Esas No: 2009/32057
Karar No: 2012/5614
Karar Tarihi: 23.02.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/32057 E.  ,  2012/5614 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, tır şoförü olarak asgari ücret + yol harcırahı esasıyla ulusal bayram genel tatil günleri de dahil olmak üzere günlük 12-16 saat süre ile çalıştığını ancak bu çalışmalarının karşılığı ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, şirkete ait tırlarla şehirlerarası otomobil taşımacılığı yapıldığını, fabrikalarda araç tesliminin hafta içi çalışma günlerinde yapıldığını, Karayolları Trafik Yönetmeliği gereğince 24 saatlik süre içinde toplam 8 saatten fazla araç kullanmanın yasak olduğunu, fiilen araç kullanma süresi dışındaki sürelerin çalışma süresinden sayılamayacağını, araç kullanma süresinde kilometre başına harcırah ödendiğini, bunun dışında ve çalışılmayan zamanlarda harcırah ödenmediğini, harcırahın ücret olmadığı için ücrete eklenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, tanık beyanları ve takometre kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesine itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu alacakların hesaplanmasına esas alınacak ücret miktarı noktasındadır.

Davacı davalı işyerinde tır şöförü olarak şehirlerarası otomobil taşımaktadır.ücret bordroları asgari ücretten düzenlenmiş ayrıca kilometre başına da harcırah ödenmiş olup bu hususlarda ihtilaf söz konusu değildir. İhtilaf hesaplamaya esas alınacak ücret seviyesindedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda asgari ücret üzerinden hesaplama yapılmış davacı asgari ücret + harcırah esası ile çalıştığını bu sebeple hesaplamada harcırahında dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüş davalı ise harcırahın ücret mahiyetinde olmadığını bu sebeple de asgari ücrete ilave edilemeyeceğini savunmuştur.

Tır şoförlerine çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ( kök ) ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı harcırahlarla sağlanmaktadır. Uzun yol bir tır şöförünün sadece asgari ücretle çalışmayacağı da bilinen bir gerçektir. Böyle olunca asgari ücret + harcırah davacının asıl ücretini oluşturmaktadır. Bu sebeple dava konusu isteklerin asgari ücret + harcırah esas alınarak hesaplanması gerekir.Ancak fazla çalışma ücretlerinin normal zamsız kısmı prim olarak ödenmiştir. O halde fazla çalışma ücretinin % 150 zamlı ücret yerine sadece % 50 zamlı kısmıyla hesaplanması gerekir.Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.

Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır.

İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir.

Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.

Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.

Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden,

Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda makine mühendisi teknik bilirkişi tarafından teknik takip ve takometre kayıtları esas alınarak Kasım 2005- Ocak 2007 arasındaki süre için günlük işe başlama ve işi bırakma zamanı ile hareket süresi gösterilerek 8 saatten fazla çalıştığı fazla çalışma ücretleri adı altında hesaplama yapılmıştır.

Hukukçu bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ise araç takip kayıtlarının bulunmadığı dönemler için tanık beyanları esas alınarak haftada ortalama 8 saat fazla çalışma yaptığı, ayda 2 hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır

Davalılar Oyak savunma ve güvenlik sisteminden gelen CD nin kayıt dökümünün yapılmadığını ve raporda gösterilmediğini, raporda yer alan saatlerin gerçek verilere ve kayıtlı bilgilere dayanmadığını, günlük araç kullanma sürelerinin raporda açıkça gösterilmediğini, günlük çalışma süreleri, günü aşan sürelerin izleyen günde görünüp görünmediği konusunun açıklanmadığını, günlük ve haftalık çalışma sürelerinin dikkate alınmadığını belirterek rapora itiraz etmişlerdir.

Davalıların bilirkişi raporuna itirazları Mahkemece değerlendirilmemiştir.Teknik bilirkişinin raporun da haftalık ve günlük çalışma süreleri açıkça belirlenmemiş, haftalık 45 saatlik çalışma esasına göre değil aylık olarak hesaplama yapılmış ve 8 saati aşan çalışmaların fazla çalışma yı oluşturduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.Rapor bu yönüyle soyut olup denetime elverişli değildir. Davalının teknik bilirkişi raporuna karşı somut itirazları karşılanmadan ve fazla çalışma ücretinin hesabına ilişkin yukarıda belirtilen ilke kararımız doğrultusunda hesaplama yapılmadan oluşturulan rapora göre karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş davalıların itirazları doğrultusunda denetime elverişli rapor alınarak tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilmek suretiyle davacının varsa fazla çalışma ücretleri hüküm altına alınmalıdır. Denetime elverişli olmayan, 4857 sayılı Kanun daki düzenlemelere uygun düşmeyen teknik bilirkişi raporuna itibar edilerek davacının fazla çalışma yaptığının kabulü isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.