Esas No: 2018/11526
Karar No: 2018/18995
Karar Tarihi: 18.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/11526 E.  ,  2018/18995 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (...) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ..., Ulaşım Turizm ... ve Eğitim Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Bilişim Temizlik ... ve Yemek Üretim Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ... sözleşmesinin haklı bir sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini, beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile kötüniyet tazminatına ilişkin alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar ..., ... Ulaşım Turizm ... ve Eğitim Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Bilişim Temizlik ... ve Yemek Üretim Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar ..., ... Ulaşım Turizm ... ve Eğitim Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Bilişim Temizlik ... ve Yemek Üretim Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Davalı işyerinde bekçi olarak 25.12.2009 ile 23.9.2013 tarihleri arasında çalışmıştır. Davacının fazla mesai alacakları, 15.06.2015 tarihli ıslah dilekçesindeki miktar üzerinden doğrudan kabul edilmiştir. Ancak dosyada bu hüküm sonucuna esas teşkil edecek nitelikte, denetime elverişli bilirkişi raporu mevcut değildir. Nitekim fazla mesai dışındaki alacak kalemlerinin hesaplandığı bilirkişi raporunda, davacının fazla mesai alacaklarının hesaplanmadığı görülmüştür. Bu doğrultuda sadece davacı vekilinin yalnız emsal dosyadaki fazla mesai hesaplamasına göre talep ettiği miktarların bilirkişi raporu ile çelişecek şekilde kabulü hatalıdır. Somut olay özellikleri, davalı işyerindeki çalışma şekli, düzeni, dosya içeriğindeki kayıtlar ile tanık beyanlarının mahkemece değerlendirilmesi ve bu yönde yeniden denetime açık rapor alınarak fazla mesai alacaklarının hesaplanması gerekmektedir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Davacının fazla çalışma süresinin tanık beyanlarına göre hesaplanması halinde, fazla çalışma alacağından dosya kapsamına göre uygun bir oranda indirimin yapılması da, dosya içeriğine uygun düşecektir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının kötüniyet tazminatını hak edip etmediği konusu diğer bir uyuşmazlık noktasıdır.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma ve hesabı yönlerinden 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 6. fıkrasının açık hükmüne göre, ... güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

4857 sayılı Kanunda genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikayet etmesi, dava açması veya şahitlikte bulunması sebebine bağlı fesihler kötüniyete dayanmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre ... güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Mahkemece davacının kötüniyet tazminatına yönelik talebi gerekçe belirtilmeksizin kabul edilmiştir. Dosya kapsamına göre; mahkemece öncelikle; yöntemince fesih tarihinde davalı işyerinde 30 işçi çalışıp çalışmadığı netleştirilerek, davacının ... güvencesi kapsamında olup olmadığı belirlenmeli sonrasında ise davalı işverenin davacı işçiyi işten çıkartmasında kötü niyetli davrandığına ilişkin yukarıda yazılı esaslara uygun bir eylem ve bildirimde bulunup bulunmadığı yönünde bir araştırma yapılmalıdır. Yazılı şekilde mahkemece araştırma yapılmadan feshin kötüniyetli yapıldığı kabul edilerek davacının kötü niyet tazminatı talebinin kabul dilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililerine iadesine, 18/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.