Esas No: 2017/21626
Karar No: 2017/10574
Karar Tarihi: 15.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/21626 E.  ,  2017/10574 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve ilave tediye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının 12.09.2008-30.03.2014 tarihleri arasında ...n İl Özel İdaresi bünyesinde aşçı olarak çalıştığını, temizlik ihalesini alan taşaron firmada işe alınmasına rağmen il özel idaresinin asli işi olan aşçılık görevini il özel idaresi şefliğinden talimat alarak yaptığını, davacının asıl işverenin işçisi olduğunu, kamu işçileri için farklı uygulamaya gidilemeyeceğini, il özel idaresi kapatılınca iş akdine son verildiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve ilave tediye ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı belediye vekili özetle; davacının müvekkili belediye çalışanı olmadığını, yüklenici firmanın sigortalı çalışanı olduğunu, 6360 sayılı yasa ile İl Özel İdarelerinin tüzel kişiliğinin kaldırıldığını, ... İl Özel İdaresinin hizmet alım sözleşmelerinin belediye ye devredilmediğini, husumet ve zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; verilen karar; Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 02.03.2016 tarih 2016/7041 esas 2016/5322 karar sayılı kararıyla özetle ve sonuç olarak;

"Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Asıl işverenin, işçinin ödenmeyen hak ve alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu kanun gereği olmakla birlikte davacıyı çalıştıranın alt işverenler olduğu tartışmasızdır. Bu sebeple davacı hakkındaki bilgi ve belgeler onu çalıştıran alt işverenlerden getirtilmeden doğru bir sonuca varılması mümkün değildir. Dava konusu uyuşmazlıkta, davalı Belediye cevap dilekçesi ile davacının çalıştığı alt işverenlerden işyeri kayıtlarının getirtilmesini talep etmiştir. Ancak bu konuda herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Mahkemece yapılacak iş, davacının çalışmasının geçtiği alt işverenlerden davacının işyeri kayıtlarını getirterek bir sonuca varmaktır. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Somut olayda, öncelikle davacının muvazaa tespiti yapılan dönemde muvazaa tespitinde adı geçen ... Tem. Ltd. Şirketi'nde çalışması bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle muvazaanın varlığının kabulü ile davacının ilave tediye alacağının hesaplattırılarak çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya bu yönde devam edilmiş, yeniden bilirkişi raporu alınmış ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Hüküm altına alınan ilave tediye ücretinin kısmi olarak istenen miktarı dışlandığında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı tarafından süresinde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def'i dikkate alınmadan ilave tediye ücretinin hüküm altına alınması hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.