Esas No: 2018/6324
Karar No: 2019/6751
Karar Tarihi: 11.11.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/6324 E.  ,  2019/6751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

A) Davacı istemi;

Davacı 26.08.1996 tarihinden itibaren davalı apartmanda kapıcı olarak geçen hizmetinin tespitini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabı;

Davalı ...,davacı ve eşinin apartman genel kurulunun 19.04.1998 tarihli zemin kattaki dairenin kiraya verilmesi kararından sonra taşındıklarını,davacının eşinin kapıcı olarak çalıştığını,davacının ise eşine yardım mahiyetinde işler yaptığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ;

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne davacı ...’in, Davalı ... Apt. Yönetim Kurulu Başkanlığı adına tescilli 1507758.35 sicil numaralı işyerinde kapıcı olarak 19.04.1998 tarihiyle işe başladığı ve 12.01.2016 dava tarihine kadar aralıksız olarak toplam 6384 gün çalıştığı, 672 gününün Kuruma bildirimi yapıldığı, 5712 gününün ise bildirimi yapılmadığı, bildirimi yapılmayan günlerde o günlerin asgari ücretini aldığının tespitine,19.04.1998 tarihi öncesi çalışma iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından bu konudaki talebin reddine karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince ,gider pusulalarında davacının eşi ...’e aylık karşılığı ödemeler yapıldığı yazılı ise de, davada dinlenen tanık beyanlarından ve dava dosyasında bulunan hizmet döküm cetvelinden ...’in dava konusu devrede başka işverenlere ait işyerlerinde 4/a sigortalısı olarak çalıştığı, işyerinde yapılan keşif neticesi apartmanın büyüklüğü ve yapılan işler değerlendirilerek çalışmanın tam süreli olduğu kanaatine varıldığı , davacının davalı apartman işyerinde 19.04.1998 tarihinde işe başladığını ve aralıksız olarak dava tarihi olan 12.01.2016 tarihine kadar çalıştığını kabul eden mahkeme kararının yerinde olduğu gerekçeleri ile davalı vekili ile feri müdahil vekilinin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

E)Temyiz;

SGK vekili, feri müdahil olduğundan Kurum aleyhine hüküm kurulmaması gerektiği, eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

Davalı işveren,davacının 14.02.2014 tarihinden önce kapıcı sıfatıyla çalışması olmadığını,davacının eşi ...’in sigortalı olarak bir işyerinde çalışırken aynı zamanda akşamları apartmanın çöpünü toplama ve hafta sonu paspas yapma şeklinde apartmanda kapıcılık yaptığını,davacının en az 3 defa doğum yaptığı düşünüldüğünde her yıl 360 gün ara vermeden çalıştığı kabul edilerek eksik bildirilen prim gün sayısının hesaplanmasının doğru olmadığını,2014 öncesi çalışmasının eşine yardım niteliğinde olduğunu,çalıştığı kabul edilse bile günlük çalışmasının en fazla 2 saat olduğunu tam zamanlı çalışan gibi tespit yapılmasının hatalı olduğu belirterek temyiz etmiştir.

E)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe ;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre,davalı ... ile feri müdahil SGK vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava,hizmet tespitine ilişkindir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına 01.03.2014-09.06.2016 tarihleri arasında davalı apartman yönetimi tarafından ayda 30 gün üzerinden kuruma hizmet bildirildiği,17.12.2006,15.04.2007,15.10.2008 ve 19.10.2008 tarihli gider makbuzlarının davacının eşi ... adına bahçe bakımı ve apartman temizliği açıklaması ile kesildiği,karar defterinde 19.04.1998 tarihli kararda “site temizliği ve işlerin takibi için siteye ait boş bulunan zemin katın hizmet karşılığı kiraya verileceği”,13.04.1999 tarihli kararda “site temizliği ve işlerin takibi için A blok zemin katta dairede hizmet karşılığı oturan ...’e aylık 40.000.000 TL ödeme yapılacağı”,18.01.2014 tarihli kararla “...’in kapıcı olarak 14.02.2014 tarihinde işe alınmasının kararlaştırıldığı”nın belirtildiği, davacının eşi ...’in dava konusu dönemin tamamında dava dışı işyerinden ayda 30 gün üzerinden çalışması olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, 29.01.2002 ve 17.06.2003 tarihlerinde doğum yaptığı, bilirkişi raporunda, bu dönemde de devam edecek şekilde yılda 360 gün tespit yapıldığı görülmüştür.

Somut olayda; davacının doğum yaptığı ve doğum izni kullandığı tarihlerde çalışmadığı sabit olduğu halde, çalışmadığı bu sürenin tamamının prim ödeme gün sayısına dahil edilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, davacının ( hamilelik ve doğum nedeniyle) raporlu/izinli olduğu süreler varsa bu süreler tespit edilip dışlanarak, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılması, ilk derece mahkemesinin kararının bozulması gerekmiştir.

G)Sonuç :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.