Esas No: 2018/5512
Karar No: 2019/735
Karar Tarihi: 14.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/5512 E.  ,  2019/735 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ...HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 7. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı iş yerinde boyahane sorumlusu olarak 07/04/2011 tarihinde çalışmaya başladığını, 21/10/2016 tarihinde iş akdinin hiç bir sebep gösterilmeksizin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının, davalı iş yerinde 20/10/2016 tarihinde ... isimli işçiyi darp ettiğini, bu olaya ilişkin davacıdan savunmasının istenilmesine rağmen savunma vermediğini ve iş yerini terk ettiğini, davacıya savunmada bulunması gerektiğinin bildirildiği ve iş yerini izinsiz terk ettiği hususunun ...1. Noterliğinin 25/10/2016 tarihli ihtarnamesi ile ihtar edildiğini, ihtara rağmen davacının savunmada bulunmadığını, iş yerine gelmediğini, bu nedenlerle İş Kanunun 25/2- d, g bentleri uyarınca davacının iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, iş sözleşmesinin işçinin davranışları ve işe devamsızlığı nedeniyle feshedildiği ancak fesih ihtarnamesinden önce işçi tarafından işe iade davası açıldığı, davalı şirketçe davacı tarafından darp edildiği belirtilen işçi ...'ta dahil olmak üzere dinlenen tanıkların beyanlarından anlaşıldığı üzere; davacının davalı işverenin menfaatlerini korumak ve işin yapılmasını sağlamak için davalı tanığı işçi ile aralarında tartışma geçtiği, yaşanan tartışmanın sözlü olduğu, davacı tarafından ...'a yönelik herhangi bir fiziki müdahalenin olmadığı, tartışmanın karşılıklı söz atışması şeklinde olduğu, savunma alınmaksızın yalnızca davacının iş akdi feshedildiği ancak tartışmanın diğer tarafı olan işçinin çalışmaya devam ettiği anlaşılmıştır. Devamsızlık tutanakları açısından ise tartışma sonrası davacının iş akdi feshedilerek evine gönderildiği ve ardından devamsızlık tutanağı tutulduğu ; davalı tarafından iş akdinin haklı veya geçerli nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı, davacının uzun süredir aynı iş yerinde çalışıyor olması karşısında davalının fesih kararı alırken eşitlik, objektif davranma ve feshin son çare olması ilkesine aykırı davrandığı; feshin haklı nedenlere dayanmadığı ve feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; davacının 20/10/2016 tarihinde diğer işçi ...'u darp ettiğini, konunun işveren yetkilisine 21/10/2016 tarihinde intikal ettirildiğini, işçi ... ve görgü tanıklarının ifadeleri alındığını, davacıdan da savunma istendiği halde davacının savunma vermeyerek işyerini terk etmesi üzerine ... 1. Noterliğinin 25 Ekim 2016 tarih ve 12509 yevmiye sayılı ihtarıyla davacıdan savunmasının istendiğini, davacının savunma vermediği gibi işyerine de gelmediğini, ...1.Noterliğinin 27 Ekim 2016 tarih ve 12648 yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edilerek mazeretini bildirmesinin istenildiğini, 31/10/2016 tarihinde yapılan tebligata rağmen davacının hiçbir bilgi vermediği gibi, işe gelmediğini, bunun üzerine ...1.Noterliğinin 31 Ekim 2016 tarih ve 12736 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile 24/25/26/10/2016 tarihlerinde devamsızlık yapması ve davalı şirketin diğer işçisi ...'a sözlü ve fiili saldırıda bulunması nedenleriyle 4857 sayılı İş Kanununun 25/II d ve g bentleri uyarınca iş akdinin haklı nedenle tazminatsız olarak feshedildiğini, darp olayının tutanaklarla sabit olduğunu, gerçeğe aykırı davacı ve tanık beyanlarını kabul etmediklerini, olaya ilişkin el yazılı savunma/dilekçeler ve tutanak içeriklerinden tartışmanın sözlü bir tartışma olmadığının belli olduğunu, davacının el yazılı dilekçede "...sonucunda kavga ettik, yüzümdeki darp izleri ve gözlüğümün kırılmasından dolayı gece 23:00'e kadar çalışabildim", ...'un el yazılı savunma dilekçesinde davacı için " hem darp etti, hemde ölümle tehdit etti, beni kasaların içine düşürüp hakaretine devam edince ... geldi, ayırmaya çalıştı, ancak başaramadı, sonra ... ve üç dört kişi ... üstümden alıp uzaklaştırdılar" şeklinde beyanda bulunduklarını, Özel güvenlik görevlisi ... imzalı olay görgü tutanağında "duyduğum sesler üzerine boyahaneye gittiğimde ...'ın ...'u darp ettiğini gördüm, ... yerde uzanır vaziyette ve ... boğazını sıkmakta idi" şeklinde beyanda bulunulduğunu ayrıca olay görgü tanıkları ... ve Valkan Balta imzalı tutanak ile Adil Gözçegöz imzalı tutanağın olayın bir sözlü tartışma şeklinde olmadığını, davacının, ...'u darp ettiğini ortaya koyduğunu, tanıkların davacıyı koruma içgüdüsü ile tutanaklar aksine gerçeğe aykırı beyanda bulunduklarını, davacının iş akdi feshedilerek evine gönderildiği ve ardından devamsızlık tutanağı tutulduğu hususları davanın kabulü için gerekçe olarak gösterilmiş ise de, davacı el yazılı dilekçe karşısında bu hususun doğru olmadığını, davacının el yazılı dilekçesinde "yüzümdeki darp izleri ve gözlüğümün kırılmasından dolayı gece 23:00'e kadar çalışabildim, vardiya amiri Mustafa Kuşçu beye telefonla ulaşamadığım için izin kağıdı yazacak kimse olmadığından ...'i aradım. Gündüz haber versin diye kartımı bastım, çıktım" demek suretiyle olay akabinde davalı şirket yetkililerinin ve amirlerinin izni ve bilgisi dışında işyerini terkettiğini bizzat belirttiğini, bu şekilde işyerini terk ettikten sonra akabinde devamsızlık yapmak suretiyle de işe gelmediğini, 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-d ve g bentleri uyarınca davacı işçinin iş akdi haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince davacı tanıkları ile bizzat davalı tanığı ve aynı zamanda feshe gerekçe yapılan eyleme katılan diğer işçi olan ...'un beyanlarından, darp edildiği iddia edilen ...'un davacıya hakaret ettiği, boyahane sorumlusu ve ustabaşı olan davacının, diğer işçiye herhangi bir hakarette bulunmadığı, aralarında fiziki temas olmadığı anlaşılmaktadır. Yine diğer işçi ...'a yaşanan tartışma nedeniyle herhangi bir yaptırım uygulanmadığı halde davacının işten çıkartıldığı, darp edildiği belirtilen davalı tanığı ... Markoç dahi olayı kendisinin başlattığını beyan ettiği tutanak tarihlerinde ifadeleri alınan kişilerin, halen işyerinde çalışan kişiler olmaları ve işlerini kaybetme korkusuyla hareket etmiş olabilecekleri de gözetildiği ,tartışma sonrası vardiyanın üretime devam ettiği, işyerinin olumsuz etkilenmediği, çalışma barışının ve iş akışının bozulmadığı keza, davalı işverenin, olay sonrasında davacıyı işten çıkarıp, takip eden günlerde devamsızlık tutanakları düzenlediği, feshin haklı veya geçerli nedene dayanmadığının kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı yerinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (b) fıkrasına göre, işçinin işverene, ailesine veya işverenin diğer bir işçisine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene, aile üyelerinden birine veya diğer bir işçisine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26’ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. İşçinin, işverenin başka bir işçi­sine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 26.05.2008 gün ve 2007/37481 Esas, 2008/12505 Karar sayılı ilamı).

İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez. Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 31.10.2016 tarihli ihtarname ile 24. 10. 2016 , 25 10.2016 -26.10.2016 tarihlerinde ış yerine mazeret bildirmeksizin ve izin almaksızın gelmediği ve 20.10.2016 tarihinde işverenin diğer bir işçisi ...'a' sözlü ve fiili saldırıda bulunarak işçiyi darp ettiği için feshedilmiştir.

Dosyaya sunulan davacının el yazısıyla yazdığı dilekçede feshe konu kavga olayını anlattıktan sonra “....sonucunda kavga ettik, yüzümdeki darp izleri ve gözlüğümün kırılmasından dolayı gece 23:00'e kadar çalışabildim" yazdığı, ...'un el yazılı savunma dilekçesinde davacı için " hem darp etti, hemde ölümle tehdit etti, beni kasaların içine düşürüp hakaretine devam edince ... geldi, ayırmaya çalıştı, ancak başaramadı, sonra ... ve üç dört kişi ... üstümden alıp uzaklaştırdılar" şeklinde beyanda bulunduğu, Özel güvenlik görevlisi ... imzalı olay görgü tutanağında "duyduğum sesler üzerine boyahaneye gittiğimde ...'ın ...'u darp ettiğini gördüm, ... yerde uzanır vaziyette ve ... boğazını sıkmakta idi" şeklinde beyanda bulunulduğunun anlaşıldığı görülmektedir.

Feshe konu olayda davacıyla ... isimli altında çalışan işçinin işe başlama konusunda tartıştıkları ve sözlü tartışmanın kavgaya dönüştüğü, diğer işçilerin ayırmasıyla kavganın sonlandığı anlaşılmıştır. Yargılama sırasında dinlenen tanıklar davacı ve ... isimli işçi arasında fiziksel müdahale olmadığını belirtmişlerse de sahteliği iddia olunmayan ve davacı tarafından el yazısıyla yazılan tarihsiz yazıda davacının ve ...'un kavga ettikleri, davacının yüzünde çizikler olduğu ve davacının kendi insiyatifiyle izin kağıdı imzalamadan işyerinden ayrıldığı ve sonrasında da işe gelmediği anlaşılmakla davacının iş akdi işverence başka bir işçiyle kavga etmesi ve sonrasında devamsızlık yapması nedeniyle haklı nedenle feshedilmiş olup mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Bölge Adliye Mahkemesi ile ilk derece mahkemesi kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 44.40 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 350,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7. Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 14.01.2019 günü oybirliği ile karar verildi.