Esas No: 2023/6776
Karar No: 2024/2816
Karar Tarihi: 09.05.2024

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2023/6776 E.  ,  2024/2816 K.


"İçtihat Metni"
        T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE 
Esas     No : 2023/6776
Karar	No : 2024/2816                                                                       
TEMYİZ EDEN (DAVALI)	: ... Genel Müdürlüğü	
VEKİLİ: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI)	: ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesince verilen... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
 
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem:   Dava; ... İl Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapan davacının, ... İl Emniyet Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde ... isimli  şahsa yönelik olarak işlediği ileri sürülen dolandırıcılık fiili nedeniyle, mülga Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır. 
                 İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 23/03/2022 günlü, E:2021/16045, K:2022/1495 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle ... İdare Mahkemesince verilen temyize konu kararla;  7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, disiplin cezası verilmesini gerektiren fiillerin sayma suretiyle belirtildiği, ancak bu fiiller arasında davacının cezalandırılmasına dayanak olan "dolandırıcılık" fiiline yer verilmediği; emniyet teşkilatı personelinin disiplin suç ve cezalarını düzenleyen yeni Kanun uyarınca davacıya isnat edilen eylemin disiplin cezasını gerektiren bir eylem olmaktan çıkarıldığı; fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmünün dikkate alınacağı; davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan "dolandırıcılık" fiilinin, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığı, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı; ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek iptal kararının, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı gerekçesiyle  dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı  idare  tarafından, temyizen incelenmekte olan davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği;  davacının ifadesinde ve savunmasında ..., ... ve ... isimli şahısların kendisini dolandırıcılık eylemlerine alet ettiğini belirttiği, ifadesine başvurulan müştekilerin araçları doğrudan davacıya sattıklarını ve ismi geçen diğer şahısları tanımadıklarını beyan ettikleri, davacının satın aldığı araçlar karşılığında müştekilere senet vererek borcuna sadık olduğu ve düzenli bir maaşı olması nedeniyle maaşının haczedilebileceği şeklinde karşı tarafa güvence verdiği; davacının müştekilere toplam 163.833,00-TL borcu olduğu ve  kendisinin de bu borcu kabullendiği, bu borcun davacının maaşının haczedilmesi suretiyle ancak 22 yılda ödenebileceği; bu itibarla, davacının borçlarını ödeme niyetinde olmadığı ve müştekilerin dolandırdırdığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI	: Davacı tarafından, istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ:  ...
DÜŞÜNCESİ	:  Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; davacının 12 kez meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı işleminin iptali istemiyle açtığı davada, Mahkemenin ... günlü, E: ..., K:... sayılı davanın reddine ilişkin kararının, Danıştay Beşinci Dairesinin 09/05/2019 günlü, E:2016/17233, K:2019/3440 sayılı kararı ile "her bir meslekten çıkarma cezası için ayrı birer dava açılmak üzere 2577 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulduğu, İdare Mahkemesinin ... günlü, E:...,  K:... sayılı kararı ile bozma kararına uyularak 2577 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca dava dilekçesinin reddine karar verilmesi sonrasında, davacı tarafından söz konusu dilekçe ret kararı doğrultusunda dava dilekçesi yenilenerek temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşıldığından davalı idarenin zamanaşımı iddiası yerinde görülmeyerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görülerek yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:	
MADDİ OLAY : 
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında, ... İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yapmakta iken bazı şahıslar tarafından, araç alım satımlarında dolandırıcılık yaptığından bahisle savcılığa şikayette bulunulması üzerine adli soruşturma açıldığı, diğer yandan ceza yargılamasına yansıyan söz konusu şikayetler, yine dava konusu işleme esas ve ceza yargılamasına yansımayan aynı nitelikteki fiilleri nedeniyle başlatılan disiplin soruşturması sonucunda hazırlanan soruşturma raporuna göre; davacının, polis memuru olduğunu söyleyerek ve bu sıfatının getirdiği güveni kullanarak müşteki ...'ye ait  aracı sonradan ödeyeceğini söyleyerek bedelinin bir kısmını ödemeden 23.500,00-TL bedelle noterde devrini de üzerine alarak satın aldığı, bedelin bir kısmına karşılık nakit verilmiş ise de, kalan parayı müşteki ...'ye ödemediği, davacının soruşturmaya yansıyan diğer fiilleri, müşteki ...'nin beyanları dikkate alınarak, dolandırıcılık suçunu işlediğinin sübuta erdiğinden bahisle mülga Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasının ve suçun müteaddit defalar işlenmesi nedeniyle anılan Tüzük'ün 15. maddesinin uygulamaması yönünde teklifte bulunulduğu, sonrasında 15/02/2011 tarihli yazıyla davacının son savunmasının istenildiği ve davacının yazılı olarak son savunmasının alındığı, ... İl Polis Disiplin Kurulunun ... günlü, ... sayılı kararı ile meslekten çıkarma cezası verilmesi teklifiyle dosyanın Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kuruluna gönderildiği, soruşturma raporundaki teklif ve İl Polis Disiplin Kurulunun kararı doğrultusunda Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun davaya konu ... günlü, ... sayılı kararıyla, davacının ... adlı şahsa yönelik fiili nedeniyle  Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.  
 
