Esas No: 2022/3580
Karar No: 2024/172
Karar Tarihi: 16.01.2024

**6. Hukuk Dairesi         2022/3580 E.  ,  2024/172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın dava şartı yokluğundan ret kararı verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı müteahhit firmanın başladığı ... Konutlarını sözleşmeye uygun ifa etmediğini, site yönetimi ile bir takım eksikliklerin giderilmesi için sözleşme imzalandığını, sözleşmede belirtilen hususların belirlenen sürede giderilmemesi üzerine davalı firmaya, müvekkil site yöneticiliği tarafından K.... 6. Noterliğinin 01972 yevmiye numarası ile 22/03/2017 tarihli ihtar çekildiğini davalı tarafa ek süre verilmesine rağmen davalı tarafın görevini ifa etmediğini, bunun üzerine ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/18 D. ... sayılı dosyasıyla mahallinde keşif yapılarak eksikliklerin tespit edildiğini, tüm bu nedenlerle yapılmayan ve eksik ifa edilen hususların işçilik, güncel ham madde bedellerinin tespiti ile şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL bedelin yüklenici davalıya tazminat olarak yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; haksız mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

III. KALDIRILAN İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 21/06/2019 tarih 2017/847 Esas 2019/679 Karar sayılı kararı ile belirtilen kararı ile taraflar arasında 01/01/2017-31/01/2017 tarihli sitenin eksikliklerinin giderilmesi için sözleşme imzalandığı ve davalı yüklenicinin sözleşme şartlarına uygun olarak edimleri tam olarak yerine getirmediği bu nedenle K:... 6 Noterliğinin 22 Mart 2017 tarihli ihtarnamesi ile ihtar çekildiği akabinde K.... 1. SHM nin 2017/18 değişik ... sayılı dosyasında eksik, ayıplar için tespit yapıldığı anlaşılmış ve dava konusu taşınmazda ayıplar, eksiklikler olduğundan bahisle mahkememize hitaben dava açılmış mahkememizce davacının iddialarının yerinde olup olmadığının tespiti amacıyla dava konusu taşınmaz başında konusunda uzman Makina mühendisi, inşaat mühendisi, Elektrik mühendisi bilirkişiler marifetiyle keşif icra edilmiş ve gerek eksiklikler yönüyle dosyamız konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle irdelenmiş ve dava konusu edilen taşınmazlardaki eksiklik ve ayıplar kontrol edilmiş, keşif mahallinde davacı tanığı beyanları alınmış ve tanık beyanları doğrultusunda bilirkişiden notlarının alınması sağlanmış ve bilirkişi raporlarında de belirtildiği üzere taraflar arasındaki eksikliklerin giderilmesi sözleşmesi uyarınca eksik ifa edilen hususlar tek tek irdelenmiş, eksikliklerin giderilmesi halinde ne kadar bir masraf olacağı ve davacının bu zarardan dolayı talep edebileceği tazminat miktarı yönüyle bilirkişi raporu aldırılmış ve mahkememizce bilirkişi raporu denetime elverişli bulunmuş ve 25.02.2019 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve davacının talebinde haklı olduğu kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin 22/06/2020 tarih 2019/3447 Esas 2020/706 Karar sayılı kararında "Davanın niteliği ile, davacının sıfatı ve uyuşmazlık konusuna göre davacının 6502 sayılı yasanın 3. Maddesi uyarınca tüketici sıfatı taşıdığı ve davaya bakma görevinin Tüketici Mahkemesi’ ne ait olduğu anlaşılmıştır. (Emsal nitelikte Y.13.H.D. 2010/6343 E. 2010/14093 K., 2016/2053 E. 2016/5865 K. , 2013/32630 E. 2014/14235 K. Sayılı ve 2014/26922 E. 2014/33073 K. sayılı ilamları ) Görev kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerekir. Bu husus dairemizce HMK 355. Maddesine göre resen dikkate alınmıştır. Davanın görüldüğü yerde ayrı tüketici mahkemesi var ise görevsizlik kararı verilmesi, yok ise davanın görüldüğü Asliye Hukuk Mahkemesince kurulacak ara kararda davaya tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verilerek yargılamaya devam edilmesi gerekir. Bunun yanında, yerleşmiş Yargıtay 13. Hukuk Dairesi içtihatlarına göre, ana gayrimenkulün yönetimi için atanan yönetici veya yönetim kurulunun, kural olarak, aktif ve pasif husumet ehliyetleri bulunmaktadır. Ancak bu ehliyetin kapsamı KMK'nın 35. maddesi uyarınca yönetim işlemlerine ilişkin temsil görevi ile ilgili olup, ortak alanlarda bulunan ayıp ve eksiklere ilişkin yöneticinin veya yönetim kurulunun temsil ve bu anlamda dava açma yetkisi bulunmamaktadır. Ancak öncelikle, verilen kararın görev yönünden kaldırılması" gerektiği gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

