Esas No: 2024/14512
Karar No: 2025/201
Karar Tarihi: 09.01.2025

**9. Hukuk Dairesi         2024/14512 E.  ,  2025/201 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 47. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2024/1675 E., 2024/1939 K.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak verilen karar; davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... bünyesinde dava dışı ... Kent Hizmetleri AŞ (... AŞ) sigortalısı olarak çalıştığını, davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı işleme dayandığı hususunun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB) İş Müfettişlerince dava dışı Şirket bünyesinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunda tespit edildiğini, davalının raporun iptali için İstanbul Anadolu 24. İş Mahkemesinin 2014/468 Esas sayılı dosyasında açtığı davada Bakanlığın tespit raporunun yerinde olduğunun tespiti ile davanın reddedildiğini, kesinleşmiş muvazaa olgusu nedeniyle müvekkilinin başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi sayılarak geçmişe dönük ücret ve alacaklarının belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek fark ücret, ikramiye, ilave tediye, fazla çalışma ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının ve ayrımcılık tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunduklarını, dava dilekçesinde bahsi geçen muvazaa tespit raporunun iptaline ilişkin davanın kesinleşmediğini, bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının dava dışı Şirket çalışanı olduğunu, müvekkili Belediye ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, zira söz konusu dava dışı Şirket ile yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na (4734 sayılı Kanun) uygun şekilde yapıldığını ve ihale konusu işlerin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 67. maddesinde sayılan işlerden olduğundan üçüncü kişilere gördürülmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 26.05.2022 tarihli kararı ile; davalı ... ile yüklenici firma ... AŞ arasındaki iş ilişkisinin muvazaaya dayandığının davacının ... AŞ uhdesindeki çalışma süresi bakımından davalı ... Başkanlığının işçisi sayılması gerektiği ancak davacının baştan itibaren davalı Belediyenin işçisi hâline gelmesinin, kendisine hemen ve başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Belediyenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmasına imkân vermeyeceğinden işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanması için üyeliğinin işçi sendikasınca işverene bildirilmesi veya dayanışma aidatı ödemek suretiyle amacıyla başvurmasının gerektiği, ancak davacının üyeliğinin davalı Belediyeye bildirilmediği veya dayanışma aidatı ödeyerek Belediyede geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebinde de bulunmadığı, bu bağlamda, davacının davalı Belediyede geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağı ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacaklara hak kazanamayacağı, ayrımcılık tazminatı yönünden de ise ücret alacaklarının muvazaya dayalı olarak eksik ödenmesinin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olduğu iddia ve ispat edilemediği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin 26.05.2022 tarihli kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 27.12.2023 tarihli kararı ile; davacının, ÇSGB İş Müfettişlerince dava dışı Şirket bünyesinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunun; muvazaa tespiti yapılan ihale kapsamında çalışan işçiler listelerinde bulunmadığı, ayrıca dava konusu ihale dönemlerini kapsayan tarihlerde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kanun'un 62/1-(e) hükmü ve 5393 sayılı Kanun'un 67. maddesi uyarınca davalı Belediyenin görevi konusuna giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesi mümkün olduğundan 11.09.2014 tarihinden sonra muvazaalı çalışmanın söz konusu olmayacağı, bununla birlikte Mahkemece belirtildiği üzere davacının sendika üyeliğini bildirmediği ya da dayanışma aidatı ödemediği dolayısıyla toplu iş sözleşmesi hükümlerinden de yararlanamayacağı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

Bölge Adliye Mahkemesinin 27.12.2023 tarihli kararının süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmiş olmasına rağmen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle usulden bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile iş yerinde ÇSGB İş Müfettişlerince düzenlenen raporun ekinde bulunan muvazaa tespitine konu listelerde olmadığı, ayrıca dava konusu ihale dönemlerini kapsayan tarihlerde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca davalı Belediyenin görevi konusuna giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesi mümkün olduğundan 11.09.2014 tarihinden sonra muvazaalı çalışmanın söz konusu olmayacağı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde:

a. Davacının kararda belirtildiği gibi temizlik işçisi olarak çalışmadığını, mühendis olarak çalıştığını,

b. ÇSGB İş Müfettişlerince yapılan tespitlerin yerinde olduğunu, davalı ... ile ... AŞ arasında hukuka uygun olmayan asıl-alt işveren ilişkisi kurulmadığını beyan etmiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bunun sonucu olarak da davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2/7 hükmüne göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denilmektedir. Maddeye göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Sözü edilen bu hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

2. Muvazaa ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda (6098 sayılı Kanun) düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2/8 hükmünde bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş, bölünerek alt işverenlere verilemez.

