Esas No: 2016/14780
Karar No: 2019/4737
Karar Tarihi: 02.07.2019

**20. Hukuk Dairesi         2016/14780 E.  ,  2019/4737 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVALILAR : Hazine-Orman Yönetimi-... K.TK.

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... dava dilekçesinde özetle; ... ili, Merkez ilçesi ... köyü, ... mevkiindeki batı kısmında 635, 641 ve 642 sayılı parseller bulunan arazinin ve ... mevkiindeki 894 sayılı parsele bitişik tarlanın kendisine ait olduğunu, taşınmazların tescil dışı bırakıldığını, bu arazinin babasından kalmış olup kendisinin ekip biçtiğini, zilyetliğinde olduğunu, kadastro çalışmaları sırasında bu iki parselin kendi adına tescilinin yapılması gerekirken tespit dışı bırakıldığını beyan ederek; tespit dışı bırakılan her iki taşınmazın adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Yargılamanın devamı sırasında davacı adına vekaletname sunan Av. ... ...; müvekkili ...'ın dava dilekçesinde yer alan ifadelerin tam anlaşılamadığı iddiasıyla 16.09.2014 havale tarihli dilekçesiyle; ... ili, Merkez ilçesi, ... köyü, ... mevkiinde olup krokide sınırları belirtilen 24.012,74 m2 yüzölçümlü tarlanın, Medeni Kanunun 713. maddesi gereğince müvekkil adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; dava konusu (A) ile gösterilen taşınmazın eğiminin %2-6 arasında değiştiği, taşınmaz üzerinde kültür bitkileri olan fıstık ağaçları dikili olduğu, mahalli bilirkişilerce de dava konusu taşınmazlar üzerindeki davacı zilyetliğinin 35-40 yıl civarında olduğunun belirtildiği; ancak orman bilirkişisi tarafından dosyaya sunulan rapora göre taşınmazın evveliyatında da orman olduğu, her ne kadar davacının zilliyetlik süresi 20 yılın üzerinde ise de orman sayılan bir alanın zamanaşımı yoluyla iktisabının mümkün olmadığı, orman toprağı niteliğindeki taşınmazın 20 yılı aşkın bir süre tarım arazisi haline getirilerek ekonomik amaca uygun kullanılmasının dava konusu taşınmazın kazanılmasına imkan sağlamayacağı gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava; Türk Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu ... köyünde orman kadastrosu ve 2/B çalışması yapılmamıştır. İlk arazi kadastrosu 766 sayılı Kanuna göre yapılmış olup 01.11.1983 tarihinde kesinleşmiştir. Dava konusu yerler 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesinde yer alan "Tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile aynı nitelikte olan sahipsiz kayalar, tepeler, dağlar ve Orman Kanunu uyarınca orman sayılan yerler tapulamaya tabi tutulmaz." hükmü uyarınca tescil harici bırakılmıştır."

Mahkemece eksik incelemeyle usul ve yasaya aykırı olarak karar verilmiştir. Şöyle ki; yörede 3402 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen geçici 8. madde uyarınca daha önce tespit dışı kalmış alanlarda ek kadastro çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, varsa ilgili kadastro tesbit tutanağı aslı dosya arasına getirtilmeli, eldeki dava nedeniyle kesinleşmediği gözetilerek kadastro mahkemesinin görevli olduğu gözetilmeli, şayet bu nev'iden bir kadastro çalışması bulunmamakta ise, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde şehir imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ilk kez hangi tarihte yapılıp onaylandığı, imar revize çalışmaları

yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı, yapılmışsa buna ilişkin evrak-ı müsbiteleri ve imar planı haritaları, dava konusu taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyaları, davaya konu taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile eşlenmiş kadastro paftası, halihazır harita ve topoğrafik harita örneği eksiksiz olarak dosyada yer aldığı belirlendikten sonra, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, taşınmazın niçin tescil harici bırakıldığı araştırılmalı; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritası ve hava fotoğraflarına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği ve hava fotoğraflarının kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazları ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına ve hava fotoğraflarına göre konumu saptanıp; memleket haritaları ve hava fotoğrafları ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazları ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, çekişmeli taşınmazların dava tarihinden 15 - 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü belirlenmelidir. Mahkemece; yukarıda anılan araştırmalar yapılmaksızın karar verilmiştir.

Öte yandan; yapılan keşif sonucu orman bilirkişisince düzenlenen ilk bilirkişi raporunda dava konusu yerin "orman sayılan yerlerden" olduğu belirtilmişken, aynı bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda ise yerin "orman sayılmayan yerlerden" olduğu ifade edilmiş olup, aynı bilirkişi tarafından hazırlanan ek rapor ve kök raporun tamamen birbirinden farklı olması nedeniyle, uyuşmazlık konusu taşınmazın niteliği nazara alınarak taşınmaz üzerinde yapılacak keşif sonucunda durumun açıklığa kavuşturularak kök rapor ve ek rapor arasındaki çelişki giderilmek suretiyle yeniden bilirkişi raporu alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekirken, bilirkişi ek raporu ve ilk rapor arasındaki çelişki giderilip hükme esas alınan rapora itibar edilmesinin sebebi açıklanmadan, birbiriyle çelişen raporlardan ek rapora itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın eksik ve yetersiz inceleme ile hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 02/07/2019 günü oy birliği ile karar verildi.