Esas No: 2023/2920
Karar No: 2024/4077
Karar Tarihi: 16.10.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/2920 E.  ,  2024/4077 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2023/2920
Karar	No : 2024/4077                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)	: 1-... adına vesayeten kendi adına  asaleten ...				  2- ...				 3- ...
VEKİLİ	:  Av. ...
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR)	: 1- ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
			  2- ...Genel Müdürlüğü
VEKİLİ	: Av. ...
TEMYİZ EDEN MÜDAHİL	
(DAVALI YANINDA)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMLERİN_KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca ve davalı yanında müdahil tarafından aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacılardan ...'in personeli olduğu Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğünde 25/09/2018 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu sağlık biriminde, enfeksiyon hastalıkları uzmanı doktor tarafından konulan teşhise mukabil uygulanan enjeksiyon neticesinde %99 oranında engelli kaldığı, bu durumun tıbbi uygulama, hekim hatası ve sağlık biriminin yetersiz donanımı, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık ... için 200,00 TL maddi, 175.000,00 TL manevi tazminat, eşi ... için 100.000,00 TL manevi tazminat, çocukları ... için 75.000,00 TL manevi tazminat, ... için 75.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 200,00 TL maddi ve 425.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:...,  K:... sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumunca yapılan inceleme sonucunda, davacıya yapılan tıbbi müdahalelerin yerinde olduğu ve olayda davalı idarenin ihmal veya kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı, davacının maddi tazminat talebinin kabulüne olanak bulunmadığı, davacıların manevi  tazminat istemine gelince; Adli Tıp Kurumu Raporunda, davacı ...'e uygulanan tedavinin doğru olduğu sağlık personellerinin eylemlerine tıbbi hata atfedilemeyeceği tespiti karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte davalı idare tarafından, davacıya enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonlarının anlatılıp, buna ilişkin olarak aydınlatılmış onam formu düzenlenmek suretiyle davacıdan onam alınmadığının anlaşıldığı, davacının uğradığı zararın niteliği, sosyo-ekonomik durumu nazara alınarak yaşadığı elem ve üzüntünün karşılığı olmak üzere takdiren davacılardan; ... için 20.000,00 TL, ... için 10.000,00 TL, ... için 10.000,00 TL ve ... için 10.000,00 TL tutarında manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete uygun olacağı,  fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararı hukuka ve usule uygun bulunarak istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI	: Davacılar tarafından, hükmedilen manevi tazminat miktarının düşük olduğu, Mahkemece vekâlet ücretinin hesaplanmasında hata yapıldığı davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, davanın kurumlarıyla ilgisinin bulunmadığı, doktor ... Bakanlıkları personeli olmadığı, ... Genel Müdürlüğünün personeli olduğu, enjeksiyonun da ilgili kurumun sağlık biriminde uygulandığı, davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından, mevzuat uyarıca enjeksiyon uygulaması öncesinde yazılı olarak aydınlatılmış onam alınması şartının bulunmadığı, hastada alerji gelişmesini öngörmenin mümkün olmadığı, keza hastanın da hiçbir alerjisinin olmadığını beyan ettiği, davalı yanında müdahil tarafından, herhangi bir tıbbi hatanın söz konusu olmadığı, ancak büyük cerrahi ameliyeler için yazılı rızanın alınması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı ... Genel Müdürlüğü ve davalı yanında müdahil tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup davacılar ve davalı Sağlık Bakanlığı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	:	Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:	
	MADDİ OLAY : 
	Dosyanın incelenmesinden, davacılardan ...'in personeli olduğu Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğünde 25/09/2018 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu sağlık biriminde, enfeksiyon hastalıkları uzmanı doktor tarafından konulan teşhise mukabil uygulanan enjeksiyon neticesinde %99 oranında engelli kaldığından bahisle, maddi ve manevi zararlarının karşılanması talebi ile 06/09/2019 tarihinde davalı idareye başvurulmuş, davalı idarece anılan başvurunun reddedilmesi üzerine 200,00 TL maddi ve 425.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
	Olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 30/12/2020 tarih ve 6085 sayılı bilirkişi raporunda; "12/09/2018 tarihinde MTA Genel Müdürlüğü'nde Kurum Hekimi olarak çalışan Enfeksiyon Hastalıkları Uzmanı Dr. ... tarafından kişiye reçete edilen Cefaks tb 500 mg, Perebron ve Dolarex ilaçlarının endikasyonlarının doğru olduğu; şikayetleri geçmeyen kişiye aynı hekim tarafından 25/09/2018 tarihinde Akut Rinosinüzit tanısı ile reçete edilen Cefaks flk im 750 2x1, Cefaks tb 500/14 2x1, Levopront 3x2 ilaçların endikasyonlarının doğru olduğu, kişinin daha önce kullandığı ve alerji görülmediği bilinen sefuroksim etken maddeli ilacın birkaç gün sonra parenteral yoldan kullanılması sonucu anaflaksi geliştiği, bu hastada anaflaksi gelişmesinin öngörülemeyeceği, bunun bu tip ilaçların komplikasyonları arasında olduğu, anaflaksi geliştikten sonra adrenalinin intramüsküler yoldan uygulandığı, dolayısıyla uygun tedavinin verildiği ve komplikasyon yönetiminin doğru olduğu, tüm bu bulgular birlikte değerlendirildiğinde kişinin tedavisine katılan sağlık personellerinin eylemlerine tıbbi hata atfedilemeyeceği... " tespitlerine yer verilmiştir.
