Esas No: 2017/6638
Karar No: 2017/7517
Karar Tarihi: 10.10.2017

**20. Hukuk Dairesi         2017/6638 E.  ,  2017/7517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 08/11/2016 günü için yapılan tebligat üzerine, Hazine vekili Av. ... ... ile karşı taraftan ...'ın kendi ve vekili Av.... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... ilçesi, ... köyü 145 ada 1 parsel sayılı 1724 hektar 7769,47 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı ..., 28.01.2009 günlü dilekçeyle Rumlara ait iken, mübadele anlaşmasıyla Hazineye kalıp, toprak tevzii suretiyle kendilerine dağıtılan taşınmazlardan ... köyü, Kütüklük mevkiindeki 17 dönüm yüzölçümündeki taşınmazın orman sınırları içinde bırakılıp, Hazine adına tesbitinin doğru olmadığı iddiasıyla, tesbitinin iptali ve adına tapuya tescili istemiyle dava açmış; dava dilekçesine, Temmuz 1943 tarih 108 ve 109 sıra numaralı tapu kayıtlarını eklemiştir.

Davacılar ... ve ..., 28.01.2009 tarihli dilekçeleriyle Ekim 1995 tarih 7 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kalan taşınmazlarının ... köyü 145 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içinde orman olarak sınırlandırılıp Hazine adına tesbit edildiği iddiasıyla, tesbitinin iptali ve adlarına tapuya tescili;

Davacılar ... ve ..., 21.10.2009 tarihli dilekçeleriyle Nisan 1976 tarih 35 ve Ocak 1979 tarih 9 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kalan taşınmazlarının, ... köyü 145 ada 1 sayılı parsel içinde orman olarak Hazine adına tesbit edildiği iddiasıyla, tesbitin iptali ve adlarına tapuya tescili istemiyle dava açmışlardır.

Davalar birleştirilerek yapılan araştırma sonunda mahkemece; davaların reddine, çekişmeli ... köyü 145 ada 1 sayılı parselin tesbit gibi orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ..., ..., ... ... ile ... ve ... tarafından temyiz edilmekle bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28.05.2013 gün ve 2549 E. - 6172 K. sayılı bozma kararı özetle; "...Mahkemece eski tarihli haritalar, tapu kayıtları ve Sulh Ceza Mahkemesi kararlarının uygulanmasına dayalı araştırma ve inceleme sonucu düzenlenen raporlara göre çekişmeli parselin dava edilen bölümlerinin orman sayılan yerlerden olduğunun belirlendiği, tapu kayıtlarının değerini kaybettiği gerekçesiyle davaların reddine karar verilmişse de, hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporlarında çekişmeli parselin dava edilen bölümlerinin 1960 tarihli memleket haritasında, 1955 yılında oluşturulan hava fotoğraflarında

açık ormansız alan olarak nitelendirildiği, rakımın 1750 metre civarında olduğu, çayır otları ile kaplı, ...'nın dava konusu ettiği yerin eğimin % 50, ... ve ... ... ile ... ... ... ve ... ... ... dava ettiği yerlerin ise, % 10-15 eğimli olduğu, üzerinde orman ağacı ve kalıntısı bulunmadığı bildirilmiş, fen bilirkişi; (A1) ile gösterilen bölümün Temmuz 1943 tarih 108 numaralı sicilden gelen Nisan 1973 tarih 5 numaralı tapu kaydı, (A2) ile gösterilen bölümün Aralık 1973 tarih 13, (A3) ile gösterilen bölümün Nisan 1976 tarih 35, (A4) ile gösterilen bölümün Temmuz 1943 tarih 80 numaralı sicilden gelen Şubat 1976 tarih 9 sıra numaralı, (A5) ve (A6) ile gösterilen bölümlerin Şubat 1943 tarih 1 ve 3, Nisan 1943 tarih 17, Temmuz 1949 tarih 47, Kasım 1952 tarih 10 ve 11 numaralı sicillerden gelen Ekim 1995 tarih 7 numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığını, davacıların tutunduğu Şubat 1962 tarih 29, 29, Ekim 1962 tarih 48, Ocak 2003 tarih 14, Mart 2003 tarih 15, Temmuz 1943 tarih 81, Aralık 1957 tarih 27, Temmuz 1943 tarih 112, 113 ve 124 numaralı tapu kayıtları ile K. Evvel 1338 tarih 710 numaralı tapu kayıtlarının dava edilen yerlere uymadığını, ziraat uzmanı bilirkişi ise, çekişmeli taşınmazlardan Dere mevkiindeki taşınmazların son 45-50 yıldır tarımsal faaliyette kullanılmaması nedeniyle orman haline geldiğini, diğer taşınmazların ise kadim tarım alanı olduğunu, rakımın 250-300 metre civarında, eğimin ise, % 6-12 olduğunu bildirmiştir. Keşif ve bilirkişi raporlarına göre, mahkemenin kabul ettiği gibi dava edilen bölümlerin orman sayılan yerlerden olduğu söylenemez.

