Esas No: 2021/2963
Karar No: 2021/4076
Karar Tarihi: 28.04.2021

**(Kapatılan)16. Hukuk Dairesi         2021/2963 E.  ,  2021/4076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ :TESCİL

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın bozulmasına ilişkin yukarıda belirtilen ilamın karar düzeltme yolu ile incelenmesi ... tarafından süresinde istenilmekle; inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Davacı ... ve müşterekleri; ... İli Merkez İlçesi ... Köyü 4313 ada 11 parselin (eski 712 parsel) malikleri olduklarını, bölgede yapılan kadastro çalışmaları sırasında babaları ...den intikal suretiyle kendi adlarına kayıtlı olan bu taşınmaza dahil olması gereken bir bölümün yola bırakıldığını, aynı yere ilişkin olarak daha önce ... 2.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2009/612 Esas-2010/265 Karar sayılı dava dosyasında, dava konusu alanın açıkça kendilerine ait taşınmaza dahil olduğu tespit edilip bu kararın kesinleştiği halde yapılan kadastro çalışmalarında bu ilama aykırılık teşkil edecek şekilde yerin yol olarak bırakıldığı iddiasına dayanarak kadastro tespitine konu olan dava konusu taşınmaz bölümünün kendilerine ait 4313 ada 11 parsele eklenmek suretiyle tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda dahili davalı ... yönünden davanın husumet nedeniyle reddine, davalı Hazine ve dahili davalı ... yönünden ise davanın kabulüne, fen bilirkişileri ...ve...'ın 31.12.2015 tarihli raporlarına ekli krokide "...." olarak gösterilen yolun iptaline, iptal edilen bu kısmın 4313 ada 11 parsel sayılı taşınmaza eklenmek suretiyle davacılar adına tarla vasfıyla tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 25.6.2020 tarih ve 2016/14865 Esas-2020/2267 Karar sayılı ilamı ile “Dava, TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir. Mahkemece, çekişmeli taşınmaz bölümü üzerinde davacılar yararına zilyetlikle iktisap koşulları gerçekleştiği gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiş ise de yapılan, araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Mahallinde icra edilen keşif sırasında mahalli bilirkişi dinlenilerek taşınmazın öncesinin ne olduğu, kadimden beri kullanılan yol olup olmadığı, bu yerin davacılar tarafından kullanılıp kullanılmadığı ve taşınmaz üzerinde davacı tarafın ekonomik amaca uygun bir zilyetliğinin bulunup bulunmadığı hususlarında beyan alınmamış, davacı tanıklarının somut olaylara dayanmayan, soyut ve yetersiz beyanları ile yetinilmiş, zirai bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmaz bölümü üzerinde belirli belirsiz yol bulunduğu, üzerinde tarımsal faaliyet bulunmayıp, otlarla kaplı olduğu belirtilmesine karşın, mahkemece, bu raporun hangi nedenle davacı taraf lehine değerlendirildiğinin gerekçesi denetime imkan verecek şekilde açıklanmamış ve çekişmeli taşınmaz bölümünün yol olarak kullanılıp kullanılmadığının tespiti hususunda güncel ve eski tarihli uydu fotoğraflarından da yararlanılmamıştır. Öte yandan, tescil davalarında TMK'nın 713/4. ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişinin rapor ve krokisine göre gerekli yerel ve gazete ilanlarının yöntemine uygun bir biçimde yapılması, ilanın yapıldığı gazete ile ilan tutanaklarının dosya arasına konulması ve yasal 3 aylık sürenin dolmasının beklenilmesi gerektiği halde yasal ilanlar da yapılmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve inceleme ile karar verilemez.

