Esas No: 2021/208
Karar No: 2023/822
Karar Tarihi: 20.09.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2021/208 E.  ,  2023/822 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

(Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

SAYISI : 2019/249 E., 2019/318 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 25.06.2019 tarihli ve

2018/1823 Esas, 2019/2976 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Tekirdağ 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında Trakya İşletme Müdürlüğü El Bilgisayarı ile Endeks Okuma Hizmet Alımı Sözleşmesi imzalandığını, ancak işçilik ücretleri ve giderlerine ilişkin olarak müvekkili yanında hizmet akdi ile çalışan işçilerin ücretlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) işveren payı dâhil olarak hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında ihtilaf çıktığını, müvekkili tarafından yapılan işçilik hesaplarına itibar edilmediğini ve davalı tarafından yapılan hesaplamaların müvekkiline dikte edildiğini, müvekkili şirketin idari şartnamenin 26.3.1. maddesindeki açık hükmüne rağmen işveren payı olarak toplam 384.828,54 TL fazla ödeme yaptığını, davalının sözleşme ve şartnameye aykırı şekilde yaptığı haksız uygulama sebebiyle uğranılan zararın tazmini amacıyla icra takibi başlatıldığını, ancak davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Kamu İhale Kurumunun işçilik hesaplama modülü ile hesaplanan işçilik maliyetleri incelendiğinde, davacının iddia ettiğinin aksine brüt asgari ücretin, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde belirtilen katları üzerinden belirlenen maaşların, yine şartnamenin 26 ncı maddesinde belirtilen yol, yemek, giyim bedelleri ve % 3 sözleşme ve genel giderler payını ihtiva edecek şekilde hesaplama yapıldığını, işveren payının sonradan dâhil edilmesi şeklinde bir durumun söz konusu olmadığını, hakediş ödemeleri süresince davacıya baskı, tehdit ya da zorlama yapılmadığını, davacının hakedişleri aynen kabul ederek imzaladığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Kararı

6. Tekirdağ 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 21.12.2015 tarihli ve 2013/221 Esas, 2015/386 Karar sayılı kararı ile; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde işveren payı dâhil işçilik ücretlerinin belirlendiği, anılan maddenin düzenleme biçiminden de açıkça anlaşıldığı üzere brüt asgari ücrete işveren payının da dâhil olduğu, bu miktara söz konusu maddede belirtilen pozisyonlarda çalışanlar için belirlenen katsayı uygulanmak suretiyle ödenecek ücretin belirleneceğinin açık olduğu, buna göre davacı şirketin fazladan ödeme yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının kısmen iptaline, 378.419,63 TL asıl alacak ve 234.170,52 TL işlemiş faiz üzerinden takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Onama Kararı

7. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuş; Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 03.04.2018 tarihli ve 2016/2711 Esas, 2018/2574 Karar sayılı kararı ile; kararın onanmasına karar verilmiştir.

Özel Dairenin Bozma Kararı

8. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince 25.06.2019 tarihli ve 2018/1823 Esas, 2019/2976 Karar sayılı kararı ile;

“…Taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan genel şartnamenin 42/a-7 maddesi, "Yüklenicinin geçici hakedişlerine, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun " İdareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir.

Somut olayda her ne kadar Dairemizin 03.04.2018 tarihli ve 2016/2711 E. 2018/2574 K.sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının onanmasına yazılı gerekçeler ile karar verilmiş ise de davacının hak edişe usulüne uygun olarak itiraz etmediği, ihtirazi kayıt koymadığı “ bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanıyla açık olduğu anlaşıldığından yukarıda yazılan sözleşme hükmü uyarınca davacının ödediği bedeli talep etme hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin anılan onama kararının kaldırılarak, hükmün bozulmasına karar verilmiştir,...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

10. Tekirdağ 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 05.11.2019 tarihli ve 2019/249 Esas, 2019/318 Karar sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi yanında taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki idari şartnamenin 26.3.1. maddesi uyarınca brüt asgari ücrete işveren payının da dâhil olduğu, davacının hakedişlerde “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanının ibraname olarak kabul edilemeyeceği, bu tarz ibarelerin matbu şekilde yer aldığı, bu tür sözleşmelerde iş sahibi ile yüklenici arasında ekonomik bakımdan ciddi dengesizliğin bulunduğu göz önüne alındığında yüklenicinin işini devam ettirebilmek için iş sahibinin istediği ya da hazırladığı belgeleri imzalamak zorunda olduğu ve bu nedenle bu tür ibareleri içeren belgelerin ibraname olarak kabul edilmemesi gerektiği, ayrıca davacının “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanlarının davacının hak etmiş olduğu ve sözleşme gereğince kendisine verilmesi gereken ödemeler konusunda olması gerektiği, aynı şartnamenin 26.3.1. maddesi gereğince işveren payının davalının uhdesinde olacağı, eldeki davadaki alacak kaleminin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin (HİGŞ) 42/a maddesindeki hakediş ödemeleri kapsamına dâhil edilemeyeceği, idari şartnamenin 26.3.1. maddesi ve şartnamenin diğer maddelerinde davacının ihtirazi kayıt koymadan hakedişleri imzalaması hâlinde davalının ibra edilmiş sayılacağına dair bir hüküm olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

11. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacının düzenlenen hakedişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında fazladan ödediğini iddia ettiği bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, davacının ihtirazi kayıt koymadan hakedişleri imzalamasının ibra niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

14. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Delil sözleşmesi” başlıklı 193 üncü maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) md. 287];

“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.

