Esas No: 2022/867
Karar No: 2024/136
Karar Tarihi: 06.03.2024

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/867 E.  ,  2024/136 K.


"İçtihat Metni"
                       T.C.
	D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas     No : 2022/867
Karar	No : 2024/136
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	      : … Vergi Dairesi Başkanlığı - … 
		        (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ	: Av. … 
KARŞI TARAF (DAVACI)	: … Plastik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ	: Av. … 
 
İSTEMİN KONUSU           : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
	Dava konusu istem: Davacı tarafından, iki tam yıldan fazla süreyle aktifinde yer alan yurt dışı iştirak hisselerinin satışından doğan zararın %75'inin kurum kazancından indirilmesi gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen 2016 yılının Nisan-Haziran dönemine ait geçici vergi beyannamesinde anılan zararın kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınması sonucunda hesaplanan geçici verginin ihtirazi kayda konu edilen kısmının kaldırılması ve geçici verginin anılan kısmının tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır.
	… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
	5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan hali uyarınca işletmelerin esas faaliyet konusu menkul kıymet ticareti olmadığı sürece işletme kaynakları kullanılarak bir başka kuruma iştirak edilmesi ile ilgili olarak yapılan harcamalar mali duran varlık niteliğinde bir iktisadi kıymet edinimidir. Bunların elden çıkarılması veya iştirak bünyesindeki gelişmelerden kaynaklanan sebeplerle oluşan zararlar, sermayede meydana gelen azalma hükmünde sayıldığından bunların gider yazılamayacağı veya zarar mahsubuna konu edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
	Kanunen kabul edilmeyen gider niteliğine haiz olan iştirak hissesi satışından doğan zarar, mali duran varlıklara ilişin yatırılan sermayede (iktisap bedeli) oluşan bir eksilme sonucunda ortaya çıkmaktadır.
	Olayda, yurt dışı iştirak hisselerinin elden çıkarılması halinde oluşacak kazanç, istisna kapsamında değerlendirileceğinden ve bu satış dolayısıyla oluşan zarar 5520 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca diğer faaliyetlerden doğan kazançlardan indirilemeyeceğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
	Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.
Davacının istinaf istemini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı:
İştirak hissesi satış işlemi sonucu elde edilen kazançlara tanınan istisna teşvik amaçlı ve seçimlik bir istisna niteliğindedir. Bu istisnanın amacı şirketlerin mali yapılarının güçlendirilmesi ve finansman açıklarının kapatılarak kȃra geçmelerinin sağlanmasıdır. 
	Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan halinde, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilmeyeceği hüküm altına alınarak ikili bir ayrıma gidildiği görülmektedir.
	İlgili kuralda "istisnaya tabi işlemler" sonucu elde edilen ve kurumlar vergisinden istisna tutulan kazançlara ilişkin finansman giderleri hariç diğer giderlerin istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceği düzenlenmiş, "istisna kapsamındaki faaliyet" zararlarının ise istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceği açıklanmıştır.
	TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu'nda değinilen fıkraya yönelik "... kurumlar vergisinden istisna edilen kazançların elde edilmesi sırasında zarar doğması halinde bu zararların gider fazlalığından kaynaklanmasından dolayı istisna kapsamındaki faaliyetlerden doğan zararların da giderlerde olduğu gibi kurum kazancından indirilmemesi gerektiğinden ..." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
	Bu açıklamalar ışığında, iştirak hissesi satış işleminin bir kurum faaliyeti olmaması, satıştan doğan kazanca ancak belli şartların gerçekleşmesi halinde istisna tanınması ve ilgili kuralda sayılan koşulların gerçekleşmemesi durumunda vergiden istisna edilen kazanca isabet eden kurumlar vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak ve gecikme faiziyle birlikte tahsilinin gerekmesi karşısında olaya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararların, istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilmeyeceğine dair Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin (3) numaralı fıkrasının uygulanması mümkün değildir.
	Ayrıca, kurumların, doğrudan veya dolaylı olarak başka bir kurumun yönetimine ve ortaklık politikalarının belirlenmesine katılmak üzere edindikleri hisse senedi ve ortaklık payları "iştirakler" hesabında izlenmekte ve şirket aktifine kaydedilmektedir. Dolayısıyla şirketlerin aktiflerine kayıtlı bu hisse senetlerinin değerlerini kaybetmeleri durumunda, öz sermayede bu oranda bir azalma oluşacağı kuşkusuz olup özsermayede oluşan azalma sonucu meydana gelen zararın Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasının göndermede bulunduğu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 38. maddesinde yer alan düzenlemeler gereği indirimi mümkündür.
	Bu durumda, iştirak hissesi satışından doğan zararın matrahın tespitinde indirimi mümkün olduğundan dava konusu işlemde hukuki isabet bulunmamaktadır.
	Hukuka aykırı olarak tahakkuk ettirilen geçici vergi ödenmiş ise geçici verginin tecil faizi oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesi gerekmektedir.
	Vergi Dava Dairesi bu gerekçeyle davacının istinaf istemini kabul ederek mahkeme kararını kaldırdıktan geçici verginin dava konusu edilen kısmının kaldırılmasına, verginin anılan kısmı tahsil edilmiş ise tahsil edildiği tarihten itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesine karar vermiştir.
	Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 21/10/2021 tarih ve E:2018/630, K:2021/4957 sayılı kararı:
	Uyuşmazlığın çözümü için 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun “İstisnalar” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendi, aynı Kanun'un 5. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu'nda yapılan açıklamaların birlikte dikkate alınması gerekmektedir.
	Vergilendirmenin genel sistematiği içinde kazancı vergilendirilemeyen bir işlemin zararının matrahın tespitinde gider olarak kabul edilemeyeceği, kurumların en az iki tam yıl süreyle sahip oldukları kurum senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançlarının %75’i istisna kapsamına alındığından, bu faaliyetler nedeniyle zarar doğması halinde, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca, söz konusu iştirak hisselerinin satılması nedeniyle ortaya çıkan zararların %75'ine isabet eden kısmının istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
	Bu nedenle, temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.
	Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
	… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı ısrar kararı:
	Vergi Dava Dairesi ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.   
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay Dokuzuncu Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir. 
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1-	Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2-	… Bölge İdare Mahkemesi …  Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3-	Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 
06/03/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
X - KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.