Esas No: 2021/2774
Karar No: 2024/912
Karar Tarihi: 28.02.2024

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/2774 E.  ,  2024/912 K.


"İçtihat Metni"
               T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas     No : 2021/2774
Karar	No : 2024/912                                                                   
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... 	  
VEKİLİ	: Av. ... 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı
VEKİLİ	: ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ                  :
Dava konusu istem: İstanbul ili, Gaziosmanpaşa ilçesi, ... İlkokulunda sınıf öğretmeni olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin  Milli Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun ...tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olayın oluş biçimi, tutulan tutanak, davacıya atfedilen fiilin gerçekleştiği esnada davacı ve okul müdürü ile birlikte, okul aile birliği başkanı ve müdür yardımcısının da yer aldığı ve bu şahısların alınan ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde; davacının üstüne karşı göstermiş olduğu tutum ve davranışlar ile konuşma şekli ve içeriğinden ve söz konusu olayın sosyal medyada paylaşmasından "Amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak" fiilinin sübuta erdiği anlaşıldığından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendi kapsamında kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; ancak, davacının cezaların silinme süresi içerisinde daha önce kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırıldığı ve tekerrür hükümlerinin gerçekleştiği görüldüğünden, belirtilen fiiller sebebiyle tekerrür hükümleri uygulanarak davacının Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI     : 2006 tarihli tekerrüre esas alınan disiplin cezasının disiplin affı ile ortadan kalktığı, disiplin affının disiplin cezasının verildiği tarihe göre değil, disiplin cezası verilmesine neden olan olayın meydana geldiği tarihe göre değerlendirilmesi gerektiği, olayı sosyal medyada paylaşmadığı halde paylaşmış gibi mahkeme kararına gerekçe yapıldığı, olayda ne amirlerine, ne maiyetindekilere ne de iş sahiplerine karşı asla fiili yahut manevi tecavüzde bulunmadığı halde soyut bir iddiaya dayanılarak dava konusu işlemin tesis edildiği, aralarında husumet bulunan kişilerin ifadeleri dikkate alınarak disiplin cezası verildiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyize konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. 
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ 	: ... 
 DÜŞÜNCESİ	 : Temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE            :	
	MADDİ OLAY : 
	İstanbul ili, Gaziosmanpaşa ilçesi, ...  İlkokulunda sınıf öğretmeni olarak görev yapan davacının, nöbet görevine ve derse zamanında gelmediği, okul müdürünce geç gelme sebebi sorulduğunda da, "Ben cuma namazına gidiyorum, cuma namazına giderken size mi soracağım, sana ne, sen karışamazsın" ve okul müdürüne hitaben "s...r git" şeklinde ifadeler kullandığı, aynı gün nöbet defterine, okul müdürünün kendisine "s...r git" dediğini yazıp imzaladığı iddialarıyla yürütülen soruşturma sonunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılmasının teklif edilmiş; 2006 yılında aynı alt bendin ihlali iddiasıyla davacı hakkında yürütülen soruşturma sonucunda verilmiş kademe ilerlemesinin durdurulması cezası bulunması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulanarak Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemin tesisi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır. 
	İLGİLİ MEVZUAT:
	657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendinde; "Amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak" fiili kademe ilerlemesinin durdurulması cezası; (C) bendinin (e) alt bendinde; "Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek" fiili aylıktan kesme cezası gerektiren fiil ve haller arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; "Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin, cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır." hükmüne yer verilmiştir. 
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Kanun koyucu, kamu hizmetlerinin uyum ve düzen içinde yürütülmesini sağlamak amacıyla, bu hizmeti sunan kamu görevlileri için bazı kurallar öngörebilir ve bu kurallara uyulmasını temin etmek amacıyla çeşitli disiplin yaptırımları da belirleyebilir. Memurlara disiplin cezası verilmesindeki amaç, kamu hizmetinin yerine getirilmesinde, mevzuat ile belirlenen kuralları eksiksiz bir şekilde yerine getirmekle yükümlü ve yine mevzuat ile getirilen yasaklı davranışlarından kaçınmak durumunda olan kamu görevlilerinin hizmeti aksatan veya disiplin düzenini bozan davranışları cezalandırılarak, bozulan kamu hizmeti düzeninin sağlanması ve kamu personelini disiplini bozacak davranışlardan caydırmaktır.
Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine  aykırı fiillerine karşı getirilen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılmak gibi ağır sonuçlara neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.
"Kanunsuz  suç  ve  ceza  olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Sözkonusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.
	Uyuşmazlık konusu olayda, disiplin soruşturması neticesinde davacı hakkında düzenlenen soruşturma raporu ve eki belgeler ile dava dosyasında mevcut olan diğer bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, davacının üzerine atılı eylemin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendi kapsamında "Amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak"           kapsamında değerlendirilemeyeceği, anılan bentteki suç tanımına uymadığı; bir başka ifadeyle, disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartının gerçekleşmediği sonucuna varıldığından, davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU		    :
            Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine, 
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 28/02/2024 tarihinde, oyçokluğuyla karar verildi.
