Esas No: 2013/12350
Karar No: 2013/17271
Karar Tarihi: 05.11.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/12350 E.  ,  2013/17271 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalıya satılan mal ve hizmet karşılığı fatura düzenlendiğini, borcun ödenmemesi üzerine yapılan icra takibine davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, borcun bulunmadığını, temerrüdün oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının kapanış tasdikleri olmayan defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesine göre 15.925,88 TL alacaklı olduğu, takibe dayanak bir kısım irsaliyeli faturaların teslim alan kısımlarında isim ve imzanın bulunduğu, davalıya tebliğ edilen isticvap davetiyesine itiraz edilmediği, isticvap davetiyesi çerçevesinde taraflar arasında akdi ilişkinin mevcut olduğunun kabul edildiği, davalıya defterlerini ibraz için çıkarılan meşruhatlı davetiyeye rağmen defterlerin sunulmadığı, davacı vekilinin ıslah dilekçesi ile delillerini daraltarak davalının defterlerine hasrettiği, davalının ihtarlı tebligata rağmen defterlerini sunmadığı, HMK 222/5 maddesi gereğince davacının davasını ispat ettiği, lakin takipten önce temerrüdün oluşmadığı, takip dosyasında faizin cinsi ve oranı belirtilmediğinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, takip dosyasındaki 15.925,88 TL asıl alacağa vaki itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, davacı lehine % 40 icra inkar tazminatına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili 23/19/2011 havale tarihli delil dilekçesinde davasını dayandırdığı delilleri ayrı ayrı göstermiş, diğer delilleri yanında her iki tarafın ticari defterlerine de delil olarak dayandığını açıkça bildirmiş ve alacağın dayanağı olan irsaliyeli faturaları dosyaya sunmuştur. Mahkemece bu irsaliyeli faturalar altındaki imzaların davalı ya da çalışanına ait olup olmadığı yönünde davalı tarafa isticvap davetiyesi çıkarılmış, davalı taraf davetiye tebliğine rağmen çağrıldığı duruşmaya gelmemiştir. Yargılama aşamasında davalının defterlerini sunmadığını gören davacı vekili bu kez ıslah dilekçesi vererek münhasıran davalının ticari defterlerine delil olarak dayandığını bildirmiştir.Davalı tarafa çıkarılan meşruhatlı davetiyeye rağmen davalı defterlerinin sunulmadığı ve böylece davacının iddialarını ispat etmiş sayıldığı gerekçesiyle mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 176 ve devamı maddelerinde ıslah müessesi düzenlenmiştir. Buna göre taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen ya da tamamen ıslah edebilir. Ne var ki maddi hukuka ilişkin iddiaların kanıtlanması için başlangıçta her iki tarafın ticari defterlerine delil olarak dayanılmışken ve başlangıçta münhasıran davalının ticari defterlerine dayanılmadığı ortada iken sonradan diğer delillerden sarfınazar edilip münhasıran davalının ticari defterlerine dayanılması ıslah yoluyla da olsa mümkün görülemez. Bu nedenle mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçelerinde isabet görülmemiştir. İsticvap ile ilgili gerekçelere gelince, dava konusu irsaliyeli

faturalardan sadece 3 tanesinde teslim alan imzası olduğu, diğer 3 tanesinde teslim alan imzasının olmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Teslim alan imzası bulunmayan irsaliyeli faturalar yönünden de isticvap davetiyesine icabet edilmediği gerekçesiyle o faturaladaki alacağın da kanıtlanmış olduğunun kabulünde isabet görülmemiş hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı lehine BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 05.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.