Esas No: 2015/3984
Karar No: 2016/14806
Karar Tarihi: 26.09.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/3984 E.  ,  2016/14806 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı, mevsimlik işçi olarak çalıştırıldığını, 2010 yılı 3. ayında yeni sezonda işe çağırmama tehditi ile kendisinden istifaname yazdırılıp işine son verildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili, fazla mesai ücretleri alacağını talep etmiştir.

Davalı, davacının işten çıkartılmasının nedeninin istifa olmadığını, dikkatsizliği nedeni ile kullandığı kamyonun pasa sahasına devrilmesine neden olarak davalı işvereni 47.900,00 TL zarara uğratması olduğunu, sırf ihbar ve kıdem tazminatı alabilmek için gerçek dışı iddialarda bulunduğunu, kazaya davacının kusurunun neden olduğunu, işten çıkartıldıktan 3 yıl sonra kıdem ve ihbar tazminatı davası açmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer primi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacı, mevsimlik olarak çalıştırıldığını, 2010 yılı 3. ayında yeni sezonda işe çağırmama tehditi ile kendisinden istifaname yazdırılıp işine son verildiğini iddia etmiş; davalı ise, davacının iş akdinin dikkatsizliği nedeniyle kullandığı kamyonun pasa sahasına devrilmesine neden olarak kendilerini 47.900,00 TL zarara uğratması üzerine İş Kanunu'nun 25/II-ı maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece; davalının, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kanaatine varılmış ise de davacı tarafından neden olunan kaza ile ilgili kusur ve hasar raporu alınarak davacının gerçekleşen kazada kusurlu olup olmadığının ve zarar miktarının tespiti ile çıkacak sonuca göre feshin davalı tarafından haklı nedenle yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması bozma nedenidir.

2-Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık da davacının aylık ücretinin ne kadar olduğu noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı net 1.175,00 TL ücret aldığını, bordrolarda yazılı ücretine olağandışı çalışmalarının da eklenmiş gibi gösterildiğini ancak boyle bir eklemenin sadece kayıtlar üzerinde olduğunu, bordrodaki ücretinin olağan çalışmalarına karşılık ödendiğini iddia etmiş; davalı ise bordrolarda yazılı olan ücretin davacının aldığı gerçek ücret olduğunu savunmuştur. Mahkemece banka kayıtları ile uyumlu olan imzasız bordrolara göre hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla davacının aldığı ücretin brüt 951,84 TL olduğu kabul edilmiş ise de dosya arasında davacının ücretini tespite elverişli bilgi veya belge bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda emsal ücret araştırması yapılmalı, dosyadaki tüm delillerle birlikte değerlendirilerek davacının ücreti belirlenip sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Somut olayda davacı 15 günlük vardiyalarla gececi ve gündüzcü olarak 07:00-19:00, 19:00-07:00 saatleri arasında hafta sonu da dahil olmak üzere hergün çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının çalıştığı süre içerisinde yaptığı tüm fazla mesailerin ödendiğini savunmuştur. Fakat mahkemece davacının taleplerinden fazla mesai ücreti alacağı yönünden hüküm kurulmamıştır. 6100 sayılı HMK 297/2. maddesine göre mahkeme her bir talep hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm kurmalıdır. Mahkemece fazla mesai ücreti yönünden olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmaması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26/09/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.