	İlk derece Mahkemesince, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle maddi tazminat istemine yönelik olarak davanın reddine, manevi tazminat istemine yönelik olarak ise davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
	Anılan karara karşı yapılan istinaf başvuruları Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
	Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesi, 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
	6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.
 
	2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken; 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
	Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 	
	Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir. 
	İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda; ..12/09/2018 tarihinde MTA Genel Müdürlüğü'nde Kurum Hekimi olarak çalışan Enfeksiyon Hastalıkları Uzmanı Dr. ... tarafından kişiye reçete edilen Cefaks tb 500 mg, Perebron ve Dolarex ilaçlarının endikasyonlarının doğru olduğu; şikayetleri geçmeyen kişiye aynı hekim tarafından 25/09/2018 tarihinde Akut Rinosinüzit tanısı ile reçete edilen Cefaks flk im 750 2x1, Cefaks tb 500/14 2x1, Levopront 3x2 ilaçların endikasyonlarının doğru olduğu, kişinin daha önce kullandığı ve alerji görülmediği bilinen sefuroksim etken maddeli ilacın birkaç gün sonra parenteral yoldan kullanılması sonucu anaflaksi geliştiği, bu hastada anaflaksi gelişmesinin öngörülemeyeceği, bunun bu tip ilaçların komplikasyonları arasında olduğu, anaflaksi geliştikten sonra adrenalinin intramüsküler yoldan uygulandığı, dolayısıyla uygun tedavinin verildiği ve komplikasyon yönetiminin doğru olduğu, tüm bu bulgular birlikte değerlendirildiğinde kişinin tedavisine katılan sağlık personellerinin eylemlerine tıbbi hata atfedilemeyeceği..., belirtilmişse de hastaya reçete edilen penisilin tedavisinin, şikayet ve hastalık tanısı dikkate alındığında tıbben yerinde olup olmadığı, penisilin tedavisinin uygun dozda reçete edilip edilmediği, reçete edilen penisilinin tek seferde enjekte edilmesinin tıbben uygun olup olmadığı, reçete edilen penisilin tedavisinin ilaç anafilaksisi gibi çok ağır, ölümcül bir sonucun meydana gelmesine yol açabileceği ihtimali göz önüne alındığında, penisilin iğnesi uygulamasından önce davacılar yakınının penisiline alerjisinin olup olmadığının tespiti için bir teste gerek olup olmadığı, sadece şifahi olarak hastaya penisiline karşı alerjisinin olup olmadığının sorulmasının yeterli olup olmadığı, hastanın bu soruya net bir cevap verememesine rağmen penisilin tedavisinin uygulanmasının kusur arz edip etmediği hususlarında bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. Halbuki davacıların hizmet kusuruna ilişkin olarak ileri sürdükleri iddiaların da anılan hususlarda toplandığı görülmektedir.
	Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan raporun yukarıda belirtilen hususları karşılamadığı açık olup, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
	Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların ve davalı idare yanında müdahil ...'ün temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 16/10/2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.