Esas No: 2015/18054
Karar No: 2017/13285
Karar Tarihi: 13.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/18054 E.  ,  2017/13285 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait Aslı Börek isimli iş yerinde 01.08.2009- 06.06.2013 tarihleri arasında börek pişirici ustası ve tezgahtar olarak çalıştığını, en son aldığı aylık ücretin net 1.100,00 TL. olduğunu, iş yerinde yapılan ödemelerin elden yapıldığını, ...'ya asgari ücret üzerinden bildirim yapıldığını, iş yerinde haftada altı gün çalıştığını, bir hafta içinde, iki gün 07:00-20:00, dört gün 07:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, çalışma yeri alışveriş merkezi olduğu için resmi tatillerde ve dini bayram tatillerinde de çalışıldığını, müvekkilinin çalışma şartlarındaki yoğun temponun hafifletilmesi, ödenmeyen fazla mesailerin ödenmesi, ödenen net ücretin ...'na doğru bildirilmesi için işveren şirketin yetkilisi ... Demirbilek ile görüştüğünü, işverenin müvekkilin taleplerini kabul etmemesi ve kendisine hakaret edilmesi üzerine işten ayrıldığını, işverenin 10.06.2013 tarihinde ... 8. Noterliğinin 6100 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile İş Kanununun 25/II maddesi gereğince iş akdini feshettiğini bildirdiğini, buna karşı müvekkilinin ... 1.Noterliğinin 19.06.2013 tarihli 11700 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide edilerek alacaklarının talep edildiği, talep edilen alacakların ödenmediği ileri sürülerek, kıdem tazminatı, 2012 ve 2013 yılı yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti,... ... ve genel tatil ücreti, 2013 yılı Haziran ayına ait 6 günlük ücretinin ödenmediğini iddia ederek toplam 20.630.05TL nin faiz, masraf ve ücreti vekaletle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. ileri sürerek, kıdem tazminatı alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 31.08.2009 tarihinde iş sözleşmesi imzalayarak mutfak elemanı olarak asgari ücretle çalışmaya başladığını, ... kaydının aynı tarihte yapıldığını, saat 12.00'de işe gelip, en geç 21:00'de işyerinden ayrıldığını, öğle yemeği ve 3 ara dinlenme sürelerinin de minimum 1,5 saat sürdüğünü, haftanın her günü açık olan işyerinde davacının 6 gün çalıştığını, daha sonra tezgahta çalışmaya başladığını, çalışma saatlerinin dinlenme saatleri dahil yasal mesai saatlerinden fazla olmadığını, fazla mesai yaptığı takdirde fazla mesai ücretinin ödendiğini, işyerinde ücretlerin elden ödendiğini, davacının hizmet pusulalarını her ay düzenli olarak herhangi bir ihtirazı kayıt olmadan imzaladığını, fazla mesai yapmadığına dair beyanının yazılı olarak kayıt altında olduğunu, davacının ücretine zam istediğini, işyerinin bulunduğu ...'deki iş daralması nedeniyle bu talebin gerçekleşmesinin mümkün olmadığının belirtilmesi üzerine işinin başına döndüğünü, bu konuşma sırasında şirket yetkilisinin davacıya hakaret etmediğini devamında, davacının 07.06.2013 ve 08.06.2013 tarihlerin mazeretsiz olarak işe gelmediğini tutanak düzenlenerek 10.06.2013 tarihinde ... 8, Noterliğinin 06100 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile işe gelmeme nedenine dair haklı gerekçesini 2 iş günü içinde bildirmesi aksi takdir de iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, davacının cevabi ihtarnamesinde iş akdini haklı nedenlerle kendisinin feshettiğini bildirdiğini, bu ihtarnameye cevaben, davacıya keşide edilen ... 8. Noterliğinin 01.07.2013 tarih ve 07104 yevmiye sayılı ihtarnamesinini keşide edildiğini,davacının alacağının bulunmadığını, davacının Haziran ayına ait 6 günlük ücret alacağı için 2 saat fazla mesai dahil 175,86 TL. nın kendisine ...'den konutta ödemeli olarak 22.07.2013 tarihinde gönderildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini 06.06.2013 tarihinde feshettiği, davalı işverenlikçe 07-08.06.2013 tarihlerinde tutulan devamsızlık tutanaklarına hukuken değer atfetmenin mümkün olmadığı, somut olayın 06.06.2013 tarihindeki durum ve şartlara göre değerlendirilmesi gerektiği, davacının fazla mesai yaptığı, genel tatillerde çalıştığı, bu çalışmalarına karşılık gelen ücretin ödendiğinin davalı işverenlikçe ispatlanamadığı, davacının fazla mesai ve genel tatil ücret alacağının bulunduğu, sadece bu gerekçelere dayalı olarak yapılmış olsa dahi davacı işçi tarafından yapılan feshin haklı bir fesih olduğu ve kıdem tazminatı talep hakkının bulunduğu, davacının ücretine fazla çalışma ücretlerinin dahil olduğu kararlaştırıldığından yıllık 270 saatlik fazla çalışma mahsup edilerek hesaplama yapıldığı, davacının ödendiği davalı işverenlikçe ispatlanamayan son 6 günlük ücret alacağının bulunduğu, davacının hak ettiği yıllık izinlerini kullanmış olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin... ... ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından,... ... ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı... ... ... ... Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile ... günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük ... Bayramı ve ... günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük... ... günlerinden oluşur.... ... günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin... ... ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi,... ... ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından,... ... ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde,... ... ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında... ... ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dini ve milli bayramlarda çalıştığını iddia etmiş ve tanık beyanlarına dayanmıştır. Davacı tanıkları dini ve milli bayramlarda çalışma konusunda beyanda bulunmamış, davalı tanıkları sadece milli bayramlarda çalışıldığını beyan etmişlerdir. Buna göre genel tatil çalışma ücretinin sadece milli bayramlar yönünden kabulü gerekirken, bilirkişinin varsayıma dayalı hesabına itibarla hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.