Esas No: 2024/12084
Karar No: 2024/17096
Karar Tarihi: 06.11.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2024/12084 E.  ,  2024/17096 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE 
Esas  No : 2024/12084
Karar No : 2024/17096
TEMYİZ EDEN (DAVACI)	: ...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN KONUSU	: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (B) fıkrası uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile özlük haklarının iadesine ve parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
             İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; davacının, Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini, temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik darbe girişimi üzerine, başta FETÖ/PDY terör örgütü olmak üzere terör örgütlerine veya Milli Güvenli Kurulu'nca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin görevi başında kalmasının kamu düzeni ve güvenliği açısından sakınca oluşturacağının açık olduğu, bu doğrultuda; ankesörlü/kontörlü telefonlardan ardışık olarak arama kayıtları bulunduğu, sohbet adı altında düzenlenen toplantılara katıldığı, ortaokul döneminden itibaren  örgütün mahrem imamları ile irtibatı bulunduğu ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı görülen davacının, hakkındaki tespitler nedeniyle anılan örgütle irtibatlı ve iltisaklı olduğu değerlendirilerek kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan; her ne kadar davacı tarafından kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilmeden önce savunmasının alınmadığı ileri sürülmüş ise de, davacının, 375 sayılı KHK'nın Geçici 35.maddesinin son paragrafında yer alan "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." hükmü uyarınca, savunmasının alınmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü'nün bila tarih ve ... sayılı savunma istem yazısının, davacının son görev yeri olan Erzincan İl Emniyet Müdürlüğü'nce davacıya tebliğ edilmek istenildiği, davacının kullanmış olduğu GSM hattının aranarak davacıyla görüşüldüğü, davacının Çankırı'da ikamet ettiğini beyan etmesi nedeniyle savunma istem yazısının davacıya tebliğ edilemediği, iş bu telefon görüşmesinin 07/07/2022 tarihinde tutanak altına alındığı ve evrakın tebliğ edilmek üzere Çankırı İl Emniyet Müdürlüğü'ne gönderildiği, Çankırı İl Emniyet Müdürlüğü'nce davacının kullanmış olduğu GSM hattının aranarak tebliğ için İl Emniyet Müdürlüğü'ne davet edildiği, davacının Çankırı Merkez'de olmadığını köyde olduğunu söylediği fakat hangi köyde olduğunu söylemediği ve tebliğ için kendisinin emniyete geleceğini ifade ettiği ancak gelmediği, sonrasında defalarca aranmasına rağmen telefonu kapalı olduğu için davacıya ulaşılamadığı ve savunma istem yazısının davacıya tebliğ edilemediği hususlarının 25/07/2022 tarihinde tutanak altına alındığı anlaşılmış olup, davacının savunma yapması için gerekli uğraş ve çaba içinde olan idareye bu hususta bir kusur atfedilemeyeceği sonucuna varıldığından ve işbu dosyada yer alan davacının tüm beyanlarının da yargısal süreçte değerlendirilmesi karşısında, davacının savunma hakkının ihlal edilmediği neticesine ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
             Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idare tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI     : Davalı idarece savunma istem yazısının usulüne uygun şekilde tebliğ edilmeyerek savunma hakkının engellendiği, bu haliyle kamu görevinden çıkarılması işleminin hukuka aykırı olduğu FETÖ/PDY yapılanması ile bağı bulunmadığı iddia edilmektedir.
KARŞI TARAFLARIN SAVUNMASI   : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NÜN DÜŞÜNCESİ :  Bölge İdare Mahkemesi kararının  bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten  ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
           MADDİ OLAY :                           
   Erzincan İl Emniyet Müdürlüğü  bünyesinde komiser olarak görev yapmakta olan davacı, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır. 
     Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesine, parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. 
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin, davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 6) Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır."  düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Bilinen adreste tebligat" başlıklı 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı kuralına yer verilmiştir. 
Aynı Kanun'un "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildireceği, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı; ikinci fıkrasında, gösterilen adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracağı, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen  yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, dava dilekçesi ve devam eden yargılama sürecinde, kendisine savunma hakkı verilmeden kamu görevinden çıkarıldığı iddiasında bulunduğu; savunma istem yazısının tebliğine ilişkin 25/07/2022 tarihli tutanakta, savunma istem yazısının davacıya iletilmek istendiği ancak defaten yapılan telefon aramalara neticesinde davacıya ulaşılamaması neticesinde savunma istem yazısına ilişkin evrakın teslim alınmadığının belirtildiği, bunun üzerine savunma istem yazısı usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden soruşturma tamamlanarak 27/07/2022 tarihinde kamu görevinden çıkarma işleminin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda; dava konusu işlem tesis edilmeden önce savunma istem yazısından davacının haberdar olmasını sağlayacak ve savunma verme süresini başlatacak, usulüne uygun şekilde yapılmış bir tebligatın söz konusu olmadığı, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşıldığından, savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin anılan Kanun maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği, idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne; 
  2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle BOZULMASINA, 
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 06/11/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi. 
 
KARŞI OY :
 Dairemiz kararı; Savunma alınmadığı gerekçesi ile karar bozma yönünde olmakla işlem tesis edilmeden önce savunma talep edilmemiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın doğrudan iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile  kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde Savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma(savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin  işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır, savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından  işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir. 
Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“ hükümleri doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, Kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması   kamu  hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  Savunma hakkı da , başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle  usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir )
Keza davacının etkin pişmanlıkta bulunmuş olması sebebiyle ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:..., K:... sayılı kararı ile davacı hakkında ceza verilmesine yer olmadığı yönünde karar verildiği, böylece ceza mahkemesi kararı ile ilgilinin FETÖ/PDY ile irtibat ya da iltisak ilişkisi içinde olduğunu ikrar ettiği ve anılan kararın kesinleşmiş olduğu, savunma hakkı “adil yargılanma hakkı” ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya açık olmakla ve bu ilke “makul sürede yargılamanın sona erdirilmesini” de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından, dava konusu işlemin esasının incelenmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.