IV. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve kararı ile, Apartmanı/site Yönetimi adına Yönetici sıfatı ile aleyhine açılan davalarda yani taşınmazın mülkiyetine ilişkin davalarda davalı sıfatı tapu sicilinde malik olarak gözüken kişiler olduğu bilindiği, dava konusu hakka uymakla yükümlü bulunan kişilere ait olduğu, bu kişilerin vekiline yada temsilcilerine karşı dava açılamayacağı gibi husumet yöneltilemeyeceği bilindiği, keza davanın tüm kat maliklerine karşı yöneltilmesi gerekeceği, bilindiği üzere, apartman/site yönetiminin tüzel kişiliği bulunmadığından davada, davalı sıfatı ile husumet yöneltilemeyeceğ, somut olayımızda davanın, taşınmazların diğer paydaşlarına/malilerine yöneltilmesi gerekeceği, hal böyle olunca, somut olayımızda davalı tarafın sıfatının bulunmadığı bu nedenlerle husumet yönetilemeyeceği anlaşılmakla, ... 13. HD nin ilgili kaldırma kararı da dikkate alınarak, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

V. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme tarafından verilen kararın usul ve aykırı olduğunu, davalı ile akdedilen gayrimenkul satış sözleşmesinden kaynaklı eksiklikler olmadığını, daha ziyade kat malikleri yönetim kurulu ile davalı şirket arasında yapılan bir sözleşmeye dayalı olduğunu, hak edilecek tazminat miktarının site ortak alanlarının onarımına harcanacağını, bu durum davanın şahsiliğini ortadan kaldırdığını, kat maliklerinin dava için oy birliği ile karar aldığını ve yönetim kurulunu yetkilendirdiğini, dava konusu sözleşmenin taraflarının müvekkil site yönetimi ve davalı firma olduğu hususunun yerel mahkeme kararında ve dayanak Bölge Adliye Mahkemesi kararında göz ardı edildiğini, bu nedenlerle mahkeme kararının kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında "Dava,... sitesinde bulunan A-B-C-D Blokları yöneticiliği tarafından site yönetimi adına açılmış, sitedeki eksik ve ayıplı işler nedeniyle davalı müteahhit şirketten tazminat isteminde bulunulmuştur. İlk derece Mahkemesince, Dairemizin 22/06/2020 tarihli 2019/3447 E, 2020/706 K. Sayılı ilamında belirtildiği üzere davacının dava açma ehliyeti olmadığından davanın usulden reddine karar verilmiş, sehven gerekçeli kararda, davalı site yönetimine husumet yöneltilemeyeceği gerekçesine yer verilmiştir. O halde mahkemece, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre, ana gayrimenkulün yönetimi için atanan yönetici veya yönetim kurulunun, kural olarak, aktif ve pasif husumet ehliyetleri bulunmadığı, ehliyetin kapsamı KMK'nın 35. maddesi uyarınca yönetim işlemlerine ilişkin temsil görevi ile ilgili olduğu, ortak alanlarda bulunan ayıp ve eksiklere ilişkin yöneticinin veya yönetim kurulunun temsil ve bu anlamda dava açma yetkisi bulunmadığı gerekçesi ile aktif husumete yönelik dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, resen HMK.'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılarak, dosyada yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından" davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, resen nazara alınan sebeplerle incelenen mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olmadığından kaldırılmasına, dosyada yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından, HMK'nun 353/1.b.2. Maddesi uyarınca; davanın aktif husumete yönelik dava şartı eksikliği sebebi ile HMK'nın 114/1-d ve 115/2 maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesine dayalı olarak açılan alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri,

