Esas No: 2015/12323
Karar No: 2019/9462
Karar Tarihi: 10.10.2019

**5. Ceza Dairesi         2015/12323 E.  ,  2019/9462 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Zimmet, icrai davranışla görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan sonuç ceza miktarları itibarıyla koşulları bulunmadığından sanıklar ... ve ... müdafin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, tebliğname başlığında adına yer verilen ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik temyiz veya itiraz talebinin bulunmadığı, temyiz edenler arasında gösterilen sanık ... müdafin bu sanık hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik talebinin itiraz niteliğinde olduğu ve mahallinde değerlendirildiği nazara alınarak, temyiz incelemesinin sanık ... hakkında zimmet, ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma, ... hakkında her iki suçtan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafilerin temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Temyizen incelenmek üzere Dairemize gelen dosya içeriğine; temyizi istenen dosyayla ilgisiz Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/127, 2005/573, Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/160, Ümraniye 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2002/1895 Esas sayılı dosyalarına ait evrakların sehven karışmış olduğu anlaşılmış, ilgisiz evraklar dosya içeriğinden çıkarılarak bu husus tutanakla imza altına alınmış ve dosyanın temyiz incelemesine geçilmiştir.

1-Sanıklar ... ve ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen sekiz yıllık asli ve on iki yıllık ilaveli dava zamanaşımı

sürelerine tabi olduğu, suç tarihinin azami olarak sanıkların görev sürelerinin sona erdiği 14/04/2007 olarak kabul edilebileceği, bu tarih ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

S.S. Çayırhan Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu başkanı olarak görev yapan sanık ... ile kooperatif çalışanı sanık ...'un bir kısım ortaklardan tahsil ettikleri aidatları kayıtlara intikal ettirmeyerek mal edindikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; sanıkların, ...'un büro çalışanı olup para tahsil etme yetkisinin bulunmadığı, 05/06/2004 tarihli Genel Kurulda üye aidatlarının banka kanalıyla toplanmasına karar verildiği ancak banka hesaplarına tedbir konulması nedeniyle haricen tahsili yoluna gittikleri, bir kısım ödemelerin fiilen yapılmadığı, kayıt altına alınmayan paraların inşaat harcamalarında kullanıldığı, tüm konutların eksiksiz şekilde teslim edildiği, ... adına düzenlenen 01/08/2005 tarihli para makbuzunun ise bu kişinin kooperatif muhasebecisi ...'ın yönetim kurulu başkanı olduğu Hipetrom Konut Yapı Kooperatifinden olan alacağının muhasebecinin kooperatiften olan alacağına mahsup edilmesi amacıyla düzenlendiği savunmasında bulunarak yüklenen suçu kabul etmedikleri anlaşılmakla;

Kontrolöre verdiği beyanda 4.150,00 TL bedelli makbuza konu parayı kooperatif muhasebecisi ...'a ödediği halde kayıtlara geçmediği yönünde beyanda bulunan ...'in sonraki aşamalarda mahsuplaşma amacıyla düzenlendiğini ifade etmek suretiyle çelişkiye düştüğü, ...'ın ise kontrolöre verdiği beyanda konuyu hatırlamadığını beyan ettiği halde kovuşturma evresinde ...'in makbuzu kendisine getirdiğini ancak parasını almadığı için makbuzu kayıtlara işlemediğini beyan ettiği, mahsuplaşma iddiasına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı nazara alınarak; ...'in yeniden dinlenerek beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi, ...'ın CMK'nın 48/1. maddesindeki yasal hakları hatırlatılmak suretiyle yeniden tanık sıfatıyla dinlenmesi, mahsup iddiasına ilişkin detaylıca araştırma yapılması,