15. Anılan hükümde düzenlenen delil sözleşmesi, ispat yükünün kimde olduğuna ilişkin değil, ispatın nasıl yapılacağı hakkındadır. Maddede belirtilen şekil koşuluna uyulmak suretiyle ispat konusunda tarafların anlaşması ile delil sözleşmesi kurulmuş olur. Delil sözleşmesinin geçerli olması için yazılı olarak yapılması veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarla olması gerekmektedir.

16. Delil sözleşmesi, belli bir vakıanın, belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usulî bir sözleşmedir. Delil sözleşmesi etkisini doğrudan yargılama hukukunda gösterir. Delil sözleşmesiyle birlikte taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunmaktadırlar. Bunun doğal sonucu olarak mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (... Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).

17. Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.

18. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2 nci maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.

19. Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur (... ..., ... Gözütok, Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, Ankara 2023, s. 1098).

20. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 21.06.2022 tarihli ve 2020/(15)6-610 Esas, 2022/976 Karar sayılı kararında da değinilmiştir.

21. Bu arada HİGŞ’nin uyuşmazlık konusu ile ilgili hükümlerine de değinmekte fayda vardır. HİGŞ’nin “Hakediş ödemeleri” başlığı altında düzenlenen 42 nci maddesinin (a) bendinde;

“…Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

22. Anılan düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

23. Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.

24. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; davacı, taraflar arasında 19.11.2007 tarihli hizmet alımı sözleşmesi imzalandığını, ancak işçilik ücretlerinin hesabında işveren payı dâhil edilerek hesaplama yapılması gerekirken işveren payının hariç tutularak belirlenmesi nedeniyle uğranılan zararın tazminini talep etmiştir.

25. Taraflar arasında imzalanan hizmet alımı sözleşmesinin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 9.1. maddesinde, ihale dokümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, ancak sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması hâlinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı belirtilmiş; 9.2. maddesinde ise, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında HİGŞ altıncı sırada sözleşmenin eki olarak kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla HİGŞ taraflar arasında delil sözleşmesi niteliğindedir.

26. Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 42/a maddesinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2 nci maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.

27. Dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişleri “hakedişleri aynen kabul ediyorum” beyanıyla imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 42/a maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının ödediği bedeli talep etme hakkı bulunmamaktadır.

28. Bununla birlikte HİGŞ’nin 42/a maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 01.12.2021 tarihli ve 2020/1740 Esas ve 2021/4123 Karar sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.11.2022 tarihli ve 2022/892 Esas, 2022/3100 Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarihli ve 2023/404 Esas, 2023/2898 Karar sayılı kararı ile HİGŞ’nin 42 nci maddesinin (a) bendinde yer alan “Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır” kuralının iptaline karar verilmiştir.

29. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 42/a maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

30. Kamu ihale sözleşmeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK), 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu (DİK) kapsamında yapılmakta olup, bu sözleşmeler nitelikleri gereği özel hukuk sözleşmeleridir. Kamu ihale sözleşmeleri imzalanıncaya kadar geçen süreçte idarenin tek taraflı olarak yaptığı işlemler söz konusu olup bu durumda sözleşmenin imzalanmasından önceki süreçte ortaya çıkan uyuşmazlıkların idari yargıda çözüme kavuşturulması gerekli iken, idare ile özel hukuk sözleşmesi imzalandıktan sonra ortaya çıkacak anlaşmazlıklarda ise adli yargı mahkemelerinin görevli olduğu açıktır.

31. İdare ile imzalanan sözleşmeler kapsamında sözleşmenin eki olarak yer alan şartname hükümleri, sözleşme imzalanana kadar düzenleyici işlem niteliğinde olduğu hâlde sözleşmenin imzalanmasından sonra ise artık sözleşmenin bir hükmü hâline gelmektedir. Bu nedenle sözleşmenin imzalanmasından sonra idarece tek taraflı olarak da şartname hükümlerinde değişiklik yapılması mümkün değildir.

32. Bununla birlikte 2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.

33. 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1 inci maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.

34. Az yukarıda anılan yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamların bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorunda olduğu noktasında şüphe bulunmamaktadır.

35. Anayasanın 153/5 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 Esas, 1938/14 Karar Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 Esas, 1966/7 Karar sayılı kararı).

36. Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

37. Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu HİGŞ’sinin 42/a bendinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, HİGŞ’sinin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, HİGŞ’nin ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen HİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

38. Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasında imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.

39. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, HİGŞ’sinin 42/a bendinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3 üncü maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

40. Her ne kadar KİSK’in 4/3 üncü maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, HİGŞ’nin 42/a bendinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme tarafların özgür iradesi ile imzalanmış ve adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

41. İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır (..., Gözütok, s. 1105).

42. Bu durumda HİGŞ’nin 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

43. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, HİGŞ’nin 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün Danıştay 13. Dairesinin kararıyla iptal edildiği, iptal gerekçesinde de belirtildiği üzere şartname hükmünün KİSK’in 4/3 üncü maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu, söz konusu şartname hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, kamu ihale sözleşmelerinde iş sahibi idare ile yüklenici arasında müzakere imkânının bulunmadığı, HİGŞ’sinin 42 nci maddesindeki sözleşme hükmü delil sözleşmesi yapma özgürlüğünü sınırlayan HMK’nın 193/2 nci maddesindeki düzenlemeye aykırı olduğundan geçersiz sayılması gerektiği, Danıştay tarafından verilen iptal kararının Anayasanın 138 inci maddesi uyarınca sadece idare bakımından değil bütün adli mahkemeler açısından da bağlayıcı olacağı ve uygulama zorunluluğunun bulunduğu, iptal kararı ile düzenleyici işlemin hukuka aykırılığı tespit edilerek düzenleyici işlemin ortadan kalkacağı ve bu sonucun sadece iptal davası açan kişileri değil herkesi etkileyeceği ve geriye etkili sonuçlar doğuracağı, bu nedenlerle direnme kararının belirtilen ilâve gerekçeyle yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

44. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan ve yukarıda gösterilen ilâve nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

45. Bu nedenle direnme kararı yukarıda belirtilen ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

IV. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilâve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

20.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

1.1 Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti

1.1 Dava

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında Trakya İşletme Müdürlüğü El Bilgisayarı İle Endeks Okuma Hizmet Alımı Sözleşmesi imzalandığını, ancak işçilik ücretleri ve giderlerine ilişkin hususta müvekkili yanında hizmet akdi ile çalışan işçilerin ücretlerinin SGK işveren payı dâhil olarak hesaplanıp hesaplanmayacağı noktasında ihtilaf çıktığını, müvekkil tarafından yapılan işçilik hesaplarına itibar edilmediğini ve davalı tarafından yapılan hesaplamaların müvekkiline dikte edildiğini, müvekkili şirketin idari şartnamenin 26.3.1. maddesindeki açık hükme rağmen işveren payı olarak toplam 384.828,54 TL fazla ödeme yaptığını, davalının sözleşmeye ve şartnameye aykırı haksız uygulaması sebebiyle uğranılan zararın tazmini amacıyla icra takibi başlatıldığını, ancak davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

1.2 Cevap

Davalı vekili cevap dilekçesinde; işçilik maliyetlerinin hesaplanması sırasında var olmayan veya daha sonradan ortaya çıkarak davacının ilave işçilik maliyetine katlanmasına yol açan herhangi bir gider kalemi olmadığını, KİK işçilik hesaplama modülü ile hesaplanan işçilik maliyetleri incelendiğinde davacının iddia ettiğinin aksine brüt asgari ücretin idari şartnamenin 26 ncı maddesinde belirtilen katları üzerinden belirlenen maaşların, yine şartnamenin 26 ncı maddesinde belirtilen yol, yemek, giyim bedelleri ve % 3 sözleşme ve genel giderler payını ihtiva edecek şekilde hesaplama yapıldığı, işveren payının sonradan dâhil edilmesi şeklinde bir durumun söz konusu olmadığını, hakediş ödemeleri süresince davacıya baskı, tehdit ya da zorlama yapılmadığını, davacının hak edişleri aynen kabul ederek imzaladığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

1.3. İlk Derece Mahkemesi Kararı

Mahkemece; taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin eki olan idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde işveren payı dâhil işçilik ücretlerinin belirlendiği, anılan maddenin düzenleme biçiminden de açıkça anlaşıldığı üzere brüt asgari ücrete işveren payının da dâhil olduğu, bu 19/2 (Birinci Bölüm) miktara söz konusu maddede belirtilen pozisyonlarda çalışanlar için belirlenen katsayı uygulanmak suretiyle ödenecek ücretin belirleneceğinin açık olduğu buna göre davacı şirketin fazladan ödeme yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının itirazın kısmen iptaline, 378.419,63 TL asıl alacak ve 234.170,52 TL işlemiş faiz üzerinden takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

1.4.Özel Daire Onama Kararı

Mahkemece verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece ilk olarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

1.5. Özel Dairenin Karar Düzeltme Aşamasında Verdiği Bozma Kararı

Davalı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine, Özel Dairece, “…Taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan genel şartnamenin 42/a-7 maddesi, "Yüklenicinin geçici hakedişlerine, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun " İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir. Somut olayda her ne kadar Dairemizin 03.04.2018 tarihli ve 2016/2711 Esas, 2018/2574 Karar sayılı ilâmı ile yerel mahkeme kararının onanmasına yazılı gerekçeler ile karar verilmiş ise de davacının hakedişe usulüne uygun olarak itiraz etmediği, ihtirazi kayıt koymadığı “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanıyla açık olduğu anlaşıldığından yukarıda yazılan sözleşme hükmü uyarınca davacının ödediği bedeli talep etme hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin anılan onama kararının kaldırılarak, hükmün bozulmasına karar verilmiştir,…” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

1.6. İlk Derece Mahkemesinin Direnme Kararı Ve Gerekçesi

Mahkemece; önceki karar gerekçesi yanında taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 26.3.1 maddesi uyarınca brüt asgari ücrete işveren payının da dâhil olduğu, Hukuk Genel Kurulunun 29.01.2016 tarihli ve 2014/444 Esas, 2016/120 Karar sayılı kararında da işçilik ücretlerinin işveren payı dâhil olarak hesaplanması gerektiğine değinildiği, davacının hakedişlerde “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanının ibraname olarak kabul edilemeyeceği, bu tarz ibarelerin matbu şekilde yer aldığı, bu tür sözleşmelerde iş sahibi ile yüklenici arasında ekonomik bakımdan ciddi dengesizliğin bulunduğu göz önüne alındığında yüklenicinin işini devam ettirebilmek için iş sahibinin istediği ya da hazırladığı belgeleri imzalamak zorunda olduğu ve bu nedenle bu tür ibareleri içeren belgelerin ibraname olarak kabul edilmemesi gerektiği, ayrıca davacının “bu hakedişi aynen kabul ediyorum” şeklindeki beyanlarının davacının hak etmiş olduğu ve sözleşme gereğince kendisine verilmesi gereken ödemeler konusunda olması gerektiği, aynı 19/3 (Birinci Bölüm) şartnamenin 26.3.1 maddesi gereğince işveren payının davalının uhdesinde olacağı, bu kapsamında hizmet işleri genel şartnamesinin 42 ncı maddesindeki hakediş ödemeleri kapsamına dâhil edilemeyeceği, her iki şartname hükmü değerlendirildiğinde davanın dayanağını oluşturan idari şartnamenin 26.3.1. maddesi ve şartnamenin diğer maddelerinde davacının ihtirazi kayıt koymadan hakedişleri imzalaması hâlinde davalının ibra edilmiş sayılacağına dair bir hüküm olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı temyiz edilmiştir.

