Esas No: 2011/11097
Karar No: 2013/13451
Karar Tarihi: 06.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/11097 E.  ,  2013/13451 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 4.İŞ)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı apartmanda kapıcı olarak çalışırken emekli olduğunu belirterek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kısmi süreli çalıştığını ve kıdem tazminatının ödendiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin ... bir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda davacı, 2 blok ve toplam 60 daireden oluşan ve doğalgaz ile ısınan apartmanda 01.12.2001-31.12.2009 arasında kapıcılık yapmıştır.

Davacı, dairelere servis, temizlik ve bahçe temizliği işlerini yaptığını, mesaisinin 07.00-21.00 arasında haftada 7 gün olduğunu belirterek, fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kısmî süreli olarak çalışıp fazla mesai yapmadığını belirtmiştir.

Bir davacı tanığı, davacının akrabası olduğunu ve çalışma sistemini bilmediğini söylemiştir.

Diğer davacı tanığı ise, “Davacıdan duyduğuma göre sabah 07.00-akşam 20.00 arasında çalışıyordu. Haftada 6 gün çalışıyordu.” demiştir.

Davalı, tanık dinletmemiştir.

Davacı, davalının teklifi üzerine yaptığı yemininde “başka bir işte çalışmadığını, başka bir apartmanda kapıcılık yapmadığını, alacaklarının ödenmediğini” söylemiştir.

Dosyaya sunulan görev talimatnamesinde, sabah 07.00-7.30 arası sabah servisi, akşam 16.30-17.00 arası akşam servisi, salı ve cuma günlerinde merdiven temizliği, umumi girişlerin her gün temizlenmesi, Pazar günü sabah servisinin yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece davacının haftada 6 gün 07.00-21.00 arasında 2 saat ara dinlenmesi ile haftada 27 saat fazla çalışma yaptığı, Pazar günlerindeki 1 saatlik çalışması için de hafta tatili ücretini hak ettiği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacı tanıklarının beyanları çelişkili ve duyuma dayalıdır. İşyerinin niteliği ve görev talimatnamesi dikkate alınarak davacının haftada 6 gün, 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilip ara dinlenmesinin düşülmesi ile bakiye sürenin fazla çalışma olarak hesaplanması gerekirken, mahkemece çelişkili tanık beyanına göre sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 06.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.