Esas No: 2017/22609
Karar No: 2017/12771
Karar Tarihi: 11.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/22609 E.  ,  2017/12771 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazmınatı farkı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde yurt içi tır şoförü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, fark kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacıya hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, tır sürücüsü olan davacının çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini, hafta tatillerinde, dini ve milli bayramlarda çalışmadığını, yıllık iznini de kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin işverenin de kabulünde olduğu üzere kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacak şekilde son bulduğu, yapılan ödemenin düşümü ile kabul edilen giydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplanan bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağı olduğu ayrıca fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları da bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Mahkemenin kararı Dairemizin 30/11/2015 tarih 2014/22769 E. ve 2015/33761 K. sayılı ilamı ile "kabul edilen ücret üzerinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp asgari ücrete göre belirlenen rakamların mahsubu yolu ile bakiye alacak belirlenmesi gerekirken Mahkemece dikkate alınan bilirkişi raporunda doğrudan doğruya ücret farkı üzerinden hesap yapılmasının hatalı olduğu, dava ve ıslah ile toplamda 8.540,00 TL fazla çalışma, 1.790,00 TL hafta tatili ücreti istemişken Mahkemece talep aşılmak suretiyle ve karar gerekçesiyle de çelişecek şekilde, 12.119,54 TL fazla çalışma, 2.610,00 TL hafta tatili ücretinin hüküm altına alınmasının 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırı olduğu ve davacı tarafın kendi beyanları da dikkate alınarak davacının ayda 2 hafta tatilinde çalışma yaptığının kabulü gerektiği" gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak alınan ek rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemenin ilk kararı davacının dava ve ıslahla birlikte toplam 1.790,00 TL hafta tatili ücreti isteği olmasına rağmen Mahkemece talep aşılmak suretiyle 2.610,00 TL alacağın hüküm altına alınması 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırı olduğu gerekçesi ile Dairemizin yukarıda yazılı bozma ilamı ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen yine talebi aşar şekilde 1.898,09 TL hafta tatili alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

3- Karar gerekçesinde davacının ıslahına karşı davalı tarafça ileri sürülen zamanaşımı def'inin dikkate alındığı yazılmasına rağmen bozma sonrası alınan ve itibar edilen bilirkişi raporunda zamanaşımı def'inin değerlendirilmediği görülmüştür. Mahkemece bu hususun gözden kaçırılması da hatalıdır.

4- Mahkemece itibar edilen ve bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda Dairemizin bozma ilamı doğrultusunda, davacının ayda 2 hafta tatilinde çalışma yaptığı kabul edilerek buna göre alacak belirlenmişken, karar gerekçesinde davacının haftada 7 gün çalıştığının yazılması da çelişkili oluşturmakla bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/09/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.