Esas No: 2020/1620
Karar No: 2024/2213
Karar Tarihi: 28.05.2024

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/1620 E.  ,  2024/2213 K.


"İçtihat Metni"
       T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE     
Esas     No : 2020/1620
Karar	No : 2024/2213
 
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR)	: Kendilerine asaleten çocukları ...'e
		 velayeten
		 1- ...	  
		 2- ...
VEKİLİ	: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI)	: ... Üniversitesi Rektörlüğü /  ...
VEKİLİ	: Av. ...
İSTEMİN_KONUSU	: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ	:
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 09/11/2006 tarihinde  Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde gerçekleşen doğumda  çocukları  ...'in sağ kolunda hasar meydana gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık küçük ... için 20.000,00TL maddi, 30.000,00TL manevi, anne ... ve baba ... için 5.000,00'er TL maddi, 10.000,00'ar TL manevi tazminat olmak üzere toplam 30.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan  09/11/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın reddi yönünde verilen ilk kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 09/11/2016 tarih ve E:2013/4431, K:2016/5320 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen .... İdare Mahkemesinin  ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; tamamı dosya içeriğinde yer alan Adli Tıp Kurumu raporları ile dosya içeriğindeki tüm bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporlarda da belirtildiği üzere, davacılardan ... bebekte gelişen sinir (brakial pleksus) yaralanmasının doğumun bir komplikasyonu olduğu, kişinin tedavisini yürüten hekimlerin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, diabetik anne ile iri bebek ilişkisi bulunduğu, diabet hastalığının tek başına bir sezaryen endikasyonu olmadığının anlaşılması nedenleriyle söz konusu sağlık hizmetini personeli aracılığıyla yürüten davalı idareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı, bu sebeple davacılar tarafından davalı idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak talep edilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne hukuken olanak bulunmadığından davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI	:  Davacılar tarafından,  ...'de doğum esnasındaki hekim hatası ve hatalı doğum neticesinde sağ kolunda felç, zedelenme ve kalıcı özürlülük hali meydana geldiği, anne ...'nın gebeliğinin yakından takip edilmesine rağmen, anneye iri bebek (makrozomi) için risk faktörlerinin anlatılmadığı, yanlış doğum yönteminin uygulandığı ve annenin yapacak olduğu doğum ve sonuçları hakkında bilgilendirilmediği, hekimin bebeğin doğumunun normal ya da sezaryen olması durumunda ortaya çıkacak ihtimalleri anlatmadığı,annenin rızasının alınmadığı, annenin şeker hastası, bebeğin ise iri bebek (4800gr) olmasının hekim tarafından öngörülmesi gereken riskler olması gerektiği, fakat hekimin riskleri ele almadığı ve riskler için bir önlem düşünmediği, sonuç olarak bebek iri bebek olduğu için sezaryen yöntemiyle doğum yaptırılması gerekirken normal doğum yaptırıldığı, doğum esnasında da bebeğin kolundan asılma sonucu travmanın oluştuğu ve yanlış müdahale sonucu kolun özürlü hale gelmesine neden olunduğu, yeni alınan Adli Tıp Kurulu raporununda da tıp ilke ve kurallarına aykırı olduğu, tıbbi hataların komplikasyon denilerek geçiştirilemeyeceği, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI	: Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ	: ...
DÜŞÜNCESİ	: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE	:
 
