Esas No: 2024/1529
Karar No: 2024/13602
Karar Tarihi: 26.09.2024

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2024/1529 E.  ,  2024/13602 K.


"İçtihat Metni"
          T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas  No : 2024/1529
Karar No : 2024/13602
TEMYİZ EDEN (DAVACI)   : ...
VEKİLİ                                      : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)         : ... Bakanlığı / ANKARA	
VEKİLİ                                      : Av. ...
İSTEMİN KONUSU             : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ       :
Dava konusu istem: Polis memuru olan davacı  tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrası uyarınca, kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile yoksun kaldığı maddi hakların işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
               İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; davacı hakkında, ... kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen dijital materyalde, örgütün emniyet mensupları hakkında yaptığı fişlemede "DERECE 1: SC",  ''DERECE 2: 0'', ''2015 BB: MARMARA", ''2015 MART ALAN: SC", "2015 MART ALAN DIŞI: 0", ''ALAN: SC'' , ''AD: SCD", "KURS TAKSİDİ: 0", "ZÜMRE BAŞKANI: S1-UFUK" şeklinde kodlandığı ve belirtilen kodlardan ''2015 BB'nin ''2015 yılında (örgüte göre) bağlı olduğu büyük bölgeyi ifade ettiğinin'', "2015 MART ALAN DIŞI'nın 2015 yılı Mart ayından sonra polis memurlarının örgütle ilişkisi olan harf kodunun ifade edildiğinin", "SC'nin ''17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarının tekrar kazanılmasıyla ilgili bir kodlama olarak değerlendirildiği'', ''0'ın ''Hakkında bilgi olmayan personeli ifade ettiği", ''SCD'nin ''17-25 Aralık sürecinden etkilenmiş olan FETÖ mensuplarından tekrar kazanılmaya dördüncü derece yakın kişileri, kazanılması zor olan kişileri ifade ettiği'', "KURS TAKSİDİ: örgüte aktardığı para/himmeti ifade ettiği", "ZÜMRE BAŞKANI: adı geçen personelden sorumlu üst düzey mahrem yapı örgüt üyesini ifade ettiği", yönünde tespitlere yer verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturma dosyasında Aydın Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde ifadesi alınan şüpheli ... isimli şahsın ifadesinde, "2012 yılında Aydın Polis Meslek Yüksekokuluna kaydını yaptırdığı, aynı sınıfta öğrenim gören ... (davacı) ile birlikte Mustafa V. Z., ... A. T., Yasin ve bir kaç öğrenci ile örgüte ait evlere gittiklerini, evde kahvaltı yaptıklarını, namaz kılıp kitap okuduklarını, okunan kitapların Fethullah Gülenin kitapları olduğu, dini sohbetler yapıldığı, bilgisayar üzerinden Fethullah Gülenin vaazlarının dinletildiği, sonrasında tekrar polis okuluna döndükleri (...)" şeklinde beyanda bulunduğu, ...'i (davacıyı) fotoğraflardan teşhis ettiği ve teşhis tutanağında "kesin ve net olarak teşhis ettiğini, kendisinin kahvaltıya katılan öğrencilerden olduğu, sonrasında yapılanma içinde devam edip etmediği hususunda bilgisinin olmadığı" şeklinde ifade ettiği, UYAP kayıtları incelendiğinde ise, ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan yapılan kovuşturma sonucu ... tarih ve K:... sayılı karar ile davacının beraat ettiği, söz konusu kovuşturma dosyasında davacının ifadesinden özetle, "Şarköy Anadolu lisesinden mezun olduktan sonra boşta kaldım, polislik sınavını kazanamadım, daha sonra dershaneye kaydoldum, bu dönemde en uygun olan FEM dershanesine gittim, 1 yıl eğitim gördüm, ders çalıştım, bu dershanede FETÖ kitabı okuma, yurtlarına gitmek gibi bir durum olmadı, üniversite sınavı ve polislik sınavına girdim, polislik olduğu için üniversite tercihi yapmadım, burayı kazandığım bir şahıs aradı, buraya geliyorsun, geldiğinde görüşelim dediler, daha sonra bir çay bahçesine çağırdılar, konuştuk, hoş geldiniz tarzında bir konuşma oldu, daha sonra evlere çağırmaya başladılar, kahvaltı ısmarlıyorlardı veya dışarıda kahvaltı ısmarlıyorlardı, 9'dan 12-12.30'a kadar oraya gidiyorduk, öğrenciyken cebimde param yoktu, oraya gidiyorduk, çıkışta hemen PES'e gidiyorduk ve okula dönüyorduk, buraya gittiğimiz dönemde de terör örgütleriyle alakaları yoktu, o dönem cemaatti, benim kazandığım yıllarda Sayın Cumhurbaşkanımız ve Başbakanın açıklamaları var onların cemaat olduğuna dair, 17/25 Aralık'tan sonra da açıklamalar olduktan sonra bu FETÖ'nün bedduaları olaylarından sonra biz bu olaylarla alakamızı kestik, bir alakam olmadı, bunlar sıklıkla bizi aramaya devam ettiler, niye gelmiyorsunuz diye aradılar, ama ben kesinlikle bu adamlarla görüşmedim. 