Esas No: 2014/164
Karar No: 2016/64
Karar Tarihi: 22.01.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/164 E.  ,  2016/64 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “takibin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 9.İcra Hukuk Mahkemesince takibin iptaline dair verilen 14.02.2013 gün ve 2012/772 E.-2013/60 K. sayılı kararın incelenmesi davalı alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 06.05.2013 gün ve 2013/8728 E.,2013/17220 K. sayılı ilamı ile;

(...Borçlular hakkında İstanbul 8. İcra Müdürlüğü'nün 2011/343 sayılı takip dosyasında bonoya dayalı kambiyo takibi yapıldığı, borçlular vekilince icra mahkemesine yapılan itiraz ve şikayette, takibe konu bonoların vadesinin gelmediğini, finansal kiralama sözleşmesi usulüne uygun feshedilmediğinden henüz vadesi gelmemiş bonolara dayanılarak icra takibi yapılamayacağını, protesto edilmeyen senetlerden dolayı keşideci haricindeki borçlular aleyhinde kambiyo takibi yapılamayacağını, takibe konu bonoların teminat senedi olduğunu belirterek takibin iptalini talep etmiş, ayrıca alacaklının yıllık % 25,50 oranındaki faiz isteminin fahiş olduğu, borçluların temerrüdü söz konusu olmadığından takipten önceki döneme ilişkin faiz talep edilemeyeceği yönünde itirazlarını dile getirmiştir.

Mahkemece, borçlulardan ... ve ...’nin istemleri süre yönünden reddedilmiş, diğer borçlular yönünden ise, öne sürülen hususların dar yetki ile donatılan icra mahkemesinde tartışma imkan ve kabiliyeti bulunmadığından bahisle istemlerinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Borçlular vekilince kararın temyizi üzerine, Dairemizin 13.02.2012 tarih 2011/17916 E 2012/3324 K sayılı ilamında, borçlulardan ... ve ...’nin temyiz istemlerinin reddine, diğer borçluların temyiz istemlerinin ise, borçlular vekilinin itiraz ve şikayetinde belirttiği hususların icra mahkemesince incelenmesi mümkün bulunduğundan kabulüne karar verilerek, Mahkeme ilamının, ... ve ... dışındaki borçlular yönünden bozulmasına hükmedilmiştir.

Mahkemece, Dairemizin yukarıda anılan, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama neticesinde kefiller ..., ..., ... ve ...’ye usulüne uygun olarak ödememe protestosu yapılmadığından takibin iptaline karar verilmiştir.

İcra takip dosyasının incelenmesinde, takibe konu bonoların keşidecisinin borçlulardan ... Tic AŞ olduğu, diğer borçluların ise bonolarda avalist olarak yer aldıkları görülmüştür.

Somut olayda, takip dayanağı bonolarda ..., ..., ... ve ... (Kefil) aval veren konumunda olup aynen keşideci gibi borçtan sorumludurlar. Bu nedenle TTK.nun 690. madde göndermesi ile 626. maddesinin somut olayda uygulama yeri yoktur. Mahkemece aksine düşüncelerle ..., ..., ... ve ...’ye anılan madde koşullarında protesto gönderilmediğinden bahisle takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir.

Öte yandan, Mahkemenin tüm borçlular yönünden takibin iptaline karar verdiği görülmüştür. Buna göre, borçlulardan ... ve ...’nin şikayet ve itirazlarının, Mahkemece, süre yönünden reddine karar verilmesine ve bu kararın Dairemizin yukarıda anılan ilamıyla onanarak kesinleşmesine rağmen bu kişiler yönünden karar verilmesi ile temyize konu kararın, keşideci yönünden takibin hangi sebepten dolayı iptal edildiğine yönelik herhangi bir gerekçe içermemesi de doğru görülmemiştir.

O halde, Mahkemece, yukarıda belirilen gerekçeye dayalı olarak, hakkında kesinleşmiş bir karar bulunmayan borçluların, diğer şikayet ve itirazları incelenerek oluşacak sonucu göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER : Davalı alacaklı Ziraat Finansal Kiralama AŞ vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, takibin iptali istemine ilişkindir.

