Esas No: 2014/8496
Karar No: 2015/21131
Karar Tarihi: 09.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/8496 E.  ,  2015/21131 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...... İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 2005-16.04.2010 tarihleri arasında davalı börek yapımı işyerinde 600,00 TL ücretle kesintisiz çalıştığını, 2 haftada 1 gün tatil kullandığını, 06.30-18.30 saatleri arasında tüm resmi ve dini tatillerde çalıştığını, iş akdinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin , fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş yerinde satış ve servis işçilerinin 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, davacının çalışma saatlerinin de bu şekilde olduğunu, hafta sonları sadece cumartesi günleri saat 12.00'ye kadar çalıştığını, feshin haklı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, “...davacının iş sözleşmesinin 10.11.2008 tarihinde işverence haklı olarak sonlandırıldığını gösterir kanıt bulunmadığı, davacının yaptığı iş ve çalıştığı işyerinin yargıçlığımızca da haricen bilinen kapasitesi dikkate alındığında, asgari ücretle çalışmasının olağan olduğu,.. Uyarılı yazıyla istendiği halde işverence çalışma gün ve saatlerini gösterir herhangi bir belge sunulmamış olması, taraf tanıklarının birbirinden farklı beyanlarda bulunması, davalı tanığı .....'in kendisi ve davacının işbaşı saatini 07.00 olarak belirtmiş olması, işyerinin haricen bilinen çalışma şekli, davacının kasa görevlisi ve börek kesip müşteriye servis yapan kişi olması durumu dikkate alındığında, saat 06.30'da işbaşı yapmasının olağan olmadığı, paydos saatinin ise en geç 17.00 olduğu, işyerinin kapasitesine göre davacının haftada 1 gün tatil yapmasının ve onun tatilde olduğu zamanlarda davacının yaptığı işin işyeri sahibi veya diğer çalışanlar tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, bu nedenle davacının haftada 6 gün 07.00-17.00 saatleri arasında günde 10 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenme yaptığı, haftalık fazla çalışma süresinin 9 saat olduğu, haftada 1 gün tatil kullandığı, dini bayramlar dışındaki genel tatillerde çalışmasının olağan olduğu...” gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin, fazla mesai, genel tatil alacakları hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı ile davalının çalışma saatlerine ilişkin iddia ve savunmaları ile mahkemenin kabulü yukarıda açıklandığı gibidir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, fazla mesai yaptığını ispat külfeti işçi üzerinde olup bunun da ne şekilde yapılması gerektiği HMK'da belirtilmiştir. Bu nedenle mahkemece, keşif yapılmadan haricen bilinen veya tespit edilen durumların delil olarak kabulü ücretin ve fazla mesai süresinin haricen yapılan gözlemlere göre tespit edilmesi ilgili mevzuat uyarınca doğru değildir.

Davacının çalışma saatleri konusunda iki tarafın da uyuşamadığı, davacı tanığının sadece 45 gün davalı işyerinde çalışması bulunduğu, tüm tanık beyanlarının da kendi aralarında çelişkili olduğu, mahkeme kabulünün de hiç birine uymadığı gözetildiğinde, mahkemece davacının çalışma saatlerinin net olarak tespiti gerekmekte olup gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek sonucuna göre bilirkişiden ek rapor almak suretiyle varsa davacının fazla mesai ücreti hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Delil niteliğinde olmayan gözlemlere göre fazla mesai ücretinin hesabı hatalıdır.

3- Davacının yaptığı iş ve işyerindeki çalışma süresi dikkate alındığında, aylık ücretinin asgari ücret olarak kabulü hatalı olup, davacının tanık beyanı ile desteklenen net 600 TL ücret ile çalıştığının kabulü gerekir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.