Esas No: 2012/162
Karar No: 2012/217
Karar Tarihi: 21.03.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/13-162 E.  ,  2012/217 K.**

* ŞARTLI BAĞIŞ

* TOKİ EVLERİNİN TESLİM EDİLMEMESİ

* GECİKMİŞ İFA TAZMİNATI

* NOTERLİK KANUNU (1512) Madde 60

* TAPU KANUNU (2644) Madde 26

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gölcük 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davalı TOKİ yönünden davanın reddine, davalı Gölcük Belediye Başkanlığı yönünden davanın kabulüne dair verilen 17.01.2011 gün ve 2010/255 E., 2011/18 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan Gölcük Belediye Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 06.09.2011 gün ve 2011/4201-14041 sayılı ilamı ile,

(…Davacı arsa malikleri, taşınmazlarına konut yapılması konusunda davalılar Gölcük Belediye Başkanlığı ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nın kendi aralarında “Kocaeli-Gölcük Toplu Konut Projesi kapsamında Arsa Bedeli karşılığı Konut Devrine“ ilişkin 31.05.2006 tarihli sözleşme imzaladıklarını, arsa maliki olarak taşınmazlarını tapuda 3.7.2006 tarihli şartlı bağış sözleşmesi ile davalı Gölcük Belediyesine devrettiklerini, davalı Belediyenin de bu taşınmazı diğer davalı Tokiye konut yapması için devrettiğini, davalıların kendi aralarında imzaladıkları protokolde konutların tesliminin ruhsat alım tarihinden itibaren 16 ay içinde yapılmasının kararlaştırıldığı halde konutların halen teslim edilmediğini ileri sürerek geç teslim nedeni ile mahrum kalınan kira bedeli olan 14.039,00 TL nin faizi ile tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davalı Toki aleyhine açılan davanın husumet nedeni ile reddine, diğer davalı aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacılar ve davalı Belediye Başkanlığı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı Gölcük Belediye Başkanlığının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davacılar, eldeki dava ile davalıların konutları teslim etmediklerinden geç teslim nedeni ile mahrum kalınan kira bedelinin tahsilini istemişlerdir. Davacılar ile davalı Belediye arasında yapılan 3.4.2006 tarihli sözleşmede Gölcük Belediyesi ile Toki arasında yapılan 31.05.2006 tarihli protokole ekli listede yazılı olduğu gibi kura sonucu belirlenecek konutların davacılara teslimi koşulu ile şartlı bağış yapılmış ise de bu sözleşmede açıkça söz konusu protokoldeki şartların bu bağış sözleşmesi içinde geçerli olacağı yönünde bir hüküm bulunmadığı gibi, şartlı bağış sözleşmesinde gerek Gölcük Belediyesi ve gerekse Toki yönünden yapılacak konutların hangi süre içinde yapılıp teslim edileceğine dair açık ve bağlayıcı bir hükme de yer verilmemiştir. Davalılar arasında yapılan protokolde belirlenen 16 aylık sürenin davacılar ile davalı Belediye arasında geçerli olduğu kabul edilemez. Davacılar, teslim yükümlülüğü konusunda davalı Belediye’yi de ayrıca temerrüde düşürmedikleri dosya kapsamı ile de sabittir. Davalı Toki ile davalı Belediye arasında tanzim edilen 31.05.2006 tarihli sözleşmenin teslim yükümlüğü ile ilgili maddesi davacıları bağlamayacağından, davacıların bu sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunması ve davanın kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir…)

gerekçesiyle yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davacının bütün temyiz itirazlarının reddiyle, (2) no’lu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı Gölcük Belediye Başkanlığı yararına bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Gölcük Belediye Başkanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Mahkemece, davalılar arasında düzenlenen 31.05.2006 tarihli sözleşmenin, davalı TOKİ’yi davacıya karşı bağlamayacağı gerekçesi ile davalı TOKİ hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine; davacı ile davalı Gölcük Belediye Başkanlığı arasında düzenlenen 03.07.2006 tarihli “Şartlı Bağış” sözleşmesi gereğince 21.11.2006 tarihli kuradan itibaren, 31.05.2006 tarihli sözleşmedeki 16 aylık teslim süresi içerisinde bağımsız bölümler teslim edilmediğinden davalı belediye yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı ve davalılardan Gölcük Belediye Başkanlığı vekillerinin temyizi üzerine, karar, Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçe ile bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Kararı davalı Gölcük Belediye Başkanlığı vekili temyize getirmektedir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; eserin geç teslimi nedeniyle mahrum kalınan kira bedelinin tazmini istemine ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalılar TOKİ ile Gölcük Belediye Başkanlığı arasında yapılan 31.05.2006 tarihli protokoldeki onaltı aylık teslim süresinin, davalı belediyeyi davacıya karşı bağlayıp bağlamayacağı; davacının, davalı belediyeden geç teslimden kaynaklanan mahrum kaldığı kira bedellerini isteyip isteyemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle “Eser Sözleşmesi” ile “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi” üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Eser sözleşmesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 355.maddesinde, “İstısna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

“Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmeleri” ise, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olan sözleşme tipidir.

Bir tanım yapmak gerekirse; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.

İnşaat yapım sözleşmeleri, eser sözleşmelerinin en çok uygulama alanı bulan türüdür. Bu tür sözleşmelerde yüklenici bir inşaat meydana getirmeyi, iş sahibi de buna karşılık “arsa payı devri” suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır.

Bu sözleşmelerde ücret (bedel), arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. İnşaat, maddi nitelikte eseri ifade eder.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde ilk unsur, “yüklenicinin bir inşaat (bina) meydana getirme borcu altına” girmesidir. Zira bu sözleşmelerde yüklenici, finansını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmekle borçludur.

Eser sözleşmeleri, kural olarak, hiçbir şekle bağlı değildir. Sözlü olarak yapılabileceği gibi, adi yazılı veya resmi biçimde de yapılabilir. Şekil, bir geçerlilik (sıhhat) şartı olmayıp, ispat koşuludur.

Eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ise, özelliği olan bir “karma sözleşme” tipidir. Zira bu tür sözleşmede yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek ve arsa sahibinin borcu da, bedel olarak, arsa payının mülkiyetini yükleniciye geçirmektir. Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, Yargıtay şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanımaktadır.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nun 2.maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, zaten biçim koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmemesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2-1988/2 sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.

Somut olay yapılan açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde:

Dosya içerisinde bulunan, davalı TOKİ ile diğer davalı Gölcük Belediyesi arasında düzenlenen 31.05.2006 tarihli “Protokol” başlıklı belgede: 856 adet konutun inşaatının yapılacağı bunlardan 197 adet konutun ise davalı belediyeye verileceği; protokolün 6.maddesinde ise konutların inşaat ruhsatlarının alındığı tarihten itibaren en geç onaltı ay içinde tamamlanarak belediyeye teslim edileceği kararlaştırılmıştır.

Bu belge davalılar arasında düzenlenmiş olup, davacı bu protokolde yer almadığı gibi, bu belge içeriğinde TOKİ’yi davacıya karşı bağlayacak ya da davacıya karşı yükümlülük altına sokacak bir hüküm de bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, davacı davalılar arasında düzenlenmiş bu sözleşmeye dayanarak taraflardan herhangi bir hak talep edemeyeceği gibi, burada kararlaştırılmış konutların teslim süresini ileri sürerek de bu sürenin geçirildiği iddiası ile davalı belediyeden mahrum kaldığı kira bedellerini isteyemez.

Ne var ki, davacı ile davalılardan Gölcük Belediye Başkanlığı arasında 03.07.2006 tarihinde tapuda “şartlı bağış” senedi düzenlenmiş olup; bu senedin içeriğinde: “…davacının, Başbakanlık Toplu Konut İdaresinin Gölcük Belediyesi arasında yapılan 31.05.2006 tarihli Protokole göre Toplu Konut İdaresi tarafından 3 ayrı tipte inşa edilecek konutlardan Protokole ekli listelerde de yazılı olduğu gibi, kur’a sonucu belirlenecek F/1 tipinden (3) adet ve K/1 tipinden (1) adet ve Y tipinden (-) adet konutun kendisine anahtar teslimi verilmesi şartı ile iş bu arsalarını Gölcük Belediyesine Bağışladığı…” hususu yer almaktadır.

Her ne kadar, bu belgede ‘şartlı bağış’ ibaresi kullanılmış olsa da, tarafların gerçek iradelerinin aslında “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi” düzenlemek olduğu sözleşme içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı ile davalı belediye arasında düzenlenmiş olan bu belgenin “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi” olarak nitelendirilerek uyuşmazlığın bu çerçevede çözümlenmesi gerekmektedir.

