Esas No: 2016/4365
Karar No: 2016/14647
Karar Tarihi: 29.11.2016

**21. Hukuk Dairesi         2016/4365 E.  ,  2016/14647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, davalılardan .... ve... Anonim Türk Sigorta Şirketi yönünden davanın reddine, 129.704,85 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte diğer davalılardan alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar vekilince duruşmalı, davalılardan ... Uluslararası Nak. Tic. Ltd. Şti., ... vekilleri ile ... tarafından da duruşmasız olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 29/11/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacılar vekili Av.... ile davalılardan ... vekili Av. ... geldiler. Diğer davalılar adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

KARAR

1- Dava, 15.06.2007 tarihinde meydana gelen trafik-iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahibi eş ve çocuklarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, Davalı İşveren... Uluslarası Nakliyat Tic. Ltd. Şti ve... sigortacısı .... Anonim Türk Sigorta A.Ş. yönünden davanın redddine, Davacı çocuklar ..., ... ve ... tarafından açılan maddi tazminat istemine yönelik davanın reddine,

Davacı eş Zöhre için 67.683,99 TL maddi tazminat ile Davacı çocuk İsa için 2.020,86 TL maddi tazminatın, Davalı ..., ... Sigorta A.Ş, ... ve .. ... kaza tarihi olan 07.06.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen alınarak, davacılara verilmesine, (davalı ... A.Ş. Yönünden sorumluluğun poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte),

Davacı ... için 20.000 TL, Davacı Çocuklar..., ..., ... ve ...’nın her biri için ayrı ayrı 10.000 TL manevi tazminatın 07.06.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılar .. Üniversitesi Hastanesi, ... ve ....'n dan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazla isteğin reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, Sigortalı ...’nun ... Şirketine ait... plakalı tırda şoför olarak çalıştığı, olay günü ... ilinden ... istikametine doğru seyir halinde iken, karşı istikametten gelen ... sevk ve idaresindeki ... Üniversitesine ait ... plakalı ambulansın, direksiyon hakimiyetini kaybedip, şerit ihlali yapıp, sigortalının bulunduğu tıra çarpması neticesinde sigortalının ve ambulans şoförünün vefat ettiği, kazaya karışan... plakalı tırın ...ile ... Anonim Türk Sigorta A.Ş.’ne,... plakalı ambulansın ise ... ve... Sigortası ile .... Sigorta A.Ş.’ne sigortalı olduğu, olayın gerçekleşmesinde sigortalı müteveffa ...’in kusursuz, ambulans şoförü ......’ın ise %100 kusurlu olduğu, hükme esas 04.05.2009 tarihli raporda, desteğin kaza tarihindeki kazancının asgari ücretin 1,49 katı olarak belirlendiği, davacı eşin tazminat alacağının 67.683,99 TL, davacı çocuk İsa’nın ise 3.906,99 TL olarak hesap edildiği, mahkemece davacı çocuk İsa’nın 18.02.2009 tarihinde mezun olduğu dikkate alınarak destekten yararlanma süresinin bu tarih itibariyle sona erdiği dikkate alınarak tazminat alacağının 2.020,86 TL olarak belirlendiğine işaret edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Aynı zamanda 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. maddesinde, “ Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir.

Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesine göre; “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafik kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.”

Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

Bu açıklamaları ışında somut olayda, sigortalının 50 yaşında tır şoförü olarak çalıştığı, imzalı bordrolarının bulunmadığı gözetildiğinde, müteveffa sigortalının T.Ü.İ.K.’dan, yaşı itibariyle yaptığı tır şoförülüğü işi için alabileceği ücretin sorularak müteveffa sigortalının gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirlenmesi, belirlenen bu gerçek ücretine göre davacıların maddi zararını yeniden hesaplanması gerekmektedir. Aynı zamanda TBK’nun 55.maddesi dikkate alınarak mükerrer ödemeyi önlemek için davacı eş ve çocuk için iş kazası sigorta kolundan gelir bağlanması için davacı eş ve çocuğa önel vermek, Kurumca istemin kabul edilmemesi halinde açılacak davanın sonucunu bekleyerek bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücuya kabil kısmını tazminat alacağından tenzil ederek yapılacak hesabı hükme esas almak gerekmektedir. Mahkemece bu husulara riayet edilmeden karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

