Esas No: 2021/1911
Karar No: 2021/12389
Karar Tarihi: 18.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/1911 E.  ,  2021/12389 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi :...İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum avukatları tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Dava dilekçesinde özetle; davalıya ait iş yerinde 01/07/2010 - 20/07/2016 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı şirket davanın reddini talep etmiştir.

Fer'i müdahil ... vekili; davanın kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle çalışma iddiasının somut ve yazılı delillerle kanıtlanması gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece "...Dosya içerisinde mevcut deliller ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davalı tarafça sunulan davacıya 11/06/2010 tarihinden başlamak ve 27/07/2016 tarihinde sona ermek üzere davalı şirkete ait toplam 4 blok 20 daireden oluşan lojmanların genel temizliği için ayın belirli günlerinde yapılan temizlik ücretleri için anlaşma tutanakları ve gider pusulalarına istinaden davacının her ay 9 u ile 16 gün arasında değişen günlerde davalı şirketin lojmanında ücret karşılığı temizlik işi yaptığının sabit olduğu bu hususun davalı işyerinde çalışan ve davacı ile aynı gün işten çıkartıldıklarını beyan eden bordro tanıkları tarafından da beyan edildiği, davacının davalı şirket lojmanında ücret karşılığında temizlik işi yaptığının kabulü ile davanın kabulüne..." karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

1-Davalı Park Teknik Elektrik Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş ve Feri müdahil SGKB'nın, Afşin İş Mahkemesinin 11/04/2019 tarih ve 2016/357 Esas - 2019/94 Karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurularının, HMK'nin 353/1-b maddesinin (1) numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, fiili çalışma olgusunun ispatlanığını, Kuruma bildirilen kodlar hakkında davacının müdahalesinin olamadığını bildirerek hükmün bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda; Mahkemece davacının çalışmaya başladığını iddia ettiği tarih 1.7.2010 olmasına karşın talep aşılmak suretiyle 11.6.2010 tarihinden başlamak üzere kabul kararı verilmiş olması hatalıdır. Öte yandan çalışmanın gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; öncelikle; davacının çalışmalarının geçtiği iddia olunan işyeri ile ilgili tüm belgeler, dava konusu dönem bordroları davalı kurumdan getirtilmeli, bordro tanıkları dinlenmeli, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ve fer'i müdahil vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi'nce verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıdaki yazılı temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.