Hal böyle olunca, doğru sonuca ulaşılabilmesi için mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ait dava tarihine yakın tarihli ve temin edilebilen en eski tarihli uydu fotoğrafları getirtilerek dosya ikmal edilmeli, bundan sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile ziraat mühendisi bilirkişisi ve fen bilirkişisinin katılımı ile yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşif sırasında dinlenilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından, çekişmeli taşınmaz bölümünün öncesinin ne olduğu, yol olarak kullanılıp kullanılmadığı, yol olarak kullanım söz konusu ise umumi yol mu yoksa davacı tarafa ait özel yol mu olduğu, yol olarak kullanılmadığının anlaşılması halinde, taşınmaz üzerinde davacı tarafın bir zilyetliğinin bulunup bulunmadığı, varsa hangi tarihte başladığı, kimden kime, nasıl intikal ettiği ve zilyetliğin ne şekilde sürdürüldüğü hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dava konusu yerin davacılara ait 4313 ada 11 parselle bir bütün halinde dikenli tel ile çevrili olduğunun zirai bilirkişi raporunda belirtilmesi nedeni ile, bu dikenli tellerin ne zaman ve kim tarafından oluşturulduğu özellikle sorulup, saptanılmalı, dinlenen bilirkişi ve tanık beyanlarında çelişki doğduğu takdirde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı; ziraat mühendisi bilirkişisinden, çekişmeli taşınmaz bölümünün önceki ve şimdiki niteliğini, üzerindeki bitki örtüsünü, imar-ihyanın ne zaman tamamlandığını, yol olup olmadığını, tarım arazisi ise ne kadar süredir tarım arazisi olarak kullanıldığını bildirir, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı değerlendirmeyi içerir, çekişmeli taşınmazın değişik yönlerden çekilecek fotoğrafları ile desteklenmiş, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisine, keşfi takibe, bilirkişi ve tanık beyanlarını denetlemeye imkan verir kroki ve rapor düzenlettirilmeli, temin edilebilen en eski tarihli ve güncel uydu fotoğrafları üzerinde taşınmazın yeri ve sınırlarının gösterilmesi istenilmeli; ayrıca TMK'nın 713/4-5. maddeleri gereğince yasal ilanlar yapılarak, üç aylık yasal ilan süresinin dolması beklenilmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, 6360 sayılı Yasa uyarınca ilgili kamu tüzel kişisi olarak tescil davası yönünden yasal hasım durumunda bulunan ... yönünden davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesi de isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulüyle hükmün BOZULMASINA” karar verilmiş; bu kez de ... vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Mahkemece hükümde gösterilen taşınmaz bölümünün davacılara ait 4313 ada 11 parsele eklenmek suretiyle tesciline dair hüküm kurulmuştur. 6100 sayılı “Hukukun uygulanması” başlıklı HMK 33. maddesine göre “Hakim,Türk Hukukunu re’sen uygular”. Nitekim; 4.6.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir.