Davacı-borçlular ...A.Ş, ..., ...,... ve ... vekili; davalı alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus yolla takip başlatıldığını, takibe konu edilen bonoların usulüne uygun olarak feshedilmeyen finansal kiralama sözleşmesinin teminatı olarak verildiğini,vadelerinin gelmediğini, protesto edilmeyen senetlerden dolayı keşideci haricindeki borçlular aleyhine kambiyo takibine girişilemeyeceğini, faiz isteminin fahiş olduğunu belirterek takibin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı alacaklı ...vekili;gerçek kişi davacıların müşterek borçlu olduğunu, finansal kiralama sözleşmesine konu edilen ve şirketin mülkiyetinde bulunan mallar üzerinde 3. kişilerin haciz başlatması ve kiraların zamanında ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilerek muaccel hale gelen tüm kiraların ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 5 gün içerisinde ödenmesi ve kiralanan malların tesliminin ihbar olunduğunu, kira borçları ödenmediği gibi sözleşme konusu malların da iade ve teslim edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece; borçlulardan ... ve ...’nin istemlerinin süre yönünden, diğer borçluların ise öne sürülen hususların dar yetkili icra mahkemesinde tartışma imkan ve kabiliyeti bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş,hükmün, davacı borçlular vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece; tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçlular ... ve ...'nin temyiz itirazlarının reddine, borçlular ...San. ve Tic.A.Ş., ... ve ...'nin temyiz itirazları yönünden ise sair temyiz itirazları yerinde değil ise de takibin iptali istemine ilişkin iddiaların icra mahkemesinde incelenmesi mümkün bulunduğundan mahkemece anılan hususlarda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiğine işaretle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama neticesinde kefiller ..., ..., ... ve ...’ye usulüne uygun olarak ödememe protestosu yapılmadığı gerekçesiyle takibin iptaline dair verilen karar davalı ... AŞ vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, davalı ... AŞ vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacılar tarafından alacaklı lehine düzenlenen bonoların ... ve ... tarafından aval veren olarak mı yoksa kefil olarak mı imzalandığı, borçtan keşideci gibi sorumlu tutulup tutulamayacakları, varılacak sonuca göre ödememe protestosu çekilmesi gerekip gerekmediği, hakkında verilen karar kesinleşen davacılar ... ve ... hakkında bozmadan sonra yeniden hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün, keşideci yönünden takibin hangi nedenle iptal edildiğine ilişkin gerekçe içerip içermediği noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesinden önce davacılardan ...A.Ş’nin yargılama aşamasında iflas etmesi nedeniyle direnme kararının iflas idaresine tebliği için dosyanın mahalline geri çevrilmesinin gerekip gerekmediği hususu önsorun olarak incelenmiştir.

Bilindiği üzere taraf ehliyeti dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerekir. Öte yandan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 513/1. maddesi gereğince iflas ile vekalet ilişkisi de son bulur.

Dosyada mevcut ticaret sicil gazetesi örneğinden davacı borçlulardan ...AŞ’nin 25.12.2012 tarihinde iflasına karar verildiği, bozma ilamı ve bozmadan sonra yapılan yargılama nedeniyle tensip ve duruşma gününün Bakırköy 1. İcra ve İflas Müdürlüğü’ne -Basit Tasfiye- tebliğ edildiği, bozmadan sonraki oturumda iflas idaresinin hazır bulunmadığı gibi vekille de temsil edilmediği, açıklanan durum karşısında şikayetçi şirketin taraf ehliyetinin ancak iflas idaresince kullanılabileceği ve anılan şirket bakımından vekalet ilişkisinin ortadan kalkmış olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece; davacı ...AŞ iflas ettiğinden Bakırköy 1. İcra ve İflas Müdürlüğü’ne direnme kararının tebliğine ilişkin tebligat parçasının evraka eklenmesi, tebligat parçasının bulunamaması halinde merciinden sorularak tebliğ tarihinin tespit edilmesi; tebligat hiç yapılmamışsa bu eksikliğin yasaya uygun şekilde direnme kararının tebliği ile temyiz süresinin geçmesinin beklenmesinden sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığına gönderilmek üzere dosyanın mahkemesine geri çevrilmesi gerekmiştir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklandığı üzere işlem yapılarak, anılan eksiklik tamamlandıktan sonra temyiz incelemesi için Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığına gönderilmek üzere dosyanın Yerel Mahkemeye GERİ ÇEVRİLMESİNE, 22.01.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.