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, taraf sıfatı bir başka deyişle husumet ehliyetinin davaya konu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade ettiği, sıfatın bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına geldiği, davacı sıfatının davaya konu hakkın sahibini, davalı sıfatının ise pasif husumeti karşılayacak şekilde kabul edileceği, dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerektiği, bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirleneceği, taraf sıfatının bu anlamda defi değil itiraz olduğu ve mahkemece resen dikkate alınabileceği, somut olaya gelindiğinde, 634 sayılı Kanunun 35 nci maddesi kapsamında, ana taşınmazın genel yönetimi dışında kalan işler için yöneticinin dava takip yetkisi bulunmadığının kabulü gerektiği, site yönetimine kat malikleri kurulunca yetki verilmiş olması,ve davacının dayandığı bina ve ortak alan eksikliklerinin giderilmesi ile ilgili sözleşme yöneticinin kat mülkiyetinden kaynaklanan görevleri kapsamında yapmaya yetkili olduğu bir sözleşme olmamasına göre eldeki uyuşmazlık yönünden site yönetiminin dava açma ehliyetinin bulunduğunu kabule yeterli olmadığı ve mahkemece verilen kararın hukuka aykırı bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

16/01/2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili site yönetimi ile davalı arasında bir takım eksikliklerin giderilmesi için sözleşme yapıldığını, davalının edimlerini yerine getirmediğini bu nedenle eksik ifa edilen işlerin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000TL alacağın yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini talep etmiştir.

Yerel mahkemece, yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Anılan karar Davalıı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince öncelikle davaya tüketici mahkemesinin bakması gerektiği, sonrasında da site yönetiminin aktif ve pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı belirtilerek kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kaldırma kararı üzerine ilk derece mahkemesi; husumet ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince; ilk derece mahkemesinin son kararına karşı yapılan istinaf başvurusu reddedilmiştir.

Yüksek Özel Daire kararı oyçokluğuyla onamıştır.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan ihtilaf, davacının davayı takip sıfatının (dava takip yetkisinin) bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun bu kararına aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyoruz.

Uyuşmazlık Kat Mülkiyeti Kanununa göre kurulmuş site yönetiminin açılan bir davada aktif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Medeni hukukta olduğu gibi medeni usul hukukunda da ehliyet büyük önem taşır. Konunun temeli, “hak” ve “dava hakkı” kavramlarına dayalıdır.

Bireylerin bir hakkın inkâr veya ihlali durumunda yargı gücüne başvurarak haklarının etkin şekilde korunmasını istemek konusunda sahip oldukları yetkiye “dava hakkı” denilmektedir. Bir kimsenin bu korumayı yargı gücünden belli bir hasma karşı fiilen talep etmesi ise davadır.

Öğretide davada taraf kavramını açıklamaya yönelik olarak maddi taraf kuramı, şekli taraf kuramı ve işlevsel taraf kuramı başlıkları altında toplanabilecek üç farklı yaklaşım bulunmaktadır. İşlevsel taraf kuramı yalnızca mal varlığı davaları bakımından tarafın belirlenmesine yönelik çözüm sunmakta iken, taraf olmayı maddi anlamda hakkın ayrılmaz parçası olarak gören maddi taraf kuramının aksine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) davada taraf tayininde, kimin kime karşı hukuki koruma istediğinin belirlenmesinde dava dilekçesinin esas alınmasını öngören şekli taraf kuramını esas aldığı münferit düzenlemelerinden (İradî taraf değişikliği: m.124; dava ve cevap dilekçelerinin içerikleri: m.119/1 - b, c ve 129/1 - b, c; kesin hükmün davanın tarafları açısından bağlayıcı olması: m. 303 gibi) açıkça anlaşılmaktadır.

HMK’ nın 50. maddesine göre;

‘’Madde 50 - (1) Medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir’’.

