Esas No: 2014/8243
Karar No: 2015/1351
Karar Tarihi: 05.03.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/8243 E.  ,  2015/1351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil ve tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekilince duruşmasız, asıl davada davacı-birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilleri Av. ..., Av. ... ile asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki asıl ve ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı arsa sahiplerine hataen fazla inşaat alanı verildiğini ve bu nedenle yüklenicinin zarara uğradığını, ayrıca yükleniciye verilmesi gereken 5 nolu bağımsız bölümün verilmediğini ileri sürerek, 5 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, paylaşım krokisindeki hatadan dolayı, sözleşmeye aykırı olarak davalılara fazladan verilmiş olan 402,65 m² yönünden davalılara devredilen 3 – 4 – 8 – 14 – 18 – 19 – 21 – 24 – 25 nolu bağımsız bölümlerde davacının payı kadar her bir taşınmaz tapusunun iptali ile davacı adına payı oranında tesciline, tescil yönündeki taleplerinin kabul görmemesi halinde 5 nolu bağımsız bölüm yönünden 200.000,00 TL, fazladan verilen 402,65 m² için 400.000,00 TL olmak üzere toplam 600.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan arsa payları oranında tahsili ile davacı şirkete verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacılar vekili, davalı yüklenicinin asıl ve ek sözleşmeye uygun olarak bağımsız bölümleri ve dükkanları yapmadığını, m² olarak küçük yaptığını, yükleniciye ait bağımsız bölümlerde daha kaliteli malzeme kullanılması nedeniyle müvekkili arsa sahiplerinin zarara uğradığını ileri sürerek, toplam 330.556,00 TL’nin davalı yüklenici şirket ve kefil olan diğer davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davada davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki 28.04.2010 tarihli ek sözleşmede bağımsız bölümlerin yüzölçümleri metrekare olarak açıkça belirtildiğinden, davalı-davacı arsa sahiplerinin payına düşecek bağımsız bölümlerden mesken vasfında olanların 120 m², dükkan vasfında olanın ise 223 m² olarak kabul edilmesi gerektiği, bu yüzölçümünden daha küçük yapılması nedeniyle arsa sahiplerinin zarara uğradığı, birleşen davada davacı arsa sahiplerinin meskenler açısından 70.000,00 TL, dükkan açısından 50.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL talep edebileceği, ek sözleşmeye bağlı olarak yapılan paylaşım krokisinde hataya düşüldüğü yönündeki savunmaya davalı yüklenicinin tacir olduğu ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde itibar edilemeyeceği, sözleşme hükümlerine aykırı olarak arsa sahiplerine düşecek bağımsız bölümlerde, yükleniciye düşen bağımsız bölümlerde kullanılan malzemelerin kullanılmadığı, daha düşük kalitede malzeme kullanılması nedeniyle 76.800,00 TL zararın bulunduğu, birleştirilen davada 5 nolu bağımsız bölümün yükleniciye verilmesi gerektiği, ancak davalı–davacı arsa sahiplerinin yükleniciden toplam 196.800,00 TL tazminat talep etmekle haklı oldukları gerekçesiyle asıl dava ve birleştirilen davanın birlikte ifa kuralları gözetilerek kısmen kabulü ile birleşen davada 196.800,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödendiğinde ... Mahallesi'nde bulunan, tapuya 2191 ada, 7 parselde kayıtlı 1. Kat, 5 nolu bağımsız bölümün tapu kayıtlarının iptali ile davacı-davalı ... adına tapuya tesciline, asıl dava ve birleşen davada fazlaya dair taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Arsa sahiplerince açılan birleşen davadaki diğer istek kalemlerinden biri de, 28.04.2010 tarihli ek sözleşme eki krokiye aykırı şekilde kendilerine daha az alanlı bağımsız bölümler teslim edildiği ileri sürülerek bedelin tazminine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda her bağımsız bölüm yönünden brüt alan hesaplanmış, buna göre ek sözleşme uyarınca bağımsız bölümlerin doğru şekilde brüt 120 m² olması, işyerinin ise toplamda 223 m² brüt olması gerektiği kabul edilmekle beraber her bir daire yönünden ortak alanın 10 m² olduğu, işyeri açısından ise ortak alan mahsubundan sonra 205 m² olduğu ifade edilerek, ortak alan mahsup edildikten sonra kalan alanla dairelerin ve işyerinin mevcut fiili alanları ile arada oluşan fark yönünden tazminata hükmedilmiştir.

Ne var ki, yüklenici tarafından ... alınan 19.10.2010 tarih ve 7951 sayılı dosyaya sunulan yazıda gerek mesken gerekse işyeri nitelikli bağımsız bölümler yönünden belirlenen ortak alanlar farklı bildirilmiştir. Gerçekten de hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunun aksine aynı yazıda her bir işyeri ve bağımsız bölüm için 34.40 m² ortak alan belirlendiği görülmüştür. Esasen tüm bu hususların ve tarafların alınan raporlara yönelik itirazlarının karşılanarak karar verilmesi gerekirken, taraf itirazlarına değinilmeden dosya kapsamına göre bu hususta oluşan çelişkiler giderilmeden yeterli inceleme içermeyen raporlara dayanılarak hükme varılması doğru görülmemiştir

Bu durumda, konusunda uzman yeni bilirkişi kurulundan açıklamalı, gerekçeli, denetime elverişli ve tarafların itirazlarını karşılayan yeni bir rapor alınmak suretiyle sonucuna göre gerek asıl gerek birleşen dava yönünden bir sonuca varılmalıdır.

İzah edilen nedenlerle hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma nedenine göre, asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahiplerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı birleşen davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahipleri vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davalı-birleşen davada davacılardan alınarak, asıl davada davacı-birleşen davada davalı tarafa ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.