Esas No: 2023/3193
Karar No: 2024/1686
Karar Tarihi: 17.04.2024

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3193 E.  ,  2024/1686 K.


"İçtihat Metni"
            T.C.
    D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas  No:2023/3193
Karar No:2024/1686
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	:  ... Kurumu 
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ... Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
	Dava konusu istem: ... İl Sağlık Müdürlüğü Haymana Devlet Hastanesi'nce 07/04/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı (PACS Dahil)" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 14/06/2023 tarih ve 2023/UH.I-889 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
	İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen  kararda; 
Davacının, Teknik Şartname'nin 8. maddesinde yer verilen demonstrasyon sürecinin teknik şartname düzenlemelerine ve ihale temel ilkelerine aykırı olduğu iddiası yönünden; dava konusu ihalede 5 adet ihale dokümanının indirildiği, 4 istekli tarafından e-teklif verildiği, EKAP üzerinden tebliğ edilen 11/05/2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ... Bilgisayar Prog. ve Hiz. San. Tic. A.Ş.'nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak, ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.'nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi  olarak, davacının başvurusunun ise geçerli teklif olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen firmanın demonstrasyon süreci için davet edildiği,  hâlihazırda Haymana Devlet Hastanesi'nde kullanılan hastane bilgi yönetim sisteminin yüklenicisi konumunda olan davacı şirketten verilerin alınarak demo sürecinde kullanılmak üzere taşınabilir hard disk içerisinde idareye sunulduğu ve bu hususun bir tutanak (19/04/2023 tarihli) ile kayıt altına alındığı, ihaleye ait Teknik Şartname’nin 8. maddesinin ilgili kısmında yer alan düzenlemeye istinaden, 2 aylık verilerin aktarılması için isteklilere en fazla 10-(on) takvim günü süre verildiği, idarece dava dışı şirkete 24/04/2023 tarihinde ilgili verilerin teslim edildiği ve bu tarihten itibaren 10 takvim günü içerisinde 04/05/2023 tarihinde verilerin  aktarıldığı tespit edilerek ihalenin ... firması üzerinde bırakıldığı, akabinde davacı tarafça verilerin 19/04/2023 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teslim edildiği, dolayısıyla anılan tarafa 10 günden fazla süre verildiği iddia edilerek ihalenin iptali istemiyle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; 
 Her ne kadar davacı şirketin başvurusu, dava dışı ... A.Ş.'ye verilerin 24/04/2023 tarihinde teslim edildiğinden hareketle demonstrasyon sürecinin usulüne uygun olduğundan bahisle reddedilmiş ise de, dava dışı ... A.Ş.'ye gönderilen 20/04/2023 tarihli tebligatta, "demonstrasyon süreci için firmanıza teslim edilen verilerin" şeklinde bir ifadenin yer aldığı, bunun dışında da dosya içeriğinde verilerin ihale üzerinde kalan istekliye teslimine ilişkin itibar edilebilir somut herhangi bir bilgi veya belge olmadığı, işbu tebligata göre en geç 20/04/2023 tarihinde verilerin dava dışı şirkete teslim edildiğinin kabulü gerektiği, buna göre dava dışı şirkete şartnamede belirtilen 10 (on) takvim gününden fazla süre tanınmış olduğu;
Bu durumda, demonstrasyon sürecinin olumlu olduğuna dair belgelerin ve teklif edilen veritabanı yönetim sisteminin idarenin onayına sunulacağı düzenlendiğinden, söz konusu hususun yeterlik kriteri olduğu ve işbu yeterliğin sağlanması hususunun ortaya konulabilmesi için idarece en fazla 10 (on) takvim günü olacak şekilde azami bir süre belirlendiği, ihalenin içeriğinin sağlık hizmetinin sunumu aşamasında büyük önemi haiz bir sistemin yürütülmesine ilişkin olduğu ve sistemin düzgün çalışmaması hâlinde sağlık hizmetinin aksamasının söz konusu olabileceği, başka bir anlatımla, işbu yeterliği sağlayamayan bir istekli üzerinde ihalenin kalması durumunda kamunun menfaatinin ciddi şekilde zarara uğrayabileceği, idarelerin yapılacak ihalelerde; rekabeti, eşit muameleyi ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu, demonstrasyon sürecinin usulüne uygun bir şekilde gerçekleştirilmediği anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacının, dava dilekçesinde ve idareye şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü, teknik şartname maddelerine ilişkin deneme ve test süreçlerinin 1 (bir) günde değerlendirilemeyeceği, bu hususun bilirkişilerce incelenmesi gerektiği iddiasının dava konusu Kurul kararında karara bağlanmaması yönünden;
 Bu hususta davacının durumunun şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü ve ihaleyi yapan idare tarafından karara bağlanan hususların itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ileri sürülmemesi nedeniyle davalı idarece karara bağlanmamasından kaynaklandığı, kamu ihale mevzuatına göre itirazen şikâyet başvurusunun, davacı şirketin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından incelenerek karara bağlanması gerektiği, dolayısıyla davacı şirketin şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü hususun, itirazen şikâyet başvurusunda bulunurken doldurduğu dilekçede ileri sürülmemesi hâlinde bunun davalı idarece karara bağlanmamasının hukuka uygun bulunmadığı, her ne kadar idarece Kurul kararında karara bağlanmayan hususların incelenmeksizin reddi gerektiği ileri sürülmekte ise de, mevzuatta buna yönelik bir kısıt olmadığı anlaşıldığından, eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen Kurul kararında bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI  : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararında demonstrasyon sürecinin ne şekilde hukuka aykırı yürütüldüğünün açıklanmadığı, bu süreçte verilerin dava dışı firmaya teslim edildiğine dair bir tutanak ya da somut bir bilgi belge bulunmaması hususunun sanki bir hukuka aykırılık teşkil etmiş gibi değerlendirildiği, davacı tarafından davaya konu edilen iddialara ise yalnızca şikâyet dilekçesinde yer verildiği, itirazen şikâyet dilekçesine bu iddiaların konu edilmediği, öte yandan, şikâyet dilekçesinde yer verilen iddiaların, idarenin cevabının ardından itirazen şikâyet dilekçesine konu edilip edilmemesi hususu ile ilgili tasarrufun davacıda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddiaların Kurum tarafından gerçekleştirilen esas incelemeye konu edilmemesinin mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.
