Esas No: 2024/11123
Karar No: 2024/13531
Karar Tarihi: 26.09.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2024/11123 E.  ,  2024/13531 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas  No : 2024/11123
Karar No : 2024/13531
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...  
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35. maddesinin (B) fıkrası uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığının ... tarih  ve ... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine, parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
              İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; davacı hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçundan yapılan ceza kovuşturması neticesinde 6 yıl  3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına  karar verildiği, davacının örgütün organize ettiği piknik, kahvaltı vb. organizasyonlara katıldığı, örgüte ait evlere gittiği, 17/25 aralık sürecinden sonra dahi ardışık arama kayıtlarının olduğu yönündeki tespitler değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile en az irtibat derecesinde bağının olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
                Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinde düzenlenen kararın kaldırılması sebeplerinin bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hakkındaki ceza yargılamasında FETÖ/PDY üyeliği suçundan mahkûmiyet kararı verildiği ancak söz konusu kararın kesinleşmediği, devam etmekte olan kovuşturmanın gerekçe olarak gösterilmesiyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı, söz konusu ceza yargılamasında samimi şekilde beyanda bulunarak terör örgütüyle bağ kurmak amacıyla hareket etmediğini ifade ettiği, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, ... kod adli gizli tanıktan elde edilen verilerin güvenilirliğini sorgulama olanağının bulunmadığı, emniyet personeline ait örgüt arşivinde bulunan kodlama bilgisinin çelişkili olduğu ve tek başına itibar edilecek bir delil olmadığı, istihbari nitelikteki verilerin hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket etmediği, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, dava konusu işlem ile adil yargılanma hakkına ve masumiyet karinesine aykırı hareket edildiği iddia edilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
 TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : 
... İl Emniyet Müdürlüğü bünyesinde polis memuru olarak görev yapmakta olan davacı,  375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 35. maddesinin (B) fıkrası uyarınca İçişleri Bakanlığının ... tarih  ve ... sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır. 
Bunun üzerine, anılan işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine, parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır."  düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen  yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, dava dilekçesinde, kendisine savunma hakkı verilmeden kamu görevinden çıkarıldığı iddiasında bulunduğu; davalı idarece söz konusu iddiaya yönelik herhangi bir savunmada bulunulmadığı; ayrıca davalı idarenin savunması ekinde yer alan işlem dosyasına göre, davacıya savunma hakkı tanınmaksızın kamu görevinden çıkarıldığı görülmektedir.
Bu durumda, davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği, idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı  Kanun’un  49.  maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne;  
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine  gönderilmesine, 26/09/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Çoğunluk kararında, dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunma talep edilmemiş olması, işlemin özelliğine ve yargılama safhalarına bakılmaksızın direkt iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barışı ve düzeni sağlama dengesi gözetilmek suretiyle bireysel ve kamu hakkı arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde Savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma(savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin  işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır. 
Geniş kapsamda savunma hakkı değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıdır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmekle, zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi sağlanmış olmaktadır. Diğer anlatımla sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de, alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. madde düzenlemesinde; "Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir" hükümleri doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gerekliliği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması kamu hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi savunma hakkı da, başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir).
Keza dava konusu olayda davacının ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... esasına kayıtlı ceza dosyasında terör örgütü üyeliği suçundan yargılandığı, mahkumiyetine karar verildiği ve anılan karara karşı temyiz yoluna başvurulduğu görülmekle ilgilinin iddialardan haberdar olduğu da anlaşılmaktadır. İdari yargılama sürecinde savunma hakkı "adil yargılanma hakkı" ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda "makul sürede yargılamanın sona erdirilmesini" de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından, bu hakkın yargılama safhasında  giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.