Esas No: 2013/25346
Karar No: 2014/34843
Karar Tarihi: 09.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/25346 E.  ,  2014/34843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Şanlıurfa 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 14/05/2013

NUMARASI : 2011/351-2013/678

Hüküm süresi içinde davalı Şanlıurfa Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren olan davalı Şanlıurfa Belediye Başkanlığına ait işyerinde 15.11.2006-31.12.2009 tarihleri arasında diğer davalı alt işverenlere bağlı olarak çalıştığını, işsözleşmesinin ihale süresinin sona ermesi sebebi ile haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Şanlıurfa Belediye Başkanlığı vekili, ihale makamı olması sebebi ile işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı şirketler vekili davanın reddine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği, davalı Şanlıurfa Belediye Başkanlığı ile temizlik işini ihale ile üstlenen diğer davalı şirketler arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisin muvazaalı olduğu, bu sebeple davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatlarından davalı Şanlıurfa Belediye Başkanlığının sorumlu bulunduğu gerekçesiyle asıl işveren yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı Şanlıurfa Belediye Başkanlığı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, davalı Şanlıurfa Belediye Başkanlığı kent içi temizlik, cadde ve sokakların süpürülmesi, çöp toplama ve çöp nakli işlerini ihale yoluyla alt işverenlere devretmiş ve alt işverenler zaman zaman değişmiştir. Davacının temizlik hizmetlerini yüklenen alt işverenlere bağlı olarak, asıl işverene ait konservatuvar ve şehir tiyatrolarında sekreter olarak çalıştığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır

Mahkeme davacının yaptığı işin, 5393 sayılı Kanun'un 67. maddesi kapsamında olmaması sebebi ile asıl - alt işverenlik ilişkisi muvazaalı kabul edilmiş ise de; davacının temizlik hizmetlerinde olmamakla birlikte belediyeye ait işyerinde yardımcı iş niteliğindeki büro işlerinde çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle davacı hizmet alım sözleşmesi kapsamı dışında çalıştırılmış olmakla birlikte, Belediyeye ait asıl işlerde çalıştırılmamıştır.

İşçilerin değişen alt işverenlere bağlı olarak yardımcı iş niteliğindeki işlerde çalışmaya devam etmeleri, asıl işverenin bu işçilerin işini kontrol etmesi ve işin yürütümü ile ilgili bazı talimatların asıl işveren yetkililerince verilmiş olması muvazaanın ispatı olarak kabul edilemez .

Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl - alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, Davalılar arasındaki asıl - alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı kabul edilmesi, alt işverenler yönünden davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu sebebi ile reddedilmesi ve davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren kamu kurumu niteliğindeki davalı Belediye Başkanlığının işçisi olduğu gerekçesi ile hesaplamaya esas giydirilmiş brüt ücretin ilave tediye ücreti eklemek sureti ile tespit edilmesi isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.