Esas No: 2023/5260
Karar No: 2023/5110
Karar Tarihi: 13.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/5260 E.  ,  2023/5110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, özel hayatın gizliliğini ihlal, müstehcenlik

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararları

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal ile müstehcenlik suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte bulundukları belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2022 tarihli ve 2021/486 Esas, 2022/104 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, özel hayatın gizliliğini ihlal ve müstehcenlik suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca 18 yıl hapis cezası, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl 6 ay hapis cezası, aynı Kanun'un 134 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl hapis cezası, aynı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1068 Esas, 2022/1102 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tanzim olunan 19.11.2022 ve 10.04.2023 tarihli Tebliğnameler ile kısmî ret, kısmî onama görüşüyle Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdure beyanlarının çelişkili olup, dosyada bulunan genital rapor içeriğiyle çeliştiğine, dosyada bulunan fotoğraflardaki kişinin mağdure olup olmadığının araştırılmadığına, husumet nedeniyle müvekkiline iftira atıldığına ve gerekçe gösterilmeksizin takdiri indirim uygulanmadığına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında tüm suçlardan üst sınırdan ceza verilmesi gerektiğine ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

"Aşamalarda alınan sanık savunmaları, mağdur anlatımları, katılan beyanları, tanık beyanları, 29/11/2020 tarihli Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezi Adli Rapor içeriği, dosya kapsamında yer alan 12/04/2021 tarihli bilirkişi raporu içeriği, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'ın eşinin kız kardeşi olan mağdur ...'un 29/01/2008 doğumlu olduğu, suç tarihinde henüz 12 yaşını doldurmamış olduğu, olay günü mağdur ...'un ablası olan tanık ... ...'ın hamilelik sebebiyle hastanede kaldığı, sanık ...'ın mağdur ...'u ablası olan tanık ... ...'ın yanına refakatçi olarak götürmek için evinden aldığı, tanık ... ... ile birlikte ikamet etmekte oldukları evden tanık ... ...'a kıyafet almak bahanesi ile anılan ikamete götürdüğü bu suretle yaşı itibari ile hukuken geçerli rıza ehliyetine sahip olmayan mağdur çocuk ...'u hile ile cinsel amaçlarla hürriyetinden yoksun kıldığı, sanık ...'ın evin mutfak bölümünde bulunan mağdur ...'u yatak odasına çağırdığı, sanık ...'ın kendisinin ve mağdur ...'un üzerine bulunan kıyafetleri çıkardığı, cinsel organını mağdur ...'un cinsel organına sürttüğü, mağdur ...'un cinsel bölgesini ve göğüslerini ellediği bu suretle suç tarihi itibari ile on iki yaşını doldurmamış çocuğa karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği, mağdur ...'un çıplak vaziyette fotoğraflarını çekerek cep telefonunda depoladığı bu hususun dosya kapsamında yer alan 12/04/2021 tarihli bilirkişi raporu ile açıkça ortaya konduğu anılan eylemi ile müstehcen görüntü üretiminde suç tarihi itibari ile çocuk olan mağdur ...'u kullandığı, sanığın bu eyleminin Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2015/7519 Esas-2019/9433 Karar sayılı ilamı da nazara alındığında 5237 sayılı TCK'nın 226/3-c.1. maddesinde düzenlenen müstehcenlik ve 134/1. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarını oluşturduğu ve tek eylemle birden fazla suçun oluşması nedeniyle sanık hakkında aynı Kanunun 44. maddesinde yer alan fikri içtima kuralına göre bu suçlara ilişkin en ağır cezayı öngören TCK'nın 226/3-c.1. maddesinin uygulanması gerektiği, sanığın birleşen dosya kapsamındaki eylemi olan mağdur ...'un özel hayatına ilişkin fotoğrafları mağdur ...'un annesi olan katılan ...'a göstermek sureti ile özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediği oluş ve sübutun bu şekilde gerçekleştiği mahkememizce kabul edilmiştir.

