Esas No: 2008/221
Karar No: 2009/20
Karar Tarihi: 10.02.2009

Ceza Genel Kurulu 2008/8-221 E., 2009/20 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/8-221 E., 2009/20 K.**

**- GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI

- KALKIŞMA SUÇLARI**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 35 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 52 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 79 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 201 ]

**"İçtihat Metni"**

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık Ö.... K...... ’nin yapılan yargılama sonunda 5237 sayılı TCY’nın 79/1-b ve 52. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay hapis ve 1000 gün karşılığı 30.000 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, yabancı uyruklu göçmenleri yasa dışı yollardan yurt dışına çıkarmak için gerekli ortamı hazırlama fiili tamamlandığından teşebbüsle ilgili TCY’nın 35. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin İpsala Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.02.2007 gün ve 378-37 sayılı hüküm, sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.09.2007 gün ve 7189-6020 sayı ile oyçokluğuyla onanarak kesinleşmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 09.10.2008 gün ve 148404 sayı ile;

“Sanığın kullandığı TIR aracının kara sınırlarının dışına çıkmadan ve serbest bölge statüsünde olmayan gümrük sahasının Türkiye tarafında tel örgü ile çevrili alanda bulunduğu sırada kaçak göçmenlerin yakalandığının belirlenmesi karşısında, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 gün ve 149-277, 05.02.2008 gün ve 234-16, 15.04.2008 gün ve 33-83 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere 5237 sayılı TCY'nın 79. maddesindeki düzenlemeye göre göçmen kaçakçılığı suçunun teşebbüse olanaklı olması, suçun ülke kara sınırlarının dışına çıkıldığı anda tamamlanmış sayılacağı hususları dikkate alındığında sanığın eyleminin göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı, bu itibarla hakkında 5237 sayılı TCY'nın 35. maddesinin uygulanması gerektiği”

” düşüncesiyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ö.... K...... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece oyçokluğuyla onanarak kesinleşmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, göçmenlerin ülke kara sınırlarını terk etmeden yakalanmış olmaları nedeniyle suçun tamamlanmadığını ve teşebbüs aşamasında kaldığını belirterek itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümü gereken uyuşmazlık, somut olayda göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen olayda;

Sanığın, 19.11.2006 tarihinde şoför olarak çalışmakta olduğu E.... Petrol Şirketine ait tır aracının çektiği dorsenin içine maddi yarar sağlamak amacıyla Suriye ve Filistin uyruklu 46 göçmeni İstanbul İlinden alarak yasadışı yollardan Yunanistan’a geçirmek için İpsala Gümrük sahasına getirdiği ve burada araçtan inen göçmenlerin gümrük sahası içinde kolluk görevlilerince yakalandıkları, göçmenlerin ve tutanak imzacıları tanıkların anlatımları, olay tutanakları ve tüm dosya kapsamı ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulu’nun 25.12.2007 gün ve 149–

–277, 05.02.2008 gün ve 234–

–16 ile 15.04.2008 gün ve 33–

–83 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCY’nın “

“Göçmen kaçakçılığı”

” başlıklı 79. maddesi; “

“(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur”

” şeklinde olup, maddede 765 sayılı TCY’nın 201/a maddesinde olduğu gibi kalkışmanın tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 262, 277, 288, 309, 310, 311 ve 312. maddelerinde kimi kalkışma suçları düzenlenmiş ve bu maddeler kapsamındaki suçlarda kalkışma hali tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. TCY’nın 79. maddesinde böyle bir hükme yer verilmediğine göre, göçmen kaçakçılığı suçunun, bir kalkışma suçu olmadığının kabulü gerekmektedir. Bunun doğal sonucu olarak da, genel hükümler çerçevesinde, koşullarının varlığı halinde, bu suç yönünden artık kalkışma hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel cezanın kalkışmanın varlığı nedeniyle indirimi olanaklıdır.

Kalkışma hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar ise şunlardır:

a- Suç kalkışmaya elverişli bir suç olmalıdır.

b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalıdır.

c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalıdır.

d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.

Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, yasa maddesinde öngörülen; göçmenin yasal olmayan yollardan, “

“ülkeye sokulması”

”, “

“ülkede kalmasına imkân sağlanması”

” ya da “

“yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması”

” suretiyle işlenebilmektedir. Bu seçimlik hareketlerden, “

“yurt dışına çıkmaya imkân sağlama”

” bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu koşullar gerçekleşmedikçe, eylemin kalkışma aşamasında kaldığını kabul etmek zorunludur.

Öte yandan, Anayasanın 90/son maddesi uyarınca onaylanmakla iç hukuk mevzuatı haline giren, “

“Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol”

”ün 6. maddesi 2/a bendindeki, “

“Her taraf devlet…

… kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığına teşebbüsü suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alır”

” biçimindeki hüküm, kalkışma halini tamamlanmış suç gibi cezalandırmayı gerektiren zorlayıcı bir düzenleme değildir. Protokolde yazılı bulunan “

“taraf devletin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık”

” kuralı göz önüne alındığında, göçmen kaçakçılığı suçu açısından, suçun tamamlanmış haline göre, kalkışmayı belirli bir oranda indirimle ceza yaptırımına bağlayan Türk Ceza Mevzuatının protokole aykırı bir düzenlemeyi öngörmediği açıktır.

Somut olayda, göçmenler Türk kara sınırları içerisinde bulunan İpsala Gümrük Sahası içinde ve sınır dışına çıkmadan yakalandıklarına göre göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma aşamasında kalmıştır. Bu itibarla olayda suçun tamamlandığını kabul ederek kalkışmaya ilişkin hükmü uygulamayan Yerel Mahkeme kararında ve bu kararı onayan Özel Daire çoğunluk görüşünde isabet bulunmamakta olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi, “

“olayda göçmenleri maddi menfaat karşılığı İstanbul’dan kullanmış olduğu tır ile alıp İpsala Gümrük Sahası içine kadar getirerek yurt dışına çıkmalarına imkân sağlayan sanığın eyleminde, göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlandığı”

” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19.09.2007 gün ve 7189–

–6020 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İpsala Asliye Ceza Mahkemesinin 09.02.2007 gün ve 378–

–37 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.02.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.