Esas No: 2023/11406
Karar No: 2023/10083
Karar Tarihi: 03.07.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/11406 E.  ,  2023/10083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/199 E., 2022/387 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı ve davalı ... İnşaat Yemek Otomasyon İnsan Kaynakları San. Tic. Ltd. Şti. (Şirket) vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı asıl işveren Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ... ... Yatılı Bölge İlköğretim Okulunda ihale ile temizlik, yemek, kalorifer bakım ve yakma hizmetleri satın alınan alt işverenler nezdinde kesintisiz şekilde temizlik, yemek dağıtımı ve kalorifer yakımı işlerinde hizmetli olarak çalıştığını, okulda yatılı olarak kaldığını ve 14 günde bir evine gidebildiğini, fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatillerde çalışma yaptırıldığı hâlde bu çalışmalarına ilişkin ücretlerin kendisine ödenmemesi nedeniyle ... sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ayrımcılık tazminatı, yıllık izin, hafta tatili, fazla çalışma ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; iddia edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkili İdare ile davacı arasında imzalanan bir ... sözleşmesinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı Şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının ... sözleşmesini haklı neden bulunmadan feshettiğini, ... sözleşmesinin süresi sonunda işe gelmeyen işçinin daha sonraki ihale sürecinde işe alınmamasından dolayı müvekkilinin sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 18.03.2015 tarihli ve 2013/153 Esas, 2015/45 Karar sayılı kararı ile; davalı Bakanlığın asıl işveren konumunda bulunduğu, diğer davalının ise alt işveren konumunda olduğu, davacının ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, davacının yaptığı işin mevsimlik ... niteliğinde olduğu ve davacının yıllık ücretli izin hakkı olmadığı, davacıya ayrımcılık yapıldığı ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 19...2018 tarihli ve 2016/3999 Esas, 2018/15236 Karar sayılı kararıyla; dava konusu kıdem tazminatı talebinin belirsiz alacak davasının konusunu oluşturmayacağı, söz konusu talebe yönelik davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği, davacının fiilen yaptığı ... veya işler, bunların ne şekilde yapıldığı, okulun hangi bölümlerini kapsadığı, çalışılan işyerinin kapsam ve kapasitesi, vardiya veya nöbet sisteminin bulunup bulunmadığı hususları tespit edilmeksizin dava konusu fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil alacakları hakkında karar verilmesinin isabetli olmadığı gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dinlenen tanık beyanlarından davacının fazla çalışma yaptığı hâlde fazla çalışma ücreti almadığı, davacının hafta tatili ile ... bayram ve genel tatillerde de çalıştığını ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Şirket vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; davacının sürekli hafta tatili çalışması yaptığını, günlük 3 saat fazla çalıştığına dair kabulün hatalı olduğunu, tanık beyanlarına göre davacının ayrımcılık tazminatına hak kazandığını, kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının reddinin yerinde olmadığını, davalılar yararına ayrı ayrı vekâlet ücreti hükmedilemeyeceğini, faiz başlangıç tarihlerinin hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Şirket vekili ; dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı tanıklarının davacı ile menfaat birliği içinde olduklarını ve beyanlarına itibar edilemeyeceğini, davacının yaptığı işlerin ortaya konulamadığını belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil çalışma alacaklarının ispatı, bu alacaklara yürütülen faiz ile vekâlet ücretine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

2. 6100 sayılı Kanun'un 107 nci maddesi, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 41, 44, 46, 47, 63 ve 68 inci maddeleri, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (AAÜT) hükümleri.

3. Değerlendirme

1.Temyizen incelenen Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı ve davalı Şirket vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 19...2018 tarihli bozma ilâmında; ... ... Yatılı Bölge İlköğretim Okulunda davalı alt işveren şirket işçisi olarak temizlik, yemek dağıtımı ve kalorifer yakımı işlerinde çalıştığını iddia eden davacının fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil çalışma ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı hususlarına ilişkin taraflar arasında mevcut uyuşmazlığın giderilebilmesi için, davacı işçinin fiilen yaptığı ... veya işlerin neler olduğu, bunların ne şekilde yapıldığı, okulun hangi bölümlerini kapsadığı, çalışılan işyerinin kapasitesi, vardiya veya nöbet sisteminin bulunup bulunmadığı hususlarının tereddüde mahal verilmeyecek şekilde tespit edilerek çalışma şartlarının belirlenmesi gerektiği, belirtilmiştir.