Dosya arasında suç tarihlerine ilişkin Genel Kurul ve Yönetim Kurulu kararlarının, kooperatifin banka hesaplarına ilişkin kayıtların, sanık ...'un görevlendirilmesine ilişkin evrakın ve sanıkların görevli oldukları döneme ait gelir ve giderleri karşılaştırmak suretiyle uhdelerinde para bulunduğunu gösteren açık bir tespit ve raporun bulunmadığı nazara alınarak; suç tarihlerinde kooperatifin banka hesaplarına tedbir konulup konulmadığının araştırılması, aidat ödemelerinin kayıtlara geçmediği ve geç intikal ettirildiği iddia edilen Yasemin Kurtoğlu, İlyas Kılıç, Mehmet Bal, Bayram Özdoğan, Emine Yılmaz ve İsmail Yılmaz'ın tanık olarak dinlenilmeleri, kooperatifin tahsilat ve harcamalarıyla kim ya da kimlerin ilgilendiği, muhasebenin ne şekilde tutulduğu hususlarının sanıklardan ve sanıklarla aynı dönemde kooperatifin yönetim veya denetim kurullarında görev alan şahıslardan sorulması, suç dönemine ilişkin Genel Kurul ve Yönetim Kurulu kararları ile ...'un görevlendirilmesine ilişkin evrakın, varsa hukuk mahkemelerinde yapılmış tespitlere ilişkin dosyaların, ödemeleri kayıtlara geçmeyen ortaklar ile kooperatif arasındaki hukuk dava dosyalarının, kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporlarının temini ile inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp, sanıkların yönetimden ayrıldığı tarih itibarıyla kooperatif inşaatları ile kooperatifin kuruluş amacına uygun olarak tüm yapılanlar olmak üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin, kullanılan malzeme miktarıyla değerinin tespiti, keza yeni yönetime bırakılan malzeme bulunup bulunmadığı ve varsa değerinin saptanması sonrasında, kooperatife ait tüm belgelerin dava dosyası ile birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan farklı bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, önceki bilirkişi raporlarındaki tespitler de irdelenmek ve tüm evrakın tetkiki suretiyle iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce düzenlenecek rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması, üyelerden tahsil edilen aidatların fiilen ödenip ödenmediği, ödendi ise kayıtlara intikal ettirilip ettirilmediği, geç intikal ettirilmiş ise nema miktarının belirlenmesi, buna göre sanıkların sorumluluğunu ayrı ayrı irdeler şekilde uhdelerinde kalan kooperatif parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında ayrıntılı rapor alınması ve ... tarafından tahsil edilen paralar yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin de karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

CMK'nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 09/10/2007 tarihli ve 2007/11-44-200 E. K. sayılı Kararında vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesinin o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği ve dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, bu kapsamda kamu davasına dayanak teşkil eden 20/10/2010 tarihli ve 2010/39063 Esas sayılı iddianamede; sanık ... hakkında, ...'ten tahsil edilen 4.150,00 TL'nin kayıtlara intikal ettirilmeyerek diğer sanık ... ile birlikte mal edindiklerinin iddia edildiği, bu sanığa başkaca zimmet isnadında bulunulmadığı, bu itibarla diğer isnatlar yönünden sanık ... hakkında açılan bir kamu davası bulunmadığı halde, tüm zimmet isnatlarından sorumlu tutularak yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Zimmet fiillerinin ancak ödeme yapan ortakların beyanlarına başvurulmak ve kendilerinden evrak temin edilmek suretiyle kurum dışı araştırmalarla tüm yönleriyle ortaya çıkarılabilmesi karşısında, sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,

Eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında farklı tarihlerde gerçekleştirdiği kabul edilen sanıklar hakkında TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayini,

TCK'nın 62. maddesi uyarınca sanıkların cezalarında indirim yapılırken hesap hatası sonucu 4 yıl 2 ay yerine 4 yıl 2 ay 20'şer gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmek suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işledikleri kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükümlerde belirtilen hapis cezasının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Haklarında mahkumiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıkların kendisini vekille temsil ettiren katılan yararına hükmolunacak vekalet ücretinden "eşit" olarak sorumlu tutulmaları yerine, infazda tereddüde yol açacak şekilde sanıktan tahsiline hükmedilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 10/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.