Esas No: 2013/15835
Karar No: 2013/23335
Karar Tarihi: 25.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/15835 E.  ,  2013/23335 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davalılar : 1-...Medikal Yemekçilik Temizlik San.ve

Tic. Ltd.Şti.

2-... vekili Av....

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ...'nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, .....Devlet Hastanesinin genel temizlik, ilaçlama, çamaşır yıkama ve ütüleme işini ihale ile ...Medikal Yemekçilik, Temizlik San.Tic.Ltd.Şti.'ne verdiğini, müvekkilinin 25.04.2003- 31.12.2008 tarihleri arasında çalıştığını, mesai saatlerinin sabah 07.00 akşam 17.00 olduğunu, cumartesi günleri de aynı saatler arasında çalıştığını ve öğlen dinlenmesi yapılmadığını, müvekkilinin iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ve yasadan kaynaklanan tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının şirket temsilcisi olarak hastane ile muhatap olması nedeniyle fazla çalışma yapmadığını, davacının davalı şirket işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda, davacı, dava dilekçesinde haftanın 6 günü 07:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Davacı tanıkları ise davacının 07:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, haftanın 1 günü ise çalışmanın 21:00'e kadar sürdüğünü beyan etmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 5 günü 07:00-17:00 saatleri arasında, haftanın 1 günü ise 07:00-21:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa davacının talebi ile bağlı kalınarak haftanın 6 günü 07:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken mahkemece haftanın 1 günü saat 21,00'e kadar çalışıldığının kabulüyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Dosya içeriğinden davacının dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutup 200,00 TL fazla çalışma ücreti, 300,00 TL ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı talep ettiği, hükme asas alınan bilirkişi raporunda davacının brüt 4.767,38 TL fazla çalışma ücreti, 363,95 TL ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının bulunduğunun bildirildiği, davacının ıslah dilekçesi ile fazla çalışma ücreti alacağını 4.400,00 TL artırarak 4.600,00 TL fazla çalışma ücreti alacağı talep ettiği, bu durumda 4.600,00 TL fazla çalışma ücreti, 300,00 TL ulusal bayram genel tatil ücreti alacağına hükmedilmesi gerekirken mahkemece 1086 sayılı HUMK.'nun 74 (6100 sayılı HMK.'nun 26.) maddesinde belirtilen taleple bağlılık ilkesine aykırı şekilde 4.767,38 TL fazla çalışma ücreti, 363,95 TL ulusal bayram genel tatil ücreti alacağına hükmedilmiş olmasıda bozma nedenidir.

4-Ayrıca, davalı Bakanlık harçtan muaf olmasına rağmen, gerekçeli kararın 3 ve 4 nolu bentlerinde harcın “davalıdan” tahsiline karar verilmesi suretiyle harçtan sorumlu tutulması da usul ve yasaya aykırıdır.

O halde davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 25/12/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.