İLGİLİ MEVZUAT  : 
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesi uyarınca yürürlüğe konulan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunduğu şekliyle Emniyet Örgütü (Teşkilatı) Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde; hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, (...) kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylemler olarak hükme bağlanmıştır.   
	08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Tüzük'ün 8/6 maddesindeki fiillere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde; Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin, 34. maddesinde ise; bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Kanun'un disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
	Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile 3201 sayılı  Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline karar verilmesi sonrasında yürürlüğe giren 7068 sayılı  Kanun'un Geçici 1. maddesiyle "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
	7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır. 
	09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla, "... İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır. ..." gerekçesine de yer verilmek suretiyle, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. 
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
	Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi kapsamında tesis edilen işlemlerden doğan uyuşmazlıklarda; "7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan anılan Tüzük'ün 8/6. maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, dolayısıyla Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında verilen disiplin cezalarının yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali''' doğrultusunda içtihat oluşmuş, bu içtihat, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca (İDDK) da benimsenmiştir. (Danıştay İDDK'nin 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları).
	Ancak Dairemizce içtihat değişikliğine gidilerek; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi hükmü gereği meslekten çıkarma disiplin cezasını gerektiren suçların, 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezasını gerektirecek eylemler olarak düzenlenmediği, ancak bu suçların bir kısmının, Devlet memurluğu sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında olduğu ve 7068 sayılı Kanun'un 9 ve 34. maddeleri ile 657 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendi uyarınca, daha ağır yaptırım olan "Devlet memurluğundan çıkarma" disiplin cezasını gerektirdiği; böylelikle, Tüzük'ün 8/6 maddesinde yer alan bir kısım eylemler bakımından, ilgililerin aleyhine olacak şekilde değişiklik yapıldığı, dolayısıyla Tüzük'ün 8/6 maddesi uyarınca verilen disiplin cezasının hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Tüzük çerçevesinde yapılması gerektiği gerekçesine dayalı kararlar verilmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca da aynı doğrultuda içtihat değişikliğine gidildiği, 07/03/2024 günlü, E:2023/2041, K:2024/506 sayılı kararından anlaşılmaktadır.
	Bu bağlamda; somut uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen dolandırıcılık fiilinin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendindeki memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler kapsamında kalması karşısında, bu eylemin 7068 sayılı Kanun'da disiplin cezası verilecek eylem olarak doğrudan düzenlenmemiş olması, davacı bakımından aleyhe sonuç doğurduğundan; suç teşkil eden bu fiile istinaden verilen disiplin cezasında hukuka uygunluk değerlendirmesinin, 7068 sayılı Kanun'a göre lehe düzenleme olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü çerçevesinde yapılması gerekmektedir.  
Bu itibarla; lehe olan normun uygulanması ilkesi çerçevesinde, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümleri uyarınca verilen disiplin cezasına ilişkin dava konusu uyuşmazlıkta, işin esasına girilmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, "Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan "dolandırıcılık" fiilinin, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığı, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesine dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.	
KARAR SONUCU  :
Açıklanan nedenlerle;
1.  DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü; E:..., K:... sayılı sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/05/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Dava;  polis memuru olarak görev yapan davacının, dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin disiplin kurulu kararının  iptali istemiyle açılmıştır.
Mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 2. maddesinde, "E) Meslekten çıkarma, memurun, Emniyet Teşkilatı hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılmasıdır." tanımına yer verilmiş olup, aynı Tüzük'ün "Meslekten çıkarma" başlıklı  8. maddesinin 6. bendinde ise, "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti, suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira'' suçu meslekten çıkarma  cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. 
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanak maddesi olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda; Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." şeklinde geçici hüküm yer almış; anılan Kanun'da Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6 maddesinde yer alan düzenlemeyle aynı veya benzer nitelikte bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 
Dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için, davacının işlediği fiile, hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukuku kökenli bir ilke olan, ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun, daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak, idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin, disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. 
Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ne göre verilen disiplin cezalarının, bu Kanun hükümlerine göre verilmiş addolunacağı, dava konusu işlemin dayanağı olan, anılan Tüzük'ün 8/6 maddesinde düzenlenen fiile veya benzer bir fiile, 7068 sayılı Kanun'da yer verilmediği, anılan Kanun'da suç olarak betimlenmeyen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varıldığından, hukuki dayanaktan yoksun hale gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/944, K:2019/2096 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.