	MADDİ OLAY : 
              Dosyadaki mevcut tıbbi belgelerden; davacılardan anne ... ’in gebeliği esnasında gebelik şekeri tanısı aldığı, doğumdan önce davalı Üniversite Hastanesinde 4 gün yatarak insülin tedavisi gördüğü, doğumdan bir gün önce  08/11/2006 tarihinde yapılan kontrol muayenesinde, 39 hafta 6 günlük diabetik gebe, NST: nonreaktif, FKA +, tahmini fetal ağırlığı 4000 gr olarak belirtildiği, 09/11/2006 tarihinde 40 haftalık diabetik gebe, su gelişi nedeniyle hastaneye yatırılarak takibine başlandığı, aynı tarihte epizyotomili normal vajinal doğum ile 4800 gr ağırlığında, 53 cm boyunda canlı bir erkek bebek doğurduğu, bebeğin doğum sonrası yapılan muayenesinde sağ kolda moro refleksi alınamadığının kayıtlı olduğu,  fizik tedavi bölümüne konsülte edilerek takibe alınan bebekte brakial pleksus hasarı tespit edildiği anlaşılmaktadır.  
	Bunun üzerine davacılar tarafından, doğum eyleminde bebeklerinin engelli hale geldiği, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemiyle 23/10/2008 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
	Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunca hazırlanan 06/08/2018 tarih ve 2348 karar sayılı raporda; "İlk doğumun normal vajinal yolla olması, doğum öncesi ultrason ölçümü ile tespit edilen tahmini bebek doğum ağırlığının 4000 gram saptanmasının normal vajinal doğum yapabileceğini göstermesi, mevcut doğum eyleminin uygulanan doğum indüksiyonu ile uygun sürede ilerlemesi ve bebeğe herhangi bir ek manevra yapılmadan doğumun rahat gerçekleşmesi, mevcut durumda sezaryen ile doğumu gerektirecek tahmini bebek ağırlığının diabetik olmayan gebelerde 5000 gram üzerinde diabetik gebelerde en az 4500 gr olması, sinir(Brakial pleksus) yaralanmalarının %50’den fazlasının komplikasyonsuz normal vajinal doğumlardan sonra görülmesi de göz önüne alındığında bebekte gelişen sinir (brakial pleksus) yaralanmasının doğumun bir komplikasyonu olduğu, kişinin tedavisini yürüten hekimlerin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, söz konusu sağlık hizmetini personeli aracılığıyla yürüten davalı idareye atfı kabil kusuru bulunmadığı, diabetik anne ile iri bebek ilişkisi bulunduğu, diabet hastalığının tek başına bir sezaryen endikasyonu olmadığı oy birliği ile mütalaa olunur" yolunda görüş bildirilmiştir. 
	İdare Mahkemesince, yukarıda anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
	İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
	Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
	İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
	İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
	İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
	Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
            HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 
Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel Müdürlüğü tarafından 2010 yılında hazırlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinin 49. ve 50. sayfalarında, fetusun doğum ağırlığının 4000 gram ve üzerinde olmasının fetal makrozomi olarak tanımlandığı, ultrasonografik yöntemlerin dahi kilogram başına ± 125-150 gram hata payı taşıdığı, 4000-4500 gram tahmini fetal ağırlığı olan nondiyabetik (diyabet hastalığı bulunmayan) gebelerde normal vajinal yolla doğumun denenebileceği (anne ile bütün riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra), tahmini fetus ağırlığının 4000 gramdan fazla olduğu diyabetik anne adaylarına sezaryen önerildiği belirtilmektedir.
Uyuşmazlıkta, doğumdan önce yapılan en son kontrolde bebeğin tahmini fetal ağırlığının 4000 gr olarak iri bebek niteliğinde bir değerde ölçülmesine ve yukarıda anılan Rehberde tahmini fetus ağırlığının 4000 gramdan fazla olduğu diyabetik anne adaylarına sezaryen önerilmesi gerektiğinin belirtilmesine rağmen anne adayına sezaryen önerilmeksizin normal yolla doğum kararı alınmasının hizmet kusuru oluşturduğu sonucuna varıldığından, davacıların tazminat taleplerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
 Öte yandan 08/11/2006 tarihinde doğumdan bir önceki gün yapılan fetal ultrasonografide bebeğin tahmini ağırlığının 4000 gram olarak ölçüldüğü, ancak  09/11/2006 tarihinde bebeğin 4.800 gram olarak dünyaya geldiği, doğumdan önceki gün ölçülen tahmini fetal ağırlık ile doğum ağırlığı arasındaki 800 gramlık farkın yukarıda anılan Rehberde belirtilen kilogram başına ± 125-150 gram hata payının üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre yapılan ölçümün hatalı olması da hizmetin kusurlu yürütüldüğünü göstermektedir. 
Bu durumda, İdare Mahkemesi tarafından davacıların maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden bir değerlendirilme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken,  davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU	:
            Açıklanan nedenlerle;
1.	Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu.... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/05/2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. 
 
 
 
(X)-KARŞI OY :
Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel Müdürlüğü tarafından 2010 yılında hazırlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinin 49. ve 50. sayfalarında, fetusun doğum ağırlığının 4000 gram ve üzerinde olmasının fetal makrozomi olarak tanımlandığı, ultrasonografik yöntemlerin dahi kilogram başına ± 125-150 gram hata payı taşıdığı, 4000-4500 gram tahmini fetal ağırlığı olan nondiyabetik (diyabet hastalığı bulunmayan) gebelerde normal vajinal yolla doğumun denenebileceği (anne ile bütün riskler ve yararlar tartışıldıktan sonra), tahmini fetus ağırlığının 4000 gramdan fazla olduğu diyabetik anne adaylarına sezeryan önerildiği belirtilmektedir.
	Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda; lk doğumun normal vajinal yolla olması, doğum öncesi ultrason ölçümü ile tespit edilen tahmini bebek doğum ağırlığının 4000 gram saptanmasının normal vajinal doğum yapabileceğini göstermesi, mevcut doğum eyleminin uygulanan doğum indüksiyonu ile uygun sürede ilerlemesi ve bebeğe herhangi bir ek manevra yapılmadan doğumun rahat gerçekleşmesi, mevcut durumda sezeryan ile doğumu gerektirecek tahmini bebek ağırlığının diabetik olmayan gebelerde 5000 gram üzerinde diabetik gebelerde en az 4500 gr olması, sinir(Brakial pleksus) yaralanmalarının %50’den fazlasının komplikasyonsuz normal vajinal doğumlardan sonra görülmesi de göz önüne alındığında bebekte gelişen sinir (brakial pleksus) yaralanmasının doğumun bir komplikasyonu olduğu, kişinin tedavisini yürüten hekimlerin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, söz konusu sağlık hizmetini personeli aracılığıyla yürüten davalı idareye atfı kabil kusuru bulunmadığı, Diabetik anne ile iri bebek ilişkisi bulunduğu, diabet hastalığının tek başına bir sezeryan endikasyonu olmadığı oy birliği ile mütalaa olunur" yönünde görüş bildirilmesi, davalı idarenin bebekte gelişen sinir (brakial pleksus) yaralanmasının meydana gelmesinde hizmet kusurunun bulunduğunun açıkça ortaya konulamaması karşısında maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
	Bununla birlikte, dosya içeriğinde "Yapılacak tüm müdahalelerin olası komplikasyonları hakkında doktorum tarafından bana bilgi verilmiştir.” ibaresine yer verilen Hasta Yatırma Kağıdı dışında, tahmini fetal ağırlığın 4.000 gram -doğum sonrası ağırlık 4.800 gram olarak ölçülmüştür- olduğu hakkında yukarıda anılan Rehber kapsamında bütün risk ve yararların tartışıldığını gösteren detaylı bir aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı görüldüğünden, davacıların aydınlatılarak onay verme haklarının ellerinden alınması ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açması sonucu oluşan manevi zararın karşılanmasına yönelik makul bir tutarın ödenmesine karar verilmesi gerekmekte iken, manevi tazminat istemlerinin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.