2.1.Hukuk Genel Kurulu Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerimiz

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9 uncu maddesinde yer alan eklerinin delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hakedişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında fazladan ödediğini iddia ettiği bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin Danıştay 13. Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2003/404 Esas, 2021/2898 Karar sayılı ilâmla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2.2. Hakedişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerimiz

Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder ..., HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 Esas,1346 Karar ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40 ıncı maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

Delil Sözleşmeleri 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 193 üncü maddesinde ‘’(I) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(II) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’

Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre daraltıcı delil sözleşmeleri, genişletici delil sözleşmeleri ve yasaklayıcı delil sözleşmeleri olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır.

Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler. (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.)

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak HMK’nun 193/2 nci maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan '' hak arama özgürlüğünü '' ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.

( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) Esas, 2021/534) Karar sayılı ilâmı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilâmları )

Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2 nci maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) Esas, 2021/534 Karar.

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

2.3. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerimiz

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkân verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar).

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dâhil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise İHAM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (İHAM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a-7 maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir.

2.4. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerimiz

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6102 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 26 ve 27 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2 nci maddesi Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27 nci maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ncı madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27 nci madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.'' düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesindeki sözleşme hükmünün delil sözleşme yapma özgürlüğünü sınırlayan 6100 Sayılı HMK'nın 193/2 nci maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

2.5. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerimiz

Türk Borçlar Kanununun 20 nci maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42 nci maddesinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi hâlinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42 nci maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21 inci maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42 nci maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22 nci maddesi gereğince şartnamenin 42 nci maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

3.Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerimiz

Uyuşmazlık konusu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53 üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu hem Uyuşmazlık Mahkemesi hem Yargıtay hem de Danıştayın ve yerleşik içtihatlarında herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde kabul edilmektedir. İhale sürecine kadar yapılan işlemler ve ihale süreci idari işlem iken ihale tamamlandıktan sonra yapılan sözleşme özel hukuk sözleşmesi kabul edilmektedir. Dolayısıyla anılan şartnamenin 42. maddesi tamamen bir özel hukuk sözleşmesidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53/b-2 ve 9 No.lu bentleriyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4 üncü maddeleri Kamu İhale Sözleşmelerinde tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme yükümlülüklerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı kanunun 36 ncı maddesinde de bu kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı öngörülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4 üncü maddesinde ‘’Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda  belirtilen hâller dışında  sözleşme  hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez, bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. ‘’ hükmü yer almaktadır.

Anılan bu kanun hükmü göz önünde bulundurulduğunda sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesi esas alınacaktır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamenin 42 nci maddesinde geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlendikten sonra yüklenicinin itirazlarını bu madde hükümlerine göre bildirmediği takdirde hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir. Bu kuralla yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkı hem belirli süreyle sınırlandırılmış hem de itiraz şerhi konulması koşula bağlanmıştır. Bu koşul nedeniyle sözleşme hükümleri uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesi zedelenmiştir.

Anılan şartname yüklenicinin itirazlarını belirli bir süreye ve belirli koşullara bağlamasına rağmen hemen devamındaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43 üncü maddesinde ‘’kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler ve düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.’’ hükmü yer almaktadır.

Yer verilen düzenlemelerde açıkça görüleceği üzere yüklenicinin itirazı belirli süre ve koşulları bağlanmış olmasına rağmen idarenin kendisinin yaptığı hakedişle bağlı olmayacağı kendisi itiraz etmese dahi eski hakedişlere yönelik düzeltmeler yapabileceği ve buna göre ara hakedişlerden yapılan işlerle ilgili bir değeri düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili olduğu kabul edilmiştir.

Bu iki hüküm Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin kanunda emredici olarak düzenlenen sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesini ne derece bozduğunu ve kanuna aykırı olduğunun açıkça göstergesidir.

Taraflardan birine itiraz için (yüklenici) hem süre hem şekil hem içerik yönünden ağır koşullar getirilirken diğer tarafa (idare) gerek süre gerek içerik gerekse koşul olarak hiçbir sınırlama getirmemektedir. Bu durumda idare ile yüklenici arasında eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaktadır.

Bu yönüyle de anılan şartname hükümleri Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun açık hükümlerine aykırı olduğundan Danıştay tarafından iptal edilmemiş olsa dahi adli yargı tarafından dikkate alınması gereken bir düzenlemedir.

4. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci Maddesinin İptaline İlişkin Danıştay Kararı

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinin iptali istemi ile Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, dairece 11.11.2021 tarih ve 2015/4470 Esas, 2021/3805 Karar sayılı ilâmla iptal isteminin reddine karar verilmiş, Danıştayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı bu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 03.11.2022 tarih ve 2022/861 esas, 2022/3099 karar sayılı ilâmı ile daire kararının bozulmasına karar vermiştir. Ayrıca bozma kararı verilmeden önce İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 YD itiraz No.lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

Danıştay 13. Dairesi 2575 Sayılı Kanunun 49/4 ve 50 nci maddeleri gereğince Danıştay Dava Dairelerine direnme imkânı tanınmadığından ve dairenin İdari Dava Daireleri Kurulu Kararlarına uyması zorunluğu olduğundan bozma kararına uyularak Hizmet İşleri Genel Şartlarının 42 nci maddesinin iptaline karar vermiştir.