Dosya kapsamında yer alan 29/11/2020 tarihli Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezi Adli Rapor içeriği gözetildiğinde sanık ...'ın mağdur çocuk ...'a yönelik eyleminin cinsel istismarın vücuda organ veya sair cisim sokulması kapsamında kalmadığı kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar sanık ... aşamalarda alınan savunmalarında; üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, kendisine iftira atıldığını beyan etmiş ise de; mağdur ...'un yaşı itibarı ile atfı cürümde bulunacak ruhsal ve düşünsel yapıda olmadığı kanaatine varılmış olması, taraflar arasında husumet olduğuna yönelik savunmasının tüm dosya kapsamı gözetildiğinde maddi gerçeğe aykırı olduğunun anlaşılması, mağdur ...'un yaşı ile uyumlu şekilde olayın akışı, gerçekleştiği yer ve zaman bağlamında tutarlı anlatımlarda bulunduğunun değerlendirilmesi, tanık ... ...'ın aşamalarda alınan birbiri ve dosya kapsamı ile uyumlu anlatımları, katılan ...'un anlatımlarının dosya kapsamındaki bilirkişi raporu ile aynı doğrultuda oluşu, tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde sanık savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış olup bu yöndeki savunmalara mahkememizce itibar edilmemiştir.

Sanık ...'ın mahkememizce sabit görülen 29/01/2008 doğumlu olan mağdur ...'a yönelik 12 Yaşından Küçük Çocuğun Cinsel İstismarı suçundan eylemine uyan TCK'nın 103/1-3. cümlesi gereğince suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu, suçun işlendiği zaman ve yer, nazara alınarak takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına, eylemini baldızına yönelik olarak gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK'nun 103/3-c maddesi gereğince cezasında yarı oranında arttırım yapılmasına, hakkında takdiri indirim uygulanmasını gerektirir bir sebep bulunmadığından hakkında TCK'nın 62. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Sanık ...'ın mağdur ...'a yönelik mahkememizce sabit görülen Hile ile Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçundan eylemine uyan TCK'nın 109/2 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu dikkate alınarak takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına, eylemini suç tarihi itibari ile henüz on iki yaşını doldurmamış çocuğa karşı gerçekleştirdiği anlaşılmakla TCK'nın 109/3-f maddesi gereğince cezasının 1 kat arttırılmasına, eylemini cinsel amaçlı gerçekleştirdiği anlaşılmakla, TCK'nın 109/5 maddesi gereğince cezasından yarı oranında arttırım yapılmasına, hakkında takdiri indirim uygulanmasını gerektirir bir sebep bulunmadığından hakkında TCK'nın 62. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Sanık ...'ın mağdur ...'a yönelik özel hayatın gizliliğini ihlal etmek eyleminin sübuta erdiği anlaşılmakla, eylemine uyan TCK'nın 134/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına, hakkında takdiri indirim uygulanmasını gerektirir bir sebep bulunmadığından hakkında TCK'nın 62. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Sanık ...'ın mahkememizce sübutu kabul edilen eylemin müstehcenlik suçunu oluşturduğunun kabulü ile eylemine uyan TCK'nın 226/3-1.cümle maddesi gereğince cezalandırılmasına, hakkında takdiri indirim uygulanmasını gerektirir bir sebep bulunmadığından hakkında TCK'nın 62. Maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir." şeklindeki gerekçesiyle hükümler kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Sanık hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal ve müstehcenlik suçları yönünden; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçların, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2. Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden; Sanığın telefonunda tespit edilen fotoğraf ve video kaydının incelenmesi sonucu hazırlanan bilirkişi raporunda fotoğraf ve video kaydındaki kişinin kim olduğuna dair bir veri olmamasına karşılık İlk Derece Mahkemesinin kabulünde bu fotoğrafların mağdureye ait olduğunun kabul edildiği, bilirkişi raporuna göre video kaydının oluşturulma tarihi ile mağdurenin suç tarihi olarak beyan ettiği tarihin birbiriyle örtüşmediği, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, mağdurenin duruşmada hazır edilmesi suretiyle sanığın telefonunda tespit edilen fotoğraflar ve video kaydındaki kişinin kendisi olup olmadığının sorulması, bu hususta teknik bilirkişiden yeniden rapor aldırılmak suretiyle fotoğraflar ve video kaydındaki kişinin aynı kişi olup olmadığının araştırılıp toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuş, bu nedenle Tebliğnamedeki onama isteyen görüşe de iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Özel Hayatın Gizliliğini ihlal Ve Müstehcenlik Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (1) numaralı bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı İle Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçları Yönünden

Gerekçenin (2) numaralı bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1068 Esas, 2022/1102 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.09.2023 tarihinde karar verildi.