Esas No: 2024/60
Karar No: 2024/1608
Karar Tarihi: 21.02.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/60 E.  ,  2024/1608 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1015 E., 2023/1962 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 25. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/1202 E., 2022/123 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının, davalı şirket bünyesinde 12.11.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, şirket merkezinin temizlik, çay, yemek işlerinde tam zamanlı olarak, sabah 7, akşam 5 arasında hafta sonu hariç olmak üzere haftanın 5 günü yemek ve temizlik işlerinde çalıştığını, 09.03.2016 tarihinde, davalı işveren şirket tarafından davacının, müvekkilin işine nedensiz olarak son verdiğini belirterek, davacının dava konusu hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın 27.05.2016 tarihinde açıldığını, 27.05.2011 tarihinden önceki dönemlere ilişkin 5 yıllık hak düşürücü süre gerçekleştiğinden 12.11.2007 tarihine kadar olan dönem için hizmet tespiti talebinin yerinde olmadığını, davacının davalının yanında 12.11.2007-09.03.2016 tarihleri arasında aralıksız ve tam zamanlı olarak çalıştığını iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının davalı şirkette sadece son 1 yılda sürekli olarak asgari ücretle temizlik ve servis elemanı olarak çalıştığını, öncesinde ise haftada 1 gün gibi kısmi süreli olarak temizlik işini yaptığını 2011 ve 2012 yıllarında ise davalı şirkette hiç bir çalışmasının bulunmadığını, davacının bu tarihlerde Erzurum Askeri Hastanesi'ne hemşire olarak tayini çıkan kızının yanında kaldığını, Erzurum'da yaşayan bir kişinin Ankara'da çalışmasının mümkün olmadığını, davacının kolu kırıldığı için 3 ay Erzurum'da tedavi gördüğünün bilindiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacının, davalıya ait iş yerinde, 12.11.2007 - 10.02.2011 ve 01.05.2012 - 09.03.2015 tarihleri arasında ayda 8 gün, 10.03.2015 - 09.03.2016 tarihleri arasında kesintisiz asgari prime esas kazanç üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine,karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili davacının, davalı şirket bünyesinde ve şirket merkezinde 12.11.2007 ve 09.03.2016 tarihleri arasındaki fiili çalışmalarının davalı işveren tarafından Kuruma bildirilmemesi ve bu dönemlere ilişkin primlerinin yatırılmaması nedeniyle çalışmış olduğu döneme ilişkin tespit davası açıldığını, tanık beyanları değerlendirildiğinde, müvekkilinin haftanın 5 günü ve tam zamanlı çalıştığının kabulü gerektiğini, davacının işe giriş çıkış tarihlerinin belirlenmesi açısından kargo firmalarından gelen evrakların tek başına değerlendirilemeyeceğini, dekontların açıklamalarında davalı adına ödeme yapıldığının yazıldığını, 2015 - 2016 yıllarına ait bu dekontların davalı adına alınan tereyağı ödemelerine ilişkin olduğunu, bilirkişi raporunda iddia edildiğinin aksine müvekkilinin tam zamanlı olarak davalı işverenlikte yemek pişirdiğinin kanıtı olduğunu, sürekli yemek pişirilmeyen bir iş yerinde bu kadar tereyağının kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, işverenin sigorta primlerini yatırmaması ve SGK'nın gerekli denetimleri yapmamış olmasının ceremesini çektiğini belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir.

2.Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava tarihinin 27.05.2016 olduğunu, davacının çalışmasının aralıklı olduğuna karar verildiğinden 27.05.2011 tarihi öncesi dönemlere ilişkin olarak hak düşürücü süre gerçekleştiğini, davacının 2012 yılında davacı şirkette çalışması bulunmadığını, 2013 yılından sonraki dönemde kısmi ve son 1 yıldaki tam zamanlı çalışmaları için sigorta yapılmamasının nedeninin davacının kendi iradesiyle babasından dolayı aldığı yetim emekli maaşının kesilmesini istememesi olduğunu, davacının sigorta yapılmasını kendisi istemediğini, bordro tanığı ...’nın beyanından da bu durumun anlaşıldığını belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesindeki; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2. Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

Davacının davalı şirket bünyesinde 12.11.2007-09.03.2016 tarihleri arasında temizlik, çay ve yemek işlerinde tam zamanlı olarak hizmet akdine tabi çalışmalarının tespitini talep ettiği eldeki davada, davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de Mahkemece verilen hükmün eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde; davacının talebine konu dönemde herhangi bir sigortalılık kaydının olmadığı, davalı iş yerinin tıbbi medikal satışı mahiyetinde 08.03.2006 tarihinden itibaren Kanun kapsamında olduğu, Yurtiçi Kargo İstanbul Şubesinden davacı adına şirket adresine yapılmış 05.10.2015 tarihli teslimat bilgisinin, Samsun Şubesinden yapılan bildirim ile 21.10.2013, 14.10.2015, 09.03.2016 tarihli davacı imzasına teslimat bulunduğu, ayrıca 28.01.2011, 10.02.2011, 07.02.2011 ve 04.02.2011 teslim tarihli müşteri olarak davacının isminin bulunduğu, adres olarak "Öveçler Mahallesi 4. Cadde 1335. Sokak No: 28/A Ankara" adresli teslimat belgelerinin bulunduğu, MNG Kargo ya ait 08.05.2013 tarihli teslim alındısının bulunduğu, ayrıca davacı düzenlenen davalı şirket antedli avans makbuzlarda 05.02.2016, 07.03.2016 tarihlerinde ödeme yapıldığı anlaşılmakla, Mahkemece dosya kapsamında dinlenen bordro tanıklarının ağırlıklı olarak şehir dışına gitmek suretiyle pazarlama işi yaptığı,bir kısım tanıkların davacıyı her gün gördüklerini, bir kısmının ise merkez ofise gittiklerinde davacıyı gördüklerini beyan ettikleri ancak ifadelerinde davacının işe başlama ve ayrılma tarihi, çalışma süresi, ara verme tarihleri konusunda somut ve açık beyanlarının olmamasına karşın, Mahkemece dinlenen tanıklardan muhasebeci ...'nın ifadesinde geçen davacının 2007 yılında dönem dönem çalıştığı, temizlik için haftada 2 gün çalışacak şekilde anlaşma yapıldığı, son 1 yıla kadar fiilen çalıştığı, 2015 Mart-2016 Mart arasında tam zamanlı çalıştığı, davacının 2011 yılında işine ara vererek Erzurum'a kızının yanına gittiğine yönelik beyanlarına itibarla, dosya kapsamında yer alan kargo fişleri, tedavi kayıtları nazarında davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece öncelikle davacının davasını somutlaştırma yükümlülüğü kapsamında, beyanı alınmak suretiyle, davalı şirket bünyesinde hangi tarihlerde çalıştığı, çalışma süresinin haftada kaç gün olduğu, hangi işleri yaptığı, hangi tarihte ara verdiği sorulmalı, davacının bildirdiği tanıklar ile Mahkemece, tespiti istenen dönemin tamamında çalışması bulunan, kanaat edinmeye yeter sayıda bordro tanığı dinlenerek ve tanıklara, özellikle bu dönemde davacının iş yerinde çalışmaya devam edip etmediği, çalışmasına ara verdiği dönem bulunup bulunmadığı, çalışmanın kısmi süreli olup olmadığı, çalışma başlangıç ve bitiş tarihleri sorularak uyuşmazlık konusu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.