Esas No: 2013/21168
Karar No: 2014/11601
Karar Tarihi: 11.06.2014

**1. Hukuk Dairesi         2013/21168 E.  ,  2014/11601 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, ıslah ettiği dava dilekçesinde, 410 ada 7 parsel sayılı taşınmazda davalı ile birlikte müşterek malik olduklarını, dava konusu taşınmazın tamamını davalı tarafından yıllardır kullanıldığını, kendilerinin kullanımına izin vermediğini ileri sürüp, ecrimisil istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle, davanın belirsiz alacak davası olduğu ve bu itibarla ıslah tarihi itibariyle de zamanaşımı süresinin dolmadığı gözetilerek karar verilmesi doğru olduğuna göre; davalının temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 1.102.79.-TL. bakiye onama harcının temyiz edenden alınmasına, 11.06.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY-

Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'ndan farklı olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda dava çeşitleri 105. ila 113. maddelerinde düzenlenmiş, eda davası (m. 105), tespit davası (m.106) ile belirsiz alacak ve tespit davası (m.107), inşai dava (m.108), kısmi dava (m.109) ayrı ayrı maddelerde gösterilerek farklılıkları belirtilmiştir.

./..

-2-

Belirsiz alacak davası özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat istemlerinde söz konusu olabilir. Belirsiz alacak davası açılması halinde alacaklı tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde asgari miktarı göstermesi gerekir (m. 107).

Kısmi dava da, 6100 sayılı HMK’nin 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir”. İkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Bu çerçevede doktrinde de talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacağı açıkça belirtilmiştir (...).

Diğer taraftan Kanunun 119. maddesinde, dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için bir haftalık süre vermesi gerektiği düzenlenmiştir.

Mahkeme kararında da belirtildiği üzere, alacağın belirli veya belirlenebilir olduğu durumlarda belirsiz alacak davası açılamaz ve belirsiz alacak davasının sağladığı usûlî imkânlardan yararlanılamaz. Belirsiz alacak davası, ancak davacının davanın açıldığı tarihte alacağın miktar yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyemediği, bunu kendisinden beklemenin mümkün olmadığı ya da imkânsız olduğu durumlarda söz konusu olacaktır (HMK m. 107/1). Bu durumlarda dahi, hukukî ilişkinin ve belirlenebilen asgarî miktarın ya da değerin gösterilmesi zorunludur (...).

6100 sayılı HMK ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkânı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukukî yarar bulunmadan kısmî dava açma imkânı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır. Bir yandan, HMK m. 109’da, haktan açıkça feragat edilebileceği şeklindeki temel maddî hukuk ilkesinden hareketle, kısmî dava açılırken fazlaya ilişkin hakları saklı tutma şeklindeki uygulamaya son verilmesi, bu veya buna benzer bir ibare kullanılmadığında haktan feragat edilmiş sayılacağı yönündeki uygulamanın önüne geçilmesi amaçlanmış; ancak, diğer yandan da hukukî yararı olmadan kısmî dava açılması engellenmek istenmiştir. Böylece uygulamada bazen başvurulduğu üzere kısmî davanın amacı dışında kullanılmasının önüne geçecek düzenleme yapılmıştır (HMK m. 109’un Hükümet Gerekçesi).

Zaman zaman, HMK ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmî davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmî dava açılması mümkündür. Fakat HMK, kısmî dava açmak bakımından daha ciddî değerlendirme yapılmasını gerektiren bir düzenleme getirmiştir.

../...

-3-

Belirsiz alacak davası ile kısmî dava birlikte değerlendirildiğinde, eğer alacak belirli veya belirlenebilir nitelikte ise tam veya kısmî şekilde belirsiz alacak davası açarak, bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmak mümkün değildir. Ancak, Kanunun kısmî dava açma imkânını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukukî yarar bulunduğunda kısmî dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkândan söz edilebilir ki, o zaman da kısmî davaya ilişkin HMK m. 109’daki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkânlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, HMK m. 109’da kısmî davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmî dava açılabilecektir. Buradaki temel ölçü, kısmî dava açmakta hukukî yararın bulunması ve Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, kısmî dava açma hakkının dürüstlük kuralına aykırı şekilde kötüye kullanılmamasıdır. Şüphesiz ki, HMK’nin kabulünden sonra, gerek 29. maddenin açık hükmü gerekse 109. maddenin 2. fıkrasındaki düzenleme gereği, kısmî dava açılması halinde hukukî yararın, özellikle dürüstlük kuralı çerçevesinde daha sıkı gözetilmesi gerekli ve zorunludur.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılıyor, ancak alacak gerçekte belirli bir alacaksa, davacıya herhangi bir süre verilmeden hukukî yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü alacak belirli iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukukî yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira burada talep açıktır, bu sebeple HMK’nin m. 119/1-ğ fıkrasının uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukukî yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukukî yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukukî yarar değildir. Çünkü dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukukî yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukukî yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukukî yararın sağlanması için davacıya ek imkân sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkân yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (...).

