Esas No: 2018/11219
Karar No: 2018/19508
Karar Tarihi: 29.11.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/11219 E.  ,  2018/19508 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, asıl davanın kabulüne karşı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı-karşı davalı vekili, dava konusu 161 ada 15 parselde bulunan 4 nolu bağımsız bölüm ve 80 ada 15 parselde bulunan 2 nolu bağımsız bölümde tarafların paylı malik olduklarını, davalı-karşı davacının müvekkiline herhangi bir pay vermeden ...... gelirlerini aldığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL ...in dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, 21.09.1998 tarihli belge ile davacı-karşı davalının dava konusu taşınmazların kullanılmasına rıza gösterdiğini iddia ederek davanın reddini savunmuştur. Davalı-karşı davacı vekili karşı davada ise; ... ilçesinde bulunan 1762 ada 41 parselin davacı-karşı davalı tarafından kullanıldığını iddia ederek müvekkilinin taşınmazdaki ½ hissesinin ......lanamaması nedeni ile doğan ...... kayıplarının, yine aynı taşınmazın kötü kullanımından dolayı oluşan değer kaybından doğan tazminat miktarının, asıl davadaki taşınmazlara ait müvekili tarafından yapılan tadilat masraflarının tespit edilerek şimdilik 25.000,00 TL alacaklarının dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini, davacı-karşı davalı alacağına karar verilirse bunun alacaklarından takası ile fazla alacaklarının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; asıl davanın kabulüne, 10.000,00 TL’nin 29.07.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı karşı davacı ...'ten tahsili ile davacı karşı davalıya verilmesine; karşı davanın tadilat yönünden 10.580,00 TL ve ... yönünden 14.220,00 TL olmak üzere toplam 24.800,00 TL’nin kabulü ile davacı karşı davalı ...'ten karşı dava tarihi olan 16.10.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili ile karşı dava davacısı ...'e verilmesine, kötü kullanım tazminat isteminin reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, paydaşlar arası ... isteğine ilişkindir.

1. Taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin dışında kalan sair temyiz itirazları dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre yerinde görülmemiştir.

2. Davalı-karşı davacının asıl dava konusu 161 ada 15 parselde bulunan 4 nolu bağımsız bölüm ve 80 ada 15 parsel sayılı taşınmazda bulunan 2 nolu bağımsız bölüme ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ... istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ... davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ... davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ... isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ... istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ... istenen taşınmazın (......... gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) ......ya verilerek hukuksal ...... elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ... ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ... ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 tarihli ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı kararı).

Öte yandan; Bilindiği gibi gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere; ..., diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih, 22/4 sayılı ...... Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu ...... sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. ..., haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı ...... geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ...in kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK'nin 25.02.2004 tarihli ve 2004/1-120-96 E-K sayılı kararı). 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay ......... Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ... davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup, bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

... hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif, inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266. vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda ...... esasına göre talep varsa, taraflardan emsal ...... sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki ...... bedelleri araştırılıp, varsa emsal ...... sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, ...... geliri üzerinden ... belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği ...... parası, emsal ...... sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ... değeri ise, ilk dönem için belirlenen miktara ...... artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olayda; dava konusu 161 ada 15 parselde bulunan 4 nolu bağımsız bölüm ve 80 ada 15 parselde bulunan 2 nolu bağımsız bölümde taraflar 1/2’şer hisse ile 21.12.1998 tarihinde yapılan intikalle paylı mülkiyet üzere maliktirler. ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 28.07.2003 dava tarihli ve 24.05.2005 karar tarihli, 2003/933 Esas 2005/967 Karar sayılı ilamı ile dava konusu 161 ada 15 parselde bulunan 4 nolu bağımsız bölüm, 80 ada 15 parselde bulunan 2 nolu bağımsız bölüm, 1762 ada 41 parsel sayılı taşınmaz ve dava dışı 95 ada 62 parselin ortaklığının giderilmesine karar verilmiştir. 21.09.1998 tarihli ‘......’ diye başlayan belgede; ‘‘.........ların tamamının ... hesabına gönderilmesi sağlanabilir. Buna karşılık ... no: 25’in giriş katı tarafımdan kullanılacaktır.’’ ifadelerinin geçtiği anlaşılmaktadır. Davacı-karşı davalı tarafından davalı-karşı davacıya ... 7. Noterliğinden gönderilen 20.03.2003 tarih, 3040 yevmiye nolu ihtarname dava dışı .........’de bulunan taşınmazlarla ilgili ... talebine ilişkin olsa da dava konusu taşınmazlarla ilgili olarak ‘‘...Ortak hala ...... Bermek’in 98 yılında vefatını takiben ... ve ...... gelirleri müvekkiliniz uhdesinde kalmak ve mütekabilen ...’nin gelir ve kullanımının da müvekkilin uhdesinde kalmak şeklinde bir anlaşma mevcuttur...Dolayısıyla müvekkilinizin elde ettiği ... ve ......’nın icar ve kullanım gelirleri, ...’den oluşabilecek potansiyel bir gelire karşılık olarak uygundur. Hatta ...... piyasasının düşüklüğü gözönüne alındığında müvekkil aleyhine azdır. Fakat karşılıklı mahsuplaşmanın böylece yapılmış olduğuna dair kabulümüz tamamdır.’’ ifadelerine yer verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; 2 ve 4 nolu bağımsız bölümler için 20.03.2003 tarihinden dava tarihi olan 29.07.2009 tarihine kadar 56.993,33 TL ... hesap edilmiştir. Ancak davalı-karşı davacı süresinde zamanaşımı def’inde bulunmuştur. Diğer taraftan dava konusu taşımazların kullanımına yönelik olarak taraflar arasında anlaşma bulunduğu açıktır. İntifadan men koşulu, ortaklığın giderilmesi davasının dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edildiği tarihte gerçekleşmiştir. Ortaklığın giderilmesi davasının dava tarihi gözönüne alındığında, dava dilekçesinin tebliğinden itibaren ...e hak kazanılmış olsa da, zamanaşımı def’i sebebiyle dava tarihinden geri dönük beş yıl için ... hesap edilmesi gerektiğinden 20.03.2003 tarihinden itibaren hesap yapılması doğru değildir. Ayrıca davalı-karşı davacının takas mahsup def’i yönünden de olumlu olumsuz bir karar verilmesi gerekir.

3. Davacı-karşı davalı vekilinin 1762 ada 41 parsele ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

1762 ada 41 parselde kayıtlı taşınmaz 08.04.2009 tarihinde davacı-karşı davalı adına tescil edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; 08.04.2004-08.04.2009 tarih aralığı için 63.777,75 TL ... hesap edilmiştir. Davacı-karşı davalı taşınmazı ihale ile 16.12.2008 tarihinde satın aldığını iddia etmesine rağmen, bu konuda herhangi bir araştırma yapılmamıştır.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı TMK'nin 705.maddesinde “Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.” denilerek, mülkiyetin kazanılması ve tescil koşulları düzenlenmiştir, İcra İflas Kanunu'nun 134/1 maddesinde ise “İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı, o taşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olur. İhale kesinleşinceye kadar taşınmazın ne şekilde muhafaza ve idare edileceği icra dairesi tarafından kararlaştırılır.” hükmüyle, cebri ihale sonucu mülkiyetin kazanılması ve ihale kesinleşinceye kadar taşınmazın idare ve korunma şekli belirlenmiştir.

Bu yasal düzenlemelere göre ihale ile taşınmazı satın alan kişi veya kurum taşınmazın mülkiyetini ihalenin kesinleşmesi halinde ihale tarihinde kazanmış olur.

O halde; dava konusu 1762 ada 41 parsel sayılı taşınmaza ait ihale evrakları ve önceki malikleri gösterir tapu kayıtlarının ilgili yerlerden getirtilmesi, iddia ve savunma çerçevesinde toplanmış ve toplanacak delillere göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının yukarıda (2) nolu bentte yazılı nedenlerle, davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının yukarıda (3) nolu bentte yazılı nedenlerle kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle reddine, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine, 29.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.