Esas No: 2024/688
Karar No: 2024/1707
Karar Tarihi: 18.04.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/688 E.  ,  2024/1707 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2024/688
Karar No:2024/1707
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... Sendikası	  
VEKİLİ	: Av....
 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Başkanlığı  
VEKİLİ	: Hukuk Müşaviri Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyanet İşleri Başkanlığı'nca 29/08/2023 tarihinde kapalı zarf ve açık artırma usulüyle yapılan "Diyanet İşleri Başkanlığı Banka Maaş Anlaşma İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından usulüne uygun olarak ihale komisyonunun oluşturulduğu, ihaleye davet edilen 6 bankadan 5'inin ihaleye teklif verdiği, bu hâliyle ihalede rekabetin sağlandığı, 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi'ne uygun olarak istekli bankalardan teklif alınmak suretiyle, en avantajlı teklif sahiplerinin belirlenmesi sonucunda ihalenin sonuçlandırıldığı, bu durumda davalı idarenin üst yöneticisi olan Başkan Yardımcısı Olur'u ile ve ilgili mevzuat çerçevesinde oluşturulan komisyon tarafından önceden belirlenen ve  duyurulan tarihte yeterli katılım sağlanarak gerçekleştirilen ihale sonucunda alınan dava konusu ihale komisyonu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi uyarınca davalı idarenin taşra teşkilatını kapsayacak şekilde banka maaş anlaşma ihalesini yapma yetkisinin bulunmadığı, sadece katılım bankalarının ihaleye davet edilmesi nedeniyle ihalede yeterli rekabetin sağlanamadığı, ihalede kamu yararı ve hizmet gereklerinin gözetilmediği ileri sürülmektedir.   
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI  : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/04/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
 
(X) KARŞI OY :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 164. maddesinde, Kanun kapsamındaki personele çeşitli adlar altında yapılan ayni ve nakdi nitelikteki tüm ödemelerle ilgili esas ve usulleri belirlenmesi, tahakkuk ve ödenmesine karar verilmesi, her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması hususunda Maliye Bakanlığı'nın yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 11. maddesinde, “Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.; “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31. maddesinde ise, “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahallî idarelerde İçişleri Bakanlığı'nın veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın, diğer idarelerde ise Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine yürütülebilir.” kuralı yer almıştır.
  20/02/2004 tarih ve 25379 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliğinin (Sıra No:6) "Tahakkuk Dairelerince Yapılacak İşlemler" bölümünün 2. maddesinde, "İlgili tahakkuk dairesi, banka şubesinin kurum ya da kuruluşa yakınlığı, lokal genişliği, personel, makine ve ekipman imkânları, işlem hacmi, otomasyon uygulamasına geçip geçmediği, otomatik para çekme makineleri (ATM) vasıtasıyla para çekme imkânı sağlaması gibi hususları dikkate alarak aylıkların hangi banka ve  şubeden ödeneceğini belirleyecektir..."; 3. maddesinde de, "Yukarıda açıklandığı şekilde belirlenecek banka şubesi ile aylıkların zamanında ödenmesini sağlayan ve bunun için gerekli şartlar ve alınacak tedbirler ile bu Tebliğde belirtilen esasları içerecek şekilde bir protokol yapılacaktır..."  düzenlemesine yer verilmiştir.
20/07/2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Banka Promosyonları" konulu 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin 1. maddesinde, "Kamu görevlilerinin aylık ve ücretlerinin Maliye Bakanlığı Muhasabat Genel Müdürlüğü'nün (6) Sıra No'lu Tebliği'nde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde bankalar vasıtasıyla ödenmesine devam edilecektir."; 2. maddesinde, "Aylık ve ücretlerin hangi banka aracılığı ile ödeneceği, oluşturulacak üç kişilik bir komisyon tarafından istekli bankalardan teklif alınmak suretiyle tespit edilecektir. Komisyon, kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili biriminin harcama yetkilisinin başkanlığında söz konusu birimde görev yapan toplam personelin en az %10’unun sendikalı olması hâlinde yetkili sendikadan bir üye ile merkez teşkilatında üst yönetici; taşra teşkilatında ise o birimin bağlı bulunduğu bir üst amir tarafından ilgili birimde görev yapanlar arasından seçilecek bir üyeden oluşacaktır. Yetkili sendikadan üye bulunmadığı durumlarda üçüncü üye ilgili birimde görev yapan personel arasından harcama yetkilisi tarafından seçilecektir. Protokol, komisyon tarafından belirlenen banka ile harcama yetkilisi tarafından imzalanacaktır. Birden fazla birimin aylık ve ücretlerinin birlikte ödenmesi talebinde bulunmaları hâlinde merkezde üst yönetici, taşrada ise söz konusu birimlerin bağlı bulunduğu bir üst amir tarafından görevlendirilecek ilgili harcama yetkililerinden birinin başkanlığında oluşturulacak üç kişilik bir komisyon tarafından aylık ve ücretlerin ödeneceği banka yukarıdaki esaslara göre tespit edilecektir. Bu şekilde oluşturulacak komisyona ilgili birimlerdeki yetkili sendikalardan bu birimlerin tamamı itibarıyla en fazla üyeye sahip olan sendikadan üye alınacaktır." kuralına; 10/08/2010 tarih ve 27668 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2010/17 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile değişik 4. maddesinde, "Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır." kuralına; 05/08/2008 tarih ve 26958 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2008/18 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile değişik 5. maddesinde ise, "Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir.” kuralına yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır." düzenlemesi yer almıştır. 