17/25 aralıktan önce kahvaltı tarzı etkinliklere katıldım, 1-2 ay aralıkla oluyordu, 17/25 Aralıktan sonra ben bağlantımı kestiğimi zaten söylemiştim, zümre başkanı S1 ... kod isimli kişiyi bilmiyorum, gerçek isminin Ü.K. olduğunu sizlerden öğrendim ancak bu kişiyi de tanımıyorum, ardışık aramalarla ilgili olarak 17/25 Aralık sürecinde neden gelmiyorsunuz, gelin şeklinde aramalar yapılıyordu, ... numaralı hattı ben yaklaşık 2012 veya 2015 yılları arasında kullanmış olabilirim, A.A.'yı tanımıyorum, A.T.'i tanımıyorum, Y.K.'yı da tanımam, M.A. bu olaylardan dolayı ismini duydum, polis okulunda karşı sınıfımda öğrenciydi, C.A.'I tanımıyorum, İ.H.K.'yi de tanımam, F.A.'ü tanımıyorum, H.K.'yı tanımıyorum, A.D., A.K., S.O., F.K., U.T., A.E.D., M.A.T., Y.K., M.V.Z., B.D., M.K., S.K., H.S.Ç., S.Ö., M.A.C., P.K. ve M.S. hakkında bulunduğum teşhisler doğrudur, Ben 2011 yılının Eylül ayından başlayıp 2012 yılı sınavına kadar FEM dershanesine gittim, daha sonra 2012-2014 yılları arasında Aydın PMYO'da okudum, 2014 yılı Haziran ayında mezun oldum, oradan İstanbul Çevik Kuvvet'e atamam çıktı, orada 3 yıl görev yaptım, 2014-2017 yılları arasında, daha sonra Kumburgaz Büyükçekmece polis merkezi amirliğine atandım, açığa alınana kadar orada çalıştım, bana herhangi bir kod ismi veya takma isim vermediler, bizim buluştuğumuz zamanlarda FETÖ'nün kitapları okuması gibi bir durum olmuyordu, biz dini konular üzerinde sohbet oluyordu, bunlarla yüz yüze görüşmemiz 2013 yılı Kasım ayında olabilir, 17/25 Aralık olaylarından sonra ben bunların gerçek yüzünü görünce bunlarla alakamı kestim (...)" yönünde ifadede bulunduğu, tüm bu değerlendirmeler ışığında; 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) bendi ile, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen personelin kamu görevinden çıkarılacağı yönünde yapılan düzenleme dikkate alındığında, davacı hakkında tespit edilen veriler ile davacının "... örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde olduğu" yönünde davalı idarece yapılan değerlendirmeden davalı idarenin takdir yetkisini keyfi kullandığından söz edilemeyeceğinden, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının kamu görevinden çıkarılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, bu işlemden dolayı idarenin bir tazmin yükümlülüğünün de doğmayacağı, bu itibarla, yoksun kalındığı iddia edilen parasal, özlük ve sosyal haklara ilişkin tazmin talebinin de reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla;  istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının dayandığı gerekçelerin hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen iddiaların kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; temyize konu kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, üniversiteye hazırlık döneminde fiyatı uygun olduğu için FEM Dershanesine gittiği, kahvaltılarda terör örgütünün nihai amacını ortaya koyacak konuşmalar yapılmadığı ve sadece dini sohbetler yapıldığı, hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde beraat kararı verildiği ve bu kararın kesinleştiği, kendi iradesi ile ankesörlü arama sistemine katıldığını gösterir delil bulunmadığı, HTS analiz raporuna göre sabit hatlardan aranmasına rağmen iletişimin gerçekleşmediği, fişleme bilgilerine itibar edilemeyeceği, savunması alınmadan hakkında işlem tesis edildiği belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI    : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ  ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeyerek gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:                           
Polis memuru olarak görev yapmakta olan davacı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca İçişleri Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır. 
     Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile yoksun kaldığı maddi hakların işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı  36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin davasının medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 9) 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.
Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır."  düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya  kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır.
Uyuşmazlıkta; davacının 7 (yedi) günlük savunma süresi beklenip, bu sürenin dolması ya da savunması alındıktan sonra işlem tesis edilmesi gerekirken bu usule uyulmaksızın 27/07/2022 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşılmıştır.