    (X)-KARŞI OY:
         Dava, İstanbul ili, Gaziosmanpaşa ilçesi, ...  İlkokulunda sınıf öğretmeni olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin  Milli Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
               2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin 1. fıkrasında; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; 4. fıkrasında, yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği hükmü yer almaktadır. 
     2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar, idari dava türleri olarak sayılmış; 2. fıkrasında, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu; idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri hükümlerine yer verilmiştir.
      Yargılama hukukunun temel ilkelerinden biri taleple bağlılıktır. Bu ilke uyarınca iptali istenen idari işlemle sınırlı olarak mahkemelerce inceleme yapılması gerekmekte olup, talebin incelemeye konu olabilecek nitelikte açık, her türlü tereddütten uzak, belirli ve somut olması gerektiği kuşkusuzdur.
     İdari yargı yetkisinin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olması, kuvvetler ayrılığı ilkesinin dolayısı ile yargı ile konum olarak yürütmenin altında yer alan idarenin, devletin farklı birer fonksiyonu olmalarının doğal sonucudur. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği, yasama, yürütme ve yargının yetki alanları Anayasa’da belirtilmiştir. Dolayısıyla yargı mercileri; yasama ve yürütmenin, yetki alanlarına giren konularda düzenleme yapma yetkilerini kullanmalarına engel olacak şekilde karar veremezler. Aksi halde fonksiyon gaspı konusu gündeme gelebilir. Organik olarak yürütmenin altında yer alan idarenin, hukuka uygun olarak yaptığı tercihlerin doğru olmadığı kanaatiyle onun adına tercih yapılması ya da tercihe zorlanması da aynı sonucu doğurur niteliktedir. Ayrıca yargı kararının idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak şekilde verilememesi, idari yargı denetiminin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olması ve dolayısıyla yerindelik denetimi yasağının bir neticesidir. 
          İdari faaliyetlerin temel ve ortak amacı, kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarenin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve yetki, şekil, sebep, amaç ve konu yönlerinden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Anayasanın 125. maddesinin 4. fıkrasının ilk cümlesinde yer aldığı ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde de açıkça ifade edildiği gibi idari işlemler üzerindeki yargısal denetim, bu işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanmasıyla sınırlıdır. İdarenin takdir yetkisinin denetimine yargı organları yönünden getirilen ve idari işlemlerin yalnızca hukuka uygunluk açısından denetlenebilecekleri biçiminde ifade edilen kural aynı zamanda idarenin, takdir yetkisinin kullanılmasında uyması gereken sınırları da koymuş olmaktadır. Başka bir anlatımla, idarelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisiyle donatıldıkları durumda idari yargı organlarının idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belirli bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri Anayasa ve yasa kurallarıyla ve idare hukuku ilkeleriyle bağdaştırılamaz. 
          Bakılan davada, Dairemizin çoğunluk kararında; “disiplin soruşturması neticesinde davacı hakkında düzenlenen soruşturma raporu ve eki belgeler ile dava dosyasında mevcut olan diğer bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, davacının üzerine atılı eylemin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendi kapsamında "Amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak" kapsamında değerlendirilemeyeceği, anılan bentteki suç tanımına uymadığı; bir başka ifadeyle, disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartının gerçekleşmediği sonucuna varıldığından, davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiş ise de; kararın “İlgili Mevzuat” kısmında; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (d) alt bendinde; "Amirine veya maiyetindekilere karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak" fiili kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektirdiği belirtilmekle birlikte; aynı maddenin (C) bendinin (e) alt bendi de yazılmak suretiyle; "Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek" fili aylıktan kesme cezası gerektiren fiil ve haller arasında sayıldığı belirtilmiştir.   
          Yukarıda yapılan açıklamalar değerlendirildiğinde, idari yargı yetkisinin; idarece tesis edilen işlemin hukuki denetiminin yapılmasıyla sınırlı olduğu, idarenin yerine geçerek, idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilemeyeceği ve yargı kararı doğrultusunda yönlendirilemeyeceği açıktır.
      Buna göre, dava uyuşmazlık özelinde incelendiğinde; 657 sayılı Kanunun 125. maddesinin (D) bendinin (d) alt bendi uyarınca davacıya uygulanan disiplin cezasının, davacının eyleminin karşılığı olup olmadığı incelenmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, çoğunluk kararının “İlgili mevzuat” kısmında; ”657 sayılı Kanunun 125. maddesinin, aylıktan kesme cezasını gerektiren (C) bendinin “e” alt bendi yazılmak suretiyle davacının eyleminin karşılığının anılan disiplin cezası olduğu yönündeki ibarenin, idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yerindelik denetimine yol açtığı  sonucuna ulaşılmaktadır. 
         Belirtilen nedenlerle, çoğunluk kararının, “İlgili Mevzuat” kısmında yer alan;  “aynı maddenin (C) bendinin (e) alt bendinde; "Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek" fiili aylıktan kesme cezası gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır” ibaresinin çıkarılması suretiyle karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara bu kısım yönünden katılmıyorum.