Esas No: 2018/2123
Karar No: 2018/4359
Karar Tarihi: 05.06.2018

**20. Hukuk Dairesi         2018/2123 E.  ,  2018/4359 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki 6292 sayılı Kanundan kaynaklanan tapu iptali ve tescil davasının istinaf incelemesi sonucu verilen kararın Yargıtayca duruşmalı olarak temyiz incelenmesinin yapılması davacılar vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 05/06/2018 günü için yapılan tebligat üzerine davacı ... ve arkadaşları vekili Av. ... ile davalı ... vekili Av. ... ve davalı ... vekili Av. ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, 03.07.2015 tarihli dilekçesiyle, tarafların ortak mirasbırakanı ...'ın 1985 yılında vefat ettiğini, murisin ölümünden sonra taşınmazların eşi ...ve davacı ... tarafından zilyet edildiğini, buna rağmen 2012 yılında yapılıp ....07.2012 tarihinde kesinleşen kullanım kadastrosu sırasında çekişmeli ..., ..., ... köyü 1258 parsel sayılı taşınmazın davalı ... ve arkadaşları adına tespit ve sonra da satış yolu ile tescil edildiğini belirterek, çekişmeli 1258 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacılar adına miras payları oranında tesciline karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Davalı ..., taşınmazın 6292 sayılı Kanun uyarınca davalı ... ve dava dışı kişilere satılarak tapu kaydı oluştuğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince, davacıların fiilî kullanımı bulunmadığından davanın reddine; ... bakımından husumetten reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından istinaf edilmekle, ... Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, şahsi hakka dayalı olarak davalı gerçek kişiye karşı açılan davanın dinlenme olanağı bulunmadığından reddine; ... yönünden husumetten reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 6292 sayılı Kanundan kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

31/08/1956 tarihli ve 6831 sayılı ... Kanununun 2. maddesi gereğince, ... adına ... sınırları dışına çıkarılan yerlerin değerlendirilmesi, yeni ... alanlarının oluşturulması, nakline karar verilen Devlet ormanları içinde veya bitişiğinde bulunan köyler halkının yerleştirilmesi ve ... köylülerinin kalkındırılmasının desteklenmesi ile Hazineye ait tarım arazilerinin satışına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla kabul edilerek ....04.2012 gün ve 28275 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6292 sayılı Kanunun 7. maddesinin .../a bendinde “Tapu ve kadastro veya imar mevzuatına göre ilgilileri adına oluşturulan ve tapuda halen kişiler adına kayıtlı olan taşınmazlardan ... adına ... sınırı dışına çıkarıldığı gerekçesiyle tapu kütüklerine ...A veya ...B belirtmesi bulunan veya konulan taşınmazların tapu kayıtları bedel alınmaksızın geçerli kabul edilir ve tapu kütüklerindeki ...A veya ...B belirtmeleri terkin edilerek tescilleri aynen devam eder, aynı gerekçeyle bu nitelikteki taşınmazlar hakkında dava açılmaz, açılan davalardan vazgeçilir, açılan

davalar sonucunda tapularının iptaliyle ... adına tesciline karar verilen, kesinleşen ve tapuda henüz infaz edilmeyen taşınmazlar hakkında da aynı şekilde işlem yapılır. Ancak bu kararlardan infaz edilerek tapuda ... adına tescil edilen taşınmazlar ise ilgilileri tarafından bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl içinde idareye başvurulması hâlinde, bedelsiz olarak önceki kayıt maliklerine veya kanuni mirasçılarına iade edilir.” hükmü ile, 7/...-b maddesinde “Özel kanunları gereğince Devlet tarafından kişilere satılan, dağıtılan, trampa edilen, bedelli veya bedelsiz olarak devredilen veya iskânen verilen ya da özelleştirme suretiyle satılanlar ile hisseleri devredilen özel hukuk tüzel kişileri adına kayıtlı olan ancak daha sonra ... adına ... sınırı dışına çıkarıldığı gerekçesiyle tapu kütüklerine ...A veya ...B belirtmesi konulan taşınmazların tapu kayıtları geçerli kabul edilir, aynı gerekçeyle bu nitelikteki taşınmazlar hakkında dava açılmaz, açılan davalardan vazgeçilir, açılan davalar sonucunda ... adına tescil edilenler ise, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl içinde ilgilileri tarafından idareye başvurulması hâlinde önceki maliklerine veya kanuni ya da akdî haleflerine bedelsiz olarak iade edilir. Ancak, bu kişilerden taşınmazlarına karşılık daha önce yer verilenlere veya bedeli ödenenlere iade işlemi yapılmaz” hükmü düzenlenmiştir.