Mahkeme, genel hukuk bilgisi ile çözülemeyecek teknik konularda, keşif ve bilirkişi deliline başvurabilir. Keşif ve bilirkişi delili, takdiri delillerden olup; keşif veya bilirkişi raporları yetersiz görülürse, yapılacak iş: mahkemenin kendisini bilirkişi yerine koyması değil, yeni bir keşif ya da bilirkişi raporu almaktır.

Diğer taraftan, davacıların tutunduğu tapu kayıtları, tüm tesis ve tedavülleri ile getirtilmemiş, yöntemince uygulanmamış, yerel bilirkişilerin soyut sözleri, komşu parsel kayıtları ve aynı yere ait tapu kayıtları ile denetlenmemiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı kanunlar hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanunla sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet Ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet Ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş ve iadenin koşulları bu kanunda gösterilmiştir.

Devletleştirilen ve iadeye tabi olmayan ormanlara ait tapu kayıtları hukuki değerlerini yitirirler. 6831 sayılı Kanunun 3373 sayılı Kanunla değişik 1/F maddesi, öncesi orman olmayan taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir.

O halde; mahkemece, davacıların tutundukları dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren cins ve miktar değişikliklerini evrakı müsbitesi ile birlikte içeren tüm tedavülleri ve var ise dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, en eskisinden en yenisine kadar memleket haritaları, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli parsele çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın dava edilen bölümlerinin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman

olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın dava edilen bölümlerinin konumunu geniş çevresi ile birlikte gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli bölümlerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, dosyaya getirtilen sulh ceza mahkemesi kararlarının çekişmeli parselin hangi bölümlerini kapsadığı ve davacılar ile olan ilgisi saptanmalı, sulh ceza mahkemesinin mahkumiyet kararlarına konu yerlerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde mahkemeyi bağlayıp bağlamayacağı irdelenmeli, dayanak tapu kayıtları, yeterince yaşlı yerel bilirkişi ve harita mühendisi bilirkişi vasıtasıyla yöntemince zemine uygulanıp, kapsamları ve değişebilir nitelikte sınırlar içerip içermediği belirlenmeli, bilinmeyen sınırları konusunda taraflara tanık dinletme imkanı verilmeli, yerel bilirkişi sözleri komşu parsel kayıtları ile denetlenmeli, değişebilir nitelikte sınır içeriyorsa kapsamının 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek belirleneceği düşünülerek, yüzölçümü ile geçerli kapsamını gösteren kroki düzenlettirilmeli;

Tapu kayıtlarının asıl kapsamı orman değilse, kayıt fazlasının nereden kaynaklandığı asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanılıp kazanılmadığı, kayıt miktar fazlası bölümler ya da tapu kaydı kapsamında kalmayan ve dava edilen bölümlerin zilyetlikle edinilecek yerlerden olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu cümleden; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır..." şeklindedir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davacılar ..., ..., ..., ..., ...'ın davasının kabulüne;

145 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespit tutanağının iptali ile fen bilirkişinin 24/03/2015 havale tarihli ek rapor ve krokisinde (C) ile gösterilen 8776,19 m² yüzölçümlü kısım ile (D2) ile gösterilen 1415.11 m² yüzölçümlü kısmın ayrı ayrı ifraz edilerek, 1/2 payının ... oğlu 1963 doğumlu ...; 1/2 payının ... oğlu 1972 doğumlu ... adına, fen bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen 9513,75 m² yüzölçümlü kısım ile (B) ile gösterilen 3715,32 m² yüzölçümlü kısmın ayrı ayrı ifraz edilerek 1/4 payının ... oğlu 1932 doğumlu ... ...; 1/4 payının ... oğlu 1949 doğumlu ...; 1/4 payının ... oğlu 1937 doğumlu ...;1/4 payının ... oğlu 1942 doğumlu ... ... ... adına, fen bilirkişi raporunda (E) ile gösterilen 17.587,90 m² yüzölçümlü kısmın ... oğlu 1948 doğumlu ... adına, (F2) ile gösterilen 22.350,07 m² yüzölçümlü kısmın ... oğlu 1939 doğumlu ... adına, tapuya kayıt ve tesciline, 145 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (A), (B), (C), (D2), (E), (F2) ile gösterilen kısımlarının ifrazından sonra 17.184.411,13 m² yüzölçümü ile ada parsel numarası ve niteliği baki kalmak üzere tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun, 5304 sayılı Kanunla değişik 4/3 maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman olarak sınırlandırılmıştır.

Hükmüne uyulan bozma kararına, kararın dayandığı gerekçeye göre, çekişmeli taşınmazın dava edilen bölümlerinin davacıların dayandıkları tapu kayıtları kapsamında bulunduğu ve eski tarihli resmi belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma inceleme sonucunda, orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığına göre, davalı Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 1350,00.-TL vekalet ücretinin davalı ... Yönetiminden alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davacı ...'a verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesine, Harçlar Kanununun değişik 13/j maddesi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 10/10/2017 günü oybirliği ile karar verildi.