Esas No: 2015/34478
Karar No: 2016/558
Karar Tarihi: 13.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/34478 E.  ,  2016/558 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... AŞ’de 29 Nisan 2005 tarihinde sürücü olarak çalışmaya başladığını, bu tarihten sonra hep ... Kargo AŞ bünyesinde olmak üzere çeşitli bürolarda ve son olarak devredilerek ...’a geçen irtibat bürosunda çalışmaya devam ettiğini, davacının işe şoför olarak alınmasına rağmen kuryelik de yaptırılmak suretiyle günde en az 3-5 saat hiçbir bedel ödemeksizin fazla mesai yapmaya zorladığını, davacının haklı nedenlere dayanarak işten çıktığını iddia ederek kıdem, ihbar, kötü niyet tazminatı, fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 29.04.2005 tarihli iş akdi tahtında şirketin Marmara Bölge Müdürlüğüne bağlı Çengelköy İrtibat Bürosunda sürücü pozisyonunda çalıştığını, ancak davacının da dilekçesinde belirtmiş olduğu gibi Çengelköy İrtibat Bürosunun acentelik sözleşmesine istinaden acente ...’a devredildiğini, davacının iş akdinin de İK madde 6/1’de öngörülen işyeri devri kapsamında devir tarihinde o işyerinde mevcut diğer iş akitleri gibi 01.08.2010 tarihinden itibaren tüm hak ve borçları ile birlikte anılan acenteye geçtiğini, bu meyanda davacı işçinin halen aynı iş akdi tahtında acente bünyesinde çalıştığını, zamanaşımı itirazları bulunduğunu, husumet itirazları olduğunu, davacının iş akdinin işyeri devri kapsamında devralan acenteye geçtiğini, ortada mevcut bir fesih bulunmadığını, iş akdi halen yürürlükte olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davacının iş akdinin feshedilmediğini, iş akdi aynen devam etmekte olan işçinin kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, iş akdi yürürlükte olduğundan kötü niyet tazminatı talebinin yersiz ve mesnetsiz olduğunu, iş akdi halen yürürlükte olduğundan yıllık izin ücreti talep edilemeyeceğini, davacının müvekkili şirkete bağlı olarak çalıştığı dönem için ödenmemiş herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacının kuruma bildirilmiş olan ücretinin gerçek ücreti olup, şirketçe bunun dışında herhangi bir ödeme yapılmadığını, davacı tarafından yapılan herhangi bir fazla çalışma söz konusu olmadığını, işyeri devrinden sonra doğmuş alacaklardan devreden müvekkilinin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davanın acente sahibine ihbarı gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra 12.07.2013 tarihinde ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı süresinde zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan ve 26.10.2005-30.07.2010 tarihlerini kapsayan fazla mesai karşılığı ücret alacağı kısmi olarak istenen miktar dışlandığında 12.07.2013 tarihinden geriye doğru beş yıl dikkate alındığında zamanaşımına uğrayan kısmı bulunmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınmadan hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.01.2016 tarihinde oy birliği ile karar verildi.