Esas No: 2023/2137
Karar No: 2024/318
Karar Tarihi: 21.02.2024

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/2137 E.  ,  2024/318 K.


"İçtihat Metni"
                      T.C.
           D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas     No : 2023/2137
Karar	No : 2024/318                                                                       
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ	: Av. ... 
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Kurumu
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	:  Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/11/2022 tarih ve E:2021/1132, K:2022/4332 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının 21. maddesinin, anılan madde uyarınca tanzim edilen İdari Para Cezası Karar Tutanağı ile ekindeki 2021/22 numaralı Tahakkuk Fişinin ve İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. 
Daire kararının  özeti:  Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/11/2022 tarih ve E:2021/1132, K:2022/4332 sayılı kararıyla;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinin (g) bendine, 6. maddesinin (e), (s) ve (y) bentlerine, 12. maddesine ve 59. maddesinin  1. ve 2. fıkralarına, 60. maddesinin 1., 3. ve 8. fıkralarına, 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davacı şirkete verilen 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan "IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) 12. ve 44. maddelerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine, 44. maddesine yer verildikten sonra,
İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 8. maddesi yönünden;
Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne dayanılarak hazırlanan ve 10/02/2017 tarihinde yürürlüğü giren İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5.maddesinin 2. fıkrası ile 8. maddesi  ve 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin eki olan Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrası ve  44. maddesi aktarıldıktan sonra,
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle davacı şirketin yetkilendirilmesinin hangi tarihte başladığının belirlenmesi gerektiği,
 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ...  tarih ve ... sayılı yazısı ile davacı şirkete 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi"nin verildiği dikkate alındığında, davacı şirketin 4.5G hizmetlerini sunmak üzere, söz konusu Yetki Belgesi'nin ekinde yer alan hak ve yükümlülükler (Hak ve Yükümlülükler Belgesi) ile 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiğinin anlaşıldığı,
Davalı idare tarafından yapılan açıklamalardan, fiilen hizmet sunumuna başlama tarihi belirlenmesindeki amacın, işletmecilere altyapılarını kurmaları için belirli bir süre tanımak ve üç işletmecinin de aynı anda hizmete başlamasını sağlayarak aralarında haksız rekabet oluşmasını engellemek olduğu anlaşıldığından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 44. maddesinde fiilen hizmete başlama tarihi olarak belirlenen 01/04/2016 tarihinin yetkilendirmenin başlangıç tarihi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı,
 Usul ve Esaslar'ın "İşletmecinin Ar-Ge Merkezi ve KOBİ Yükümlülükleri” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, 4.5G hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10'unu Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden sağlamasına ilişkin yükümlülüğünün yerine getirilmesi hususunda dikkate alınacak kıstasların belirlendiği, uygulamaya yönelik düzenlemeler içerdiği ve yeni yükümlülükler getirmediği; bu kapsamda,  Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer alan, "ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ" şartının sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesine yönelik olarak, KOBİ niteliğindeki tedarikçinin ana sözleşmesinde faaliyet alanında "ürün veya sistem geliştirmek" ifadesinin veya ürün veya sistem geliştirme anlamına gelebilecek, "üretim yapmak, imalat, standart geliştirmek, yazılım yapmak, yazılım geliştirmek, tasarım yapmak, araştırma-geliştirme faaliyetlerini yürütmek" ve benzeri ifadelerin bulunmasının aranacağı; alım yapılan KOBİ'lerin Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı'ndan alınan, ilgili dönem itibarıyla KOBİ olduğunu gösterir belgesi bulunması ve "Türkiye'de üretilen ürün" şartının sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesine yönelik olarak da, KOBİ'lerden tedarik edilen ürünün menşeine ilişkin belgelerin bulunması yönünde düzenlemeler yapıldığının anlaşıldığı, 
 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi" neticesinde 4.5G hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilere Hak ve Yükümlülükler Belgesi ile KOBİ yükümlülüğünün getirildiği, dava konusu Usul ve Esaslar'ın  8. maddesinin ise, söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesinde dikkate alınacak uygulamaya yönelik kıstasların belirlendiği, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer almayan yeni yükümlülükler getirilmediği anlaşıldığından, dava konusu Usûl ve Esasların  8. maddesinde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,
 Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ...  tarih ve ... sayılı kararının 21. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki ... sayılı tahakkuk fişi yönünden;
27/10/2015 tarihli Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesinin 1. fıkrasında, 4.5G hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin, her yıl yer kiralama, kule, direk, boru, konteyner, kanal, enerji nakil hatları ve benzeri altyapı niteliğindeki tesislere yaptıkları yatırımlar hariç olmak üzere, şebekeye ve haberleşme hizmetlerine ilişkin yatırımlarının (donanım, yazılım gibi) en az %10'unu Türkiye'de ürün veya sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden sağlamakla yükümlü olduğunun kurala bağlandığı, dava konusu Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrasında da aynı düzenlemeye yer verildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Yetkilendirmeye ilişkin ihlâller” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, işletmecinin, şebekesine ilişkin donanım ve yazılım gibi yatırımlarına yönelik olarak yetkilendirilmesinde ve/veya ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüklere uymaması hâlinde, bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idarî para cezası uygulanacağı kurala bağlandığı; aynı Yönetmeliğin 44. maddesinde de cezaların belirlenmesinde dikkate alınacak ağırlaştırıcı veya hafifletici sebeplere yer verildiği,
 Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 21. maddesi ile, "İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6. maddesi ile  Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kurallara aykırı olarak, 27/10/2015-26/10/2016 dönemine ilişkin 4.5G yatırım yükümlülüğü kapsamında KOBİ yükümlülüğünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi nedeni ile davacı hakkında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 1. fıkrası ve 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2015 yılı net satış tutarının onbinde sekiz (%0.08)'i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği,
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin, 26/08/2015 tarihinde gerçekleştirilen "IMT Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme İhalesi"neticesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı yazısı ile verilen 27/10/2015 tarihli "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" ile 4.5G hizmetlerini sunmak üzere 27/10/2015 tarihinde yetkilendirildiği, söz konusu Yetki Belgesi'nin eki olan "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesi ile davacı şirkete,  şebeke ve haberleşme hizmetlerine yönelik, donanım ve yazılım gibi yatırımlarının en az %10'unu Türkiye'de ürün ve sistem geliştirmek üzere kurulmuş olan KOBİ niteliğindeki tedarikçiler tarafından Türkiye'de üretilen ürünlerden sağlama yükümlülüğü getirildiği, davacı şirket tarafından, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nde yer alan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirileceğine ilişkin olarak 26/10/2015 tarihinde taahhütname verildiğinin anlaşıldığı,
 Davacı şirket tarafından, "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesinde yer alan, "Bununla birlikte, yerli malı olduğu belirlenen ürünlerin piyasada bulunma durumu, üreticilerin arz kapasitesi ve diğer koşullar nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğini öngören işletmeci, gerekçeleri ile birlikte yükümlülük dönemi bitmeden en az altı (6) ay öncesinde Kuruma başvurur. Kurum gerekli görürse söz konusu yükümlülüğü dönemler itibarıyla azaltabilir veya kaldırabilir." kuralı uyarınca muafiyet başvurusunda bulunulabileceği öngörüsüyle en yüksek teklifin verildiği ileri sürülmekte ise de, davacı şirketin ihaleye teklif vermeden ve söz konusu taahhütte bulunmadan önce, yükümlülüklerin yerine getirilip getirilemeyeceği hususunda bir araştırma yaparak ihaleye katılmış olmasının hayatın olağan akışının bir gereği olduğu değerlendirildiğinden, söz konusu iddianın hukuken kabul edilebilir olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Nitekim, IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesine istinaden yerli malı yükümlülüğünün yerine getirilemeyeceğinden bahisle davacı şirket tarafından 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 ve 2018-2019 yatırım dönemlerine ilişkin olarak yapılan muafiyet talebinin reddine ilişkin Kurul'un ...  tarih ve ... sayılı kararının 2. maddesinin iptali  istemiyle açılan davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, Dairelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla onandığı,
