Esas No: 2011/20302
Karar No: 2011/5505
Karar Tarihi: 22.12.2011

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/20302 E.  ,  2011/5505 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.06.2011 gün ve 2009/199 Esas, 2011/196 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş ve inceleme de sanık müdafii tarafından duruşmalı yapılması talep edilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 21.12.2011 Çarşamba saat 13.30’e duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... Cıvgın hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği, ayrıca bir talepte de bulunmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanık hakkında beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Oluş ve kabule göre sanığın 11 yaş içerisindeki mağdure ...'a yönelik eyleminde maddi cebir ve tehdit bulunmadığı, hilenin ise cezada artırım nedeni olarak öngörülmediği gözetilmeden, sanığa verilen ceza 5237 sayılı TCK.nun 103/4. maddesi ile arttırılarak fazla tayin edilmesi mağdurenin suç sonucu ruh sağlığı bozulduğundan, aynı Kanunun 103/6. maddesinin de uygulanması suretiyle netice ceza belirlenmiş olması karşısında, bu hata sonuç cezaya etkili olmadığından; sanığın vücuda organ sokma eyleminden önce aynı suç işleme kararı icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdureyi öpüp okşayarak sürtündüğü halde, sanık hakkında TCK.nun 43/1. maddesinin uygulanmaması ise, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddesinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına ve 103/4. maddesinin ise yalnızca maddi cebiri ifade etmesine göre; sanığın mağdure Ayçin'i oyun oynama bahanesi ile kandırıp gözlerini bağlayarak, oyunu kazandığında ödül olarak ağzına parmağı ile yoğurt vereceğini beyan edip, oyunu kazanan mağdurenin ağzına, üzerine yoğurt sürdüğü cinsel organını sokması şeklinde gerçekleşen eylemde maddi cebir ve tehdit bulunmadığı, hilenin ise 5237 sayılı 103/4. maddesi kapsamında artırım nedeni olarak düzenlenmediği gözetilmeden, TCK.nun 103/4. maddesi uygulanması süreti ile fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.