3. Mahkemece bozmaya uyularak toplanan deliller ve bilirkişiden alınan ek rapor neticesine göre; davacının işyerinde temizlik işçisi olarak, bir hafta 7 gün, bir hafta 6 gün olmak üzere ....00-22.00 saatleri arasında çalıştığı ancak günlük fazla çalışmasının 3 saati aşamayacağı, buna göre 6 gün çalışılan haftalarda haftalık 18 saat, 7 gün çalışılan haftalarda ise haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığı, 15 günde 1 gün hafta tatili kullandığı, tüm ... bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasını sürdürdüğü kabul edilmiştir. Ne var ki Dairemizin 2021/7089 sayılı esasına kayıtlı olarak temyiz incelemesi yapılan ve davacı işçi ile birlikte aynı işyerinde çalışan A.G. isimli başka bir işçinin dosyasında, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; söz konusu işçinin bir hafta haftada 7 gün çalışarak haftalık 21 saat, diğer haftada 5 gün çalışarak haftalık 10 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirmesiyle hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.

4. Dosya kapsamı içerisinde davalı Şirket yetkilisi M. K.nin işyerinin 800 öğrenci kapasiteli yatılı okul olduğu, çalıştırılan işçi sayısının yeterli olmaması nedeniyle çalışanların fazla çalışma yapmak durumunda kaldıkları, işçilerin 15 günde bir dönüşümlü olarak izne ayrıldıkları, cuma günü öğleden sonra ile pazartesi sabahı arasında 2,5 gün izinli oldukları yönünde beyanda bulunduğu görülmüştür.

5. Dosya içeriğinde yer alan hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde ise 2009 yılı ihalesinde 4 kaloriferci, 2 aşçı ve 15 temizlik işçisi; 2010 yılı ihalesinde 2 kaloriferci, 2 aşçı ve 12 temizlik işçisi; 2011 ve 2012 ihalelerinde 18 personel; 2013 yılı ihalesinde ise 12 personel çalıştırılmasına dair hizmet alımlarının yapıldığı tespit edilmektedir.

6. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; 800 öğrenci kapasiteli yatılı bölge ilköğretim okulu olan davalı işyerinde okulların kapalı olduğu yaz tatilleri haricinde çalışan davacının, hizmet alım sözleşmelerinde belirlenen sayıda diğer işçilerle birlikte işyerinde yatılı kalarak ve dava dilekçesindeki beyan dikkate alındığında iki haftada bir cuma günleri çalışma bitiminden pazartesi günleri çalışma saatine dek izin kullanmak suretiyle, ....30-19.00 saatleri arasında çalıştığı gözetilerek hüküm kurulması gerekir.

7. Ayrıca davacının dava konusu fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil çalışma alacakları bakımından davasını belirsiz alacak davası türünde açmış olmasına rağmen söz konusu alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faize hükmetmek gerektiği hâlde anılan alacakların bir bölümüne dava tarihinden itibaren faiz hükmedilmiştir. Belirsiz alacak olarak talep edilen alacaklarda dava açıldıktan sonra yargılama esnasında artırılan alacak miktarları bakımından zamanaşımı süreleri işlemeyeceği gibi artırılan miktar bakımından faize hükmedilirken de kısmi davadan farklı olarak tüm alacağa dava tarihinden itibaren faiz işletilebileceği gözetilmeksizin karar verilmesi de isabetli olmamıştır.

8. Kabule göre de davalı Bakanlık ile diğer davalı Şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, davalıların talep edilen alacaklardan müteselsilen sorumlu oldukları sonucuna varılmıştır. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre“Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine ..., ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.” Mahkemece, davalı Bakanlık ile diğer davalı Şirket kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden her iki davalı lehine ayrı ayrı olmak üzere vekâlet ücretine hükmedilmiş ise de adı geçen davalılar yönünden ret sebebi ortak olduğundan ayrı ayrı vekâlet ücretine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

03.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.