Esas No: 2018/5685
Karar No: 2020/5100
Karar Tarihi: 14.09.2020

**8. Hukuk Dairesi         2018/5685 E.  ,  2020/5100 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Ecrimisil Ve Kal

KARŞI DAVA : Temliken Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiş olup hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı-karşı davalılar vekili, davaya konu 1946 parselde kayıtlı taşınmazda, paydaşlar arasındaki taksime göre davacılara ait olan kısma davalı paydaş tarafından bina inşa edilmek suretiyle müdahale edildiğini açıklayarak davalıların müdahalesinin önlenmesine, yapının kal’ine ve dava tarihinden geriye doğru beş yıllık dönem için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000 TL ecrimisilin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacılar vekili, davaya konu yere davalı ...’nin babasının bina yaptırması için izin verdiğini, bunun üzerine üzerindeki yapının 1983 yılında davalı tarafından inşa edildiğini, bina değerinin zemin değerinden fazla olduğunu açıklayarak, tapu kaydının iptaliyle karşı davacılar adına tapuya tescil edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl ve karşı davanın ayrı ayrı reddine karar verilmesi üzerine; hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl dava, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve kal, karşı dava ise temliken tescil istemine ilişkindir.

1.Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davalı karşı davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Davacı-karşı davalılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davaya konu 1946 parselde kayıtlı taşınmazın 1.300 m2 miktarında, tarla vasıflı taşınmaz olduğu, 02.04.1976 tarihinde davacı karşı davalıların annesi ve davalı karşı davacı ...’nin babası adına 1/2’ser hisseli olarak tescilli iken, davacıların annesinin vefatı üzerine 07.12.2011 tarihinde intikal suretiyle mirasçıları adına tescil edildiği, dava dışı mirasçıların taşınmazdaki hisselerini 16.12.2011 tarihinde davacılara devrettikleri, davalı karşı davacı ...’nin babasının hissesini, dava dışı oğluna 1989 yılında devrettiği, Şükriye’nin muris muvazaasına dayanarak dava dışı kardeşine karşı açmış olduğu tapu iptal tescil davası sonrası, davasının kabul edilerek, kararın 08.07.2014 tarihinde kesinleştiği, 17.12.2014 tarihinde Şükriye adına tapuya tescil edildiği, bu şekilde, dava konusu taşınmazda davacıların ayrı ayrı ¼ hisse sahibi olduğu, davalı karşı davacının ise 23/320 hisse sahibi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu'nun (TMK’nin) 706., Borçlar Kanunu'nun 2l3., Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Ecrimisil ise, kötüniyetli şagilin malike ödemekle yükümlü olduğu tazminat olup en azı kira geliri en çoğu ise tam gelir yoksunluğudur.

Kural olarak, intifadan men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğini davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren ya da (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkâr etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali ve davaya konu taşınmazın kamu malı olması halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.02.2002 tarihli ve 2002/3-131 Esas, 2002/114 Karar sayılı ilamı)

Belirtilmesi gereken diğer bir husus ise, mahkeme tarafından kabul kararı verilebilmesi için, dava konusu taşınmazların, davalıların kullanımında olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde ispat edilmesi gerektiğidir.

Somut olaya gelince; asıl davada davaya konu taşınmazın 558,63 m2 kısmının dava dışı paydaş tarafından, 741.37 m2 kısmının ise davalı ... tarafından kullanıldığı, taşınmaz üzerinde dava dışı paydaş tarafından kullanılan bölüm olması sebebiyle intifadan men koşulu oluşmadığından asıl davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verildiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki, davacı karşı davalı vekili, davaya konu taşınmazın her iki tarafın murisleri adına kayıtlı olduğu dönemde fiilen taksim edildiği, bu taksime göre, davacılar murisine isabet eden kısma davalı ... tarafından müdahele edildiğini iddia etmiş, tanık deliline dayanmış, tanıklarını mahkemeye bildirmiş, fakat Mahkemece tanıklar keşifte değil, duruşmada dinlenmiş, davacının iddiası üzerinde yeterince durulmamış, fiili kullanım durumları duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmemiştir.

Hal böyle olunca; Mahkemece, taşınmazın başında yapılacak keşifte taraf tanıklarının beyanlarının alınması, tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığının veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının tespit edilmesi, varsa çekişmeli yerlerin kimin kullanımına terk edildiğinin, yoksa, davacıların, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandıkları ya da kullanmalarına uygun bir kısım olup olmadığının saptanması, ecrimisil istenen dönemler için, hangi taşınmazın, hangi davalı tarafından, hangi dönemlerde kullanıldığının ya da kullanılıp kullanmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması, kullanım var ise, kullanımın niteliğinin tespiti ile intifadan men koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulması, davalıların ve davacıların taşınmazlardaki pay oranları / hisse oranları da gözönünde bulundurulmak suretiyle, davacıların paylarına göre kendilerine ödenmesi gereken miktarları gösterecek şekilde, ecrimisil hesap yöntemine uygun, denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, ondan sonra, davacı karşı davalılar vekilinin elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve kal talebi hakkında toplanmış ve toplanacak delillere göre bir karar verilmesi gerekir iken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı karşı davalılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı karşı davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine, taraflarca HUMK’un 440/I. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 29,20 TLpeşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 25,20 TL'nin temyiz eden davalı-karşı davacılardan alınmasına ve peşin harcın da istek halinde temyiz eden karşı davalılara verilmesine, 14.09.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.