Esas No: 2016/14800
Karar No: 2019/4978
Karar Tarihi: 18.09.2019

**20. Hukuk Dairesi         2016/14800 E.  ,  2019/4978 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı Hazine vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Kadastro Müdürlüğü tarafından ....öyünde yapılan kadastro çalışmaları neticesinde krokide belirtilen taşınmazın mülkiyeti ve zilyetliğinin davacı müvekkiline ait olmasına rağmen bu taşınmazın tespit dışı bırakılmış olduğunu, hali hazırda ekip biçmek suretiyle ihya edilmiş olduğunu, taşınmaz üzerinde müvekkilinin tek başına zilyetliğinin kırk-elli yılı aşkın bir süreye dayandığını beyan ederek; Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince taşınmazın müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; ziraat bilirkişisi raporunda; dava konusu taşınmazda tarım yapıldığına dair kanıtların bulunmadığı, taşınmazın bu hali ile hem eğiminin yüksek olması ve zeminin toprak yapısının hakim olmaması ve tekstürü açısından parselin tümü ile tarıma elverişli olmadığı belirtilmekle, davacı tarafından taşınmazda sürdürülen zilyetliğin ekonomik amacına uygun olmadığı gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekilince ve davalı Hazine vekilince temyiz edilmiştir.

Dava; Türk Medenî Kanununun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu Doluharman köyünde orman kadastrosu ve 2/B çalışması yapılmamıştır. İlk arazi kadastrosu 766 sayılı Kanuna göre yapılmış olup 01.11.1983 tarihinde kesinleşmiştir. Dava konusu yerler 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesinde yer alan "Tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile aynı nitelikte olan sahipsiz kayalar, tepeler, dağlar ve Orman Kanunu uyarınca orman sayılan yerler tapulamaya tabi tutulmaz." hükmü uyarınca tescil harici bırakılmıştır.

Mahkemece eksik incelemeyle usul ve yasaya aykırı olarak karar verilmiştir. Şöyle ki; yörede 3402 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen geçici 8. madde uyarınca daha önce tesbit dışı kalmış alanlarda ek kadastro çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, varsa ilgili kadastro tesbit tutanağı aslı dosya arasına getirtilmeli, eldeki dava nedeniyle kesinleşmediği gözetilerek kadastro mahkemesinin görevli olduğu gözetilmeli, şayet bu nev'iden bir kadastro çalışması bulunmamakta ise, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde şehir imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ilk kez hangi tarihte yapılıp onaylandığı, imar revize çalışmaları yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı, yapılmışsa buna ilişkin evrak-ı müsbiteleri ve imar planı haritaları, dava konusu taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyaları, davaya konu taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile eşlenmiş kadastro paftası, halihazır harita ve topoğrafik harita örneği eksiksiz olarak dosyada yer aldığı belirlendikten sonra, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, taşınmazın niçin tescil harici bırakıldığı araştırılmalı; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazları ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazları ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, çekişmeli taşınmazların dava tarihinden 15 - 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü belirlenmelidir. Mahkemece; yukarıda anılan araştırmalar yapılmaksızın karar verilmiştir.

Öte yandan; yapılan keşif sonucu orman bilirkişisince düzenlenen ilk bilirkişi raporunda dava konusu yerin "orman sayılan yerlerden" olduğu belirtilmişken, aynı bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda ise yerin "orman sayılmayan yerlerden" olduğu ifade edilmiş olup, aynı bilirkişi tarafından hazırlanan ek rapor ve kök raporun tamamen birbirinden farklı olması nedeniyle, uyuşmazlık konusu taşınmazın niteliği nazara alınarak taşınmaz üzerinde yapılacak keşif sonucunda durumun açıklığa kavuşturularak kök rapor ve ek rapor arasındaki çelişki giderilmek suretiyle yeniden bilirkişi raporu alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekirken, bilirkişi ek raporu ve ilk rapor arasındaki çelişki giderilip hükme esas alınan rapora itibar edilmesinin sebebi açıklanmadan, birbiriyle çelişen raporlardan ek rapora itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Son olarak kararın gerekçesinde; ziraat bilirkişisinin raporunda dava konusu taşınmazda tarım yapıldığına dair kanıtların bulunmadığı, taşınmazın bu hali ile hem eğiminin yüksek olması, zeminin toprak yapısının hakim olmaması ve tekstürü açısından parselin tümü ile tarıma elverişli olmadığı beirtildiğinden davacı tarafından sürdürülen zilyetliğin ekonomik amacına uygun olmadığı gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verildiği anlaşılmakla, önceki ziraat bilirkişisinden farklı bir ziraat bilirkişisinden taşınmazın türü, zilyetlik bulunup bulunmadığı, varsa zilyetliğin hangi tasarruflar ile sürdürüldüğünü belirtir fotoğraflarla desteklenmiş, üzerindeki ağaçların yaş ve cinsini de gösteren bilimsel rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; bilirkişi raporları ile dava konusu taşınmazın değeri belirlendikten sonra, bu değer üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücreti takdir edilmesi yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın eksik ve yetersiz inceleme ile yukarıda yazılı şekilde şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 18/09/2019 günü oy birliği ile karar verildi.