Esas No: 2023/602
Karar No: 2024/3285
Karar Tarihi: 30.05.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/602 E.  ,  2024/3285 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
   Esas	No : 2023/602
   Karar	No : 2024/3285
TEMYİZ EDEN (DAVACI) :... Temizlik Nakliyat İmalat  San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Vergi Dairesi Müdürlüğü-...
 
İSTEMİN KONUSU  : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
 
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacının, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-g maddesi kapsamında katma değer vergisinden istisna edilen hurda ve atık teslimleri nedeniyle aynı Kanunun 18. maddesi uyarınca istisnadan vazgeçildiği halde katma değer vergisi hesaplanmadığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2020/Nisan dönemine ilişkin olarak re'sen tarh katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
                 İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi tekniği raporundaki tespitlere dayanılarak düzenlenen ... tarih ve ... sayılo vergi inceleme raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden,  davacı tarafından, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 17/4-g maddesi uyarınca katma değer vergisinden istisna edilen " her türlü metal, plastik, lastik, kauçuk, kağıt, cam hurda ve atıkları" teslimlerinde aynı Kanunun 18. maddesi gereği, 29/09/2014 tarihli istisnadan vazgeçme dilekçesi ile istisnadan vazgeçilmesine rağmen ilgili dönemde satışını yaptığı ve tam istisna kapsamında beyan ettiği  ambalaj atığı metal, ambalaj atığı naylon, pet, plastik teslimlerinde katma değer vergisi hesaplamadığı ve 5/10 oranında tevkifat yapmadığından yapmadığından bahisle tekerrür hükümleri uygulanmak bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığının  anlaşıldığı, yukarında anılan Kanunun 18. maddesi uyarınca,  mükelleflerin üç yıllık sürenin bitiminden önce mükellefiyetten çıkma talebinde bulunmadıkları takdirde mükellefiyetlerinin yeniden üç yıl süre ile uzatılmış sayılacağı, davacının vazgeçmeden de vazgeçtiklerini belirttiği ancak bu hususa ilişkin herhangi bir belge sunulamadığı, bu durumda, katma değer vergisi istisnasından vazgeçen davacının vazgeçme nedeniyle hurda ve atık teslimleri üzerinden Katma Değer Vergisi Kanunu Genel Uygulama Tebliği uyarınca katma değer vergisi  tevkifatı yapması gerektiği açık olup, söz konusu satışlar için katma değer vergisi hesaplanması ve kısmı tevkifat yapılması suretiyle re'sen tarh edilen dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, tekerrür yönünden; Mahkemelerince verilen ara kararına cevaben tekerrüre ilişkin gönderilen bilgi ve belgelerden, tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezasının 2019/Aralık dönemine ait kanuni süresinden sonra verilen düzeltme beyannamesi nedeniyle kesilen ceza olduğu, cezanın 04/02/2020 tarihinde elektronik olarak tebliğ edildiği ve 05/03/2020 tarihinde kesinleştiğinin anlaşıldığı, tekerrüre dayanak cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde yeniden kesilen vergi ziyaı cezası için tekerrür hükümleri uygulanabileceği göz önüne alındığında, bu tarih öncesine isabet eden dava konusu 2020/Nisan dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümleri  uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne,  vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısımının kaldırılmasına karar verilmiştir.
              Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Vergi Mahkemesi kararının; bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin kısmına yönelik  davacı tarafından ileri sürülen istinaf iddiaları, usul ve hukuka uygun olan kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği,  vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmına yönelik davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusuna gelince, vergi ziyaı cezasının tekerrürüne esas alınan ihbarnamenin davacı şirket adına 2019/Aralık dönemine ilişkin olarak kesilen 22.49-TL tutarındaki vergi ziyaı cezasını ihtiva eden ... sayılı vergi ceza ihbarnamesi olduğunun anlaşıldığı, söz konusu cezanın 04/02/2020 tarihinde tebliğ edilerek aynı yıl kesinleştiği, bu durumda söz konusu cezanın dava konusu döneme ait ceza için tekerrüre esas alınması mümkün değil ise de; davacı şirketin Dairelerinde bulunan diğer dava dosyalarındaki belgelerden, 2016/Ağustos dönemine ilişkin kesilen 152.666,42-TL tutarındaki vergi ziyaı cezasını ihtiva eden ve  15/01/2017 tarihinde tebliğ edilerek aynı yıl kesinleşen  ... sayılı  ihbarnamenin, 2013/Aralık dönemine ilişkin  kesilen 1.000,00-TL tutarındaki vergi ziyaı cezasını ihtiva eden ve  24/10/2014 tarihinde tebliğ edilerek aynı yıl kesinleşen ... sayılı ihbarnamenin, 2016/Nisan dönemine ilişkin 620,58-TL tutarındaki vergi ziyaı cezasını ihtiva eden ve 02/08/2016 tarihinde tebliğ edilerek aynı yıl kesinleşen ... sayılı ihbarnamenin de olduğunun görüldüğü,  bu halde   213 sayılı Vergi Usul Kanununun 339. maddesindeki düzenleme gereği kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseği dikkate alınacağından, dava konusu  tekerrüre esas alınacak ihbarnamenin, 2016/Ağustos dönemine ilişkin olarak kesilen  152.666,42-TL tutarındaki vergi ziyaı cezasını ihtiva eden ... sayılı ihbarname olduğu sonucuna ulaşıldığı, bu durumda, tekerrüre esas alınan cezanın 152.666,42-TL tutarında olduğu ve artırım tutarının kesinleşen cezadan fazla olmadığı anlaşıldığından vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf isteminin reddine, davalının istinaf isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:  Her türlü plastik hurda ve plastik hurdadan üretilmiş granül satışı işiyle iştigal edildiği, plastikten üretilen granülün tevkifata tabi olduğu, ancak bu faaliyet sırasında ortaya çıkan plastik hurdaların katma değer vergisine tabi olmadığı, uygulamada bu iki ürünün karıştırılması sebebiyle ileride vergi cezasına muhatap olmamak için plastik hurdalarla ilgili  katma değer vergisi istisnasından vazgeçilerek bu satışların 5/10 oranında tevkifata tabi tutulduğundan cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu  iddiasıyla kararın  bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
     Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacının, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-g maddesi kapsamında katma değer vergisinden istisna edilen hurda ve atık teslimleri nedeniyle aynı Kanunun 18. maddesi uyarınca istisnadan vazgeçildiği halde katma değer vergisi hesaplanmadığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2020/Nisan dönemine ilişkin olarak re'sen tarh katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle bir kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Olay tarihi itibarıyla yürürlükte olan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinde, "Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır." hükmü yer almakta iken; 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle  213 sayılı Kanun'un "Tekerrür" başlıklı 339. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“MADDE 339 – Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır. Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz.
Birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihi dikkate alınır.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının,  bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer alan 7338 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, tekerrüre esas alınan cezanın miktarı ve/veya artırılan tutarın üst sınırı ile ilgili herhangi bir düzenleme  bulunmadığından, uygulamada, çok cüzi miktardaki kesinleşen cezalar esas alınarak, yüksek tutardaki cezaların tekerrür nedeniyle artırıldığı görülmekteydi. 
7338 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle ise, artırım tutarının kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı öngörülmüş olup, anılan değişikliğin gerekçesinde, uygulamada tecrübe edilen hususlar ve yargı kararlarının yanı sıra fiil ile bu fiile uygulanacak ceza arasında orantılılık bulunması gerektiğine yönelik genel ceza hukuku ilkesi de dikkate alınarak, madde gereğince yapılacak artırım tutarının kesinleşen cezadan fazla olmamasının temin edildiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, cüzi miktardaki kesinleşen cezalar esas alınarak, yüksek tutardaki cezaların tekerrür nedeniyle artırılması suretiyle mükelleflerin ağır yaptırımlarla karşı karşıya kalmalarının önüne geçilmesini amaçlayan bu Kanun değişikliğinin failin lehine olduğu anlaşıldığından, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan Kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanun hükümlerinin farklı olması halinde failin lehine olan kanun hükmünün uygulanması gerektiği yönündeki, ceza hukukunun genel ilkesinin dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmakla birlikte; 7338 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle anılan Kanunun 339. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde  yer alan "Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz." düzenlemesindeki parantez içindeki hüküm tekerrüre esas alınan ceza belirlenirken dikkate alınması gereken bir düzenleme olup, tekerrüre hangi cezanın esas alınacağının idarece belirlenmesinden sonra  tekerrüre esas alındığı belirtilen cezanın dışında, idarenin takdir yetkisini kaldırmak suretiyle yerine geçilerek davacı adına kesinleşen yüksek miktarlı faklı bir cezanın tekerrüre esas alınamayacağı açıktır. 
Uyuşmazlıkta; dosyaya ibraz edilen ihbarname fişi sorgulama belgesinden, davalı idare tarafından dava konusu tekerrüre esas alınan cezanın, davacı şirket adına 2019/Aralık dönemi için kesilen 22,49-TL tutarındaki vergi ziyaı cezası olduğu, buna ilişkin ihbarnamenin de ... tarih ve ... sayılı vergi/ceza ihbarnamesi olduğu, cezanın 04/02/2020 tarihinde tebliğ edilerek aynı yıl içinde kesinleştiği anlaşıldığından, 2020 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası 2021 yılının başından itibaren tekerrüre esas alınabileceğinden, dava konusu 2020/Nisan dönemine  kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle bu ceza esas alınarak artırılmasında hukuka uygunluk bulunmayıp, davalı idarece tekerrürün uygulanmasına esas alınan ceza dışında, davacı adına kesilen ve 2016 yılında kesinleşen 152.666,42-TL tutarındaki vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınması suretiyle verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:							Açıklanan nedenlerle;
   1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
   2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, kalan kısmının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca aleyhe onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 30/05/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.