	Bu durumda, henüz davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, bu karar nedeniyle davacının yeniden göreve başlatılmasının gerekmediği, idarece savunması alınıp yeniden işlem tesis edilebileceği açıktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle; 
1.   2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
 2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine  gönderilmesine, 26/09/2024 tarihinde, oyçokluğuyla, kesin olarak karar verildi. 
 (X) KARŞI OY: 
Davacı tarafından, 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı maddi hakların işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 
 Dairemiz kararı bozma yönünde olmakla davacının savunma süresi dolmadan ve davacı tarafından savunma verilmeden işlem tesis edilmiş olması işlemin özelliğine yargılama safhalarına bakılmaksızın direkt iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.
Haklar toplumsal barış ve düzeni sağlama amacıyla bireysel haklar ile kamusal haklar arasındaki dengenin gözetilmesi ile var olup yasalarca korunmaktadır. Bu bağlamda somut olay düzleminde savunma hakkı kavramı idare hukuku açısından değerlendirildiğinde tek yanlı işlem tesis etme yetkisine sahip idarelerin davacıdan kaynaklanan bir sebep ile aleyhe bir işlem tesis etmeden önce bilgisine başvurma (savunma) veya iddialara karşı haklı sebeplerin varlığının ileri sürülerek bu beyanların değerlendirilmesi ile idarenin işlem tesisinden vazgeçmesi ihtimalinin idarece değerlendirilmesinin sağlanması amacını taşımaktadır.
 Savunma hakkı geniş anlamda değerlendirildiğinde, kamu görevlisi aleyhine idare tarafından  işlem tesis edilmesi halinde bu eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıda bu hak kapsamındadır. Diğer bir anlatımla idareye itirazda bulunma, yargı yoluna başvurmak, yargılama safhasında usul hükümleri doğrultusunda cevap verme açıklamalar yapma, duruşma taleb vs. işlemlerle gerçekleştirilmek suretiyle kullanılabilmektedir.
 Zaman bakımından işlemden önce alınması gerekli olan savunmanın yargılama safhasında giderilmek suretiyle beklenen hukuki koruma ve faydanın gerçekleşmesi de mümkün  olmakla, sonradan giderilebilecek eksiklik niteliğindedir.
Bu bağlamda davacının işlem tesisinden önce savunmasının alınması gerekli ise de alınmaması bizatihi işlemi sakatlayan bir unsur olarak değerlendirilemeyecektir. Zira idare dava dilekçesinin kendisine tebliği ile işlemi geri alma, iptal etme hak ve yetkisine sahip olmakla dar anlamda savunmayı değerlendirmiş olacaktır. Diğer durumlarda yargılamanın usul hükümleri doğrultusunda gelişen sürecinde işleme yönelik hertürlü savunma yani maddi olayın gerçekliğine veya hukuka uygunluğuna dair iddia ve deliller taraflarca sunulabileceği gibi idari yargılama usulü kanunun resen araştırma ilkesi olarak tanımlanan 20. madde düzenlemesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili yerlerden isteyebilir“ kuralı doğrultusunda yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluğu denetleneceğinden savunma ile sınırlı olmayan inceleme sonucu karar verilecektir.
 Diğer yandan, kamu hizmetlerinin devamlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülmek zorunluluğu karşısında kamu menfaati ile kişi haklarının dengelenmesi adaletin gereği olmakla savunma hakkının bizatihi belli bir zaman diliminde  kullandırılmamış olması sebebiyle işlemin iptal edilmesi durumunda kamu hizmet ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi sonucunu doğuracak bir karar ortaya çıkacak olması kamu hak ve güvenliğinin korunmaması sonucunu doğuracaktır. Zira her hak gibi  savunma hakkınında, başkalarının haklarının ve güvenliğinin korunmasıyla dengelenmesi tarafsız yargılamanın bir gereğidir. Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin uygulanmasında da işlemlerin tesisi ve yargı safhaları bütün olarak değerlendirilmek suretiyle usule aykırılıkların yargılamanın ileri aşamalarında giderilip giderilmediği gözetilmesi gerektiği yönündedir. (AİHM, bir aşamadaki kusurun sonraki bir aşamada telafi edilebileceğini belirtmektedir)            
Keza dava konusu olayda davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile beraat kararı verildiği, ilgilinin iddialardan haberdar olduğu görülmektedir. İdari yargılama sürecinde savunma hakkı “adil yargılanma hakkı” ilkesi doğrultusunda yargı safhasında kullanılmaya ve giderilmeye açık olmakla ve bu ilke aynı zamanda “makul sürede yargılamanın sona erdirilmesi” ilkesini de kapsamakla işlemin iptali yargılamayı zaman ve ekonomik açıdan zarara uğratacağı gibi hukuki bir yarar sağlamayacağından bu hakkın yargılma safhasında giderilmesi hususu ile birlikte esas incelemesinin yapılması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.