Esas No: 2021/8190
Karar No: 2021/15134
Karar Tarihi: 01.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/8190 E.  ,  2021/15134 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüyle, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş, davalılar vekillerinin temyizi üzerine (Kapatılan) ...Hukuk Dairesince bu hükmün bozulmasına dair karar verilmiştir.

Bozmaya uyan ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nce verilen kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; müvekkilinin overlokçu olarak davalı iş yerinde 01.04.2002- 01.06.2011 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili, yöntemince araştırma yapılması gerektiğini, davanın açılmasında Kurumun kusuru bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının davalı işyerinde hiç çalışmadığını, davalı terzi ve konfeksiyon imalatı işyerinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 09 Ekim 2003 tarihli sayısı ile ilan edilerek açıldığını, 27 Mart 2009 tarihli sayısı ile işyerinin kapatıldığının ilan edildiğini, fiilen de işyerinin tasfiye edildiğini, davalı ve eşinin de başka bir işyerinde işçi olarak çalıştıklarını, davacı ile davalı arasında miras yüzünden husumet olduğundan davanın bu sebeple ikame edildiğini, küçük bir dükkan olan çapı ve mahiyet itibariyle mahalle terzisi olarak nitelendirilebilecek işyerinde kapanmadan önce 2 dikiş makinesi, 1 overlok makinesi, 1 ilik makinesi ve 2 ütü masası olduğunu, davalının işyerinde kendisi ile birlikte eşi ..., Vahide Bal ve ...'in çalıştığını, işyerinin kapasitesine göre daha fazla işçinin çalışma imkanı olmadığını, davacının ailece görüşmeleri sebebi ile dükkana çalışma dışındaki sebeplerle gelmiş olabileceğini eğer davacı işyerinde çalışmış olsa akraba olması vesilesi ile ilk onun sigortasının yapılmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kısmen kabulü ile,

1-Davacının 05/08/2003-20/03/2009 tarihleri arasında 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a maddesi kapsamında asgari ücretle davalı işverenlikte çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"1-6100 sayılı HMK'nın 356 ve 359.maddeleri uyarınca davalılar vekillerinin istinaf istemlerinin kısmen kabulüne,

2-... 33. İş Mahkemesine ait 25.05.2017 gün ve 2016/336 E - 2017/289 K sayılı kararının kaldırılmasına, yerine,

3-Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile,

4-Davacının 29.03.2005-20.03.2009 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde hizmet akdine tabi olarak günün prime esas asgari kazancı üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, yalnızca 2005-2009 arasına hasredilerek tespiti yapılan hizmet süresinin eksik olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, eksik araştırma nedeniyle davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Kurum vekili, eksik araştırma nedeniyle davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Önceki bozma ilamında "... Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverenin 1112094 sicil numaralı mahiyeti terzi olan işyerinin 29/03/2005- 20/03/2009 tarihleri arasında yasa kapsamında olduğu, davalının Bağ-Kur kaydının 01/08/2003 tarihinde başladığı, yine aynı tarihli işyeri kira kontratı sunduğu, 11/03/2005 tarihli belediyeden alınan işyeri izin belgesi bulunduğu, vergi kayıtlarına göre 21/08/2003 tarihli yoklama fişinde; 25/08/2003 tariihnde konfeksiyon imalatı görevine başladığı, bu işinde işçi çalıştırmadığı, eşi ile birlikte yaptıklarını, perakende satışı bulunmadığını beyan ettiği, 06/10/2003 tarihli yoklama fişinde ise; davalı işverenin yeni adresine taşındığı, ek dikiş makinaları aldığı, işyerinde davalının kendisi çalışıp işçi çalıştırdığında haber vereceğini belirttiği, 20/03/2009 tarihinde mükellefiyetinin kapatılması için başvurdu ve bu tarihte kapatıldığı, işyeri dönem bordrolarının istenmediği, davacı ve davalı tanıklarının dinlenip çelişkili beyanda bulundukları anlaşılmıştır.

Somut olayda, her ne kadar dinlenen bir kısım davacı tanıklarının davalıya ait işyerinde çalıştığını davalı işveren doğruladıysa da dönem bordroları istenmediğinden bordro tanığı olup olmadıkları tespit edilmeden, tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden, yeteri kadar bordro/ komşu işyeri tanığı dinlenmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, davalı işyerinin ihtilaflı dönem bordrolarını istemek, dinlenen tanıkların bordro tanığı olup olmadığını belirlemek, başka dinlenmeyen bordro tanığı varsa resen dinlemek, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri/konut sahipleri araştırılıp tespit edilerek davacının çalışıp çalışmadığı, çalıştığı ise işe başlama ve ayrılma tarihlerini hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde ortaya koyarak toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir." şeklinde detaylı ve yol gösterici açıklama yapılarak karar bozulmuş olup, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırmanın hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanunun m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olaya dönüldüğünde, 21.08.2003 tarihli yoklama fişine göre "..." adresinde davalının 05.08.2003 tarihinde konfeksiyon imalatı faaliyetine başladığı, evin bir odasında 2 adet dikiş makinesi olduğu, eşi ile birlikte çalıştığı ve işçi çalıştırmadığının tespit edildiği, bu adresin aynı zamanda davalının ev adresi olduğu, bilahare düzenlenen 06.10.2003 tarihli vergi yoklama belgesinde ise, davalı işverenin "..." adresine 01.10.2003 tarihinde taşındığı, işçi çalıştırdığında bildireceğine ilişkin beyanda bulunmasına karşılık bu yeni adreste 3 adet dikiş makinesi, kesim makinesi vs. ile birlikte davacının bu işi yaptığını iddia ettiği overlok makinesini aldığı ve işyeri kapasitesini arttırdığı açık olup tüm bu hususlar karşısında davalının, alınan makinelerin sadece kendisi ve eşi tarafından işletilmesi iddiası yerinde değildir. Davalı işyerinden, 2005 tarihine kadar çalışan bildirilmediği dikkate alınarak, 29.03.2005 tarihinden itibaren çalışmaları bildirilen tanık beyanlarında da davacının, 2005 yılından önce çalıştığını beyan etmesi karşısında, 2005 öncesi çalışma dönemi yönünden davalının sonradan taşındığı "..." adresindeki komşu işyeri tanıkları tespit edilerek dinlenmeli, işyeri kapasitesi, elektrik, su giderleri, üretim kapasitesi tespit edilerek değerlendirilmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesinin davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ...'ya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.