Esas No: 2013/277
Karar No: 2013/528
Karar Tarihi: 26.11.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/6-277 E.  ,  2013/528 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2011/201048

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Sanık T.T.ın 12.04.2009 tarihinde işlediği yağma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 149/1-d-h, 150/2, 168/3, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.07.2009 gün ve 227-276 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 09.12.2010 gün ve 4104-20185 sayı ile;

"...1- Eylemin geceleyin ve işyerinde işlendiğine ilişkin kanıtların neler olduğu kararda açıklanıp gösterilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

2- 5237 sayılı TCK'nun 150. maddesinin 2. fıkrasındaki 'malın değerinin azlığı' kavramının, 765 sayılı TCK'nun 522. maddesindeki 'hafif' veya 'pek hafif' ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değerin azlığının' 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği düşünülmeden ve yağmalanan malların toplam değerinin de az olmadığı gözetilmeden, 150. maddenin 2. fıkrasına düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 17.02.2011 gün ve 65-34 sayı ile;

"Mahkememizce bozmaya konu 21.07.2009 tarihli karar incelendiğinde gerekçe kısmında 22.04.2009 tarihinden 10 gün kadar önce suçun geceleyin işlendiği şeklinde gerekçe bulunduğu, dosya kapsamında müşteki Selçuk'un 09.07.2009 tarihindeki ifadesinde 'sanık 22.04.2009 tarihiden 10 gün kadar önce gece saatini hatırlayamadığım bir zamanda iş yerime geldi', aynı celse sanık savunmasında, '22.04.2009 tarihinden 10 gün kadar önce saat 22.30 sularında müşteki A.'in işyerine gittim' şeklinde beyanları bulunduğu, bu beyanları karşısında bozmaya konu 22.04.2009 tarihinden 10 gün kadar önce işlenen suç ile ilgili mahkememizce verilen mahkumiyet kararında gerekçede belirtildiği gibi suçun geceleyin işlendiğinin sanık T.'ın duruşma sırasındaki samimi ikrarından ve müşteki S.'un beyanından subuta erdiği ve bu şekilde karar verildiği açıktır.

Yargıtay ilamında bozmaya konu edilen mahkememiz kararının içeriğinde yağma suçunun hafifletici unsuru olarak kabul edilen ve 5237 sayılı Yasanın 150/2 maddesi gereğince 1/2 indirim yapıldığı, madde uygulamasının yanlış olduğu yönündeki bozma gerekçesine gelince:

5237 sayılı Yasanın yağma suçunu düzenleyen 149 ve devamı maddeleri özellikle 150/2. maddesi yasa koyucunun yasayı vaz etme gerekçesi incelendiğinde her ne kadar 765 sayılı Yasanın 522. maddesindeki fahiş, hafif, pek hafif kurulları aynı şekilde uygulanamayacak ise de teknik olarak sanığın her somut olayda suç kastına suçun maddi ve manevi unsurlarına bakılarak mahkemece oluşacak vicdani kanaate göre 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verileceği, sanığın kastı araştırılırken suçun işlendiği zamanda ve yerde sanığın yağmasına konu olabilecek ekonomik değer ifade eden ne kadar emtiya veya para bulunduğu, bu emtiyanın veya paranın günün koşullarındaki toplam değeri, sanığın bunların içerisinden bir cüzünü mü yoksa tamamını mı aldığı, tamamını almasına, iradesi dışında başka bir engel çıkıp çıkmadığı, alınan miktarın toplam değer içerisinde ne kadarlık bir orana sahip olduğu, kastın yoğunluğunun takdirinde belirleyici olacağı açıktır.

Yargılamaya konu somut olayda suçun geçtiği yerde para dışında ekonomik değer ifade eden ve sanığın işine yarayabilecek nitelikte pek çok gıda maddesi vs mal bulunduğu, kasada 350 TL para bulunduğu, sanığın ekonomik değer ifade eden tüm emtiyayı ve kasada bulunan paranın tamamını alacakken sadece 100 lira talep etmekle yetindiği;

350 TL'nin mahkememizce günün ekonomik koşullarına göre az olarak değerlendirildiği, ikinci bir ölçüt olarak 350 TL içerisinde 100 TL alınmasının çoğun içerisinden azını hatta yarısından daha azını talep etmekle sanığın kastının yoğunluğu, suçun işleniş şekli, müşteki beyanları değerlendirildiğinde, 5237 sayılı yasanın 150/2 maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği" gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.03.2013 gün ve 201048 sayı ile; "5237 sayılı TCK'nun 150/2. fıkrasının düzenleniş amacına aykırı yorumlar getirerek cezadan indirim yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamış" eleştirisi yapılarak "onama" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın 21.04.2009 tarihinde saat 01.00 sıralarında işyerine gelerek 200 Lira ve 1 kg su böreği alması ve saat 23.00 sıralarında da 100 Lira ve su böreği almaya teşebbüs etmesi şeklinde aynı mağdurlara karşı gerçekleştirdiği iki ayrı yağma eylemleri nedeniyle verilen mahkumiyet hükümleri Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleştiğinden inceleme, sanığın 22.04.2009 tarihinden 10 gün önce gerçekleştirdiği yağma eylemi ile sınırlı olarak yapılmış olup, eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlığın olmadığı somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yağma eyleminin işyerinde ve gece vakti gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti ile 5237 sayılı TCK’nun 150/2. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur S. E.nın aşamalarda özetle; 22.4.2009 tarihinden 10 gün kadar önce gece saatini hatırlayamadığı bir zamanda sanığın işyerine geldiğini, müşteki A.'e telefon açmasını söylediğini, sanığın A. ile telefonda konuştuğunu, A.'in sanığa 100 Lira vermesini istemesi üzerine sanığa 100 Lirayı verdiğini, parayı aldıktan sonra sanığın 1 kg su böreği getirmesini istediğini, böreği verip parasını istediğinde sanığın "ne parası lan gebertirim" dediğini, olay tarihinde işyerinde kasada 300-350 Lira para olduğunu beyan ettiği,