Yanlar arasında geçerlik şekline –noterde düzenleme- uygun olarak yapılmamış olan bu sözleşme kural olarak geçersiz ise de, işin fiilen önemli bir bölümünün ikmal edilmiş olması ve arsa sahibince de tapu paylarının davalı belediyeye devredilmesi karşısında sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesi iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Bu nedenle, davanın sözleşme hükümleri doğrultusunda çözümlenmesi gerekir. Yüklenici, inşaatı sözleşmeye, inşaat ruhsat ve projesine ve imar durumuna uygun olarak tamamladığı takdirde tapuya hak kazanacaktır.

818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 356/II maddesi, “Müteahhit, imal olunacak şeyi bizzat veya kendi idaresi altında yaptırmaya mecburdur.” hükmünü içermektedir.

Bu maddeden çıkan sonuç, yüklenicinin inşaatın tamamını veya bir kısmını bizzat yapabileceği veya bir başkasına yaptırabileceğidir.

Olayda da, yüklenici olan belediye, inşaatların yapım işini TOKİ’ye vermiştir. Ancak TOKİ ile yaptığı sözleşme yüklenicinin sorumluluğunu akidi olan davacıya karşı kaldırmamaktadır.

Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin “eseri meydana getirme borcu” dayanağını, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 355.maddesinden alır. Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek yüklenicinin ana borcudur.

Asıl olan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda bir taraf edimini yerine getirmemiş sayılacağından karşı tarafın edimini yerine getirmesini isteyemez.

Sözleşme gereğince işe zamanında başlama ve sürdürme borcu yüklenicinin eseri sadakat ve özenle meydana getirme borcunun sonucudur. Gerçekten, eserin meydana getirilmesi, kapsamına göre az veya çok zamana ihtiyaç gösterir. İşe ne zaman başlanacağını, tamamlanan eserin ne zaman teslim edileceğini ise taraflar belirler.

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, yüklenicinin işe hemen başlaması, çalışmasını aralıksız sürdürmesi (BK. m.74), meydana getireceği eseri de süresinde teslim etmesi gerekir.

Taraflar işe başlama süresini kararlaştırmışlar ancak, eserin teslimi için belli bir süre kararlaştırmamışlarsa işin mahiyetine bakmak gerekir; işin mahiyetinden de aksi çıkartılamıyorsa, teslim süresinin kararlaştırılmadığı işlerde, iş sahibi yükleniciye “makul” bir süre vermeli, eser bu sürede tamamlanmamışsa fesih hakkı bundan sonra kullanılmalıdır.

Tam burada konuyu aydınlatması bakımından borçlu temerrüdünden de söz edilmesi faydalı olacaktır.

Geniş anlamda borçlu temerrüdü (borçlunun direnimi) borçlunun sözleşmeye aykırı davranması=borcunu ifa etmemesi demektir. Bu halde ifa olanağı bulunduğu ifa için kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı halde borçlu borcunu ifa etmemektedir.

Borçlunun temerrüdüne ilişkin düzenlemeye BK’nun 101-108.maddelerinde yer verilmiştir. Bununla birlikte, BK. m.358/1’de olduğu gibi, borç ilişkisinin özelliği gereği diğer bazı yasalarda da borçlu temerrüdüne dair hükümler yer almaktadır.

Genel olarak borçlu temerrüdünde aranan ilk şart “edimin ifa olanağı bulunması”dır. Şayet edimin ifası objektif olarak imkânsızsa borçlu temerrüdünden söz edilemez.

Borçlu temerrüdünde aranan diğer bir şart da “borcun muaccel olması”dır. Borç istenebilir hale gelmeden temerrütten bahsedilemez. Zira muacceliyet alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder.

BK.’nun 101/1 maddesine göre, “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.” denilmektedir.

Maddeye göre, temerrüt için muacceliyet yetmemekte, kural olarak alacaklının ihtarı da aranmaktadır. İhtar, alacaklının talep iradesini borçluya ulaştırmasıdır.

Borçlu kusurlu veya kusursuz olsun, yukarıda sayılanlar olayda varsa temerrüt gerçekleşir. Başka bir deyişle borçlunun kusuru temerrüt için şart değildir.

