Esas No: 2016/6718
Karar No: 2019/4448
Karar Tarihi: 27.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/6718 E.  ,  2019/4448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait alışveriş merkezinde 08.04.2013-27.03.2015 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, çalışması sırasında tansiyonu/şekeri düştüğü için bir kase sütlaç yediğini, bu olayın işyeri kameraları tarafından tespit edildiğini, bu sebeple müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin haksız olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, çalışanlar tarafından ücretsiz yeme içmenin yasak olduğunu, alışveriş merkezi raflarında ve büfelerinde satışa arz edilen ürünlerin bedeli ödenmeden alınmasının mazur görülmediğini, davacının daha önce de gizli bir şekilde su böreği yerken ve parasını ödemeden kola vb. meşrubat içerken yakalandığını, davacının şefi ve üstleri tarafından sözlü olarak uyarıldığını, sözlü uyarılara rağmen davacının en son olarak 22.03.2015 tarihinde satışa arz edilen büfeden sütlacı gizlice alarak yediğinin tespit edildiğini, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, tanık beyanlarından anlaşıldığı ve taraflar arasındaki iş sözleşmesinde kararlaştırıldığı üzere, çalışan personelin büfedeki yiyeceklerden mesai saatlerinde ücretli veya ücretsiz yemesinin yasak olduğu, davacının daha önce de bu şekilde yiyecek yediği halde bir veya iki defa sözlü olarak uyarıldığı, davacı işçinin parasını ödemeksizin sütlacı bulaşıkhanede gizlice yemesinin bu sütlacın maddi değeri az da olsa 5237 sayılı TCK'nun 155/2. maddesine göre hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabilecek nitelikte bulunduğu gerekçeleriyle işverenin iş sözleşmesini feshinin 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesine göre haklı nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmasının işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

Dosya içeriğinden, davacının 08.04.2013-27.03.2015 tarihlerinde davalı işyerinde garson olarak çalıştığı, gerek dosyadaki belgeler gerekse de davacının savunmasında ikrar ettiği üzere, davacının 22.03.2015 tarihinde işyerinin bulaşıkhanesinde bir kase sütlacı bedelsiz yediğinin sabit olduğu, taraflar arasındaki iş sözlşemesinin 13/b. bendinde konuya ilişkin açık düzenleme bulunduğu ve işçinin işyerine ait olan gıda, içecek maddelerini yemesi ve içmesinin yasak olduğunun, aksi davranışın tazminatsız fesih nedeni olarak kabul edildiğinin kararlaştırıldığı, davacının iş sözleşmesinin 27.03.2015 tarihinde işyeri talimatları da gerekçe gösterilmek suretiyle söz konusu eylemi nedeniyle işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e maddesine istinaden haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının eyleminin işverenin güvenini kötüye kullanması, iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık olduğu, işveren tarafından yapılan feshin haklı olduğu gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağına karar verilmiştir.

Feshin haklı veya geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken içerik yönünden fesih nedenlerinin haklı veya geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Feshin geçerli veya haklı olup olmadığının değerlendirilmesinde, işçinin davranışının ağırlığı dikkate alınarak, olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında bir orantısızlık (ölçüsüzlük) olup olmadığı ölçülülük ilkesi gereğince değerlendirilmelidir. Feshe konu olayda, davacının satışa sunulan bir kase sütlacı ücretsiz olarak bulaşıkhanede yeme şeklindeki eyleminin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedilmesini gerektirecek ağırlıkta olduğu kabul edilemez. Her ne kadar taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 13/b. bendinde konuya ilişkin açık düzenleme mevcut olup, eylemin haklı neden teşkil edeceği açıkça belirtilmiş ise de, eylemin tek olduğu ve davalı tarafından davacının aynı konuya ilişkin olarak uyarıldığının ispat edilemediği anlaşıldığından ölçülülük ilkesine uygun davranılmadığı kabul edilmelidir. Nitekim 27.03.2015 tarihli fesih ihbarnamesinde de davacının başkaca benzer eylemlerinin bulunduğundan söz edilmemekte; yalnızca 22.03.2015 tarihinde bulaşıkhanede yediği bir kase sütlaçtan söz edilmektedir. Dosyada yer alan belgeler, dinlenen tanık beyanları ve dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde, feshe konu olayın iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesini gerektirecek nitelikte olmadığı, ölçülülük ilkesine uygun davranılmadığı kanaatine varıldığından kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.