Esas No: 2023/5427
Karar No: 2024/928
Karar Tarihi: 28.02.2024

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/5427 E.  ,  2024/928 K.


"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
  Esas	No : 2023/5427
  Karar  No : 2024/928  
 TEMYİZ EDENLER	: 1-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ	: Av. ... 
		2-(DAVACI) ... Temizlik Gıda İnşaat Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ                                           : Av. ...
İSTEMİN KONUSU           : ...  Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenleyerek elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2016/Temmuz-Eylül dönemi için re’sen tarh edilen geçici vergi ve kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı vekilinin; 30/12/2016 tarihli yoklama fişine göre, adres değişikliği üzerine "... Mah. ... Cadde ...İş Yerleri No:... Yenimahalle/ANKARA" adresinde yapılan yoklamada iş yerinin faal olduğu hususunun yoklama memuru tarafından tespit edilip fotoğraflandığı fakat bu adrese defter-belge isteme yazısının tebliğ edilmeye çalışılmadığı iddiasına ilişkin yapılan incelemede; savunma dilekçesi ekinde sunulan işlem dosyasında yer alan, "Adres Değişikliği" konulu, "..." yoklama kodlu, 30/12/2016 tarihli yoklama fişine göre, yukarıda belirtilen adreste yer alan şirketin faaliyet durumunun faal olarak belirtildiği; "Sicil Bilgileri" bölümünün "Açıklama" kısmında, "Faal merkez... Ödevli işletmenin adres değişikliği yaparak mevcut adrese geldiği..." ibaresinin bulunduğu; "Mükellef Bilgileri" bölümünün "Açıklama" kısmında, "Mezkur iş yerinde pilot işletmenin ... Şti. olduğu, yeni yerleşen ... Şti.'nin, pilot işletmenin onayıyla üst kattaki bir odada ticari hayatına devam ettiğinin anlaşıldığı..." şeklinde ibarenin yer aldığı; "Emtia ve Demirbaş Bilgileri" bölümünün "Emtialar" kısmında, "...Bahse konu adreste işe başlama belirtileri görülmüş olup, ödevli işletmenin aktif ticaretin içinde olduğunun anlaşıldığı ...  Şti.'nin şu aşamada ticari hayatına ve çalışmalarına ofis ortamında devam ettiğinin görüldüğü, zaman içinde ticaretin seyrine göre şartlar oluştuğunda bir depo kiralanıp ürün stoklanmasına geçileceği, ancak anılan şirketin her aşamada aktif ticaretin içinde olduğu ayrıca anlaşıldığı... Zira toptan ürün ticaretinin fabrikadan veya ana distribütörden anında temin ve nihai alıcıya anında teslim şeklinde devam edildiğinin beyan edildiği" şeklinde açıklamada bulunulduğu; sonuç olarak, anılan tarihte faal olduğu ilgili yoklama fişinde belirtilen şirketin yine yoklama fişinde tespit edilen adresinin bilinen adres olması hasebiyle, "... Mah. ... Cadde ... İş Yerleri No:... Yenimahalle/ANKARA" adresine defter-belge isteme yazısı tebliğ edilmeye çalışılmadan sadece tarh dosyası üzerinden yapılan inceleme eksik inceleme niteliğini taşıyacağından, yapılan eksik inceleme sonucunda davacı şirket adına tarh edilen geçici vergi ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket hakkında düzenlenen ...tarih ve ... sayılı vergi tekniği raporunun 2. sayfasında, GİB İntranet üzerinden yapılan sorgulamada davacı şirketin 2016 yılına ait defter tasdiki bulunmadığının belirtilmesi nedeniyle Dairelerince verilen 09/07/2020 tarihli ara kararı ile davacıdan, ihtilaflı 2016 yılı için tasdik ettirilmiş yasal defteri bulunup bulunmadığının sorulmasına rağmen, davacı tarafından herhangi bir cevap verilmediği görüldüğünden, 2016 yılı için tasdik ettirilmiş yasal defteri bulunmayan şirkete, defter ve belge isteme yazısının usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinden bahisle incelemenin eksik olduğundan söz edilemeyeceğinden, davacı şirket hakkındaki incelemenin tarh dosyası üzerinden yapılmasında hukuki isabetsizlik görülmediği, bu nedenle, davacı şirket hakkında hazırlanan vergi tekniği raporunda yer alan hususların değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği, anılan raporda yer alan hususların değerlendirilmesinden; davacı şirketin 2016 yılına ait yasal defter tasdik bilgilerine rastlanılmadığı, kurumlar vergisi ve muhtasar