Esas No: 2020/5034
Karar No: 2024/6763
Karar Tarihi: 23.12.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/5034 E.  ,  2024/6763 K.


"İçtihat Metni"
         T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas     No : 2020/5034
Karar	No : 2024/6763                                                                                
DAVACI	: ... Derneği	  
VEKİLİ	: Av. ...
DAVALI	: ... Kurumu Başkanlığı / ANKARA	  
VEKİLİ	: Av. ...
DAVANIN_KONUSU	:	25/03/2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, 31/12/2011 tarih ve 28159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin,
	a) 1.maddesi ile 3.3.1. maddesine eklenen 4. fıkrasının, 
	b) 2.maddesi ile 4.2. maddesine eklenen 19. fıkrasının,
	c) 3. maddesi ile 4.2.1.B.1. maddesine eklenen 13. fıkrasının, 
	d) 4. maddesi ile 4.5.4.D-1. maddesine eklenen 11. fıkrasının,
 iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI	:	Davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 3.3.1. maddesine eklenen 4. fıkrasına yönelik olarak, tedavi sürecinin verilen hizmetin gereği olarak hızlı bir şekilde yerine getirilmekte olduğu, bu nedenle bir sonraki aşamada hastaya uygulanacak tıbbi hizmetin ne olacağının bilinemeyebileceği, işlemin tespiti, fiyatının ne olduğu belirlendikten sonra bir de yazılı onayın alınmasına ilişkin sürecin işletilmesinin tedavinin gecikmesine yol açacak bir uygulamaya sebebiyet vereceği, dolayısıyla hasta sağlığının tehlikeye düşmesine neden olunabileceği; 4.2. maddesine eklenen 19. fıkrasına yönelik olarak, check-up, kampanya ya da tarama esnasında hekim tartafından tespit edilen tıbbi aykırılığın tedavisi amacı ile gerçekleştirilecek işlemlerin Kuruma fatura edilmesinin engellendiği, "check-up, kampanya ya da tarama kapsamında yapılan işlemler" kavramının belirsiz olduğu, bu kavramda yer alan işlemlerin tanımlanmadığı, sağlık hizmeti sunucularından sağlık hizmeti almakta olan hastaların check-up, kampanya ya da tarama işlemleri esnasında sağlık hizmeti sunucuları tarafından tespit edilen rahatsızlıklarının ileri tetkik ve tedavisi amacı ile uygulanacak işlemlerin check-up, kampanya ya da tarama kapsamında yapılan işlemler kapsamında nitelendirilmesi ve Kuruma fatura edilememesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, özel hastanelerin ciddi maliyet yükü altında bırakıldığı; 4.2.1.B.1. maddesine eklenen 13. fıkrasına yönelik olarak, düzenleme yapılırken hekimlerin günde 10 saat çalışabildiği yönündeki kabulün hukuki temelinin bulunmadığı, düzenlemede tam zamanlı ve kısmı zamanlı çalışan hekim ayrımının yer almadığı, düzenlemenin çalışma hürriyetinin sınırlandırılması niteliğinde olduğu, ayrıca hastanın tedavi hakkına da müdahale edildiği, kamu hastanesinde çalışan hekimler yönünden böyle bir sınırlama öngörülmemesinin de eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiği;
 4.5.4.D-1. maddesine eklenen 11. fıkrasına yönelik olarak, hemodiyaliz uygulaması esnasında hastada gelişebilecek her türlü durumun bu kapsamda değerlendirilerek tüm maliyetin özel sağlık kuruluşu üzerinde bırakılmasının özel sağlık kuruluşu yönünden katlanılamaz mali yük getireceği ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI	:	Davalı idare tarafından, 3.3.1. maddesine eklenen 4. fıkrasına yönelik olarak, sağlık hizmeti alacak hasta veya hasta yakınının önceden kendisinden ilave para talep edileceği hususunda bilgilendirilmesi, buna göre tedaviyi kabul edip etmeme hakkını kullanması, kabul etmesi durumunda ödeme konusunda tedbirini alması ve tedavi sonrasında ilave ücret talep edildiğinde sağlık hizmeti sunucusu ile hasta/yakını arasında oluşacak sorunlar ile mağduriyetlerin önlenmesinin amaçlandığı; 4.2. maddesine eklenen 19. fıkrasına yönelik olarak, sağlık hizmeti sunucuları arasında oluşacak haksız rekabeti ve sağlık kurum ve kuruluşlarınca gelir artırmak amacıyla tıbben gerekli olmayan bazı işlemlerin yapılması suretiyle hasta sağlığının olumsuz etkilenmesinin önlenmesinin amaçlandığı; 4.2.1.B.1. maddesine eklenen 13. fıkrasına yönelik olarak, kişilere yeterli zamanın ayrılması ve hekimlerin sağlıklı hizmet verebilmesinin amaçlandığı, kabul edilmiş uluslararası standartlara göre belirlenmiş hastaya ayrılması gereken süre baz alınarak dava konusu düzenlemenin hazırlandığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. 