Bu yasal düzenlemeler ile tapu ve kadastro veya imar mevzuatına göre oluşan ve ilgilileri adına tapuya kaydedilen taşınmazlardan nitelik yitirdiği gerekçesiyle ... sınırı dışına çıkartılan taşınmazlar hakkında verilen tapu iptal ve tescil kararı kesinleşmiş ve infaz edilerek ... adına tescil edilmiş olan taşınmazlar, ilgililerinin ...yıl içinde başvurusu halinde aynı maddenin dördüncü fıkrasındaki şartları taşımamaları halinde yalnızca önceki kayıt maliklerine veya kanuni mirasçılarına iade edilecektir. Şayet, iptaline karar verilip ... adına tapuya tescil edilen taşınmaz, özel kanunları gereğince Devlet tarafından kişilere satılan, dağıtılan, trampa edilen, bedelli veya bedelsiz olarak devredilen veya iskânen verilen ya da özelleştirme suretiyle satılanlar ile hisseleri devredilen özel hukuk tüzel kişileri adına oluşmuş tapu kayıtlarından ise, 6292 sayılı Kanunun 7/...-b maddesi uyarınca önceki maliklerine veya kanuni ya da akdî haleflerine bedelsiz olarak iade edilebilecektir.

6292 sayılı Kanunun uygulanma esas ve usullerini göstermek üzere çıkarılan 345 sayılı ... Emlak Genel Tebliğinin 5. maddesinde "(...) ...B alanları kullanıcılarının hak sahibi olabilmesi için;

a) Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3402 sayılı Kanun hükümleri uyarınca düzenlenen güncelleme listeleri veya kadastro tutanaklarına göre oluşturulan ya da Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 3402 sayılı Kanun hükümleri uyarınca düzenlenecek güncelleme listeleri veya kadastro tutanaklarına göre oluşturulacak tapu kütüklerinin beyanlar hanesinde isimlerinin yer alması ve bu kişilerin 31/12/2011 tarihinden önce kullanıcı ve/veya muhdesat sahibi olduklarının belirtilmesi...,

(2) Kesinleşmiş mahkeme kararlarına göre 31/12/2011 tarihinden önce kullanıcı ve/veya muhdesat sahibi oldukları tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilenler de İdarece tebliğ edilen satış bedelini itiraz ve dava konusu etmemeleri halinde hak sahibi olarak kabul edilecektir." hükümleri bulunmaktadır.

Çekişme konusu 1258 parsel sayılı taşınmaz 6292 sayılı Kanun uyarınca dava tarihinden önceki bir tarihte, kullanım kadastrosu sırasında hak sahibi oldukları belirlenen kişilere satılarak 19/09/2014 tarihinde, davalı ... ve dava dışı dört arkadaşı adına tapuya tescil edildiğine, kullanım kadastrosu kesinleşerek tapuya tescil edilen taşınmazın beyanlar hanesineki şerhe yönelik davanın dinlenebilmesi için davanın, 6292 sayılı Kanun uyarınca taşınmazın satış işleminden önceki bir tarihte ve Hazineye yöneltilerek açılması gerektiğine, taşınmazı satın alanlar adına tapuya tescil edilip mülkiyet belirlendikten sonra, şahsi hak niteliğindeki şerhe yönelik olarak açılacak davaların dinlenme olanağı bulunmadığına göre, yazılı şekilde karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı tarafın temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 1630,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davalılar vekillerine verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine 05/06/2018 günü oyçokluğu ile karar verildi.