Bu maddeye göre, taraf ehliyeti “Medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir” şeklinde açıklanmıştır.

Davada taraf ehliyetinden maksat bir davada davacı veya davalı olarak yer alabilme ehliyetidir. Bu kavram medeni hukuktaki hak ehliyetinin medeni usul hukuku alanındaki uzantısını oluşturur (..., S.: Medeni Usul Hukuku, c. I, ... 2016, s. 485).

HMK’ nın 53. maddesine göre;

‘’Madde 53 - (1) Dava takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir’’.

Bu maddede talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisi olarak tanımlanan dava takip yetkisi, hukukumuzda davanın taraflarının tayininde şekli taraf kuramının kabul edilmesinin sonucu olarak taraf ve taraf sıfatı kavramlarının birbirlerinden ayrılmasının sonucu olarak varlık kazanmıştır.

Kişinin taraf ehliyetinin bulunması, taraf olarak yer aldığı davasını yürütebilmesi için tek başına yeterli değildir; kişinin dava ehliyetine de sahip olması gerekir (..., E.: Medeni Usul Hukukunda Taraf Ehliyeti, ... 2007, s. 57).

Dava ehliyeti ise bir kişinin bizzat yahut tayin edeceği temsilcisi aracılığı ile dava açabilmesi, davayla ilgili usul işlemleri yapabilmesi ve kendisine karşı dava açılması hâlinde de hakkını koruyucu beyanlarda bulunabilme yani savunma yapabilme ehliyeti olarak tanımlanabilir.

Davada davacı ve davalı olarak yer almakla taraf olarak gösterilenlerin maddi hukuk bakımından gerçekten bu niteliği taşıyıp taşımamaları tümüyle birbirinden farklı kavramlardır. Nitekim dava konusu kılınan sübjektif hakla davanın tarafları arasındaki ilişkiyi ifade eden ve dava dilekçesinde davacı ve davalı olarak gösterilmiş kişilerin maddi hukuk bakımından gerçekten hak sahibi veya yükümlü konumunda bulunup bulunmadığına ilişkin olarak sıfat kavramı karşımıza çıkar (..., s. 512). Sıfat, belirli ve somut bir davada husumeti yöneltebilmek olanağını sağlayan hukuki bir durum olup statüye mensup olmayı ifade eden bir niteliktir. Belirli bir hak üzerinde dava hakkını sağlayan statü, o hakka sahip olmak olabileceği gibi temsil kuralları uyarınca o hakta tasarruf yetkisi de olabilir. Başka bir anlatımla; ileri sürülen hakkın veya hukuki durumun söz konusu davayı açmak yetkisini verip vermediği keyfiyeti sıfat kavramına karşılık gelir.

Dava, bizzat hak sahibi tarafından açıldığı zaman hak sahibi olmak durumu ile sıfat kavramları örtüşmekte ise de; dava, hak sahibinden başka bir kişi tarafından açıldığında sıfat kavramı bütün özerkliği ve özelliği ile meydana çıkmaktadır (Yargıtay HGK 2017/13 – 663 E., 2020/873 K., 2017/8 – 1677 E., 2019/1422 K., 2017/1 – 1282 E., 2017/604 K.).

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 27. maddesine göre;

‘’Madde 27 – Ana gayrimenkul, kat malikleri kurulunca yönetilir ve yönetim tarzı, kanunların emredici hükümleri saklı kalmak şartıyla, bu kurul tarafından kararlaştırılır’’

Aynı Kanunun 34. maddesine göre;

‘’Madde 34 – Kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimini kendi aralarından veya dışarıdan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilirler; bu kimseye (Yönetici), kurula da (Yönetim kurulu) denir.

Ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü varsa, yönetici atanması mecburidir.

Ana gayrimenkulün bütün bölümleri bir kişinin mülkiyetinde ise, malik kanunen yönetici durumundadır.

Yönetici, kat maliklerinin, hem sayı hem arsa payı bakımından çoğunluğu tarafından atanır.

Yönetici her yıl kat malikleri kurulunun kanuni yıllık toplantısında yeniden atanır; eski yönetici tekrar atanabilir.

