Esas No: 2022/6363
Karar No: 2024/572
Karar Tarihi: 13.02.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/6363 E.  ,  2024/572 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
       D A N I Ş T A Y
     ONİKİNCİ DAİRE
Esas     No : 2022/6363
Karar	No : 2024/572     
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: …	  
VEKİLİ	: Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI)	: … Bakanlığı 
VEKİLİ	: Av. …
 
İSTEMİN KONUSU             : …  Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ          :
Dava konusu istem: İzmir ili, Foça Amfibi  Deniz  Piyade Tugay Komutanlığında sözleşmeli uzman onbaşı olarak görev yapan davacının kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve DKY 51-12 (C) sayılı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin Üçüncü Bölüm Üçüncü Kısım 2. maddesinin (b) fıkrası uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 12/07/2021 tarihli işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.  
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:  ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıya; Foça  Amfibi  Deniz Piyade Tabur Komutanlığı 2. Amfibi Deniz Piyade Tabur Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, 25-26 Şubat 2021 tarihlerinde icra edilen 5000 metre teçhizatlı koşu testinden standartların altında kalması üzerine, … tarih ve … sayılı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Amfibi Harekat Grup Komutanlığı 2'nci Amfibi Deniz Piyade Tabur Komutanlığı yazısı ile davacının ikaz edildiği, 15-19 Mart 2021 tarihleri arasında yapılan spor ve atış testinde başarısız olduğu ve davacının … tarih ve … sayılı yazı ile ikaz edildiği, Güney Deniz Saha Komutanlığının 17-22 Mayıs 2021 tarihleri arasında yapılan atış ve spor testinde  başarısız olduğu, 25/06/2021 tarihinde icra edilen spor (3x5 km koşu, mekik, şınav, barfiks) testinde başarısız olduğu ve  2'nci Amfibi Deniz Piyade Tabur Komutanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile ikaz edildiği, 07/07/2021 tarihli spor testinde  (3x5 km koşu, mekik, şınav, barfiks) başarısız olduğunun anlaşıldığı, bu durumda, 2021 yılı içerisinde icra edilen atış ve fiziki yeterlilik testlerinde başarısız olması sebebiyle davacı hakkında 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 15/1(n) maddesi gereğince "Kendini geliştirmede yetersiz kalmak" disiplinsizliğinden işlem yapılacağı hatırlatılarak bir daha tekerrür etmemesi için defaatle ikaz edilmesine rağmen, istenen düzeye ulaşamadığının anlaşılması üzerine, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesilmesine ilişkin 12/07/2021 olur tarihli işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, dava konusu işlem Mahkeme kararıyla hukuka uygun görüldüğünden, davacının, işlem nedeniyle yoksun kaldığı belirtilen mali ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi yönündeki talebinin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Mobbinge maruz kaldığı, sağlığında meydana gelen olumsuzluklar nedeniyle tedaviye ulaşım hakkının engellendiği, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13/2 maddesinin kendilerinden istifade edilememe hallerinin tahdidi olarak sayıldığı, istifade edilememe durumuna dair somut bir tutanak ile tespitin bulunmadığı, idarenin takdir yetkisini hakkaniyete aykırı kullanıldığı için, sözleşmesinin feshedilmesi işleminin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyize konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek,  temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.     
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ 	  : …
DÜŞÜNCESİ	 : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : 
İzmir ili, Foça  Amfibi  Deniz Piyade Tabur Komutanlığı 2. Amfibi Deniz Piyade Tabur Komutanlığında uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, 25-26 Şubat 2021 tarihlerinde icra edilen 5000 metre teçhizatlı koşu testinden standartların altında kalması üzerine … tarih ve … sayılı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Amfibi Harekat Grup Komutanlığı 2'nci Amfibi Deniz Piyade Tabur Komutanlığı yazısı ile davacının ikaz edildiği, 15-19 Mart 2021 tarihleri arasında yapılan spor ve atış testinde başarısız olduğu ve davacının … tarih ve … sayılı yazı ile ikaz edildiği, Güney Deniz Saha Komutanlığının 17-22 Mayıs 2021 tarihleri arasında yapılan atış ve spor testinde  başarısız olduğu, 25/06/2021 tarihinde icra edilen spor (3x5 km koşu, mekik, şınav, barfiks) testinde başarısız olduğu ve  2'nci Amfibi Deniz Piyade Tabur Komutanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile ikaz edildiği, 07/07/2021 tarihli spor testinde  (3x5 km koşu, mekik, şınav, barfiks) başarısız olduğunun anlaşıldığı, buna göre, 2021 yılı içerisinde icra edilen atış ve fiziki yeterlilik testlerinde başarısız olması sebebiyle davacı hakkında 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 15/1(n) maddesi gereğince "Kendini geliştirmede yetersiz kalmak" disiplinsizliğinden işlem yapılacağı hatırlatılarak bir daha tekerrür etmemesi için defaatle ikaz edilmesine rağmen, istenen düzeye ulaşamadığının anlaşılması üzerine kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesilmesine ilişkin 12/07/2021 olur tarihli işlem üzerine, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 12/07/2021 tarihli işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle, temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
	3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği, 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 
	Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır. 
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin  10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde 'IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı' üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. 'Hizmete girme' başlıklı maddenin birinci fıkrasında 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir' denilmek suretiyle hakkın tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise 'Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar verdiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından, kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir. 
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce, yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın, 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
 Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da  Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.  
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra, 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiıği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
  Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 13/02/2024 tarihinde, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.