Esas No: 2024/3
Karar No: 2024/1743
Karar Tarihi: 04.04.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2024/3 E.  ,  2024/1743 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
 D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas  No : 2024/3
Karar No : 2024/1743                                                              
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... 
VEKİLİ	: Av. ... 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ..  Bakanlığı
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacı tarafından, disiplinsizliği alışkanlık haline getirdiği ve alkol bağımlılığı nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesi feshedilerek ilişiğinin kesilmesine ilişkin 39. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığının ... tarih ve ...  sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının her ay için ayrı ayrı hesaplanarak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının disiplinsizliğe konu eylemlerinin cezalandırılmak suretiyle siciline işlendiği, dava konusu işlemde somut olaya uygun düşen hükümler arasında 6413 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (f) bendlerinin belirtildiği, davacının alkol durumuna yönelik dosyaya yansıyan iki tespitin mahiyeti itibarıyla 6413 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ahlaki zayıflık kapsamında görevi başında gerçekleştiğinden hizmete engel nitelikte olduğu; yine, askerlerin hastaneye sevki sırasında araç komutanı olarak görevlendirilmesine rağmen aracın şoförüne kendisinin şahsi ihtiyaçlarını gidermek için markete gitmesini emretmek suretiyle askeri aracı şahsi menfaati için kullandığı, bu hususta mahkumiyetine hükmedildiği; gözetimi altında bulunan askerle de hastane de ilgilenmeyerek alkol aldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, yukarıda yer verilen disiplinsizliğe konu eylemlerinin (alkol almaya ve buna bağlı olarak) askeri disiplini esastan sarsacak ve kurumun itibarını zedeleyecek nitelikte olduğundan, kendisinden istifade edilmesine olanak bulunmadığı ve kamu hizmetine devamına imkan kalmadığı anlaşıldığından, sözleşmesinin feshine ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI	: Disiplinsizliği alışkanlık haline getirme durumunun kendisinden istifade edilememe hali kapsamına dahil edilmesinin düzenlemelerin amacına aykırılık teşkil ettiği, 6413 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi dikkate alındığında disiplinsizliğin belirli bir yoğunluğa ulaşması durumunda personelin sözleşmesinin feshedilmesi ve meslekten çıkarma gibi ciddi nitelikteki yaptırımların öngörüldüğü, emsal kararlarda disiplinsizlik durumlarının kendisinden istifade edilememe veya sicil nedeniyle sözleşme feshi kapsamında olmadığı, mevzuatta öngörülen disiplin yaptırımlarının uygulanması gerektiği, mevzuatta kendilerinden istifade edilmeme hallerinin tahdidi olarak sayıldığı, işlemde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunduğu, savunma alınmaksızın ilişiğinin kesildiği ve savunma hakkının ihlal edildiği, işlemin dayanağı gösterilen mevzuat hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiği belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI	: Usul ve yasaya uygun kararın onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ	:...
 DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:	
MADDİ OLAY : 
Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının sözleşmesi, görev sırasında alkol aldığı, alkollü şekilde araç kullandığı, izinsiz olarak garnizonu terkettiği, amirlerinin bilgisi dışında yoklamaya katılmadığı ve benzeri fiilleriyle disiplinsizliği alışkanlık haline getirdiği ve alkol bağımlılığı nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle 39. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile feshedilmiş, bunun üzerine temyizen incelenmekte olan işbu dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanunun amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek olduğu, 4. maddesinde; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerlerinin yayımlanarak duyurulacağı, istekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip ve maddede belirtilen şartları taşıyanların istenilen belgelerle müracaat edecekleri, "Başarı Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar" başlıklı 12. maddesinde; görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesileceği ve yedekte er kaynağına alınacağı, görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır: ...n) Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olmak," hükmüne, "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında; "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 
Dosyanın incelenmesinden; iptali istenilen dava konusu 39. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığının ...  tarih ve ... sayılı işleminin içeriğinde ve davacı hakkında düzenlenen 08/05/2021 tarihli terhis belgesinin "Terhis Sebebi" bölümünde davacının sözleşmesinin "kendisinden istifade edilememesi"nden dolayı feshedildiği belirtilmesine karşın; yine, anılan dava konusu işlem ile ... tarih ve ... sayılı yazı içeriğinde, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendinde düzenlenen "ahlaki zayıflık" ve (f) bendinde düzenlenen "disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek" düzenlemeleri gereğince, alkol bağımlılığı ve buna bağlı olarak askeri disiplini esastan sarsacak ve itibarını zedeleyecek nitelikleri fiilleri işlediğinden, kendisinden istifade edilmesine imkan bulunmadığından bahisle sözleşmesinin feshedildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
	3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen, “… kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “… kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli …” ve “… yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla "Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir. 
 Bakılan davada, yukarıda anılan yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edildiği anlaşılmakta ise de; davacının eyleminin karşılığında uygulanan mevzuat hükümlerinin söz konusu maddelerle ilgili olmadığı; olayda davacının, görev sırasında ve görevle ilgili araçları kullanmak suretiyle alkol aldığının ve alkollü şekilde araç kullandığının; izinsiz olarak garnizonu terk etmek, sıralı amirlerinin bilgisi dışında yoklamaya katılmamak, alkollü şekilde sosyal tesislerdeki misafirleri rahatsız etmek fiilleri sebebiyle aldığı disiplin cezaları da dikkate alınarak sürekli disiplinsizlik gösterdiğinin açık olduğu, bu fiillerinin 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20. maddesinin (b) ve (f) bendleri kapsamında kaldığı ve bu fiilleri nedeniyle Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin (n) bendinde belirtilen, "Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde bulunmamış olmak" niteliğini taşımadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, 
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin davacıdan tahsili için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, 04/04/2024 tarihinde, oyçokluğuyla karar verildi.
 
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin, disiplinsizliği alışkanlık haline getirdiği ve alkol bağımlılığı nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle 39. Mekanize Piyade Tümen Komutanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile feshedildiği; yine, davacı hakkında düzenlenen 08/05/2021 tarihli terhis belgesinin "Terhis Sebebi" bölümünde davacının sözleşmesinin "kendisinden istifade edilememesi (3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi)"nden dolayı feshedildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
	3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen, “… kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “… kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli …” ve “… yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla "Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verildiği hususu dikkate alındığında, yasal dayanağı bulunmayan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.