4.1.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun İptal Gerekçeleri

Danıştay İdari Dava Dairesi iptal kararında özetle; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 53/b-2 ve 9 No.lu bendleri ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4 üncü maddelerinde ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin Özel Hukuk Sözleşmesi olduğunu bu kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin, sözleşme hükümleri kapsamında uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, ve kanunun yorum ve uygulamasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlandığı, aynı kanunun 36 ncı maddesinde bu kanunda hüküm bulunmadığı hâllerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, kanunun taraflar arasında eşitlik ilkesini benimsediği ayrıca anılan şartname ile yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkının belirli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı bu koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucunun doğabileceği bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağının bulunmadığı gibi 4735 Sayılı Kanunun amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasından taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçelerine yer vermiştir.

4.2. Danıştay İptal Gerekçelerinin Mevcut Uyuşmazlık Bakımından Değerlendirilmesi

Danıştayın iptal gerekçeleri yukarıda anlatıldığı üzere daha temel ve üst normlara dayanan ve düzenleyici işlemin yapıldığı andan itibaren hukuka aykırı olduğunu ortaya koyan gerekçelerdir.

Bir başka deyişle aslında hukuka aykırılık Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile sonradan ortaya çıkmış veya sonradan gelişen bir durum olmayıp, düzenleyici işlemin en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu tespit etmektedir.

Danıştay iptal gerekçelerinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Mülkiyet Hakkı” ile Anayasamızın 36 ncı maddesindeki “Hak Arama Özgürlüğüne” atıf yapmaktadır.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (İnsan Hakları ve Avrupa Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise İHAM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (İHAM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim somut uyuşmazlıkta Hizmet İşleri Genel Şartname 42 nci maddesinin yüklenicinin itirazının belirli süre ve koşullara bağlı tutmasına karşılık aynı şartnamenin 43 üncü maddesinin idarenin geçici hakedişleri kendisi düzenlese dahi sonradan değişiklik ve düzeltme yapabileceği daha önce hakedişe dahil edilen bazı iş ve hizmetleri bu kapsamdan çıkarabileceği kabul edilerek hem 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hem de 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanuna ve yukarıda ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere hak arama özgürlüğüne, adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu hususuna Danıştay kararında da vurgu yapılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile görüş farklılığının en önemli nedenlerinden birisi, esasen anılan şartnamedeki hukuka aykırılığın sonradan ortaya çıkmadığı düzenleyici işlemin başından itibaren gerek Anayasanın gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin gerekse Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri kanunlarına aykırı olduğu dolayısıyla iptal kararı olmasa dahi üst norm niteliğindeki bu hükümlerin gözetilerek şartname hükümlerinin emredici hukuk normlarına aykırılığı nedeniyle geçersiz sayılması gerekip gerekmediği noktasındadır.

4.3. Danıştay İptal Kararının Etki ve Sonuçları

Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğu özetle, Danıştay tarafından verilen iptal kararının geriye etkili sonuçlar doğurmayacağı, derdest davalara bir etkisinin olmayacağı yönündedir.

Halbuki Anayasamızın 138 inci maddesinin üçüncü fıkrası ‘’Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ile idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.’’ düzenlemesi ile yargı kararlarının bağlayıcılığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz bu bağlayıcılık yasama organları için değil, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak ‘’Hukuk Güvenliği’’ ilkesi gereğince mahkeme kararlarının bağlayıcılığı bir diğer yargı organı bakımından da söz konusudur.

Diğer yandan 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun Madde 28 ‘’– 1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.’’ hükmünü içermektedir.

Dolayısıyla Danıştay tarafından verilmiş olan iptal kararının sadece idare bakımından değil, bütün adli mahkemeler açısından da Anayasanın 138 inci maddesi bakımından da bağlayıcılığı ve uygulama zorunluluğu bulunmaktadır. Aksinin kabulü Anayasa ile benimsenen Hukuk Devleti ve Hukuk Güvenliği ilkelerine aykırı olacaktır.

4.4. İptal Kararlarının Derdest Dosyalara ve Geçmişe Etkili Olmasına İlişkin Değerlendirmeler

Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geçmişe yürümeyeceğine ilişkin Anayasanın 153/5 inci maddesindeki hükme karşılık idari yargıda verilen iptal kararlarının geçmişe yürüyeceğine ilişkin gerek Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yerleşik içtihatları bulunmaktadır.

Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarih ve 1937/202 Esas, 1938/14 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Danıştay İçtihatı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarih ve 1965/21 Esas, 1966/7 Karar sayılı ilâmları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 30/9/1994 tarih ve 1993/247 Esas, 1994/559 Karar sayılı ilâmlarında da İdari Dava tarafından verilen iptal kararlarının geçmişe etkili sonuçlar doğuracağı zira iptal kararında idari işlem veya düzenleyici işlemin tesis edildiği tarihten itibaren hukuka aykırı olduğunun tespit edildiği, en başından itibaren hukuka aykırı olarak tesis edilen bir işlemin hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı dolayısıyla bu durumun düzeltilebilmesi için sakat idari işlemin geriye yürür biçimde ortadan kaldırılarak, hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönüleceği kabul edilmektedir. İptal kararı ile işlemin yapıldığı ya da düzenleyici kuralın konulduğu tarih itibariyle hukuka aykırılığı tespit edilerek bu işlem yapılmadan önceki durumun geri geleceği ve iptal edilmiş işlemin hiç yapılmamış sayılacağı gerek yukarıda yer verilen Danıştayın herhangi bir sapma göstermeyen içtihatlarında gerekse doktrinde kabul edilmektedir. (İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları Dr.... Uler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları no.281 sayfa 16 vd. İdari Yargıda İptal Davalarının Değerlendirilmesi Dr.Atilla Uyanık https:/www.mevzuatdergisi.com, İptal Kararlarının Etki ve Sonuçlarının Zaman Yönünden Yargıç Tarafından Sınırlandırılması Doçent Dr. Gürsel ..., Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 3(2)2013,31-38).