Mağdur A.Y.'nın 22.04.2009 tarihinde kollukta; 10 gün kadar önce ikametinde bulunduğu sırada S. E.'nın telefonla arayarak sanığın para istediğini, "zorla vereceksin, vermezseniz seni mahvederim, sonunu sen düşün" diyerek tehdit ettiğini söylediğini, bunun üzerine Selçuk'a 100 Lira vermesini söylediğini ifade ettiği,

Sanık T.T.'ın mahkemede; 22.04.2009 tarihinden 10 gün kadar önce saat 22.30 sularında müşteki A.'in işyerine gittiğini, iş yerinde bulunan S.ve H.'e A.'i aramalarını, 100 Lira para istediğini bildirmelerini söylediğini, A.'in onayı ile 100 Lirayı verdiklerini, bu arada 1 kilo kadar da su böreğini aldığını söylediği,

UYAP sisteminden temin edilen güneşin doğuş ve batış saatlerini gösterir listeye göre uyuşmazlık konusu eylemin gerçekleştiği 12 Nisan günü, yaz saati uygulaması da dikkate alındığında Konya’da güneşin saat 19.27’de battığı ve gece vaktinin 20.27'de başladığı,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

1-22.04.2009 tarihinden on gün önce gerçekleşen yağma eyleminin işyerinde ve gece vakti gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesinde:

Mağdur S.’un mahkemede sanığın gece vakti geldiğini ve işyerine girdiğini beyan etmesi, sanığın da mahkemede saat 22.30 sıralarında işyerine gittiğini ve içeriye girdiğini belirtmesi karşısında, sanığın uyuşmazlık konusu eylemi saat 22.30 sıralarında işyerine girerek gerçekleştirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCK’nun altıncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince gece vaktinin, güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresini ifade etmesi ve suç tarihi itibariyle eyleminin gerçekleştiği Konya ilinde gece vaktinin 20.27'de başlaması gözönünde bulundurulduğunda, eylemin gerçekleştiği 22.30 saatlerinin gece vakti olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sanığın eylemini gece vakti ve işyerinde gerçekleştirdiğini kabul eden yerel mahkeme direnme hükmü isabetlidir.

2- 5237 sayılı TCK’nun 150/2. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine gelince;

5237 sayılı TCK’nun 150. maddesinin ikinci fıkrasında; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan fıkra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir” şeklinde değiştirilmiştir.

Fıkranın ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle hakime cezada indirim yapma zorunluluğu getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise indirim yapıp yapmama konusunda hakime takdir yetkisi tanınmıştır.

150/2. madde, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hakime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Hakim, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

5237 sayılı Kanunun 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nun 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.

Hakim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, şüphesiz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı kabul ettirecek düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Sanığın olay tarihinde saat 22.30 sıralarında müşteki A.'e ait olup müşteki S.'un çalıştığı pastahaneye gelerek, kasada bulunan 300-350 Liranın yaklaşık üçte birine ne denk gelen 100 Lirayı aldıktan sonra, ayrıca 1 kg da su böreği alması şeklinde gerçekleşen somut olayda, zorla alınan 100 Lira ve 1 kg su böreğinin bedelinin kasada bulunan toplam 300-350 Liranın yaklaşık olarak üçte birine denk gelmesi gözönüne alındığında, değer olarak az olduğunun kabulü mümkün olmayıp, 5237 sayılı TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanma şartları bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkemece direnme kararında şartları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nun 150/2. maddesi ile uygulama yapılması isabetsiz ise de, bu husus aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayıp, eleştiri konusu yapılmakla yetinilmelidir.

İkinci uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 150/2. maddesi gereğince indirim yapılmasının isabetli olduğu " görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak, yerel mahkeme direnme hükmünün, "somut olayda uygulama şartları bulunmadığı halde sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanması suretiyle noksan ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.02.2011 gün ve 65-34 sayılı direnme hükmünün, "somut olayda uygulama şartları bulunmadığı halde sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanması suretiyle noksan ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci uyuşmazlık konusuyla ile ilgili olarak 12.11.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlıkla ilgili olarak ise 12.11.2013 günü yapılan ilk müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 26.11.2013 günlü ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.