3. 5393 sayılı Kanun'un 14/1-(a) hükmünde esasen Belediyenin görev ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Maddenin sözü edilen bendinin birinci cümlesinde "...yaptırır." ibaresi yer almakta ise de; genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden, asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunlu olduğu hususu gözetildiğinde, maddede sayılan işlerin tamamının alt işverenlere verilemeyeceği açıktır. Kanun koyucu tarafından 14. maddede sayılan işlerden hangilerinin alt işverenlere verilebileceğine ilişkin sınırlamaya ise 5393 sayılı Kanun'un 67. maddesinde yer verilmektedir. 5393 sayılı Kanun’un 67. maddesinde belirtilen asıl işlerin, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtilen sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verilebileceği düzenlenmiş olup bu işlerin belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir.

4. Diğer yandan 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62/1-(e) hükmü ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8. maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu nedenle düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra asıl işveren alt işveren ilişkisinin, sırf işçi teminine dayalı olduğu gerekçesiyle geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir.

5. 5393 sayılı Kanun’un 70. maddesinde de “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

6. Belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında davalı Belediyenin görevi kapsamına giren işlerin hizmet alım sözleşmesi ile gördürülmesinin ve belediyelerce şirket kurulmasının yasal olarak mümkün olduğu; kurulan bu şirketlerden hizmet alımı kanuna aykırı olmadığı gibi bu hususun tek başına muvazaaya delil de teşkil etmediği sonuçlarına ulaşılmaktadır.

7. Dairemiz uygulamasına göre her ihale dönemi kendi içinde değerlendirilerek davalı ile dava dışı Şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı tespit edildikten sonra karar verilmesi gerekir. Ancak somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporu, eksik incelemeye dayalı olduğu gibi denetime elverişli de değildir. Bilirkişi raporunda davacının; hangi dönemlerde hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırıldığı ve hizmet alım sözleşmesine uygun çalıştırılıp çalıştırılmadığı açık değildir.

8. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden uyuşmazlık döneminde; davacının 01.07.2012 -30.04.2014 tarihlerinde ....sicil No.lu ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinde , 01.05.2014-30.06.2014 .... sicil No.lu ..... Şiş. Bl. Tk. Md. İnş. .... Et. Tr. Tem. Hz. Gd. Rk. Ot. ve ....t. unvanlı işyerinde 01.07.2014-20.10.2015 tarihlerinde ...sicil No.lu ... Şiş. Bl. Tk. Md. İnş. ..... Et. Tr. Tem. Hz. Gd. Rk.....unvanlı işyerinde sigortalı olduğu anlaşılmıştır.

9. ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekleri dosyada bulunmadığından, Dairemizin 2020/18110 Esas sayılı dosyasından temin edilerek yapılan incelemede; davacının adının, muvazaa tespiti yapılan 01.04.2013-30.06.2014 tarihli 170 personelli temizlik Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler arasında olmadığı, aksine muvazaalı olmadığı kabul edilen ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ile ... AŞ arasında yapılan 27.06.2012 tarihli "Şişli İlçesi .... Cadde, Sokakların ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesi, Yıkanması, Çöp Toplama ve Taşıma İşine İlişkin Hizmet Alım Sözleşmesi" kapsamında çalışan işçilerin arasında 375. sırada olduğu görülmüştür. Mahkemece tanık dinlenmemiştir. Özlük dosyasında yer alan belgelerde de davacının çevre kontrol müdürlüğünde, teknik ve idari personel olarak çalıştığına dair kayıtlara rastlanmıştır.

10. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, her işçi yönünden uyuşmazlık döneminde çalıştığı hizmet alım sözleşmelerinin ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. 01.07.2012 -30.04.2014 dönemi yönünden davacının muvazaalı olmadığı kabul edilen hizmet alım sözleşmesi kapsamında olduğu anlaşılmış ise de hizmet alım sözleşmesinde yer alan hizmet ve görev tanımı dışında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmemiştir. Davacının anılan dönemde yaptığı işin niteliği, mevcut deliller değerlendirilerek açıklığa kavuşturulmalı; diğer dönemler yönünden ise, davacının kapsamında olduğu hizmet alım sözleşmesi, davacının görevi, 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekleri, muvazaa raporunun iptali davası ve yukarıda (4) numaralı paragrafta açıklandığı üzere 11.09.2014 tarihli yasal değişiklikle bu tarihten sonra imzalanan hizmet alım sözleşmelerinin personel çalıştırılmasına dayalı olarak yapılabilmesine imkân tanındığı hususları dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.01.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.