İptal davası sonucu verilen iptal kararı ile düzenleyici işlemin hukuka aykırılığının tespiti ile iptaline karar verilmekle düzenleyici işlem ortadan kalkar ve bu sonuç sadece iptal davası açan kişileri değil herkesi etkiler. İptal kararı sonucunda idari nitelikte bireysel işlem veya düzenleyici işlem ilk tarihten itibaren ortadan kalkar böylece geriye etkili sonuçlar doğurmak suretiyle idari işlem baştan itibaren yapılmamış sayılır.

İptal davasında çıkan sonuç sadece davanın taraflarını değil, düzenleyici işlem olduğundan davada taraf olmayan üçüncü kişileri de etkileyecek sonuçlar doğurur.

Hukuk Genel Kurulunun sayın çoğunluğu iptal kararının derdest dosyalar yönünden herhangi bir sonuç doğurmayacağı görüşündedir. Halbuki henüz kesinleşmemiş olan bir davada Danıştay tarafından verilen iptal kararı, geçmişe yürürlük sorunu bir yana mevcut ve derdest dosyada uygulanacak sonuçlar doğurmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere iptal kararı ile sonradan hukuki bir durum ortaya çıkmamaktadır. Aksine iptal kararı geçmişe yönelik bir değerlendirme yaparak düzenleyici işlemin ilk yapıldığı tarihteki hukuka aykırılığı tespit ve düzenleyici işlemi iptal etmektedir.

Kaldı ki iptal gerekçeleri yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere Anayasanın ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ‘’Hak Arama Özgürlüğü’’ ‘’Adil Yargılanma Hakkı’’ ‘’Mülkiyet Hakkı’’ gibi en temel ilkelere ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda yer verilen ‘’Eşitlik ilkesi’’ ne aykırılık temeline dayanmaktadır. Dolayısıyla bu sonradan ortaya çıkan hukuki bir sonuç değildir en başından itibaren yürürlükte olan ve Danıştay tarafından iptal kararı verilmemiş olsa dahi adli mahkemeler ve Yargıtayca gözetilmesi gereken temel ilkelere dayanmaktadır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıktaki çoğunluk görüşünün aksine 19.04.2017 tarih 2017/13-564 Esas 20174/833 Karar sayılı ilâmında özetle '' direnme kararının bir diğer gerekçesi ise İdari Yargıdaki davada verilecek ret veya kabul kararının çekişmedeki hüküm sonucuna etki etmeyecek yönündeki karardır. Uyuşmazlıkta villa yapımına elverişsiz hâle gelidği yönünde ayıp iddiasının dayanağı ihale ile satın alınan taşınmazın 13.09.2006 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Adana Seyhan Baraj Gölünün yaban hayatı geliştirme sahası olarak belirlenmiş olmasıdır. Ne var ki idarenin aldığı bu karar ile ilgili olarak iptal istemi ile idari yargı önünde açılan dava derdest olup Danıştay 10. Dairesinin 2011/8243 sayılı dosyasında eldeki davaya konu taşınmazın bulunduğu bölgeyi yaban hayatı koruma alanı çıkaracak iptali kararı verilmesi hâlinde ayıp iddiasının temeli ortadan kalkacağından Yerel Mahkemenin bu yöne ilişkin direnme kararı isabetli görülmemiştir.’’ gerekçesi ile direnme kararı bozulmuştur.

Anılan bozma kararı ve gerekçeleri bu dosya açısından da emsal nitelikli olup, genel düzenleyici işlem üçüncü kişileri de etkileyecek niteliktedir ve şartnamenin anılan hükümleri delil sözleşmesi niteliğinde görüldüğünden ve münhasır delil sözleşmesinin resen gözetileceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ve Daire Kararlarınca da benimsenmiş olduğundan iptal kararının da yukarıda anılan yasa ve Anayasa hükümlerinden de anlaşılacağı üzere bireysel bir karar olarak değerlendirilemeyeceği, kanunun emredici hükümlerine aykırılığı nedeniyle resen gözetileceği dikkate alınmamıştır.

Kaldı ki anılan düzenleyici işlemin iptali veya bir başka deyişle hukuka aykırılığın tespiti Danıştay tarafından yapılmıştır. Taraflar arasında bireysel nitelikte bir sözleşme hükmünün hukuka aykırılığının bir başka deyişle kanunun emredici hükümlerine aykırılığının tespitine ilişkin adli mahkemelerce verilerek kesinleşmiş bir karar nasıl ki bağlayıcı nitelikte olacaksa, düzenleyici işlem yönünden verilen bir karar da tüm taraflar açısından hatta taraf olmayan üçüncü kişiler açısından da bağlayıcı olacaktır.

İdari yargıda verilen bir kararın öncelikle düzenleyici işlemle ilgili verilen kararın sadece idareyi bağlayacağı görüşünün Anayasanın 138/3 üncü maddesi kapsamında savunulması mümkün değildir. Mahkeme kararları niteliğine ve ilgisine göre kamu kurumları, bireyleri bir başka deyişle herkesi bağladığı gibi hukuk güvenliği ilkesi gereğince başka adli ve idari yargı merciilerini de bağlar.

