Esas No: 2011/1022
Karar No: 2011/5594
Karar Tarihi: 31.10.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/1022 E.  ,  2011/5594 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ile Hazine ve dahili davalı ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ...Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 14.04.2010 gün ve 575/1174 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde; Hazine adına kadastro çalışmaları sırasında tespit ve tescil edilen 105 ada 323 sayılı parsel içerisinde kendisine ait yaklaşık 400-500 m2’lik yerin bulunduğunu, bu yerin de Hazine adına kayıtlı bulunan parsel içerisinde kaldığını, bitişikte taşınmazının bulunduğunu, arada yolun geçmesiyle ayrı parsellere bölündüğünü, kendisine ait taşınmazı daha sonra başkasına sattığını belirterek Hazinenin tapu kaydının kısmen iptali ile adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili davanın reddine karar verilmesini savunmuş, temyiz dilekçesinde ise, mahkemece gün belirlemeden yokluklarında keşif yapıldığını, yerel bilirkişi listesinde isimleri yer alan kişilerin dinlenmediğini, keşif yerinde hazır bulunan kişilerin re’sen dinlenildiğini belirterek hükmün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, teknik bilirkişi Mehmet Yiğit’in 17.2.2010 tarihli raporuna ekli krokide A harfi ile gösterilen 480.23 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkındaki davanın kabulü ile bu miktarda Hazinenin tapu kaydının iptaline, A işaretli yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, 24226.69 m2’lik yerin Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve bağış hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.

Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.

Tapu iptali ve tescil davalarında, kural olarak dava kayıt malikine, kayıt maliki ölmüş ise mirasçılarına yöneltilerek açılır. Hazine kayıt maliki olup, davacı tarafından dava doğru hasma yöneltilerek açılmıştır. Mahkemece kayıt maliki olmayan Sarıgüzel köyünün ara kararı ile davaya dahil edilmesi ve husumetin köye yöneltilmesi bu bakımdan yerinde değildir. Köye karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru değil ise de, bu konu temyiz sebebi yapılmadığından bu nedenle bozma konusu yapılmamıştır. Sadece hataya değinilmekle yetinilmiştir.

Mahkemece, 14.12.2009 tarihli ara yargılama oturumu kararında aynen; “tüm ara kararları noksansız olarak yerine getirildikten sonra davaya konu taşınmazın başında davacı tarafça müracaat edildiğinde günsüz olarak fen ve ziraat bilirkişisi marifetiyle keşif yapılmasına, 375 TL keşif avansının en geç keşif gününe kadar davacı tarafça mahkeme veznesine yatırılmasına” denilmiştir. Bunun dışında yerel bilirkişiler ile tanıkların ne şekilde çağrılacağı ve dinleneceği konusunda ara kararlarında herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bundan ayrı 15.6.2009 tarihli yargılama oturumu ara kararı ile de, “taraflara tanık dahil varsa tüm delillerini bildirmek üzere gelecek celseye kadar süre verilmesine” denilmiş ancak bu sürenin kesin süre olduğu konusunda ara kararında bir ibareye yer verilmediği gibi uyarı da yapılmamıştır. Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede taraflara delillerini sunmaları için başkaca bir süre ve imkan da tanınmamıştır. Görüldüğü gibi verilen keşif ara kararı usule uygun olmadığı gibi esasen günsüz keşif tayini de usul ve kanuna aykırıdır. Tanıklara kesin süreyi içerir veya yeniden tanık ve delillerini bildirmesi için herhangi bir süre ve imkan tanınmaması da doğru değildir. Savunma hakkının kısıtlandığı açıktır. 1086 sayılı HUMK.nun 363. maddesinde "gerek re’sen ve gerek iki taraftan birinin talebi üzerine davanın her halinde münazaalı mahallin keşfine karar verilir" denilmiş, aynı kanunun 364. maddesinde ise "keşif iki taraf usulen davet edildikten sonra vicahlarında ve davete icap etmedikleri halde gıyaplarında mahkeme veya tahkikat hakimi tarafından yapılır" denilmektedir. 6100 sayılı HMK.nun 290/1. fıkrasında da "keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif, taraflar hazır ise huzurlarında, aksi taktirde yokluklarında yapılır" açık hükmüne yer vermiştir. Her iki kanun hükümleri uyarınca da keşif günü belirlenirken, keşfin yeri, günü ve saati mahkeme tarafından ara kararı ile belirlenir ve hazır bulunanlara duyurulur. Günsüz keşif yapılması bu bakımdan sözü edilen kanun hükümlerine aykırı olup geçersizdir. Nitekim, Hazine vekili bu hususu açıkça temyiz konusu yapmıştır. Keşif ara kararı verilirken, keşif günü, saati ve yeri ile tanıkların ve yerel bilirkişilerin ne şekilde çağrılacağı, yerel bilirkişi ve tanıklar ile uzman bilirkişilerin ücretleri, mahkeme heyetinin keşif ücreti (keşif harcı) ve vasıta ücreti de dahil açıklanan tüm kalemler tek tek bentler halinde ve açık bir biçimde ara kararlarında açıklanması zorunludur.

Yerel bilirkişi listesi mahkemece istendiği, ...,... ve ...listede yer aldığı halde usule aykırı olarak keşif yerinde bulunan kişilerin ve taraflarca bildirilmeyen tespit bilirkişilerinin dinlenilmesi yine usul ve kanuna aykırıdır.

O halde mahkemece yapılacak iş; keşif yeri, günü ve saati yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ara kararı ile belirlenmesi, taraflara tanık ve delillerini bildirmeleri için kesin süreyi ve uyarıyı içerir ara kararı ile süre ve imkan tanınması, kesin sürenin doğuracağı sonuçlarının hatırlatılması, yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 243 ve 244. maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri gereğince yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenilmeleri, dava konusu taşınmazın davacının babasından bağış yoluyla davacıya intikal edip etmediği, zilyetlik süresi ve koşullarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasındaki çelişkinin HMK.nun 261. maddesi (HUMK m.265) gereğince giderilmesi, davacı ve babası bakımından 3402 sayılı Kadastro

Kanununun 14. maddesi gereğince miktar sınırlamaları yönünden miktar araştırmasının yapılması, belgesizden edinilen taşınmazların olup olmadığının Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüğünden, zilyetliğine dayalı tescil davası açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ilişkin kadastro tutanak ve ekleri ile tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı tescil davalarına ait dosyaların ise mahkemelerinden getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden göz önünde tutulması, belgesizden edinilen taşınmazların aynı kadastro çalışma alanı içerisinde edinilmiş olması gerektiğinin düşünülmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, günsüz keşif yapılması ve özellikle davalı tarafın savunma hakkının kısıtlanması (Anayasa m.36) suretiyle hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici madde 3’ün yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.