Esas No: 2014/11981
Karar No: 2015/25318
Karar Tarihi: 10.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/11981 E.  ,  2015/25318 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, ihtarname gideri alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01.11.2007-17.10.2012 tarihleri arasında plasiyer şoför olarak tavuk eti mamullerinin satış işinde çalıştığı, aylık net 915,00 TL maaş, buna ek olarak ayda 29 ton tavuk eti sattığı takdirde %2,2 oranında tavuk eti satış primi ve %2 oranında tavuk döneri satış primi aldığını bu şekilde aylık ortalama 800 TL prime hak kazandığını, primlerinin 200 TL sinin her ay ödenmeyerek teminat olarak tutulduğunu, primlerin cari hesabında avans olarak gösterildiğini, haftanın 5 günü 06.30-17.00, Cumartesi günü 16.00 a kadar çalıştığını, yılbaşı hariç ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını, fazla çalışma genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, primlerin SGK ya gerçek ücret üzerinden bildirilmemesi nedeniyle iş sözleşmesini 16.10.2012 tarihinde keşide ettiği noter ihtarnamesi ile feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve ihtarname ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 1.1.2008 tarihinde işe başladığı, ücretinin gerçek ücret üzerinden SGK na bildirildiğini, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı neden olmaksızın feshi nedeniyle tazminatı hak etmediğini, fazla mesai yapmadığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmadığını, davacının ödeme yapmadıkları halde bir kısım müşterilere mal vermeye devam ederek şirketi zarara uğrattığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah dilekçesi ile taleplerini arttırmış, davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

Hüküm altına alınan fazla mesai ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazı dikkate alınmadan ve bu konuda ek rapor alınmadan fazla mesai ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretin hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Dosyada mübrez bilirkişi raporunda, fazla mesai ücretinin 7.174 TL olarak hesaplanması karşısında takdiri indirimin bu rakam üzerinden yapılması gerekirken, dava dilekçesi ile talep edilen 8.000 TL üzerinden yapılması isabetsizdir.

4-Ayrıca HMK’nun 297. maddesi uyarınca, hüküm fıkrası net bir şekilde yazılıp, her bir talep hakkında açık hüküm kurulmalıdır.Hüküm fıkrasının 5 numaralı bendinde ki “Fazlaya Yönelik İstem ve Davanın Reddine” açıklaması soyut olup, hangi alacak kaleminin tamamının reddedildiği, hangi alacak kaleminde fazla talebin reddedildiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş, hangi alacak kaleminde fazla miktarın reddedildiğini açıkça belirtmektir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.