Şerh sahibi olması gerektiği yolundaki iddia, sahibine o taşınmaz üzerinde "hak sahibi" olma hakkı vereceği gibi; taşınmazı satın alma hakkını da beraberinde getireceği için şahsi bir hak talebi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Başka bir anlatımla, "hak sahipliği" mülkiyetin tamamını veya bir parçasını talep etme hakkını kazanmaya neden olacağından, dolaylı olarak mülkiyet hakkını ilgilendirmektedir. Mülkiyet hakkı kutsaldır. Kamu yararı dışında bir gerekçe ile sınırlandırılamaz.

Bu nedenle, somut uyuşmazlıkta davacının "hak sahibi" olup olmadığının araştırılması ve hak sahibi olduğunun belirlenmesi durumunda da mülkiyet hakkını istemesinin yolu açılmalıdır. Bu konularda araştırılma yapılmaksızın hüküm kurulması, hakimin doğru sicil oluşturma yükümlülüğüne de aykırı olur.

Hak arama özgürlüğü, Anayasanın hakların korunması ile ilgili hükümler başlığı altında ve 36. maddesinde; Herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu şekli ile yer almıştır. Bu düzenleniş biçimi itibariyle kişinin hak arama özgürlüğünün güvence altına alındığı görülmektedir. (Bkz: Aynı konuda alınan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2002/3-324E. 327K. sayılı kararı)

Bir işlem hangi kanun hükümlerine göre kurulmuş ise iptali de o yasa hükümlerine tabi olmak zorundadır. Ayrıca, ....01.2009 günlü Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5831 sayılı Kanun ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen .... madde: "Ek madde ... - 6831 sayılı ... Kanununun ...6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik ...nci maddesi ile .../9/1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunlarla değişik ...nci maddesinin (B) bendine göre ... Kadastro Komisyonlarınca ... adına ... sınırları dışına çıkarılan yerler, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, bu kanunun 11'inci maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak ... adına tescil edilir. Bu maddeye göre yapılacak kadastro çalışmaları ikinci kadastro sayılmaz." hükmünü içermektedir.

Söz konusu hüküm, 5831 sayılı Kanunla 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenmiş, ve aynı Kanunun .... maddesine bir istisna olarak düzenlenmiştir. Bu çerçevede, ortada bağımsız bir kadastro işlemi olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle işlemin iptali de aynı Kanunun 12.maddesinde belirtilen 30 günlük süre içinde kadastro mahkemelerinde açılacak tespite itiraz davası ile veya 12/3. maddedeki 10 yıllık süre içinde de genel mahkemelerde açılacak tapu iptali tescil davası ile talep edilebilmelidir. Aksi halde, hak arama özgürlüğünün önü tıkanmış ve sınırlanmış olur ki bunun kabulü mümkün değildir.

Kaldı ki; 2924 sayılı ... Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanunda ... rejimi dışına çıkartılan yerlerde yapılacak kullanım kadastrosunda bu yerlere muhdesat ile tasarruf edenler hakkında ne gibi işlem yapılacağı belirtildiği gibi, Hukuk Genel Kurulunun 1999/7-903 ve 1999/944 K. sayılı kararında: "Hak sahibinin" adli mahkemelerde belirlenebileceğine işaret edilmiştir.

Bu nedenle, he ne kadar yörede 3402 sayılı Kanunun Ek .... maddesi kapsamında yapılan kullanım kadastrosu sırasında, davalılar taşınmazın kullanıcısı olarak belirlenmiş ve bu kişilere satış yapılmış ise de; davacının taşınmaz üzerinde "hak sahibi" olduğu iddiası bulunduğuna göre, öncelikle ... tarafından 6292 sayılı Kanun hükümlerine göre davalılara yapılan satışın (idari işlemin) iptalini istemek için davacılara önel verilmesi ve bu husus bekletici mesele yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği halde, bu hususun düşünülmemiş olması nedeniyle çoğunluk görüşüne yukarıdaki gerekçelerle katılamıyorum.