Kat malikleri ana gayrimenkulün yönetiminde anlaşamaz veya toplanıp bir yönetici atayamazlarsa, o gayrimenkulün bulunduğu yerin sulh mahkemesince, kat maliklerinden birinin müracaatı üzerine ve mümkünse diğerleri de dinlendikten sonra, gayrimenkule bir yönetici atanır. Bu yönetici, aynen kat maliklerince atanan yöneticinin yetkilerine sahip ve kat maliklerine karşı sorumlu olur.

Sulh mahkemesince atanan yönetici, bu atanma üzerinden altı ay geçmedikçe, kat malikleri kurulunca değiştirilemez Ancak haklı bir sebep çıkarsa, onu atamış olan sulh mahkemesi, değiştirmeye müsaade edebilir.

Yönetici atanırken kendisiyle yapılan sözleşmede, teminat göstermesi şart edilebilir; sözleşmede böyle bir şart olmasa bile, haklı bir sebebin çıkması halinde, kat malikleri kurulu, yöneticiden teminat göstermesini isteyebilir.

(Değişik son fıkra: 14.11.2007 - 5711/18 md.) Yöneticinin ad ve soyadı ile ... ve ev adresinin ana gayrimenkulün kapısı yanına veya girişte görülecek bir yere çerçeve içinde asılması mecburidir. Bu yapılmazsa, yöneticiden veya yönetim kurulu üyelerinin her birine, ilgilinin başvurması üzerine aynı mahkemece, elli Türk Lirasından ikiyüzelli Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. (28.11.2007 tarih ve 26714 .... de yayımlanan 14.11.2007 tarih ve 5713 sayılı kanunun 17. maddesi ile değiştirilen son fıkrası metni: Yöneticinin öz ve soyadı ile ... ve ev adresinin ana gayrimenkulün giriş kapısı yanına veya antrede görülecek bir yere çevre içinde asılması mecburidir. Bu yapılmazsa, yöneticiden veya yönetim kurulu üyelerinin her birinden, ilgilinin başvurması üzerine aynı mahkemece 50 liradan 250 liraya kadar para cezası alınmasına kesin olarak hükmolunur)’’.

Bu maddenin birinci fıkrası, “Kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimini kendi aralarından veya dışarıdan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilirler; bu kimseye (Yönetici), Kurula da (Yönetim Kurulu) denir” şeklinde düzenleme içermektedir.

Aynı Kanunun 35. maddesine göre;

‘’Madde 35 – Yöneticinin görevleri, yönetim planında belirtilir; yönetim planında aksine hüküm olmadıkça, yönetici aşağıdaki işleri görür:

a) Kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi;

b) Ana gayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için gereken tedbirlerin alınması;

c) Ana gayrimenkulün sigorta ettirilmesi;

d) Ana gayrimenkulün genel yönetim işleriyle korunma, onarım, temizlik gibi bakım işleri ve asansör ve kalorifer, sıcak ve soğuk hava işletmesi ve sigorta için yönetim planında gösterilen zamanda, eğer böyle bir zaman gösterilmemişse, her takvim yılının ilk ayı içinde, kat maliklerinden avans olarak münasip miktarda paranın toplanması ve bu avansın harcanıp bitmesi halinde, geri kalan işler için tekrar avans toplanması;

e) Ana gayrimenkulün yönetimiyle ilgili diğer bütün ödemelerin kabulü, yönetim dolayısıyla doğan borçların ödenmesi ve kat malikleri tarafından ayrıca yetkili kılınmışsa, bağımsız bölümlere ait kiraların toplanması;

f) Ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatın kabulü;

g) Ana gayrimenkulü ilgilendiren bir sürenin geçmesinden veya bir hakkın kaybına meydan vermeyecek gerekli tedbirlerin alınması;

h) Ana gayrimenkulün korunması ve bakımı için kat maliklerinin yararına olan hususlarda gerekli tedbirlerin, onlar adına alınması;

i) Kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlerini yerine getirmeyen kat maliklerine karşı dava ve icra takibi yapılması ve kanuni ipotek hakkının kat mülkiyeti kütüğüne tescil ettirilmesi;

j) Topladığı paraları ve avansları yatırmak ve gerektiğinde almak üzere muteber bir bankada kendi adına ve fakat ana gayrimenkulün yönetici sıfatı gösterilmek suretiyle, hesap açtırılması;

k) Kat malikleri kurulunun toplantıya çağırılması.

