Esas No: 2017/9551
Karar No: 2019/8402
Karar Tarihi: 10.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9551 E.  ,  2019/8402 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 03.09.2003 tarihinden Eylül 2012 ayına kadar alt işveren işçisi olarak çalıştığını, iş akdini haklı nedenle tek taraflı olarak feshettiğini, temizlik işleri yaptığını, bu çalışmasının davalı Bakanlığa bağlı ... Hastanesinde gerçekleştiğini, taşeron firmada temizlik işçisi olarak gösterilmesine rağmen temizlik işleri dışında hasta bakıcı ve diğer sağlık personelinin yapması gereken, işlerinde hiçbir eğitimi olmamasına rağmen davacıya yaptırıldığını, işini kaybetmemek için görevi ile ilgisi bulunmayan bu işleri yapmak zorunda kaldığını, yoğun bakım servisindeki çalışması boyunca, hafta tatili yapmaksızın saat 16:00’ dan, ertesi sabah 08:00’ e kadar çalışmasını sürdürdüğünü, çalışma bittiği gün dinlendiğini ve bir sonraki gün saat 16:00’ da tekrar işe başladığını, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretlerini alamadığını, davacının ücretlerinin bu şekilde eksik ödenmesi ve aslında görevine girmeyen ve eğitimi de olmayan konularda çalışmak istemediğini işverene bildirmesine rağmen işyeri koşullarında bir değişiklik olmaması sebebiyle iş akdini 2012 yılı Eylül ayında haklı neden ile tek taraflı olarak feshettiğini, bu şekilde feshin istifa olarak değerlendirilemeyeceğini, müvekkilinin yaptığı işler göz önüne alındığında asıl iş mahiyetinde olduğu, alt işverenlere devrinin mümkün olmayan işler olduğunu, ihalenin muvazaalı olduğu ve davacının asıl işverenin işçisi olduğunu, asgari ücretle, yemek ve yol yardımı alarak çalıştığını, iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücret alacağı, hafta tatili alacağı, ulusal bayram genel tatil ücreti, ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın zamanaşımı süresi geçtikten sonra ikame olunduğunu, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, davanın alt işverenlere teşmil edilmesi için davacıya süre verilmesi gerektiğini, davacının iş akdinin fesih nedeninin idarece bilinmesinin mümkün olmadığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, müvekkili idare ile alt işveren arasında yapılan ihale sözleşmesinde işçilik alacaklarından alt işverenin sorumlu olduğunun kabul edildiğini, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, faiz başlangıç ve oranlarına ilişkin taleplerin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının çalışmaya ilişkin iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, işyerinde haftalık 45 saatin aşılmadığını, fazla mesai yapılırsa izin olarak kullandırıldığını, yıllık izin alacağının bulunmadığını, davacıya daha önce kıdem tazminatı ödemesi yapılıp yapılmadığının idareden ihale alan şirketlere sorulması gerektiğini, davacının ilave tediye alacağı isteyemeyeceğini, idarenin işçisi olmadığını, asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayanmadığını, davanın ihbarını, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı dava dilekçesinde açıkça davalı işyerinde saat 16:00' da başladığı işini ertesi sabah 08:00' da bıraktığını o gün dinlendiğini ertesi gün 16:00' da tekrar iş başı yaptığını açıklamıştır. Mahkemeninde kabulünde olan bu çalışma sistemine göre davacı 2 gün (48 saat)' lük periyotta 16 saat çalışma 32 saat dinlenme şeklinde çalışmaktadır. İş Kanunun 46. maddesine göre hafta tatili 7 günlük zaman dilimi içerisinde en az 24 saatlik dinlenme olup davacı her mesaisi sonrasında 32 saat dinlendiğine göre hafta tatilini kullanmıştır. Açıklanan nedenlerle hafta tatili talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Yukarıda da açıklandığı üzere davacı davalı işyerinde 16 saat çalışma 32 saat dinlenme şeklinde çalışmakta olup bu çalışma sistemine göre ulusal bayram genel tatillerin tamamında çalıştığı kabul edilemez. Davacı çalıştığı günlere denk gelen ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmıştır. Bu nedenle çalışma sistemi de gözetilerek davacının ulusal bayram genel tatillerin yarısında çalıştığı kabul edilip hesaplama yapılarak daha önceden de olduğu gibi hesaplanan miktardan %30 takdiri indirim yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken davacının çalışma sistemine açıkça aykırı olacak şekilde davacının tüm ulusal bayram genel tatillerde çalıştığının kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililerden davacıya iadesine 10.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.