Esas No: 2016/24557
Karar No: 2017/7543
Karar Tarihi: 02.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/24557 E.  ,  2017/7543 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkilinin davalı iş yerinde 26/05/2010-06/01/2016 tarihleri arasında destek hizmetlerine bağlı olarak çalıştığını,müvekkilinin Belediye dahilinde çalışmasına rağmen davalı...Temizlik bünyesinde kayıtlı olarak gösterildiğini, iş akdinin davalı...Temizlik'e bildirildiğini ve...temizlik tarafından yasal ve haklı bir sebebe dayanmadan feshedildiğini ileri sürerek, müvekkilinin işe iadesini, işe iade yönündeki kararın kesinleşinceye kadar geçecek süre için , 4 aylık ücret ve diğer hakları tutarında ücretinin tahsilini, işe iade kararına uyulmaması halinde davacının 8 aylık ücreti tutarında tazminatın ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Belediye vekili cevap dilekçesinde özetle,davacının müvekkili bünyesinde çalışmadığını, müvekkilinin aslı işveren olmadığını, davacıyla yapılan herhangi bir sözleşmenin olmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

Davalı...Temizlik vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin diğer davalı ile hizmet alımına ait sözleşme imzaladığını, davacının belediye bünyesinde çalıştığını,müvekkili şirkette sadece 6 gün çalıştığını, akabinde yine davalı Belediyenin talimatı ile işten çıkartıldığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının 26.05.2010 tarihinden itibaren davalı asıl işveren ... Belediye Başkanlığı'nda değişen alt işverenler nezdinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığı ve iş akdinin davalı alt işveren tarafından 06.01.2016 tarihinde feshedildiği,somut olayda, davalı işverenin feshin yazılı koşullarını yerine getirdiğini kabul etmek mümkün olmadığı,davacı işçiye yazılı fesih bildirimi niteliği taşıyan bir belge tebliğ edilmediği, İş Kanununun 19/1. maddesine göre; işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu,fesih aşamasında işçiye bildirilmeyen fesih nedeninin, sonradan yargılama aşamasında ileri sürülmesi ya da ispatlanmasının mümkün olmadığı, davalı vekilinin feshin geçerli nedene dayandığı yönündeki savunmalarının kabul görmediği,davalı işveren tarafından feshin şekli koşullarına uyulmaması nedeniyle, fesih işlemi geçersiz olduğundan esasa ilişkin koşulların değerlendirilmesine gerek olmadığı,şekli koşulları gerçekleşmeyen feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, işe başlatmama halinde davacıya ödenmesi gereken tazminat miktarı belirlenirken; davacının kıdemi ve fesih nedenleri göz önünde bulundurularak, takdiren 5 (beş) aylık brüt ücret tutarında tazminata karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun 2. Maddesinin 6. Fıkrasında "...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-altişveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." şeklinde asıl işveren- alt işveren ilişkisi tanımlanmış, aynı maddenin 7. Fıkrasında da

"Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez." hükmü yer almıştır.

Bu durumda salt iş yerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş olup, ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.

Muvazaa yönelik olarak yukarıda anılan 7. Fıkra kapsamında Yargıtay uygulamalarında bir kısım ölçüler kabul edilmiştir. Buna göre; asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren arasında ilişki kurulaması olarak tanımlama yapılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta davacı, belediye hizmetlerinde çalışmasına karşın davalı ... adına kayıtlı gösterildiğini iddia etmiş,davalı şirket vekili ise davalı Belediye ile yapılan hizmet alım sözleşmesiyle alt işveren olarak Belediye bünyesindeki yer alan işçileri kayden devraldığını,Belediye'nin talimatıyla davacının iş akdine son verildiğini ,davacının müvekkil firma nezdindeki çalışmasının 6 gün gibi kısa bir süre olmasının da bu durumu gösterdiğini savunmaktadır.

Mahkemece davalı Belediye ile davalı şirket arasındaki alt işveren üst işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının iş yeri kayıt belgeleri ve iş yerinde çalışan işçiler tanık olarak dinlenerek, davalı Belediyenin asıl işçisi olarak çalışıp çalışmadıklarının tespiti ile işe iadenin kime yapılacağının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.05.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.