Eser sözleşmeleri iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Burada biri diğerinin karşılığı olan borçlar vardır. Başka bir anlatımla, taraflar birbirine karşı hem alacaklı ve hem de borçludur. Kendi borcunu ifa eden veya ifaya hazır olduğunu bildiren taraf alacaklı (BK. m.81), edimini yerine getirmeyen taraf ise borçludur.

Sözleşme hukukunda temel koşul, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini, kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmalarıdır. Sözleşme kurulduktan sonra, şartlarda değişiklik ortaya çıksa bile, taraflar sözleşme gereğini aynen yerine getirmek zorundadır. Temel kural budur ve bu kurala “ahde vefa” (söze bağlılık) ilkesi denilmektedir.

Eser sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen sözleşme olması özelliğinden dolayı temerrüt halinde, temerrüdün sonuçları bakımından BK. m.106-108’deki düzenlemelere tabidir. Çünkü anılan maddelerde genel hükümlerden ayrılarak (BK. m.102), iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü, özel hükümler getirilmiştir.

BK’nun 106-108 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyle temerrüde düşen borçluya karşı, alacaklıya üç ayrı seçimlik hak tanındığı görülmektedir.

Bunlar; aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkı; aynen ifayı reddederek ademi ifa sebebiyle müspet zararını talep hakkı; sözleşmeyi feshederek menfi zararını isteme hakkı olarak sayılabilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin sözleşmeden doğan hakkı, inşaatın zamanında bitirilip teslim edilmesini isteme hakkıdır. Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle arsa sahibinin gecikmeden kaynaklanan kira tazminatını talep hakkı ise kanundan doğan bir haktır (BK. m.106/1).

Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle talep edilebilecek olan kira tazminatı, teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Kira tazminatı miktarı sözleşme yapılırken kararlaştırılabilir, bu şart geçerlidir. Tarafların maktu olarak belirledikleri miktar talep edilebilecek olan miktardır. Sözleşmede böyle bir şartın bulunmaması halinde ise talep edilebilecek tazminat miktarı, tespit edilecek olan rayice göre belirlenir.

Alacaklının aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteyebilmesi için (BK. m.106/1), borçluya uygun bir mehil verilmiş olması ve verilen mehilden sonuç alınamaması gerekir. Bu koşulların varlığı diğer seçeneklerin kullanılabilmesinde de aranır.

Temerrüde düşen borçluya alacaklının uygun bir mehil vermesi demek, temerrüde rağmen alacaklının daha ne kadar süreyle ifayı kabule rıza gösterdiğini bildirmesi demektir. Kuşku yok ki, yasa uygun bir mehil tayini suretiyle borçluyu temerrüdün sonuçlarından korumak istemiştir. Verilen sürenin uygun olup olmadığını saptamak için olayın özelliğinin gerektirdiği iyi niyet kurallarına riayet edilip edilmediğine bakmak gerekir.

Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse, ayrıca bir ihtara gerek olmadan BK. m.106’daki seçeneklerden biri kullanılabilir.

Ancak BK. m. 107’de sayılan nedenler söz konusu ise alacaklı, borçluya mehil vermeden de, BK. m. 106’daki seçeneklerden birini kullanabilir.

Bunlar; borçlunun hal ve davranışından süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması; temerrüt alacaklı yönünden aynen ifayı faydasız hale getirmişse; sözleşmede ifa tarihinin kesin olarak saptanması halleri olarak sayılabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay bu yönüyle de değerlendirildiğinde:

Davacı-iş sahibi ile davalı-yüklenici Gölcük Belediye Başkanlığı arasında 03.07.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlenmiş, bu sözleşme gereğince 21.11.2006 tarihinde noterde yapılan kura çekilişinde davacıya, 365 ada 13 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan F1/28A blokta, zemin kat 2 numaralı; 348 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki F1/15B blokta, 1. kat, 3 numaralı; 342 ada 19 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki F1/5B blokta, 1. kat, 3 numaralı ve 362 ada, 12 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki K.1/24 blokta, 2. kat, 10 numaralı dairelerin düştüğü dosyada bulunan belgelerden açıkça anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme içeriğinde yüklenicinin işe başlama ve bağımsız bölümleri davacıya teslim etme sürelerine ilişkin herhangi bir şart kararlaştırılmamıştır.

Başka bir anlatımla, sözleşmede eserin teslim süresi kararlaştırılmamış, teslim süresini belirleme yetkisi davalıya tanınmıştır. Ancak; davalı, bu yetkisini kullanırken, objektif iyiniyet kurallarına uygun davranmalı ve haklı nedenlere dayalı gecikmeler hariç, eserin niteliğinin ve büyüklüğünün gerektirdiği imalât süresi içinde eseri tamamlamalıdır.

Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uygulama alanı bulur ve hakime olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasa ve sözleşmedeki kuralları tamamlayıcı işlevini yerine getirir.

O halde, sözleşme konusu iş-eser'in teslimi gereken uygun sürenin belirlenmesi, eser bu süreden önce tamamlanmış olarak teslim olunmuş ise o teslim tarihinin saptanması zorunludur.

Taraflarca eserin teslim süresinin belirlenmediği durumda, davalı-yükleniciye eserin teslimi için sınırsız bir sürenin tanınmış olduğu gibi bir anlam ortaya çıkar ki bunu da gerek sözleşme hukukunun ana ilkeleri ile ve gerekse de TMK’nun 2. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir.

Ancak yukarıda da etraflıca açıklandığı üzere, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü için alacağın muaccel olmasının yanında, borcun aynen ifası için alacaklı tarafından borçluya uygun bir mehil (BK. m.106/1) verilmelidir. Bu süre sonunda borçlu edimini yerine getirmez ise alacaklı BK’nun 106/2. maddesindeki seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

Ne var ki, BK’nun 107.maddesinde ise, alacaklı tarafından borçluya süre verilmeden de BK’nun 106/2.maddesindeki seçimlik haklardan birisinin kullanılabileceği durumlar sayılmıştır.

Alacaklı tarafından borçluya “süre verilmesi etkisiz olacak” ise borçluya aynen ifa için herhangi bir süre verilmeden de alacaklı tarafından seçimlik haklar kullanılabilmektedir.

Somut olayda da, davalı-yüklenici Gölcük Belediye Başkanlığı, davacı ile düzenlediği 03.07.2006 tarihli “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”nden önceki bir tarih olan 31.05.2006 tarihinde TOKİ ile inşaat yapım işi konusunda anlaşmış, aralarındaki bu sözleşme gereğince de inşaatın yapım işini TOKİ’ye bırakmıştır. Aradan üç yıldan fazla bir süre geçmiş, bu sürede yüklenici/Gölcük Belediye Başkanlığı tarafından bağımsız bölümler davacıya teslim edilmeyince, davacı defalarca gerek yüklenici olan Gölcük Belediyesi’ne ve gerekse de Belediyenin akidi olan TOKİ’ye defalarca başvurmuş; ancak, bağımsız bölümlerin teslimi konusunda herhangi bir sonuç elde edememiştir.

Davacı her iki davalıya gönderdiği 14.12.2009, 08.03.2010 ve 10.03.2010 tarihli yazılar ile de bağımsız bölümlerinin teslim edilmesini istemiş ancak davalılar tarafından verilen cevabi yazılarda, bağımsız bölümlerin teslimi konusundaki sorumluluk, davalılar tarafından birbirlerinin üzerine atılmış ve bağımsız bölümler davacıya teslim edilmemiştir.

Hal böyle olunca, artık davacının, davalı-yükleniciye süre vermesinin aynen ifa için etkisiz olacağı (BK.m.107/1) her türlü duraksamadan uzaktır.

Davacı ise davalı-yüklenici-borçlunun temerrüdünden dolayı seçimlik haklarından “aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat” isteme hakkını kullanmış ve bağımsız bölümlerin tesliminin gerektiği tarihten itibaren her ay için rayiç kira bedeli kadar tazminat talebinde bulunmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş: konusunda uzman bilirkişiler ile mahallinde keşif yapılarak, yüklenici tarafından derhal işe başlanılmış olmak suretiyle –mücbir ve haklı sebepler hariç tutularak- davaya konu bağımsız bölümlerin inşaat ruhsatının ne kadar sürede alınabileceğinin, bundan sonra da ne kadar sürede (makul süre) inşaatın tamamlanarak –deprem v.s gibi mücbir ve haklı sebepler de gözetilmek suretiyle- iskan ruhsatının alınabileceğinin, emsal inşaatlar da dikkate alınıp tespit edilerek, bu konuda ayrıntılı, açıklayıcı ve denetime elverişli bir rapor alınması, davacının talebinin –taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek- değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece, açıklanan hususlar göz ardı edilerek karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle bozulması gerekir.

SONUÇ: Davalı Gölcük Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 21.03.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.