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, kamu görevlilerinin aylık ve ücretlerinin hangi banka aracılığı ile ödeneceğinin üç kişilik bir komisyon tarafından istekli bankalardan teklif alınmak suretiyle tespit edileceği, idarenin merkez ve taşra birimlerinde uygulanacak biçimde tek sözleşme yapılabileceği, birden fazla birimin aylık ve ücretlerinin birlikte ödenmesi söz konusu olduğunda komisyonun, üst yönetici tarafından görevlendirilecek harcama yetkililerinden birinin başkanlığında ve yetkili sendika temsilcisinin de katılımıyla oluşturulacağı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda yapılacak ihalelerde de idarelerin temel olarak ihalede açıklık, saydamlık ve rekabetin sağlanması ilkelerine riayet etmekle yükümlü olduğu kuşkusuzdur.
Dosyanın incelenmesinden, Diyanet İşleri Başkanlığı'nca 29/08/2023 tarihinde kapalı zarf usulü ile yapılan ''Diyanet İşleri Başkanlığı Banka Maaş Anlaşma İhalesi"ne, 22/08/2023 tarihli davet mektupları ile 6 katılım bankasının davet edildiği, ihaleye 5 bankanın teklif verdiği, 2. teklif alımına Ziraat Katılım Bankası, Kuveyt Türk Katılım Bankası ve Albaraka Türk Katılım Bankası'nın iştirak ettiği, isteklilerden, idarece hazırlanan EK-1 ile EK-13 arasında belirtilen (EK-13 dahil) İl ve İlçe Müftülükleri, Dini Yüksek İhtisas ve Dini İhtisas Merkezi Müdürlükleri personeline yönelik olarak tekliflerin alındığı, 29/08/2023 tarihli ihale komisyonu kararıyla, EK-1/A, EK-1/B, EK-1/C, EK-2, EK-4, EK-6, EK-7, EK-8, EK-9 ve EK-10 için en avantajlı teklif sahibinin aylık 325,00-TL bedelle Ziraat Katılım  Bankası'nın; EK-3 ve EK-5 için en avantajlı teklif sahibinin aylık 325,00-TL bedelle Albaraka Türk Katılım Bankası'nın, EK-11 için en avantajlı teklif sahibinin 325,00-TL ve EK-13 için en avantajlı teklif sahibinin 350,00-TL bedelle Kuveyt Türk Katılım Bankası'nın belirlendiği, anılan ihale komisyonu kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmüştür.
 İhaleyi gerçekleştiren idarelerin, ihalelerde rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamada hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır. 20/07/2007 tarih ve 26588 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2007/21 sayılı Başbakanlık Genelgesi hükümleri çerçevesinde yapılan uyuşmazlık konusu ihale için ... tarih ve E... sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı yazısı doğrultusunda sadece Türkiye'de faaliyet gösteren 6 katılım bankasına (Ziraat Katılım Bankası, Vakıf Katılım Bankası, Kuveyt Türk Katılım Bankası, Türkiye Finans Katılım Bankası, Türkiye Emlak Katılım Bankası ve Albaraka Türk Katılım Bankası) ihale şartnamesini de içerir ihale davet mektubu gönderildiği, katılım bankası niteliğinde olmayan diğer bankalara ise davet mektubu gönderilmediği, promosyon adı altında kamu personeline ödeme yapılması için düzenlenen ihalelere bazı bankaların katılımının sınırlandırılmasına ilişkin anılan Başbakanlık Genelgesinde bir kurala yer verilmediği, ihtiyaçların en iyi şekilde ve en uygun şartlarla karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olması gerekmekte iken ihaleye sadece 5 bankanın katıldığı, 2. teklif alımına yalnızca Ziraat Katılım, Kuveyt Türk Katılım ve Albaraka Türk Katılım Bankalarının iştirak ettiği dikkate alındığında yeterli rekabet şartları oluşmayan dava konusu ihalede bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır. 
Öte yandan, istekliler tarafından teklif kapsamında Şartnamede istenilen şekilde tekliflerin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır. 
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartnamenin 11. maddesinde "(Promosyon) hediye ödemesinin aylık limiti 830,00-TL'nin altında olmayacaktır." düzenlemesine yer verilmesine rağmen; 29/08/2023 tarihli ihale komisyonu kararıyla, EK-1/A, EK-1/B, EK-1/C, EK-2, EK-4, EK-6, EK-7, EK-8, EK-9 ve EK-10 için en avantajlı teklif sahibi aylık 325,00-TL bedelle Ziraat Katılım Bankası; EK-3 ve EK-5 için en avantajlı teklif sahibi aylık 325,00-TL bedelle Albaraka Türk Katılım Bankası, EK-11  için en avantajlı teklif sahibi aylık 325,00-TL ve EK-13 için en avantajlı teklif sahibi aylık 350,00-TL bedelle Kuveyt Türk Katılım Bankası olarak belirlenmiş ve ihale bu bedellerle anılan bankalar üzerinde kalmıştır. 
Teknik Şartname'nin 11. maddesine aykırı olarak yapılan dava konusu ihalede bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.