Esas No: 2013/10999
Karar No: 2014/3065
Karar Tarihi: 17.03.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/10999 E.  ,  2014/3065 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gündoğmuş Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 04/02/2013

NUMARASI : 2009/103-2013/16

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Yörede 2008 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında A.. Köyü 340 ada 1 parsel sayılı 192.279,68 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden, mera niteliği ile orta malı olarak tesbit edilmiş ve özel siciline yazılmıştır.

Davacı M... G.., 09.07.2009 tarihli dava dilekçesi ile, bu parsel içinde kalan zilyetliğindeki taşınmazının adına tescili istemi ile kadastro tesbitine itiraz davası açtığını, ancak husumeti Orman Yönetimine yönelttiği için davanın husumet nedeniyle reddine karar verildiğini, bu kararın 23.06.2009 tarihinde kesinleştiğini, taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle mülkiyetine hak kazandığını ileri sürerek, mera özel sicilindeki kaydının iptali ile adına tescili istemi ile dava açmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, Gündoğmuş İlçesi, ..Köyü, Ç... Yaylası mevkii 340 ada 1 sayılı parselin fen bilirkişinin 15.11.2012 tarihli raporunun ekindeki krokide (A) harfi ile gösterilen 3.937,63 m²'lik kısmının ifrazen iptali ile aynı ada son parsel numarası verilerek M..oğlu 1976 Gündoğmuş doğumlu ... TC nolu M..G.. adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 3.581,08 m²'lik kısmının tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi gereğince açılan, taşınmazın özel sicilindeki kaydın iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; dava konusu taşınmazın orman parseli bulunduğundan, usûlüne uygun orman araştırması ve davalı taşınmaz mera niteliği ile tesbit edildiği halde, yöntemine uygun olarak mera araştırması yapılmamış, dava konusu taşınmazın, dosyadaki resimlerde taşlık vasfında görünüp, tarım arazisi görüntüsü vermediğinden, davacının taşınmazda sürdürdüğü zilyetliğin ne şekilde olduğu, ekerek mi, çayır niteliğinde mi, taşınmazlarda hayvan otlatarak mı, yoksa otunu biçerek mi zilyet ettikleri tam olarak araştırılmamıştır. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, komşu parsel tutanak ve dayanakları, en eski tarihli ve 20 yıl önceye ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi (bir ziraat mühendisi) ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma

olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, yöntemince mera araştırmasının yapılması ve komşu köylerden yerel bilirkişi ve tanıkların dinlenmesi gerekir.

Bir yerin mera olarak kabul edilebilmesi, kural olarak taşınmazın yetkili ve idarî merciler tarafından mera olarak tahsis edilmesi ya da taşınmazın öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde mera olarak kullanılagelmiş olmasına bağlıdır.

O halde; sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede yetkili idarî merciler tarafından 4753 ve 5618 sayılı kanunlar uyarınca yayla tahsisi yapılıp yapılmadığı özel idare müdürlüğünden, 4342 sayılı Kanun uyarınca mera (yayla) tahsisi yapılıp yapılmadığı mülkî amirlikten sorulup saptanmalı, yapılmış ve bu yönetimsel işlemler kesinleşmiş ise yayla tahsis haritası ve eki belgeler yerinden getirtilmeli, bundan sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, dava konusu taşınmazın bulunduğu köye komşu köyler halkından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar ve bir uzman orman bilirkişisi, tapu fen memuru ve uzman üç ziraatçi bilirkişi, tesbit tutanağı bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde, dava konusu taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, bölgede mera tahsisi yapılmış ise mera tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlendikten sonra yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi fen memuru marifetiyle yerine her iki harita çakıştırılmak suretiyle uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, bu yolla dava konusu taşınmazın mera tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamaya meydan vermeyecek şekilde belirlenmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede yetkili idarî merciler tarafından mera tahsisi yapılmamış ise; yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazın öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde mera olarak kullanılıp kullanılmadığı yolunda tesbit tutanağı bilirkişilerinden olaylara dayalı bilgi alınmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile tesbit tutanağı bilirkişilerinin beyanları çeliştiği takdirde tesbit tutanağı bilirkişileri taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek yerel bilirkişi ve tanıkların anlatımları ile tesbit tutanağı bilirkişilerinin beyanları arasındaki çelişki duraksamasız giderilmeli, öte yandan uzman ziraatçi bilirkişiler marifetiyle taşınmaz bizzat mahkemece görülüp gözlenmeli, taşınmazın fiziksel yapısı, meyil durumu, taş ve toprak unsurundan hangisinin galip olduğu ayrıntılı şekilde keşif tutanağına geçirilmeli, komşu taşınmazın toprak yapısı ile dava konusu taşınmazın toprak yapısı mukayese edilmeli, bu fiziksel olgular da keşif tutanağına yazılmalı, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazın tesbit tutanakları içeriğine göre tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınmadığı dikkate alınarak tutanakların içeriğinde vurgulanan maddî ve hukukî olgularla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli, belge esas alınmış ise sözü edilen belgelerin nizalı parsel yönünü ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği incelenmeli, davalı olup olmadıkları tesbitlerinin kesinleşip

kesinleşmediği incelenip irdelenmeli, özellikle uzman bilirkişi fen memurundan keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçi bilirkişilerden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini yansıtmaya, taşınmazın niteliğini belirtmeye elverişli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, taşınmazın mera niteliğinde olmadığı saptandığı takdirde, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; ziraat bilirkişisi tarafından taşınmazın toprak örnekleri alınarak, bilimsel analizleri yaptırılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri dikkate alınarak yapılacağı düşünülerek adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 17/03/2014 günü oy birliği ile karar verildi.