2- Öte yandan Davalı ... Anonim Türk Sigorta A.Ş. yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de; sigortalının kullandığı...plakalı tırın .... ile bu sigorta şirketine sigortalı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu halde uyuşmazlık, zorunlu mali mesuliyet sigortacısının tazminat alacağından sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin hukuki kavram ve kurumlar ile ilgili mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır: İşleten ve araç işleticisinin bağlı bulunduğu teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu (KTK)’nun 85. maddesinde düzenlenmiştir. “İşleten ve Araç İşleticisinin Bağlı Olduğu Teşebbüs Sahibinin Hukuki Sorumluluğu” başlıklı söz konusu maddenin 1. fıkrasında; “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.” hükmü, aynı maddesinin son fıkrasında “İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.”hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemenin hukuki nitelik bakımından hangi sorumluluğa ilişkin bulunduğuna gelince; Özellikle endüstri devrimiyle birlikte ortaya çıkan teknik buluşlar ve makineleşme zarar tehlikesini arttırmış ve artan bu zarar tehlikesini önlemek için kusura dayanan sorumluluğun her zaman yeterli olmayacağı öngörülerek tehlikeli faaliyette bulunanların sebep oldukları zararları gidermesi kabul edilmiştir (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, 9. Bası, s. 449 vd.).

Motorlu araçların işletilme tehlikesine karşı, zarar gören üçüncü şahısları korumak amacıyla getirilmiş olan bu düzenleme ile öngörülen sorumluluk bir kusur sorumluluğu olmayıp, sebep sorumluluğu olduğu; böylece araç işletenin sorumluluğunun sebep sorumluluğunun ikinci türü olan tehlike sorumluluğuna ilişkin bulunduğu, öğretide ve yargısal içtihatlarla kabul edilmektedir (Fikret Eren, a.g.e., s. 631 vd.; ..., Borçlar Hukuku, Genişletilmiş 10. Baskı, s. 264 vd).

2918 sayılı KTK'nun 86. maddesinde ise, bu Kanunun 85. maddesinde düzenlenen sorumluluktan kurtulma ve sorumluluğu azaltma koşullarına yer verilmiştir.

Bu düzenlemelere göre, araç işleteni veya araç işleteninin bağlı bulunduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulabilecek; sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi ise kazanın oluşunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse, hakim, durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebilecektir.

Burada kanun koyucu zarar görenin kusuru nispetinde indirim yapılabileceğini öngörmüş ve indirimi zorunlu tutmayarak hakimin taktirine bırakmıştır. Uygulama ve öğretide de bu husus kabul edilmektedir (S. Ünan, “.. A. ... ve ... .r’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı 2007”, s. 1180). Kanun koyucu, açıklanan düzenlemeler yanında 2918 sayılı KTK’nun 91. maddesiyle de; işletenin aynı Kanunun 85. maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası (Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası) yaptırma zorunluluğunu getirmiştir.

Hemen belirtmelidir ki, işletenin sorumluluğunun hukuki niteliği tehlike sorumluluğuna ilişkin olduğundan, işletenin hukuki sorumluluğunu üstlenen zorunlu sigortacının 91. maddede düzenlenen sorumluluğu da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Öyle ise, hem işleten hem de sigortacının sorumluluğu, hukuki niteliği itibariyle tehlike sorumluluğuna ilişkin bulunduğundan, uyuşmazlığın bu çerçevede ele alınıp, çözümlenmesi gerekmektedir.