Davacı şirket tarafından, söz konusu yükümlülüğün yerli ve millî ürün ekosistemi oluşturulmadan yerine getirilemeyeceği ileri sürülmekte ise de, "Hak ve Yükümlülükler Belgesi"nin 12. maddesi ile getirilen KOBİ yükümlülüğünün amacının, işletmecilerin yatırımlarında yerli üreticilere pay ayırmasını sağlayarak yerli malı ürün ekosisteminin gelişimine katkı sağlamak olduğu, davalı idarece yerli üretimi geliştirmeye yönelik etkinlikler düzenlendiği, üreticiler ile yapılan görüşmelerde işletmecilerden de kaynaklanan problemlerin tespit edildiği, bu kapsamda, üreticilerin işletmeciler ile iletişim kuramadıklarının, ürünlerini tanıtamadıklarının, eksiklikleri olduğundan bahisle alınmayan ürünlerin eksikleri hakkında bilgi verilmediğinin anlaşıldığı, davacı şirket tarafından yerli ürün üreticilerinin ürettiği ürünler için piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı, ülke çapında üretim yapan tüm KOBİ'lere ulaşılıp ulaşılamadığı, KOBİ'lerin ürettiği ürünlerin varsa eksikliklerini gidermek ve ihtiyaç duyulan ürünlerin geliştirilmesini sağlamak için çalışma yapılıp yapılmadığı, hususları ile KOBİ yükümlülüğünün yerine getirilmesine yönelik plan, proje ve programlarının somut bilgi ve belgelerle ortaya konulamadığı,  fiili imkânsızlık durumunun KOBİ veya Ticaret Odaları gibi resmî kuruluşlardan alınan yazılar veya herhangi bir belgeyle somut olarak ortaya konulamadığı, aksine, alımların çoğunluğunun davet usulü veya doğrudan alım yöntemi ile belirli tedarikçilerden yapıldığı, KOBİ'lerin çoğu zaman söz konusu alımlardan haberinin olmadığı, akü, fiber optik patccord ve rectifier gibi malzeme alımlarına KOBİ'ler tarafından yapılan tekliflerin fiyatın yüksek olması gibi ticari kaygılarla reddedildiğinin anlaşıldığı,
 Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrası ile Kuruma verilen denetim ve yaptırım uygulama yetkisi ile söz konusu maddeye dayanılarak hazırlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin uygulanması suretiyle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, dava konusu idarî para cezasının dayanağının İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 5. maddesinin 2. fıkrası olduğu, söz konusu maddede yer alan düzenlemenin ise 27/10/2015 tarihli Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralın tekrarı niteliğinde olduğu, dava konusu Kurul kararında, Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralın dava konusu idarî para cezasının dayanakları arasında gösterildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin yürürlükte bulunmayan mevzuat kuralına dayanılarak tesis edildiği yönündeki davacı iddiasına itibar edilmediği,
Davacı şirket tarafından ileri sürülen diğer iddiaların ise dava konusu işlemleri kusurlandırıcı mahiyette görülmediği,
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...  tarih ve ... sayılı kararının 21. maddesi ve anılan madde uyarınca tanzim edilen idarî para cezası karar tutanağı ile ekindeki 2021/22 numaralı tahakkuk fişinde ve bu işlemlerin dayanağı olan İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 8. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 
 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI 					  : Davacı tarafından, dava konusu karar ve işlemleri hukuka aykırı kılan iddialarının göz ardı edildiği, temyize konu kararda iddialarının karşılanmadığı; Yetki Belgesi'nin 44. maddesinin açık olduğu ve yetkilendirmesinin hukuken ve fiilen 01/04/2016 tarihinden itibaren hüküm ifade etmeye başladığı; idari para cezasına dayanak yapılan “İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın ...  tarih ve ...  sayılı Kurul kararı ile onaylandığı ve bir önceki düzenlemenin, 10/02/2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2017/DK-YED/16 sayılı Kurul kararı ile yürürlükten kaldırılmasıyla yürürlüğe girdiği ancak ihlale konu edilen eylemin gerçekleştiği tarihin 27/10/2015-01/04/2016 tarihleri arasındaki dönem olduğu; yükümlülüğün yerine getirilmesinde fiili imkansızlığın söz konusu olduğu; muafiyet talebine davalı Kurum tarafından 4,5 yıl boyunca cevap verilmediği ve bu konuda temyize konu kararda değerlendirme yapılmadığı; yargılama makamının nezdinde kendi ile eşit silahlara sahip olması gereken ve eşit şekilde iddialarını ispatlamak yükümlülüğünde olan davalının iddialarının, hiçbir somut  delil gösterilmemesine rağmen kabul edilmesinin, silahların eşitliği ilkesine ve adil yargılanma ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI      : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
	Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
	"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
	b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
	c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 22/11/2022 tarih ve E:2021/1132, K:2022/4332 sayılı kararının ONANMASINA, 
3. Kesin olarak,  21/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.