Esas No: 2022/2403
Karar No: 2024/1054
Karar Tarihi: 13.05.2024

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2403 E.  ,  2024/1054 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 
Esas    No : 2022/2403
Karar   No : 2024/1054
 
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	         : …	  
VEKİLİ                                                    : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI)                       : … Kurulu
 VEKİLİ	          : Av. …
İSTEMİN KONUSU	 : Danıştay Beşinci Dairesinin 07/03/2022 tarih ve E:2017/6456, K:2022/756 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline  karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/03/2022 tarih ve E:2017/6456, K:2022/756 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; 
	Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "...Sanık müdafinin 08/11/2017 tarihinde UYAP üzerinden göndermiş olduğu savunma dilekçesinin 61. sayfasında  reddi hakim talebinde bulunulduğu halde, bu istem hakkında ilk derece mahkemesince herhangi bir usuli işlem yapılmadan yargılamaya devam olunarak hüküm kurulması, Hukuka aykırı ve Kabule göre de; II- Temadi eden suçlardan olan silahlı terör örgütü üyeliği suçunda temadinin sona erdiği yakalama tarihinin suç tarihi olduğu gözetilerek, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin sanığın yakalandığı 12/10/2016 günü yerine, 12/10/2016 ve öncesi şeklinde yazılması, III- Sanığın bylock kullandığı iddia edilen cep telefonu  hattına  ilişkin bylock tespit ve değerlendirme tutanağı bulunup bulunmadığının … Cumhuriyet Başsavcılığından sorulup, bulunması halinde getirtilerek dosya içerisine konulması ve CMK'nın 217 maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulması suretiyle, sonucuna göre yargılamaya devamla bir hüküm kurulmasının gerekmesi, Bozmayı icabettirmiş..." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiği, bozma kararı üzerine dosyanın …. Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan Mahkemece henüz bir karar verilmediğinin görüldüğü,
	Ayrıca yine aynı Mahkemenin 16/11/2021 tarihli kararı ile davacı hakkında yakalama kararı verildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu davacının henüz yakalanamadığının görüldüğü,
	ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenmiş "ByLock Tespit Tutanağı" ve "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu"nun incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversite döneminde örgüte ait evde kaldığına, ev ablalığı ve bölge talebe mesullüğü görevlerini üstlendiğine, örgütün sohbet adı verilen toplantılarına katıldığına ve bu toplantıları düzenlediğine, örgüte verilen himmetleri topladığına, İstanbul'da görev yapan hakim adaylarının kaldığı örgüte ait staj evlerinden ve hakim adaylarından sorumlu olduğuna ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
	Çalışma evi delili yönünden, davalı idarece10/02/2020 tarihli dilekçesi ekinde yer alan CD ile dava dosyasına sunulan ve Tokat Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayılı soruşturma dosyası kapsamında düzenlenen; 31/01/2019 tarihli Dosya İnceleme ve Değerlendirme Tutanağında, 100 numaralı hakimlik-savcılık sınavına çalışma evinde kullanılmakta olan … numaralı sabit telefon hattı ile davacının babası … adına kayıtlı hatlar arasında 162 adet telefon görüşmesi kaydının bulunduğu ve davacının bu çalışma evinde kaldığı; 24/02/2019 tarihli Dosya İnceleme ve Değerlendirme Tutanağında, 108 numaralı hakimlik-savcılık sınavına çalışma evinin kira ödemelerinin 12/05/2013-../06/2013 tarihleri arasında ... işlem açıklaması ile yapıldığı, mahrem çalışma evlerinin kiralanması ve kira bedellerinin ödenmesi, aboneliklere ilişkin işlemlerin evlerden sorumlu şahıslar tarafından yapılmasına ilişkin tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının bu çalışma evinde hücre evinden sorumlu murakıp/sermurakıp olarak görev yaptığı; 11/06/2019 tarihli Dosya İnceleme ve Değerlendirme Tutanağında, 67 numaralı hakimlik-savcılık sınavına çalışma evinde kullanılmakta olan … numaralı sabit telefon hattı ile davacının babası ... adına kayıtlı hatlar arasında 35 adet, davacının dedesi … adına kayıtlı hat arasında 9 adet telefon görüşmesi kaydının bulunduğu hususlarının tespit edildiğinin görüldüğü, netice itibarıyla, davacının örgütün yargı erkine kendisine iltisak ve irtibatlı kişileri yerleştirebilmek amacıyla oluşturduğu hakimlik-savcılık sınavına hazırlık evlerinde anılan sınavlara hazırlanmış ve bu evlerden sorumlu murakıp/sermurakıp olarak görev yapmış olmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI   : Davacı tarafından, OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde mesleğinden çıkarıldığı, bu şekilde kamu görevinden çıkarma işleminin Anayasal dayanağının olmadığı; Anayasa'da düzenlenen hakimlik ve savcılık teminatının ortadan kaldırılmasına sebebiyet verecek 6087 ve 2802 sayılı Kanun'u işlevsiz hale getiren düzenlemeler getirilmek suretiyle hakim ve savcılara tanınan usuli güvence olan savunma hakkının ihlal edildiği, tarafına savunma hakkı dahi verilmediği; FETÖ ile üyelik, irtibat ve iltisakının bulunmadığı; Yargıtay içtihatlarına göre ByLock kullanıcısı olmak için aranan şartları taşımadığı, ByLock uygulamasının örgütsel amaçlarla kullanıldığı yönünde bir tespit bulunmadığı, emniyetten gelen bilgilerin araştırılmadan ve sorgulanmadan doğru kabul edildiği, ByLock delilinin hukuka aykırı olarak elde edildiği ve delil olarak kullanılamayacağı; aleyhindeki tanık beyanlarının etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen şahısların beyanlarından oluştuğu, bu ifadelerin kanun dışı vaatle alınması nedeniyle yasak delil niteliğinde olduğu, süreçte başta savunma hakkı, adil yargılanma hakkı, özel hayata saygı hakkı, ayrımcılık yasağı, mülkiyet hakkı,  kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi olmak üzere Anayasa ve AİHS'de korunan hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI	:Davalı   idare   tarafından, Danıştay  Beşinci  Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK  HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME	:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a)Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b)Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Diğer yandan UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay  hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla hükmün bozulmasına karar verildiği, bozma kararı üzerine dosyanın … Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kaydedildiği ve yargılamanın halen devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında, iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise, ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren, örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza yargılamasında terör örgütüne üye olma suçunun ispatını sağlayacak delil niteliğinde bulunmayan fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden farklı değerlendirilebileceğinden, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yapılan yargısal denetime ilişkin bu davada, davacının ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesinin gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU	:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 07/03/2022 tarih ve E:2017/6456, K:2022/756 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 13/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.