Esas No: 2017/26876
Karar No: 2017/19132
Karar Tarihi: 27.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/26876 E.  ,  2017/19132 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... Belediyesinde alt işveren bünyesinde temizlik işçisi olarak 01/04/2006-28/02/2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdine işverence haksız şekilde son verildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, talep edilen alacakların 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, davacı ile belediye arasında hizmet sözleşmesi olmadığını, bu nedenle davanın husumetten reddedilmesi gerektiğini, davacının ihale alan şirketin işçisi olarak çalıştığını, işçilerin tazminatlarından ve ücret alacaklarından yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, davacının ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya devam edip aynı zamanda feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarını talep etmesinin çelişkili olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişi ,,,'un raporunda davacının fazla çalışmasının bulunmadığını ve fazla çalışma alacağının olmadığını tespit ettiği, davacının fazla çalışma yaptığını ispatlayamadığı, alt işveren tarafından iş akdi feshedilmiş ise de davacının asıl işveren ,,,, Belediye Başkanlığında alt işveren ,,, Temizlik Ltd. Şti. işçisi olarak 03/04/2013 tarihinde tekrar işe başladığı, akdin feshi ile tekrar işe başlaması arasında 33 gün süre bulunduğu, çalışmasındaki 33 günlük kesintinin makul süre olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının iş akdinin ve çalışmasının devam ettiği, davacının iş akdinin feshine dayalı olarak talep edebileceği ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, yıllık izin ücretini iş akdinin feshi halinde talep edebileceği, iş akdi devam ettiğinden yıllık izin ücreti istenemeyeceği, davacının hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispatlayamadığı, ayrıca bu alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığı, davacıya hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti verilmesinin yasal koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı 01.04.2006 tarihinden itibaren asıl işveren davalının alt işvereni olan firmalar bünyesinde temizlik elemanı olarak çalıştığını ve 28.02.2013 tarihinde işine son verildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya devam edip aynı zamanda feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarını talep etmesinin çelişkili olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, alt işveren tarafından iş akdi feshedilmiş ise de davacının asıl işveren ,,, Belediye Başkanlığında yeni alt işveren ,,, Temizlik Limited Şirketi işçisi olarak 03/04/2013 tarihinde tekrar işe başladığı, akdin feshi ile tekrar işe başlaması arasında 33 gün süre bulunduğu, çalışmasındaki 33 günlük kesintinin makul süre olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının iş akdinin ve çalışmasının devam ettiği, bu nedenle davacının iş akdinin feshine dayalı olarak talep edebileceği ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin alacağına hak kazanamayacağı gerekçesiyle söz konusu feshe bağlı alacak talepleri reddedilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 01.04.2006 tarihinden itibaren temizlik elemanı olarak çalıştığı işyerinde iş akdinin son çalıştığı taşeron şirketin ihale süresinin bitimi nedeniyle 28.02.2013 tarihinde feshedildiği, sonrasında davacının ihaleyi alan yeni taşeron şirket bünyesinde 03.04.2013 tarihinde yeniden çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Davacının çalıştığı son taşeron firma olan ,,, Turizm Ticaret Ltd. Şti. bünyesindeki hizmeti 28.02.2013 tarihinde sona ermiş olup, sonrasında çalışmasının 33 günlük bir kesintiye uğradığı gözetildiğinde, davacının ihaleyi alan yeni taşeron firma olan ,,, Temizlik Ltd. Şti.'nde 03.04.2013 tarihinde başlayan çalışması artık yeni bir iş akdi niteliğindedir.

Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden ve dosya kapsamına göre ihale süresinin sona ermesi işverene haklı nedenle fesih hakkı vermeyeceğinden, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti taleplerinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı sabah saat 08:00 da mesaiye başladığını, akşam ise ortalama olarak 17:00-18:00 saatlerinde mesaisinin sonlandığını iddia etmiştir.

Mahkemece, davacının fazla çalışma yaptığını ispatlayamadığı gerekçesiyle fazla çalışma talebinin reddine karar verilmiş ise de, dosyada dinlenen işyeri çalışanı davacı tanığı, davacının 10 günde bir izin kullandığını ve sabah 07:30-08:00 ile akşam 17:30-18:00 saatleri arasında çalıştığını açıklamıştır. Davalı taraf ise tanık dinletmemiştir.

Davacı ile benzer tarihlerde aynı işyerinde aynı işi yapan ,,,'in açtığı işçilik alacakları davasında, işçinin haftalık 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2014/7265 E., 2014/12055 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılacak iş, davacının haftanın 6 günü işyerinde 08:00-17:30 saatleri arasında günlük 9,5 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde neticede günlük 1 saat, haftalık 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek sonuca gitmektir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.