Davacı tarafın dava dilekçesindeki açıklama ve anlatımlarından uyuşmazlığın tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin değil, tesis kadastro çalışmaları sırasında kendi taşınmazlarına dahil olan bir bölümün yörede yapılan 22/2-A çalışmaları sırasında yola bırakıldığı iddiasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Zira; davacılara ait eski 712 (yeni 4313 ada 11 parselin) parsel sayılı taşınmazın tesis kadastro tespitinin 2.3.1986 tarihinde kesinleştiği, o dönemde 712 parsel sayılı taşınmazın maliki olan davacıların babası ...tarafından; üçüncü kişiler aleyhine 2009 yılında çaplı taşınmaza yapılan müdahalenin men’i istemiyle 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2009/612 Esas numarasında dava açtığı, bu dosyada yapılan yargılama sonunda davalı tarafça, davacıya ait çaplı taşınmazın bir bölümünün yol olarak kullanılmak suretiyle müdahalede bulunduğunun belirlendiği ve neticeten Mahkemece 31.3.2010 tarih ve 2009/612 Esas-2010/265 Karar sayılı ilam ile davalı tarafın 712 parsel sayılı taşınmazın teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaza yönelik yol olarak kullanmak suretiyle yaptığı müdahalesinin men’ine karar verildiği ve bu kararın Yargıtay denetiminden geçerek 8.11.2010 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Nitekim davacı taraf da davalarına konu kadastro tespit çalışmalarının açıkça bu ilama aykırı olduğunu ileri sürdüğüne göre uyuşmazlığın nedeninin, bu ilamın kesinleşmesinden sonra yapılan bir kadastro tespitinin varlığına dayandığı anlaşılmakta olup nitekim davacılara ait 4313 ada 11 parsel sayılı taşınmazın dosya arasında bulunan güncel tapu kaydının edinme sebebi incelendiğinde "22/2-A uyarınca yenilemenin tescili- 2.6.2015 tarih ve 10776 yevmiye” yazılı olduğu görülmektedir. Bundan ayrı olarak davacı tarafın 18.8.2015 tarihli cevap ve beyan dilekçesinde de; somut olayda dava konusu taşınmazda zilyetlik yoluyla mülkiyet kazanmalarına ilişkin bir değerlendirme yapmaya ihtiyaç bulunmadığı, zira uyuşmazlığın, mülkiyeti zaten kendilerine ait taşınmazın yola terkine ilişkin olduğunu beyan etmişlerdir.

Tüm bu açıklama ve anlatımlardan uyuşmazlığın tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin değil, yörede Kadastro Kanunu’nun 22/2-a maddesi uyarınca yapılan uygulama kadastrosuna itiraz niteliğinde olduğunun kabulü gerekmekte olup buna göre Hazine ve ilgileri nedeniyle İlçe ve Büyükşehir Belediyesi’nin somut uyuşmazlıkta taraf olarak yer alması gerektiği kuşkusuz olup ... Büyükşehir Belediyesi’nin husumete yönelen karar düzeltme itirazları yerinde değildir.

Mahkemece, amacına ve yöntemine uygun bir araştırma yapılabilmesi için öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğrafları, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, tesis kadastrosuna ait pafta haritası, varsa bu haritada değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanıldığı anlaşılan diğer haritalar, dava konusu taşınmaza ilişkin tesis kadastrosu ve uygulama kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgelerin toplanması gerekmektedir. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi mühendisi teknik bilirkişinin katılımı ile keşif yapılmalıdır. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri teknik bilirkişiye işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı gibi hususlarda bilgi alınmalı, teknik bilirkişiden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Teknik bilirkişiden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve "ada raporu" ile "uygulama tutanağı ve haritasını" irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır. Raporun denetime elverişli olması için teknik bilirkişiden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise dava konusu taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Teknik bilirkişi haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir. Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Somut olayda ise; çekişmeli taşınmaz başında yapılan keşif sonucu düzenlenen 31.12.2015 tarihli teknik bilirkişiler raporunda 22/2-a uyarınca yapılan çalışmalarla ilgili değerlendirmelere yer verilmiş ise de dosya arasına çekişmeli taşınmaza ait tesis kadastro paftası, ölçü krokileri ve hesap cetvelleri ile 22/2-a uyarınca yapılan uygulama tutanağı, ada raporu 22/2-A paftası gibi belgelerin hiç biri getirtilmemiş, 22/2-a uygulamasının doğru yapılıp yapılmadığını yöntemince irdeleyen, denetime elverişsiz, yetersiz ve infaza elverişli olmayan teknik bilirkişi raporu dikkate alınarak hüküm kurulmuş olduğundan, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken, yazılı şekilde bozma kararı verilmesi isabetsiz ve karar düzeltme itirazları bu nedenle yerinde olup Dairemizin 25.6.2020 tarih ve 2016/14865 Esas- 2020/2267 Karar sayılı bozma ilamının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA; ve hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan karar düzeltme harcının talep halinde karar düzeltme isteminde bulunana iadesine, 28.04.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.