 
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Davacı tarafından, demonstrasyon sürecinin kamu ihale mevzuatına aykırı olarak düzenlendiği, Teknik Şartname'de data aktarım sürecinin 5 (beş) iş günü veya 10 (on) takvim günü içerisinde yapılacağı belirtilmesine rağmen ihale üzerinde kalan firmaya verilerin 19/04/2023 tarihinde teslim edildiği göz önüne alındığında, data aktarım sürecine ilişkin demonun en geç 02/05/2023 tarihinde yapılması gerekirken 04/05/2023 tarihinde yapılarak dava dışı firmaya fazladan süre tanındığı, Teknik Şartname'ye yapılan itirazların demo sürecinin usul ve yasaya aykırı olduğunu kanıtlar nitelikte olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
	MADDİ OLAY : 
	Ankara İl Sağlık Müdürlüğü Haymana Devlet Hastanesi'nce 07/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı" ihalesine elektronik ortamda 4 istekli tarafından teklif verilmiş, dava dışı ... firması ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi, dava dışı ... ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Dava dışı ... firması 04/05/2023 tarihinde yapılacak olan demo sürecinin 1. aşaması (veri aktarım yeteneği) için EKAP üzerinden davet edilmiş, birinci aşama için yeterli bulunan firmanın 05/05/2023 tarihinde yapılan ikinci (Program Genel İşleyişi ve İhtiyacı) ve üçüncü aşamayı (Log Tutma ve Analizi) da geçmesi üzerine yeterlik kriterlerini taşıdığından bahisle ihale komisyonunca ihalenin uhdesinde bırakılmasına karar verilmiştir.
	İhaleye teklif veren ve teklifi geçerli bulunan davacı tarafından ise, 2016 yılından bu yana anılan hastanede dava konusu ihaleye esas hizmeti sunduğu, demo sürecinde kullanılacak verilerin kendisi tarafından ihale makamına sağlandığı, 19/04/2023 tarihinde verilerin demo sürecinde kullanılmak üzere hastaneye teslim edildiği, anılan verilerin aynı tarihte ihale üzerinde kalan istekliye teslim edildiğinin şifahen öğrenildiği, Teknik Şartname'de data aktarım süreci için isteklilere en fazla 10 takvim günü süre tanındığı, ihale üzerinde kalan firmaya 19/04/2023 tarihinde verilerin teslim edildiği dikkate alındığında, data aktarım sürecine ilişkin demonun en geç 02/05/2023 tarihinde yapılması gerekirken 04/05/2023 tarihinde yapılarak dava dışı firmaya fazladan 2 gün süre tanındığı, bu durumun kamu ihale mevzuatının temel ilkelerinden olan eşit muamele ilkesine aykırılık oluşturduğu" belirtilerek ihalenin iptali istemiyle  şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvuruların reddi üzerine ise bakılan dava açılmıştır.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
	İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez."  kuralına yer verilmiştir.
	Dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin “Birinci Aşama” başlıklı 8.32. maddesinde, “8.32.2 İşlenmiş verilerin aktarım şemasının oluşturulması ve 2 (iki) aylık verinin aktarılması için en fazla 10 (on) takvim günü süre verilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
	Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafça, "Teknik Şartname'de üç aşamalı demo sürecinin 1. aşamasını oluşturan veri aktarımı için isteklilere en fazla 10 günlük süre tanındığı düzenlemesine yer verildiği,  ihale üzerinde kalan istekliye data aktarım sürecine ilişkin verilerin idarenin belirttiğinin aksine daha erken bir tarihte teslim edildiği, böylece dava dışı isteklinin avantajlı bir konuma getirildiği" iddia edilerek ihalenin iptali istemiyle yapılan başvuruların reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.  