Bunun yanında, şayet açılan davada asgarî bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa kısmî dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda HMK’nin m. 119/1-ğ fıkrasının aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, yani talep muğlaksa, m. 119/2 gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmî dava mı olduğu belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukukî yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, davanın sonuçlarına göre, talep kısmî davanın şartlarını taşıyorsa da kısmî davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir.

.../....

-4-

Tüm bu hususlar somut olay bakımından birlikte değerlendirildiğinde, davaya konu ecrimisil talebinin miktarının başlangıçta davacı tarafından tam olarak bilinebilir olduğunu söyleyebilmek imkânsızdır. Bu durumda davacıdan talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız olduğu veya açıkça belirli olduğu ifade edilemeyeceğinden ve para alacağı niteliğindeki bu talebin bölünebilme imkânı bulunduğundan, davacının bu talebini kısmi dava olarak ileri sürebilme imkânı bulunduğu gibi, davacının zararının baştan belirli olmadığından ve ancak yapılacak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olduğundan belirsiz alacak davası olarak da istenebilir.

Ne var ki, belirsiz alacak davası ile kısmi alacak davasına uygulanacak hükümler birbirinden farklıdır. Belirsiz alacak davasında davacı ıslah yapmaya gerek olmaksızın kısmi talebini tam talebe dönüştürür ve sadece arttırdığı kısmın harcını yatırır. Zamanaşımı ve faiz başlangıcı dava tarihine göre hesaplanır. Ancak kısmi davada ise davacının kısmi talebini arttırabilmesi için usulünce ıslahla dava konusu miktarı arttırması gerekir. Bu durumda genel olarak kabul edildiği üzere ıslahla arttırılan kısım bakımından zamanaşımı ve faiz başlangıcının ıslah tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği düşünülmektedir.

Hal böyle olunca, maddi tazminat alacaklarına yönelik davaların kısmî dava konusu yapılması, her somut olayın özelliği dikkate alınmak ve yukarıda belirtilen şartları taşımak kaydıyla kural olarak mümkündür. Somut olayda, dosya içeriğine ve özellikle 10.01.2012 tarihli dava dilekçesinin kapsamına göre, davacının kısmî dava mı açtığı, yoksa belirsiz alacak davası mı açtığı tam olarak belli değildir. Bu durumda, davacının açtığı davanın belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun mahkemeye verdiği özellikle dava dilekçesi ve diğer beyanları yorumlanarak tespiti gerekir. Davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, şimdilik kaydıyla belirli bir miktarı ecrimisil tazminatı olarak talep etmektedir. Diğer yandan, davacının mahkemeye verdiği 17.01.2012 tarihli ıslah dilekçesi de, davacının talebinin aslında belirsiz alacak davası olmadığı, aksine kısmi dava olduğu düşüncesini doğrulamaktadır. Çünkü, eğer belirsiz alacak davası açmış olsa idi talebini arttırmak için ıslah yoluna başvurmaya gerek olmayacak.

Açıklanan bu hususlar gözetilmeden, talep sonucu başlangıçta bilinemeyeceğinden ecrimisil davalarının tümünün peşin peşin belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesi doğru olmadığı gibi, bu kabul tarzının kanunen davacıya tanınmış kısmi alacak davası açma hakkını da ortadan kaldıracağından hukuka uygun olduğu da söylenemez. Hal böyle olunca, dosya kapsamına göre davacının talebinin kısmi alacak davası niteliğinde olduğundan, ıslah ile arttırılan bölüm yönünden ıslah tarihinden itibaren zamanaşımının hesaplanması gerektiği gibi, eğer davacının talebinin açık olmadığı düşüncesi mevcutsa, davacıya talebini açıklattırma imkanı verilmesi için yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile onanmasına karar verilmesi hatalı olup bozma nedeni olduğu düşüncesi ile sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

...