Bu noktada üzerinde durulması gereken hususlardan birisi, 2918 sayılı KTK’nun 92/b maddesinde yer alan “İşletenin; eşinin, usul ve fürunun, kendisine evlat edinme ilişkisi ile bağlı olanların ve birlikte yaşadığı kardeşlerinin mallarına gelen zararlar nedeniyle ileri sürebilecekleri taleplerin zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamı dışında olduğuna” ilişkin hükümdür. Bu hükümle kanun koyucu; tehlike sorumlusu zorunlu mali sorumluluk sigortacısının sorumluluğu kapsamından sadece, tehlike sorumlusu olan işletenin eşinin, usul ve fürunun, kendisine evlat edinme ilişkisi ile bağlı olanların ve birlikte yaşadığı kardeşlerinin mallarına gelen zararları çıkarmıştır. Şu haliyle, anılan kişilerin mallarına gelen zararlar dışında kalan ölüm ve yaralanmaya ilişkin cismani zararlar ise sigortacının sorumluluğu kapsamında bırakılmış; böylece tehlike sorumlusunun yakınlarının dahi belirtilen anlamda sigorta kapsamında olduğu benimsenmiştir. Hem bu olgu ve hem de Yasa’nın kapsam dışılığını düzenleyen 92. maddesinde araç şoförünün desteğinden yoksun kalanların isteyebileceği tazminatların kapsam dışı olduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmediğinden, sürücünün desteğinden yoksun kalanların üçüncü kişi olduğunun kabulü gerekir ki, Doktrinde de sürücünün desteğinden yoksun kalanların üçüncü kişi olduğu kabul edilmektedir (Bkz. Dr. Ergün A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı-2007, s. 1172 vd.; ..., Sigorta Hukuku Dergisi C. 1, Sayı 3-4, s. 260). Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 15.06.2011 gün ve 2011/17-142 E, 2011/411 K sayılı ve 20.04.2011 gün ve 2011/17-34-216 E., K. sayılı ilamlarında, mali sorumluluk sigortası ile sigortalı araç sürücüsünün veya işletenin mirasçılarının açtığı destekten yoksun kalma tazminatı davasında, Kanunun kapsam dışılığı düzenleyen 92. maddesinde, araç şoförünün desteğinden yoksun kalanların bedensel zararlara ilişkin isteyebilecekleri tazminatların kapsam dışı olduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmediği ve sürücünün desteğinden yoksun kalanların üçüncü kişi olduğu kabul edilerek zorunlu mali sorumluluk sigortacısından tazminat talep edebilecekleri kabul edilmiştir.

Tüm bu açıklamalar sonrasında somut olayda, davacıların ölenin salt mirasçısı sıfatıyla değil, destekten yoksun kalan üçüncü kişi sıfatıyla dava açtıkları, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ve Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’na göre aracın zorunlu mali sorumluluk sigortacısı davalı ... Anonim Türk Sigorta Şirketinin üçüncü kişilerin zararlarını teminat altına almasına ve sigortalının ölümü ile destekten yoksun kalan davacıların olayda zarar gören üçüncü kişi konumunda bulunmalarına göre, davalı .. Anomin Türk Sigorta Şirketinin destekten yoksun kalma zararından sorumlu olduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3- Manevi tazminatın takdirinde Gerek mülga B.K'nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesi hükmüne göre Hakim: ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir. Hakimin manevi zarar adı ile ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin Duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370)

Bu ilkeler gözetildiğinde, davacı eş yararına hükmedilen 20.000 TL manevi tazminat ile ve çocukların her biri yararına ayrı ayrı hüküm altına alınan 10.000,00 TL manevi tazminatın az olduğu açıkça belli olmaktadır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılar, davalı ... Nakliyat Tic. Ltd. Şti, davalı ... ve .... ile Davalı ...’nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, davacılar ile davalılardan ... yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davacılar ile davalılardan ... Uluslararası Nakliyat Tic. Ltd. Şti. ve davalı ... vs. İadesine, 29/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.