Yukarıda yer verildiği üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 19.04.2017 tarihli kararında idari yargıda verilecek ret veya kabul kararının uyuşmazlığa etki etmeyeceğine ilişkin düşünceyi bu kararda kabul etmemişken Hukuk Genel Kurulun sayın çoğunluğu somut uyuşmazlıkta idari yargıda verilecek iptal kararının somut uyuşmazlığa etki etmeyeceği yönünde bir sonuca varmış olması nedeniyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.

4.5. İptal Kararı ile Özel Dairenin Bozma Gerekçesi Ortadan Kalkmıştır

Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesince verilen karar özel dairece onanmış karar düzeltme aşamasında bozma kararı verilmiştir. Bozma kararının gerekçesi delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi nedeniyle ara hakedişlere usule uygun itiraz edilmediği için ara hakedişlerin kesinleştiği hususudur.

Halbuki delil sözleşmesi niteliğinde sayılan o hükmün iptaline karar verilmesi ve iptalin en baştan itibaren hukuka aykırılığı ve hak arama özgürlüğü ile mülkiyet hakkının ihlaline neden olduğu tespit edilmiş olduğundan artık iptal kararının verilmiş olması nedeniyle henüz karar kesinleşmemiş olmakla derdest sayılan dosyada davacının iddiasını diğer yasal delillerle kanıtlama olanağı doğmuş bulunmaktadır.

Özel dairenin ilk kararında diğer yasal deliller ve bilirkişi incelemesi göz önünde bulundurularak davacının iddiasını kanıtladığı gerekçesiyle onama kararı verilmiştir. Karar düzeltme talebi üzerine Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi gerekçe gösterilerek verilen onama kararı kaldırılmış ve kararın bozulmasına karar verilmiştir. Davalı yararına kesinleşmiş bir husus bulunmadığı gibi Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile bu gerekçe ortadan kalkmış olmasına ve esasen direnme kararı gerekçeleri itibarıyla usul ve yasaya uygun olmasına hatta davanın esası bakımından verilen ilk karar özel dairece onanmasına rağmen sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle anılan sözleşme hükmünün hukuka aykırılığı tespit edilmiş olduğundan artık davacının diğer yasal delillerinin incelenmesi önünde hukuki bir engel kalmamıştır.

4.6 Danıştay İptal Kararının Usulü Kazanılmış Hakkın İstisnası Sayılmasına İlişkin Gerekçeler

Yukarıda açıklandığı üzere İlk Derece Mahkemesi bozmaya uymadığından usulü kazanılmış hak söz konusu olmayacaktır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 21.06.2006 tarih ve 2020/(15)6-610 Esas, 2022/976 Karar sayılı ilâmında Yargıtay İçtihatlarıyla usulü kazanılmış hakkın istisnalarının kabul edildiği geçmişe etkili bir kanun çıkması, Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilmesi, önceki kararın maddi bir hataya dayanması gibi hâllerde usulü kazanılmış hakkın istisnaları olarak kabul edilmektedir.

Usulü kazanılmış hakkın istisnalarının örnekseme yoluyla sayıldığı sınırlayıcı olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.

Anayasanın 153/5 inci maddesinde açıkça düzenlendiği üzere Anayasa Mahkemesi iptal kararları geçmişe yürümemektedir. Geçmişe yürümeyeceği Anayasada düzenlenen Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının dahi usulü kazanılmış hakkın istisnası olduğu kabul edildiğine göre, bağlayıcılık bakımından yasa gücünde olan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde vurgulanan Danıştay iptal kararlarının geçmişe etkili olacağı kabul edildiğine göre bu kararların usuli kazanılmış hakkın istisnası olacağı evleviyetle kabul edilmelidir.

O hâlde somut uyuşmazlıkta yargılama aşamasında anılan şartname hükmünün varlığı nedeniyle davacının diğer yasal delillerinin incelenmediği kabul edilmiş olsa dahi iptal kararından sonra bu delillerin incelenmesine engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Zira davacının diğer yasal delillerinin incelenmesine engel olan ve delil sözleşmesi niteliğinde sayılan genel düzenleyici işlem herkes bakımından sonuç doğuracak şekilde iptal edilmiş olmaktadır.

Diğer yandan HMK’nın 193 üncü maddesinde düzenlenen delil sözleşmeleri, usul hukuku sözleşmesi kabul edilmektedir. Düzenleyici nitelikte yer alan delil sözleşmesinin iptali ispat hukuku bakımından usule ilişkin bir değişiklik doğurmuştur. Bu durumda kıyasen 448 inci maddesi gereğince tamamlanmış bir işlem bulunmadığı için bu değişiklik eldeki somut uyuşmazlıkta derhal uygulanmak zorundadır.

5.SONUÇ

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere hizmet sözleşmelerinde ara hakedişlere itirazı düzenleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi hükmünün, tesis edildiği andan itibaren Anayasanın 36 ncı maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma Hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesinin temel unsuru olan " Silahların Eşitliği " ilkesine aykırı olduğu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 53/b 2ve 9 uncu maddeleri, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 1,2 ve 4 üncü maddeleri, 6798 Sayılı Türk Borçlar Kanunun sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ve 27 nci maddelerine, 6100 Sayılı HMK'nın 193/2 nci maddesindeki taraflardan birinin ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine aykırı olduğu gibi anılan şartname hükümlerinin Danıştay İdari Dava Dairesinin bozma kararı doğrultusunda Danıştay 13. Dairesi tarafından iptal edilmiş olması, Danıştay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu ve İdari Dava Dairesi Kararları gereğince düzenleyici işlem hakkında Danıştay tarafından verilen iptal kararının geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağı, derdest davada HMK 448 inci maddeye kıyasen kesinleşmiş bir işlem olmadığından usule ait bu değişikliğin derhal uygulanması gerektiği, somut uyuşmazlıkta dava, mahkemece verilen direnme kararı gereğince derdest ve kesin hükme bağlanmamış olduğundan iptal kararının sonucuna göre hareket edilmesi ve anılan şartname hükmü ortadan kalktığından diğer yasal delillerinin incelenmesi ve mahkemenin diğer gerekçelerinin değerlendirilmesi bakımından direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu gözetilerek direnme uygun görülerek dosyanın diğer temyiz itirazları incelenmek üzere özel daireye gönderilmesi gerekirken direnme kararının bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.

