Esas No: 2023/22970
Karar No: 2024/8172
Karar Tarihi: 23.05.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2023/22970 E.  ,  2024/8172 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas  No : 2023/22970
Karar No : 2024/8172
TEMYİZ EDEN(DAVACI)         : ...
VEKİLİ                                      : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)        : ... Üniversitesi Rektörlüğü / ...	
VEKİLİ                                     : Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Boğaziçi Üniversitesinde veteriner hekim olarak görev yapan davacının, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğünün... tarih ve ... sayılı yazısıyla bildirilen ... tarih ve ...sayılı Boğaziçi Üniversitesi Yönetim Kurulu işleminin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı yoksun özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararında; davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan dolayı açılan davada, ... Ağır Ceza Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; "sanık üzerine atılı suçlamayı ve bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmemiş ise de sanıktan ele geçirilen dijital materyaller üzerinde yapılan incelemede bylock kalıntı log kaydı tesptinin bylock kullanımın teyit eder nitelikte olduğu ve ayrıca Ankara C.B.S'nin ... sayılı soruşturma dosyası kapsamında MİT tarafından tanzim edilen bilirkişi raporu ve Yargıtay kararı bir arada değerlendirildiğinde; söz konusu Bylock uygulamasının münhasıran FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanıldığı, referans olmadan programına yeni kullanıcı tarafından kurulma ve kullanma imkanı bulunmadığının detaylı olarak teknik bilgiler ışığında açıklandığı, dolayısıyla tüm dosya kapsamı, Yargıtay kararı ve Bylock uygulaması bakımından tanzim edilen teknik rapor bir arada değerlendirildiğinde örgüt mensubu olmayan herhangi birisinin  bu programı tesadüfen telefonuna  kurma ve kullanma imkanı bulunmadığından sanığın bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş; sonuç olarak tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın da inkara yönelik beyanlarının örgütsel tarı ve bağlılık ile hala emir ve talimatlara uygun davranması kül halinde değerlendirildiğinde sanığın örgüt mensupları arasında iletişimi sağlamak, örgüt lider  ve yöneticilerinin emir ve talimatların aktarmak için geliştirip kullandığı ve bu niteliği ile Yargıtay içtihatlarına göre de örgüte üyeliğin delili olan bylock programını kullanarak, örgütün mali kanadı olan Bank Asya'ya talimat tarihleri ile uyumlu zamanda para yatırarak süreklilik ve çeşitlilik arz edecek şekilde örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu" hususlarına yer verildiği anlaşılmış olup, bu haliyle idare tarafından mevzuat kapsamında usulüne uygun olarak yapılan incelemede davacının FETÖ terör örgütü ile üyeliği, mensubiyeti, irtibat ve iltisakı değerlendirmesini yapması hususunda yetkililerin ortak kanaatleri doğrultusunda dava konusu işlemlerin tesis edildiği, davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 					       : Savunma hakkı tanınmadan tesis edilen kamu görevinden çıkarma işleminin hukuka aykırı olduğu, savunma istem yazısı hazırlandığı ancak usule uygun şekilde tebliğ edilmeden dava konusu işlemin tesis edildiği, dava konusu işlemde ıslak imza veya elektronik imza bulunmadığı, işlemin gerekçesiz olduğu, FETÖ ile irtibat veya iltisakının bulunmadığı  belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI      : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ :  Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
           MADDİ OLAY :                           
Boğaziçi Üniversitesinde veteriner hekim olarak görev yapan davacı, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca  Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısıyla bildirilen ... tarih ve...sayılı Boğaziçi Üniversitesi Yönetim Kurulu işlemiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
     Bunun üzerine, anılan işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı yoksun özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. 
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almaktadır. 
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin, davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 7) Yükseköğretim Kurulu Başkanının teklifi üzerine Yükseköğretim Kurulunun kararıyla; yükseköğretim kurumları ile yükseköğretim üst kuruluşlarındaki 657 sayılı Kanuna tabi personel ise yükseköğretim kurumları ile yükseköğretim üst kuruluşlarının en üst yöneticisinin teklifi üzerine, yükseköğretim kurumlarında üniversite yönetim kurulunun, yükseköğretim üst kuruluşlarında ise Yükseköğretim Kurulunun kararıyla kamu görevinden çıkarılır." kuralı yer almıştır.
Aynı maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." kuralına yer verilmiştir
7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Bilinen adreste tebligat" başlıklı 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı kuralına yer verilmiştir. 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen  yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, dava dilekçesi ve devam eden yargılama sürecinde, kendisine savunma hakkı verilmeden kamu görevinden çıkarıldığı iddiasında bulunduğu; savunma istem yazısının tebliğine ilişkin 07/07/2022 tarihli tutanakta, savunma istem yazısının 07/07/2022 tarihinde Personel Şube Müdürlüğü'nde imza karşılığında kendisinin ya da yasal vekilinin teslim alması gereken bir evrak olduğu, kendisine iletilmek istendiği ancak aramalara cevap vermediği, bunun üzerine mesaj gönderildiği, yine cevap verilmediği ve savunma istem yazısına ilişkin evrakın teslim alınmadığının belirtildiği, bunun üzerine savunma istem yazısı usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden 20/07/2022 tarihinde soruşturma tamamlanarak 21/07/2022 tarihinde kamu görevinden çıkarma işleminin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Davacının savunmasının istenilmesine ilişkin Boğaziçi Üniversitesi Rektörlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısının davacının izinli olması nedeniyle kurumda bulunmadığı ve 7201 sayılı Kanun uyarınca usulüne uygun olarak tebligata çıkarılmadığı, anılan yazının dava konusu işlemin tesis edildiği 21/07/2022 tarihinden sonra usulüne uygun olarak davacıya 25/07/2022 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.  
Bu durumda; dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunma istem yazısından davacının haberdar olmasını sağlayacak ve savunma verme süresini başlatacak, usulüne uygun şekilde yapılmış bir tebligatın söz konusu olmadığı, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşıldığından, savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin anılan Kanun maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği, idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
KARAR SONUCU
Açıklanan nedenlerle; 
  1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
 2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının  BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine  gönderilmesine,  23/05/2024 tarihinde, oyçokluğuyla, kesin olarak karar verildi. 
 
KARŞI OY :
 Savunma alınmadığı gerekçesi ile karar bozma yönünde olmakla işlem tesis edilmeden önce savunma talep edilmemiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın direk iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile  kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde Savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma(savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin  işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır, savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından  işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir. 
Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“ hükümleri doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, Kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması   kamu  hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  Savunma hakkı da , başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle  usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir )
Keza dava konusu olayda da savunma hakkı “adil yargılanma hakkı” ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya açık olmakla ve bu ilke “makul sürede yargılamanın sona erdirilmesini” de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından, dava konusu işlemin esasının incelenmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.