Esas No: 2009/14136
Karar No: 2010/1780
Karar Tarihi: 03.03.2010

**5. Ceza Dairesi         2009/14136 E.  ,  2010/1780 K.**

**"İçtihat Metni"**

Zorla ırza geçmek suçundan sanık ...’ün yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.10.2009 gün ve 2009/51 Esas, 2009/328 Karar sayılı re'sen de temyize tabi hükmün O Yer C.Savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık yönünden incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 04.12.2009 günlü tebliğnamesiyle daireye gönderilmekle 24.02.2010 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği ve ayrıca bir talepte de bulunulmadığı, ancak dosyadaki vekaletnameye dayanarak katılan ... Şen vekili Av. ...’ın geldiği anlaşıldı, huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Katılan vekili müvekkili lehine beyanda bulundu 2 sahifeden ibaret dilekçe verdi, alındı dosyasına konuldu.

Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Katılan vekili ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 10.03.2010 Çarşamba saat 13.30’a bırakılmasına oybirliğiyle karar verilmişti.

Belirli günde oturum açıldı dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Katılanlar vekili Av. ...tarafından; 09.10.2009 tarihli, hükümden önce verilmiş bulunan temyiz dilekçesinde, belirtilen karar tarihi ve içeriğinden, bu dosya ile ilgisinin bulunmadığı anlaşılmakla, O Yer C.Savcısının ve sanık müdafiin temyizi ile sınırlı inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

17.09.2009 günlü oturumda kapalılık kararı alınmadığı halde, oturumun kapalı yapılması isabetsiz ise de; sonraki oturumlarda aynı işlemlerin tekrarlanması ve C.Savcısının yeniden mütalaa vermiş bulunması karşısında, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosyanın içinde mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığını saptayan alınmış bir rapor bulunmadığı anlaşıldığından, öncelikle bu konuda raporunun alınması; ... Üniversitesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalınca düzenlenen 17.03.2009 günlü raporla “Travma Sonrası Stres Bozukluğu ve Depresyon Tanısı” konulan mağdureye ait tedavi evrakları getirtilip dava dosyası ile birlikte Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kuruluna gönderilerek, mağdurede saptanan bu durumun 765 sayılı TCK.nun 418/2. maddesindeki "....mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakise irası" niteliğinde bulunup bulunmadığı, 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanmasını gerektirir şekilde beden veya ruh sağlığında bozulmaya neden olup olmadığı hususunda raporunun temin edilmesi, her iki yasa karşılaştırılması sırasında oranlılık ilkesine de uyularak, 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesindeki “değişik zamanlarda gerçekleşmiş” olma koşulunun bulunmadığı da gözetilip, keza 765 sayılı TCK.nun lehe kabulü halinde Ruh Sağlığının Bozulması nedeniyle 418. madde ile yapılan artırımın temel ceza üzerinden değil hasıl olan ceza üzerinden uygulanması gerektiği de dikkate alınarak lehe Yasanın ve sanığın hukuki durumunun buna göre tayin ve takdir olunması gerekirken noksan araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, O Yer C.Savcısı ile sanık müdafiin temyiz itirazları ve duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

03.03.2010 tarihinde verilen işbu karar 10.03.2010 tarihinde Yargıtay C.Savcılarından ... ... hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında, katılan vekilinin yüzüne karşı tefhim olundu.