beyannamelerinin verilmediği, işyerinde yapılan yoklamalarda herhangi bir ticari emtianın görülmediği, herhangi bir aracının olmadığı, 2016 yılı alışlarını gerçekleştirdiği iki mükelleften ... kumarhane işletirken, ... Tas. Teks. Ltd. Şti.'nin tekstil, dokuma faaliyetinde bulunduğu, dolayısıyla davacının alış beyanlarının faaliyet konusu ile uyumlu olmadığı, gerçek anlamda faaliyette bulunduğuna dair hakkında herhangi bir emare olmayan davacı şirketin takdir komisyonuna sevkinde ve mükellefiyet tesis ettirdiği 12/02/2016 tarihinden itibaren düzenlediği tüm faturaların herhangi bir ticari işleme dayanmayan, komisyon karşılığı düzenlenen sahte faturalar olduğu kabul edilerek %2 oranında komisyon geliri hesaplanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak ... tarih ve ... sayılı takdir komisyonu kararında 1.238.510,39.-TL komisyon gelirine davacının beyan ettiği 30.363,35.-TL matrah eklenerek toplam matrahın 1.268.873,74.-TL olarak takdir edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda, davacı şirketin, mükellefiyet tesis ettirdiği 12/02/2016 tarihinden itibaren sahte belge düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde etmek dışında bir faaliyeti olmadığı kabul edildiğine ve bunun dışında fatura düzenlediği saptanamadığına göre, ilgili dönemde elde ettiği somut olarak tespit edilen komisyon gelirinin içinde, davacı tarafından beyan edilen tutarın da yer aldığının açık olduğu, takdir komisyonunca, 2016/Temmuz-Eylül dönemi için davacının beyan ettiği tutarın, takdir olunan komisyon gelirlerinden mahsubu suretiyle matrah farkı hesaplanması gerekirken, bu tutarın raporda hesaplanan komisyon gelirine eklenmesinde hukuka uyarlık görülmediği, yine 30/09/2020 tarihli ara kararı üzerine davalı idare tarafından gönderilen belgelerden, 2016/Nisan-Haziran dönemi geçici vergiye ilişkin ihbarname sorgulama fiş bilgilerinde, ilgili dönem için tarh edilen geçici vergi aslı toplamının 144.817,61.-TL olduğu halde, dava konusu 2016/Temmuz-Eylül dönemine ait vergi ceza ihbarnamesi düzenlenirken, önceden tarh edilen tutarın yanlış hesaplandığı, 141.817,61.-TL olarak dikkate alındığının anlaşıldığı, bu tutar üzerinden fazla vergi ziyaı cezası kesilmesinde de hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrası hükmüne göre mahsup dönemi geçen geçici vergilerin istenilmesinde anılan Kanuna uygunluk bulunmadığı, ancak maddede öngörülen oranı aşan tutarda eksik beyanda bulunan davacı adına tarh edilen geçici vergiler nedeniyle ceza kesilmesi zorunlu olmakla birlikte, yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi niteliği taşıyan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat ceza kesilmesi gerektiği, bu durumda, vergi mahkemesi kararının, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının iki katına isabet eden kısmı ile geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle kısmen reddine, kısmen kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının takdir komisyonunca 2016/Temmuz-Eylül dönem için hesaplanan komisyon gelirinden, davacının beyan ettiği tutarın mahsubu suretiyle kalan matraha isabet eden kısım üzerinden hesaplanan geçici vergiden, bir önceki geçici vergi döneminden eksik hesaplanan kısmın dikkate alınmasıyla belirlenen geçici vergiye bağlı olarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı kaldırılarak, bu kısım bakımından davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:  
DAVACININ İDDİALARI: Defter belge isteme yazısı tebliğ edilmeden sadece tarh dosyası üzerinden inceleme yapıldığı, bu durumun savunma haklarının kısıtlanmasına ve cezalı tarhiyatın eksik incelemeye dayalı olarak yapılmasına neden olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Savunma dilekçelerindeki iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
         Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
        Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca aleyhe onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 28/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.