''K A R Ş I O Y''

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

Kamu sözleşmelerinin tamamında Kamu İhale Kurumu tarafından tip sözleşme olarak hazırlanan ve asıl sözleşmenin eki olarak kabul edilen Hizmet İşleri Genel şartnamesinin 42/a maddesinde, yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.'' hükmünü Danıştay 13. Dairesi, 06.06.2023 tarih, 404/2898 sayılı kararı ile iptal etmiştir.

Danıştay, 13. Dairesinin iptal gerekçesinde açıkça vurgulandığı üzere, söz konusu Şartname hükmü, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasında öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu mahkeme kararı ile kesin olarak tespit edilmiştir.

HİGŞ md. 42/a fıkrasının, sözleşmenin parçası ve “münhasır delil sözleşmesi” (HMK md.193) olduğu Yargıtay tarafından istikrarlı bir şekilde vurgulamıştır (HGK. 08.12.2010.T.15-609; 634).

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, md. 42/a fıkrasında yüklenicinin şartnamede yazılı olduğu şekilde “ihtirazı kayıt” koymadan geçici hakedişi imzalaması hâlinde bütün haklarını kaybedeceğini düzenlenmişken öte yandan HİGŞ md. 43 maddesi, özetle, idarenin, herhangi bir ara hak edişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir. Bu durum, 4735 sayılı Kanunun md. 4/3 fıkrasında emredici şekilde belirtilen “tarafların eşitliği” prensibi ile hak arama özgürlüğünü ihlal edici nitelikte olduğundan Anayasanın 2 ve 36 ncı maddeleri ve TBK’nın 27 nci maddesinde düzenlenen “Kanunun emredici hükümlerine aykırılık” oluşturduğu açıktır.

Öte yandan, Kamu İhale Kurumu tarafından tip sözleşme olarak hazırlanan söz konusu Şartname hükmü, genel işlem koşulu mahiyetindedir. Zira bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir (TBK md. 20/1). Kamu sözleşmelerinde, sözleşme öncesinde iş sahibi idare ile yüklenici adayı arasında karşılıklı tartışma, müzakere imkânı yoktur. İş sahibinin her zaman ihaleyi feshetme yetkisinin olduğu bir ortamda müzakere beklemek aşırı iyiniyetli bir yaklaşım olacaktır. Bu tek yanlı gücün ağır bastığı süreç sözleşme hükümlerini ve eklerini tek taraflı kendi lehine düzenleme gücünü iş sahibine vermektedir ki bu da geçici hakedişlere ihtirazı kayıt uygulaması olarak kendisini Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde göstermektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koymayarak var olan bir hakkından vazgeçmesinin başka türlü izahı olabilir mi?

Yüklenici, “geçici hakedişe ihtirazı kayıt koymadı, neticesine de katlansın” şeklinde bir yaklaşım da hayatın olağan akışıyla örtüşmemektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koyması hâlinde, idarenin ara ödemeleri sürüncemede bırakacağı, süreçte bürokratik engeller ve zorluklar çıkaracağı, korku ve endişesiyle ihtirazı kayıt konulmadığı bilinen gerçeklerdir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, md. 42/a fıkrasındaki ihtirazı kayıt hükmü ve uygulaması, yukarıdaki yaptığımız açıklamalar, Danıştay 13. Dairesinin iptal kararı ve tarafların eşitliği ilkesine aykırı olması, Şartnamenin kendi içinde taraflar arasında eşitsizlik hükümleri içermesi, Anayasanın özünü oluşturan kanunlar karşısında eşitlik ve hak arama özgürlüğü ilkelerine açıkça aykırı olması birlikten değerlendirildiğinde, anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olduğunun kabulü zorunluluk arz etmektedir. Dolayısıyla, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan dava konusu “ihtirazı kayıt” hükmü TBK md. 21/2 fıkrası gereğince sözleşmenin ilk yapılmasından itibaren yazılmamış sayılmalıdır.

Somut olaya döndüğümüzde; yüklenici, geçici hakedişlere ihtirazı kayıt koymadan hakedişleri imzaladığı için Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, md. 42/a fıkrası gereğince artık hiçbir hak talep edemeyeceği gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur. Mahkemenin direnmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunun Sayın çoğunluğu da Özel Dairenin bozma kararının yerinde olduğunu belirterek direnme kararını bozmuştur.

Anılan Şartname hükmünün, Danıştay 13. Dairesinin, 06.06.2023 tarih, 404/2898 sayılı kararıyla Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmesi ve yukarıda izah ettiğimiz gibi anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olması nedeniyle esasen bu hüküm iptal edilmeseydi bile TBK’nın 21/2 fıkrası gereğince sözleşmeye hiç yazılmamış sayılması gerektiğinden “hukuken baştan beri yok sayılması gereken” sözleşme hükmünü dikkate almayarak karar veren Yerel Mahkeme kararının bu yönüyle doğru olmasına rağmen, yaptığımız açıklamaların aksi yönde gerekçelerle direnmenin bozulması yönündeki Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.