	 Davacının anılan iddiasına ilişkin olarak İdare Mahkemesi'nce 08/09/2023 tarihli ara kararı ile davalı idareden, "verilerin dava dışı ... firmasına teslim edildiğine ilişkin tutanak düzenlenip düzenlenmediği, tutanak düzenlenmişse onaylı örneğinin gönderilmesi, eğer düzenlenmemişse neden düzenlenmediğinin  açıklanması" istenilmiş, davalı idarece verilen cevapta, "bu hususa ilişkin bir tutanağın düzenlenmediği, veri aktarım süreci için sürenin 24/04/2023 tarihi itibarıyla başlatıldığı" belirtilmiştir. 
	Akabinde, demo sürecine ilişkin olarak ihale üzerinde kalan istekliye yapılan 5 tebligattan biri olan dosyada mübrez 20/04/2023 tarihli yazı içeriğinde yer alan "demo süreci için firmanıza teslim edilen verilerin 24/04/2023 tarihinden itibaren gerekli aktarım işlemlerinin başlatılarak 03/05/2023 tarihi mesai bitimine kadar aktarılması" cümlesinde geçen "demo süreci için firmanıza teslim edilen verilerin"  ibaresinden hareketle verilerin dava dışı firmaya en geç 20/04/2023 tarihinde teslim edildiği, demonun ise 04/05/2023 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında ilgiliye 2 gün daha ek süre verilerek avantaj sağlandığı, bunun aksini ortaya koyan bir hususun ise yapılan ara kararına rağmen davalı idarece ortaya koyulamadığı anlaşıldığından, davacının iddiasına itibar edilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
	Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde, davacının yukarıda belirtilen iddialarını açıklığa kavuşturmak amacıyla 01/03/2024 tarihli ara kararı ile ihaleyi gerçekleştiren Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Haymana Devlet Hastanesi'nden, "demo sürecinde kullanılmak üzere gerekli olan verilerin ihale üzerinde kalan istekliye (... A.Ş.) hangi tarihte teslim edildiği, anılan isteklinin veri aktarımına hangi tarihte başladığı, Teknik Şartname'de belirtilen süre içerisinde veya süresinden önce/sonra veri aktarımının yapılıp yapılmadığına ilişkin bilgi işlem sistemi üzerinden denetime ve kontrole izin veren herhangi bir tutanak veya kaydın bulunup bulunmadığı hususlarında açıklama yapılması" istenilmiş, Haymana Devlet Hastanesi'nce verilen cevapta, "verilerin 20/04/2023 tarihinde ... firmasına teslim edildiği, ilgili firmanın resmi tatil nedeniyle ihalede belirtilen sürenin aşılmaması için verileri aynı tarihte Kurum'a iade ettiği, bunun üzerine verilerin 24/04/2023 tarihinde ... firmasına yeniden verildiği, 04/05/2023 tarihinde ise gerekli olan tüm aktarımların yapıldığına ilişkin demonstrasyon tutanağının düzenlendiği" belirtilmiştir.
	Bu durumda, Haymana Devlet Hastanesi'nin Dairemizce yapılan ara kararı üzerine dosyaya sunduğu belgelerin incelenmesinden, idarenin belirlediği 24/04/2023 tarihinde demo sürecinin 1. aşaması olan aktarım işlemlerine başlanması için 2 aylık verilerin dava dışı ... firmasına teslim edildiğinin ve Teknik Şartname'de öngörülen azami 10 günlük süre içerisinde veri aktarım işleminin tamamlanarak 04/05/2023 tarihinde demo olumlu raporunun düzenlendiğinin idarenin beyanları ve dosyaya ibraz edilen tutanaklarla (24/04/2023 tarihli veri teslim tutanağı ile 04/05/2023 tarihli demonstrasyon tutanağı) sabit olduğu, dolayısıyla demo sürecine ilişkin verilerin 24/04/2023 tarihinde dava dışı firmaya teslim edildiği anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
	Öte yandan, davacı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda ve dava dilekçesinde, Teknik Şartname maddelerine ilişkin deneme ve test süreçlerinin 1 günde değerlendirilemeyeceği, anılan iddianın bilirkişilerce incelenmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, söz konusu iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde yer almadığı, başka bir anlatımla anılan iddianın itirazen şikâyet yoluyla Kurul'a taşınmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, şikâyet dilekçesinde bulunan ancak itirazen şikâyet dilekçesinde yer almayan, Teknik Şartname maddelerine ilişkin deneme ve test süreçlerinin 1 günde değerlendirilemeyeceği, konunun bilirkişilerce incelenmesi gerektiğine ilişkin iddia, Kurul'ca incelenemeyeceğinden dava konusu Kurul kararında bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
	Açıklanan nedenlerle;
	1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
	2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
	3. DAVANIN REDDİNE,
                        4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
                        5. ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
                        6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL temyiz yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
                        7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
	8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/04/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.