Esas No: 2015/14932
Karar No: 2017/16821
Karar Tarihi: 26.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/14932 E.  ,  2017/16821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde bulaşıkçı olarak çalıştığını, iş yerinde artan yemekleri eve götürmelerine izin verildiğini, davalının daha sonra bunu bahane ederek iş sözleşmesini 30.09.2013 tarihinde feshettiğini, her gün 9 saat mesai yaptığını ve Cumartesi-Pazar günleri de çalıştığını ancak fazla mesai alacağının ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle, davacının iş yerinden evine yemek götürdüğünü, daha önce bu konuda sözlü ve yazılı olarak uyarılmasına rağmen eylemlerine devam etmesi nedeniyle iş sözleşmesinin, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini, davacının haftada 6 gün ve 1,5 saat ara dinlenmesi tenzil edildiğinde 45 saati aşan çalışması olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Somut uyuşmazlıkta; feshe konu olayın gerçekleştiği 24/09/2013 tarihinde işyerinde tutulan tutanakta, davacının işyerinden çıkarken çok miktarda börek götürdüğü, diğer işçi ... ...’ın ise az miktarda börek aldıklarının görüldüğü tespit edilmiş, davacının iş akdi 30/09/2013 tarihinde bu eylemi nedeniyle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e bendi gereği feshedilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı işçi aynı eylemi 11/06/2013 tarihinde de gerçekleştirdiği için işverence kendisine yazılı ihtar verildiği anlaşılmıştır.

Gerekçeli kararda feshin haksız olduğuna dair gerekçe oluşturulurken, hakimin davayı aydınlatma görevi gereği yerine getirilmeden, varsayım üzerine “24.09.2013 tarihli tutanakta davacı ile aynı şekilde evine yiyecek götüren bir diğer çalışan Döndü Toraman ile ilgili de tutanak düzenlendiği, Aynı eylem ile ilgili bu çalışanın da İş Kanunu'nun 25/II e maddesi gereği iş sözleşmesi feshedilip edilmediğine dair savunma ve delil bulunmadığı, aynı eylemi olduğu tespit edilen bu kişi hakkında iş sözleşmesi feshedilmemiş ise İş Kanunu'nun 5. maddesine aykırı davranış olduğu sonucuna varıldığı, bu nedenle davalı işverenin fesih gerekçelerini ispat edememiş sayıldığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı,“ şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulması hatalıdır.

Aynı durumdaki işçi ... ...’ın iş akdinin feshedilip feshedilmediği netleştirildikten sonra, eşit işlem ilkesine aykırılık durumunun değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde varsayım üzerine hüküm tesis edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Kendisini vekille temsil ettirmeyen davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsizdir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.