DANIŞTAY SAVCISI	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Dava, 25.3.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, 31.12.2011 tarih ve 28159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1. maddesi ile 3.3.1. maddesine eklenen 4. fıkrasının, 2. maddesi ile 4.2. maddesine eklenen 19. fıkrasının, 3. maddesi ile 4.2.1.B.1. maddesine eklenen 13. fıkrasının, 4. maddesi ile 4.5.4.D-1. maddesine eklenen 11. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 6.4 maddesi ile 25.3.2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava konusu edilen düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olması, ayrıca eski düzenlemeye dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması karşısında davanın konusu kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
	Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin davanın reddine ilişkin 29/04/2016 tarih ve E:2013/2618, K:2016/3071 sayılı  kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine bozulmasına dair Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/11/2018 tarih ve E:2016/3721, K:2018/4993 sayılı kararına uyularak gereği görüşüldü:
	24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 6.4 maddesi ile dava konusu 25/03/2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmış ise de, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan düzenlemelerin de dava konusu edilen düzenlemelerle aynı içerikte olduğu, dolayısıyla uyuşmazlığın esasının devam ettiği anlaşıldığından, davanın konusuz kaldığından bahsedilemeyeceği sonucuna varılarak davanın esasının incelenmesine geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE	:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Dava, 25/03/2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, 31/12/2011 tarih ve 28159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1.maddesi ile 3.3.1. maddesine eklenen 4. fıkranın, 2.maddesi ile 4.2. maddesine eklenen 19. fıkranın, 3. maddesi ile 4.2.1.B.1. maddesine eklenen 13. fıkranın, 4. maddesi ile 4.5.4.D-1. maddesine eklenen 11. fıkranın iptali istemiyle açılmıştır.
 Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 29/04/2016 tarih ve E:2013/2618, K:2016/3071 sayılı kararı ile, dava konusu düzenlemelerin, dayanağı yasal mevzuata uygun olarak, hastanın sağlık hakkına ulaşması, Kurumun bütçe imkanları, özel sağlık hizmeti sunucularının personel, fiziki ve teknik imkanları ile gelir ve gider durumları gibi kriterler esas alınarak tesis edildiği gerekçesiyle davanın reddine	karar verilmiştir.
Daire Kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 21/11/2018 tarih ve E:2016/3721, K:2018/4993 sayılı kararıyla, davanın reddine ilişkin Daire kararının uyuşmazlıkla ilgili herhangi bir gerekçeye yer verilmemiş olması nedeniyle hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Anılan temyiz kararına karşı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca yapılan karar düzeltme istemi ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/06/2020 tarih ve E:2019/1800, K:2020/1030 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava daireleri tarafından ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği kurala bağlanmış; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak, yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
	5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun -dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle- 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında, Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usûl ve esaslarının Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği belirtilmiştir. 
