Esas No: 2013/4989
Karar No: 2014/3819
Karar Tarihi: 04.06.2014

**15. Hukuk Dairesi         2013/4989 E.  ,  2014/3819 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul/Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :27.03.2013

Numarası :2010/195-2013/152

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat F.E. E., Avukat H.Y. P.geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yanlar arasında imzalanan 8.10.2009 tarihli adî yazılı sözleşme ve 17.11.2009 tarihli ek taahhütname gereğince davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshi, ödenen bedelin istirdadı, cezai şart ve vadesi gelmemiş tutardan dolayı borçlu olmadığının tesbiti istemine ilişkin olup, mahkemece ödenen iş bedelinin iadesine, kalan tutar nedeniyle borçlu olmadığının tesbitine ve cezai şart isteminin reddine dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itinazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı yüklenici tarafından davacı işsahibine yanlar arasında imzalan sözleşme gereğince, havlupan profili delme tezgahı, havlupan profili kaynatma tezgahı, havlupan profili montaj tezgahı yapımı işi üstlenilmiş, üstlenilen bu 3 makineden ikisi teslim edilmiş, diğeri ise hiç teslim edilmemiştir. Davacı işsahibi teslim edilen 2 makinenin ise ayıplı olarak teslim edildiğini iddia etmiştir. Davacı tarafından teslim edilen 2 makinedeki ayıpların tesbiti için, Ümraniye 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/47 değişik iş sayılı dosyası ile teknik inceleme yaptırılmış, alınan raporda makinelerin eksik ve ayıplı olduğu belirtilmiş ancak ayıbın niteliği hakkında açıklama yapılmamıştır. Yerel mahkemece yapılan yargılama sırasında keşif yapılmaksızın üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturulmuş, alınan 20.01.2012 tarihli kök raporda; teslim edilen 2 adet makinede açık ayıplar bulunduğu belirtilmiş, tarafların itirazları üzerine alınan 17.09.2012 tarihli ek raporda ise, tespit bilirkişi raporundaki tespitler incelendiğinde makinelerin teslimi sırasında fark edilmeyip makinelerin kullanımı sırasında zaman içinde ortaya çıkan başka bir takım ayıpların (gizli ayıpların) bulunduğu ve davalı yüklenicinin bundan sorumlu olması gerektiği vurgulanmıştır. Mahkemece bu ek rapor esas alınmak suretiyle davacı iş sahibinin sözleşmeyi fesihte haklı olduğu kabul edilmiş ve bu doğrultuda karar oluşturulmuştur. Ancak bu haliyle hükme esas alınan ek rapor ile kök arasında çelişki oluşmuştur. Dahası bilirkişi heyeti ek raporunda kök rapordan ayrılma nedenlerini de belirtmemiştir. Bu haliyle hükme esas alınan ek rapor hüküm kurmaya ve denetime elverişli bir rapor değildir.

Davalı yüklenici tarafından davacı işsahibine teslim edildiği çekişmesiz olan 1 adet havlupan D profil delme makinesi ve 1 adet boru gruplama makinesi (çakma makinesi) nin teslim tarihi 19.12.2009'dur. Davacı işsahibi şirket tarafından Beyoğlu 10. Noterliği'nin 22.2.2010 tarih ve 06431 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 2 adet makinenin çalışmadığı bildirilerek makinelerin geri alınması istenmek suretiyle ayıp ihbarında bulunulmuştur. Davacının belirtilen bu ihtarname ile ayıp ihbarında bulunduğu anlaşıldığından süresinde olup olmadığının belirlenmesinde makinelerdeki ayıbın niteliğinin tesbiti önem taşımaktadır. Ne var ki yukarıda açıklandığı üzere yerel mahkemenin teknik incelemesi eksik ve çelişkilidir.

Bu durumda, mahkemece 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine uygun olarak yeniden seçilecek konusunda uzman makine mühendisinin bulunduğu bir bilirkişi heyetiyle mahalinde keşif de yapılarak, dosyadaki mevcut deliller ve davalının elinde bulunduğu anlaşılan makineler üzerinde teknik inceleme yaptırılmak suretiyle, 2 adet makinenin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise niteliği konusunda (gizli ya da açık ayıp) gerekçeli ve denetime elverişli bir şekilde rapor alınarak ve bu sonuca göre ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı da değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ile çelişkili raporlara dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Diğer yandan mahkemece hüküm altına alınan alacağa ödeme tarihlerinden itibaren faiz yürütülmüştür. Ancak dava tarihinden önce bir alacağa faiz yürütülebilmesi için BK'nın 101. maddesi uyarınca borçlunun usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmesi gerekir. Davacı tarafından davalıya gönderilen 22.02.2010 tarihli ihtarname ile ödenen 70.000,00 TL'nin iadesi istenmek suretiyle tebliğ tarihi olan 12.03.2010 tarihi itibarıyla davalı temerrüde düşürülmüştür. Hükmedilen alacağa bu tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken ödeme tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesi de hatalı olmuştur.

Karar bu sebeblerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile, hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.