l) (Ek: 4.4.201 - 6645/82 md.) Ana gayrimenkulde bulunan asansörlerin güvenli bir şekilde işletilmesinin sağlanması amacıyla aylık bakımları ile yıllık kontrollerinin ilgili teknik düzenlemelere uygun şekilde yaptırılması ve bu işlemlere ilişkin ücretlerin ödenmesi.

(Ek fıkra: 4.4.2015 - 6645/82 md.) Bu Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen şartları taşımasına rağmen yönetici ataması yapılmayan ana gayrimenkulde, birinci fıkrada sayılan işlerin yaptırılmasından kat malikleri müştereken sorumludur’’.

Bu madde de yönetici veya yönetim kurulunun görevleri sayılmış olup, (i) bendinde “Kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlerini yerine getirmeyen kat maliklerine karşı dava ve icra takibi yapılması ve kanuni ipotek hakkının kat mülkiyeti kütüğüne tescil ettirilmesi” şeklindeki ifade ile dava açma hakkı düzenlenmiştir.

Kat malikleri kurulunun tüzel kişiliğinin bulunmadığı tartışmasızdır (Yargıtay HGK 28.06.2006 tarih, 2006/18 - 483 E., 2006/473 K. ). Ancak kanun koyucu tüzel kişiliği bulunmayan bu kurula 634 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile; bu kanundan doğan yetki ve görevleri kapsamındaki bazı ... ve işlemlerde kat maliklerini temsilen hukuki ilişki kurma ve dava takip yetkisi vermiştir.

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 34. maddesi gereğince kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimi için bir yönetici veya üç kişilik yönetim kurulu seçmek zorundadırlar. Kanunun 35. maddesinde ise yöneticinin görevleri sayılmış olup, bunlar arasında kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi (a bendi), ana gayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için gereken tedbirlerin alınması (b bendi) ve ana gayrimenkulün korunması ve bakımı için kat maliklerinin yararına olan hususlarda gerekli tedbirlerin, onlar adına alınması (h bendi) sayılmıştır.

Kanunun 38. maddesine göre;

‘’Madde 38 - Yönetici, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumludur.

(Ek fıkra: 14.11.2007 - 5711/19 md.) Kat malikleri kurulu, ada temsilciler kurulu veya toplu ... temsilciler kurulu kararlarının iptaline ilişkin davalar, kat maliklerini temsilen yöneticiye, toplu yapılarda ise ada temsilciler kurulu veya toplu ... temsilciler kurulunca seçilen yöneticiye husumet yöneltilmesi suretiyle açılabilir. Yönetici, açılan davayı bütün kat maliklerine ve ada veya toplu ... temsilciler kuruluna duyurur. Kurul kararının iptali halinde bu konudaki yargılama giderleri ortak giderlerden karşılanır.’’

Sözü edilen bu maddeye göre, yönetimin, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu bulunduğu belirtilmiştir. Bu durumda yönetici, vekâletname ile tayin edilen bir vekil gibi değildir. Yasal bir temsilcidir, yetkisini kanundan almaktadır. Bu sıfatla yaptığı sözleşmelerden dolayı kendisine husumet yöneltilebilir.

Yönetici, ana taşınmazı ilgilendiren konularda diğer kat malikleri adına temsilci sıfatıyla onları taraf göstererek dava açabilir. Açılacak bu davalarda taraf, yönetici değil, kat malikleridir (Kuru, C. 1, s. 1021. Oğuzman/Seliçi, s. 506, 517).

Ana taşınmazı ilgilendirmeyen davalarda yönetici kat maliklerini temsil edemez. Yönetici, aynı zamanda kat maliki ise bu sıfatına dayanarak dava açabilir ya da kendisine karşı dava açılabilir (Yargıtay 13. HD 23.1.2003 tarih, 2002/12968 E., 2003/573 K.). Kat maliki sıfatı bulunmayan yöneticinin yalnız diğer kat maliklerini temsilen dava açması mümkündür (... – Taraf Ehliyeti – ... 2017 – Sayfa 111 vd.)

Ülkemizde yaşanan ekonomik ve sosyal gelişme ile nüfus artışının işyeri ve konut ihtiyacını doğurduğu, bu ihtiyacın karşılanması amacıyla gerek Devlet kuruluşları, gerekse özel girişimciler eliyle birden çok taşınmaz üzerine ayrı ayrı bloklar halinde toplu yapıların inşa edildiği bilinen bir gerçektir. Bu nitelikteki toplu yapılaşmalarda, çoğunlukla her parsele bir blok apartman yapılmakta, bu blok apartmanlarda toplu yapının bir bölümünü teşkil etmektedir. Tek bir parsel üzerine inşa edilmiş blok apartmandaki bağımsız bölümler için Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uyarınca kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmekte, bu blok yönetimiyle ilgili uyuşmazlıklarda anılan yasa hükümleri uygulanarak çözümlenebilmektedir. Ancak bu blokların oluşturduğu toplu yapının yönetimiyle ilgili uyuşmazlıklarda ise Kat Mülkiyeti Kanunu, Medeni Kanunun toplu mülkiyete ilişkin hükümleri veya Kooperatifler Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Oysaki toplu yapının kendini oluşturan blok apartmanlara ait ortak yerler dışında tüm toplu ... kapsamındaki bağımsız bölüm maliklerinin kullanımına terk edilmiş kanalizasyon, ısıtma, aydınlatma, eğitim, spor, park ve bahçe gibi ortak tesis ve alanlarının bulunduğu da bilinmektedir. Bu ortak tesis ve alanlarının amacına uygun olarak bir disiplin dâhilinde kullanılmaları, bakım ve onarımlarının yapılması, bakım ve onarımlar için gerekli giderlerin toplanıp harcanmaları toplu ... yönetimini zorunlu kılmaktadır. Ne var ki yürürlükte bulunan yasalarımızda toplu ... yönetiminin oluşumuna, görev ve sorumlulukları kapsamındaki blok apartman yönetimleriyle ilişkilerine, görev sorumluluğu içinde davada taraf ehliyetine sahip bulunduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. O nedenle de açıklanan konularda ve özellikle davada taraf olabilme ehliyeti konusunda yasal boşluğun bulunduğu kabul edilmelidir.

Türk Medeni Kanununun 1. maddesine göre;

‘’Madde 1 - Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır’’.

Bu durum karşısında mahkemelerin TMK’ nın 1. maddesinden kaynaklanan görevi gereği, benzer kurum ve kuruluşlar için yasalarımızda öngörülen düzenlemelerden örnekleme yoluyla yararlanarak toplu ... için de sosyal barışı sağlayıcı bir çözüm bulması, bunun sonucuna uygun karar vermesi gerektiği duraksanmamalıdır. Yargıtay 13. HD 24.6.2003 tarih, 3973/8255 E., K., 13.4. 2004 tarih, 15614/5236 E., K., 6.7.2005 tarih, 7253/ 11633 E., K., – – ... 2017 – Sayfa 114 vd.)

Somut uyuşmazlıkta, Davacı site yönetimi ile davalı arasında tarihsiz ancak 01.01.2017 başlangıç, 31.01.2017 bitiş tarihli “... Konutları Yönetimi- Gençer İnşaat Sitenin Eksikliklerinin Giderilmesi İle İlgili Sözleşme” yapılmış, dava da bu sözleşmeye dayanarak açılmıştır. Sözleşmede ortak alanlar dahil olmak üzere bir çok eksikliğin giderilmesi kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla dava konusu, ana gayrimenkulün ortak alanlarıyla da ilgilidir.

Site Yönetimi kendilerine verilen yetkiler çerçevesinde bahse konu sözleşmeyi yapmıştır.

Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı, yerel mahkemece, davanın esasına girilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığından dolayı davanın reddine dair karar verilmesi hatalı olmuştur. Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunca kararın onanması yönündeki karara açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı katılmıyoruz.