	Anılan Kanun'un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, Komisyonun, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu, Komisyonun; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığını, Maliye Bakanlığını, Sağlık Bakanlığını, Devlet Planlama Teşkilâtı Müsteşarlığını, Hazine Müsteşarlığını temsilen birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı, kararlarını salt çoğunluk ile alacağı, kararlarının Resmî Gazetede yayımlanacağı, Komisyonca gerekli görülen hallerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabileceği, Komisyonun sekreterya işlemlerinin Kurumca yerine getirileceği düzenlenmiştir.
	HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 
	İdari işlemler tesis edilirken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden belirlenmiş birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde "şekil" unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
	İdari işlemlerde "şekil" unsuru önemli bir unsurdur. İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
	İdari işlemin ya da idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenen yoldaki prosedürler hazırlık işlemlerini oluşturmaktadır. Bu işlemlere karşı kural olarak doğrudan doğruya iptal davası açılamaz fakat bu işlemlerin eksikliği ya da hukuka aykırılıkları nihai ve icrai işlemin iptali konusundaki istem ile birlikte ileri sürülebilir.
	Eğer ki yasal mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme varsa ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik, idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
	Konuya ilişkin yapılan açıklamalardan ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin, ödeme usul ve esaslarını belirlemede Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun bu konuda düzenleme yapmadan önce 5510 sayılı Kanun gereğince konunun uzmanı olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
	Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunlu bir yükümlülüktür. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından sakatlanacaktır.
Bu doğrultuda, dava konusu düzenlemeler yapılmadan önce Sağlık Bakanlığının görüşünün alınıp alınmadığı Dairemizin 21/11/2024 tarihli ara kararı ile davalı idareden ve dava dışı Sağlık Bakanlığından sorulmuş; davalı Sosyal Güvenlik Kurumunca verilen cevap dilekçesinde, dava konusu düzenlemelerin Sağlık Bakanlığından görüş istenmesi gereken düzenlemelerden  olmadığından görüşlerine başvurulmadığı belirtmiş, dava dışı Sağlık Bakanlığınca ara kararına cevap verilmemiştir.
	Bu durumda; dava konusu düzenlemeler çıkarılmadan Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmeden dava konusu düzenlemenin yapılarak Resmî Gazete'de yayımlandığı anlaşıldığından, iptali istenilen düzenlemelerin şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.  
	KARAR SONUCU:
            Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 25/03/2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, 31/12/2011 tarih ve 28159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin, 1.maddesi ile 3.3.1. maddesine eklenen 4. fıkrasının, 2.maddesi ile 4.2. maddesine eklenen 19. fıkrasının,3. maddesi ile 4.2.1.B.1. maddesine eklenen 13. fıkrasının, 4. maddesi ile 4.5.4.D-1. maddesine eklenen 11. fıkrasının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam... TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 
3. Aşağıda ayrıntısı gösterilen... TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, 
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL  vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra aidiyetine göre taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 23/12/2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
 
(X)-KARŞI OY :
Dava; 25/03/2010 tarih ve 27532 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, 31/12/2011 tarih ve 28159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 1. maddesi ile 3.3.1. maddesine eklenen 4. fıkrasının, 2. maddesi ile 4.2. maddesine eklenen 19. fıkrasının, 3. maddesi ile 4.2.1.B.1. maddesine eklenen 13. fıkrasının, 4. maddesi ile 4.5.4.D-1. maddesine eklenen 11. fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. 
Dava konusu düzenleme; 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 6.4 maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava konusu edilen düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olması ve mülga Tebliğe dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin de dava konusu edilmemiş olması karşısında, davanın konusunun kalmadığı anlaşılmaktadır.
Belirtilen hukuki ve fiili durum karşısında, yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle hukuk aleminde varlığından söz edilemeyecek bir düzenlemenin esasının incelenebilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyorum.