaş olduğunu, diğer paydaşlarla birlikte davacı firma ile noterde 06.10.1997 tarihinde satış vaadi ve dükkan karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, yüklenici olan davacı firmanın edimlerini yerine getirmediğini, dava dışı paydaşlardan ............ ......'nin açmış olduğu iptal ve tescil davasının derdest olup neticesinin beklenmesi gerektiğini, diğer davacılarında şirketin ortağı olup, ecrimisil talep edemeyeceklerini, yine dava tarihinden ileriye doğru ecrimisil talep edilemeyeceği gibi, reeskont faizi de istenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalılar, davanın reddini istemişlerdir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; 2080,78 m² dükkan vasıflı 6541 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacılar ile davalı ....................'nin dava dışı kişilerle müşterek mülkiyet üzere paydaş oldukları, taşınmazda kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulu olmadığı, davacının ortaklığın giderilmesi konusunda açmış olduğu davanın derdest olduğu, davalı ...........................'nin de aralarında yeraldığı arsa malikleri ile davacı firma arasında Kartal 1. Noterliğinde düzenlenen 06.10.1997 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Dükkan Karşılığı İnşaat Sözleşmesi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacılar Hacı Bayram Kılıç ve Hacı Ali Kılıç'ın çekişmeye konu 22 nolu dükkanda paylarının bulunmadığı, davacı firma ile davalı Kadriye'nin ise paydaş olup taşınmazın tamamını ...........'nin işgal ettiği, diğer davalılar yönünden de davacıların davalarından feragat ettikleri gerekçesi ile, davacı firmanın davalı ... .................. yönünden açmış olduğu ecrimisil davasının, ıslah edilen miktar üzerinden davalı tarafın yapmış olduğu zamanaşımı itirazı da dikkate alınarak kısmen kabulüne, diğer davalılar hakkında açılan davanın feragat sebebi ile reddine, yine davacılar Hacı Bayram ile Hacı Ali 'nin açmış olduğu davanın da aktif husumet nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davalı ....... .............. vekili ile katılma yoluyla davacı firma vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı ilamı)

25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Öte yandan; Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nin 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı bulunmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporunun da yukarıda belirtilen ilke ve olgulara uygun düzenlendiği de söylenemez.

Şöyle ki; çekişmeye konu taşınmazda kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulu olmadığı, evrak arasına davacı tarafça sunulan tarihsiz yönetim planı genel hükümler ile eki olan bağımsız bölüm listesinde davalı ......'nin imzasının yeralmadığı açıktır. O hal de; dava konusu taşınmazın konu yapıldığı Kartal 1. Noterliğinin 06.10.1997 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Dükkan Karşılığı İnşaat Sözleşmesi kapsamında düzenlenen dağıtım ve paylaştırma planının bulunup bulunmadığı, tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı hususları üzerinde durulmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafın delil olarak sunduğu emsal kira sözleşmelerinin değerlendirilmediği görülmektedir.

Hâl böyle olunca, evrak arasına sunulan yönetim planında davalı ...............'nin imzasının bulunmadığı da gözetilerek, öncelikle taraflar arasında Kartal 1. Noterliğinde düzenlenen 06.10.1997 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Dükkan Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin dağıtım ve paylaştırma plan ve ekleri de dahil olmak üzere tamamının onaylı bir suretinin temin edilerek mahallinde yeniden konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılması, sözleşme gereğince çekişmeye konu F Blok 22 nolu dükkanın hangi paydaş veya paydaşlara bırakıldığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu konuda sözleşme ve eklerinde bir açıklık yok ise, kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulu olmayan çekişmeye konu 6541 ada 1 nolu parsel üzerinde tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulması, davalı Kadriye tarafından kullanıldığı iddia edilen ecrimisile konu dükkanın hangi paydaşın kullanımına terk edildiğinin saptanması, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlığın yukarıda değinildiği gibi, Türk Medeni Kanunu'nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümleneceğinin düşünülmesi, ecrimisil hesabı konusunda tarafların gösterdikleri ve gösterecekleri emsallerin de değerlendirilerek yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda bilirkişilerden ecrimisil hesabı konusunda denetime elverişli rapor alınması, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Kabul tarzı itibariyle de, 30.01.2012 tarihinde açılan eldeki davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. vd. maddeleri hükmü gereğince belirsiz alacak davası olduğu, davacı vekilinin fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ecrimisil talebinde bulunduğu halde, yanılgılı değerlendirme ile davacı vekilinin ıslah dilekçesine karşılık davalı Kadriye vekilinin yapmış olduğu zamanaşımı itirazının dikkate alınarak ıslah tarihi itibariyle bir kısım ecrimisil talebinin zamanaşımına uğradığından bahisle davacı taraf yararına eksik ecrimisile hükmedilmiş olması da doğru değildir.

Davalı ..... .................. vekili ile davacı firma vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün belirtilen nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.